ROXANA-DANIELA PĂUN

DREPTUL AFACERILOR

Universitatea SPIRU HARET

Secţiunea 12 a capitolului 5 „Societăţi comerciale”, intitulată: ,,Răspunderea penală a persoanei juridice”, este realizată de către asistent univ. Roxana Ionescu, la disciplina Dreptul afacerilor, Facultatea de Drept şi Administraţie Publică a Universităţii Spiru Haret, Bucureşti.

© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007 Editură acreditată de Ministerul Educaţiei şi Cercetării prin Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României PĂUN, ROXANA-DANIELA Dreptul afacerilor / Roxana Daniela Păun. – Bucureşti, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007 Bibliogr ISBN 978-973-725-837-3 34:336 Reproducerea integrală sau fragmentară, prin orice formă şi prin orice mijloace tehnice, este strict interzisă şi se pedepseşte conform legii.

Răspunderea pentru conţinutul şi originalitatea textului revin exclusiv autorului/autorilor

Redactor: Cosmin COMĂRNESCU Tehnoredactor: Marcela OLARU Coperta: Cornelia PRODAN Bun de tipar: 18.05.2007; Coli tipar: 16 Format: 16/61×86 Editura Fundaţiei România de Mâine Bulevardul Timişoara nr.58, Bucureşti, Sector 6 Tel./Fax: 021/444.20.91; www.spiruharet.ro e-mail: contact@edituraromaniademaine.ro 2
Universitatea SPIRU HARET

UNIVERSITATEA SPIRU HARET
FACULTATEA DE DREPT ŞI ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ

ROXANA-DANIELA PĂUN

DREPTUL AFACERILOR

EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE Bucureşti, 2007
3
Universitatea SPIRU HARET

4
Universitatea SPIRU HARET

ABREVIERI

AFIS AMCSC AMIGO ANOFM ANPCDEFP ANSVM ANV APDRP APIA BFM BVB BVI C.com CCIR CCR CE CIRDI sau (ICSID) CNFPA CNVM DLAF DNA FMI GAFI GIE GIEE IAS IBC IBV, IVB

Sistemul Informatic Antifraudă Autoritatea de Management pentru Sprijin Comunitar Ancheta asupra forţei de muncă în gospodării Agenţia Naţională de Ocupare a Forţei de Muncă Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi Formării Profesionale Asociaţia Naţională a Societăţilor de Valori Mobiliare Autoritatea Naţională a Vămilor Agenţia pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit Agenţia de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură Balanţa forţei de muncă Bursa de Valori Bucureşti British Virgine Islands Codul Comercial Camera de Comerţ şi Industrie a României Curtea de Conturi a României Comisia Europeană Centrul Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiţii, cu sediul la Washington Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare Departamentul pentru Lupta Antifraudă Direcţia Naţională Anticorupţie Fondul Monetar Internaţional Grupul de Acţiune Financiară Internaţională Grupuri de interes economic Grupuri de interes economic european International Accounting Standards Standardele Internaţionale de Contabilitate Companiile de Afaceri Internaţionale Insulele Britanice Virgine, Insulele Virgine Britanice 5
Universitatea SPIRU HARET

Oficiul European de Luptă Antifraudă Organizaţia Mondială a Comerţului Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale Oficiul Naţional pentru Prevenirea şi Combaterea Spălării Banilor ONU Organizaţia Naţiunilor Unite OPCP Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE OSIM Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci PNAinc Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale PNAO Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă PIB Produs Intern Brut PIF Protecţia Intereselor Financiare Programului SIGMA (Support for Improvement in Governance and al Comisiei Europene Management) Principiile Principiile contractelor comerciale internaţionale adoptate UNIDROIT de Institutul pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), Roma, 2004 RDC Revista de Drept Comercial SIGMA Support for Improvement in Governance Program al Comisiei Europene and Management TVA Taxă pe Valoarea Adăugată UE Uniunea Europeană UNCTAD Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare USAID Agenţia Americană de Dezvoltare Internaţională

MIMMC OECD OHIM (OAMI) OLAF OMC OMPI ONPCSB

Ministerul pentru Întreprinderi mici şi mijlocii şi cooperaţie Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică Oficiul European de Mărci

6
Universitatea SPIRU HARET

CUPRINS

Abrevieri ................................................................................................................. Capitolul 1. Introducere în dreptul afacerilor Secţiunea I. Conţinutul dreptului afacerilor ........................................................ Secţiunea II. Raporturile dreptului afacerilor cu alte discipline ......................... Subsecţiunea 1. Raporturile dreptului afacerilor cu ştiinţele economice ...... Subsecţiunea 2. Raporturile dreptului afacerilor cu ştiinţele juridice ............ Secţiunea III. Caracteristicile dreptului afacerilor .............................................. Secţiunea IV. Obiectul de studiu al dreptului afacerilor ..................................... Secţiunea V. Izvoarele dreptului afacerilor ........................................................ V.1. Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale) ................................. V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina) ................................ Capitolul 2. Faptele de comerţ, fondul de comerţ Secţiunea I. Fapte de comerţ ................................................................................. Subsecţiunea 1. Definiţii ................................................................................... Subsecţiunea 2. Teorii ....................................................................................... Subsecţiunea 3. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 4. Categorii de fapte de comerţ ................................................. § 4.1. Opinii în doctrina clasică .................................................................... § 4.2. Opinii în doctrina modernă ................................................................. Secţiunea II. Fondul de comerţ ............................................................................. Subsecţiunea 1. Consideraţii generale ............................................................. Subsecţiunea 2. Definiţia fondului de comerţ ................................................. Subsecţiunea 3. Natura juridică a fondului de comerţ – Teorii ..................... Subsecţiunea 4. Caracteristicile fondului de comerţ ....................................... Subsecţiunea 5. Elementele fondului de comerţ ............................................. § 5.1. Elemente corporale ale fondului de comerţ ...................................... § 5.2. Elemente incorporale ale fondului de comerţ ................................... Subsecţiunea 6. Garanţia reală asupra fondului de comerţ ............................ § 6.1. Sediul materiei ..................................................................................... § 6.2. Constituirea de garanţii reale mobiliare .............................................

5 17 20 20 21 25 27 27 27 31

32 32 33 35 37 37 37 38 38 40 43 44 45 45 45 68 68 70 7

Universitatea SPIRU HARET

§ 6.3. Definiţia contractului de garanţie reală .............................................. § 6.4. Conţinutul contractului de garanţie reală ........................................... Capitolul 3. Subiectele raporturilor de afaceri Secţiunea I. Aspecte introductive ......................................................................... Secţiunea II. Sediul materiei ................................................................................. Secţiunea III. Categorii de comercianţi ............................................................... Secţiunea IV. Dobândirea calităţii de comerciant .............................................. Subsecţiunea 1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică ....................................................................................................... § 1.1. Opinii doctrinare privind condiţiile legale de dobândire a calităţii de comerciant ..................................................................................... § 1.2. Condiţii referitoare la persoană .......................................................... § 1.3. Condiţii referitoare la activitatea desfăşurată .................................... § 1.4. Elemente de drept comparat .............................................................. Subsecţiunea 2. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana juridică .................................................................................................... § 2.1. Societăţile comerciale ......................................................................... § 2.2. Regiile autonome ................................................................................ § 2.3. Organizaţiile cooperatiste ................................................................... § 2.4. Grupurile de interes economic ........................................................... Secţiunea V. Dovada calităţii de comerciant ...................................................... Subsecţiunea 1. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane fizice ........ Subsecţiunea 2. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane juridice ..... Secţiunea VI. Încetarea calităţii de comerciant ................................................... Subsecţiunea 1. Încetarea calităţii de comerciant persoană fizică ................. Subsecţiunea 2. Încetarea calităţii de comerciant persoană juridică .............. § 2.1. Încetarea calităţii de comerciant prin dizolvare ..................................... § 2.2. Încetarea calităţii de comerciant prin lichidare ...................................... Secţiunea VII. Rolul Camerelor de Comerţ şi Industrie în desfăşurarea activităţii comerciale de afaceri ................................................... Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri în perioada 2005-2008, propuneri ale Camerei de Comerţ şi Industrie a României. ............................................................................................... §2.1. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica fiscală ................................................................ §2.2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la dezvoltarea pieţelor financiare ..................................... §2.3. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la combaterea corupţiei ..................................................... 8
Universitatea SPIRU HARET

70 70 73 74 75 77 77 77 78 78 79 81 81 82 82 83 83 83 84 84 84 84 84 86 89 89 91 91 91 91

§2.4. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la eliminarea barierelor administrative în dezvoltarea afacerilor ............................................................................................... §2.5. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la consolidarea mediului de afaceri ................................. §2.6. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica de concurenţă ................................................... §2.7. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica în domeniul IMM-urilor şi cooperaţiei .......... §2.8. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la piaţa muncii ................................................................... §2.9. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la fundamentarea deciziilor guvernamentale pentru îmbunătăţirea reglementărilor în domeniul mediului de afaceri ......... Subsecţiunea 3. Oportunităţi şi provocări pentru comerţul şi dezvoltarea firmelor în Europa extinsă ..................................................................... §3.1. Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE, asupra Guvernelor naţionale? ......................................................................... §3.2. Care ar trebui să fie cele mai importante 3 domenii de acţiune pentru Guvernele naţionale, pentru îmbunătăţirea capacităţii comunităţii de afaceri de a participa la comerţul regional şi internaţional? ....................................................................................... §3.3. Care consideraţi că sunt cele mai importante 2 obstacole în derularea procesului de aliniere la „acquis communautaire”? ......... Secţiunea VIII. Grupuri de interes economic .................................................. Subsecţiunea 1. Noţiune, sediul materiei ......................................................... Subsecţiunea 2. Constituirea grupurilor de interes economic. Caracteristici .................................................................................. Subsecţiunea 3. Funcţionarea grupurilor de interes economic ...................... §3.1. Drepturi şi obligaţii administratori ..................................................... §3.2. Răspunderea administratorilor ........................................................... §3.3. Situaţia financiară a grupurilor de interese economice .................... Subsecţiunea 4. Încetarea calităţii de membru. Excluderea şi retragerea membrilor grupului de interes economic ............................................. Subsecţiunea 5. Dizolvarea, fuziunea şi lichidarea grupurilor de interes economic ................................................................................................. Subsecţiunea 6. Grupurile europene de interes economic – reglementate de Legea nr. 161/2003 ............................................. Secţiunea IX. Jurisdicţiile offshore – Paradisurile fiscale .................................. Subsecţiunea 1. Principalele caracteristici ale paradisului fiscal ................... Subsecţiunea 2. Prezentarea paradiselor fiscale cunoscute ............................

92 92 93 93 94 94 94 95

95 95 96 96 96 100 100 101 102 103 105 108 110 111 111 9

Universitatea SPIRU HARET

Secţiunea X. Criminalitatea şi „gulerelor albe” .................................................. Subsecţiunea 1. Noţiune şi sediul materiei ...................................................... Subsecţiunea 2. Formele fenomenului de corupţie cu implicaţii în „criminalitatea gulerelor albe” .............................................................. Capitolul 4. Societatea Comercială Secţiunea 1. Noţiuni generale .............................................................................. Secţiunea 2. Sediul materiei, definiţie ................................................................ Secţiunea 3. Caracterele juridice ale contractului de societate ......................... Secţiunea 4. Formele societăţii comerciale – clasificări .................................... Secţiunea 5. Caracteristici esenţiale ale fiecărei forme de societate ................. Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale ............................ Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale ................................................. Secţiunea 8. Dizolvarea societăţilor comerciale ................................................. Secţiunea 9. Lichidarea societăţilor comerciale ................................................. Secţiunea 10. Elemente de drept comparat privind falimentul (lichidarea judiciară) ......................................................................................... Secţiunea 11. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) ...................................... Subsecţiunea 1. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente definitorii sub aspect economic ............................................................ Subsecţiunea 2. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente definitorii sub aspect juridic .................................................................. Subsecţiunea 3. Jurisdicţia aplicată societăţilor transnaţionale. ..................... Secţiunea 12. Răspunderea penală a persoanei juridice. .................................... Capitolul 5. Contracte comerciale utilizate în relaţiile de afaceri Secţiunea 1. Contractul comercial de vânzare-cumpărare – Caracteristici ....... Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Definiţia vânzării .................................................................... Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de vânzarecumpărare ................................................................................... Subsecţiunea 4. Formele vânzării internaţionale ..............................……… Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial ..................................................... Subsecţiunea 1. Prezentare generală ................................................................ Subsecţiunea 2. Definiţie .................................................................................. Subsecţiunea 3. Analiză comparativă între mandatul civil şi mandatul comercial ............................................................................................... Subsecţiunea 4. Dreptul şi obligaţii mandatar/mandant ................................. Subsecţiunea 5. Contractul de agency – varianta anglo-saxonă a mandatului comercial ............................................................................ Secţiunea 3. Contractul de comision .................................................................... Subsecţiunea 1. Prezentare generală ................................................................ 10
Universitatea SPIRU HARET

150 150 153 155 155 156 159 162 163 164 165 171 175 177 180 181 181 181 204 204 204 205 208 216 216 216 216 217 218 220 220

Subsecţiunea 2. Definiţie – reglementarea comisionului ............................... Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de comision ................... Secţiunea 4. Contractul de cont curent ................................................................ Subsecţiunea 1. Sediul materiei ....................................................................... Subsecţiunea 2. Caracterele juridice ale contractului de cont curent ............ Secţiunea 5. Contractele de finanţare ................................................................... Subsecţiunea 1. Contractul de factoring ............................................................. §1.1. Origine, definiţie, precizări preliminare ............................................. §1.2. Sediul materiei în dreptul intern şi internaţional ............................... §1.3. Părţile contractului de factoring .......................................................... §1.4. Caracterele juridice ale contractului de factoring .............................. §1.5. Natura juridică a contractului de factoring ......................................... §1.6. Forme de factoring ............................................................................. §1. 7. Funcţiile factorului .............................................................................. §1. 8. Obligaţiile factorului .......................................................................... §1. 9.. Obligaţiile aderentului ........................................................................ §1. 10. Obligaţiile clientului (debitorului) ................................................... §1. 11. Încetarea contractului de factoring .................................................. Subsecţiunea 2. Contractul de leasing ............................................................... §2.1. Cadrul legislativ în domeniul leasing-ului ......................................... §2.2. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii ................. §2.3. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi leasing-ului operaţional ...................................................................................................... §2.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului ............................... §2.5. Caractere juridice ale contractului de leasing ca un complex de contracte .......................................................................................... §2.6. Etapele detaliate ale procedurii de leasing ......................................... §2.7. Caractere juridice ale contractului de leasing .................................... §2.8. Efectele contractului de leasing .......................................................... §2.9. Sinteza distincţiei între leasing-ul financiar şi cel operaţional .......... Secţiunea 6. Contractul de transfer de tehnologie ............................................... Subsecţiunea 1. Contractul de franciză ............................................................ §1.1. Sediul materiei în dreptul intern şi in dreptul comunitar ................... §1.2. Noţiune, definiţie ................................................................................. §1.3. Părţile şi obiectul francizei ................................................................... §1.4. Caractere juridice ................................................................................. §1.5. Categorii de francize ............................................................................ §1.6. Efectele contractului de franciză ......................................................... 6.1. Obligaţiile francizorului ...................................................................... 6.2. Obligaţiile beneficiarului .................................................................... §1.7. Încetarea contractului de franciză ....................................................... Subsecţiunea 2. Contractul de licenţă .............................................................

223 224 224 225 226 227 227 227 228 230 231 231 232 232 233 234 234 236 236 237 237 240 244 246 246 248 249 250 252 252 252 252 252 253 254 259 260 261 262 263 11

Universitatea SPIRU HARET

§2.1. Definiţie ................................................................................................. §2.2. Caractere juridice ale contractului de licenţă ..................................... §2.3. Formele contractului de licenţă ........................................................... §2.4. Obligaţiile părţilor contractante .......................................................... §2.5. Efectele contractului de licenţă ........................................................... §2.6. Încetarea contractului de licenţă........................................................... Subsecţiunea 3. Contractul de know-how......................................................... §3.1. Definiţie ................................................................................................. §3.2. Natura juridică a contractului de know-how ...................................... §3.3. Caracterizarea contractului de know-how .......................................... §3.4. Clasificarea contractelor de know-how .............................................. §3.5. Efectele contractului de know-how .................................................... §3.6. Încetarea contractului de know-how ................................................... Subsecţiunea 4. Contractul de consulting-engineering .................................. §4.1. Prezentare generală .............................................................................. §4.2. Definiţia activităţii de engineering ...................................................... §4.3. Etimologia cuvântului de engineering ................................................ §4.4. Cadrul juridic al activităţii de engineering ......................................... Subsecţiunea 5. Aplicarea prevederilor din Legea Concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie ............................... Subsecţiunea 6. Oficiul Român pentru ştiinţă şi tehnologie pe lângă Uniunea Europeană ............................................................................... Subsecţiunea 7. Contractul de asigurare .......................................................... § 7.1. Sediul materiei şi definiţie ................................................................. § 7.2. Caractere juridice ale contractului de asigurare ............................... § 7.3. Consecinţele executării succesive a contractului de asigurare ...... § 7.4. Elementele contractului de asigurare ................................................ § 7.5. Încheierea contractului de asigurare ................................................. § 7.6. Proba contractului de asigurare – poliţa de asigurare ...................... § 7.7. Executarea obligaţiilor contractuale ................................................. 7.1. Obligaţia de plată ............................................................................... 7.2. Obligaţiile asiguratului la producerea riscului ................................. 7.3. Obligaţia de declarare a cazului asigurat .......................................... 7.4. Obligaţia asigurătorului la apariţia cazului asigurat ......................... § 7.8. Modificarea contractului de asigurare. ............................................. § 7.9. Încetarea contractului de asigurare – condiţii generale intervenite în rezilierea contractului ................................................................................ § 7.10. Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare .......................

263 263 263 264 265 265 265 265 267 268 269 269 270 270 270 271 271 272 273 273 275 275 275 276 276 278 280 280 280 282 282 283 284 286 287

12
Universitatea SPIRU HARET

Capitolul 6. Mediul de afaceri şi relaţiile de muncă în contextul dreptului comerţului internaţional Secţiunea 1. Mediul de afaceri – modificări legislative interne ale Codului Muncii (Legea nr. 53/2003 cu completările şi modificările ulterioare) referitoare la raporturile de muncă ............................... Secţiunea 2. Relaţiile de muncă în legislaţia naţională şi comunitară ............... Subsecţiunea 1. Politica de Ocupare a forţei de muncă în Uniunea Europeană ............................................................................................... Subsecţiunea 2. Momente cheie în domeniul politicii de ocupare a forţei de muncă ................................................................................................. §2.1. Carta Socială Europeană ...................................................................... §2.2. Acordul de Politică Socială ................................................................. §2.3. Obiectivele Strategiei de la Lisabona în privinţa politicii de ocupare a forţei de muncă ............................................................... Subsecţiunea 3. Noua Agendă Socială (Strategia Lisabona) ......................... Subsecţiunea 4. Politica privind piaţa muncii şi ocuparea forţei de muncă în România – armonizarea legislativă .................................................. § 4.1. Elaborarea Strategiei naţionale de ocupare şi a Planului de acţiuni privind ocuparea forţei de muncă ....................................................... Subsecţiunea 5. Politici de ocupare a forţei de muncă ................................... Subsecţiunea 6. Politicile de piaţa muncii ....................................................... Subsecţiunea 7. Dezvoltarea spiritului antreprenorial şi crearea de locuri de muncă – element esenţial pentru dezvoltarea unei afaceri pe termen lung ............................................................................................. Subsecţiunea 8. Concluzii pentru România privind Planul Naţional de ocupare a forţei de muncă (PNAO) ...................................................... Subsecţiunea 9. Impactul Strategiei de la Lisabona. ....................................... Subsecţiunea 10. Recomandările formulate de către mediul de afaceri Guvernului României în vederea atingerii obiectivului Lisabona .... Secţiunea 3. Beneficii şi costuri pentru mediul de afaceri după aderarea României la Uniunea Europeană. .................................................. Capitolul 7. Titluri comerciale de valoare (titluri de credit), ca mijloace de plată Secţiunea 1. Noţiune, sediul materiei, caracteristici ........................................... Secţiunea 2. Clasificare ......................................................................................... Secţiunea 3. Cambia .............................................................................................. Subsecţiunea 1. Sediul materiei şi condiţii de valabilitate – de fond şi de formă ....................................................................................................... Subsecţiunea 2. Girul .............................................. ......................................... 420 421 421 421 423 13
Universitatea SPIRU HARET

290 292 327 336 336 337 341 342 345 347 349 355 357 359 364 374 376

Subsecţiunea 3. Avalul – caracteristici ............................................................ Subsecţiunea 4. Clasificarea cambiilor şi plata acestora ................................ Secţiunea 4. Biletul la ordin – sediul materiei şi caracterizare succintă ............ Secţiunea 5. CEC-ul .............................................................................................. Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Condiţii de fond ...................................................................... Subsecţiunea 3. Condiţii de formă ................................................................... Subsecţiunea 4. Modalităţi de plată a CEC-ului ............................................. Subsecţiunea 5. Obligaţiile semnatarului CEC-ului ....................................... Subsecţiunea 6. Girul ........................................................................................ Subsecţiunea 7. Avalul ...................................................................................... Subsecţiunea 8. Cecul circular – definiţie şi caracteristici ............................. Capitolul 8. Bursele de mărfuri, bursele de valori, piaţa de capital – noţiuni generale Secţiunea 1. Bursele de mărfuri: .......................................................................... Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Definiţie şi caracteristici ale Bursei de mărfuri .................... Subsecţiunea 3. Definiţie şi condiţii pentru înfiinţarea burselor de mărfuri .................................................................................................... Subsecţiunea 4. Societăţile de brokeraj ........................................................... Subsecţiunea 5. Şedinţele de bursă .................................................................. Subsecţiunea 6. Operaţiuni de bursă ................................................................ Subsecţiunea 7. Tranzacţionarea şi încheierea contractelor ........................... Subsecţiunea 8. Brokerii ................................................................................... Secţiunea 2. Bursele de valori .............................................................................. Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Scurt istoric al Bursei de Valori Bucureşti ........................... Subsecţiunea 3. Bursa electronică RASDAQ S.A. ........................................ Subsecţiunea 4. Instituţiile Pieţei de capital .................................................... § 4.1. Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare .......................................... § 4. 2. Asociaţia brokerilor (ANSVM) ........................................................ § 4. 3. Bursa Electronică RASDAQ (BER) ................................................ § 4. 4. Bursa de Valori Bucureşti .................................................................. § 4.5. Societatea Naţională de Compensare, Decontare şi Depozitare (SNCDD) ............................................................................................. Subsecţiunea 5. Obiectul de activitate al Bursei de valori .............................. Secţiunea 3. Piaţa de capital ................................................................................. Subsecţiunea 1. Sediul materiei ........................................................................ Subsecţiunea 2. Excepţii în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital ...................................................................................................... 14
Universitatea SPIRU HARET

425 426 427 428 428 428 429 429 430 431 432 433

435 435 437 438 438 440 441 441 442 442 442 443 447 449 449 449 449 450 450 451 451 451 452

Subsecţiunea 3. Supravegherea pieţelor reglementate ................................... Subsecţiunea 4. Sisteme alternative de tranzacţionare ................................... Capitolul 9. Concurenţa în afaceri şi protecţia consumatorului din perspectiva relaţiilor de afaceri Secţiunea 1. Concurenţa în afaceri ....................................................................... Subsecţiunea 1. Definiţie .................................................................................. Subsecţiunea 2. Sediul materiei şi acquis-ul comunitar în domeniul concurenţei aferent capitolului 6 – Concurenţa .................................. Subsecţiunea 3. Concurenţă licită – leală – sediul materiei ........................... Subsecţiunea 4. Practici monopoliste – abuzul de poziţie dominantă- sediul materiei ....................................................................................... Subsecţiunea 5. Concurenţa neleală – definiţie şi sediul materiei ................. Subsecţiunea 6. Concurenţa neleală în relaţiile de afaceri cu elemente de extraneitate (relaţiile de comerţ exterior) ............................................. § 6.1. Definiţie şi sediul materiei .................................................................. § 6.2. Structuri instituţionale ......................................................................... § 6.3. Practici anticoncurenţiale – sediul materiei şi definiţie .................... Subsecţiunea 7. Concentrarea economică – sediul materiei şi definiţie ........ Subsecţiunea 8. Consiliul Concurenţei ............................................................ Subsecţiunea 9. Ajutorul de stat – sediul materiei şi definiţie ....................... Subsecţiunea 10. Memorandumul cuprinzând patru proiecte de scheme de ajutor de stat aplicabile României stat membru Subsecţiunea 11. „Strategia naţională de luptă antifraudă pentru protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene în România” ..................... § 11.1. Motivaţia elaborării Strategiei .......................................................... § 11.2. Finalitatea Strategiei .......................................................................... § 11.3. Scopul Strategiei ............................................................................... § 11.4. Conţinutul Strategiei ......................................................................... § 11.5. Principiile Strategiei .......................................................................... § 11.6. Obiectivele Strategiei ........................................................................ Secţiunea 2. Protecţia consumatorului din perspectiva relaţiilor de afaceri ..... Subsecţiunea 1. Noţiunea de protecţie a consumatorilor – sediul materiei şi definiţie ................................................................................. Subsecţiunea 2. Drepturile consumatorilor ..................................................... Subsecţiunea 3. Obligaţiile operatorilor economici ........................................ § 3.1. Obligaţii producători ........................................................................... § 3.2. Obligaţii distribuitori ........................................................................... § 3. 3. Obligaţii prestatorii de servicii .......................................................... Subsecţiunea 4. Organele care asigură protecţia consumatorului ................. § 4.1. Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor ................... § 4.2. Asociaţiile pentru protecţia consumatorilor ...................................... § 4.3. Organisme consultative ......................................................................

452 453

455 455 455 468 469 471 473 473 473 474 475 478 485 486 490 490 490 491 491 491 491 493 493 493 494 494 495 495 495 495 496 498 15

Universitatea SPIRU HARET

Anexe Anexa 1 – Codul principiilor de etică în afaceri pentru membrii Camerei de Comerţ şi Industrii al României (CCIR), elaborat de către Camera de Comerţ şi Industrie a României ................................... Anexa 2 – Glosar de termeni Politica de Ocupare a forţei de muncă în UE ..................................... Bursele de mărfuri, conform reglementărilor din Legea 357/2005 privind bursele de mărfuri .............................................. Piaţa de capital conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital .................................................................................…… Concurenţa în afaceri .............................................................……. Protecţia consumatorilor conform OG nr. 21/1992, privind protecţia consumatorilor, republicată ............................................. Brevetele de invenţie ..........................................................………… Mărcile şi indicaţiile geografice, şi atribuţiile Oficiului de Stat pentru Invenţii şi Mărci în temeiul Legii nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice ...................................................... Drepturile de autor în temeiul legii nr. 8/1996 privind drepturile de autori şi drepturile conexe ........................................................... Garanţia reală asupra fondului de comerţ în temeiul Legii nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice. Titlul VI – Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare ....……………………………………………... Procedura insolvenţei în temeiul Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, M. Of. 359 din 21 aprilie 2006 ................. Activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor conform Legii nr. 32 din 3 aprilie 2000 ........................................................ Anexa 3 – Mediul de afaceri din România – referinţe utile ........................ Anexa 4 – Perioadele de tranziţie cuprinse în Tratatul de aderare a României la Uniunea Europeană ................................................... Anexa 5 – Societatea românească – Configuraţia sărăciei şi a excluziunii sociale în societatea românească ................................................... Anexa 6 – Împărţirea regională a României conform Legii nr. 151/1998 privind dezvoltarea regională .......................………………….. Bibliografie selectivă ...................................... ..............................................

503 509 512 515 520 524 529 534 539

551 568 576 587 591 603 612 613

16
Universitatea SPIRU HARET

CAPITOLUL I

INTRODUCERE ÎN DREPTUL AFACERILOR

Secţiunea I. Conţinutul dreptului afacerilor Este important de remarcat încă de la început că nu există până în prezent o definiţie unanim recunoscută în doctrină şi în literatura de specialitate. Acest fapt generează abordări diferite şi complexe, pornind de la originile dreptului afacerilor care, de multe ori, este identificat, în percepţia nespecialiştilor, cu dreptul comercial. Există astfel opinii conform cărora „les affaires sont les affaires”1. Acelaşi autor consideră că dreptul afacerilor nu poate fi considerat el însuşi o ramură de drept distinctă în pofida intersectării cu multe alte ramuri de drept, fie ele de natură economică sau juridică. Chiar dacă în 1993, data apariţiei volumului Dreptul afacerilor nu se putea vorbi încă despre o ramură distinctă, aceasta a început să se contureze, pe măsură ce anii au trecut şi relaţiile de afaceri au început să se diversifice în contextul evoluţiilor pe piaţa muncii, a relaţiilor economico-financiare, a extinderii schimburilor comerciale într-un spaţiu geografic din ce în ce mai larg, a fenomenelor globalizării care afectează un număr din ce în ce mai mare de populaţie. Astfel, încep să apară noi provocări, care au obligat şi acest aparent „nou drept al afacerilor”, deosebit de mobil, să se integreze în fenomenele manifestate în societate, să se înglobeze în ansamblul dreptului. Adaptarea schimbărilor rapide, ivite în practică, s-a manifestat în multe sectoare şi astfel a obligat legiuitorul să elaboreze o serie de legi care să facă faţă provocărilor practice oferite de viaţa reală.

Opinie exprimată de către directorul Institutului de drept economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine – Paris, Alfadari Elie, în volumul Droit des affaires, les cadres généraux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993. 17
Universitatea SPIRU HARET

1

Istoric vorbind, putem analiza sintetic evoluţia activităţilor economice şi condiţia muncitorului care a desfăşurat activităţi economice, comerciale, respectiv de afaceri. Evoluţia activităţilor economice poate fi sintetizată în patru stadii care s-au succedat: 1. Agricultura – la început nomadă, pornind de la triburile nomade, care practicau vânătoarea şi pescuitul şi apoi sedentară. 2. Artizanatul – constând în transformarea materiilor prime, dar cu încorporarea muncii personale, respectiv prelucrarea de către om a acestor materiale. 3. Comerţul – iniţial maritim, din antichitate, apoi terestru, mergând până la marile magazine ale secolului al XIX-lea, respectiv a marilor depozite de mărfuri ale secolului XX. 4. Industria – pornind de la primele manufacturi, la apariţia „maşinismului” şi a automatizării şi în prezent a computerizării tuturor operaţiunilor industriale, ca efect al dezvoltării tehnologiilor şi al progresului tehnic. Evoluţia condiţiei muncitorului poate fi sintetizată şi ea în corelaţie cu sistemele economice din fiecare stat astfel: 1. exploatarea omului sub forma sclavagismului (iniţial exploatarea omului de către om şi ulterior se poate vorbi tot de o formă de subordonare, dar a omului de către maşină, în momentul apariţiei capitalismului industrial); 2. munca independentă – comercianţi, industriaşi, membrii ai profesiunilor liberale etc. Aceste fenomene au generat şi exacerbarea luptei de clasă în privinţa asigurării unei protecţii a salariaţilor în privinţa duratei muncii (a timpului de lucru obligatoriu), a garanţiilor legate de resurse, a securităţii sociale etc.) Toate aceste evoluţii au generat situaţii noi, care au trebuit să fie reglementate de către legiuitor sub forma normelor juridice care să reglementeze domeniul vast al afacerilor, al schimburilor comerciale, al relaţiilor de afaceri etc. În opinia directorului Institutului de drept economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine – Paris, Alfadari Elie2, dreptul afacerilor, deşi este o disciplină multidisciplinară, în volumul său, nu abordează decât aspecte generale despre concurenţă, preţuri, monedă şi
2

Idem

18
Universitatea SPIRU HARET

credit; apoi despre întreprinderi – noţiuni, organizare concentrare şi tratamentul dificultăţilor, şi alte activităţi – producţia, distribuţia şi consumul, protecţia consumatorului. Cu toate acestea, autorul plasează dreptul afacerilor atât între disciplinele juridice cât şi între cele economice şi recunoaşte absenţa autonomiei dreptului afacerilor.3 Chiar dacă „afacerile sunt afaceri”, dreptul afacerilor poate fi considerat un drept economic4. În această opinie, dreptul economic cuprinde: 1. cadrul juridic al economiei, în care se studiază reglementările legate de monedă, credit, dar şi aspecte esenţiale legate de concurenţă şi preţuri; 2. agenţii economici, analizând, în special, „întreprinderile”5, respectiv societăţile comerciale sub toate formele cunoscute şi reglementate de Codul comercial şi alte legi speciale; 3. obiectele economice6 (bunuri şi servicii) – bunurile în forma lor (corporale şi necorporale) şi serviciile; 4. activităţile economice: producţie, distribuţie şi consum. Economia este cea care stabileşte circuitele între diferiţii agenţi economici, instituţii financiare şi administraţie, pentru a face ca bunurile şi serviciile să circule pe piaţă. În acest circuit economic este de remarcat atât componenta internă a relaţiilor comerciale, de afaceri între firmele de aceeaşi naţionalitate, dar şi componenta externă pentru relaţiile de afaceri între firme unde intervine elementul de extraneitate, altfel spus, unul din partenerii relaţiei contractuale comerciale este o firmă străină. Toate aceste elemente încep să capete conotaţii speciale, ţinând cont de faptul că România este membră a Uniunii Europene, iar afacerile în România deja
În acest context, a se vedea pentru detalii secţiunea III – Caracteristicile dreptului afacerilor. 4 Opinie exprimată de Jacquemin A. şi Schrans G. în volumul Le droit économique, PUF, 1970, şi de alţi autori în diverse reviste de specialitate începând din 1961, 1967-1980. 5 Termenul uzitat este „entreprise”, care în traducere înseamnă întreprindere, acţiune afacere – conform Dicţionarului francez-român – administrativ, comercial, economic, financiar-bancar şi juridic, autor Christine-Anca Savin, şi Vasile Savin, Editura Dacia Educaţional, 2001. 6 Termenul uzitat este „objects”, conform Alfadari Elie, Droit des affaires, les cadres généraux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993, p. 4 19
Universitatea SPIRU HARET
3

implică relaţii comerciale cu firme străine, ale căror ţări de origine sunt atât în spaţiul comunitar, dar şi din lumea întreagă. În contextul actual, în care elementele globalizării sunt prezente din ce în ce mai mult în viaţa fiecărui român, cetăţean european, studierea dreptului afacerilor reprezintă o necesitate şi oferă o imagine de ansamblu a mediului de afaceri, a normelor juridice şi economice care reglementează domeniul şi în perspectiva unei economii competitive şi performante. Din aceste considerente sunt deja redactate, pentru facultăţile economice, o serie de cursuri de Dreptul afacerilor, deşi multe din acestea au un pronunţat caracter economic şi mai puţin juridic. Este important de analizat locul dreptului afacerilor între celelalte discipline de drept, dar şi raportul dreptului afacerilor cu alte discipline juridice şi economice. Secţiunea II. Raporturile dreptului afacerilor cu alte discipline Raporturile şi interdependenţa dintre dreptul afacerilor şi alte ramuri de drept formează sistemul unitar de norme juridice care acţionează în cadrul dreptului afacerilor şi care dau un caracter interdisciplinar dreptului afacerilor. Subsecţiunea 1. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele economice7: a) dreptul afacerilor este „un drept” şi nu „economie” – presupune un ansamblu de norme juridice b) dreptul afacerilor se raportează la economie Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele economice poate fi analizat din două perspective: P1) Perspectiva macroeconomică – dreptul afacerilor este, în principal, un drept de intervenţie a statului în domeniul economic; – dreptul afacerilor reflectă politica statului • la nivel naţional (de exemplu: lupta contra inflaţiei, şi şomajului) • la nivel sectorial (ajutoarele în siderurgie – între limitele admise de normele europene pentru a nu fi ajutor de stat, amenajarea teritoriului, planurile de dezvoltare regională)
Alfadari Elie, Droit des affaires, les cadres généraux, Ed. Litec, Libraire de la Cour de cassation, 1993. 20
Universitatea SPIRU HARET
7

P2) Perspectiva microeconomică – dreptul afacerilor este, în principal, un drept al întreprinderilor8 (societăţilor) care include: • raporturile interne în întreprinderi (structură, gestiune, raporturile cu asociaţii, cu personalul etc.) • raporturile cu alte întreprinderi (raporturile cu clientela, raporturile cu concurenta, sau rapoturile de intergrare: fuziune, absorbţie, control, acorduri comerciale, înţelegeri între părţi etc.) Subsecţiunea 2. Raportul dreptului afacerilor cu ştiinţele juridice a) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public; b) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat; c) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaţional şi european/comunitar; d) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi penal; e) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul comerţului internaţional. a) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul public9: – raporturi cu dreptul administrativ în privinţa regulilor care vizează relaţiile societăţilor comerciale şi a firmelor cu autorităţile administrative, libertăţile comerciale, regulile privind egalitatea în faţa serviciilor publice, ordinea publică economică, raporturi juridice de drept administrativ, concretizate în acte administrative individuale, aplicabile afacerilor etc. – raporturi cu dreptul fiscal în privinţa importanţei reglementărilor fiscale în constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale şi a firmelor şi companiilor, stabilirea şi încasarea impozitului pe profit, şi a altor impozite şi taxe prevăzute în legislaţia fiscală, plătibile de către contribuabilii persoane juridice, predictibilitatea reglementărilor fiscale pentru a asigura stabilitatea mediului de afaceri şi posibilitatea orientării afacerii pe termen lung prin întocmirea unui plan de afaceri realist şi profitabil, atât pentru firma/compania respectivă, cât şi pentru statul care încasează impozite şi taxe de la contribuabil, fie el persoană fizică sau juridică.
Opinie exprimată de Alfadari Elie, directorul Institutului de drept economic, fiscal şi social şi profesor la Universitatea Dauphine – Paris. 9 A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ediţia a III-a, Editura All Beck, 2004. 21
Universitatea SPIRU HARET
8

De altfel, în legislaţia fiscală naţională, respectiv Codul fiscal (Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal), prevede în cap.2, Interpretarea şi modificarea Codului fiscal, art.3, principiile fiscalităţii: „a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând condiţii egale investitorilor, capitalului român şi străin; b) certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale; c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin impunerea diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea acestora; d) eficienţa impunerii prin asigurarea stabilităţii pe termen lung a prevederilor Codului fiscal, astfel încât aceste prevederi să nu conducă la efecte retroactive defavorabile pentru persoane fizice şi juridice, în raport cu impozitarea în vigoare la data adoptării de către acestea a unor decizii investiţionale majore.” – raporturi cu dreptul penal, legate de regulile de ordine publică economică, incriminarea şi sancţionarea faptelor legate de existenţa, derularea şi realizarea afacerilor şi care sunt sancţionate penal.10 b) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul privat: – raporturi cu dreptul civil care „furnizează” regulile generale în privinţa bunurilor, contractelor şi asigurărilor – respectiv regimul juridic al bunurilor, capacitatea juridică (de folosinţă şi de exerciţiu), a subiecţilor de drept, participanţi la raporturile de drept civil sau comercial.11 – raporturi cu dreptul comercial, legate de tehnicile particulare în lumea comercianţilor, de la micii întreprinzători şi asociaţiile familiale la
Infracţiuni prevăzute de Codul penal: luarea, darea de mită, traficul de influenţă, abuzul în serviciu, înşelăciunea, gestiunea frauduloasă, fals, uz de fals, concurenţă neloială, dar şi infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 11 Dispoziţii cu caracter civil sunt reglementate fie de Codul civil (legea generală), Decretul lege 31/1954 privind persoana fizică şi persoana juridică (act normativ cu caracter special). 22
Universitatea SPIRU HARET
10

marii producători industriali, bancheri (finanţişti) şi transportatori; societăţi comerciale şi proceduri colective de executare asupra bunurilor sechestrate etc. Există autori12 care consideră că dreptul afacerilor are caracter pluridisciplinar mai accentuat decât dreptul comercial. Astfel, dreptul afacerilor conţine: • elementele de drept privat; • elemente de drept public respectiv de drept fiscal, drept al muncii, protecţia consumatorului (care se caracterizează prin norme imperative): • elemente de economie politică: • elemente de management (privind organizarea şi gestiunea întreprinderii) etc. – raporturi cu dreptul muncii (social), legate de organizarea internă a societăţii, repartizarea muncii, retribuirea muncii, încheierea, modificarea, încetarea contractului de muncă, răspunderea disciplinară şi materială a angajatului, sau a altui participant în relaţiile de afaceri, (persoană fizică/juridică) şi alte relaţii între angajator şi salariat, care sunt reglementate de normele de drept al muncii. Aceste reguli vor fi aplicabile şi în relaţiile de muncă implicate în dreptul afacerilor, pentru activităţile de comerţ. – raporturi cu dreptul internaţional privat în materia dispoziţiilor privind normele conflictuale, frauda la lege, excepţia de ordine publică, trimiterea, retrimiterea, dacă raportul juridic al afacerilor prezintă cel puţin un element de extraneitate, element care ridică problema legii aplicării acelui raport juridic. c) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul internaţional şi european/comunitar – dreptul afacerilor, deşi este un drept naţional, nu trebuie abordat doar din perspectiva îngustă a relaţiilor comerciale şi de afaceri naţionale,
Dragoş – Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – Tratat, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 154, citând opiniile următorilor autori: I. Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea, 1992, p. 5,6, I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. 1, Editura ELL, 1998, p 19, V. Pătulea, C. Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, 1994, p. 9-12, Şt. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a IV-a, Editura All Beck, 2002, p. 22-23. 23
Universitatea SPIRU HARET
12

ci şi prin prisma relaţiilor internaţionale şi a relaţiilor comunitare, într-o Europă în care Piaţa Unică reprezintă pilonul cheie al integrării europene, cu rol principal în pregătirea Uniunii Economice şi Monetare, şi care stimulează creşterea economică şi gradul de ocupare a forţei de muncă, întărind totodată competitivitatea în spaţiul Uniunii Europene.13 d) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul procesual civil şi penal – dreptul afacerilor presupune şi rezolvarea eventualelor litigii care apar între partenerii de afaceri, partenerii contractuali. Astfel, sunt utilizate normele juridice de drept procesual civil şi penal pentru soluţionarea litigiilor civile şi penale în legătură cu afacerile, dar şi elementele legate de competenţa materială şi teritorială a organelor de jurisdicţie. e) raporturile dreptului afacerilor cu dreptul comerţului internaţional14 Corelaţia dreptului afacerilor cu comerţul internaţional este tratată diferit de autori. Astfel, în unele opinii, dreptul afacerilor nu ar exista distinct faţă de dreptul comercial15, existând chiar unele asemănări şi deosebiri, după cum urmează: − dreptul afacerilor se aseamănă cu dreptul comerţului internaţional prin caracterul pluridisciplinar: ambele conţin elemente de drept civil şi comercial, în principal, dar şi elemente de drept public, fiscal şi valutar, precum şi de drept al muncii. − dreptul afacerilor se deosebeşte de dreptul comerţului internaţional prin faptul că dreptul afacerilor se concentrează pe elementele care vizează organizarea, managementul şi activitatea firmei orientată către obţinerea de profit, dreptul comerţului internaţional abordează relaţiile comerciale dintre partenerii de afaceri, contracte internaţionale şi alte instituţii, cum sunt subiectele raporturilor comerciale internaţionale,
A se vedea Roxana-Daniela Păun, Spaţiul Monetar European, Editura Expert, Bucureşti, 2004, capitolul Coordonatele politicii fiscale a statelor din Uniunea Europeană, secţiunea Buna funcţionare a pieţei unice, p. 77. 14 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – Tratat, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004. 15 Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – Tratat, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 153-155. 24
Universitatea SPIRU HARET
13

operaţiunile de creditare, precum şi modalităţile de soluţionare a litigiilor, fiind toate secundare ideii de promovare a relaţiei comerciale dintre firme. Secţiunea III. Caracteristicile dreptului afacerilor Caracteristicile dreptului afacerilor – dreptul afacerilor nu este un drept autonom − nu se referă la un domeniu concret, particular, ci la toată activitatea şi viaţa economică; − nu vizează categorii particulare de personal, spre deosebire de dreptul comercial, ci doar anumiţi cetăţeni, care au calitatea de comercianţi/oameni de afaceri; − nu are instanţe specializate, în ciuda tendinţelor de formare a unor instanţe economice, se tinde totuşi spre specializarea unor anumite tribunale, după modelul instanţelor comerciale. (Totuşi aceste instanţe vor judeca doar cauze comerciale, şi nu şi penale, pentru care există instanţe specializate, deşi poate fi vorba în cadrul dreptului afacerilor şi de infracţiuni de natură penală în relaţia de afaceri – dreptul penal al afacerilor – care se conturează ca subramură de drept). – dreptul afacerilor este un drept original, multidisciplinar16 − permite încorporarea unor reguli cărora le găseşti cu greu loc în altă disciplină tradiţională, pentru că reglementează elemente aparent fără legătură cu alte ramuri de drept, dar fără de care nu se poate desfăşura o activitate de afaceri (pentru termenul de „afaceri” are o sferă mai largă de cuprindere decât termenul de „comercial”). − sintetizează reguli aplicabile altor ramuri de drept. Cu toate acestea, nu se poate vorbi despre un mozaic, o juxtapunere de reguli, ci, mai degrabă, o construcţie coerentă, care permite înţelegerea raporturilor comune între instituţii asupra regulilor care până acum păreau separate. − constituie un liant între drept şi economie, conştientizând problemele concrete cu care se confruntă această ramură de drept, care încă nu are o metodologie de abordare comună, reglementată şi unanim recunoscută, deşi domeniul afacerilor este cel care uneşte practic lumea economică de cea juridică, o lume economică reglementată juridic şi care
A se vedea referirile la raportul dreptului afacerilor cu dreptul comercial, p. 4. 25
Universitatea SPIRU HARET
16

este esenţială în funcţionarea unei societăţi dezvoltate. (într-o abordare simplistă, fără afaceri nu s-ar produce nimic, iar societatea nu ar putea evolua) – dreptul afacerilor este un drept extrem de mobil − reflectă schimbările din viaţa societăţii în ansamblul ei, generate de apariţia şi dezvoltarea fenomenelor economice diverse, apărute pe piaţă şi, în acest context, presupune adaptarea normelor juridice în funcţie de realităţile vieţii sociale şi economice. Aceste adaptări la schimbări se regăsesc, de altfel, în toate sectoarele de activitate, sarcina legiuitorului fiind aceea de a reglementa unele legi cu titlu experimental (astfel s-a întâmplat în Franţa: Legea din 1989, privind venitul minim de inserţie17), care ulterior s-au îmbunătăţit în funcţie de răspunsul mediului de afaceri. − evoluţia din cadrul mecanismelor de sancţionare corespunde unei evoluţii a mentalităţilor: dreptul penal a fost utilizat iniţial, în principal, ca un „avertisment” acordat agenţilor economici., fiind rar utilizat în practică. Ulterior, odată cu evoluţiile despre care am vorbit anterior, începe să se contureze chiar o disciplină distinctă, din dreptul penal, şi anume un drept penal al afacerilor, a cărui consacrare apare în secolul al XX-lea, care sancţionează criminalitatea (infracţionalitatea în afaceri). Cauzele care au impus conturarea dreptului penal al afacerilor sunt: marea criză economică din 1929, marile scandaluri financiare şi apariţia în planul economiei liberale a tendinţei de dirijare din partea statului18, precum şi necesitatea de a asigura o depăşire eficientă a tuturor tipurilor de infracţionalitate, de la micile furturi până la marile escrocherii financiare care pun în pericol stabilitatea economică a unui stat19. Wilfrid Jeandidier consideră perioada 1807-1950 „prima vârstă” a dreptului penal al afacerilor, insistând asupra consacrării acestuia abia după 195020.

„Revenue minimun d’insertion (RMI)” = venitul minim de inserţie, adică alocaţia socială acordată, alături de alte acţiuni, celor defavorizaţi. 18 G.Gindicelli-Delage, Droit pénale des affaires, Dalloz, 1996, p 7. 19 Opinie exprimată de reputata specialistă în domeniul penal, Mireille Delmas-Marty, care consideră că dreptul penal al afacerilor a apărut din necesitatea de protejare împotriva fraudelor şi s-a impus definitiv ca urmare a pericolului pe care-l reprezintă infracţionalitatea în afaceri, în Droit pénale des affaires, Dalloz, 1996. 20 Droit pénale des affaires, PUF, 1981. 26
Universitatea SPIRU HARET

17

Toate acestea reprezintă un argument în plus pentru a analiza în acest curs, într-un capitol distinct, Răspunderea penală a persoanei juridice. Secţiunea IV. Obiectul de studiu al dreptului afacerilor Obiectul de studiu al dreptului afacerilor este structurat în două părţi: Partea generală – sunt examinate analitic şi sintetic afacerile privite ca fapte de comerţ, fondul de comerţ, subiectele raportului de afaceri – persoana fizică şi juridică, insistând asupra societăţilor comerciale. Aspectele legate de concurenţă şi protecţia consumatorului, deşi fac parte tot din partea generală, am analizat-o distinct într-un capitol, după partea specială, insistând asupra elementelor de noutate legate de cele două subiecte tratate. Partea specială examinează principalele contracte specifice activităţii de afaceri şi valorile mobiliare specifice. Cursul se încheie cu o bogată parte de anexe, în care se poate consulta câte un glosar de termeni aproape pentru fiecare capitol, cu trimiteri directe la actele normative care reglementează domeniul respectiv, dar şi cu anumite teme care reprezintă suportul discuţiilor pentru activităţile aplicative de la seminar. Secţiunea V. Izvoarele dreptului afacerilor După natura lor, izvoarele dreptului afacerilor pot fi împărţite în două categorii21: V.1. Izvoare normative (legile şi uzurile comerciale) V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina) V.1. Izvoare normative: în categoria legilor sunt incluse Constituţia, legile adoptate de Parlament, Hotărârile şi Ordonanţele Guvernului, uzanţele comerciale şi convenţiile internaţionale.

A se vedea Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura „Chemarea” Iaşi, 1993, p. 9 şi urm.

21

Fundaţiei 27

Universitatea SPIRU HARET

1. Constituţia ca lege fundamentală, ART. 135 Economia (1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară; ART. 136 Proprietatea (1) Proprietatea este publică sau privată. (2) Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. (5) Proprietatea privată este inviolabilă, în condiţiile legii organice. ART. 44 Dreptul de proprietate privată (1) Dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului, sunt garantate. Conţinutul şi limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege. (2) Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală. 2. Codul comercial constituie principalul izvor al dreptului afacerilor, iar Codul civil constituie izvor subsidiar. Rolul de „drept comun” al Dreptului civil în raport cu Dreptul comercial este reafirmat şi prin dispoziţiile art. 47 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale (M. Of. 98/1990)22.
Art. 47: „Relaţiile comerciale dintre regiile autonome, cele dintre societăţile comerciale cu capital de stat, precum şi relaţiile dintre ele ori între ele şi stat se vor desfăşura pe baze contractuale. 28
Universitatea SPIRU HARET
22

3. Legi comerciale speciale Legislaţia poate fi împărţită în funcţie de perioada de timp elaborată în: 3.1. Legislaţie „prerevoluţionară” încă aplicabilă: *Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin cu modificările şi completările ulterioare *Legea nr. 59/din 1 mai 1934 asupra Cecului cu modificările şi completările ulterioare *Legea nr.178 / din 30 iulie 1934 pentru reglementarea contractului de consignaţie. 3.2. Legislaţie „postrevoluţionară”: *Legea nr. 507/2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale, cu modificările şi completările ulterioare, * Decret –lege nr. 139 din 11 mai 1990 emis de către Consiliul Provizoriu de Uniune Naţională privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România
Contractele încheiate între agenţii economici, menţionaţi la alin. 1, vor fi guvernate de principiul libertăţii contractuale şi de reglementările cuprinse în Codul civil şi Codul comercial român, cu excepţiile decurgând din prezenta lege.” 29
Universitatea SPIRU HARET

* Legea nr. 58/1998, Legea bancară, cu modificările şi completările ulterioare, *Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 571/2003, privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, * OUG nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe aprobată prin legea nr. 241/1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, cu modificările şi completările ulterioare, * OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea nr. 44 din 20 februarie 1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, * Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, *Legea nr. 451/2004 privind marca temporală, *Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, *Legea nr. 31/2006 privind securizarea creanţelor, *Legea nr. 32/2006 privind obligaţiunile ipotecare, *H.G. nr. 396/2002 privind unele măsuri referitoare la procedura de elaborare a proiectelor de acte normative cu relevanţă asupra mediului de afaceri, *Regulament nr. 2 din 9 februarie 2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare, emis de CNVM, *Regulament nr. 13 din 20 iulie 2006 privind obligaţiunile ipotecare, emis de CNVM, *Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri, *Decizia din 7 iulie 2006 a Camerei de Comerţ şi Industrie a României, M. Of. nr. 753 din 5 septembrie 2006, privind aprobarea Regulamentului privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea activităţii burselor de mărfuri, precum şi publicarea acestuia în Monitorul Oficial al României, Partea I. *Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu modificările şi completările ulterioare *OG nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, aprobată prin Legea nr. 399/2004.
30
Universitatea SPIRU HARET

4. Convenţii internaţionale prin care se asigură implicarea dreptului comerţului internaţional în dreptul afacerilor. Exemplificăm: * suprapunerea, peste reglementările interne, care rămân în vigoare, a unor reglementări internaţionale uniforme care se aplică numai în relaţiile internaţionale. Astfel de reglementări sunt cuprinse în Convenţiile de la Berna din 14 octombrie 1890 privind transporturile feroviare, Convenţia de la Varşovia din 12 octombrie 1929 asupra transporturilor aeriene, Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1890 asupra contractelor de vânzări internaţionale de mărfuri etc. V.2. Izvoare interpretative (jurisprudenţa şi doctrina) Jurisprudenţa distinge două categorii de uzuri comerciale: uzuri legislative şi uzuri interpretative.23 Uzurile legislative sunt izvoare de drept comercial cu aplicaţie subsidiară şi limitată la situaţiile prevăzute de lege, iar uzurile interpretative devin aplicabile prin voinţa părţilor în anumite contracte individuale.24

Curtea de Casaţie, decizia din 13 decembrie 1913, reprodusă în M.A Dumitrescu, Codul de comerţ adnotat, Editura Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 2. 24 I Turcu, op. cit, p. 11. 31
Universitatea SPIRU HARET

23

CAPITOLUL II

FAPTE DE COMERŢ, FONDUL DE COMERŢ

Secţiunea I. Fapte de comerţ Subsecţiunea 1. Definiţii Codul comercial nu dă o definiţie a faptei de comerţ, el stabilind doar o listă (enunţiativă şi nu limitativă) a actelor juridice şi operaţiunilor pe care le declară fapte de comerţ. Cu toate acestea în doctrină s-au formulat mai multe definiţii. Definiţie1: Orice activitate care dă naştere la raporturi juridice guvernate de legea comercială şi care se întemeiază pe ideea de schimb de mărfuri şi valori, fiind calificată ca o activitate de intermediere în operaţiunile de schimb. Definiţie2: Actele sau faptele sau, mai larg, faptele de comerţ sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit. De altfel, termenul juridic de „fapte de comerţ” este propriu numai Codului comercial român, care se delimitează, în această privinţă, atât de modelul italian, cât şi de cel francez, ambele folosind termenul de „act” („Acte de commerce”; „atti di comercio”).

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ediţia a III-a, Editura All Beck, 2004, p. 21. 2 Şt. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a V-a, Editura All Beck, 2004, p 28. 32
Universitatea SPIRU HARET

1

Subsecţiunea 2. Teorii3: T1. Teoria speculaţiei: Esenţa teoriei: actul de comerţ este un act de speculaţie. Termenul de speculaţie în dreptul comercial = orice activitate prin care se urmăreşte obţinerea de beneficii (profit) şi nu în sens peiorativ = înşelăciune în afaceri. Caracterul esenţial al actului de comerţ constă în scopul său: realizarea unui profit (animus lucri) Obiecţiuni referitoare la teoria speculaţiei, care îi contestă existenţa: Este un criteriu inexact: a) prea larg – deoarece implică şi operaţiuni speculative, care au caracter civil – exemplu: activitatea agricolă, meşteşugăreascăb) prea îngust – deoarece există operaţiuni comerciale care nu sunt speculative, deci nu urmăresc obţinerea profitului – ex: vânzarea de mărfuri în pierdere, pentru atragerea clientelei sau pentru reclamă, ca strategie de piaţă. Este greu de aplicat întrucât urmăreşte intenţia de realizare a profitului şi realizarea lui efectivă. T2. Teoria circulaţiei: Esenţa teoriei: actul de comerţ este un act de circulaţie. Caracterul esenţial al actului de comerţ constă în obiectul său: actul de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumator. Inconveniente ale acestei teorii: Este un criteriu inexact deoarece există şi acte comerciale care sunt străine circulaţiei mărfurilor – exemplu: actele agenţiilor şi oficiilor de afaceri Este un criteriu discutabil sub aspectul diferenţei între activitatea de transformare a unor bunuri în produse de o valoare mai mare – activitate de producţie – recunoscută ca activitate comercială şi activitatea de intermediere (distinctă faţă de prima) Exemplu: fabricantul este, în principal, un producător al mărfii şi numai cu titlu accesoriu un intermediar, dacă acesta face o cumpărare în
3

Şt. D. Cărpenaru, op. cit., p 26-28. 33
Universitatea SPIRU HARET

scop de revânzare, atunci când cumpără materiile prime, materiale, şi vinde produsele rezultate din prelucrarea lor. T3. Teoria întreprinderii: actul de comerţ este actul îndeplinit printr-o întreprindere4. Esenţa teoriei: actul de comerţ se realizează în cadrul unei întreprinderi, presupune repetarea profesională a actelor, urmare a unei organizări prestabilite şi bazate pe mijloace materiale date. Caracterul esenţial al actului de comerţ constă într-o activitate organizată sistematic şi nu într-un act juridic sau operaţiune cu caracter izolat. Obiecţiuni referitoare la teoria întreprinderii care îi contestă existenţa: Unele acte (actele agenţilor de bursă) se realizează fără existenţa unei organizări pe care o implică întreprinderea. Pe lângă întreprinderi comerciale există şi întreprinderi cu caracter civil (exemplu: o exploatare agricolă) Criteriul nu este suficient de precis, deoarece nu stabileşte gradul de organizare al activităţii care trebuie să fie obligatoriu pentru a conferi un caracter comercial unei întreprinderi. T4. Teoria mixtă: actul/faptul de comerţ este actul juridic/faptul juridic şi operaţiunile de comerţ prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit5. Esenţa teoriei: niciun criteriu din cele enunţate nu este singur suficient pentru caracterizarea actului de comerţ. În doctrină, criteriile utilizate pentru definirea faptului de comerţ sunt profitul şi circulaţia.

Întreprinderea este un organism economic, în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător, care combină forţele naturii cu capitalul şi munca, în scopul producerii de bunuri şi servicii. Definiţie St. D Cărpenaru, op. cit., p. 35, şi I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. 1, Bucureşti, 1929, p. 44-45, C. Bălescu, Curs de drept comercial şi industrial, Bucureşti, 1940, p 107. 5 Yves Guyon, Droit des affaires, Tome1, 8-ème edition, vol. 1. Ed. Economica, Paris, 1994, p 52. 34
Universitatea SPIRU HARET

4

Subsecţiunea 3. Sediul materiei: Codul comercial, Cartea I, Despre Comerţ în genere, Titlul II, Despre faptele de comerţ, art. 3: Legea consideră ca fapte de comerţ: 1. Cumpărăturile de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde, de obligaţiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ; 2. Vânzările de produse, vânzările şi închirierile de mărfuri, în natură sau lucrate, şi vânzările de obligaţiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere; 3. Contractele de report asupra obligaţiunilor de Stat sau a altor titluri de credit circulând în comerţ; 4. Cumpărările şi vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale; 5. Orice întreprinderi de furnituri; 6. Întreprinderile de spectacole publice; 7. Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; 8. Întreprinderile de construcţii; 9. Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; 10. Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde; 11. Operaţiunile de bancă şi schimb; 12. Operaţiunile de mijlocire (samsarie) în afaceri comerciale; 13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apa sau pe uscat; 14. Cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri; 15. Construirea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigarea interioară şi exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas. 16. Expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul de mare şi la navigaţiune; 17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii; 18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunei; 19. Depozitele pentru cauza de comerţ;
35
Universitatea SPIRU HARET

20. Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele. Alte fapte de comerţ în sensul art 4 din Codul comercial sunt: „celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natura civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.” Nu sunt fapte de comerţ: * „Cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţia cumpărătorului, ori a familiei sale, de asemenea revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul sau cel cultivat de dânsul” (art. 5). Excepţii: * „Asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce priveşte pe asigurator” (art. 6, alin.1). * „Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de comerţ, în ce priveşte pe necomercianţi, afară numai dacă ele n-au o cauză comercială” (art. 6, alin.2). Trăsătura comună a celor 20 de „fapte de comerţ” enumerate de art 3 din Codul comercial este intermedierea (interpunerea în schimb), la care se poate adăuga caracterul speculativ (care este de natura faptului de comerţ şi nu de esenţa lui). Pot exista operaţiuni comerciale care apar ca acte dezinteresate; exemplu: comerciantul vinde produsele la un preţ derizoriu pentru atragerea clientelei sau pentru lichidarea stocului sau pentru înlăturarea concurenţei, dar în limitele unei concurenţe loiale! Intermedierea este trăsătura constantă care caracterizează faptele de comerţ, iar activitatea speculativă constă în acel specific fapt de comerţ. În acest context, cele 20 fapte de comerţ reglementate de art. 3 C. com. pot fi grupate în trei categorii6: Operaţiuni de intermediere în schimb asupra mărfurilor şi titlurilor de credit, denumite fapte (acte) obiective constitutive de comerţ
Punct de vedere exprimat de către Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit,. p 22-23. 36
Universitatea SPIRU HARET
6

Acte de intermediere în operaţiunile de schimb purtând asupra muncii organizate (întreprinderi) Fapte de comerţ conexe (accesorii) Subsecţiunea 4. Categorii de fapte de comerţ În doctrină nu există, până în prezent, un punct de vedere unitar în privinţa clasificării faptelor de comerţ prevăzute de Codul comercial. Acest fapt se datorează caracterului eterogen al faptelor de comerţ, care fac astfel imposibilă o utilizare a unor criterii unitare de clasificare.7 § 4.1. Opinii în doctrina clasică § 4. 2. Opinii în doctrina modernă § 4.1. Opinii în doctrina clasică Clasificare: * faptele de comerţ obiective cuprind actele juridice şi operaţiunile determinate de lege şi producătoare de efecte juridice, în temeiul legii, independent de calitatea autorului (comerciant sau necomerciant); * faptele de comerţ subiective cuprind actele juridice şi operaţiunile săvârşite de un comerciant. § 4.2. Opinii în doctrina modernă Clasificare: la categoriile cunoscute în doctrina clasică s-au adăugat subcategorii, făcându-se distincţie între: * faptele de comerţ obiective8: * după natura lor – fapte declarate comerciale dacă îndeplinesc anumite condiţii. * după forma lor – fapte declarate comerciale fără a fi necesar îndeplinirea unor condiţii (fapte de comerţ fără condiţii) Alte clasificări doctrinare9: * fapte de comerţ unilaterale, * fapte de comerţ mixte.

7 8

Punct de vedere exprimat de către St. D Cărpenaru, op. cit., p. 30. I. N. Finţescu, op. cit., vol I, p. 33. 9 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 30. 37
Universitatea SPIRU HARET

Clasificarea conform reglementării din Codul comercial: 1. Fapte de comerţ obiective art 3 – operaţiuni economice, acte juridice (enumerarea faptelor de comerţ, conform art. 3, a se vedea secţiunea Sediul materiei) * faptele de comerţ obiective: * operaţiuni de interpunere/intermediere în schimb sau circulaţie, intermediere asupra mărfurilor şi titlurilor de credit care pot fi denumite fapte (acte) obiective de comerţ (operaţiuni care corespund noţiunii de comerţ – vânzare –cumpărare, circulaţia bunurilor de la producător la consumator) * acte de intermediere în operaţiunile de schimb, vizând munca organizată în întreprinderi (operaţiuni care corespund noţiunii de producţie (industrie, ca activitate în cadrul căreia obiectele din natură sunt transformate în bunuri comerciale) * fapte de comerţ (acte juridice şi operaţiuni) conexe (accesorii) – operaţiuni care sunt fapte de comerţ doar datorită legăturii acestora cu actele juridice sau operaţiunile calificate ca fiind fapte de comerţ de către Codul comercial. 2. Fapte de comerţ subiective (art.4) – care sunt comercializate indiferent de calitatea persoanei care le „săvârşeşte”, respectiv „contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.” – ex: contract de comision încheiat între doi comercianţi. 3. Fapte de comerţ unilaterale sau mixte art. 56 – „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale, afara de dispoziţiile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel.”) Secţiunea II. Fondul de comerţ Subsecţiunea 1. Consideraţii generale: Expresia „fond de comerţ” este rar utilizată în dreptul român şi dreptul francez.10
10 A se vedea pentru detalii legate de fondul de comerţ comparat Smaranda Angheni, Les fonds de commerce en droit roumain et en droit français, în „Revue International de droit économique”, Bruxelles, 1996, no. 2 p 237-255, idem – Quelques aspects concernant le fonds de commerce en droit roumain et en droit français, în „Revue roumaine des sciences juridiques”, Tome VII, no. 1, 1996, p 56-73. 38

Universitatea SPIRU HARET

Fondul de comerţ are rol important în desfăşurarea activităţii comerciale, în funcţie de obiectul comerţului poate fi reprezentat de bunuri – mobilier, local, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc. Deşi este important, Codul comercial nu cuprinde dispoziţii care să reglementeze regimul său juridic.(Codul comercial conţine o referire la fondul de comerţ, în art. 861 Cod Comercial)11. Fondul de comerţ în alte acte normative12: – art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, – art. 10 alin (3) din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, TITLUL VI, Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare,
Art.. 861 „Cod comercial Falitul concordatar, mai înainte de îndeplinirea obligaţiunilor luate prin concordat, nu va putea constitui fondul sau de comerţ în gaj nici înstrăina acest fond în alt mod decât acela cerut de felul comerţului său. Orice constituire de gaj sau înstrăinare, făcute în contra dispoziţiunilor acestui articol, sunt nule de drept şi creditorii interesaţi pot cere chiar anularea concordatului şi restabilirea starei de faliment”. 12 Art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată – „În registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la: a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ;” – Art. 10 alin (3) din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, TITLUL VI, Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare, „(3) Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle întro stare de interdependenţă funcţională.” – Art. 1 din legea 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. „ART. 1^1 În înţelesul prezentei legi: c) constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.” 39
Universitatea SPIRU HARET
11

– art. 1.1, lit. c) din legea 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. – în acte normative care reglementează activitatea contabilă se utilizează expresia „fond de comerţ”, stabilindu-i conţinutul, prin aprecierea că este o parte a „fondului comercial” Importanţa cunoaşterii caracterului fondului de comerţ: – pentru comerciant – pentru a-şi asigura protecţia bunurilor pe care le utilizează în activitatea comercială, de afaceri. – pentru protejarea intereselor creditorilor comerciantului. Recunoaşterea fondului de comerţ este importantă prin prisma bunurilor, ca elemente active ale patrimoniului comerciantului, bunuri destinate activităţii comerciale. Subsecţiunea 2. Definiţia fondului de comerţ: Ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, afectate de către comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, cu scopul atragerii clientelei şi obţinerii unui profit din activitatea desfăşurată.13 Definiţia din Legea nr. 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art 1.1 lit. c): „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial), utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”. Delimitarea noţiunii de „fond de comerţ” de alte noţiuni învecinate: a) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „magazin” fond de comerţ = poate cuprinde o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse magazin = este specific comerţului „en detail”

A se vedea şi O. Căpăţână, op. cit., în Dreptul, nr. 9-11/1990, p. 23. „Asupra unor definiţii din doctrina perioadei interbelice, St. D. Cărpenaru, op. cit., p 112. 40
Universitatea SPIRU HARET

13

b) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „clientelă” clientela = este o componentă a noţiunii de „vad comercial”, care se reflectă în cifra de afaceri a comerciantului. c) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „imobil în care îşi desfăşoară activitatea” • imobilul şi fondul de comerţ nu aparţin întotdeauna aceleiaşi persoane • fondul de comerţ = are o natură mobiliară • imobilul = este exclus din sfera de reglementare a dreptului comercial • Dacă imobilul şi fondul de comerţ au aceeaşi destinaţie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ, delimitarea tradiţională făcută de Codul civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi depăşită.14 d) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „întreprindere”, care este mult mai vastă. Noţiunea de „întreprindere” este analizată de către ştiinţele pur economice şi de dreptul muncii: − întreprinderea nu se limitează numai la activităţile comerciale; există şi profesiuni liberale, întreprinderi civile, agricole, de artizanat etc. − întreprinderea poate fi un subiect de drept, are personalitate juridică, (fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială) − întreprinderea conţine atât elemente materiale, cât şi umane, grupate şi organizate de comerciant, (fondul de comerţ nu include şi factorul uman) e) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „societate comercială” • „societatea” este un concept juridic; „societatea comercială” este o persoană juridică , un subiect de drept; • fondul de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri care aparţin unei societăţi comerciale.
Opinie exprimată în Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p. 65, şi De Blaise, Les rapports entre le fonds de commerce et l’immeuble, dans lequel il est exploaté, Revue trimestrielle de commerce. 1966, p. 827, Y. Guyon, op. cit., Tome I, p 642. 41
Universitatea SPIRU HARET
14

Concluzie: între fondul de comerţ şi societatea comercială există o legătură juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri. Fondul de comerţ este un element al patrimoniului societăţii comerciale (care reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile). În privinţa reflectării acestei legături din punct de vedere contabil, trebuie menţionat faptul că în bilanţul contabil nu apare, în mod obligatoriu, rubrica „fond de comerţ”. Elementele corporale apar între diferitele elemente de activ (materiale, stocuri), în vreme ce elementele incorporale ale fondului de comerţ numele (firma), clientela, nu apar decât în mod excepţional în bilanţ. f) noţiunea de „fond de comerţ” se delimitează de noţiunea de „sucursală” Termenul de „sucursală” nu a fost definit decât de jurisprudenţă, deşi este des utilizat în dreptul afacerilor.15 Totuşi, sucursalele sunt definite de art. 43 din legea 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare astfel: Art 43: „(1) Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona. (2) Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă. (3) Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. (4) Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii – se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului principal.” De aici rezultă trăsăturile definitorii ale sucursalei: − absenţa personalităţii juridice − autonomia de gestiune

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op cit., p. 67 şi Cabrilac, Unité en pluralité de la notion de sucursale, dix ans de conference d’agregation, Hommage a J. Hamel, 1961, p.119. 42
Universitatea SPIRU HARET

15

Avantajele economice ale sucursalei constau în faptul că aceasta are dreptul să dispună de instalaţii permanente şi trebuie să fie condusă de o persoană care are puterea de a trata cu terţe persoane şi de a angaja societatea în aceste relaţii. Efectul acestor trăsături definitorii se concretizează în următoarele: *dispun de clientelă proprie (datorată autonomiei de gestiune) şi au fond de comerţ distinct de cel al întreprinderii *tribunalele au competenţa de a soluţiona litigiile care aparţin sucursalelor * sucursalele trebuie să se înmatriculeze în Registrul Comerţului Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din punct de vedere naţional, în cadrul întreprinderii, societăţii, sucursalei, fiind un element comun pentru acestea, dar fără să se confunde cu niciuna din ele. Subsecţiunea 3. Natura juridică a fondului de comerţ. Teorii. 3.1. Teoria personificării fondului de comerţ – fondul de comerţ este un subiect de drept autonom. El are firmă, sediu şi patrimoniu, deci are drepturi şi obligaţii proprii. Patronul este principalul reprezentant al fondului de comerţ. Teoria a fost respinsă, întrucât contravine principiului consacrat de dreptul civil (art 1718 Cod civil). Patrimoniul este legat indisolubil de titularul său, persoană fizică sau juridică. „Nu există patrimoniu fără să existe titularul său” – „Taberna sine tebernario esse non potest”. Totodată, orice persoană răspunde cu întregul patrimoniul său pentru toate obligaţiile asumate, civile sau comerciale. 3.2. Teoria universalităţii de drept – fondul de comerţ constituie o universalitate juridică. (universitas iuris), fapt care echivalează cu existenţa unui patrimoniu autonom, cu drepturi şi obligaţii distincte de cele civile. Teoria a fost respinsă, pe argumentul că produce aceleaşi efecte juridice ca şi teoria personificării fondului de comerţ. Universalităţile juridice sunt consacrate de lege (exemplu: patrimoniul succesoral), ori legea nu reglementează o astfel de universalitate.
43
Universitatea SPIRU HARET

3.3. Teoria universalităţii de fapt – fondul de comerţ constituie o universalitate de fapt (universitas facti), creată prin voinţa titularului său. În esenţă, această teorie constată faptul că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, fără a explica natura juridică a fondului de comerţ (ca ansamblu de bunuri). Minusurile acestei teorii sunt uşor de sesizat, deoarece universalitatea de fapt nu are regim juridic propriu şi astfel, nu este posibilă determinarea naturii juridice a fondului de comerţ. 3.4. Teoria patrimoniului de afectaţiune – fondul de comerţ este considerat patrimoniu de afectaţiune, afectat realizării unui scop precis, respectiv desfăşurării comerţului. În esenţă, această teorie este de fapt teoria universalităţii juridice, formulată în alţi termeni. 3.5. Teoria proprietăţii incorporale – fondul de comerţ constituie un drept de proprietate incorporală, ca şi drepturile de creaţie intelectuală şi este asimilat: *de către unii autori unui drept de clientelă, care conferă titularului acestui drept un monopol de exploatare * de către alţi autori unei creaţii intelectuale, asemănătoare unei creaţii ştiinţifice, literare şi artistice ori tehnice, organizând fondul de comerţ cu scopul unic de atragere a clientelei. Subsecţiunea 4. Caracteristicile fondului de comerţ16 − bun unitar, distinct de elementele care îl compun – poate face obiectul unei vânzări, locaţiuni, garanţii reale imobiliare. Acest caracter nu înlătură individualitatea elementelor componente, care îşi păstrează regimul lor juridic. − bun mobil, supus regimului juridic al bunurilor mobile (executarea silită a fondului de comerţ urmează procedura aplicabilă bunurilor mobile conform Codului de procedură civilă). În absenţa dispoziţiilor legale în materie, dacă fondul de comerţ cuprinde şi bunuri imobile, urmărirea lor se realizează în condiţiile prevăzute de lege pentru executarea silită a bunurilor imobile.
16

A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 114

44
Universitatea SPIRU HARET

− bun mobil incorporal – fondul de comerţ, deşi este un bun mobil incorporal, poate face obiectul unui drept de uzufruct, i se aplică teoria accesiunii, nu i se aplică prescripţia instantanee reglementată de art. 1909 Cod civil. Subsecţiunea 5. Elementele fondului de comerţ § 5.1. Elemente corporale ale fondului de comerţ – bunurile imobile şi mobile corporale17 * bunuri imobile prin natura lor; exemplu: clădirile, imobile prin destinaţia lor; exemplu: instalaţii, utilaje, maşini; * bunuri mobile corporale; exemplu: – materii prime, materiale destinate a fi prelucrate – produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială § 5.2. Elemente incorporale ale fondului de comerţ Aceste elemente privesc drepturi privative, care conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege: firma, emblema, clientela, vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor. Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului în sfera activităţii comerciale18 Art. 30 din Legea 26/1990 privind registrul comerţului: (1) Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Legea distinge între firma comerciantului persoană fizică şi juridică astfel:

În dreptul francez, elementele corporale privesc materialul, utilajul şi mărfurile, a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p 121 18 Regimul juridic al firmelor comerciale este reglementat de Legea 26/1990 privind registrul comerţului cap 4. Regimul firmelor şi emblemelor. A se vedea I. Băcanu, Firma şi emblema comercială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998 45
Universitatea SPIRU HARET

17

a) Firma unui comerciant, persoană fizică Art. 31 (1) Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia. (2) Nicio menţiune care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului nu poate fi adăugată firmei. Se vor putea face menţiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său. b) Firma unui comerciant persoană juridică are conţinut diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale, după cum urmează: Art. 32 Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Art. 33 Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Art. 35 Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni”. Art. 36 Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.” Totodată sunt stabilite în lege şi câteva condiţii şi caracteristici legate de firmă: în art.37 şi următoarele: Orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Firmele vor fi scrise, în primul rând, în limba română. Dreptul de folosinţă exclusivă asupra firmei se dobândeşte prin înscrierea acestora în Registrul Comerţului.
46
Universitatea SPIRU HARET

Când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt mod. Firma sucursalei din România a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea sediului principal din străinătate. Nicio firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public. Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată. Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune. Oficiul registrului comerţului va refuza înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate. Caracterele firmei: – atribut de identificare a comerciantului – firma poate fi: – individuală – pentru comerciantul persoană fizică – socială – pentru societăţile comerciale – originară (constitutivă) – derivată (dobândită de la adevăratul titular) Apărarea firmei prin acţiuni: Acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei Acţiunea în concurenţă neloială Acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale Emblema, reglementată de acelaşi cap 4 ca şi în cazul firmei, este definită tot de art 30 din Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului: „Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen.”
47
Universitatea SPIRU HARET

Caracteristici: Emblemele, ca şi firmele, vor fi scrise, în primul rând, în limba română. Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei, ca şi în cazul firmei, se dobândeşte prin înscrierea acestora în Registrul Comerţului. Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă oriunde ar fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii şi în orice alt mod, numai dacă vor fi însoţite, în mod vizibil, de firma comerciantului. Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere având mărimea de cel puţin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema. Distincţia între firmă şi emblemă: firma este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, iar emblema are caracter facultativ. Emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ, firma nu. Conţinutul emblemei: 1. semn – poate fi o figură grafică indicând orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal, dar nu pate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune. 2. denumire – poate fi fantezistă, sau un nume propriu, nu poate fi o denumire generică. Apărarea emblemei prin acţiuni: Acţiune în revendicare în cazul uzurpării emblemei de către alt comerciant Acţiune în concurenţă neloială Acţiune în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat Acţiune penală în cazul în care fapta săvârşită de alt comerciant în legătură cu emblema întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni

48
Universitatea SPIRU HARET

Clientela: definiţie şi caracteristici: Definiţie: totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Caracteristici: − are rol important pentru activitatea unui comerciant, a unui om de afaceri, fiind un element indispensabil al fondului de comerţ (unii autori considerând chiar că ar fi principalul element al fondului de comerţ); − deşi este un element important, legea nu cuprinde o reglementare referitoare la aceasta; − determină prin număr, calitate, frecvenţă, situaţia economică a acestuia, succesul sau insuccesul afacerii; − constituie o valoare economică, datorită relaţiilor care se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la acelaşi comerciant; − este în strânsă legătură cu vadul comercial.. Vadul comercial: definiţie: Aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul, influenţat de mai mulţi factori: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite, preţurile practicate de comerciant, comportarea personalului angajat în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei etc. Factorii pot fi grupaţi în două categorii: Factori interni: obiectivi: – locul unde se află amplasat localul, – calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite, subiectivi: – publicitatea comerciantului – calitatea personalului angajat Factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor, a partenerilor de afaceri ai comerciantului. Caracteristici: − nu este un element distinct al fondului de comerţ, − îşi confirmă existenţa numai împreună cu clientela, − nu poate fi transmis separat, ci numai împreună cu clientela, − relaţia clientelă – vad comercial este tratată distinct în doctrină. 19
19

Pentru detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 119. 49
Universitatea SPIRU HARET

Drepturile de proprietate industrială: se împart în doctrină în două categorii: creaţii noi: invenţiile, know-how, desene şi modele industriale. semne noi: mărcile şi indicaţiile geografice20 Dreptul asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci21 (OSIM), brevet prin care se conferă titularului dreptul exclusiv de exploatare, pe durata de exploatare a acestuia. Definiţie: Brevetul reprezintă, alături de firmă, emblemă şi marca de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de comerţ.22 Brevetele se împart în două categorii: − principale − de perfecţionare Condiţie de fond: − noutate absolută (invenţia trebuie să fie originală) Condiţii de formă: − înregistrarea brevetului la OSIM (protecţia asupra invenţiei operează timp de 20 ani) − conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia unele drepturi: • de a exploata în folosul său obiectul brevetului, • de a urmări în instanţă pe cel care a uzurpat dreptul derivând din brevet, • drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.
Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, cu modificările şi completările ulterioare. A se vedea Anexa Glosar de termeni pentru mărcile şi indicaţiile geografice, în temeiul legii nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice. 21 Legea nr. 64/1991privind brevetele de invenţie, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. A se vedea Anexa Glosar de termeni pentru brevetul de invenţie, în temeiul Legii 64//1991 privind brevetele de invenţie, republicată. 22 Definiţie formulată de Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p. 76. 50
Universitatea SPIRU HARET
20

Mărcile (de fabrică sau de comerţ) sunt semne, desene, denumiri distinctive folosite de către fabricant, (agent economic) pentru a individualiza produsele, lucrările, serviciile lor, identice sau similare, şi astfel a le deosebi de cele aparţinând altor comercianţi. Înregistrarea mărcii conferă titularului său un drept exclusiv asupra mărcii, drept de folosire sau exploatare a mărcii, dar şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţi comercianţi. Titularul mărcii poate cere instanţei judecătoreşti competente să interzică terţilor să folosească, în activitatea lor comercială, fără consimţământul titularului: a) un semn identic cu marca pentru produse sau servicii identice cu acelea pentru care marca a fost înregistrată; b) un semn care, dată fiind identitatea sau asemănarea cu marca ori dată fiind identitatea sau asemănarea produselor sau serviciilor cărora li se aplică semnul cu produsele sau serviciile pentru care marca a fost înregistrată, ar produce în percepţia publicului un risc de confuzie, incluzând şi riscul de asociere a mărcii cu semnul; c) un semn identic sau asemănător cu marca pentru produse sau pentru servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, când aceasta din urmă a dobândit un renume în România şi dacă, din folosirea semnului, fără motive întemeiate, s-ar putea profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii sau folosirea semnului ar cauza titularului mărcii un prejudiciu. În aplicarea reglementărilor, titularul mărcii poate cere să fie interzise terţilor, în special, următoarele acte: a) aplicarea semnului pe produse sau pe ambalaje; b) oferirea produselor sau comercializarea ori deţinerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea sau prestarea serviciilor, sub acest semn; c) importul sau exportul produselor sub acest semn; d) utilizarea semnului pe documente sau pentru publicitate. Condiţii de fond: noutatea mărcii, specializarea mărcii Condiţii de formă: înregistrarea mărcii la OSIM are efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei (protecţia juridică asupra mărcii produce efecte timp de 10 ani)
51
Universitatea SPIRU HARET

compoziţia mărcii – respectând principiul libertăţii alegerii. Astfel, pot fi adoptate ca mărci: numele, dacă literele sunt aşezate într-o anumită formă decât cea obişnuită, numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de specialitate. Denumiri, dacă sunt originale. Nu pot fi adoptate denumiri generale ale produsului respectiv sau denumiri cu caracter geografic. Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru produse lichide, situaţie în care instanţa decide în funcţie de speţă dacă consideră culoarea un element distinctiv. Caracteristici: dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială, este un element al fondului de comerţ, poate face obiectul transmisiunii cu efect total sau parţial, prin acte juridice ca: contractul de vânzare-cumpărare, donaţie, testament. Protecţia internaţională a mărcilor. Sisteme de înregistrare. Analiză comparativă a sistemelor existente pentru protejarea mărcii.23 Marca leagă producătorul de consumator. Protecţia internaţională a mărcilor se realizează prin trei sisteme: 1. Sistemul înregistrării şi protecţiei naţionale 2. Sistemul de la Madrid 3. Sistemul mărcii comunitare Alegerea celei mai bune strategii pentru protejarea mărcii constituie un pas de importanţă majoră în strategia de extindere pe noi pieţe şi în marketing. Fără înregistrare nu există nicio protecţie a unei mărci şi fără marcă nu există piaţă şi produs. În prezent, pentru titulari/solicitanţi există trei sisteme majore de înregistrare a mărcilor, fiecare sistem având avantajele şi dezavantajele sale. Decizia în favoarea unui sistem sau al altuia depinde de o serie de factori determinaţi în funcţie de client/marcă/interes.

Conform prezentării efectuate de Crina Nicoleta Frisch, consilier în proprietate industrială, doctorand în domeniu, în cadrul Asociaţiei Române de Drept pentru Dezvoltare (ARDD – IDLO Alumni) – din 5 martie 2007 52
Universitatea SPIRU HARET

23

A. SISTEMUL NAŢIONAL LEGISLAŢIA APLICABILĂ Legea nr. 84/ 1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, M.Of. nr. 161/23.04.1998 cu modificările şi completările ulterioare, Hotărârea Guvernului nr. 833/ 1998 de aprobare a Regulamentului de aplicare a Legii nr. 84/ 1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice M.Of. nr.455/27.11.1998. cu modificările şi completările ulterioare. Principiile mărcii comunitare operează în funcţie de natura activităţii clientului, spaţiului de desfăşurare a activităţii etc. 1. Sistemul înregistrării şi protecţiei naţionale presupune: • identificarea ţărilor cu interes care vizează, la rândul său, găsirea unui asociat în persoana unui avocat, consilier, specializat cu rol de „mandatar autorizat”, sau „consilier de mărci”, conform Convenţiei de la Paris Avantaje – nu e necesară înregistrarea mărcii în România, se poate înregistra direct în alt stat – procedura de cesiune, licenţiere, reînnoire este mai simplă – Cel mai vechi şi facil sistem. Clientul are posibilitatea să aleagă exact ţările în care are un interes comercial şi în care doreşte să-şi protejeze marca, nefiind legat de ţări în care nu are nici cel mai mic interes. Procedurile de reînnoire, modificări în situaţia juridică, licenţe sunt înregistrate sau rezolvate în mod separat în fiecare ţară. În cazul în care există opoziţii, refuzuri, limitări a produselor sau serviciilor acestea afectează strict teritoriul respectiv, nefiind incident în afara acestuia. Marca naţională este independentă faţă de marca din ţara de origine şi până la sfârşit, în consecinţă, daca în ţara de origine titularul este decăzut din dreptul asupra mărcii sau marca este anulată, aceasta nu afectează sub nicio formă marca naţională înregistrată în alt stat. Pare un sistem ideal, dar evident că la o analiză temeinică vom găsi şi un număr de dezavantaje, care pot depăşi numeric avantajele. Dezavantaje – procedură costisitoare – taxele de înregistrare în fiecare stat variază între 350→ 850 € în Japonia – onorariile avocaţilor variază, o medie: 2000 € (în Anglia şi Japonia onorariul se percepe pe oră!)
53
Universitatea SPIRU HARET

– administrarea drepturilor, reînnoirea, plata certificatelor de licenţiere etc. variază în fiecare stat – Astfel, în fiecare ţară trebuie să fie angajat un consilier de mărci sau avocat specializat în domeniul mărcilor. – Costurile de înregistrare sunt mari, la fel ca şi cele de modificare, reînnoire etc. – Nu este de ignorat nici factorul timp, administrarea unui asemenea portofoliu este anevoioasă, implică un efort uman şi necesită un timp alocat destul de mare. B. SISTEMUL INTERNAŢIONAL Mărcile înregistrate la OSIM nu sunt protejate decât pe teritoriul României. Protecţia într-un alt stat presupune îndeplinirea formalităţilor prescrise de legislaţia statului respectiv şi a convenţiilor şi tratatelor la care acesta este parte. Convenţia de la Paris asigură unui titular român aceleaşi drepturi ca cele acordate titularilor naţionali din ţara respectivă. a) Înregistrarea Internaţională prin Sistemul de la Madrid LEGISLAŢIA APLICABILĂ Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internaţională a mărcilor, în forma revizuită la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificat de România prin Decretul nr.1176 din 28.12.1968 – M.Of.nr.1/06.01.1969 Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internaţională a mărcilor adoptat la Madrid la 27 iunie 1989, ratificat de România prin Legea 5/1998 – M.Of.nr.11/15.01.1998 Aranjamentul de la Madrid permite înregistrarea internaţională a unei mărci, într-o ţară sau mai multe ţări membre ale acestui aranjament, printr-o cerere unică depusă la Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale (OMPI), cu condiţia ca aceasta marcă să fie înscrisă în Registrul mărcilor înregistrate din România (să aibă certificat de înregistrare). Durata protecţiei obţinute în baza Aranjamentului de la Madrid este de 10 ani, cu posibilitatea de prelungire. Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid permite înregistrarea internaţională a unei mărci în una sau mai multe ţări membre la acest Protocol, printr-o cerere unică, depusă la OMPI. Protocolul
54
Universitatea SPIRU HARET

permite înregistrarea internaţională nu numai pe baza unei mărci înregistrate naţional, ci şi pe baza depozitului naţional reglementar al unei cereri de marcă. Atenţie! În final vom avea tot un fascicul de mărci naţionale. 2. Sistemul de la Madrid de înregistrare a mărcilor este reglementat de Aranjamentul şi Protocolul de la Madrid (adoptat pe cinci –şase ani) Organizaţia Mondială a Protecţiei Intelectuale (OMPI) cu sediul la Geneva (www.wipo.org) gestionează tratatele semnate în domeniul protecţiei intelectuale. Avantaje – costuri relativ reduse faţă de înregistrările naţionale, care duc la optimizarea costurilor şi, prin urmare, la o eficienţă maximă, – cerere comună pentru toate statele, cu un singur certificat, cuprinzând un fascicol de mărci naţionale (o marcă internaţională cu şase cifre), – procedura simplificată, o singura cerere în care se desemnează toate ţările în care există interes. Durata protecţiei 10 sau 20 ani. De subliniat că prin intermediul Sistemului de la Madrid, administrat de OMPI, se poate obţine protecţie şi în toate ţările membre UE prin desemnarea ţară cu ţară şi inclusiv în SUA şi JAPONIA. Dezavantaje – obligativitatea de a avea măcar o marcă înregistrată în ţara de origine – se aplică principiul dependenţei mărcii internaţionale de marca naţională. După cinci ani marca internaţională devine independentă de marca naţională. – refuzarea unei mărci într-un stat; o marcă refuzată într-un stat poate fi înregistrată în celelalte state. – modificarea titularului se înregistrează în fişa mărcii existente la sediul mărcii internaţionale. Marca internaţională rămâne dependentă de marca din ţara de origine un termen de cinci ani, prin urmare în care marca din ţara de origine este anulată va duce automat la căderea mărcii internaţionale. Excepţie: ţara de origine membră a Protocolului, posibilitatea conversiei în cereri naţionale, dar procedura este anevoioasă şi costisitoare.
55
Universitatea SPIRU HARET

Din anul 2004 există posibilitatea ca prin Protocolul de la MADRID să se desemneze UE ca teritoriu unitar şi de protecţie. b) Înregistrarea în Comunitatea Europeană Sistemul mărcii comunitare: reglementată de o directivă comunitară care prevede depunerea unei singure cereri la Oficiul European pentru Mărci (OAMI) care conferă protecţie mărcii respective, pentru care s-a obţinut certificatul legal, pe teritoriul celor 27 state membre. LEGISLAŢIA APLICABILĂ 1. Prima Directivă 89/104 de armonizare a legislaţiilor statelor membre asupra mărcilor (intrată în vigoare la 15.03.1994); 2. Regulamentul nr. 40/94 al Consiliului Uniunii Europene asupra Mărcii Comunitare din data de 20.12.1993 (intrată în vigoare la 15.03.1994). Avantaje: – costuri mai joase (exemplu: cca. 2050 € pentru o marcă reprezentând taxe oficiale pentru trei clase. În plus, pentru fiecare clasă se mai percep 200 € ) – nu e necesară existenţa mandatarului autorizat, depunerea cererii se poate realiza chiar online, sau prin poştă, de către titular, şi se obţine protecţia mărcii în spaţiul comunitar pe o perioadă de 10 ani – dacă titularul nu şi-a utilizat marca, terţul interesat poate cere la tribunal decăderea din drepturi a titularului pentru marca respectivă, pe motiv de neutilizare – utilizarea mărcii doar într-un stat membru poate fi invocată pentru respingerea cererii de decădere. – sistemul de la Madrid acoperă cam toate statele lumii, şi este eficient comparativ cu sistemul comunitar (clasele utilizate sunt doar între 35 şi 41 – exemplu: Mc Donald există prin produse şi apoi prin servicii conexe) Dezavantaje: – funcţionează pe principiul „totul sau nimic”, centralizat, sub forma CTM (Community Trade Mark), nu sunt legate de înregistrarea în ţară, se poate înregistra direct în UE. – pot apărea motive de respingere pentru: – mărci identice/similare, drepturi de autor etc., confirmate ca fiind acordate anterior depunerii cererii respective; – semne identice descriptive, uzuale sau contra bunelor moravuri.
56
Universitatea SPIRU HARET

Un exemplu concludent fiind recunoaşterea şi obţinerea mărcii de înregistrare ca marcă comunitară pentru VINEXPORT. Iniţial se depusese cererea de obţinere a certificatului de înregistrare pentru clasa 35, reprezentând categoria băuturi alcoolice, răcoritoare (clasa 32), comerţ, publicitate şi export. Întrucât Suedia şi-a manifestat un refuz provizoriu, ca fiind restrictiv pentru categoria băuturi alcoolice, s-a renunţat la această clasă şi s-a obţinut certificatul de marcă comunitară, recunoscută în spaţiul comunitar pentru celelalte categorii (clasa 32 – răcoritoare, comerţ, publicitate şi export). În România, la mărci similare, OSIM refuză provizoriu sau definitiv înregistrarea mărcii respective pe motiv de risc de confuzie. În Uniunea Europeană riscul de confuzie nu se prezumă, el trebuie dovedit. În general, strategia firmei este importantă în 10 state în perioada protecţiei, este esenţială desemnarea ulterioară. Acelaşi sistem este operaţional şi în Iran, care până în 2004 nu respecta acest sistem. Japonia, Anglia şi SUA nu au depus instrumentele de ratificare pentru Protocolul de la Madrid. În România, odată cu semnarea Tratatului de aderare a României şi Bulgariei la Uniunea Europeană, după 1 ianuarie 2007 toate mărcile comunitare se aplică şi pe teritoriul României, iar în cazul existenţei unor mărci identice se analizează şi se dispune în funcţie de fiecare speţă. În stabilirea vechimii mărcii comunitară sau naţională (în România) se analizează dacă marca naţională este anterioară mărcii comunitare, atunci se aplică în toată Uniunea Europeană şi nu doar în România. Regulamentul este un instrument legal de lucru care se aplică în toate ţările Uniunii Europene, fiind probabil cea mai interesantă alternativă în prezent pentru firmele româneşti şi nu numai. Sistemul de înregistrare este administrat de Oficiul European de Mărci, OHIM sau OAMI. Teritoriul celor 27 de state este tratat ca teritoriu unitar, nu există posibilitatea alegerii doar unor ţări în care avem un interes. O singura cerere de înregistrare, o singura marcă valabilă pentru 10 ani pe întreg teritoriul UE. Nu există obligativitatea unei mărci sau cereri de înregistrare în ţara de origine. Procedura este relativ scurtă, aproximativ 7-8 luni. Examinarea mărcilor nu se efectuează decât în baza motivelor absolute: semne generice, descriptive, uzuale, contrare bunelor moravuri,
57
Universitatea SPIRU HARET

nu şi în baza motivelor relative; marca aduce atingere drepturilor anterioare, aparţinând unor terţi. Costurile sunt foarte reduse în comparaţie cu întinderea protecţiei. Este suficientă utilizarea mărcii doar în una din ţările UE astfel încât cererea de decădere pentru acest motiv să fie respinsă în celelalte ţări ale Uniunii. Dar, dacă va exista un motiv de refuz într-o ţară atrage imposibilitatea înregistrării în celelalte ţări membre UE, conform principiului „totul sau nimic”. O marcă comunitară este simplă şi uşor de administrat. LEGISLAŢIE APLICABILĂ ÎN MATERIE: Acorduri şi tratate multilaterale la care România este parte în domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice: Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internaţională a mărcilor, în forma revizuită la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificat de România prin Decretul nr.1176 din 28.12.1968 – B.Of.nr.1/06.01.1969 Protocolul referitor la Aranjamentul de la Madrid privind înregistrarea internaţionala a mărcilor adoptat la Madrid la 27 iunie 1989, ratificat de România prin Legea 5/1998 – M.Of.nr.11/15.01.1998 Aranjamentul de la Nisa privind clasificarea internaţională a produselor şi serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, revizuit la Stockholm la 14 iulie 1967 şi la Geneva la 13 mai 1977 şi modificat la 2 octombrie 1979, la care România a aderat prin Legea nr.3/1998 – M.Of.nr.10/14.01.1998 Aranjamentul de la Viena instituind o clasificare internaţională a elementelor figurative ale mărcilor întocmit la Viena la 12 iunie 1973 şi modificat la 1 octombrie 1985, la care România a aderat prin Legea nr.3/1998 – M.Of.nr.10/14.01.1998 Convenţia pentru instituirea Organizaţiei Mondiale de Proprietate Intelectuală semnată la Stockholm, 14 iulie 1967, ratificată de România prin decretul nr.1175 din 28.12.1968 – B.Of.nr.1/06.01.1969 Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale, în forma revizuită la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificată de România prin Decretul nr.1777 din 28.12.1968 – B.Of. nr.1/06.01.1969 Tratatul privind dreptul mărcilor, adoptat la Geneva la 27 octombrie 1994, la care România a aderat prin Legea nr.4/1998 – M.Of.nr.10/14.01.1998
58
Universitatea SPIRU HARET

Regulament de execuţie al Tratatului privind dreptul mărcilor, adoptat la Geneva la 27 octombrie 1994 Acordul european instituind o asociere între România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993, ratificat de România prin Legea nr.20/1993 – M.Of.nr.73/12.04.1993 Acordul dintre România şi statele Asociaţiei Europene a Liberului Schimb (AELS), semnat la Geneva la 10 decembrie 1992, ratificat de România prin Legea nr.19/1993 – M.Of.nr.75/16.04.1993 Acordul prin care s-a convenit aderarea României la Acordul central european de comerţ liber (CEFTA), Cracovia, 21 decembrie 1992, semnat la Bucureşti la 12 aprilie 1997, ratificat prin Legea nr.90/1997 – M.Of.nr.108/30.05.1997 Organizaţiei Mondiale de Comerţ – Anexa 1C.Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ încheiat la Marrakech la 15 aprilie 1994, ratificat de România la 22 decembrie 1994 prin Legea nr.133/1994 – M.Of.nr.360/27.12.1994 Dreptul de autor: Fondul de comerţ poate cuprinde anumite drepturi de autor, rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Sediul materiei: Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe24 Caracteristici: ♦Dreptul de autor asupra unei opere literare, artistice sau ştiinţifice, precum şi asupra oricăror asemenea opere de creaţie intelectuală, este recunoscut şi garantat în condiţiile legii. ♦Dreptul de autor este legat de persoana autorului şi comportă atribute de ordin moral şi patrimonial. ♦Opera de creaţie intelectuală este recunoscută şi protejată, independent de aducerea la cunoştinţă publică, prin simplul fapt al realizării ei, chiar neterminată. Subiectul dreptului de autor (art. 3-5): ♦„Este autor persoana fizică sau persoanele fizice care au creat opera. ♦În cazurile expres prevăzute de lege, pot beneficia de protecţia acordată autorului persoanele juridice şi persoanele fizice altele decât autorul.
A se vedea Anexa-Glosar de termeni pentru drepturile de autor în temeiul legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe 59
Universitatea SPIRU HARET
24

♦Calitatea de subiect al dreptului de autor se poate transmite în condiţiile legii. ♦Se prezumă a fi autor, până la proba contrară, persoana sub numele căreia opera a fost adusă pentru prima dată la cunoştinţă publică. ♦Când opera a fost adusă la cunoştinţă publică sub formă anonimă sau sub un pseudonim care nu permite identificarea autorului, dreptul de autor se exercită de către persoana fizică sau juridică ce o face publică numai cu consimţământul autorului, atât timp cât acesta nu-şi dezvăluie identitatea.” Obiectul dreptului de autor (art. 7) ♦„Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma concretă de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt: a) scrierile literare şi publicistice, conferinţele, predicile, pledoariile, prelegerile şi orice alte opere scrise sau orale, precum şi programele pentru calculator; b) operele ştiinţifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele şcolare, proiectele şi documentaţiile ştiinţifice; c) compoziţiile muzicale cu sau fără text; d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice şi pantomimele; e) operele cinematografice, precum şi orice alte opere audiovizuale; f) operele fotografice, precum şi orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei; g) operele de artă plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, grafică, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei şi a metalului, precum şi operele de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice; h) operele de arhitectură, inclusiv planşele, machetele şi lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură; i) lucrările plastice, hărţile şi desenele din domeniul topografiei, geografiei şi ştiinţei în general.”

60
Universitatea SPIRU HARET

Art. 8: „Fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, constituie, de asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, şi anume: a) traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale şi orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau ştiinţifice care reprezintă o muncă intelectuală de creaţie; b) culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice, cum ar fi: enciclopediile şi antologiile, colecţiile sau compilaţiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creaţii intelectuale.” Art 10: „Autorul unei opere are următoarele drepturi morale: a) dreptul de a decide dacă, în ce mod şi când va fi adusă opera la cunoştinţa publică; b) dreptul de a pretinde recunoaşterea calităţii de autor al operei; c) dreptul de a decide sub ce nume va fi adusă opera la cunoştinţă publică; d) dreptul de a pretinde respectarea integrităţii operei şi de a se opune oricărei modificări, precum şi oricărei atingeri aduse operei, dacă prejudiciază onoarea sau reputaţia sa; e) dreptul de a retracta opera, despăgubind, dacă este cazul, pe titularii drepturilor de exploatare, prejudiciaţi prin exercitarea retractării.” Art. 12-13. „Autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată sau exploatată opera sa, inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii. Utilizarea sau exploatarea unei opere dă naştere la drepturi distincte şi exclusive ale autorului de a autoriza: a) reproducerea integrală sau parţială a operei; b) difuzarea operei; c) importul în vederea comercializării pe teritoriul României a copiilor de pe operă, realizate cu consimţământul autorului; d) reprezentarea scenică, recitarea sau orice altă modalitate publică de execuţie sau de prezentare directă a operei; e) expunerea publică a operelor de artă plastică, de artă aplicată, fotografice şi de arhitectură; f) proiecţia publică a operelor cinematografice şi a altor opere audiovizuale;
61
Universitatea SPIRU HARET

g) emiterea unei opere prin orice mijloc ce serveşte la propagarea fără fir a semnelor, sunetelor sau imaginilor, inclusiv prin satelit; h) transmiterea unei opere către public prin fir, prin cablu, prin fibră optică sau prin orice alt procedeu; i) comunicarea publică prin intermediul înregistrărilor sonore şi audiovizuale; j) retransmiterea nealterată, simultană şi integrală a unei opere prin oricare dintre mijloacele citate la lit. g) şi h), de către un organism de emisie, diferit de organismul de origine a operei radiodifuzate sau televizate; k) difuzarea secundară; l) prezentarea într-un loc public, prin intermediul oricăror mijloace, a unei opere radiodifuzate sau televizate; m) accesul public la bazele de date pe calculator, în cazul în care aceste baze de date conţin sau constituie opere protejate.” Art. 51: „Contractul de editare trebuie să cuprindă clauze cu privire la: a) durata cesiunii; b) natura exclusivă sau neexclusivă şi întinderea teritorială a cesiunii; c) numărul maxim şi minim al exemplarelor; d) remuneraţia autorului, stabilită în condiţiile prezentei legi; e) numărul de exemplare rezervate autorului cu titlu gratuit; f) termenul pentru apariţia şi difuzarea exemplarelor fiecărei ediţii sau, după caz, ale fiecărui tiraj; g) termenul de predare a originalului operei de către autor; h) procedura de control al numărului de exemplare produse de către editor.” Drepturile patrimoniale de autor asupra unor programe pentru calculator25 1. Cui aparţin drepturile patrimoniale de autor asupra unor programe pentru calculator?

Sursa: http://www.law- counsel.com/Informatii_juridice/proprietate_ intelectuala/drept_de_autor/- Dan Livescu 62
Universitatea SPIRU HARET

25

Sunt două ipoteze: 1) Programul este creat de persoane libere de contract în mod independent. 2) Programul este creat în exercitarea sarcinilor de serviciu sau după instrucţiunile celui care angajează. În prima ipoteză, tot mai rar întâlnită în practică, drepturile patrimoniale de autor aparţin realizatorilor programelor. În cea de-a două ipoteză, drepturile patrimoniale de autor aparţin angajatorului dacă în contract nu este prevăzută nicio clauză contrară. Aşadar atenţie! În cazul în care în contract nu există clauze cu privire la beneficiarul drepturilor patrimoniale de autor asupra unui program pentru calculator, se prezumă că acestea aparţin angajatorului. Pentru ca acestea să poată aparţine altor persoane trebuie prevăzut expres în contract. 2. Ce anume se protejează în cazul unui program pentru calculator? În conformitate cu prevederile Art.72-(1) din Legea 8/1996 protecţia programelor pentru calculator prin drept de autor „include orice expresie a unui program, programele de aplicaţie şi sistemele de operare, exprimate în orice fel de limbaj, fie în cod-sursă sau cod-obiect, materialul de concepţie pregătitor, precum şi manualele.” Legea nu defineşte niciunul din conceptele menţionate. Este aşadar sarcina juriştilor şi informaticienilor, a doctrinei, să clarifice aceste concepte a căror definire este foarte importantă pentru practica judecătorească şi protecţia reală a programelor pentru calculator. 3. Ce se înţelege prin licenţa programului de calculator? În comerţul cu programe pentru calculator, în majoritatea cazurilor, nu se realizează, de fapt, o vânzare a programului respectiv. Ceea ce se oferă este dreptul de A FOLOSI programul în anumite condiţii, adică...licenţa. Documentele care însoţesc un program pentru calculator cuprind de cele mai multe ori, un anunţ de genul „THE SOFTWARE IS LICENSED NOT SOLD” în traducere însemnând „PROGRAMUL PENTRU CALCULATOR ESTE LICENŢIAT NU VÂNDUT”. Legislaţia română, respectiv Art. 2 din Ordonanţa de Guvern nr.124/2000, cuprinde şi o definiţie a licenţei: „licenţa programului pentru calculator – acordul scris al titularului dreptului de autor asupra unui
63
Universitatea SPIRU HARET

program pentru calculator pentru cesiunea unor drepturi către utilizatorul programului şi care însoţeşte programul.” Licenţa este aşadar un contract – acord de voinţă – între titularul dreptului de autor şi utilizator. Acesta însoţeşte programul pentru calculator şi se prezintă în diverse forme. În practică, el poate fi întâlnit atât sub forma scrisă (pe suport de hârtie), cât şi sub forma unui document digital ce apare la instalarea sau deschiderea programului. Denumirea folosită de cele mai multe ori pentru un astfel de document este „LICENSE AGREEMENT”, iar în limba română „ACORD DE LICENŢĂ” sau „LICENŢĂ”. La instalarea sau utilizarea oricărui program pentru calculator, apare un anunţ de genul „IMPORTANT – READ CAREFULLY. IF YOU DO
NOT AGREE TO THE TERMS OF THIS LICENSE AGREEMENT DO NOT INSTALL OR USE THE SOFTWARE PRODUCT” ceea ce în traducere înseamnă: „IMPORTANT – CITEŞTE CU ATENŢIE. DACĂ NU SUNTEŢI DE ACORD CU TERMENII ACESTUI ACORD (CONTRACT) DE LICENŢĂ, NU INSTALAŢI SAU FOLOSIŢI ACEST PROGRAM PENTRU CALCULATOR”.

Acest anunţ este urmat de textul licenţei şi (de multe ori) de prezentarea variantelor de opţiune pentru utilizator în situaţiile în care este sau nu de acord cu termenii licenţei. Termenii particulari ai unei licenţe pot fi foarte diferiţi de la un program la altul în funcţie de caracteristicile programului respectiv, precum şi de politica de licenţiere a fiecărui deţinător al drepturilor de autor. 4. Ce drepturi are autorul unui program pentru calculator? Art. 73 din Legea 8/1996, prevede că autorul unui program pentru calculator beneficiază de dreptul exclusiv de realiza şi a autoriza: a) reproducerea permanentă sau temporară a unui program, integral sau parţial, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv în cazul în care reproducerea este determinată de instalarea, stocarea, rularea sau executarea, afişarea sau transmiterea în reţea; b) traducerea, adaptarea, aranjarea şi orice alte transformări aduse unui program pentru calculator, precum şi reproducerea rezultatului acestor operaţiuni, fără a prejudicia drepturile persoanei care transformă programul pentru calculator; c) distribuirea şi închirierea originalului sau ale copiilor, sub orice formă, ale unui program pentru calculator.
64
Universitatea SPIRU HARET

Aceste drepturi speciale ale autorului unui program pentru calculator se completează cu drepturile comune oricărui creator al unei opere intelectuale prevăzute în Art.10-23 din legea menţionată. 5. Situaţiile în care utilizatorul autorizat al unui program pentru calculator poate face, fără autorizarea autorului, o copie a acesteia? Fără autorizarea autorului, utilizatorul autorizat are dreptul să facă „o copie de arhivă sau de siguranţă, în măsura în care aceasta este necesară pentru asigurarea utilizării calculatorului.” 6. Un program pentru calculator poate fi reprodus pentru uzul personal sau pentru cercul unei familii fără consimţământul autorului? Nu, fără consimţământul autorului o astfel de copie nu este permisă. De remarcat că o astfel de copie nu este permisa de lege doar in cazul programelor pentru calculator, ea fiind permisă în cazul altor opere de creaţie intelectuală. 7. Durata drepturilor patrimoniale de autor asupra programelor pentru calculator. Conform Art.30 din Legea 8/1996 „drepturile patrimoniale asupra programelor pentru calculator durează tot timpul vieţii autorului, iar după moartea acestuia se transmit prin moştenire, potrivit legislaţiei civile pe o perioadă de 50 de ani.” 8. Obligaţiile legale ale persoanelor care produc, distribuie, comercializează sau închiriază programe pentru calculator în România? Cap. 3 – Registrul naţional al programelor pentru calculator, la art. 17 din OG 25/2006 privind întărirea capacităţii administrative a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, M. Of. nr. 84/2006, aprobată prin Legea nr. 364 din 21 septembrie 2006, M. Of. nr. 800 din 22 septembrie 2006, prevede regulile aplicabile în legislaţia internă pentru programele de calculator, astfel: ART. 17 „(1) Înregistrarea sau, după caz, înscrierea în Registrul naţional al programelor pentru calculator este obligatoriu pentru: 1. persoanele fizice autorizate şi persoanele juridice care desfăşoară pe teritoriul României oricare dintre următoarele activităţi: a) producere de programe pentru calculator; b) import de programe pentru calculator; c) distribuire de programe pentru calculator; d) închiriere de programe pentru calculator;
65
Universitatea SPIRU HARET

e) comercializare de programe pentru calculator; 2. programele pentru calculator: a) produse în România şi comercializate de către comercianţi specializaţi; b) importate în România şi comercializate de către comercianţi specializaţi. (2) Registrul naţional al programelor pentru calculator este organizat în formă electronică şi cuprinde următoarele secţiuni: a) secţiunea Producători de programe pentru calculator; b) secţiunea Importatori de programe pentru calculator; c) secţiunea Distribuitori de programe pentru calculator; d) secţiunea Comercianţi de programe pentru calculator; e) secţiunea înscrieri programe pentru calculator; f) secţiunea Menţiuni, radieri, retrageri şi sancţiuni. Înregistrarea în Registrul naţional al programelor pentru calculator se probează cu certificatul de înregistrare prevăzut la art. 35 alin. (1). ART. 20 (1) Persoanele fizice sau juridice prevăzute la art. 17 alin. (1), înregistrate în Registrul naţional al programelor pentru calculator, sunt obligate să înscrie programele pentru calculator în Registrul naţional al programelor pentru calculator, înainte de introducerea acestora în circuitul comercial. (2) În vederea înscrierii programelor pentru calculator, persoanele prevăzute la art. 17 alin. (1) depun la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor o cerere-tip conform prevederilor legale în materie” 9. Care este consecinţa nerespectării obligaţiilor prevăzute de OG 25/2006 privind întărirea capacităţii administrative a Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, aprobată prin lege cu modificările şi completările ulterioare? art 42 alin 1 – Constituie contravenţii următoarele fapte şi se sancţionează după cum urmează: – lit e) producerea, reproducerea, distribuirea, comercializarea sau depozitarea fonogramelor şi programelor pentru calculator în alte spaţii decât cele menţionate în certificatul de înregistrare, cu amendă de la 1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) şi confiscarea suporturilor, materialelor, aparatelor şi fonogramelor care au servit sau care au fost destinate să servească la săvârşirea contravenţiei;
66
Universitatea SPIRU HARET

– lit g) nerespectarea dispoziţiilor privind prezentarea, la solicitarea organelor de control, a documentelor justificative privind înregistrarea şi înscrierea în registrele naţionale administrate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor şi provenienţa fonogramelor, videogramelor şi a programelor pentru calculator ori prezentarea unor documente incomplete, cu amendă de la 1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) şi confiscarea fonogramelor, videogramelor sau a programelor pentru calculator pentru care nu sunt prezentate documente justificative; – lit h) nerespectarea dispoziţiilor privind deţinerea la fiecare punct de lucru a licenţelor programelor pentru calculator utilizate în vederea închirierii la respectivul punct de lucru, cu amendă de la 1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON); Contravenţiile prevăzute la alin. (1) ale art 42 se aplică şi persoanelor juridice, situaţie în care limitele amenzilor se majorează de trei ori. Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se realizează de către ofiţerii sau agenţii de poliţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor cu competenţe în domeniu, precum şi de către personalul Gărzii Financiare, respectiv şi de către personalul Jandarmeriei Române în situaţiile expres prevăzute de actul normativ. 10. Ce obligaţii specifice au producătorii unor programe pentru calculator în Romania? Producătorii unor programe pentru calculator, în afara obligaţiilor generale prezentate, au obligaţia de a comunica Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, pentru fiecare program pentru calculator, si următoarele: „a) înscrisul doveditor al titularităţii drepturilor de autor asupra programelor pentru calculator sau declaraţia pe propria răspundere privitoare la faptul că este autorul programelor pentru calculator; b) modelul licenţei acordate pe teritoriul României utilizatorilor de programe pentru calculator; c) un exemplar al programului pentru calculator în forma în care acesta este produs; d) informaţii referitoare la modul de acordare a licenţei şi modelul licenţei acordate pe teritoriul altor state utilizatorilor de programe pentru calculator”.
67
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 6. Garanţia reală asupra fondului de comerţ Fondul de comerţ, ca orice bun, poate face obiectul unui contract de garanţie reală imobiliară, alături de alte acte juridice precum vânzareacumpărarea, transmiterea dreptului de proprietate privind fondul de comerţ ca aport în societatea comercială şi locaţiunea. Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ se deosebeşte de transmiterea dreptului de proprietate privind fondul de comerţ ca aport în societatea comercială, deoarece cea din urmă formă de înstrăinare de fondului de comerţ nu incumbă primirea unui preţ. Asociatul va primi în schimbul fondului de comerţ părţi sociale sau acţiuni, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. § 6.1. Sediul materiei: Codul civil art. 1685-1694 Legea nr. 99/199926 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, titlul VI – Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare, care reglementează „regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare, destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice” (art. 1 alin 1). Garanţia reală reglementată prin acest act normativ constituie un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii. Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor legale. Garanţia reală se poate constitui cu sau fără deposedarea celui ce constituie garanţia de bunul afectat garanţiei. (conform art. 9) Orice garanţie reală este transmisibilă prin cesiune. Dovada cesiunii se poate face chiar printr-un înscris sub semnătură privată. (art 43)

Publicată în M. Of. Nr. 236 din 27 mai 1999, modificată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. 279 din 21 aprilie 2003 68
Universitatea SPIRU HARET

26

Este susceptibilă să fie garantată cu garanţia reală orice tip de obligaţie de a da, a face sau a nu face obligaţii prezente sau viitoare: • sub condiţie sau nu, • divizibile sau indivizibile, • determinată sau determinabilă, • exprimată în monedă naţională sau străină. Garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată. Dacă părţile nu decid altfel, obligaţia garantată include: dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor. De asemenea, dacă părţile nu decid altfel, iar bunul afectat garanţiei se află în posesia părţii garantate, cad în sarcina debitorului, fiind, de asemenea, garantate prin bunul afectat garanţiei: cheltuielile rezonabile, inclusiv costul asigurării plata oricăror alte taxe suportate pentru obţinerea şi menţinerea posesiei bunului afectat garanţiei şi păstrarea acestuia în bune condiţii, Obiectul garanţiei reale un bun mobil individualizat sau determinat generic, o universalitate de bunuri mobile (inclusiv un fond de comerţ – conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale şi nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare de interdependenţă funcţională). Drepturile creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate (dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia) dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia; dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să
69
Universitatea SPIRU HARET

îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate prin contractul de garanţie (acest drept poate fi exercitat de către creditor numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul afectat garanţiei a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată, conform art. 11). §6.2. Constituirea de garanţii reale mobiliare, conform prevederilor Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice * Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanţie, în formă autentică sau sub înscris sub semnătură privată şi trebuie semnat de către debitor. * Garanţia reală asupra valorilor mobiliare se va constitui, de asemenea, prin indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau în baza convenţiei părţilor în ceea ce priveşte valorile mobiliare necotate, pe o piaţă autorizată. * Garanţia reală asupra valorilor mobiliare poate fi constituită, după caz, şi prin andosarea valorilor respective potrivit regulilor care le reglementează. § 6.3. Definiţia contractului de garanţie reală „Contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor. Contractul de garanţie se încheie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată şi trebuie semnat de către debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod unilateral” (art 14, Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice). § 6.4. Conţinutul contractului de garanţie reală (conform art. 15-17, 19 din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice). *contractul de garanţie reală va putea să indice sau nu suma maximă a obligaţiei garantate;

70
Universitatea SPIRU HARET

* orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, poate fi parte în contractul de garanţie a unei obligaţii pentru orice fel de tranzacţie; *contractul de garanţie reală trebuie să conţină o descriere a bunului afectat garanţiei. Cu toate acestea, bunul afectat garanţiei poate fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică „toate bunurile mobile prezente şi viitoare”. Toate bunurile mobile reprezintă o descriere suficientă. Dacă însă bunul afectat garanţiei constă într-o sumă de bani depusă într-un cont bancar, respectivul cont trebuie individualizat în mod distinct; *contractul de garanţie poate să prevadă dreptul creditorului de a culege, în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului afectat garanţiei, fiind, în acest caz, obligatorie stipularea condiţiilor şi a proporţiei în care urmează a se reduce obligaţia garantată; *contractul de garanţie reală poate să prevadă garantarea efectuării de plăţi în avans. Avans înseamnă acordarea unor sume, credite sau alte valori, care include şi obligaţia debitorului de a plăti dobânzi, costurile ocazionate de obţinerea creditului, precum şi alte taxe plătibile de către debitor în legătură cu avansul sau cu executarea silită a garanţiei reale cu care s-a garantat avansul. Avans viitor înseamnă o plată care decurge sau nu dintr-o obligaţie şi include avansurile şi cheltuielile rezonabile ocazionate de acestea, precum şi cheltuielile făcute pentru protecţia, întreţinerea, păstrarea sau repararea bunului afectat garanţiei; * Contractul de garanţie reală este titlu executoriu. În afara drepturilor şi obligaţiilor stabilite prin contractul de garanţie, posesorul bunului afectat garanţiei are următoarele obligaţii: a) de a întreţine bunul afectat garanţiei şi de a-l folosi ca un bun proprietar; b) de a ţine, dacă este cazul, o evidenţă contabilă clară a bunului afectat garanţiei şi, după caz, a produselor acestuia, în conformitate cu legislaţia în vigoare (conform art. 42) Conform art 21 din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, „pe durata contractului de garanţie debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare. Bunul afectat garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor, în temeiul procedurii de executare judecătorească.
71
Universitatea SPIRU HARET

Actele de dispoziţie asupra bunului afectat garanţiei sunt valabile chiar dacă cel care a dobândit bunul are cunoştinţă de prevederea contractuală din contractul de garanţie care interzice transferul sau care declară transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei.” Executarea garanţiilor reale27 În cazul neîndeplinirii obligaţiei garantate, creditorul va putea să aleagă între a iniţia procedura de executare prevăzută de Codul de procedură civilă sau a executa garanţia reală potrivit prevederilor prezentului capitol (art 62). Dacă nu se prevede altfel, dispoziţiile legale prezentate se aplică numai garanţiilor reale asupra bunurilor cu care se garantează îndeplinirea unei obligaţii care cade sub incidenţa prezentului titlu. Obligaţia trebuie să fie certă şi exigibilă.

A se vedea Anexa Glosar de termeni pentru Garanţia reală asupra fondului de comerţ în temeiul Legii nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice – Titlul VI – Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare – Executarea garanţiilor reale, p 9-17. 72
Universitatea SPIRU HARET

27

CAPITOLUL III

SUBIECTELE RAPORTURILOR DE AFACERI1

Secţiunea I. Aspecte introductive În sensul reglementărilor Codului comercial, subiectele raporturilor comerciale (de afaceri) pot fi comercianţii şi necomercianţii, Reglementarea Codului comercial se aplică oricărei persoane care săvârşeşte anumite fapte de comerţ obiective, prevăzute de art. 3 C. Com., indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de comerciant. Dacă săvârşirea faptelor de comerţ are caracter profesional, persoana în cauză devine comerciant (art. 7 C. Com. – „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale”, art. 8. C. Com. – „Statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comercianţi.”) Dacă săvârşirea faptelor de comerţ obiective de către o persoană are caracter accidental, raportul juridic care se naşte este supus reglementărilor comerciale, dar persoana care le-a săvârşit păstrează calitatea de necomerciant (art. 9 C.Com. – „Orice persoană care, într-un chip accidental, face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca şi comerciant, ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiunile ce se pot ridica din aceasta operaţiune.”) Subiectele în relaţiile de afaceri (comerciale) sunt participanţii la raporturile de afaceri/comerciale, comercianţi persoane fizice şi juridice, respectiv societăţile comerciale şi grupurile de interes economic.
1 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., Cap. 3 Comercianţii, p. 58- 83 şi Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., Cap. 3 Subiectele dreptului comercial, p. 35- 61. Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1993, partea a II-a – Subiectele dreptului afacerilor, p. 50-72. 73

Universitatea SPIRU HARET

Principalelor categorii de comercianţi, reglementate de Codul Comercial, în art 7 – comercianţi individuali – persoane fizice – şi comercianţi colectivi – persoane juridice – li se adaugă şi alte categorii reglementate de alte acte normative: 1. regii autonome şi organizaţii cooperatiste,2 2. grupurile de intere economic3 (GIE), 3. micii comercianţi care sunt consideraţi de către unii autori4 a fi o categorie distinctă de comerciantul persoană fizică, invocând art. 34 din C. Com. care reglementează explicit faptul că prevederile Titlului IV – Despre registrele comercianţilor nu se aplică micului trafic ambulant, cărăuşilor sau acelora al căror comerţ nu iese din sfera unei profesiuni manuale. Secţiunea II. Sediul materiei: 1. CODUL COMERCIAL (10 mai 1887) 5 2. CODUL CIVIL (pus în aplicare la 1 decembrie 1865) – conform referirilor din Titlul I, art. 1 C. Com. („În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil”) 3. LEGI SPECIALE: * Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, M . Of. nr. 49 din 4 februarie 1998. * Legea nr. 505/2003 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.129/2002 pentru modificarea Legii nr.26/1990 privind registrul comerţului şi a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, M. Of. nr. 857 din 3 decembrie 2003.

Art. 1 alin (2), din Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată: „În sensul prezentei legi, comercianţii sunt persoanele fizice care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste”. 3 Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003- titlul V- Grupurile de interes economic, începând cu art. 118. 4 A se vedea St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, op. cit. p. 62. 5 Cu modificările din 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995. 74
Universitatea SPIRU HARET

2

* Legea nr.509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, M. Of. nr. 581 din 6 august 2002. * Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, M. Of. nr. 98 din 8 august 1990, cu modificările şi completările ulterioare. * Legea nr.359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, M. Of. nr. 839 din 13 septembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare. * Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent M. Of. 76 din 29 iunie 2004. * Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, M. Of. nr. 907 din 11 octombrie 2005. * Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. * Lege nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003. Secţiunea III. Categorii de comercianţi: Comerciantul persoană fizică poate fi persoana fizică autorizată, comerciantul agent permanent, asociaţia familială. Nu sunt comercianţi auxiliarii de comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comis-voiajorul deoarece actele de comerţ încheiate de aceştia nu sunt încheiate în nume propriu, ci în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaţi sau la care lucrează) Comerciantul persoană juridică – societăţile comerciale, – regiile autonome, – organizaţiile cooperatiste, – grupurile de interes economic. Comerciantul persoană fizică Persoanele fizice care săvârşesc fapte de comerţ au calitatea de comerciant. Activitatea comerciantului persoană fizică este reglementată de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent astfel:
75
Universitatea SPIRU HARET

„Art. 1: Persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini, care provin din statele membre ale Uniunii Europene şi din statele aparţinând Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de prezenta lege. Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale.” Asociaţia familială este o formă asociativă lipsită de personalitate juridică care se poate înfiinţa la iniţiativa unei persoane fizice şi se constituie din membrii de familie ai acesteia, în temeiul aceluiaşi act normativ. Sunt consideraţi membrii unei familii, în sensul prezentei legi, soţul, soţia şi copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani, la data autorizării asociaţiei familiale, precum şi rudele acestora până la gradul al patrulea inclusiv. Pentru a desfăşura o activitate economică în mod independent, persoana fizică şi asociaţia familială trebuie să deţină autorizaţie administrativă şi certificatul de înregistrare eliberate în condiţiile Legii nr. 300/2004. Comerciantul persoană juridică: Societatea comercială cuprinde societăţile constituite conform legii 31/1990 şi pe cele cu capital de stat înfiinţate în baza legii 15/1990, fiind analizată detaliat într-un capitol distinct. Unele societăţi comerciale cu capital de stat, care au ca obiect activităţi de interes public naţional, sunt denumite „companii naţionale” sau „societăţi naţionale”.6 Regia autonomă7 a luat fiinţă prin reorganizarea unităţilor economice de stat, în temeiul legii nr. 15/1990, în ramuri strategice ale economiei naţionale şi desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăţilor comerciale, fiind persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară.
Conform art. 1 alin (4): „Regiile autonome care prestează servicii de utilitate publică, precum şi regiile autonome din alte domenii de activitate care înregistrează pierderi, se includ cu prioritate în programele de reorganizare, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă”. 7 A se vedea OUG nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome, cu modificările şi completările ulterioare 76
Universitatea SPIRU HARET
6

Organizaţiile cooperatiste care desfăşoară activităţi de producere şi desfacere de mărfuri şi prestări de servicii. Organizaţiile cooperatiste au personalitate juridică şi îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice. Legislaţie aferentă relevantă: Decret – Lege nr. 66/1990 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti, emis de Consiliul Frontului Salvării Naţionale, M. Of. nr. 23 din 9 februarie 1990 Legea nr. 109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, M. Of. nr. 252 din 18 octombrie 1996 Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005 OUG nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, M. Of. nr. 330 din 14 iulie 2000 Legea nr. 566/2004 Legea cooperaţiei agricole, M. Of. nr. 1236 din 22 decembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare Grupurile de interes economic (GIE)8: reprezintă o formă asociativă al cărei scop este înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi, precum şi îmbunătăţirea rezultatelor activităţii respective. sunt analizate într-o secţiune distinctă tocmai datorită caracterului de oarecare noutate, fiind reglementate de legislaţia noastră atât în forma lor naţională, cât şi în forma europeană (Grupurile de interes economic european – GIEE) Secţiunea IV. Dobândirea calităţii de comerciant: Subsecţiunea 1. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică: § 1.1. Opinii doctrinare privind condiţiile legale de dobândire a calităţii de comerciant În doctrină nu există o părere unitară cu privire la condiţiile cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant de către persoana fizică: Condiţii: să săvârşească fapte de comerţ (conform art. 7 C. Com);
A se vedea secţiunea VIII.2. Constituirea grupurilor de interes economic – caracteristici. 77
Universitatea SPIRU HARET
8

să săvârşească faptele de comerţ ca o profesie obişnuită (conform art. 7 C. Com.), în mod repetat – caracterul continuu rezultă din prevederile art. 7 şi 9 C. Com.9 Această condiţie incumbă exercitarea profesiei cu scopul de a obţine câştig.10 faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu – condiţie adăugată de majoritatea autorilor doctrinari,11 necesară pentru a delimita comerciantul de auxiliarii folosiţi în activitatea comercială şi de afaceri.(exemplu: prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită , fie în alt loc – art. 392 C. Com.; comişii pentru negoţ sunt însărcinaţi să vândă mărfuri în interiorul localului unde se exercită comerţul – art. 404 C. Com.; comişii călători pentru negoţ sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în alte localităţi – art. 402 C. Com.) În toate cazurile reprezentanţii comercianţilor săvârşesc fapte de comerţ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au calitatea de comerciant, care aparţine acelora care i-a împuternicit. § 1.2. Condiţii referitoare la persoană: * pentru protejarea persoanei interesate de realizarea faptelor de comerţ şi implicit de dobândirea calităţii de comerciant: capacitatea juridică a persoanei respective. * pentru protejarea intereselor generale, intereselor terţilor căruia îi pot fi opozabile faptele de comerţ ale persoanei în cauză: condiţii care se referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitatea comerciantului persoană fizică. § 1.3. Condiţii referitoare la activitatea desfăşurată – îndeplinirea faptelor/actelor de comerţ cu titlu de profesie.
A se vedea Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p. 46. 10 Excepţii: Nu sunt comercianţi următoarele persoane: − soţia care vinde mărfuri în magazinul soţului; − căpitanul de vas care îl reprezintă pe armator; − asociaţii societăţilor comerciale cu răspundere limitată, în comandită simplă, în nume colectiv, deoarece comerciant este societatea; − acţionarii societăţilor pe acţiuni, pentru că societăţile sunt persoane juridice şi deci subiecte de drept. 11 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 63, I. Finţescu, op. cit., vol. 1, p. 76-78. 78
Universitatea SPIRU HARET
9

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 5 din Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent: „Pot desfăşura activităţi economice în mod independent sau în cadrul asociaţiilor familiale persoanele fizice care îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice ce solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice în mod independent şi a persoanelor fizice care au iniţiativa constituirii asociaţiei familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor asociaţiei familiale; b) starea sănătăţii le permite desfăşurarea activităţii pentru care se solicită autorizaţia; c) au calificarea – pregătire profesională sau, după caz, experienţă profesională –, necesară pentru a desfăşura activitatea economică pentru care se solicită autorizaţia; d) nu au fost condamnate penal prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă pentru săvârşirea de fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal; e) îndeplinesc condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului, protecţiei muncii şi apărării împotriva incendiilor şi cerinţele reglementărilor specifice protecţiei consumatorului pentru activitatea desfăşurată, precum şi normele de calitate a produselor şi serviciilor puse pe piaţă.” § 1.4. Elemente de drept comparat: În dreptul italian şi german, calitatea de comerciant se dobândeşte prin înscrierea în registrul comerţului, iar dovada calităţii poate fi făcută prin mijloacele legale de probă, inclusiv martori şi prezumţii. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoanele fizice (meseriaşi, cei care exercită profesii liberale şi agricultorii): a) meseriaşii – definiţie: persoana care, pe baza cunoştinţelor dobândite prin şcolarizare sau practică, execută anumite operaţiuni de prelucrare, transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii.
79
Universitatea SPIRU HARET

Elementul caracteristic al meseriaşului îl reprezintă munca personală, calificată asupra materiei sau în prestarea de servicii. Această activitate este civilă, supusă legii civile, ea funcţionând pe bază de comenzi ale clienţilor şi cu materialele acestora, neavând caracter comercial. Deci calitatea de comerciant este exclusă. În practică mai există două situaţii controversate în privinţa calităţii de comerciant a meseriaşului12: 1. situaţia în care meseriaşul cumpără materiale şi execută anumite produse pe care le vinde clienţilor, 2. meseriaşul nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane. Într-o opinie meseriaşul nu devine comerciant, chiar dacă el săvârşeşte operaţiuni comerciale (cumpărarea de materiale pentru prelucrare, transformarea acestora în produse finite care apoi sunt vândute). Se consideră că aceste operaţiuni sunt accesorii exerciţiului meseriei (accesorium sequitur principale). Într-o altă opinie, cât timp meseriaşul se limitează la exerciţiul meseriei, el nu are calitatea de comerciant. Dacă săvârşeşte acte de comerţ în condiţiile art. 7 din C. Com., meseriaşul dobândeşte calitatea de comerciant. Deci dacă acesta cumpără mărfuri în vederea prelucrării şi revânzării (art 3 pct. 1 C Com.) sau folosind forţă de muncă străină, îşi organizează o întreprindere (art 3 pct. 9 C Com.).13 Aceste reglementări coroborate de cele din Legea 26/1990 privind registrul comerţului şi Legea 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent duc la următoarele concluzii în privinţa meseriaşilor: ♦Art 1 alin (2): „Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale.”

A se vedea I. L Georgescu, Drept comercial român, Editura „Socec”, Bucureşti, 1946. vol. I, p. 432-441. 13 S-a decis că are calitatea de comerciant tâmplarul care cumpără material de tâmplărie pentru a fi transformat în obiecte de lux (Cas. I dec. Nr. 2112/1924), ca şi fotograful care cumpără materiale pentru a produce şi a vinde fotografii (Cas. III, dec. 2556/1943), în Practica judiciară în materie comercială, vol I, p. 130. 80
Universitatea SPIRU HARET

12

♦Art 4: Persoana fizică care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţia familială trebuie să deţină autorizaţia şi certificatul de înregistrare eliberate în condiţiile legii 300/2004. ♦Meseriaşii sunt supuşi obligaţiei de înmatriculare în registrul comerţului. Cu toate acestea, simpla obligaţie de înmatriculare nu atrage după sine automat calitatea de comerciant a meseriaşilor, deoarece această obligaţie mai au şi alte categorii cum ar fi anumite persoane fizice şi juridice, de exemplu, pe lângă meseriaşi, grupurile de interes economic. Singura distincţie este conferită de îndeplinirea sau nu a condiţiilor cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant, prevăzute de art 7 C. Com. b) persoanele care exercită profesii liberale (medici, avocaţi, notari publici, arhitecţi etc.) ♦în mod tradiţional acestea nu au calitatea de comerciant, ♦prin exercitarea profesiei nu urmăresc obţinerea de profit, percep onorarii, ♦o caracteristică a acestor profesii este ataşamentul faţă de aceeaşi persoană (pacientul faţă de medic, justiţiabilul faţă de avocat, clientul faţă de notar etc.), ♦chiar dacă dentistul cumpără şi foloseşte produse în exercitarea profesiei sale, nu devine comerciant, acestea fiind considerate acte accesorii, c) agricultorii: conform art. 5 C. Com., nu sunt considerate fapte de comerţ vânzările produselor pe care producătorul, cultivatorul le are de pe pământul său sau de pe pământul cultivat de el. Vânzarea produselor agricole reprezintă un act juridic civil şi nu o faptă de comerţ. În consecinţă, agricultorii nu au calitatea de comerciant. Dacă un agricultor săvârşeşte fapte de comerţ în condiţiile art 3 pct 1 şi 2 şi art 7 din C Com, el devine comerciant şi, în consecinţă, este ţinut de toate obligaţiile profesionale şi legale ale comercianţilor. Subsecţiunea 2. Dobândirea calităţii de comerciant de către persoana juridică § 2.1. Societăţile comerciale: Legea nr. 31/1990, în art. 2 reglementează societăţile comerciale care se vor constitui în una dintre următoarele forme: a) societate în nume
81
Universitatea SPIRU HARET

colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni; d) societate în comandită pe acţiuni şi e) societate cu răspundere limitată. Dispoziţiile legale menţionate se aplică şi societăţilor comerciale (societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată), constituite prin reorganizarea întreprinderilor de stat, în temeiul Legii nr.15/1990. Distincţia dintre persoana fizică şi persoana juridică din perspectiva dobândirii calităţii de comerciant: persoana fizică are vocaţia oricărei profesiuni (dobândire prin exercitarea comerţului cu caracter profesional). Pentru dobândirea calităţii de comerciant sunt necesare îndeplinirea condiţiilor deja prezentate. Persoana juridică – societatea comercială se constituie cu scopul desfăşurării unei activităţi comerciale, de afaceri, iar societatea este comercială numai dacă obiectul ei, prevăzut în obligatoriu, în actul constitutiv, constă în săvârşirea uneia sau mai multor fapte de comerţ obiective (art 1 din Legea nr. 31/1990). De aici derivă esenţa dobândirii calităţii de comerciant: constituirea în condiţiile legale a unei societăţi comerciale (dobândire „ab origine”14, prin simpla ei constituire, independent de săvârşirea unei fapte de comerţ). § 2.2. Regiile autonome: sunt înfiinţate conform prevederilor Legii 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale şi nu au calitatea de comerciant, deoarece regiile autonome se organizează şi funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale – industria de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare –, precum şi unele domenii aparţinând altor ramuri stabilite de guvern (art.2); şi trebuie să obţină profit conform art 6 („Regia autonomă trebuie să acopere cu veniturile provenite din activitatea sa toate cheltuielile, inclusiv dobânzile, amortizarea investiţiilor şi rambursarea creditelor şi să obţină profit”). § 2.3. Organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de producere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii, care are caracter comercial întrucât urmăreşte obţinerea de profit. În consecinţă, organizaţiile cooperatiste au calitatea de comerciant, dobândită de la data înfiinţării lor, calitate confirmată şi de art. 1 alin (2) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, care menţionează şi organizaţiile

14

St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 70.

82
Universitatea SPIRU HARET

cooperatiste în categoria comercianţilor, care au obligaţia de a se înmatricula în Registrul Comerţului. Sediul materiei: Legea nr.109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, M. Of. 252 din 18 octombrie 1996, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei M. Of. nr. 172 din 28 februarie 2005, OUG nr. 97 din 29 iunie 2000, privind organizaţiile cooperatiste de credit, aprobată prin Legea nr. 200 din 16 aprilie 2002, pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, cu modificările şi completările ulterioare. § 2.4. Grupurile de interes economic: – se constituie prin contract, încheiat în formă autentică, numit act constitutiv, – dobândesc personalitate juridică odată cu înmatricularea în Registrul Comerţului, – dobândesc şi calitatea de comerciant dacă obiectul de activitate are caracter comercial. Sediul materiei: Lege nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V – Grupurile de interes economic, începând cu art. 118. Secţiunea V. Dovada calităţii de comerciant: Subsecţiunea 1. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane fizice – prin prezentarea de dovezi, mijloace de probă, din care să rezulte faptele de comerţ cu caracter profesional săvârşite de respectiva persoană fizică, – existenţa autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului, înmatricularea la Registrul Comerţului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerţ, plata impozitului pe profit, etc. constituie doar prezumţii, care pot fi utilizate împreună cu alte mijloace de probă. Având în vedere că proba calităţii de comerciant

83
Universitatea SPIRU HARET

este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorească prin care se constată această calitate are efect relativ, neputând fi invocată în alt litigiu.15 Subsecţiunea 2. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane juridice * dovada constituirii societăţii comerciale – exemplu: copia certificată de pe înregistrarea în Registrul Comerţului a societăţilor comerciale (art. 4 din legea 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare) * în cazul regiei autonome şi organizaţiei cooperatiste dovada constă tot în copia certificată de pe înregistrarea în Registrul Comerţului. Secţiunea VI. Încetarea calităţii de comerciant: * ca şi în cazul dobândirii calităţii de comerciant, încetarea acestei calităţi se realizează tot în condiţii prevăzute de lege, analizând distinct persoana fizică şi pentru persoana juridică. Subsecţiunea 1 Încetarea calităţii de comerciant pentru persoana fizică presupune încetarea săvârşirii faptelor de comerţ şi trebuie să fie efectivă (să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant) şi definitivă. Pierderea calităţii de comerciant trebuie însoţită de încetarea săvârşirii faptelor de comerţ: exemplu: radierea înmatriculării din Registrul Comerţului; retragerea autorizaţiei administrative, urmată de încetarea efectuării unor fapte de comerţ cu caracter profesional. Subsecţiunea 2. Încetarea calităţii de comerciant pentru pesoana juridică presupune încetarea existenţei societăţii comerciale, ca persoană juridică. Simpla încetare a activităţii societăţii comerciale nu duce la pierderea calităţii de comerciant. Încetarea existenţei societăţii comerciale se realizează prin dizolvare şi lichidare. § 2.1. Încetarea calităţii de comerciant prin dizolvare: Societatea se dizolvă16 prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;

A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 73. Conform art. 227 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004 84
16

15

Universitatea SPIRU HARET

b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Fiecare formă juridică a societăţii comerciale se dizolvă în forme specifice, reglementate în TITLUL VI „Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, din Legea nr. 31 /1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare (art.227-237)”. Fuziunea şi divizarea societăţilor – definiţii (art. 238) Fuziunea se face prin absorbirea unei societăţi de către o altă societate sau prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a alcătui o societate nouă. Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de acţiuni sau de părţi sociale ale acestora către asociaţii societăţii care încetează şi, eventual, a unei sume în bani, care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale atribuite. Structura şi conţinutul proiectului de fuziune sau divizare a societăţii comerciale (art. 241) În baza hotărârii adunării generale a acţionarilor a fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau la divizare, administratorii acestora întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde:
85
Universitatea SPIRU HARET

a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune; b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; c) stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului, care se transmit societăţilor beneficiare; d) modalităţile de predare a acţiunilor sau a părţilor sociale şi data de la care acestea dau dreptul la dividende; e) raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă este cazul, cuantumul sultei; nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni emise de societatea absorbantă acţiunile societăţii absorbite al căror titular este, direct sau prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori însăşi societatea absorbită; f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare; g) drepturile care se acordă obligatarilor şi orice alte avantaje speciale; h) data situaţiei financiare de fuziune/divizare, care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante; i) orice alte date care prezintă interes pentru operaţiune. În conformitate cu prevederile art. 249: Fuziunea sau divizarea are loc la următoarele date: a) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele; b) în celelalte cazuri, la data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii privind majorarea capitalului social al societăţii absorbante. Formele fuziunii (art 250) Fuziunea prin absorbţie: societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii pe care o absoarbe. Fuziunea prin contopire: drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa trec asupra noii societăţii astfel înfiinţate. § 2.2. Încetarea calităţii de comerciant prin lichidare: Lichidarea societăţii comerciale se realizează conform reglementărilor Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu respectarea unor reguli prevăzute expres în art. 252: Pentru lichidarea şi
86
Universitatea SPIRU HARET

repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli: a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 23317; b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Dizolvarea societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa are efect faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Caracteristici, condiţii şi obligaţii ale lichidatorilor: Lichidatorii vor putea fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi – persoane fizice ale societăţii lichidatoare – trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei, ca împreună cu administratorii societăţii: • să facă un inventar • să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii, • să semneze inventarul şi bilanţul.
ART. 233 (1) Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege. (2) Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins. (3) Interdicţia prevăzută la alin. (2) se aplică din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin sentinţă judecătorească. (4) Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării până la terminarea acesteia. 87
Universitatea SPIRU HARET
17

Lichidatorii sunt obligaţi: • să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii; • să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul cenzorilor. În afară de puterile conferite de asociaţi, cu aceeaşi majoritate cerută pentru numirea lor, lichidatorii vor putea: a) să stea în judecată şi să fie acţionaţi în interesul lichidării; b) să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare; c) să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii; vânzarea bunurilor nu se va putea face în bloc; d) să facă tranzacţii; e) să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanţă; f) să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare. Lichidatorii nu pot însă, în lipsă de dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în actul lor de numire, să constituie ipoteci asupra bunurilor societăţii, dacă nu vor fi autorizaţi de instanţă, cu avizul cenzorilor. Lichidatorii care întreprind noi operaţiuni comerciale ce nu sunt necesare scopului lichidării sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor. Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nicio sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii. Împotriva deciziilor lichidatorilor creditorii societăţii pot face opoziţie în condiţiile prevăzute expres de lege (art. 62). Lichidatorii care probează, prin prezentarea situaţiei financiare anuale, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă aceştia sunt obligaţi, potrivit formei societăţii, să le procure sau, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociat.
88
Universitatea SPIRU HARET

Lichidatorii care au achitat datoriile societăţii cu proprii lor bani nu vor putea să exercite împotriva societăţii drepturi mai mari decât acelea ce aparţineau creditorilor plătiţi. Art.260 precizează limitele desfăşurării în timp a procedurii lichidării judiciare: „Lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. În termen de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor cere radierea societăţii din registrul comerţului, sub sancţiunea unei amenzi judiciare de 2.000.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, care va fi aplicată de judecătorul delegat, în urma sesizării oricărei părţi interesate, prin încheiere. Încheierea judecătorului delegat este executorie şi supusă recursului. Radierea se poate face şi din oficiu. Lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăţii.” Secţiunea VII. Rolul Camerelor de Comerţ şi Industrie în desfăşurarea activităţii comerciale şi de afaceri Subsecţiunea 1. Sediul materiei: DL 139/1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, M. Of. nr. 65 din 12 mai 199018. * sunt organizate la nivel teritorial şi naţional, create cu scopul promovării intereselor membrilor săi, de a sprijini interesele membrilor pentru dezvoltarea afacerilor, a comerţului şi a industriei corespunzător cerinţelor economiei de piaţă. * art. 1 şi 2 al DL 139/1990: „Comercianţii, persoane juridice şi persoane fizice, pot constitui, în reşedinţele de judeţ şi în municipiul Bucureşti, camere de comerţ şi industrie teritoriale, organizaţii autonome, destinate promovării intereselor membrilor lor pentru dezvoltarea comerţului şi industriei, corespunzător cerinţelor economiei de piaţă. (...)
18 Conform HG nr. 709/2005 privind recunoaşterea înfiinţării Camerei de Comerţ şi Industrie a Municipiului Bucureşti, M. Of. nr. 634 din 19 iulie 2005, se recunoaşte înfiinţarea, din 15 aprilie 2005, a Camerei de Comerţ şi Industrie a Municipiului Bucureşti, în baza Hotărârii Adunării generale a comercianţilor din municipiul Bucureşti. 89

Universitatea SPIRU HARET

Camerele de comerţ şi industrie teritoriale se înfiinţează din iniţiativa comercianţilor şi dobândesc personalitate juridică pe data recunoaşterii înfiinţării de către guvern.” Camerele de comerţ şi industrie teritoriale desfăşoară, în principal, următoarele activităţi (art. 5): a) sprijină dezvoltarea activităţilor comerciale şi industriale ale membrilor lor şi colaborează cu reprezentanţele din România ale camerelor de comerţ străine; b) ţin registrul de comerţ şi asigură evidenţa firmelor comerciale din unitatea administrativ-teritorială respectivă; c) desfăşoară activităţi de informare şi documentare comercială; d) eliberează certificate de origine a mărfurilor; e) ţin evidenţa mărcilor de fabrică, de comerţ şi de servicii, legal înregistrate, a denumirilor de origine, indicaţiilor de provenienţă şi semnelor comerciale, precum şi a altor semne distinctive folosite de membrii lor; f) colaborează cu Comisia Naţională de Statistică la elaborarea rapoartelor şi publicaţiilor privind evoluţia comerţului şi industriei şi pentru problemele care constituie sfera lor de activitate; g) sprijină realizarea proiectelor de dezvoltare a comerţului şi industriei, inclusiv a celor bazate pe libera iniţiativă; h) sprijină activitatea de specializare profesională a membrilor; i) certifică existenţa şi obiectul de activitate a comercianţilor români, precum şi semnăturile persoanelor care îi angajează în mod valabil; j) organizează, la cerere, arbitrajul ad-hoc. Totodată, în condiţiile prevăzute în statut, camerele de comerţ şi industrie teritoriale pot: a) să iniţieze şi să participe la înfiinţarea de societăţi având ca scop prestarea de servicii în interesul membrilor lor; b) să organizeze şi să administreze târguri, precum şi expoziţii specializate, şi să efectueze activităţi de reclamă comercială; c) să publice un buletin oficial al camerei şi să editeze publicaţii de informare şi reclamă comercială.

90
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri în perioada 2005-2008 – propuneri ale Camerei de Comerţ şi Industrie a României19 Susţinerea întreprinzătorilor privaţi şi stimularea liberei iniţiative prin: − consolidarea proprietăţii private − dezvoltarea clasei de mijloc − înlăturarea obstacolelor administrative din calea iniţiativei private − consolidarea economiei de piaţă funcţionale § 2.1. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica fiscală Structurarea politicii fiscale, coloană vertebrală a sistemului de politici economice prin: − relaxarea fiscală • simplificarea sistemului de impozitare, întărirea disciplinei fiscale şi includerea în sistem a parafiscalităţii şi a altor taxe care vizează agentul economic • reducerea economiei subterane prin: *) micşorarea intensităţii fiscalităţii *) înlăturarea practicilor de scutire şi reeşalonare a datoriilor • lărgirea bazei de impozitare prin stimularea iniţiativei particulare § 2.2. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la dezvoltarea pieţelor financiare – Creşterea pachetelor de servicii oferite de sistemul financiar bancar, încurajarea accesului la credite, prin: • reducerea costurilor legate de creditare • debirocratizarea sistemului de accesare a creditelor • simplificarea mecanismelor de garantare a creditelor • reducerea costului capitalului pentru IMM-uri § 2.3. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la combaterea corupţiei − Accesul transparent la resurse şi utilităţi pentru operatorul economic − Liberul acces la informaţiile publice, cu recunoaşterea valorii adăugate prin serviciile de prelucrare a acestora
Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri în perioada 2005-2008, site Camera de Comerţ şi Industrie a României. 91
Universitatea SPIRU HARET
19

− Respectarea Acquis Communautaire privind politica concurenţei şi subvenţiile − Transparenţă şi reguli unanim recunoscute privind sistemul de licitaţii şi achiziţii publice − Dezvoltarea pieţelor financiare şi de capital în contextul dezvoltării burselor de mărfuri şi valori − Eliminarea procedurilor preferenţiale prin promovarea principiilor care combat poziţiile de monopol public şi/sau privat • reglementări aplicabile „erga omnes” • egalitatea de şanse • concurenţă loială • liberul acces la utilităţile publice (renunţarea la poziţiile dominante) • clarificarea sistemului de subvenţii şi ajutoare de stat § 2.4. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la eliminarea barierelor administrative în dezvoltarea afacerilor – Simplificarea la maximum a formalităţilor prin: • intrarea pe piaţă a firmelor prin: reintegrarea Registrului Comerţului în Sistemul Naţional al Camerelor de Comerţ responsabilizarea operatorului economic prin extinderea sistemului Declaraţiei pe propria răspundere • funcţionarea societăţilor comerciale, cu simplificarea/ standardizarea sistemului administrativ de avize, autorizări şi aprobări, prin: instituirea unor structuri de monitorizare activă, pe baza parteneriatului public-privat • ieşirea de pe piaţă a firmelor prin: simplificarea procedurilor administrative şi a formalităţilor de încetare a activităţii societăţii operaţionalizarea structurilor instituţionale şi aplicarea fermă a legii falimentului § 2.5. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la consolidarea mediului de afaceri − Stimularea iniţiativei private şi a investiţiilor prin: • transparenţa politicilor economice, monetare şi de stimulare a exportului • privatizarea utilităţilor publice
92
Universitatea SPIRU HARET

− Stabilitate instituţională şi de reglementare în structurarea pieţelor specifice economiei de piaţă (piaţa muncii; piaţa de capital; piaţa produselor agricole; piaţa financiar-bancară etc.) • sistemul cameral interfaţă pentru comunicare rapidă şi integrată a posibilităţilor de finanţare şi realizare de proiecte, prin programe care privesc mediul de afaceri • colaborare interinstituţională cu factorii interni şi externi pentru structurarea mediului de afaceri, în favoarea economiei de piaţă funcţionale (guvernanţa corporativă; politicile de lobby şi advocacy; parteneriatul public-privat). § 2.6. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica de concurenţă − Sprijinirea activităţilor Consiliului Concurenţei, în mediul de afaceri prin: • promovarea reglementărilor antitrust şi combaterea poziţiilor de monopol • detalierea ajutorului de stat şi a altor intervenţii publice care deformează libera concurenţă • cunoaşterea şi aplicarea prevederilor Acquis Communautaire în domeniu § 2.7. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la politica în domeniul IMM-urilor şi cooperaţiei − Perfecţionarea cadrului instituţional, legislativ şi financiar favorabil iniţiativei private şi IMM prin: • reducerea costurilor creditelor pentru IMM • sprijinirea IMM în atragerea şi folosirea fondurilor comunitare • modificarea atitudinii faţă de investitori şi contribuabili prin: simplificarea procedurilor reducerea poverii sistemului de control servicii publice orientate către client, prin pârghii comerciale uzuale stimulente pentru IMM-uri generatoare de servicii şi subcontractori pentru marile întreprinderi − Reţele de servicii şi structuri profesionalizate pentru administrarea transparentă a utilizării fondurilor comunitare destinate IMM şi cooperaţiei, prin:
93
Universitatea SPIRU HARET

• dezvoltarea reţelei de Centre judeţene de consultanţă şi informare pentru IMM-uri • crearea de Centre de promovare a produselor şi serviciilor industriale, la nivelul celor 8 regiuni de dezvoltare economică, în colaborare cu Ministerul Economiei şi Comerţului. § 2.8. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la piaţa muncii − Asigurarea libertăţii contractuale în domeniul relaţiilor de muncă prin: • amendarea codului muncii, în baza propunerilor avansate de către comunitatea de afaceri (ADER, Consiliul Investitorilor Străini etc.) • încurajarea liberei circulaţii a forţei de muncă în interiorul şi exteriorul ţării • limitarea exceselor birocratice în sistemul de aprobare şi impozitare a forţei de muncă • accelerarea implementării Acquis Communautaire în domeniul calificării şi recunoaşterea diplomelor profesionale § 2.9. Direcţii de perfecţionare a mediului de afaceri şi propuneri referitoare la fundamentarea deciziilor guvernamentale pentru îmbunătăţirea reglementărilor în domeniul mediului de afaceri − Promovarea parteneriatului activ, interinstituţionale pentru fundamentarea, elaborarea şi aplicarea reglementărilor în domeniu − Diseminarea în teritoriu a mecanismelor şi instrumentelor de măsurare a gradului de satisfacţie al comunităţii de afaceri, cu privire la eficienţa deciziilor guvernamentale cu impact asupra mediului de afaceri Subsecţiunea 3. Oportunităţi şi provocări pentru comerţul şi dezvoltarea firmelor în Europa extinsă20 * Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE, asupra Guvernelor naţionale? 1. Continuarea şi consolidarea reformei administraţiei publice (centrale şi locale) prin strategii specifice şi coerente; instituţii de implementare corespunzătoare la nivelul macro-regiunilor de dezvoltare
Opinii exprimate la Forumul Executiv, organizat de Comisia Economică ONU pentru Europa, cu tema: „Competiţia într-o Europă în schimbare” – Geneva, 11-12 mai 2004 – Forum Executiv UNECE, 11-12 mai 2004, Geneva 94
Universitatea SPIRU HARET
20

economică; personal calificat în administraţie, la standarde UE şi infrastructuri adecvate (Compatibilizarea structurilor instituţionale pentru dezvoltarea locală) 2. Diminuarea semnificativă a rolului statului în economie, ca efect al privatizării şi restructurării economice (în special în industrie şi utilităţi publice), concomitent cu aplicarea unor politici coordonate cu UE – Dezvoltarea regională 3. Reducerea cheltuielilor bugetare şi a creditului guvernamental – restructurarea resurselor financiare. § 3.1. Care vor fi cele mai importante 3 efecte ale lărgirii UE, asupra comunităţii de afaceri? 1. Consolidarea comunităţii de afaceri, bine structurate şi reprezentative, pe domenii specifice, în funcţie de interesele economice – profesionalizarea grupurilor de interese economice şi internaţionalizarea afacerilor. 2. Introducerea Guvernanţei Corporative în organizarea întreprinderilor, a relaţiilor contractuale şi de proprietate – Protecţia drepturilor acţionarilor şi implementarea principiilor OECD. 3. Creşterea rolului activ şi al participării comunităţii de afaceri la procesul decizional şi de elaborare a politicilor economice § 3.2. Care ar trebui să fie cele mai importante 3 domenii de acţiune pentru Guvernele naţionale, pentru îmbunătăţirea capacităţii comunităţii de afaceri de a participa la comerţul regional şi internaţional? 1. Întărirea rolului Parteneriatului Public-Privat şi perfecţionarea mecanismelor instituţionalizate pentru dialogul economico-social. 2. Armonizarea legislaţiei şi a politicii comerciale ca interfaţă între economia reală şi piaţă 3. Asigurarea securizării frontierelor şi a unui sistem clar şi transparent de garantare a investiţiilor şi a schimburilor comerciale externe 4. Alinierea politicilor şi a structurilor vamale cu regulile şi uzanţele UE § 3.3. Care consideraţi că sunt cele mai importante 2 obstacole în derularea procesului de aliniere la „acquis communautaire”? 1. Reforma lentă a sistemului judiciar specializat pentru dreptul comercial – înfiinţarea „tribunalelor comerciale” şi pregătirea de magistraţi cu specializare în dreptul comercial şi de creanţă.
95
Universitatea SPIRU HARET

2. Derularea înceată a negocierilor de aderare pentru capitole importante şi complexe cum sunt: agricultura; mediul şi concurenţa. Secţiunea VIII. Grupuri de interes economic Subsecţiunea 1. Noţiune, sediul materiei * Grupurile de interes economic (GIE) – noţiune: – creaţie a dreptului francez, apărute din nevoia de a face faţă concurenţei internaţionale21 – se constituie prin contract, încheiat în formă autentică, numit act constitutiv, – dobândesc personalitate juridică odată cu înmatricularea în Registrul Comerţului, – dobândesc şi calitatea de comerciant dacă obiectul de activitate are caracter comercial. * Sediul materiei în dreptul intern: Lege nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V – Grupurile de interes economic, începând cu art. 118. * Sediul materiei în dreptul francez: Ordonanţa 67-821/23 septembrie 1967, completată prin Decretul din 2 februarie 1968 privind măsurile de publicitate. * Definiţie: „Grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Subsecţiunea 2. Constituirea grupurilor de interes economic Caracteristici: * Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant. * Numărul membrilor unui grup de interes economic nu poate fi mai mare de 20. * Grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine.
A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., capitolul V Grupurile de interes economic, p. 359-366. 96
Universitatea SPIRU HARET
21

* Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de aceasta. * Grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără capital. * Grupul de interes economic dobândeşte personalitate juridică de la data înmatriculării sale în registrul comerţului. * Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului-delegat prin care se autorizează înmatricularea grupului. * Înmatricularea nu prezumă calitatea de comerciant a grupului. * Grupul de interes economic având calitatea de comerciant poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită, toate faptele de comerţ necesare realizării scopului său. * În termen de 15 zile de la data autentificării actului constitutiv, fondatorii sau administratorii grupului ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea grupului în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul grupul. * Dreptul de a reprezenta grupul aparţine fiecărui administrator, în afară de cazul în care există stipulaţie contrară în actul constitutiv. * În cursul existenţei sale, grupul de interes economic poate accepta membri noi, cu votul unanim al membrilor săi. * Orice membru al grupului se poate retrage în condiţiile prevăzute de actul constitutiv, cu condiţia îndeplinirii prealabile a obligaţiilor sale specifice de membru. * Notarul public va refuza autentificarea actului constitutiv, dacă din documentaţia prezentată nu rezultă că sunt îndeplinite condiţiile legale. * Grupului de interes economic îi sunt aplicabile, în mod corespunzător, prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată. Sediul grupului de interes economic trebuie stabilit: a) fie la locul în care se află administraţia centrală a grupului; b) fie la locul în care se află administraţia centrală a unuia dintre membrii grupului sau, în cazul unei persoane fizice, activitatea principală a acesteia, dacă grupul exercită o activitate în locul menţionat. La sediul indicat de grup vor putea funcţiona mai multe persoane juridice, dacă cel puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat sau membru în fiecare dintre aceste persoane juridice.
97
Universitatea SPIRU HARET

Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a grupului de interes economic: Judecătorul-delegat, din oficiu sau la cererea oricărui membru ori a altor persoane interesate respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care membrii sau reprezentanţii grupului înlătură asemenea neregularităţi, când: • actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege • actul cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii • când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea grupului, Judecătorul-delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate. În cazul în care fondatorii sau reprezentanţii grupului nu au cerut înmatricularea sa în termen legal, oricare membru poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire. În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, grupul este obligat să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acelor neregularităţi. Dacă grupul nu se conformează, orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, să le regularizeze. Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de 6 luni de la data înmatriculării grupului. Nulitatea unui grup de interes economic înmatriculat în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal conform art. 142. numai atunci când: a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică; b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii grupului; c) obiectul de activitate al grupului este ilicit sau contrar ordinii publice;
98
Universitatea SPIRU HARET

d) lipseşte încheierea judecătorului-delegat de înmatriculare a grupului; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a grupului, în cazurile în care această autorizare este prevăzută în legile speciale pentru desfăşurarea anumitor activităţi, precum cea bancară sau de asigurări; f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul şi obiectul de activitate al grupului. Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal, cu excepţia situaţiei în care nulitatea este cauzată de caracterul ilicit sau contrar ordinii publice al obiectului grupului. Procedura de declarare a nulităţii grupului de interes economic (art 144-146) Tribunalul sesizat cu o cerere de nulitate, poate stabili, chiar din oficiu, un termen pentru acoperirea nulităţii. În cazul în care, pentru acoperirea nulităţii, este necesară convocarea membrilor grupului sau comunicarea către aceştia a textului proiectului de hotărâre împreună cu documentaţia aferentă, tribunalul va acorda, prin încheiere, termenul necesar pentru ca membrii să adopte hotărârea. Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, grupul încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. Dispoziţiile legale privind lichidarea grupurilor ca urmare a dizolvării se aplică în mod corespunzător. Prin hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii se vor numi şi lichidatorii grupului. Tribunalul va comunica dispozitivul acestei hotărâri oficiului registrului comerţului, care, după menţionare, îl va trimite Monitorului Oficial al României spre publicare. Declararea nulităţii grupului nu aduce atingere actelor încheiate în numele său. Nici grupul şi nici membrii săi nu pot opune terţilor de bunăcredinţă nulitatea grupului.

99
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 3. Funcţionarea grupurilor de interes economic Funcţionarea grupurilor de interes economic este reglementată de art.l48-173 astfel: § 3.1. Drepturi şi obligaţii administratori: * Administratorii care au dreptul de a reprezenta grupul nu îl pot transmite decât dacă această facultate li s-a acordat în mod expres. * În cazul încălcării prevederilor legale, grupul poate pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune. * Administratorul care fără drept îşi substituie altă persoană răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse grupului. * Administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al grupului, în afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. * Ei sunt obligaţi să ia parte la toate adunările grupului, la consiliile administratorilor şi la organele de conducere similare acestora. * O persoană juridică poate fi numită sau aleasă administrator al unui grup de interes economic. * Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să îşi desemneze unul sau mai mulţi reprezentanţi permanenţi, persoane fizice. Reprezentantul este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un administrator, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor. * Fiecare administrator va trebui să depună o garanţie pentru administraţia sa, prevăzută în actul constitutiv ori, în lipsa unei clauze în acesta, aprobată de adunarea generală. Garanţia nu poate fi mai mică decât dublul remuneraţiei lunare. Garanţia se va depune înainte de preluarea funcţiei de către administrator; ea poate fi depusă şi de un terţ. Dacă garanţia nu va fi depusă înainte de data preluării funcţiei, administratorul este considerat demisionat. Garanţia rămâne la dispoziţia grupului şi nu va putea fi restituită administratorului decât după ce adunarea generală a aprobat situaţia financiară a ultimului exerciţiu
100
Universitatea SPIRU HARET

financiar în care administratorul a îndeplinit această funcţie şi i-a dat descărcare. * Semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, în condiţiile prevăzute la art. 132 alin. (1), odată cu prezentarea certificatului eliberat de persoanele care îndeplinesc atribuţia de cenzor din care rezultă depunerea garanţiei. * Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt cele prevăzute expres în Legea 161/2003 şi de dispoziţiile referitoare la mandat. § 3.2. Răspunderea administratorilor: * Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: a) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; b) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; c) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor grupului, însă aceştia o vor putea exercita numai atunci când, prin operaţiunile efectuate pentru realizarea obiectului de activitate al grupului, nu sunt achitate la scadenţă, în mod repetat, obligaţiile grupului sau în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Adunarea generală a membrilor grupului de interes economic – atribuţii şi modul de adoptare a deciziilor: Adunarea generală a membrilor grupului poate adopta orice hotărâre, inclusiv dizolvarea anticipată sau prelungirea duratei grupului, în condiţiile stipulate prin actul constitutiv. Actul constitutiv poate prevedea ca toate hotărârile sau o parte din acestea să fie adoptate în anumite condiţii privind cvorumul şi majoritatea necesară. În lipsa unei asemenea stipulaţii, hotărârile se adoptă cu votul unanim al membrilor. Prin actul constitutiv al grupului se poate stipula că aceste hotărâri sau unele dintre acestea pot fi luate prin consultarea în scris a membrilor; actul constitutiv va preciza în acest caz procedura de consultare şi adoptare a hotărârilor. Votul unanim al tuturor membrilor este obligatoriu pentru adoptarea hotărârilor privind:
101
Universitatea SPIRU HARET

a) modificarea obiectului grupului; b) modificarea numărului de voturi repartizat fiecărui membru; c) modificarea condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor; d) prelungirea duratei grupului dincolo de perioada stabilită în actul constitutiv; e) modificarea aportului membrilor la capitalul grupului; f) modificarea oricărei alte obligaţii a membrilor, în cazul în care prin actul constitutiv nu se prevede altfel; g) orice altă modificare a actului constitutiv, în cazul în care prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Actul constitutiv poate stabili ca anumiţi membri să dispună de un număr de voturi diferit de al celorlalţi, dar fără ca prin aceasta un membru să deţină majoritatea voturilor. În lipsa unei asemenea stipulaţii se consideră că fiecare membru dispune de câte un vot. § 3.3. Situaţia financiară a grupurilor de interese economice: * Grupul nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine. * Dacă din activitatea grupului rezultă profit potrivit situaţiei financiare anuale, acesta va fi distribuit în totalitate, în mod obligatoriu, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale. * Din profitul grupului nu se vor putea aloca, sub nicio formă, sume de bani pentru constituirea de fonduri de rezervă. * În cazul în care cheltuielile depăşesc veniturile grupului, diferenţa va fi acoperită de membrii acestuia în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale. * Sumele distribuite membrilor din profitul grupului, potrivit alin. (2), constituie dividende, care sunt supuse impozitării, în condiţiile legii. * Dacă aportul la capitalul grupului aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de grup şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport. * Membrii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele grupului de persoanele care îl reprezintă. * Hotărârea judecătorească obţinută împotriva grupului este opozabilă fiecărui membru.
102
Universitatea SPIRU HARET

* Pentru aprobarea situaţiei financiare şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul majorităţii membrilor. * Situaţia financiară anuală a grupului de interes economic va fi întocmită după normele prevăzute pentru societatea în nume colectiv. După aprobarea de către adunarea generală a membrilor, situaţia financiară va fi depusă de administratori, în termen de 15 zile, la administraţia finanţelor publice. Un exemplar al situaţiei financiare anuale va fi depus la oficiul registrului comerţului. * Aprobarea situaţiei financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor. Subsecţiunea 4. Încetarea calităţii de membru. Excluderea şi retragerea membrilor grupului de interes economic (art. 177 din legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei). Calitatea de membru încetează, după caz, prin: a) excludere; b) retragere; c) cesiune a părţilor de interes, în condiţiile legii şi ale actului consti-

d) deces, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii. Poate fi exclus din grupul de interes economic: a) membrul care, pus în întârziere, nu efectuează aportul la care s-a obligat; b) membrul în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil; c) membrul care se amestecă fără drept în administraţie, contravine dispoziţiilor art. 16322 ori tulbură sau ameninţă cu tulburarea gravă a funcţionării grupului;
22 Art 163 din Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei – „Membrul care, fără consimţământul scris al celorlalţi membri, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul grupului în folosul său ori în cel al unei alte persoane este obligat să restituie grupului beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate”. 103

tutiv;

Universitatea SPIRU HARET

d) membrul administrator care comite fraudă în dauna grupului sau se serveşte de semnătura grupului ori de capitalul acestuia în folosul său sau al altora; e) membrul împotriva căruia există un titlu executoriu deţinut de un terţ care se opune la hotărârea de prelungire a duratei grupului, în condiţiile prevăzute la art. 17523. Membrul exclus rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de grup până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Dreptul la acţiune împotriva acestui membru se prescrie în termen de 5 ani, care curge de la data publicării menţiunii, vizând excluderea acestuia în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Dacă, în momentul excluderii sunt operaţiuni în curs de executare, membrul este obligat să suporte consecinţele şi nu îşi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni. Orice membru al grupului se poate retrage din grup: a) în cazurile prevăzute în actul constitutiv; b) cu acordul tuturor celorlalţi membri; c) în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, membrul se poate retrage pentru motive temeinice, în baza unei hotărâri a tribunalului, supusă numai recursului, în
Art. 175 din legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei – „(1) Creditorii personali ai membrilor grupului pot face opoziţie, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, împotriva hotărârii adunării membrilor de prelungire a duratei grupului peste termenul fixat iniţial, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii. (2) Când opoziţia a fost admisă, membrii trebuie să decidă, în termen de o lună de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, dacă înţeleg să renunţe la prelungire sau să excludă din grup. membrul debitor al oponentului. (3) În acest din urmă caz drepturile cuvenite membrului debitor vor fi calculate pe baza ultimei situaţii financiare aprobate. (4) În caz de contestaţie asupra valorii drepturilor membrului grupului supuse răscumpărării, aceasta urmează să fie determinată de către un expert desemnat de părţi sau în lipsa acordului acestora, de către tribunal, prin încheiere irevocabilă.” 104
Universitatea SPIRU HARET
23

termen de 15 zile de la comunicare. În acest caz instanţa judecătorească va dispune, prin aceeaşi hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul grupului a celorlalţi membri. Drepturile membrului retras, cuvenite pentru părţile sale de interes, se stabilesc prin acordul membrilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal, prin încheiere irevocabilă. Aceste drepturi ale membrului retras nu vor putea fi stabilite în avans ca o sumă forfetară. Subsecţiunea 5. Dizolvarea, fuziunea şi lichidarea grupurilor de interes economic * Dizolvarea, fuziunea şi divizarea grupului de interes economic, reglementată începând cu art. 184, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, Dizolvarea: Grupul de interes economic se dizolvă prin: a) expirarea timpului stabilit pentru durata grupului; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii grupului; d) hotărârea adunării membrilor, adoptată cu votul unanim al acestora, cu excepţia cazului în care actul constitutiv dispune altfel; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui membru, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre membri, care împiedică funcţionarea grupului, precum şi la cererea oricărei autorităţi publice competente; f) declararea falimentului grupului; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al grupului. Grupul se dizolvă prin intrarea în faliment, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii, a unuia dintre membri, când, datorită acestor cauze, numărul membrilor s-a redus la unul singur. Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii. Dizolvarea grupului are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a grupului sau în alte cazuri prevăzute de lege.
105
Universitatea SPIRU HARET

Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins (conform art. 184-190). Fuziunea se face prin absorbirea unui grup de către un alt grup sau prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui un grup nou (art 193-205). Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unui grup care îşi încetează existenţa între două sau mai multe grupuri existente sau care iau astfel fiinţă. Grupul nu îşi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul său se desprinde şi se transmite către unul sau mai multe persoane juridice existente sau care iau astfel fiinţă. Grupurile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia între membri a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare grup, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al grupului. Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează un nou grup, acesta se constituie în condiţiile prevăzute de prezentul titlu. Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fără lichidare, a grupului care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlu universal a patrimoniului său către grupul ori grupurile rezultate din fuziune/divizare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau a divizării, în schimbul atribuirii de părţi de interes ale acestora către membrii grupului care încetează şi, eventual, a unei sume în bani care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a părţilor de interes atribuite. * Lichidarea grupului de interes economic. Insolvenţa grupului de interes economic (art. 206-218) Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi, persoane fizice ale societăţii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Lichidatorii sunt datori, îndată după preluarea funcţiei, ca împreună cu administratorii grupului să facă un inventar şi să încheie o situaţie financiară care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului grupului şi să le semneze.
106
Universitatea SPIRU HARET

Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul grupului, registrele ce li s-au încredinţat de către administratori şi actele grupului. De asemenea, ei vor ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul lor sub controlul persoanelor care îndeplinesc atribuţia de cenzor. * Lichidarea grupului trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Pentru motive temeinice tribunalul poate prelungi acest termen cu cel mult 2 ani. * După terminarea lichidării grupului, lichidatorii trebuie să întocmească situaţia financiară de lichidare şi să propună repartizarea activului între membri. * Grupul de interes economic, aflat în stare de insolvenţă, va fi supus procedurii reorganizării judiciare şi falimentului, în condiţiile stabilite de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi falimentului, republicată, cu modificările ulterioare. Aceste reglementări se aplică indiferent de calitatea de comerciant sau necomerciant a grupului de interes economic. Interdicţii privind grupurile de interes economic (art. 219) Vor putea fi acordate administratorilor remuneraţii şi orice alte sume sau avantaje numai în baza unei hotărâri a adunării generale. Este interzisă creditarea de către grup a administratorilor acestuia, prin intermediul unor operaţiuni, precum: a) acordarea de împrumuturi administratorilor; b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către grup cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări; c) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă sau ulterioară acordării împrumutului; d) garantarea, directă sau indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane; e) dobândirea cu titlu oneros sau plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.
107
Universitatea SPIRU HARET

Prevederile privind interzicerea creditării de către grup a administratorilor sunt aplicabile: • operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea, inclusiv ai administratorului; • dacă operaţiunile privesc o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură ori împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris. Excepţii de la creditarea de către grup a administratorilor: Prevederile privind interzicerea creditării de către grup a administratorilor nu se aplică: a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro; b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de grup în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor menţionate la alin. (2) şi (3) decât cele pe care, în mod obişnuit, grupul le practică faţă de terţe persoane. Subsecţiunea 6. Grupurile europene de interes economic – reglementate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 – titlul V – Grupurile de interes economic, începând cu art. 232-237, cap. 2. *Grupurile europene de interes economic – G.E.I.E., constituite cu respectarea prevederilor legale, sunt recunoscute şi pot funcţiona, în condiţiile legii, în România. * Grupul european de interes economic este acea asociere dintre două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. * Pot fi membrii unui grup european de interes economic doar: a) companii sau firme (în sensul art. 165 alin. 2) din versiunea consolidată a Tratatului instituind Comunitatea Europeană, precum şi alte persoane juridice de drept public sau privat, care au fost înfiinţate în
108
Universitatea SPIRU HARET

conformitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene şi care îşi au sediul social, precum şi centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană; dacă, conform legislaţiei unui stat membru, o companie, firmă sau altă persoană juridică nu este obligată să aibă un sediu social, este suficient ca centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare a acestei companii, firme sau a altei persoane juridice să fie situat pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană; b) persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană. * Grupurile europene de interes economic pot înfiinţa în România filiale, precum şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică. * Înfiinţarea de sucursale sau filiale în România va fi supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic române. * Grupurile europene de interes economic nu sunt supuse autorizării prevăzute de Decretul-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulterioare. * Vor fi supuse înregistrării şi menţiunile referitoare la: a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de insolvenţă asupra grupului european de interes economic; b) dizolvarea grupului european de interes economic, numele/denumirea şi puterile lichidatorilor acestuia; c) închiderea sucursalei/filialei. Toate aceste formalităţi se vor face la oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei sau filialei. Dacă un grup european de interes economic înfiinţează mai multe sucursale în România, documentele de constituire şi alte acte ale aceluiaşi grup european, necesare pentru înmatricularea unei sucursale, se depun numai la una dintre sucursale. Reprezentantul sau reprezentanţii sucursalei unui grup european de interes economic răspund individual sau solidar, după caz, faţă de grup sau faţă de terţi, pentru încălcarea dispoziţiilor legale reglementând
109
Universitatea SPIRU HARET

grupurile de interes economic, pentru nerespectarea prevederilor actului constitutiv, fie pentru culpe în activitatea desfăşurată, care au produs prejudicii grupului. În cazul în care mai mulţi reprezentanţi pot fi ţinuţi responsabili pentru aceleaşi fapte, tribunalul va stabili contribuţia fiecăruia la repararea prejudiciului. Veniturile anuale ale sucursalei unui grup european de interes economic se impozitează în conformitate cu prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003, cu modificările şi completările ulterioare. Secţiunea IX. Jurisdicţiile offshore – Paradisurile fiscale24 Consideraţii introductive În sens strict, fiecare ţară poate fi considerată paradis fiscal, deoarece, într-o formă sau alta, companiilor sau persoanelor fizice li se oferă stimulente pentru a încuraja investiţiile lor şi a le promova creşterea economică. Inclusiv Statele Unite ale Americii poate fi considerat paradis fiscal pentru persoanele care investesc în economia americană. Pot apărea confuzii în utilizarea termenului, prin asocierea secretului operaţiunilor financiar-bancare şi comerciale, desfăşurate pe teritoriului statului, care poate fi astfel asociat unui „paradis fiscal”, deşi toate statele impun un anumit nivel de protecţie pentru informaţiile bancare şi comerciale. Paradisul fiscal este un teritoriu cu o fiscalitate privilegiată. Corespunde cu sintagma engleză: „tax heaven”, cu expresia germană „oasis fiscale”. Într-un raport OECD din 1987, referitor la fiscalitatea internaţională, se preciza încă din partea introductivă: „că nu există criterii unice, clare şi obiective permanente pentru a identifica o ţară ca fiind un paradis fiscal”.
Conform Voicu Costică, Ungureanu Georgeta Ştefania, Voicu Adriana Camelia, Investigarea criminalităţii financiar-bancare, Editura Polipress, 2003, cap. 1, secţiunea 2 Paradisurile fiscale, p. 5-18 şi Voicu Costică, Boroi Alexandru, Dreptul penal al afacerilor, ediţia a III-a. Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, cap. Jurisdicţii offshore – paradisurile fiscale, p175-186. A se vedea şi http://www.cosmoserve.com/RO/, http://companiioffshore.trade-romania.biz/infiintari_companii_offshore.htm 110
Universitatea SPIRU HARET
24

Paradisul fiscal este definit în dicţionarul de afaceri25 ca fiind ţara care practică impozite de nivel redus, inclusiv pentru veniturile străine, respectiv, ţara care încurajează prin politica sa fiscală exercitarea pe teritoriul ei a numitor activităţi economice specifice. Iniţial, paradisurile fiscale au apărut în insule îndepărtate şi exotice, iar ulterior, s-au extins şi în ţări europene „minuscule” cum ar fi: Principatul Andora, Republica Cipru, Gibraltar, Principatul Leichtenstein, Principatul Monaco etc. Subsecţiunea 1. Principalele caracteristici ale paradisului fiscal: – impozite reduse, – secretul operaţiunilor desfăşurate pe teritoriul şi sub jurisdicţia statului respectiv, – activitatea bancară cu regim juridic distinct între cetăţenii naţionali şi cetăţenii străini, exemplu: încurajează activităţile bancare externe, – sisteme excelente de comunicare – cablu telefonic, telex, internet, servicii aeriene cu linii directe, non-stop, între diverse state şi unele din aceste paradise fiscale – exemplu: cursă directă Miami – Insulele Cayman. – publicitate promoţională, printr-o publicitate agresivă, în care sunt prezentate avantajele oferite de statul respectiv, considerat paradis fiscal, – utilizarea limbii engleze ca limbă principală în jurisdicţiile caraibiene, apropierea geografică de continentul american fac ca aceste paradise fiscale să fie foarte atractive pentru locuitorii Statelor Unite ale Americii şi Canada. Subsecţiunea 2. Prezentarea paradiselor fiscale cunoscute Jurisdicţii tipuri de offshore existente: 1. International Business Companies (IBC) Anquilla Belize British Virgin Islands Seychelles

25

A se vedea dicţionarul online de afaceri: http://www.rubinian.com/dictionar_detalii 111
Universitatea SPIRU HARET

2. Diverse tipuri binecunoscute de companii offshore Insula Man (Exempt, LLC, Resident) Mauritius GB I Mauritius GB II Marea Britanie LLP Marea Britanie Private Limited (PLC) Luxemburg 1929 Holding Luxemburg 1990 SOPARFI Luxemburg Trading Seychells CSL Hong Kong Private Limited Singapore 3. Limited Liability Companies din SUA US LLCs (Delaware, Arkansas, New Jersey, New York, Oregon, Washington DC, Wyoming) 4. Alte tipuri de companii offshore Bahamas Insulele Cayman Cipru Gibraltar Exempt Jersey Labuan (Insula Victoria – Malaezia) Madeira Olanda Panama Samoa Uruguay Compania offshore, firma înregistrată într-o ţară sau un teritoriu intitulat „paradis de impozit”, întrucât nu este impozitată sau este impozitată doar într-o mică măsură. Aceste teritorii propun investitorilor străini, pe lângă scutirea/reducerea de impozite pe veniturile firmei şi a persoanei, pe taxa de moştenire şi de donaţie etc., şi un sector monetar bine dezvoltat (sistem bancar, asigurări, tranzacţii bursiere), liberalizarea tranzacţiilor valutare etc. De regulă, o condiţie pentru acordarea scutirii de impozite este şi aceea că firma solicitantă să nu-şi desfăşoare activitatea economică pe
112
Universitatea SPIRU HARET

teritoriul respectiv (condiţie impusă de apărarea propriei economii de influenţa externă). În funcţie de condiţiile de funcţionare, teritoriile unde se pot înregistra firme off-shore se împart în trei grupe: grupa 1 – Insulele Bahamas, Jersey, Insula Man, Delaware (USA) (capitalul de bază nu trebuie consemnat, bilanţul nu trebuie depus la nicio autoritate, profitul firmei este încărcat anual numai cu un impozit fix); grupa 2 – Irlanda, Hong Kong (firmele au obligaţia să prezinte autorităţilor bilanţul legalizat de un contabil autorizat); grupa 3 – Madeira, Cipru, Elveţia, Lichtenstein, Ungaria (din 1994) (la înfiinţarea firmei capitalul de bază trebuie consemnat, depunerea bilanţului este obligatorie, dar profitul firmei este impozitat avantajos – cu o cota cuprinsă între 0 şi 4,25%). Se întâmplă frecvent ca scopul înfiinţării unei firme off-shore să fie nu numai scutirea de impozite, ci şi debutul în exterior, în numele unei firme înregistrate într-o ţară recunoscută (ca mijloc de sporire a credibilităţii afacerii). Prin termenul de offshore* (Potrivit dicţionarului anual al revistei The Economist, companiile offshore sunt firme înregistrate în anumite ţări sau jurisdicţii care au o legislaţie fiscală fie fără impozite, fie cu impozite foarte scăzute atât timp cât societatea nu desfăşoară activităţi pe teritoriul ţării unde sunt înregistrate.) Limbajul de specialitate britanic desemnează teritoriul situat dincolo de ţărm. În jargonul economic american, prin „offshore” sunt denumite activităţile economice şi firmele care îşi desfăşoară activitatea în afara teritoriului naţional al statului în care acestea sunt rezidenţi. Cu alte cuvinte este vorba despre întreprinderi care nu desfăşoară activităţi comerciale în ţara în care au fost înregistrate şi care, din punct de vedere al actelor comerciale săvârşite, sunt considerate ca fiind firme străine. O companie offshore nu realizează venituri în ţara în care a fost înmatriculată. Teoretic, companii offshore se pot înfiinţa în orice ţara din lume, dar nu peste tot se pot obţine şi avantaje fiscale. Tax heaven (engl.) – în traducere liberă înseamnă port fiscal, refugiu fiscal, paradis fiscal. Cu acest termen sunt desemnate acele unităţi

113
Universitatea SPIRU HARET

teritorial-administrative care asigură condiţii deosebit de favorabile pentru dezvoltarea capitalului şi pentru funcţionarea companiilor offshore.26 Avantajele înfiinţării companiilor offshore: Aceste avantaje sunt: anonimat şi confidenţialitate; suportă taxe reduse şi ajută la o mai bună planificare internaţională a taxelor; lipsa controalelor valutare; operează într-un sistem economic şi politic stabil; operează într-un sistem bancar bine organizat şi dezvoltat; posibilitatea diversificării obiectului de activitate fără nicio restricţie; regulamente lejere; posibilitatea de expansiune mult mai bună; ascunderea provenienţei mărfurilor prin prelucrarea în zonele libere adiacente altor centre financiare offshore; Anonimat şi confidenţialitate Anonimatul şi confidenţialitatea sunt invocate ca principale avantaje ale companiilor offshore, după taxele scăzute sau chiar lipsa acestora. Printre motivele care determină o asemenea alegere se numără: în cele mai multe cazuri compania offshore este folosită ca o a treia parte, desfăşurând tranzacţii pe piaţa locală. În acest caz, cele 2 companii nu trebuie să aibă acelaşi (aceiaşi) director(i) întrucât aceeaşi persoană nu poate semna un acord între 2 companii în calitate de director al amândurora; în multe ţări obligativitatea de a plăti taxe este legată de locaţia administraţiei companiei. Dacă este evident că directorii şi acţionarii unei companii străine sunt înregistraţi pe piaţa locală, veniturile companiei străine vor fi considerate ca venituri ale unor proprietari locali şi vor fi, în consecinţă, taxabile; oamenii de afaceri doresc să menţină anonimatul în ceea ce priveşte activităţile desfăşurate, profiturile acumulate, investiţiile;

26

Sursa: http://companiioffshore.trade-romania.biz/infiintari_companii_ offshore.htm

114
Universitatea SPIRU HARET

anonimatul nu poate fi obţinut odată ce compania a fost înregistrată cu deţinătorii ei reali, iar documentele în care sunt consemnaţi acţionarii şi directorii sunt îndosariate. În contrast, când compania este înregistrată ca anonimă, iar proprietarii, la un moment dat, nu mai doresc acest lucru, structura nu poate fi oricând schimbată; publicul are acces la dosarele ce conţin certificatele de acţionar, documentele de constituire ale unei companii etc. Pe plan mondial peste 95% din deţinătorii de companii offshore folosesc o structură de anonimat, restul preferând o structură deschisă. Angajaţii sunt obligaţi prin jurământ să păstreze secrete numele beneficiarilor nerezidenţi. Doar datele generale sunt prezentate din când în când pentru a informa guvernul şi publicul cu privire la evoluţia în acest domeniu. În funcţie de dorinţa beneficiarului companiei, identitatea acestuia poate fi cunoscută doar de cei cu care lucrează în mod direct, cum ar fi directorul general şi adjunctul. Suportă taxe reduse şi ajută la o mai bună planificare internaţională a taxelor Jurisdicţiile fiscale existente pe plan mondial se împart în două categorii: ♦cele caracterizate de un nivel ridicat al taxelor (taxa pe venit, TVA, taxa pe salarii, taxa pe dividende, taxe municipale, taxe de drumuri, taxe imobiliare etc.) şi ♦cele care nu percep taxe deloc sau acestea sunt foarte mici. În jurisdicţiile care nu percep taxe, cum ar fi Bahamas, Gibraltar nici una din taxele menţionate mai sus nu este percepută. O companie înregistrată într-o astfel de jurisdicţie nu plăteşte nicio astfel de taxă. Dacă luam în considerare o jurisdicţie cu taxe scăzute, vom vorbi de taxa pe profitul companiei. O jurisdicţie cu astfel de taxe este Ciprul, unde se aplică o taxă de 4,25% pe profit brut. Profitul brut este calculat prin scăderea din venit a tuturor cheltuielilor făcute de o companie pentru desfăşurarea afacerilor. Aceasta include costul bunurilor vândute, salariile, cheltuielile de călătorie, cazare şi protocol, taxe profesionale, comisioane şi aşa mai departe. Nu există limite în ceea ce priveşte aceste cheltuieli decât bunul simţ. Mai mult, salariile nu sunt taxabile. Totuşi, alte jurisdicţii, de exemplu Insula Man, impun o taxă fixă (750 lire
115
Universitatea SPIRU HARET

sterline, sau 1200$ în cazul Insulei Man) oricărei companii, indiferent de profiturile sau pierderile acesteia. Cât despre planificarea internaţională a taxelor, companiile internaţionale folosesc entităţile offshore pentru a-şi dirija profiturile către acestea şi pentru a-şi desfăşura activitatea astfel încât să plătească cât mai puţine taxe. Nu este de mirare că mii de oameni de afaceri şi companii folosesc companii offshore pentru planificarea internaţională a taxelor, printre acestea numărându-se firme renumite în întreaga lume precum Pepsi Cola, Tetra Pak, Barclays RJR Nabisco şi altele. Existenţa unor tratate de evitare a dublei impuneri internaţionale împreună cu taxele scăzute oferă posibilităţi imense pentru planificarea taxelor. Lipsa controalelor valutare Mulţi oameni de afaceri încearcă să evite stabilirea unei baze străine acolo unde există controale valutare sau sunt intenţionat complicate formalităţile ce privesc aceste operaţiuni. Companiile offshore nu sunt supuse controalelor valutare de niciun fel. Ele pot primi fonduri fie în cash, fie sub altă formă, în orice tip de valută şi, de asemenea, pot face plăţi către orice persoană în orice ţară, sau pot face retrageri de fonduri fără nici o explicaţie sau documente cerute de bancă. Astfel, compania operează într-un sistem bancar nerestrictiv. Companiile offshore pot menţine conturi în orice tip de valută, sub forma de conturi curente, conturi cu preaviz, sau depuneri la termen fix, iar dobânzile plătite sunt similare cu cele practicate la nivel internaţional. Fondurile din aceste conturi pot fi transferate în străinătate fără nici un fel de restricţie şi fără solicitarea unor documente sau a unor permise. Operează într-un sistem economic şi politic stabil Orice om de afaceri, orice investitor doreşte să îşi desfăşoare activitatea într-o ţară ce are aceste caracteristici. Nimeni nu doreşte să îşi vadă banii pierduţi din cauza schimbării guvernelor, sistemului de guvernare sau din cauza instabilităţii economice ce poate aduce cu ea inflaţie, regresie economică şi multe alte probleme. După apariţia noilor state independente din fostul bloc sovietic procesul de restructurare economică a dus inevitabil la crize financiare (falimente bancare, jocuri piramidale etc.) care au însemnat pentru populaţie pierderea economiilor.
116
Universitatea SPIRU HARET

Unul din cele mai mari avantaje ale Ciprului, ca centru offshore, este stabilitatea economică şi politica într-o regiune vulnerabilă în această privinţă. Războiul civil din Liban i-a conferit Ciprului primul avantaj în 1970, urmată de Războiul din Golf din 1990 şi colapsul Iugoslaviei. Multe companii care au venit pentru un refugiu temporar au rămas atunci când au văzut că această ţară le oferă mai mult de atât. Operează într-un sistem bancar bine organizat şi dezvoltat Aceasta este una din priorităţile pe care orice centru financiar offshore le are de îndeplinit. La aceasta au contribuit şi marile bănci ale lumii ce şi-au stabilit centre de operare în aceste zone şi au ridicat astfel standardul de desfăşurare al acestei activităţi. Având în vedere modul în care se desfăşoară afacerile astăzi este de neconceput ca un centru financiar offshore să nu aibă un sistem bancar bine dezvoltat. Aceasta problema va fi prezentata mai larg în următoarea subsecţiune. Posibilitatea diversificării obiectului de activitate fără nicio restricţie Centrele financiare offshore permit, în mod frecvent, diversificarea obiectului de activitate al unei companii, operaţie care nu este posibilă în ţara de origine a investitorului. Companii cu impuneri şi restricţii dureroase în ţara lor de origine pot găsi nenumarate soluţii comerciale în centre offshore, scăpând astfel de multe din probleme. De exemplu, băncile japoneze sau americane nu se pot angaja în unele chestiuni legate de titlurile de valoare prohibite de lege în ţările lor, intră pe acest delicat domeniu cu ajutorul entităţilor offshore. Trebuie menţionat şi faptul ca formalităţile de diversificare a activităţii unei companii sunt îndeplinite fără prea multă birocraţie. Regulamente lejere Frica de regulamente excesive este o atracţie majoră spre acest domeniu şi este motivul pentru care înregistrarea de bănci, societăţi de asigurări sau societăţi de transport maritim a devenit un pilon important al industriei offshore. Un nou val de instrumente financiare se deplasează spre domeniul offshore pentru acelaşi motiv. Acest val include fonduri de investiţii închise, instrumente de plată, comertul cu Eurodolari.
117
Universitatea SPIRU HARET

Posibilitate de expansiune mult mai bună Marile corporaţii văd centrele offshore ca pe ceva indispensabil pentru expansiunea lor pe noi pieţe la costuri competitive. De exemplu, centrele financiare offshore domină câteva activităţi internationale cum ar fi: shippingul, transportul aerian, domeniul financiar şi al societăţilor de asigurări captive. În ultimul timp au fost înregistrate aproximativ un milion de companii offshore în toată lumea, iar multe din corporaţiile de răsunet de pe piaţa mondială operează prin aceste centre. Am amintit aici IBM şi Microsoft în Dublin, Orient Express şi American Airlines în Bermude, De Burs în Insula Man, GE şi CNN în Cipru. Astfel, o firmă va putea intra mai uşor pe o piaţă sau îşi va putea deschide o filială sau o sucursală într-o anumită ţară pentru că va fi privită ca o firmă străină şi va putea beneficia de facilităţi acordate de guvernul ţării respective. Putem da aici ca exemplu de ţară România, care acordă facilităţi investitorilor străini ce îşi plasează banii în ţara noastră. Ascunderea provenienţei mărfurilor prin prelucrarea acestora în zonele libere adiacente altor centre offshore Oamenii de afaceri pot ascunde provenienţa mărfurilor pe care le comercializează cu ajutorul zonelor libere. Astfel, ei pot introduce mărfurile în zonele libere unde le pot schimba ambalajul, le pot prelucra şi le pot ascunde provenienţa pentru că mărfurile vor avea ca provenienţă apoi zona liberă, şi implicit ţara care a organizat această zonă liberă şi astfel mărfurile pot fi mai uşor alese de consumatori. Trusturi offshore Conceptul de „trust” este un concept ataşat exclusiv jurisdicţiilor „common law” sau cu alte cuvinte, sistemului de drept anglosaxon, dezvoltându-se premisa departajării proprietăţii, în proprietate juridică şi economică. În mod istoric, acest concept s-a dezvoltat din legislaţia britanică laws of equity şi a fost gândit astfel încât să separe controlul asupra unei proprietăţi. Conceptul de trust implică, la rândul lui, folosirea a 4 categorii de concepte: 1. Creatorul/fondatorul trustului – Settlor, care transferă proprietatea ce va face obiectul trustului; trustul poate fi creat printr-un act încheiat în timpul vieţii creatorului inter vivos trust sau printr-un testament, având efect după moartea creatorului.
118
Universitatea SPIRU HARET

2. Proprietatea (bunurile) aferentă (transferată) trustului – corpus. 3. Managerul trustului – Trustee, numit de creatorul trustului; rolul managerului este să administreze trustul în folosul unui beneficiar, rol în sprijinul căruia, trustee-ul beneficiază de autonomie absolută; cu alte cuvinte, în managerul-trustee va avea un „titlu legal” de proprietate asupra bunurilor trustului, dar numai pentru a le folosi în scopul declarat de către creator (pentru interesul beneficiarului); bunurile trustului sunt, în mod necesar, separate de către cele ale managerului. 4. Beneficiarul trustului – Beneficiary, numit de creatorul trustului, este cel în folosul căruia a fost creat trustul; acesta poate fi de exemplu, un copil al creatorului trustului. Beneficiarul trebuie să fie determinat la momentul constituirii trustului sau măcar determinabil (de exemplu, primul copil ce se va naşte). Odată ce creatorul trustului a decis ce proprietăţi va transfera trustului, el decide şi asupra administratorului (sau administratorilor). Crearea trustului îmbracă, în mod normal, forma unui document scris (care, de multe ori, este foarte complex). Managerul trustului va avea, după cum am spus, autonomie totală în activitatea de administrare, căci, altfel, se poate argumenta că trustul nu a fost de fapt constituit. Autonomia administratorului este o condiţie sine qua non a instituţiei trustului; dacă creatorul îşi păstrează controlul complet asupra bunurilor trustului, atunci, în principiu (căci există şi excepţii), trustul nu există, iar bunurile sunt considerate a fi în continuare proprietatea creatorului. În mod evident, ţinând cont de autonomia managerului, acesta trebuie să fie ales cu un grad foarte mare de discernământ de către creator, mai ales că managerul are din punct de vedere formal, titlu legal asupra proprietăţilor trustului (legal ownership), în timp ce beneficiarul va fi proprietarul economic (equitable ownership). Această împărţire dihotomică a proprietăţii (în proprietate juridică aparţinând managerului-trustee şi cea economică, aparţinând beneficiarului) este de esenţa trustului, deosebindu-l de alte instituţii, cum ar fi cea de reprezentare (mandat, agency) sau de fiducie. De exemplu, proprietatea trustului este, în mod obligatoriu, separată de cea a trustee-ului, în cazul contractului de fiducie proprietatea încredinţată fiduciarului nu este separată, dar se poate cere de către creatorul
119
Universitatea SPIRU HARET

fiduciei/fiduciant separaţia bunurilor, sau în caz că bunurile au fost înstrăinate de fiduciar, se poate cere contravaloarea lor. Din fericire pentru creatorul trustului, managerul nu are independenţa completă în activităţile de administrare, de vreme ce el va adera la actul de constituire al trustului, care, de obicei, indică activităţile permise, sau liniile generale de administrare a trustului. În aproape toate ţările sistemului „common law” se conferă dreptul creatorului de a modifica termenii esenţiali ai contractului de trust (de exemplu, schimbarea managerului). Având în vedere aceste consideraţii, trebuie să spunem că, în general, instanţele de judecata, competente de a judeca un litigiu ce implică un trust, se vor limita în a urmări respectarea prevederilor contractului de trust fără a încerca modificarea lor (cu excepţia situaţiilor când trustul conţine clauze contrare legii, moralei sau ordinii publice). Managerul (trustee) are, în general, 3 obligaţii principale: să îndeplinească obiectivele pentru care a fost creat trustul; de a acţiona cu bună-credinţă (ca un mandatar) şi prudenţă/diligenţă (judecata in abstracto) pentru a realiza scopul în care a fost creat trustul; şi, să acţioneze cu multă loialitate faţă de creatorul trustului, cu alte cuvinte să acţioneze în interesul beneficiarului pentru care a fost creat trustul. Conform jurisprudenţei, consemnată în jurisdicţii, care consacră sistemul de drept, common law, pentru ca actul de creare a trustului să fie valabil, trebuie să fie îndeplinită o cerinţă triplă: să existe certitudinea intenţiei creării trustului; să existe certitudinea de subiect al trustului – active transferate; să existe certitudinea existenţei obiectului trustului – adică existenţa beneficiarilor. O comparaţie relevantă ar putea fi aceea între un manager al trustului şi un director de companie. Acesta din urmă acţionează în baza mandatului de încredere acordat de acţionari. Cu toate acestea, managerul nu este numai un simplu mandatar pentru creatorul trustului, căci el dispune şi de o largă autonomie. Totuşi, managerul nu poate în niciun fel folosi proprietăţile trustului în folos personal, şi ca un corolar, bunurile trustului nu pot fi urmărite de niciun creditor personal al managerului de trust.
120
Universitatea SPIRU HARET

Odată cu încheierea contractului de trust, creatorul încheie cu managerul un protocol de intenţie Letter of wishes, care aşa cum o arată şi numele, exprimă intenţiile şi dorinţele creatorului în legătură cu scopurile de creare ale trustului, la momentul iniţial al creării. Aceste intenţii nu trebuie urmate tale quale, cu totul strict, de către manageri, căci altfel autonomia acestora ar fi negată, dar oricum ele constituie linii directoare în ceea ce priveşte activităţile de administrare (de exemplu, ce tip de investiţii vor fi făcute cu ajutorul fondurilor transferate trustului). Practica ultimilor ani a arătat o tendinţa, în creştere, de a folosi „Protectorii” ca o măsură suplimentară de siguranţă în cazul unor abuzuri din partea managerilor trustului. De cele mai multe ori, protectorii sunt avocaţi sau experţi contabili cu o bună reputaţie profesională, care vor avea împreună cu managerii, drept de semnătură asupra conturilor bancare ale trustului. În general, creatorul sau cineva având legături foarte strânse cu proprietăţile trustului nu poate fi Protector, căci s-ar afecta principiul autonomiei trustului, dar există câteva jurisdicţii (de exemplu Insulele Cook) în care creatorul trustului (settlor) poate şi protector. Protectorul nu este însă niciodată proprietarul legal al bunurilor (proprietar de jure), cum este trustee-ul. Tipurile de trust variază foarte mult în funcţie de diferitele jurisdicţii dar, în general, trustul cunoaşte trei structuri de bază: Trustul încheiat pentru „realizarea unui anumit interes” („interest in possession trust”): în acest caz, beneficiarul va avea un drept distinct asupra unei părţi specifice din proprietăţile trustului; „Trustul discretionar”: acest tip de trust conferă managerului totala libertate de a decide (restrictionată doar de anumite doleanţe generale, ale creatorului, concretizate în contractul de trust), cum, când şi către cine veniturile, proprietăţile trustului sunt transferate; o varietate a acestuia este trustul de tip spendthrift, foarte utilizat în SUA, în care creatorul, neavând încredere în capacitatea beneficiarului de a gestiona veniturile ce urmează să le primească de la trust, poate prevedea că beneficiarul nu are dreptul să afecteze destinaţia sumelor/veniturilor care vor fi distribuite de trust, iar creditorii personali ai beneficiarului nu pot să urmărească veniturile care vor fi distribuite de trust: „Trustul de Acumulare şi Prezervare”: acest trust este o combinaţie a celor de mai sus; de obicei începe prin a fi un trust discreţionar, dar va conţine prevederi, conform cărora, se va transforma
121
Universitatea SPIRU HARET

într-un „trust pentru realizarea unui anumit scop/interes”, odată ce beneficiarul va atinge, de exemplu, o anumită vârstă. În concluzie, instituţia trustului poate fi folosită cu succes (inclusiv de cetăţenii ţărilor de drept romanic) atât în planificarea fiscală, cât şi ca un instrument de protecţie contra creditorilor, mai ales atunci când fondatorul şi soţul/soţia lui sunt de naţionalităţi diferite, iar în timpul vieţii vor schimba domiciliul/rezidenţa lor. Trustul poate însemna o oportunitate de a economisi, dar utilizarea lui este totuşi plină de capcane, o planificare atentă trebuind făcută, de la caz la caz, mai ales în lumina diferitelor legislaţii ale jurisdicţiilor implicate. Sisteme bancare offshore Firmele de consultanţă din domeniu pot asista clienţii pentru a-şi deschide şi administra conturi bancare offshore şi internaţionale, fiind deja dezvoltate expertize utile în identificarea şi alegerea unor bănci offshore şi internaţionale potrivite. Tendinţa generală este ca marea majoritate a companiilor şi a trusturilor administrate să îşi deschidă conturi bancare la bănci internaţionale şi bănci offshore şi nu la bănci naţionale datorită următorilor factori: familiarizarea acestora cu afacerile offshore şi afacerile internaţionale investiţii şi perspective ale afacerilor pe plan internaţional eficientizarea taxelor confidenţialitate lipsa schimbului de informaţii accesul la oportunităţi de investiţii speciale Alegerea unei bănci offshore În alegerea unei bănci offshore trebuie să se ţină cont de anumiţi factori: Factorii care trebuie luaţi în considerare includ: stabilitatea politică şi economică a jurisdicţiei/jurisdicţiilor în care o banca îşi are sediul; reputaţie şi substanţă – raporturile Standard & Poor's, Moody's şi Fitch sunt folositoare; calitatea regulamentelor şi accesibilitatea la depozite, precum şi protecţia investitorului şi schemele de asigurare; compania mamă sau garanţii similare.
122
Universitatea SPIRU HARET

Concentrarea afacerii asupra băncii În general băncile caută să ofere servicii unora sau tuturor tipurilor de clienţi, precum: clienţi privaţi – private banking clients expatriaţi activităţi de comerţ internaţional, precum comerţul. Aceste servicii sunt furnizate atât din băncile offshore, cât şi din locaţii internaţionale Clienţi privaţi – private banking clients – Servicii bancare private Cu toate că serviciile bancare private nu sunt o afacere uşoară, există un model de simplu de a face afaceri: „fă-i fericiţi pe oamenii bogaţi”. Definirea serviciilor bancare private diferă de la bancă la bancă, dar este înţeleasă, în general, ca fiind o ofertă privată personalizată a unei bănci pentru un client care dispune de minim 100.000 USD (unele bănci oferă astfel de servicii unor clienţi care dispun de minim 500.000 USD sau 1.000.000 USD). Serviciile bancare private nu sunt sinonim ale termenului „offshore”, dar costurile unei relaţii personalizate încep să se justifice şi să merite la sume mai mari de 100.000 USD. Expatriaţi Numeroase bănci offshore au văzut o perspectivă profitabilă în oferirea unor pachete de servicii bancare orientate persoanelor expatriate. Băncile care oferă aceste tipuri de servicii se concentrează asupra online banking, call-centres, unui nivel scăzut de expertiză şi în a oferi pachete de servicii de asigurări de viaţă. Activităţi comerciale internaţionale Mulţi dintre clienţi utilizează companiile administrate pentru scopuri comerciale, precum comerţul. În astfel de circumstanţe o bancă offshore care este specializată în „private banking” sau servicii pentru expatriaţi va fi nepotrivită. Clienţii care desfăşoară activităţi comerciale caută la o bancă offshore servicii similare şi vor cere acces la unele sau la toate serviciile enumerate în continuare: gestionarea lichidităţilor servicii de schimb extern şi servicii de trezorerie
123
Universitatea SPIRU HARET

comerţ internaţional – scrisori de garanţie bancară, diverse documente, garanţii transfrontaliere şi servicii bancare globale din zone din lumea întreagă gestionare risc: schimb extern, rata dobândă finanţări plăţi, încasări şi soluţii payroll soluţii pentru vânzări: point of sale, e-commerce şi programe merchant expertiză în probleme, precum energie, industria aviatică, shipping sau imobiliare Paradisurile fiscale cunoscute: Conform unui studiu publicat de Oficiul Naţiunilor Unite pentru controlul drogurilor şi prevenirea criminalităţii, în lume sunt peste 50 de state şi teritorii care îndeplinesc criteriile de paradis fiscal. Cel mai des amintite în lucrările de specialitate şi documentele unor foruri internaţionale sunt următoarele: – zona Caraibelor şi America Centrală: Bahamas, Belize, Bermude, Insulele Cayman, Costa Rica, Panama, Antigua, Montseratt, Insulele Virgine, Republica Dominicană, Aruba, Antilele Olandeze, El Salvador etc.; – zona Europa: Luxemburg, Malta, Monaco, Insulele Man, Cipru, Gibraltar, Andora, Liechtenstein etc.; – zona Asia-Pacific: Insulele Marshall, Nauru, Samoa, Fidji, Arhipelagul Tonga, Singapore, Filipine, Maldive, Hainan, Liban, Bahrein, Dubai, Insulele Lauban, Macao, Insulele Cook; – zona Africa: Insulele Capului Verde, Liberia, Insula Sfânta Elena etc. Cu toate acestea, cele mai cunoscute vor fi analizate în continuare, fără pretenţia de a fi epuizat subiectul. 1. Antigua − stat independent, membru Commonwealth, − resursele esenţiale provin din turism, − înregistrarea băncilor şi societăţilor noi nu este verificată sau supuse vreunei condiţii particulare − un avocat poate înfiinţa în câteva zile orice fel de societate
124
Universitatea SPIRU HARET

− secretul financiar bancar este garantat − băncile nu pot fi controlate 2. Andora − principat cu o suprafaţă de 465 km², situat în munţii Pirinei, între Spania şi Franţa, independent din 1278, aflat sub suveranitatea a doi principi: episcopul d´ Urgel şi preşedintele Franţei. − în plan fiscal, veniturile şi beneficiile realizate nu sunt impozitate − băncile acceptă cu foarte mare uşurinţă depozite în lichidităţi considerabile. Insulele Bahamas (The Commonwealth of the Bahamas) − colonie independentă a Coroanei britanice din 1973, deşi Regina este în continuare conducătoarea statului-colonie situată la 80 km S-E − Cuprinde 700 de insule situate în sud-estul Floridei în Marea Caraibilor. − Are o populaţie de aproximativ 300.000 de locuitori. − Nassau este capitala statului. − Climatul este sub-tropical favorizând turismul. − Insulele au un mediu de afaceri prielnic datorită neimpozitării corporaţiilor, a proprietăţilor, câştigurilor de capital sau a veniturilor. − Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent, bazat pe Sistemul Juridic Englez. − Infrastructura: Există conexiuni aeriene excelente între insulă şi majoritatea aeroporturilor internaţionale majore, precum şi legături maritime, Bahamas fiind un port important la Marea Caraibilor. − Economia: Principala sursă de venit o reprezintă turismul. Din turism se obţin mai mult de jumătate din economiile insulei. Este dependentă de importuri. Deşi a fost una dintre primele jurisdicţii care oferea servicii de trust, dezvoltarea sa într-un important centru financiar este destul de recentă. − Moneda naţională: Dolarul bahamiez (BSD). − Limba oficială: Engleza. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Bahamas: - Tipuri de companii: Companii de Afaceri Internaţionale - Legislaţia: Legea Companiilor de Afaceri Internaţionale din anul 2000.
125
Universitatea SPIRU HARET

- Capitalul social: Nu este fixat un prag minim sau maxim, dar capitalul social este, de regulă, 50,000$ USD. - Restricţii: Nu sunt permise activităţi în sectorul financiar, bancar sau de asigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale. IBC nu pot desfăşura activităţi comerciale şi nu pot deţine proprietăţi în Bahamas. - Impozitare: În Bahamas nu se percep niciun fel de impozitări. - Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu are semnate astfel de tratate. - Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. - Taxa anuală de licenţă: ♦350$ pentru un capital social care e mai mic de 50.000$ ♦1.000$ pentru un capital care depăşeşte 50.000$. - Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii. - Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu social şi a unui agent înregistrat în Bahamas. - Secretarul companiei: Este opţională numirea unui secretar. - Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. - Acţionari: Minim unul. - Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este necesară, dar trebuie depusă o evidenţă a acţionarilor la biroul de înregistrări. Oricum, aceasta nu este publică. - Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu este necesară, dar trebuie completată şi depusă o evidenţă a acestora la biroul de înregistrări. - Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă. - Control valutar: Nu. - Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul latin. - Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea, imperialitatea sau nume care sugerează patronajul guvernului. - Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. - Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare. - Companii deja înregistrate (shelf company): Există. - Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există - Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited, Corporation, Incorporation, Societe Anonyme, Sociedad Anonima etc.
126
Universitatea SPIRU HARET

- Alte tipuri de companii: Companii limitate, parteneriate cu răspundere limitată, companii private limitate ca acţiuni sau garanţii, trusturi. Bermude - fostă colonie britanică, cu îndelungate tradiţii de centru financiar internaţional, este considerată ţara cu cea mai scăzută rată a criminalităţii şi corupţiei, fiind apreciată pentru profesionalismul specialiştilor, indiferent de domeniu: avocaţi, contabili, bancheri, agenţi de asigurări; - amplasată la 350 mile de coasta Carolinei de Nord, beneficiază de legături aeriene bune cu SUA şi Europa; - nu se execută control asupra schimburilor valutare şi operaţiunilor bancare, băncile oferind o vastă varietate de servicii; - la înregistrarea unei societăţi de către o persoană fizică este necesară recomandarea unei instituţii bancare respectabile, sau unei firme de avocatură, companii de asigurări cu reputaţie internaţională, totul desfăşurându-se sub controlul autorităţilor monetare; - Ca şi în Elveţia, frauda fiscală nu face obiectul niciunei sancţiuni penale, fiind respectat secretul financiar. Insulele Canalului (The Channel Islands) - reprezintă un grup de insule situat la 700 km la sud de SUA, în apropiere de Cuba. - Există 550 bănci, 46.000 societăţi fictive la 16.000 persoane (populaţie) - considerat prototipul paradisului fiscal, admite depozite bancare străine de peste 200 miliarde de dolari. - Dotat cu comunicaţii extrem de performante, în schimbul a câteva mii dolari, poate fi înfiinţată o bancă aptă să opereze în toată lumea. - Nu se percep impozite, secretul bancar este lege - Confirmând aceste relaţii confidenţiale, din 1976, a fost reglementat prin lege că orice dezvăluire cu privire la activităţile financiar-bancare constituie crimă. Insula Omului (The Isle of Man) - insulă de 572 km², situată în Marea Irlandei, are un sector financiar foarte dezvoltat, graţie unei fiscalităţi reduse.
127
Universitatea SPIRU HARET

- Persoanele fizice din insulă plătesc un impozit pe venit de 12-18%, indiferent de provenienţa acestuia. - Străinii sunt scutiţi de impozit dacă exercită o activitate comercială. - Persoanelor juridice li se aplică ambele regimuri juridice: *Societăţilor cu sediul în Insula Man li se aplică regimul de drept comun: impozit de 12% pe profitul de 500.000 euro şi impozit de 18% pentru sumele mai mari de 500.000 euro *Regimul mai favorabil constă în scutirea de taxe a companiei sub rezerva ca ele să nu exercite nicio activitate pe insulă, iar activităţile lor să fie, în mod expres, restrânse pe baza unei liste limitative. Insulele Cayman (The Cayman Isle) Formată din trei insule situate în Marea Caraibilor, la sud de Cuba (Grand Cayman, Little Cayman şi Cayman Brac) Are o populaţie de aproximativ 40,000 de locuitori, majoritatea locuind în Grand Cayman într-una dintre cele 3 insule, Există o bancă la 30 locuitori, activitatea bancară internaţională fiind preponderentă, În 1992 s-au înfiinţat 2930 noi corporaţii, în 2003 cca 16.712, în vreme ce populaţia uneia din insule este de 17.000 locuitori, Sunt colonie britanică, Regina numind aici un guvernator, iar Parlamentul Britanic are drept legislativ. Cadrul Legislativ: Sistem Juridic, bazat pe Sistemul Juridic Englez. Infrastructura: Infrastructură comercială cu acces direct de comunicaţie pentru restul lumii. Economia: Sunt unele dintre cele mai mari centre bancare offshore din lume, având peste 600 de bănci. Principala sursă de venit provine din serviciile bancare şi din turism. Moneda naţională: Dolarul caymanez. Limba oficială: Engleza. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Insulele Cayman Tipuri de companii: Exonerate.

128
Universitatea SPIRU HARET

Legislaţia: Legea Companiilor a Insulelor Cayman adoptată în anul 1960 care se bazează în mare parte pe Legea Engleză a companiilor din 1948. Capitalul social: Capitalul social standard este de 50,000 $. Restricţii: Exoneratele nu au voie să deruleze activităţi în sectorul financiar, bancar, de asigurări sau fonduri mutuale fără obţinerea unei autorizaţii speciale. Nu pot desfăşura activităţi comerciale şi nu pot deţine proprietăţi în Insulele Cayman. Nu pot solicita fonduri publice. Legea băncilor, legea trusturilor şi legea relaţiilor confidenţiale se numără printre cele mai severe şi restrictive din întreaga lume (dezvăluirea informaţiilor este o crimă, iar solicitarea acestora este împotriva legii) Impozitare: Nu se percep impozitări. Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu are semnate astfel de tratate. Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. Taxa anuală de licenţă: ♦575$ US pentru un capital social mai mic de 50.000$ ♦805$ US pentru un capital situat între 50.000$ – 1,000,000$. ♦1,690 US pentru un capital situat între 1,000,000$ – 2,000,000$. ♦2,400 US pentru un capital care este sau depăşeşte 2,000,000 $. Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii. Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu social şi a unui agent înregistrat în Insulele Cayman. Secretarul companiei: Este opţională numirea unui secretar. Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. Acţionari: Minim unul. Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este necesară. Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu în vreun registru public. Clauza de confidenţialitate: Conform legislaţiei în vigoare este considerată încălcare a legii dezvăluirea oricăror informaţii confidenţiale despre companiile înregistrate în Insulele Cayman. Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă cu condiţia ca acestea să fie deţinute de un custode.
129
Universitatea SPIRU HARET

Control valutar: Nu. Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul latin. Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea, imperialitatea sau nume care sugerează patronajul guvernului. De asemenea sunt interzişi termeni precum: bancă, asigurare, trust sau echivalentele lor în alte limbi. Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare. Companii deja înregistrate (shelf company): Există. Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există Terminologie care să denote răspunderea limitată: Nu este obligatorie, dar de obicei apar: Limited, Corporation, Incorporated etc. Cipru • Cipru este o insulă situată în estul Mării Mediterane la intersecţia a trei continente: Europa, Asia şi Africa. • Are o istorie fascinantă care datează de peste şapte mii de ani. • Are o suprafaţă de 9.251 km² şi o populaţie de 770.000 de locuitori. • Localizarea strategică a fost motivul pentru care marile imperii (Alexandru cel Mare, Imperiul Roman, Imperiul Bizantin, Imperiul Turc, Imperiul Britanic) au considerat că este important să folosească Cipru ca şi bază regională. • Astăzi Ciprul este statul cel mai estic al Uniunii Europene şi reprezintă o punte către Orientul Mijlociu, Africa de Nord şi Estul Europei. • Cadrul Legislativ: Cipru a devenit Republică Independentă în 1960 după 82 de ani de administraţie britanică, aceasta lăsându-şi o amprentă puternică asupra Statului Cipriot. Sistemul juridic cipriot se bazează în mare pe sistemul juridic englez. Fiind totodată membru cu drepturi depline al Uniunii Europene, Sistemul Legislativ cuprinde şi toate Legile şi Directivele Uniunii Europene. • Infrastructura: Larnaca, principalul aeroport cipriot, se află situat la 50 de km de Nicosia, capitala ţării, asigurând transportul între Cipru şi restul lumii. Cunoscând importanţa telecomunicaţiilor, Cipru a
130
Universitatea SPIRU HARET

făcut investiţii masive în acest sector. Astfel, Cipru poate fi considerat ca fiind una dintre cele mai avansate ţări în acest domeniu. • Economia: Cipru are o economie de piaţă, care s-a îmbunătăţit simţitor în ultimii 20 de ani, asigurând un standard de viaţă ridicat locuitorilor săi. Turismul a fost şi este în continuare principalul domeniu de activitate urmat de agricultură şi producţie ale căror progrese sunt însă mai mici. Cipru a devenit un centru comercial, financiar şi maritim dezvoltat determinând şi creşterea sectoarelor adiacente. • Moneda naţională: Lira cipriotă (CYP). Rata de schimb din 01.10.2004: 1 CYP = 2.19 USD = 1,76 EUR = 1,21 GBP. Guvernul Ciprului intenţionează să se alăture EuroZonei în 2007 (negocierile sunt în curs). • Limba oficială: Limba greacă şi limba turcă sunt recunoscute ca fiind limbi oficiale, dar şi limba engleză este vorbită de aproape toţi locuitori fiind utilizată şi în toate sectoarele de activitate. Un număr mare de studenţi ciprioţi au studiat în afara graniţelor ţării fiind fluenţi în multe alte limbi. • Ora Ciprului: Ora oficială a Ciprului este cu 7 ore înaintea orei New York-ului şi cu 7 ore în urma orei Tokyo-ului, având astfel posibilitatea de a lucra cu cele mai importante centre financiare în aceeaşi zi (GMT+ 02). Informaţii despre tipurile de companii înregistrate în Cipru: • Companiile de Afaceri Internaţionale (IBC) Aceste companii sunt folosite în diverse scopuri, cum ar fi: – comerciale; – holding; – investiţii; – consultanţă. • Legislaţie: „Legea companiilor” Cap.113. Mare parte a ei este activă din 1952 şi este o copie exactă a „Legii Companiilor” din Marea Britanie din 1948. De curând ea a fost actualizată, cuprinzând şi Directivele Uniunii Europene. • Capitalul social: Capitalul minim social este de 1.000 de CYP. Pentru un birou complet echipat şi cu toate serviciile incluse, capitalul minim social se ridică la 10,000 CYP.
131
Universitatea SPIRU HARET

• Restricţii asupra activităţi: Sunt obligatorii autorizaţii speciale pentru activităţi bancare, financiare şi de asigurări. • Regimul de impozitare: * Companii comerciale: impozitul este de 10% din profitul net IBC. * Holdingurile: nu se percep impozitări asupra veniturilor din dividende; * Companiile non-rezidente: nu se percep impozitări. * Non-rezidenţii ciprioţi care deţin acţiuni la companii cipriote nu plătesc impozite pe dividende distribuite de IBC cipriote. *Acţionarii rezidenţi plătesc o taxă de 15% pentru dividende. • Tratate pentru evitarea dublei impuneri: Astfel de tratate au fost semnate cu multe ţări, incluzând majoritatea ţărilor Vest şi Est Europene şi statele Americii de Nord. Combinaţia între impozitarea scăzută sau nulă şi avantajele care rezultă din semnarea acestor tratate au transformat Ciprul într-un centru important de planificare fiscală. • Raportări anuale: Trebuie depuse la autorităţile în drept. • Taxa franciză: 7 CYP sau 15 CYP pentru întârzieri • Raportări financiare anuale: Sunt prezentate membrilor şi o copie este depusă la autorităţile în cauză. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu înregistrat în Cipru, dar nu şi a unui agent. • Secretarul companiei: Poate fi de orice naţionalitate şi poate fi persoana fizică sau juridică. • Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. • Acţionari: Minim unul. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu există reglementări în acest sens pentru Autorităţile Guvernamentale. Trebuie dezvăluită băncilor (strict confidenţial) dacă se deschid conturi în Cipru. • Emisiunea de acţiuni la purtător: Nu este permisă. • Control valutar: Nu. • Limba pentru redactarea documentelor oficiale: În general limba engleză se acceptă, dar sunt cazuri în care este necesară redactarea documentelor în limba greacă. • Durata de timp necesară încorporării: 5 zile lucrătoare. • Companii deja înregistrate (shelf companies): Există.
132
Universitatea SPIRU HARET

• Legislaţie pentru a preveni spălarea banilor: Există. • Alte forme de companii: Companii publice sau private limitate ca număr de acţiuni sau ca garanţii, companii multinaţionale. Insulele Virgine Britanice • formează un grup de insule situate în Marea Caraibilor. • Columb a descoperit aceste insule şi le-a numit „Islas Virgines” după legenda Sf. Ursula şi a celor 11,000 de virgine. • Insulele au fost anexate de Marea Britanie şi au trecut sub administraţia unui Guvernator Britanic. • În 1950, după mai multe încercări de a-şi dobândi independenţa, se formează un Consiliu Legislativ, iar în 1966 se implementează o nouă Constituţie. • Guvernul este alcătuit acum dintr-un Consiliu Legislativ format din membri aleşi, un Consiliu Executiv, un Prim Ministru ales de membrii partidului majoritar şi un Guvernator Britanic, numit de Regină, care acţionează ca reprezentantul ei. • Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent, bazat pe Sistemul Juridic Englez • Infrastructura: Are conexiuni aeriene excelente cu S.U.A. • Economia: Fiind o Colonie Britanică, are o economie prosperă şi stabilă. Venitul majoritar provine din turism. Acordarea de permisiuni de a se înregistra pe teritoriul ei Companii de Afaceri Internaţionale a determinat creşterea substanţială a veniturilor. Tortola, cea mai mare insulă, este centrul economic principal. • Moneda naţională: Dolarul American ($) • Limba oficiala: Engleza Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Insulele Britanice Virgine: Companiile de Afaceri Internaţionale (IBC) • Legislaţie: Legea Companiilor Internaţionale, activă din 1984. • Capitalul social: Capitalul minim plătit – US$1,00. Nu se precizează o sumă minimă pentru capitalul social, dar de obicei, acesta se ridică la 50.000$.

133
Universitatea SPIRU HARET

• Restricţii: IBC nu au voie să deruleze activităţi în domeniile bancare, financiare sau de asigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale. Aceste companii trebuie să întreţină relaţii comerciale în afara IBV. • Impozitare: 0 (NIL) • Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Astfel de tratate au fost semnate cu Austria şi Japonia, dar nu se răsfrâng asupra IBC. • Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. • Taxa anuală de licenţă: $ 350 pentru capital social de US$ 50.000 $1.000 pentru capital mai mare de US$ 50.000 • Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu înregistrat şi a unui agent în BVI. • Secretarul companiei: Opţional. • Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. • Acţionari: Minim unul. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este obligatorie. • Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă. • Control valutar: Nu. • Limba utilizată în redactarea documentelor oficiale: Engleza. • Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există. • Legislaţie pentru a preveni spălarea banilor: Există. • Alte forme de companii: Companii limitate ca şi garanţii, parteneriate limitate. Insulele Seychelles • formează un grup de 115 insule împrăştiate în Oceanul Indian. • Cei 80.000 de locuitori au transformat aceste insule într-un paradis tropical. • Au fost descoperite de un navigator portughez, , dar a început să fie locuită de oameni abia cu 200 de ani în urmă. • După 162 de ani de ocupaţie Britanică, Seychelles şi-a câştigat independenţa în 1976, devenind Republică în cadrul Commonwealth.
134
Universitatea SPIRU HARET

• Republica Seychelles este membră a Naţiunilor Unite, Uniunii Africane, Commonwealth-ului şi Uniunii francofone. • Sistemul Juridic: Se bazează pe Sistemul Juridic Englez şi Francez. Sistemul politic este format din mai multe partide, un Preşedinte Executiv şi un Guvern. Puterea legislativă aparţine unui Ansamblu Naţional format din 34 de membri. • Infrastructura: În Mahe, cea mai mare dintre insule se află aeroportul internaţional, portul şi capitala Victoria. Victoria este principalul centru economic şi maritim. • Economia: Creşterea economică se datorează, în primul rând, turismului, pescuitului şi într-o proporţie mai mică producţiei şi agriculturii. • Moneda naţională: Rupia Seychelles • Limba oficială: Engleza, franceza, creola; limba engleză este folosită mai ales în afaceri. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate: • Tipuri de companii: Companiile Internaţionale de Afaceri (IBC) • Legislaţie: Legea Companiilor Internaţionale, apărută în 1984 • Capital social: Capitalul minim plătit – US$1,00. Nu este precizată o sumă pentru capitalul social minim, dar de obicei acesta se ridică la 5.000$. • Restricţii: IBC nu pot derula activităţi în domeniile bancare, financiare sau de asigurări. IBC au voie să întreţină relaţii comerciale doar în afara Seychelles; nu au voie să deţină proprietăţi şi nu îşi pot vinde acţiunile publicului. • Impozitare: 0 (NIL) • Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu există. • Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. • Taxa anuală de licenţă: • $100 pentru o IBC cu un capital social de US$5.000 • $300 pentru o IBC cu un capital social situat între US$5.001-US$50.000. • $1.000 pentru capital mai mare de US$50.000. • Raportări financiare anuale: Trebuie întocmite, dar nu trebuie depuse la autorităţi sau auditate.
135
Universitatea SPIRU HARET

• Sediu / agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu înregistrat şi a unui agent în Seychelles. • Secretarul companiei: Opţional. • Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. • Acţionari: Minim unul. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este obligatorie. • Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă. • Control valutar: Nu, pentru IBC-uri. • Limba utilizată în redactarea documentelor oficiale: Engleza sau franceza. • Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există Insulele Belize • Insulele Belize, foste Honduras, sunt situate pe ţărmul sudic al Caraibelor. • Capitala administrativă este Belmopan, dar centrul economic principal îl reprezintă oraşul Belize. • Are o populaţie de 200,000 de locuitori de diverse etnii. Fostă colonie britanică şi-a dobândit independenţa în 1981. Este membră a commonwealth-ului britanic, a UN şi a mişcării de nealiniere. • Cadrul Legislativ: Sistem juridic independent, bazat, în mare parte, pe sistemul juridic englez. • Infrastructura: Aeroportul internaţional se află situat pe coasta estică a insulelor. • Economia: Principalele venituri provin din exportul de zahăr, banane, citrice, peşte, cherestea. Înregistrarea companiilor internaţionale a dus la creşterea substanţială a veniturilor. • Moneda naţională: Dolarul Belize (BZD) • Limba oficiala: Engleza. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Belize: • Tipuri de companii: Companii de Afaceri Internaţionale (IBC) • Legislaţia: Legea care reglementează existenţa acestor companii a fost introdusă în 1990, amendată ulterior în 1995.
136
Universitatea SPIRU HARET

• Capitalul social: Capitalul social se ridică de obicei la 50,000 US $ . • Tipuri de acţiuni: obişnuite, la purtător, cu sau fără drept de vot, în orice valută recunoscută etc. • Restricţii: IBC nu au voie să deruleze activităţi în sectorul bancar, de asigurări sau reasigurări, fără obţinerea unei autorizaţii speciale. IBC trebuie să deruleze activităţi comerciale în afara statului şi să nu deţină proprietăţi imobiliare. • Impozitare: 0 (NIL) • Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Nu sunt. • Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. • Taxa anuală de licenţă: 100 US $ pentru un capital social de până în 50.000 US $. 1.000 US $ pentru un capital social de peste 50.000 US $. • Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu şi a unui agent înregistrat în Belize. • Secretarul companiei: Opţional, dar de regulă se numeşte unul. • Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. • Acţionari: Minim unul. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu. • Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu în vreun registru public. • Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă. • Control valutar: Nu. • Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă. • Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea, imperialitatea sau termeni care sugerează patronatul guvernului. • Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. • Durata de timp necesară încorporării: 1 zi pentru încorporare şi 2 pentru eliberarea documentelor. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există • Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există • Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited, Corporation, Incorporated, Societe Anonyme, Sociedad Anonima.
137
Universitatea SPIRU HARET

Liechtenstein - principat puţin cunoscut de marele public, cu capitala la Vaduz - renumit în cercul oamenilor de afaceri, - administrează cca 60 miliarde dolari, - au o legislaţie fiscală atrăgătoare, - căutat de cei care doresc, sub siguranţa anonimatului, să plaseze aici fonduri de provenienţă dubioasă, trăind fără teama de pedeapsă, - a devenit paradisul afacerilor şi al delicvenţei financiare, fiind teritoriul european care concentrează fondurile mafiei şi corupţiei, - este pe lista GAFI (Grupul de Acţiune Financiară Internaţională) din anul 2000, - din 2001 a desfiinţat conturile anonime, şi solicită identificarea titularilor de cont şi a împuterniciţilor respectivi, - garantează păstrarea secretului bancar, - în topul clasamentelor centrelor offshore Liechtenstein ocupă locul 2, după Jersey (cu 70 miliarde dolari) şi înaintea Principatului Monaco (45 miliarde dolari), - în prezent se estimează că deţine mai mult de 70.000 de societăţi fictive (firme cu sediul social în principat, dar fără să desfăşoare activităţi economice pe teritoriul lui), - în problemele fiscale, principatul practică o subtilă distincţie între evaziunea fiscală şi frauda fiscală, refuzând, în mod constant, să acorde ajutor juridic.27 Gibraltar - colonie britanică cu o populaţie de 30.000 de locuitori, aşezată pe o suprafaţă de 6 km², - numărul societăţilor înfiinţate de păşeşte cu mult numărul populaţiei, - regimul fiscal pentru societăţi este atractiv deoarece acestea sunt scutite de „impozitul pe beneficii” (impozitul pe profit) şi de taxa de timbru pe o durată de 25 ani, - capitalul minim pentru înregistrarea unei societăţi este de minim 100 lire sterline
Opinie exprimată de C. Voicu , Al. Boroi, în Dreptul penal al afacerilor, ediţia a III-a, p. 183. 138
Universitatea SPIRU HARET
27

Monaco - principat în suprafaţă de 2 km², membră a ONU, care oferă mediul propice pentru plasarea capitalului de origine ilegală, - din 1863 a beneficiat de o derogare din partea Franţei prin care se permiteau oficial jocurile de noroc din cazinouri, în timp ce acestea erau interzise în Franţa şi Italia până în 1933, - acest fapt a contribuit puternic la dezvoltarea sa economică, - argumente pentru ca principatul să fie un loc perfect pentru spălarea banilor: • legislaţia garantează anonimatul tranzacţiilor, • nu există o deontologie riguroasă bancară, • prezenţa unei slabe cooperări administrative şi judiciare internaţionale, • lipsa controlului asupra activităţilor desfăşurate în cazinouri - nu respectă acordurile bilaterale încheiate cu Franţa - „banul nu are miros şi justiţia este obligată la toate nivelele să-i protejeze pe investitorii care contribuie la sporirea averii şi la creşterea prestigiului acestui teritoriu princiar”28 - evaziunea fiscală nu este considerată aici ca fiind un delict, - trusturile continuă să nu fie reglementate în privinţa activităţii de administrator al societăţii şi astfel să funcţioneze nestingherite în principat, - refuză să participe la Convenţia Europeană de cooperare şi ajutor reciproc în materie penală, din 20 aprilie 1959, - refuză frecvent să coopereze cu comisiile rogatorii internaţionale, exceptând cazul în care o crimă sau un delict este recunoscut de Monaco (evaziunea fiscală nu intră în discuţie) sau când s-a adus atingere suveranităţii sau securităţii ţării care solicită ajutor juridic. Aceste situaţii sunt foarte rare în practică. Montserrat - insulă cu o suprafaţă de 40 mile² în arhipelagul Leeward, situat la răsărit de Caraibe, la cca 250 mile de Puerto Rico, - colonie britanică care se autoguvernează,
C. Duchaine, Juge à Monaco, Paris, Ed. Lafon, 2002, p. 11. (magistrat în perioada 1995-1999, care acuză sistemul juridic de complicitate cu mafia – afaceri necercetate, magistraţi destituiţi, dosare penale falsificate etc.) 139
Universitatea SPIRU HARET
28

- nu există curse aeriene directe decât cu SUA, deşi au un sistem performant de telecomunicaţii, - băncile sunt uşor de deschis şi menţinute în secret, datorită legilor bancare locale, elaborate special în acest scop, - reglementările monetare şi de schimb valutar sunt aplicate cu lejeritate, astfel încât importul şi exportul de fonduri se efectuează cu uşurinţă. Antilele Olandeze (The Netherlands Antilles) - se întind de-a lungul Mării Caraibilor, cu două grupuri de câte trei insule fiecare, aşezate la mare distanţă între ele: Sf. Martin, Sf. Eustatus, şi Saba, situate la cca 50 mile la est de Puerto Rico (Curaçao, Aruba şi Bonaire) şi la cca 50 mile de largul coastelor Venezuelei. - sunt stat membru al regatului Olandei împreună cu Olanda şi Surinam, dar exercită o autonomie completă în afacerile interne ale statului, - importante ca paradisuri fiscale sunt Curaçao, unde este amplasată capitala – Willemsted şi Sf Martin, jumătate posesiune franceză, - tratatul privind taxele, semnat de Olanda cu SUA şi cu Marea Britanie, a conferit o anumită supremaţie Antilelor Olandeze asupra celorlalte state în privinţa secretului financiar, - esenţa tratatului: corporaţiile din Antilele Olandeze care au investiţii în SUA sunt fie scutite de impozite, fie achită impozite mai reduse decât cele impuse pe profiturile câştigate de companiile altor ţări, - în 1983 au fost create în virtutea tratamentului legal, preferenţial 2544 noi companii, - oferă servicii moderne şi eficiente de telex, telefon şi poştă, o reţea amplă de bănci internaţionale, curse aeriene directe cu New York şi Miami, - în 2-4 săptămâni poate fi înfiinţată orice entitate financiară la costuri reduse, iar corporaţiile străine sunt scutite la înfiinţare de orice restricţii monetare şi de schimburi valutare, - confidenţialitatea corporativă este asigurată prin aplicarea legislaţiei civile olandeze şi folosirea sistemului de „acţiune la purtător” în cazul proprietăţii de corporaţie, - secretul bancar este respectat, deşi nu există o legislaţie specifică în materie,
140
Universitatea SPIRU HARET

- au elaborat legi şi reglementări pentru atragerea investitorilor, ca şi marele lor rival Insulele Cayman - şi-au asigurat un sector considerabil al pieţei financiare datorită avantajelor conferite de tratat. Panama - cel mai important paradis fiscal din zona latino-americană, care dezvoltă o veritabilă industrie de servicii financiare, - importanţa strategică a Canalului Panama garantează securitatea generată de prezenţa militară americană, - legislaţia protejează secretul bancar şi facilitează înregistrarea societăţilor confidenţiale, dar şi posibilitatea de tranzit a unor mari cantităţi de bani lichizi prin băncile panameze, - conferă statului Panama un rol important pe piaţa financiară, - lipsa controlului şi absenţa taxelor vamale protejează capitalurile latino-americane, dar şi capitalurile de origine criminală, astfel acest paradis fiscal constituie un centru de tranzit între Asia şi Europa în privinţa traficului de arme şi droguri americano-columbiene. Alte „nişe europene”: 1. Elveţia – nu este paradis fiscal, impozitele pentru elveţieni sunt înalte, – impozitele pe venituri realizate de străini în Elveţia = 35%, – legile privind sectorul bancar fac parte din Constituţia ţării şi sunt respectate, – confidenţialitatea conturilor şi operaţiunilor bancare se materializează inclusiv prin: plicuri fără antet, adresa de cutii poştale pe care le schimbă frecvent, poştă prin mesageri personali, expedierea corespondenţei pentru clienţii străini din Franţa, Italia sau Germania, pentru evitarea astfel ştampila poştei elveţiene, – în plan instituţional şi politic, respectă principiul autodeterminării şi, în consecinţă, în materie de măsuri împotriva spălării banilor rămâne inflexibilă, – evaziunea fiscală este sancţionată de dreptul administrativ şi nu de cel penal, – capitalurile se îndreaptă spre marile organizaţii neguvernamentale (ONG-urile) care îşi au sediul în Elveţia: Crucea Roşie,
141
Universitatea SPIRU HARET

Comitetul Olimpic Internaţional (CIO), alte asociaţii internaţionale care manevrează sume foarte mari, – în mai 1984 a avut loc un referendum naţional care propunea atenuarea secretului bancar pentru a permite oficialităţilor străine din domeniul aplicării legii, acces la documentele legate de infractori străini. Referendumul nu a fost aprobat, chiar dacă punerea în discuţie a acestui subiect dovedit sensibil reprezintă un mare pas înainte (neconcretizat încă!) – prin aplicarea unui tratat de asistenţă reciprocă americanoelveţiană (semnat în 2003), investigatorii care au lucrat, folosind canalele adecvate din Ministerul Justiţiei şi Departamentul de Stat, au reuşit să dobândească date şi documentaţie asupra conturilor din Elveţia ale unor infractori americani. 2. Londra – Marea Britanie (Regatul Unit al Marii Britanii)29 • Regatul Unit al Marii Britanii, situat pe coasta vestică a Europei, este format din Anglia, Scoţia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord. Este o monarhie condusă de Regina Elisabeta a II-a. Are o populaţie de aproximativ 58 milioane de locuitori din care 8 milioane trăiesc în Londra. • Cadrul Legislativ: „Common Law”. • Economia: Este una din marile puteri comerciale şi financiare. Se află între primele patru puteri economice vest-europene cu rezerve mari de cărbune, petrol şi gaz natural, având o producţie mare de energie. Este lider în furnizarea de servicii financiare, bancare şi de asigurări. • Moneda naţională: Lira sterlină (GBP) • Limba oficiala: Engleza. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în Marea Britanie: • Tipuri de companii: Companii private cu răspundere limitată. Companii publice cu răspundere limitată. • Legislaţie: Legea companiilor din 1985. Legea impozitării veniturilor şi a corporaţiilor din 1988. • Capitalul social: Companii private Capitalul minim emis – 1 acţiune Capitalul social pentru companiile private se ridică de obicei la 1,000 GBP.
29

Sursa: Companii offshore_rom (http://www.cosmoserve.com/RO/)

142
Universitatea SPIRU HARET

• Companii publice Capitalul minim emis – 1 acţiune Capitalul social minim pentru companiile publice este de 50,000 GBP din care 12,500 GBP trebuie plătiţi. • Tipuri de acţiuni: obişnuite, care pot fi răscumpărate, cu sau fără drept de vot etc. • Restricţii: Companiile nu au voie să deruleze activităţi în sectorul bancar, de asigurări, financiar sau de resurse umane fără obţinerea unei autorizaţii speciale. • Regimul de impozitare: Este scăzut în comparaţie cu alte ţări europene, companiile britanice fiind folosite ca mijloace eficiente de planificare fiscală. Nivelul de impozitare variază (între 20 şi 30 %) în funcţie de profitul net înaintea impozitării. Companiile internaţionale au mai multe posibilităţi de a-şi reduce impozitul la 0%. • Tratate pentru evitarea Dublei Impunerii: Au fost semnate 100 de astfel de tratate. UK are cele mai multe tratate în comparaţie cu celelalte state suverane. • Raportări anuale: Sunt obligatorii. Taxa anuală de completare este de 15 GBP. • Taxa anuală de licenţă: 0 (NIL) • Raportări financiare anuale: Sunt obligatorii, dar companiile a căror cifră de afaceri nu depăşeşte 1,000 GBP nu trebuie să auditeze declaraţiile financiare, în schimb directorii trebuie să ateste conturile. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu înregistrat în Anglia sau în Ţara Galilor. • Secretarul companiei: Este obligatoriu. • Directori: Companii private – Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. Companii publice – Minim 2, de orice naţionalitate, rezidenţă, persoană fizică sau juridică. • Acţionari: Minim unul pentru companii private şi minim 2 pentru companii publice. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu. • Dezvăluirea Comitetului de Directori: Da, dar anonimitatea poate fi păstrată prin folosirea nominalizărilor.
143
Universitatea SPIRU HARET

• Dezvăluirea Acţionarilor: Da, dar anonimitatea poate fi păstrată cu ajutorul serviciilor nominale. • Confidenţialitatea: Anonimitatea poate fi păstrată cu ajutorul serviciilor nominale • Emiterea de acţiuni la purtător: Este permisă, cu condiţia să fie deţinute de un custode. • Control valutar: Nu există. • Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul Latin. • Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea, imperialitatea sau termeni care sugerează patronajul guvernului. • Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. • Durata de timp necesară încorporării: 10 zile lucrătoare. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există. • Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există. • Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited, Public Limited Company etc. • Alte tipuri de companii: Companii nelimitate, companii de garanţie, parteneriate cu răspundere limitată etc. • În loc de concluzii: un cetăţean britanic care are un părinte născut în străinătate nu plăteşte impozit decât pe venitul dobândit în Marea Britanie. Dacă aceştia pot investi oricâţi bani vor în afaceri în străinătate sau să-şi plaseze banii în bănci din ţări cu o economie solidă, deoarece ei vor fi exceptaţi de la impozitarea acestor venituri realizate în alte ţări. 3. Marele Ducat al Luxemburgului • a devenit în ultimii 30 ani o piaţă financiară de prim rang. • în 1963 ea avea doar 6 bănci, • în 2003 – 2006 bănci, o mare parte din ele constituind sucursale ale unor bănci străine la nivel mondial (chiar şi cele mai mari bănci luxemburgheze aparţin acum marilor grupări financiare străine; exemplu: grupul Fortis posedă o parte majoritară din acţiunile Băncii Generale din Luxemburg).
144
Universitatea SPIRU HARET

• în prezent doar CEC-ul şi băncile agricole de credit rămân instituţiile financiare în proprietatea luxemburgheză. • a trecut de la o economie dominant siderurgică la o piaţă financiară de prim rang în Europa şi nu numai: * care a fost favorizată de legislaţia adoptată începând cu 1960 şi * care a dus la stabilizarea unei pieţe financiare * la lărgirea câmpului de intervenţie a bursei locale şi a cotaţiei de valori mobiliare, • a atras fluxul de capital din statele vecine (Germania şi Franţa) care aveau o legislaţiei fiscală restrictivă, • sistemul de impozitare a contribuit la expansiunea amplă a sectorului financiar privat, • sistemul se caracterizează prin discreţia totală asupra tranzacţiilor financiare desfăşurate în băncile luxemburgheze, • ulterior, venirea la putere în Franţa a socialiştilor în 1981 a facilitat băncilor luxemburgheze, elveţiene şi belgiene obţinerea de mari profituri, • este considerat ţară offshore, gestionând capitaluri considerabile provenind din statele vecine (în estimările specialiştilor jumătate din capitalurile germane expatriate au fost plasate aici). Regimul juridic al companiilor offshore din Statele Unite ale Americii: • Statele Unite ale Americii formează o Republică Federală independentă constituită din 51 de state. • Cadrul Legislativ: Common Law. • Moneda naţională: Dolarul american (USD). • Limba oficiala: Engleza. Informaţii despre tipuri de companii înregistrate în SUA: • Tipuri de companii: Companii americane cu răspundere limitată (Limited Liability Company sau prescurtat LLc). LLc sunt instrumente populare în afacerile internaţionale pentru că, deşi nu sunt nici parteneriate, nici corporaţii, combină avantajele ambelor structuri. • Legislaţia: Depinde de fiecare stat. De exemplu în: Delaware – funcţionează legea Delaware a companiilor din 1994-95;
145
Universitatea SPIRU HARET

New York – legea New York a companiilor cu răspundere limitată (capitolul 34). • Capitalul social: Nu este fixat un prag minim pentru capitalul social. • Restricţii: Nu sunt permise activităţi în sectorul financiar, bancar, de asigurări şi reasigurări fără obţinerea unei autorizaţii speciale. • Impozitare: LLcs-urile au acelaşi regim de impozitare ca şi parteneriatele, adică impozitul pe venit revine membrilor. LLcs-urile americane care conduc afaceri în afara statelor şi care nu au membri rezidenţi şi nu au venituri din USA nu sunt supuse impozitării şi nu trebuie să depună raporturi anuale. • Tratate pentru evitarea Dublei Impuneri: Există mai multe astfel de tratate. • Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. • Taxa anuală de licenţă: Depinde de stat: • Delaware – 200 USD • New York – 0 USD • Washington – 200 USD. • Raportări financiare anuale: Nu sunt obligatorii decât atunci când compania desfăşoară activităţi în interiorul statelor. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu înregistrat în statul în care se află compania. • Secretarul companiei: Este obligatorie numirea unui secretar. • Directori: Minim unul. Poate avea orice naţionalitate sau rezidenţă şi poate fi persoană fizică sau juridică. Variază de la stat la stat. • Acţionari: Minim unul. • Confidenţialitate: Serviciile sunt strict confidenţiale din moment ce nu sunt cerinţe de raportare. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Nu este necesară în majoritatea statelor. • Dezvăluirea Comitetului de Directori: Nu este necesară în majoritatea statelor. • Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă. • Control valutar: Nu.
146
Universitatea SPIRU HARET

• Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul latin. • Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv; termeni care au legătură cu roialitatea, imperialitatea sau nume care sunt similare cu alte companii deja înregistrate. Nume precum: bănci, asigurări, reasigurări sunt interzise în toate statele. • Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. • Durata de timp necesară încorporării: 2 zile lucrătoare pentru încorporare şi 5 zile lucrătoare pentru eliberarea documentelor. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există în câteva state. • Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există • Terminologie care să denote răspunderea limitată: Limited Liability Company, Limited Company sau prescurtările aferente: LLC sau LC. • Alte tipuri de companii: Corporaţiile – impozitate la ambele nivele şi la cel de stat şi la cel de federaţie. Regimul juridic al companiilor offshore din Singapore: • Republica Singapore este situată în sud-estul Asiei, în Peninsula Malayesiană. • Este membră independentă a Commonwealth-ului Britanic din 1965. Are o populaţie de aproximativ 3,000,000 locuitori din care 75% sunt chinezi, iar 25% sunt malaynezi, indieni sau alte naţionalităţi. • Cadrul Legislativ: Sistem Juridic Independent bazat pe Sistemul Juridic Englez. („Common Law”). • Infrastructura: Are o infrastructură tehnologică foarte dezvoltată asigurând o bună conexiune cu celelalte state ale lumii. • Economia: Singapore are o infrastructură economică de înalt nivel fiind unul dintre cele mai mari centre financiare, bancare şi de investiţii interanţionale. • Moneda naţională: Dolarul singaporez (S$). • Limba oficială: Engleza, dar şi Mandarina şi Malayesiana sunt considerate limbi oficiale.
147
Universitatea SPIRU HARET

Informaţii despre tipuri de companii înregistrate: • Tipuri de companii: Companii rezidente sau nerezidente. • Legislaţia: Legea Companiilor din Singapore. • Capitalul social: Capitalul social standard este de 100,000 S$. • Restricţii: Nu au voie să deruleze activităţi în sectorul financiar, media sau politic fără obţinerea unei autorizaţii speciale. • Impozitare: • Companiile rezidente: 24.5 % • Companiile nerezidente: 24.5% • Exonerate: N/A • Impozitările se pot reduce foarte mult chiar până la 0% datorită numeroaselor tratate semnate cu diverse ţări pentru a evita dubla impunere. • Tratate pentru evitarea Dublei Impuneri: Un număr mare de astfel de tratate. • Raportări anuale: Nu sunt obligatorii. • Taxa anuală de licenţă: 35S$. • Raportări financiare anuale: Trebuie auditate de auditori rezidenţi şi depuse la autorităţi. Exoneratele nu trebuie să îşi auditeze conturile. • Sediu/agent înregistrat: Este obligatorie existenţa unui sediu social înregistrat în Singapore. • Secretarul companiei: Este obligatorie numirea unui secretar rezident. • Directori: Minim doi. Unul trebuie să fie persoană fizică rezidentă. • Acţionari: Minim unul. • Dezvăluirea identităţii proprietarului beneficiar: Este obligatorie. • Dezvăluirea Comitetului de Directori: Este şi ea obligatorie. • Emiterea de acţiuni la purtător: Nu este permisă. • Control valutar: Nu. • Limba pentru înregistrarea numelui: Orice limbă din alfabetul latin.
148
Universitatea SPIRU HARET

• Restricţii privind numele: Orice nume pe care autorităţile îl vor găsi nepotrivit, obscen, ofensiv. • Limba în care se redactează documentele oficiale: Engleza. • Durata de timp necesară încorporării: O săptămână. • Companii deja înregistrate (shelf company): Există. • Legislaţie pentru prevenirea spălării banilor: Există • Terminologie care să denote răspunderea limitată: Private Limited, Pte Ltd. În loc de concluzii.... pentru acest subiect al paradisurilor fiscale: Prin politica fiscală a unui stat se poate încuraja sau nu activitatea financiară, de afaceri şi bancară. Un exemplu recent îl constituie Bulgaria, care, prin măsurile fiscale adoptate la finalul anului 2006, exact înaintea aderării, s-a transformat în opinia specialiştilor, în „paradisul fiscal al Europei”, alături de Cipru. Parlamentul bulgar a adoptat reducerea impozitului pe profit de la 15% la 10%, începând chiar cu data aderării. Legea transformă astfel Bulgaria într-un aşa-numit „paradis fiscal” al Uniunii Europene. Impozitul este cel mai mic din UE, fiind la acelaşi nivel cu cel din Cipru. Această modificare a fiscalităţii încearcă să stimuleze investiţiile pentru a impulsiona şi mai mult creşterea economică din Bulgaria, care a ajuns pe primele trei trimestre ale anului trecut la 6,3%. Se preconizează că acţiunea bulgarilor va atrage multe firme din ţări ca Germania şi Italia, unde impozitul pe profit este de aproape patru ori mai mare. Oamenii de afaceri din ţările dezvoltate au toate motivele să-şi extindă sau să-şi mute activităţile în estul Europei. În 2002 şi 2003, Bulgaria a reuşit să atragă un volum al investiţiilor străine comparabil cu cel din ţara noastră, în condiţiile în care are o populaţie de aproape trei ori mai mică. În ultimii trei ani, rezultatele reformelor economice din ţara noastră au atras investiţii din ce în ce mai mari. În ultimii 16 ani, România a atras investiţii străine în valoare de 26 miliarde euro, în timp ce Bulgaria a atras doar 16 miliarde euro. Reprezentanţii oamenilor de afaceri cred că investitorii străini vor continua să vină în România, chiar dacă fiscalitatea este mai ridicată,
149
Universitatea SPIRU HARET

întrucât aceştia sunt interesaţi de dimensiunea mare a pieţei autohtone şi de ritmul ridicat de creştere economică. România atrage investitorii datorită pieţei mari pe care o are, iar diferenţa de şase procente în impozitarea profitului nu va produce deturnări semnificative ale investiţiilor străine către Bulgaria. Ipoteza este confirmată şi de particularităţile investiţiilor străine din Europa de Est. Astfel, cele mai mari sume au fost aduse până în prezent, atât în România, cât şi în Bulgaria, pentru a acapara resurse sau consumatori şi nu pentru a folosi forţa de muncă ieftină. Domeniile care au prezentat un interes mare pentru investiţii au fost serviciile financiare, telecomunicaţiile, piaţa imobiliară şi petrolul. Este foarte probabil ca strategia bulgarilor să convingă, în special, investitorii interesaţi să producă mai ieftin, în special firmele ce preferă să lucreze în sistem lohn. Nivelul impozitului pe profit de 10% conferă Bulgariei şi Ciprului statutul de paradis fiscal al Uniunii Europene. Cele mai mari impozite din comunitate se înregistrează în statele dezvoltate. Comparativ cu statele din centrul Europei, cel din România este cel mai mic. Cifrele vorbesc de la sine: 47,5% este nivelul fiscalităţii pe muncă în România, iar în Bulgaria contribuţiile sociale reprezintă numai 36,4% din salariul brut, în condiţiile în care în UE media este de 34,5% . Secţiunea X. Criminalitatea „gulerelor albe” Subsecţiunea 1. Noţiune şi sediul materiei Noţiunea de „criminalitate a gulerelor albe” a fost prima dată utilizată de Edwin H Sutherland30 pentru a descrie ansamblul comportamentelor ilicite şi ilegale ale unor persoane care au, de obicei, o situaţie şi o poziţie socială şi economică ridicată sau se bucură de un prestigiu social în cadrul instituţiilor sau organizaţiilor în care lucrează.31

30 Edwin H Sutherland, Donald R Cressey, Principles of Criminology, ediţia a V-a, Philadelphia, J.B. Lippincott, 1955 31 A se vedea S.M. Rădulescu, D Banciu, Sociologia crimei şi a criminalităţii, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1996, Capitolul: Criminalitatea, violenţa, corupţia şi crima organizată, p. 186-214. 150

Universitatea SPIRU HARET

De regulă, reţelele crimei organizate funcţionează cu ajutorului persoanelor cu funcţii oficiale, care astfel devin părtaşi la acţiunile de criminalitate economică, financiară, bancară care sunt din ce în ce mai prezente în lume şi care, din păcate, se diversifică odată cu explozia de tehnologie care ne marchează existenţa cotidiană! Concepţia cu privire la criminalitatea gulerelor albe a fost dezvoltată de Sutherland32 în trei planuri: 1. cu privire la infracţiune; 2. cu privire la infractor; 3. cu privire la atitudinea societăţii faţă de criminalitate în afaceri. 1. cu privire la infracţiune; Infracţiunea care face parte din criminalitatea gulerelor albe reprezintă „un act al unei persoane cu statut social-economic ridicat, respectabil şi respectat, act care încalcă o normă legală sau de altă natură referitoare la activităţi profesionale”. Acest act constă în exploatarea încrederii sau credulităţii altora, fiind realizat de o manieră ingenioasă, care să excludă ulterior descoperirea. În afaceri pot apărea comportamente ilegale, care, de multe ori, nu sunt incriminate, iar dacă unele din ele sunt incriminate, autorii nu sunt urmăriţi în justiţie, nefiind consideraţi infractori în sensul clasic al cuvântului. 2. cu privire la infractor Subiectul infracţiunii este de regulă: * cetăţeanul care este în afara oricărei suspiciuni, * conştient de conduita lui legală sau ilegală, * nu se consideră infractor, * sunt convinşi că raţiunea şi rentabilitatea primează în faţa legii şi a regulii, * consideră că au un drept personal de a încălca legea, în virtutea poziţiei sociale pe care o deţin,

EH Sutherland, „White collar crime” 1939, lucrare în care se afirmă prima oară sintagma „criminalitatea gulerelor albe”, şi se confirmă acest concept criminologic apărut iniţial în 1872. 151
Universitatea SPIRU HARET

32

3. cu privire la atitudinea societăţii faţă de criminalitate în afaceri. * Societăţile de tip occidental încurajează scopul principal al unei afaceri: reuşita, succesul social sau financiar. Mijloacele ilegale şi imorale nu sunt excluse, dacă subscriu scopului principal şi sunt eficiente (conform vechiului principiu machiavelic: „scopul scuză mijloacele”), * reacţia societăţii faţă de infracţionalitatea clasică este mai pronunţată decât cea faţă de infracţionalitatea gulerelor albe (care nu este violentă). În situaţii de criză economică şi socială, fenomenul criminalităţii în sfera afacerilor se amplifică. Sediul materiei în legislaţia internă: 1. Legea nr. 78/ 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M . Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare. 2. HG. nr. 1065/2001 privind aprobarea Programului naţional de prevenire a corupţiei şi a Planului naţional de acţiune împotriva corupţiei, M. Of. nr. 728 din 15 noiembrie 2001. 3. Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003. 4. HG nr. 504/2003 pentru aprobarea Programului de aplicare a Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. nr. 301 din 6 mai 2003. 5. OUG nr. 24/2004 privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei, M. Of. nr. 365 din 27 aprilie 2004, aprobată prin Legea nr..601/2004 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 24/2004 privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei, M. Of. nr. 1227 din 20 decembrie 2004,
152
Universitatea SPIRU HARET

6. HG nr. 1944/2004 pentru aprobarea Strategiei naţionale anticorupţie pe perioada 2005 – 2007, M. Of. nr. 15 decembrie 2004. 7. Legea nr. 161/2005 privind stabilirea unor măsuri pentru prevenirea şi combaterea corupţiei în cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, M. Of. nr. 476 din 6 iunie 2005. 8. HG nr.231/2005 privind aprobarea Strategiei naţionale anticorupţie pe perioada 2005 – 2007 şi a Planului de acţiune pentru implementarea Strategiei naţionale anticorupţie pe perioada 2005 – 2007, M. Of. nr. 272 din 1 aprilie 2005. Subsecţiunea 2. Formele fenomenului de corupţie cu implicaţii în „criminalitatea gulerelor albe” Specialiştii în drept penal, criminologie şi sociologia criminalităţii au clasificat fenomenul de corupţie în trei forme: 1. corupţie profesională – include delicte de serviciu sau comise în timpul serviciului de către funcţionari, publici sau alte persoane din sectorul public (administraţie, sănătate, învăţământ, poliţie, cultură, justiţie), – aceştia încalcă normele deontologiei profesionale, prin îndeplinirea condiţionată şi preferenţială a atribuţiilor de serviciu legale (luare/dare de mită, abuz în funcţie, trafic de influenţă, abuz de încredere profesională etc.) 2. corupţia economică – numită şi criminalitatea economicofinanciară sau criminalitate de afaceri – include acte şi fapte ilicite, ilegale, comise de persoane fizice, juridice, asociaţii, societăţi comerciale, organizaţii non-guvernamentale, în legătură cu derularea unor afaceri, tranzacţii comerciale, financiare, bancare, vamale, prin utilizarea înşelăciunii, fraudei, abuzului de încredere, etc, – actele şi faptele ilicite, ilegale aduc prejudicii intereselor economice colective şi individuale, publice şi private: exemplu: delicte de fraudă bancară, escrocherie, falsificarea cifrei de afaceri, evaziune fiscală, obţinerea ilegală de subvenţii, bancrută frauduloasă, poliţe de asigurare nerambursabile, concurenţă şi reclamă neloială etc.) – sunt greu de identificat, de evaluat şi de dovedit,
153
Universitatea SPIRU HARET

3. corupţia politică – ansamblul de acte, fapte şi comportamente care deviază moral şi legal de la îndatoririle oficiale ale exercitării unui rol public de către anumite persoane, sau care încalcă normele privind interdicţia exercitării anumitor forme de influenţă politică cu scopul obţinerii unor avantaje personale. Fenomenul corupţiei include multiple definiţii, forme şi dimensiuni de manifestare, iar cele mai periculoase pentru societate sunt cele referitoare la corupţie şi delictele din sfera economico-financiară şi bancară, asociate de multe ori cu criminalitatea „cartelelor” şi a „gulerelor albe”, precum şi din sfera politicului, administraţiei şi justiţiei. Sociologii au extins aria subiecţilor criminalităţii „gulerelor albe” şi în arii de competenţe, care nu mai aparţineau numai puterii oficiale, ci şi altor categorii de funcţionari ai unor companii industriale, comerciale, bancare, alături de funcţionari ai guvernului, politicieni, lideri sindicali, medici, jurişti etc., în legătură directă cu ocupaţiile lor profesionale”33

Marshall B. Clinard, Robert F. Meier, Sociology of Deviant Behavior, ediţia a V-a New York, Chicago, San Francisco, Dallas, 1975, p. 168. 154
Universitatea SPIRU HARET

33

CAPITOLUL IV

SOCIETATEA COMERCIALĂ

Secţiunea 1. Noţiuni generale Noţiunea de societate provine din latină, „societas” care înseamnă „întovărăşire, asociaţie, comunitate, tovărăşie, unire”. Societatea a apărut ca instituţie urmare unor cauze sociale şi economice, şi implică asocierea a două sau mai multor persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în vederea desfăşurării unei activităţi economice şi împărţirii beneficiilor rezultate. * concepută ca organism autonom, căruia legea i-a conferit personalitate juridică, pentru a îndeplini rolul său economic1. * grupările de persoane şi capitaluri, funcţionând juridic sub forma societăţilor comerciale, au contribuit la îndeplinirea şi finalizarea unor mari realizări ale secolului al XIX-lea. De exemplu realizarea Canalului de Suez, Canalului Panama, dar şi exploatarea minelor şi zăcămintelor, reţelelor de căi ferate etc. * au permis dezvoltarea tehnicii, comunicaţiilor, care au permis extinderea pieţelor contribuind la desăvârşirea societăţii moderne în ansamblul ei. Secţiunea 2. Sediul materiei, definiţie: * sediul materiei în legislaţia naţională îl constituie Codul Comercial, Cartea 1, Titlul VIII, Despre Societăţi şi despre asociaţiuni comerciale, capitolul 1, Despre societăţi,

A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., capitolul IV. Societăţile comerciale, p. 138-357 şi Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., capitolul V. Societăţile comerciale, p. 85- 246 155
Universitatea SPIRU HARET

1

* ulterior, art. 77 – 220, din secţiunea I-VI au fost abrogate prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. * definiţia din Codul civil, Titlul VIII, Despre contractul de societate, art 1491 defineşte societatea astfel: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva.” * nu există o definiţie în Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care reglementează regimul juridic al societăţilor comerciale; * definiţia contractului de societate2: ,,societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (asociaţi – noţiune generică, utilizată alături de termenul de acţionari la diversele forme de societăţi comerciale) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care rezultă” * elementele esenţiale ale contractului de societate, care deosebesc aceste contract de alte contracte: – aportul la capitalul societăţii (fiecare asociat se obligă „să pună în comun” o valoare patrimonială) – desfăşurarea unei activităţi comune care definesc obiectul de activitate al respectivei societăţi – participarea asociaţilor la realizarea şi împărţirea beneficiilor (şi în mod corelativ şi a pierderilor) Secţiunea 3. Caracterele juridice ale contractului de societate: Consideraţii introductive privind caracterele juridice ale contractului de societate şi influenţa acestora în privinţa procedurii înfiinţării unei societăţi comerciale: Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. În acest caz se întocmeşte
A se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Actami, Bucureşti, 1999, p. 453 şi urm. 156
Universitatea SPIRU HARET
2

numai statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic denumit act constitutiv. Aceasta, deoarece, de regulă statutul cuprinde aceleaşi clauze ca şi contractul, dar formulate într-un mod mai explicit. În concepţia legii, sintagma act constitutiv desemnează atât înscrisul unic cât şi contractul de societate şi statutul societăţii. Actul constitutiv prezintă următoarele caractere: solemn, plurilateral, patrimonial, oneros, comutativ şi comercial. Caracterul solemn: Contractul de societate este un contract solemn, încheierea lui în formă autentică fiind cerute de lege sub sancţiunea nulităţii. Caracterul plurilateral: Pentru formarea valabilă a contractului societăţii legea impune participarea a cel puţin doi asociaţi, iar pentru societatea pe acţiuni un număr de cel puţin 5 asociaţi (art. 10 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane. Caracterul oneros: Contractul societăţii comerciale este cu titlu oneros, fiecare contractant urmărind prin participarea sa la constituirea societăţii un folos propriu: obţinerea de beneficii. Caracterul comutativ: Contractul este comutativ în sensul că întinderea obligaţiei de aport a fiecărui asociat este cunoscută din momentul încheierii contractului. Caracterul comercial: Caracterul comercial al contractului este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi, convenit de asociaţi. Acesta este şi criteriul de distincţie dintre contractul prin care se constituie o societate civilă şi contractul care stă la baza constituirii societăţii comerciale. Astfel există unele asemănări şi deosebiri între societatea civilă şi societatea comercială după cum urmează: Asemănări: - au aceeaşi esenţă: reprezintă o grupare de persoane, bunuri (capitaluri) constituită în scop economic şi lucrativ. Conceptul de societate definit de art. 1491 c civ. pentru societatea civilă3 este valabil şi pentru definirea societăţii comerciale,
ART. 1491 C civ.: „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc sa pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva.” 157
Universitatea SPIRU HARET
3

- iau naştere prin contract de societate, elementele esenţiale ale contractului de societate civilă se regăsesc şi în contractul de societate comercială (aportul asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o anumită activitate şi obţinerea şi împărţirea beneficiilor4), - au scop lucrativ, asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea unor beneficii (profit), Deosebiri: (care privesc funcţia şi structura lor) - privind obiectul sau natura operaţiunilor realizate de societate: *societatea comercială se constituie cu scopul săvârşirii de fapte de comerţ * societatea civilă are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ. - Societatea comercială este investită cu personalitate juridică, constituie un subiect de drept distinct de asociaţii care o compun, cu patrimoniu propriu care permite asumarea obligaţiilor, iar societatea civilă nu are personalitate juridică şi rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de drept de sine stătător. - privind condiţiile în care funcţionează: *societatea comercială – legea stabileşte expres formele juridice care trebuie respectate * societatea civilă are o formă care nu poate depăşi cadrul contractual - interesul practic al distincţiei între cele două formă de societăţi: • societatea comercială are obligaţii: ex: obligaţiile profesionale ale comercianţilor: obligaţia de înmatriculare în Registrul Comerţului, obligaţia de a ţine registrele de contabilitate, obligaţia de a exercita comerţul în limitele unei concurenţe licite. • Societatea civilă nu are aceste obligaţii. Caracterele juridice ale contractului de societate – sinteză – plurilateral – în încheierea lui participă două sau mai multe persoane, cu asumarea de către fiecare parte a obligaţiilor ce-i revin.

Pentru societăţile comerciale, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei a înlocuit noţiunea de „beneficii”- utilizată rar în textul legii - cu noţiunea de „profit”. 158
Universitatea SPIRU HARET

4

– cu titlu oneros – fiecare asociat urmăreşte realizarea unui folos patrimonial – obţinerea de beneficii. – comutativ – întinderea obligaţiei fiecărui asociat este cunoscută din momentul încheierii contractului. – consensual – se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, în forma scrisă cerută „ad probationem”. – comercial: este dat de obiectul de activitate al viitoarei societăţi, convenit de asociaţi. Secţiunea 4. Formele societăţii comerciale – clasificări: Constituirea unei societăţi are la bază o relaţie „intuitu personae”, generată de încrederea între asociaţi. – art. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare reglementează imperativ şi limitativ formele societăţilor comerciale, după cum urmează: ,,Societăţile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme: a) societate în nume colectiv; b) societate în comandită simplă; c) societate pe acţiuni; d) societate în comandită pe acţiuni şi e) societate cu răspundere limitată.” Aceste forme asociative pentru activitatea comercială şi de afaceri sunt aceleaşi atât în România cât şi în alte state europene, ca o dovadă a faptului că aceste forme nu sunt o invenţie a specialiştilor, ci rezultatul practicii îndelungate în domeniul comercial şi al afacerilor din statele cu economie de piaţă.5 Alte criterii de clasificare a societăţilor comerciale în doctrină: A: o primă clasificare conform autorilor Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica6 1. în funcţie de răspunderea asociaţilor: *societăţi comerciale cu răspundere limitată
Pentru detalii a se vedea D.D. Şaguna, M.R. Nicolescu, „Societatea comercială europeană – unitate în diversitate”, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996 6 A se vedea op. cit., p 87 159
Universitatea SPIRU HARET
5

*societăţi comerciale cu răspundere nelimitată 2. în funcţie de structura capitalului: * societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni * societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi de interese 3. în funcţie de titlurile de valoare: * societăţi comerciale care emit titluri de valoare * societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri 4. în funcţie de modul de reglementare: *societăţi comerciale reglementate de legea generală (Lg. 31/1990 privind societăţile comerciale republicată) *societăţi comerciale reglementate de legi speciale: *societăţi bancare – Legea nr. 58/1998, privind activitatea bancară, republicată * societăţi de microfinanţare reglementate de Legea nr. 240/2005 privind societăţile de microfinanţare7, *societăţi agricole – Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură *societăţi de asigurări – Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor *societăţi de intermediere, investiţii – Legea nr.297/2004 privind piaţa de capital 5. *societăţi de persoane: * societăţi în nume colectiv, * societăţi în comandită simplă, *Societăţi de capital: * societăţi pe acţiuni, *societăţi în comandită simplă pe acţiuni, *Societatea cu răspundere limitată: *societatea cu unic acţionar8
Definiţia societăţii de microfinanţare, conform art. Art 2 din Legea nr. 240/2005 privind societăţile de microfinanţare – „persoana juridică constituită cu scopul de a acorda microcredite şi care nu poate desfăşura activităţi de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public, în sensul Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată”; 8 A se vedea avantajele şi dezavantajele societăţilor cu răspundere limitată Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p 97. 160
Universitatea SPIRU HARET
7

B. o a doua clasificare conform Ion Turcu9: 1. în funcţie de numărul persoanelor asociate: *societăţi comerciale unipersonale (societăţi comerciale cu răspundere limitată – persoana fizică sau persoana juridică) * societăţi comerciale pluripersonale (societăţi comerciale constituite din mai multe persoane fizice sau persoane juridice) 2. în funcţie de factorul predominant (subiectiv/obiectiv) – factorul subiectiv prevalează asupra factorului obiectiv şi generează distincţia dintre: * societăţi de persoane (societatea comercială în nume colectiv) * societăţi de capitaluri (societatea comercială pe acţiuni) * societăţi intermediare (societatea comercială în comandită simplă, societatea comercială în comandită pe acţiuni, societatea comercială cu răspundere limitată) Societăţile de persoane au număr redus de asociaţi, societăţi de capital pot avea număr de acţionari nelimitat de lege. Aportul de capital social al unei societăţi de persoane constă în prestaţii în muncă, în creanţe. Societăţii de capital nu-i poate fi adus unei societăţi de capital. Societăţile de persoane se dizolvă şi pentru motive legate de situaţia personală a asociaţiilor (retragere, excludere, incapacitate, faliment, decese) în vreme ce pentru societăţile de capital aceste situaţii nu influenţează existenţa lor. 3. în funcţie de întinderea răspunderii persoanelor asociate * datoriile sociale deosebesc societăţile comerciale cu răspundere limitată, (societăţile comerciale pe acţiuni şi societăţile comerciale cu răspundere limitată) de societăţile comerciale cu răspundere nelimitată. (societatea comercială în nume colectiv) * societatea comercială în comandită simplă şi societatea comercială pe acţiuni. Comanditaţii răspund nemărginit (şi solidar, dacă sunt mai mulţi) pentru datoriile sociale, la fel ca asociaţii într-o societate în nume colectiv.
A se vedea op. cit., p 77, criterii regăsite şi la O Căpăţână, Caracteristicile generale ale societăţilor comerciale, în Revista „Dreptul” nr. 9-12/1990, p 12-21. 161
Universitatea SPIRU HARET
9

4. în funcţie de structura capitalului social * societăţi pe acţiuni (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) * societăţi cu părţi de interes (celelalte trei forme de societăţi comerciale). Asemănările între acţiuni şi părţi de interes (părţi sociale în cazul societăţilor cu răspundere limitată) sunt: * conferă aceleaşi drepturi corporative * ambele aduc dividende * acţiunile şi părţile de interes pot fi înstrăinate * în cazul retragerii ori excluderii, ca şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii asociaţii primesc echivalentul pecuniar al părţii de interes sau preţul acţiunii. Deosebiri între acţiuni şi părţi de interes constă în regimul juricic al înstrăinării lor. Părţile de interes se transmit prin mijloace de drept civil, în condiţii mai restrictive decât acţiunile care, dacă sunt nominative, au un regim de transfer specific dreptului comercial.10 5. în funcţie de emiterea titlurilor de valoare * societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni emit acţiuni * societăţile cu răspundere limitată emit certificate de părţi sociale, dar numai acţiunile sunt titluri de valoare negociabile. * celelalte societăţi (în nume colectiv şi în comandită simplă) nu emit nici un fel de titluri 6. în funcţie de sursa aportului la constituirea capitalului social * societăţi cu capital integral românesc * societăţi cu participare de capital străin (mixt) * societăţi cu capital integral străin Secţiunea 5. Caracteristici esenţiale ale fiecărei forme de societate: Criteriul de deosebire a formelor asociative îl constituie întinderea răspunderii asociaţilor faţă de terţi pentru obligaţiile societăţii. 11
Pentru detalii a se vedea Ion Turcu, op. cit., p 78. Art. 3 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale republicată, cu modificările şi completările ulterioare: (1) Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social. 162
11 10

Universitatea SPIRU HARET

a) societatea în nume colectiv – obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor. b) societatea în comandită simplă – obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; iar asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa aportului lor. c) societatea pe acţiuni – obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social (capitalul social fiind împărţit în acţiuni); acţionarii răspund numai în limita aportului lor. d) societatea în comandită pe acţiuni – obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social (capitalul social fiind împărţit în acţiuni) şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi, iar asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa aportului lor. e) societatea cu răspundere limitată – obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social; asociaţii răspund numai în limita aportului lor. Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale – societatea comercială se constituie din iniţiativa asociaţilor, prin îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, – din momentul constituirii în condiţiile prevăzute de lege, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică, – sediu materiei: art. 1 din Legea nr. 31/19901990 privind societăţile comerciale republicată, cu modificările şi completările ulterioare: ,,În vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu

(2) Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi. (3) Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. 163
Universitatea SPIRU HARET

respectarea dispoziţiilor prezentei legi. Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române.” – elementele constitutive ale societăţii comerciale – persoană juridică – sunt reglementate de DL nr. 31/1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, cu modificările şi completările ulterioare, care la art 26 defineşte aceste elemente constitutive astfel: *persoana juridică are: „o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui anume scop în acord cu interesul obştesc.” *alte elemente definitorii pentru societatea comercială ca persoană juridică sunt: existenţa unui statut care cuprinde anumite elemente de identificare a subiectului de drept, respectiv firma, sediul şi naţionalitatea, voinţă proprie care exprimă voinţele individuale ale asociaţilor, capacitate juridică de folosinţă (aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii), de exerciţiu (aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile, săvârşind acte juridice), patrimoniu autonom. Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale – sediul materiei: TITLUL III – Funcţionarea societăţilor comerciale, capitolul I – Dispoziţii generale din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale republicată, cu modificările şi completările ulterioare, începând cu art. 65., şi capitolele II-VI – Dispoziţii specifice pentru formele de societate comercială reglementate. Dispoziţiile generale se referă la: regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societatea comercială, dreptul asociaţilor la dividende; administratorii societăţii, obligaţii referitoare la actele societăţii comerciale, deşi Legea 31/1990 reţine în sfera dispoziţiilor comune funcţionării tuturor societăţilor comerciale doar pe cele referitoare la administratorii societăţii comerciale. Această reglementare se explică prin faptul că statutul administratorilor este comun tuturor formelor juridice ale societăţilor comerciale. Cu toate acestea, pe lângă administratori, societatea comercială are ca organe de funcţionare şi adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor ca organ colectiv format din totalitatea acţionarilor/asociaţilor şi organe de control al gestiunii societăţii (cenzorii).

164
Universitatea SPIRU HARET

Legea reglementează, pentru fiecare formă juridică a societăţii comerciale, organele societăţii, condiţiile de organizare şi funcţionare, atribuţiile acestora. Încetarea existenţei unei societăţi comerciale În conformitate cu prevederile Legii nr.31/1990, încetarea existenţei societăţii comerciale parcurge două faze distincte: dizolvare şi lichidare. Încetarea existenţei unei societăţi comerciale reclamă realizarea unor operaţii care să aibă drept rezultat nu numai încetarea personalităţii juridice, ci şi lichidarea patrimoniului societăţii. Secţiunea 8. Dizolvarea societăţilor comerciale Orice societate comercială urmează destinul implacabil, ca orice persoană fizică:” se naşte, trăieşte şi moare”12 Societatea comercială se constituie pentru desfăşurarea activităţii prevăzute în actul constitutiv, pe durata prevăzută în actul constitutiv. Dizolvarea societăţii este acel mod de încetare a societăţii comerciale în cazurile prevăzute de lege şi care asigură premisele lichidării patrimoniului social. Dizolvarea priveşte însăşi societatea comercială ca entitate juridică, şi nu încetarea actului constitutiv al societăţii. De altfel, dizolvarea nu produce efecte asupra personalităţii juridice a societăţii comerciale. Calitatea de persoană juridică este necesară societăţii pentru îndeplinirea celorlalte operaţiuni care privesc lichidarea patrimoniului social. Sediul materiei: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Titlul VI, Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, art. 227: ,,Societatea se dizolvă prin: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;
12

A se vedea St. D Cărpenaru, op. cit., p 255 165
Universitatea SPIRU HARET

f) falimentul societăţii; g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii” – dizolvarea fiecărei forme de societate comercială este reglementată distinct astfel: art. 228 „ (1) Societatea pe acţiuni se dizolvă: a) în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 158 13; b) când capitalul social se reduce sub minimul legal; c) când numărul acţionarilor scade sub minimul legal. “(2) Societatea în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se dizolvă în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 228 alin. (1) lit. a) şi b).” “Dispoziţiile art. 228 alin. (1) şi (2) nu se aplică în cazul în care, în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul social existent corespunde. Dispoziţiile art. 228 alin. (1) lit. c) nu se aplică în cazul în care, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari sub minimul legal, acest număr este completat.” Art. 229: ,,Societăţile în nume colectiv sau cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Dispoziţiile art. 229 (alineatele precedente) se aplică şi societăţilor în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă acele cauze privesc pe singurul asociat comanditat sau comanditar.
13 Art. 158: „Dacă administratorii constată că, în urma unor pierderi, activul net, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi datoriile societăţii, reprezintă mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social, vor convoca adunarea generală extraordinară, pentru a hotărî reîntregirea capitalului, reducerea lui la valoarea rămasă sau dizolvarea societăţii.” 166

Universitatea SPIRU HARET

Căile dizolvării societăţii comerciale: * Dizolvarea de drept (ope legis) – nu necesită îndeplinirea vreunei formalităţi, nu este necesară nici o manifestare de voinţă a asociaţilor, nici o manifestare de publicitate. * Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, consacră un alt caz de dizolvare de drept a societăţii comerciale. Astfel, societăţile comerciale care în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi nu îşi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, sunt dizolvate de drept şi intră în lichidare pe această dată. (art. 10 şi 11 14) * Dizolvarea prin voinţa asociaţilor – manifestată în cadrul adunării generale, * Dizolvarea pe cale judecătorească – prin hotărârea tribunalului care trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, formalităţi care trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă. * în cazul falimentului, hotărârea se pronunţă de către tribunalul investit cu procedura falimentului. 15
ART. 10 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare: (1) Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei. (2) Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5. ART. 11 (1) Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei. 15 Conform prevederilor art. 232 - (1) Dizolvarea societăţilor comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, în afară de cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. a) (trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii). (2) Înscrierea şi publicarea se vor face conform art. 204, când dizolvarea are loc în baza unei hotărâri a adunării generale, şi în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, când dizolvarea a fost pronunţată de justiţie. 167
Universitatea SPIRU HARET
14

Art. 233 – „Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege. Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.” Prin modificarea şi completarea Legii 31/1990 s-a realizat trecerea la o noua structurare a cauzelor de dizolvare, operând trecerea de la un caracter limitativ al acestora la unul exemplificativ. Legea 31/1990 reglementează atât cauze de dizolvare generale cât şi cauze de dizolvare specifice numai anumitor forme de societate. Detalierea cazurilor generale de dizolvare a societăţilor comerciale: Potrivit dispoziţiilor Legii 31/1990, societatea comercială se dizolvă prin: a) trecerea timpului pentru durata societăţii – potrivit legii, în contractul de societate trebuie să se prevadă „durata societăţii”. De vreme ce însuşi actul constitutiv stabileşte durata existenţei societăţii, înseamnă că la expirarea termenului contractual societatea se dizolvă. Acest efect este deci expresia voinţei asociaţilor. Nu este prevăzută cerinţa unei proceduri prealabile trecerii la lichidare a societăţii dizolvate. Aceasta se întemeiază pe faptul că hotărârea asociaţilor de încetare a activităţii societăţii la expirarea termenului stabilit a fost adoptată chiar la constituirea acesteia, fiind o componentă intrinsecă a manifestării de voinţă de la data respectivă. Aşadar, hotărârea adunării generale este prezumată, dizolvarea întemeindu-se pe o prevedere expresă a legii. În cazul în care nu s-a trecut la lichidare şi societatea continuă să-şi desfăşoare activitatea şi după expirarea termenului iniţial, expirarea duratei de funcţionare a societăţii are drept consecinţă faptul ca actul constitutiv devine necorespunzător, ceea ce determină nulitatea societăţii. Asociaţii au posibilitatea să prevină efectul dizolvării societăţii, ca urmare a expirării termenului stabilit pentru durata societăţii, prin prelungirea duratei societăţii. Legea dispune ca asociaţii trebuie să fie
(3) În cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. f), dizolvarea se pronunţă de tribunalul învestit cu procedura falimentului. (alin. 1 lit. f) falimentul societăţii ) 168
Universitatea SPIRU HARET

consultaţi, cu cel puţin un an înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Dacă administratorii societăţii nu organizează consultarea, la cererea oricărui asociat, tribunalul va putea dispune, prin încheiere, efectuarea consultării. b) imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia – societatea comercială se dizolvă în cazul unei imposibilităţi de realizare a obiectului societăţii, ca şi în cazul când obiectul societăţii s-a realizat. Orice societate comercială are un obiect de activitate prezentat în actul constitutiv. Acest obiect se realizează în cursul duratei societăţii. Prin imposibilitatea realizării obiectului de activitate trebuie înţeleasă neputinţa de a obţine rezultatul urmărit. Dar aceasta trebuie să fie o neputinţă obiectivă datorată pieirii bunului sau bunurilor care fac obiectul de activitate al societăţii, inexistenţei acestora etc. Cu toate acestea, jurisprudenţa a socotit, pe bună dreptate, că şi imposibilitatea datorată unor cauze subiective, cum sunt neînţelegerile grave dintre asociaţi în societăţile de persoane, constituie motiv de dizolvare a societăţii. Realizarea obiectului de activitate presupune că societatea şi-a propus de la înfiinţare un obiectiv limitat (realizarea unei construcţii) şi că acesta a fost îndeplinit. Daca în contract s-a stabilit durata de funcţionare a societăţii, dar obiectivul a fost realizat mai repede, dizolvarea trebuie adusă la cunoştinţa terţilor prin măsurile de publicitate. c) declararea nulităţii societăţii – societatea comercială se dizolvă în cazul declarării nulităţii ei. Nerespectarea cerinţelor legale privind constituirea societăţii, prevăzute de Legea nr. 31/1990, atrage nulitatea societăţii pe data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, societatea încetând fără efect retroactiv şi intrând în lichidare. O atare încetare echivalează cu dizolvarea societăţii. Nulitatea poate fi acoperită prin înlăturarea cauzei invocate în cererea de anulare, înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. În acest caz instanţa nu pronunţă dizolvarea, declararea nulităţii societăţii fiind suficientă prin efectele ei echivalente. d) hotărârea adunării asociaţilor – societatea comercială se dizolvă în baza hotărârii adunării asociaţilor. Născută din voinţa asociaţilor, societatea se poate dizolva ca rezultat al aceleiaşi voinţe. Voinţa asociaţilor privind dizolvarea societăţii se manifestă în cadrul adunării
169
Universitatea SPIRU HARET

asociaţilor care exprimă voinţa socială potrivit cu dispoziţiile prevăzute de lege pentru fiecare tip de societate. Adunarea asociaţilor poate hotărî dizolvarea societăţii în toate cazurile impuse de interesele asociaţilor. Într-adevăr, întrucât legea nu limitează cazurile în care societatea poate fi dizolvată prin hotărârea adunării asociaţilor, înseamnă ca asociaţii sunt liberi să aprecieze motivele de dizolvare a societăţii. Legea reglementează expres un caz de dizolvare a societăţii de adunarea asociaţilor înainte de expirarea termenului prevăzut în statut. În acest caz, dizolvarea prin hotărâre a Adunării Generale reprezintă o dizolvare anticipată a societăţii, dacă în actul constitutiv s-a stabilit durata sa de funcţionare. În acest caz, hotărârea va fi luata în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea extraordinară, având în vedere gravitatea consecinţelor pe care le implică. e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice precum neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii – dizolvarea societăţii prin hotărâre tribunalului are loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale. Aceasta cauză de dizolvare reprezintă, fără îndoială, un caz de consacrare legislativă a practicii judecătoreşti. Potrivit legii, tribunalul poate hotărî dizolvarea societăţii pentru „motive temeinice”. Un asemenea motiv îl constituie neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. f) falimentul societăţii – potrivit Legii nr. 64/1995, societatea comercială care a încetat plăţile pentru datoriile sale comerciale poate fi supusă procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului. În cazul în care societatea face obiectul procedurii falimentului, patrimoniul societăţii este lichidat în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor şi, în consecinţă, societatea se dizolvă. Dizolvarea societăţilor care nu mai pot face faţă datoriilor nu poate opera decât în cazurile în care se ajunge la soluţia finală a lichidării. g) alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv al societăţii – Legea nr. 31/1990 prevede că societatea comercială se dizolv în următoarele cazuri: societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea nu a depus, timp de trei ani consecutivi, bilanţul contabil sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul
170
Universitatea SPIRU HARET

registrului comerţului; societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliu ori reşedinţa cunoscută. ....în loc de concluzii – sinteza dizolvării societăţilor comerciale: Dizolvarea – Cauzele care duc la dizolvarea societăţilor comerciale sunt: • trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii, • imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia, • declararea nulităţii societăţii, • hotărârea adunării asociaţilor, • hotărârea tribunalului, • falimentul societăţii • alte cauze prevăzute prin lege sau prin actul constitutiv al societăţii. Dizolvarea unei societăţi comerciale se poate realiza • de drept, • prin voinţa asociaţilor, • pe cale judecătorească. • Ea nu are nici o consecinţă juridică asupra personalităţii juridice a societăţii, ea continuându-şi existenţa juridică, însă numai pentru operaţiunile de lichidare. Din momentul dizolvării, administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni Secţiunea 9. Lichidarea societăţilor comerciale Definiţia conform doctrinei juridice: toate operaţiunile care au drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obţine realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi. (în sens restrâns: operaţiile efectuate între momentul declarării dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între asociaţi) 16 Lichidarea constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii. Operaţiunile care fac obiectul lichidării societăţii sunt realizate

16

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op. cit., p 236 171
Universitatea SPIRU HARET

de către lichidatori. În această fază, intervenţia instanţelor de judecată are caracter excepţional. Lichidarea se face în interesul asociaţilor, personalitatea juridică subzistă pentru nevoile lichidării, lichidarea este obligatorie şi nu facultativă. În faza de lichidare, obiectul şi scopul societăţii se modifică în concordanţă cu finalitatea lichidării, administratorii societăţii fiind înlocuiţi cu lichidatorii, care devin organul de administrare al societăţii şi vor prelua gestiunea societăţii. Lichidarea societăţii comerciale este reglementată distinct în Titlul VII, art. 252-270, din Legea nr. 31/1990, care stabileşte anumite reguli, astfel: Art. 252: „Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli: a) până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepţia celor prevăzute la art. 233; (art 233. alin 2)-,,ministratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni; în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.”) b) actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior, care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. (2) Numai după îndeplinirea formalităţilor de la alin. (1) lichidatorii vor depune semnătura lor în registrul comerţului şi vor exercita această funcţie. (3) În urma efectuării publicării prevăzute la alin. (2), nici o acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor. (4) În afară de dispoziţiile prezentului titlu, se aplică societăţilor în lichidare regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea. (5) Toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.
172
Universitatea SPIRU HARET

Principii care guvernează procedura lichidării: 1. lichidarea este prevăzută în favoarea asociaţilor (nu poate interveni la solicitarea creditorilor) 2. lichidarea este obligatorie, (este o consecinţă logică şi necesară declarării dizolvării – o societate comercială nu poate rămâne în faza de dizolvare) 3. efectul lichidării este încetarea calităţii de subiect de drept a societăţii comerciale (data radierii societăţii din registrul comerţului face ca personalitatea juridică a societăţii respective să înceteze) 4. lichidatorii trebuie să întocmească bilanţul contabil de lichidare şi să propună repartizarea activului net între asociaţi. (asociatul nemulţumit poate face „opoziţie” în termen de 15 zile de la notificarea bilanţului contabil de lichidare şi a proiectului de repartizarea activului net între asociaţi. După expirarea acestui termen, sau după sentinţa irevocabilă asupra opoziţiei, bilanţul contabil de lichidare se consideră aprobat şi eliberează pe lichidatori.) Prevederile Legii 31/1990 sunt completate în materie de lichidare şi de prevederile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei17. Acest lucru este generat de faptul că în art. 1 din lege se prevede că: „Procedura generală prevăzută de prezenta lege se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă: 1. societăţile comerciale; (.....)”. Astfel, în art 24 secţiunea a 6-a privind „Lichidatorul” se prevede că: “În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna un lichidator,(...) “Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic.” “Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior.” Procedura insolvenţei conform Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, M. Of. 359 din 21 aprilie 2006 Categorii de debitori cărora li se aplică procedura insolvenţei: conform art 1 din lege:

Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, M. Of. 359 din 21 aprilie 2006. 173
Universitatea SPIRU HARET

17

(1) Procedura generală prevăzută de prezenta lege se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, cu excepţia celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d): 1. societăţile comerciale; 2. societăţile cooperative; 3. organizaţiile cooperatiste; 4. societăţile agricole; 5. grupurile de interes economic; 6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. (2) Procedura simplificată prevăzută de prezenta lege se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual; b) asociaţii familiale; c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege. Principalele atribuţii ale lichidatorului, conform legii 85/2006, sunt: a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va
174
Universitatea SPIRU HARET

putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar; b) conducerea activităţii debitorului; c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor; g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului; i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi; j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic; k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic. Secţiunea 10. Elemente de drept comparat privind falimentul (lichidarea judiciară) * reglementări diversificate în dreptul francez, german, englez, italian etc. * distincţii în privinţa: 1. domeniului de aplicare a procedurilor colective: * procedura unitară conform căreia procedura falimentului se aplică oricărei persoane aflată în stare de încetare de plăţi – Ex: Anglia: conform
175
Universitatea SPIRU HARET

„Insolvency Act, 1986”, Germania: conform Legii „Insolvenzordung” in 1994, Olanda, Austria, *procedura duală conform căreia persoana fizică aflatî în încetarea de plăţi nu beneficiază de consecinţe specifice, în vreme de comerciantul persoană juridică este supus falimentului. 2. finalităţii procedurilor colective: *majoritatea legislaţiilor combină faza prealabilă, de prevenire a falimentului cu faza de încercare de redresare a firmelor viabile, care culminează cu lichidare acelor nerentabile – ex: unele legislaţii privilegiază prima fază – în Belgia este creat un serviciu de anchetă comercială în cadrul fiecărui tribunal de comerţ, în Grecia există o instituţie specializată creată pentru gestionarea societăţilor aflate în dificultate, care elaborează un plan de redresare cu creditorii şi doar în ultimă instanţă recurg la procedura lichidării judiciare care se activează numai în cazul eşecului măsurilor preliminare şi încercărilor de redresare, în Italia procedurile de redresare sunt variate, în funcţie de gradul de dificultate financiară al fiecărui caz în parte (ex: concordatul preventiv) *alte legislaţii conferă scopului principal al procedurii de lichidare – plata creditorilor – caracterul de literă de lege, chiar dacă acest lucru înseamnă lichidarea societăţii respective. Ţările anglo-saxone constituie un exemplu în acest sens care au proceduri simplificate, dar relativ brutale. Astfel, bancherii care nu sunt plătiţi pot prelua, fără formalităţi şi fără întârziere, toate bunurile debitorului lor şi le pot vinde. Această procedură dură a dus la fluidizarea structurilor comerciale chiar dacă acest lucru se face cu sacrificarea brutală şi rapidă a unor societăţi viabile, care s-ar fi putut redresa în alte sisteme legislative, mai flexibile. 3. organismului care se ocupă cu întreprinderea în dificultate (organ al administraţiei sau tribunal) – organ al administraţiei sau tribunal – şi momentul intervenţiei acestui organism – situaţie alarmantă, încetarea plăţilor, insolvabilitate. Ex : Belgia, care are instituţia concordatului preventiv, o poate folosi şi deschide înaintea procedurii propriu-zise şi în cadrul căreia creditorii joacă un rol preponderent. 4. importanţa acordată privilegiilor şi garanţilor: diferă de la o legislaţie a alta: ex: Danemarca a suprimat privilegiile, cu excepţia privilegiilor salariaţilor; Austria şi Germania prevăd o reducere radicală a drepturilor creditorilor privilegiaţi, deşi marea majoritate a legislaţiilor moderne (Germania şi Belgia) tind să organizeze o participare colectivă a
176
Universitatea SPIRU HARET

salariaţilor a procedură şi imaginează diverse soluţii pentru păstrarea locurilor de muncă. Reglementări privind redresarea şi lichidarea judiciară în dreptul francez – definiţii şi aspecte terminologice: în dreptul francez, legea din 1985 privind redresarea şi lichidarea judiciară este precedată de faza amiabilă, prin care se încearcă o conciliere între debitori şi comerianţii săi. Înaintea expirării perioadei de observaţie, instanţa de judecată, investită cu procedura de redresare şi lichidare judiciară, decide asupra planului de redresare sau pronunţă lichidarea patrimoniului debitorului. Planul de redresare stabileşte: Fie continuarea activităţii societăţii respective, Fie cesiunea totală (vânzarea), Fie cesiunea parţială a societăţii respective (ex: unele elemente ale fondului e comerţ) aceasta continuându-şi activitatea, În consecinţă, în dreptul francez există trei posibilităţi: Concilierea prealabilă desfăşurată printr-un „conciliator” desemnat de instanţă, Redresarea juridiciară, desfăşurată în faţa tribunalului competent, sau „perioada de observaţie”, concretizată prin elaborarea unui plan de salvare a firmei; Lichidarea judiciară, constând în lichidarea patrimoniului societăţii aflate în dificultate, întrucât redresarea judiciară nu s-a putut realiza deschiderea procedurii de redresare judiciară s-a făcut prea târziu. Secţiunea 11. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) Nu există o definiţie unanim acceptată a societăţilor transnaţionale (multinaţionale), datorită multitudinii de situaţii practice, oferite de viaţa concretă şi relaţiile de afaceri, care de multe ori exced cadrului de reglementare stabilit de către legiuitor (naţional sau internaţional) şi chiar de către doctrinari. În doctrina română de specialitate: societăţi care se fondează, chiar de la constituirea lor, pe elemente fără caracter naţional (capital provenind de la asociaţi din state diferite, stabilirea de sedii principale pe teritoriul mai multor state), lipsite de o legătură juridică cu un anumit stat, iar litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicare actelor lor constitutive nu se află (total sau parţial) sub competenţa instanţelor naţionale, fiind date spre soluţionare unor instanţe speciale.
177
Universitatea SPIRU HARET

Societăţile transnaţionale desfăşoară activităţi multiple, diversificate, dispersate din punct de vedere geografic, pot fi cu greutate localizate prin fuziunile şi achiziţiile constante, prin schimbările repetate de denumire etc. Societăţile transnaţionale au o concretă şi puternică influenţă asupra vieţii sociale, economice, de afaceri şi politice a statelor pe teritoriul cărora îşi desfăşoară activitatea. Delegarea de competenţe, delegarea activităţii de producţie efectivă către terţi, know-how-ul, marca şi metodele de marketing sunt frecvent utilizate în societăţile transnaţionale, Indiferent de forma de organizare, deciziile importante se iau centralizat în societăţile transnaţionale pe baza unei strategii globale. Exemplificări: – societăţi cu capitaluri mari, foarte mari, care provin de la asociaţi din mai multe state, – societăţi cu sedii în mai multe state, – societăţi cu structuri organizatorice internaţionale (cu existenţă juridică concomitentă în mai multe state) dar cu un centru unic de control şi comandă şi o gestiune globală, – societăţi care desfăşoară activităţi de producţie, comercializare şi prestări de servicii concomitent pe mai multe pieţe, dar pe baza unei strategii economice şi financiare comune. Tendinţa lor economică este expansionistă, urmărind permanent pătrunderea pe noi pieţe şi consolidarea celor existente. – litigii dintre asociaţi sau entităţi juridice diferite, care sunt soluţionate de instanţe arbitrale sau tribunale internaţionale, fiind astfel scoase de sub jurisdicţia unui anumit state. Terminologie18: „transnaţional” şi „multinaţional” sunt sinonime, utilizate alternativ în literatura de specialitate şi documente internaţionale (Rapoarte ONU privind starea economiei mondiale)
18 A se vedea D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Partea generală, ELL, 1999 p. 210-214, 210-211, D. Mazilu, Comerţul mondial sub impactul competiţiei globale. Puterea corporativă a transnaţionalei. Concurenţa în ansamblul economic şi ocuparea pieţelor, în RDC, nr.7-8/2002, p. 269-282, Ş Scurtu, Dreptul Comerţului internaţional, Ed. Universitaria, 2003, p. 64-66, Bernard Audit, Droit international privé, Ed Economica, ed. a III-a, 2000, p . 904, nr. 1073, Organizarea societăţilor transnaţionale în B. Oppetit, „Les sociétés mutinationales et les Etats nationaux” în Melanges D. Bastian, 1974, vol.1, p.161, D.A. Sitaru, Dreptul comerţului Internaţional – Tratat, Partea generală, Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 438- 445 178

Universitatea SPIRU HARET

Există şi opinii care consideră că termenul de multinaţional conţine şi conotaţia „supranaţională”, în vreme ce termenul transnaţional include doar faptul că sediile societăţilor se află în mai multe state, deci societăţile desfăşoară o activitate în afara sediului principal. Pentru a fi în concordanţă cu opiniile majoritare din doctrină este preferat termenul de transnaţional. Societatea „transnaţională” nu trebuie confundată cu societatea „internaţională” care este constituită prin convenţii internaţionale (interstatale). În organizarea şi funcţionarea societăţilor internaţionale (interstatale) se aplică numai normele cuprinse în actele constitutive, fără a se face referire la un anumit sistem de drept naţional. În actul constitutiv se poate prevedea aplicarea în subsidiar a principiilor comune ale sistemelor de drept ale statelor implicate în aceste societăţi, dacă numărul acestor state este limitat. În categoria societăţilor de acest tip pot fi exemplificate19: Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (BIRD), Corporaţia Financiară Internaţională, Uniunea Carboniferă Sarre-Lorraine (SAARLOR)20, Scandinavian Air System (SAS)21 şi altele22

În opinia lui Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p 753, nr. 635 şi p 118, nr. 88. 20 Uniune constituită prin tratatul franco-german din 1956 şi este supusă şi este supusă prevederilor din actele sale constitutive care se întregesc, dacă este cazul, cu principiile comune ale sistemelor de drept din Franţa şi Germania. 21 Societate constituită cu participarea companiilor de transport aerian din Danemarca, Noevegia şi Suedia, având câte un sediu cu valoare juridică egală în fiecare din cele trei capitale ale statelor semnatare. În statutele constitutive ale SAS nu se fac referiri la legislaţia naţională a vreunuia dintre cele trei state. 22 Societatea „Air Afrique”, înfiinţată în baza tratatului de la Yaoundé (Camerun) din 1961, încheiat între mai multe state africane. Societatea are naţionalitatea fiecăruia dintre statele semnatare, fiind guvernată şi de regulile înscrise în statutele proprii. În subsidiar se aplică principiile comune ale legislaţiilor naţionale ale statelor semnatare în măsura în care acestea nu contravin dispoziţiilor tratatului şi statutelor proprii. 179
Universitatea SPIRU HARET

19

Subsecţiunea 1. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente definitorii sub aspect economic: Sub aspect economic rolul acestor societăţi s-a dezvoltat treptat: – după anii 1980, când a început procesul globalizării (mondializării) şi liberalizării pieţelor de produse, servicii şi pieţelor de capital, şi ulterior, – când s-au lansat programele de privatizare şi atragere de investiţii directe străine în statele în curs de dezvoltare (în tranziţie) şi în statele care au schimbat regimul politic totalitar cu unul democratic, în care economiile „învaţă” să devină treptat, economii de piaţă funcţionale, – influenţează politica statelor în curs de dezvoltare unde îşi desfăşoară activitatea, dar şi politica statelor puternice şi a organizaţiilor internaţionale cu roluri determinante în activitatea comercială şi de afaceri internaţională. (FMI23, Banca Mondială, OMC) – conform statisticilor UNCTAD există peste 65.000 societăţi transnaţionale, cu mai mult de 870.000 filiale, care controlează practic economia mondială. 24 – primele 200 societăţi transnaţionale se găsesc în SUA, Japonia, Germania, Marea Britanie, Franţa, Elveţia, Coreea de Sud, Italia, şi Olanda, în sectoare cheie precum: industria comunicaţiilor şi aerospaţială, echipamente şi componente electronice, comerţul de cereale şi cafea, dar şi ramurile petroliere, de automobile, chimică şi farmaceutică, alimentară, vestimentaţie etc. – societăţi transnaţionale cunoscute: Vodafone, General Electrics, British Petroleum, Deutsche Telecom, Coca Cola, Mc Donald’s, Bayer, Nike, Royal Dutch Schell, Avensis, Fiat, Novartis, Levi Strauss, Adidas, C&A, Walt Disney, Shell, IBM, Parmalat, Unilevel, Du Pont, Nestle etc.
A se vedea Roxana-Daniela Păun, Rolul creării FMI şi obiectivele acestuia, în Spaţiul Monetar European, note de curs, Ed. Expert, Bucureşti, 2004, p. 39 24 Stocul mondial de investiţii străine deţinut de acestea depăşit 7.000 miliarde de dolari (cca. 1/5 din PIB-ul mondial) Cifra de afaceri mondială a societăţilor transnaţionale se ridică la 18 miliarde de dolari, în contextul în care exporturilor mondiale totalizează peste 8 miliarde dolari. Unele societăţi au chiar o cifră de afaceri mai mare decât PIB-ul mondial. Societăţile transnaţionale totalizează mai mult de 53 de milioane de angajaţi. 180
Universitatea SPIRU HARET
23

Subsecţiunea 2. Societăţi transnaţionale (multinaţionale) – elemente definitorii sub aspect juridic: Societate mamă + filiale (fiecare, cu naţionalitate proprie) + sucursale sau participanţi în alte societăţi, pot constitui un grup într-un domeniu de activitate, sau conglomerate, coaliţii, cu activităţi variate, care se pot unifica prin fuziuni sau absorbţii, pot constitui grupări financiare (holding-uri financiare) Societăţilor transnaţionale li se aplică dreptul naţional al statului în care îşi desfăşoară activitatea. Acestea nu au o naţionalitate proprie, în adevăratul sens al cuvântului, dar au un sediu legal în statul în care se află sediul societăţii – mamă, fie în statul în care îşi desfăşoară activitatea în principal, fie în statul în care a fost înregistrată. Naţionalitatea „de fapt” se poate determina în funcţie de naţionalitatea statului care sprijină interesele acesteia. (în cadrul organizaţiilor FMI, Banca Mondială, OMC etc.) Subsecţiunea 3. Jurisdicţia aplicată societăţilor transnaţionale * în actele constitutive ale societăţilor transnaţionale se prevăd clauze de jurisdicţie şi compromisorii în favoarea unor instanţe arbitrale internaţionale (instituţionale, CIRDI, ori constituite ad-hoc) sau a tribunalelor internaţionale [Curtea Internaţională de Justiţie de la Haga], mai ales în litigiile cu statele pe teritoriul cărora îşi desfăşoară activitatea.) Secţiunea 12. Răspunderea penală a persoanei juridice25 Scurt istoric Ideea de entitate compusă din mai mulţi indivizi asociaţi în vederea realizării unui scop este cunoscută din antichitate. Dreptul roman recunoştea astfel existenţa a trei categorii de persoane juridice: corporaţiile (corpora, collegia, universitates), aşezămintele de binefacere (piae causae) şi fiscus (Statul roman). Conform unei opinii, persoanele juridice în dreptul roman puteau avea răspundere delictuală în cadrul dreptului public, nu şi în cadrul dreptului privat.
Secţiune realizată de către asistent univ. Roxana Ionescu, la disciplina Dreptul afacerilor Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Bucureşti. 181
Universitatea SPIRU HARET
25

Astfel, în dreptul public se admitea că persoana juridică poate răspunde pentru „dolus” sau „culpa”, iar istoria cunoaşte exemple cum ar fi desfiinţarea unor cetăţi26 sau pedepsirea altora27. În ce priveşte dreptul privat, jurisconsulţii romani au considerat că persoana juridică nu poate fi responsabilă pentru „dolus” sau „culpa”, considerând acest lucru imposibil28. De la romani vine şi conceptul existenţei persoanei juridice doar ca o ficţiune legală. Şi celelalte sisteme de drept cunoşteau, de principiu, ideea de răspundere colectivă şi deci acceptau posibilitatea răspunderii persoanei juridice, măcar în formă delictuală, dacă nu penală. Suprimarea ideii de răspundere penală pentru persoana juridică este dată de papa Inocenţiu al IV-lea, care arăta că nu poate fi obiectul sancţiunilor decât o entitate concretă, fizică, nicidecum una abstractă. Prin impunerea principiilor sale în cadrul conciliului de la Lyon din 1245, s-a impus parţial ideea pedepsirii doar a membrilor organizaţiei respective, nu şi a entităţii în sine. Deşi admisă în mare parte şi constituind fundamentul maximei „societas non delinquere potest”, prevederile conciliului nu au putut împiedica continuitatea existenţei răspunderii delictuale a persoanelor juridice. Una dintre primele clasificări, deosebit de interesantă, cu privire la răspunderea penală a persoanei juridice este realizată de Bartolus de Sassoferrato, care deşi fidel concepţiei consacrate privind caracterul fictiv al persoanelor juridice, îl considera important pentru sfera socialului, nu şi în sfera juridică. Astfel, el considera că anumite infracţiuni pot fi comise doar de o colectivitate, pe când alte infracţiuni pot fi comise doar de un individ. Răspunderea penală – origine: Răspunderea penală a persoanelor juridice îşi are originea în legislatia din sistemul common law. Jurisprudenţa şi doctrina au întemeiat
Carthagina a fost distrusă în urma nerespectării unor prevederi ale tratatelor cu Roma, în urma insistenţelor lui Cato cel bătrân, în timp Byzantium s-a aflat în aceeaşi situaţie, fiind distrus în totalitate de împăratul Severus. 27 Capua a fost pedepsită de romani pentru fapta de a se alia cu regele cartaginez Hannibal, iar Antiohia a fost condamnată în mod repetate de Marc Antoniu şi de Teodossius, prin ridicarea titlului de Metropolă, luarea băilor etc. 28 „Quid enim municipes dolo facere posunt?” 182
Universitatea SPIRU HARET
26

răspunderea penală a persoanei juridice pe două teorii : teoria răspunderii pentru fapta altuia şi teoria identificării. Teoria răspunderii pentru fapta altuia derivă din răspunderea civilă delictuală şi a fost adesea primită ca ezitare în dreptul penal , având în vedere principiul personalităţii răspunderii penale conform căruia nimeni nu poate fi tras la răspundere penală decât dacă a săvărşit, în mod direct si nemijlocit, infracţiunea ca autor sau dacă a participat la săvârşirea ei în calitate de instigator sau complice. Cu toate acestea, aplicarea teoriei răspunderii pentru fapta altuia a permis tragerea la răspundere a persoanei juridice pentru acţiunile întreprinse în afara legii de către angajaţii sau mandatarii persoanei juridice.29 Teoria identificării a fost introdusă în jurisprudenţa engleză ca temei al răspunderii penale a persoanei juridice de mai bine de un secol. Conform acestei teorii , exista identitate între persoana juridică şi reprezentanţii săi, persoanele cu funcţii de conducere, care, conform modului de organizare si funcţionare a persoanei juridice şi a funcţiei pe care o au în cadrul acesteia, nu primesc ordine sau directive. Introducerea răspunderii penale pentru persoana juridică în România, în Cod Penal nu reprezintă un demers singular la nivel european. Profesorul Vintilă Dongoroz, fondatorul doctrinei penale romane moderne, în Tratatul sau din 1939, după ce canalizează argumentele pro si contra răspunderii penale a persoanei juridice,30 consideră că persoana juridică poate avea o voinţa colectivă, iar pedeapsa, în modalităţi specifice poate fi eficientă, determinând pe membrii persoanei juridice să procedeze cu atenţie şi seriozitate. Teza profesorului Dongoroz a stat la baza reglementării acestei materii în Codul penal din 1936. Răspunderea penală este definită ca fiind însuşi raportul juridic penal de constrângere , născut ca urmare a săvârşirii infracţiunii între stat, pe de o parte, şi infractor, pe de altă parte , raport complex al cărui conţinut îl formează dreptul statului, ca reprezentant al societăţii, de a trage la răspundere pe infractor, de a-i aplica sancţiunea prevăzută pentru infracţiunea săvârşită şi de a-l constrânge să o execute, precum şi
29 30

George Dimofte, Ciprian Rus, „Revista de drept penal” nr.1/2005. Vintilă Dongoroz, Drept penal, reeditat, Editura Lumina Lex, 1998. 183
Universitatea SPIRU HARET

obligaţia infractorului de a răspunde pentru fapta sa şi de a se supune sancţiunii aplicate, în vederea restabilirii ordinii de drept şi restaurării autorităţii legii31. Prin introducerea răspunderii penale a persoanei juridice, persoana juridică a încetat să fie numai titular al protecţiei penale, ea devenind şi destinatar al acesteia. Răspunderea penală constituie alături de infracţiune şi pedeapsă, una din instituţiile fundamentale ale dreptului penal. În literatura de specialitate, persoana juridică este definită ca fiind colectivitatea de persoane fizice care participă în nume propriu la raporturile juridice, ca subiect de drepturi şi obligaţii, afectat realizării unui scop determinat, în acord cu interesul general al societăţii. Persoana juridică are ca elemente constitutive organizarea de sine stătătoare care presupune organe de conducere, modul de alcătuire şi componenţa acestora, procedura de organizare, reorganizare sau de desfiinţare, patrimoniul distinct indiferent că exercită asupra acesteia dreptul de proprietate sau un alt drept real, scopul licit al înfiinţării în concordanţă cu interesele tuturor membrilor societăţii. Calitatea de subiect activ al infracţiunii Persoanele juridice care pot fi subiecţi activi ai infracţiunii sunt societăţile comerciale cu capital de stat, privat sau mixt, regiile autonome, asociaţiile, fundaţiile, sindicatele, partidele, patronatele şi altele. Pentru atragerea răspunderii penale, persoanele juridice trebuie să săvârşească infracţiunii în numele sau în interesul persoanei juridice numai de către organele sau de reprezentanţii săi. Persoana juridică a cărei răspundere penală este instituită de art.19 Cod penal ne apare în structura juridică a infracţiunilor ca fiind autor mediat, mijlocit de persoana fizică, organ sau reprezentant al acesteia care săvârşeşte în numele sau în interesul ei infracţiunii. Referitor la recunoaşterea calităţii de subiect activ al infracţiunii unei persoane juridice, au existat şi numeroase controverse. Unii autori, care resping teza introducerii în legea penală a subiectului activ persoana juridică, invocă aşa numita teorie a ficţiunii, potrivit căreia persoanele juridice nu pot fi subiecţi activi ai infracţiunii,
31

Bulai Costică, Manual de drept penal, ALL, 1998, op. cit., p. 311.

184
Universitatea SPIRU HARET

pentru că ele nu au o existenţă proprie, ci sunt o creaţie a legii şi respectiv, o ficţiune a legii. Acest argument se întemeiază pe principiul societas delinquere non potest, care afirmă că societăţile nu pot săvârşi infracţiunii. În sprijinul acestei teze , se invocă următoarele considerente • orice persoană juridică nu are o voinţă şi o inteligenţă proprie, întrucât ea acţionează numai aşa cum hotărăsc şi dispun cei care alcătuiesc conducerea şi interesele acesteia; de aceea, numai aceste persoane, care alcătuiesc conducerea, trebuie să răspundă penal, în calitate de subiecţi activi, atunci când faptele lor constituie infracţiuni; • a accepta o întreagă colectivitate, ca subiect activ al infracţiunii, a-i atrage răspunderea penală şi a o pedepsi înseamnă a accepta ca autori ai faptei penale pe acei membri ai colectivităţii care sunt nevinovaţi, întrucât ei nu au fost consultaţi şi nici nu au participat la luarea acelei hotărâri sau decizii; • persoanei juridice nu i se pot aplica pedepsele prevăzute de lege pentru persoanele fizice, iar atunci când ar exista o asemenea posibilitate, pedeapsa nu ar avea nici o eficacitate, pentru că persoana juridică nu ar simţi efectele acesteia. Alţi autori, reprezentanţi ai doctrinei penale moderne, susţin contrariul, bazându-se pe teoria realităţii cu privire la persoanele juridice. Potrivit acestei teorii, persoana juridică nu este o ficţiune, ci o realitate care are voinţă şi acţiune proprie. Considerentele avute în vedere de susţinătorii acestei teze sunt următoarele: • persoanele juridice nu sunt ficţiuni, ci realităţi juridice, care se manifestă în diverse moduri în societate, ele putând săvârşi chiar şi infracţiuni • includerea lor în calitate de subiect activ trebuie să intervină pentru acele acte care reflectă voinţa consimţită de către toţi membrii colectivităţii, care sunt puse în executare potrivit hotărârii acestora; • în cazul persoanei juridice există pedepse specifice persoanelor juridice: dizolvarea, suspendarea întregii activităţi sau a unei părţi din aceasta, interzicerea de a participa la anumite activităţi ori achiziţii publice etc.32.
Griga Ioan, Drept penal. Partea generală I, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2006. 185
Universitatea SPIRU HARET
32

Atunci când persoana juridică comite o infracţiune, răspunderea acesteia nu exclude răspunderea persoanei fizice care contribuie, în orice mod, la săvârşirea aceleiaşi infracţiuni. Nu pot fi trase la răspundere penală următoarele persoane juridice: statul, Senatul, Camera Deputaţilor, Preşedenţia, cu excepţia cazului când aceasta din urmă este pus sub acuzare de către Parlament pentru înaltă trădare, autorităţile administrative autonome ca Serviciul Român de Informaţii (S.R.I.), Banca Naţională a României (B.N.R.), Consiliul Naţional al Audiovizualului (C.N.A.), conform art19(1) Cod penal. Pedeapsa şi scopul ei Pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare a condamnatului. Scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni. Felurile pedepselor aplicabile persoanei juridice Potrivit art.53 Codul Penal pedepsele sunt principale şi complementare. Pedeapsa principală este amenda de la 2.500 lei la 2.000.000 lei. Pedepsele complementare sunt: a) dizolvarea persoanei juridice b) suspendarea activităţii persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 1 an sau suspendarea uneia dintre activitaţile persoanei juridice în legătură cu care s-a săvârşit infracţiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani. c) închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani. d) interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice pe o durată de la 1 an la 3 ani. e) afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare Pedeapsa principală este sancţiunea pecuniară care prezintă marele avantaj de a atinge în mod direct persoana juridică, dat fiind că orice persoană are propriul său patrimoniu. Potrivit art. 71 pedeapsa amenzii constă în suma de bani pe care persoana juridică este condamnată să o plătească. Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică, pedeapsa închisorii de cel mult 10 ani sau amenda, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 5.000 lei, iar maximul special al amenzii este de 600.000 lei.
186
Universitatea SPIRU HARET

Când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită de persoana fizică pedeapsa detenţiei pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, minimul special al amenzii pentru persoana juridică este de 10.000 lei, maximul special al amenzii este de 900.000 lei, conform art.71(1) Cod penal. Instanţa face individualizarea pedepsei ţinând cont de dispoziţiile părţii generale, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială pentru persoană, de gravitatea faptei săvârşite şi de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală. Ca sancţiune juridică, amenda poate fi aplicată şi ca sancţiune administrativă, fiscală, civilă, procedurală. Amenda se deosebeşte însă de aceasta , deoarece este consecinţa răspunderii penale a făptuitorului şi se aplică numai de către instanţa de judecată, fiind pronunţată în cadrul procesului penal. Amenda este o sancţiune pecuniară care prezintă avantajul de a atinge în mod direct persoana juridică, dat fiind că orice persoană are propriul său patrimoniu. Prin natura ei amenda aduce atingere scopului principal al companiei, respectiv obţinerea unui profit, astfel că persoana juridică va compara câştigul pe care se aşteaptă să-l obţină din comiterea infracţiunii cu pierderea pe care o va suferi dacă va fi condamnată. Conform art.47933 Cod de procedură penală persoana condamnată la plata amenzii este obligată să depună recipisa de plată integrală a
ART. 479^9 Cod procedură penală: Punerea în executare a pedepsei amenzii Persoana juridică condamnată la pedeapsa amenzii este obligată să depună recipisa de plată integrală a amenzii la instanţa de executare, în termen de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Când persoana juridică condamnată se găseşte în imposibilitatea de a achita integral amenda în termenul prevăzut în alin. 1, instanţa de executare, la cererea acesteia, poate dispune eşalonarea plăţii amenzii pe cel mult 2 ani, în rate lunare. În caz de neîndeplinire a obligaţiei de plată a amenzii în termenul arătat în alin. 1 sau de neplată a unei rate, instanţa de executare comunică un extras de pe acea parte din dispozitiv care priveşte aplicarea amenzii organelor competente, în vederea executării acesteia, potrivit dispoziţiilor legale privind executarea silită a creanţelor fiscale şi cu procedura prevăzută de aceste dispoziţii. 187
Universitatea SPIRU HARET
33

amenzii la instanţa de executare, în termen de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Într-o scurtă analiză asupra pedepselor complementare, se poate observa că cea mai drastică este evident dizolvarea, dispusă de instanţa de judecată, care va fi urmată de intrarea în lichidare a persoanei juridice. Această pedeapsă poate fi aplicată în condiţiile în care persoana juridică a fost creată în vederea săvârşirii de infracţiuni, sau în cazul deturnării obiectului său de activitate într-o asemenea direcţie. Dizolvarea priveşte însăşi societatea comercială ca entitate juridică, iar nu încetarea actului constitutiv al societăţii, dizolvarea nu afectează personalitatea juridică a societăţii, ci pune capăt activităţii normale a societăţii. Calitatea de persoană juridică este indispensabilă societăţii pentru îndeplinirea celorlalte operaţiuni care privesc lichidarea patrimoniului social.34 Pedeapsa complimentară a dizolvării poate fi încadrată în cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale, respectiv dizolvarea societăţii pe cale judecătorească consfinţită printr-o hotărâre definitivă de condamnare ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni. Efectele dizolvării societăţii comerciale sunt: a) potrivit art.228 din Legea nr. 31/1990, dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării. b) potrivit art. 228 alin 2 din Legea nr. 31/1990, din momentul dizolvării administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni. Această interdicţie impusă administratorilor, de a angaja operaţiuni comerciale noi se explică prin starea în care se află societatea. Prin dizolvare s-a consumat prima fază a procedurii care are drept rezultat final încetarea existenţei societăţii comerciale. Intenţia persoanelor fondatoare de a săvârşi infracţiuni este anterioară înfiinţării societăţii şi reprezintă fundamentul constituirii acesteia, iar în al doilea caz, intenţia frauduloasă apare pe parcursul existenţei persoanei juridice, când activitatea acesteia este deturnată în scopul comiterii unor infracţiuni.35
34

Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a V- a, All Beck,

2004.

Valerică Mirea, „Dreptul” nr. 12/ 2005 – Persoana juridică – subiect activ al infracţiunii. 188
Universitatea SPIRU HARET

35

Trebuie precizat că această sancţiune poate apărea doar în cazul infracţiunilor comise cu intenţie şi anume cu intenţie calificată, însumând şi elementul scop, acela de a săvârşi infracţiuni sau de a folosi activitatea persoanei în aceleaşi scopuri. În caz de neexecutare, cu rea-credinţă a uneia dintre pedepsele complementare prevăzute in art.53 alin 3 lit. b – d, respectiv suspendarea activităţii persoanei juridice pe o perioada de la 3 luni la 1 an, închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durata de la 3 luni la 3 ani şi interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii publice pe o durată de la 1 la 3 ani. Măsura dizolvării nu poate fi aplicată potrivit art.71(4) Cod penal partidelor politice, cultelor religioase, sindicatelor, patronatelor, organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor religioase sau persoanelor juridice care îşi exercită activitatea în domeniul presei sau audiovizualului. Măsura dizolvării persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii de lichidare, potrivit legii, iar o copie după dispozitivul hotărârii definitive de condamnare prin care s-a aplicat această pedeapsă va fi comunicată de îndată instanţei civile competente, care va proceda la desemnarea lichidatorului. Se consideră în doctrină că săvârşirea de infracţiuni nu trebuie să fie singurul scop al persoanei juridice, fiind suficient ca ea să reprezinte scopul principal. Dizolvarea se poate pronunţa chiar dacă persoana juridică desfăşoară în subsidiar şi o activitate legală. Raţiunea reglementării rezidă în dorinţa legiuitorului de a împiedica crearea unui ecran în spatele căruia persoanele fizice să poată comită infracţiuni, dar dovedirea intenţiei fondatorilor nu este întotdeauna uşor de realizat, mai ales atunci când, într-o primă perioadă, societatea a desfăşurat o activitate licită pentru a disimula scopul real al înfiinţării persoanei juridice. Deturnarea societăţii de la obiectul său pentru comiterea infracţiuni ridică dificultăţi serioase în practică datorită faptului că obiectul de activitate al unei societăţi este mult mai larg decât activitatea exercitată, în fapt fondatorii înscriind în actele constitutive un număr mai mare de activităţi decât cele pe care intenţionează efectiv să le exercite.36
Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei juridice, Editura Rosetti, 2002. 189
Universitatea SPIRU HARET
36

Suspendarea activităţii persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 1 an sau suspendarea uneia dintre activităţile persoanei juridice în legătură cu care s-a săvârşit infracţiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani este o pedeapsă complementară reglementată de art.53 lit.b. Suspendarea activităţii persoanei juridice apare ca sancţiune pentru acele activităţi ale persoanei juridice în exerciţiul cărora au fost comise infracţiuni. Această măsură are un caracter represiv destul de ridicat, deoarece suspendarea activităţii pe o perioadă de câţiva ani, pentru o persoană juridică poate echivala cu o dizolvare „de facto”. Măsura suspendării nu operează în domeniul activităţii presei sau audiovizualului. Potrivit art.71(3) pedeapsa complementară a suspendării activităţii persoanei juridice constă în interzicerea desfăşurării activităţii sau a uneia dintre activităţile persoanei juridice, în realizarea căreia a fost săvârşită infracţiunea. În caz de neexecutare, cu rea credinţă, a pedepsei complementare a afişării sau difuzării hotărârii de condamnare, instanţa de judecată dispune suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţi persoanei juridice până la punerea în executare a pedepsei complementare, dar nu mai mult de 3 luni. În opinia unor autori această sancţiune prezintă însă reale inconveniente deoarece ea poate conduce la ruinarea respectivei persoane juridice, iar efectul de ricoşeu este adeseori mai ales asupra salariaţilor. De exemplu, atunci când persoana juridică a fost condamnată pentru o infracţiune la normele privind protecţia muncii sau protecţia mediului, este evident că se impune suspendarea activităţii pe o anumită perioadă, cel puţin până la înlăturarea cauzelor care au determinat comiterea infracţiunii. Închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o perioadă de la 3 luni la 3 ani este o pedeapsă complementară reglementată de art. 53 lit c Cod penal. Această pedeapsă reprezintă o restrângere forţată a activităţii persoanei juridice prin închiderea anumitor puncte de lucru în cadrul cărora s-a săvârşit infracţiunea. Locul unde s-a săvârşit infracţiunea este un termen al infracţiunii, de acest termen depinde alegerea legii penale ce trebuie să fie aplicată şi fixarea competenţei teritoriale a organelor judiciare.
190
Universitatea SPIRU HARET

Ca termen al infracţiunii, locul nu influenţează asupra existenţei infracţiunii, trăsăturile esenţiale şi conţinutul acesteia putându-se realiza în orice loc unde s-a săvârşit fapta. Uneori legea condiţionează fie existenţa, fie gravitatea infracţiunii de natura locului unde s-a săvârşit infracţiunea. Pentru aplicarea acestei pedepse complementare instanţa de judecată trebuie să aibe în vedere locul săvârşirii infracţiunii. Spre deosebire de răspunderea penală a persoanei fizice unde natura locului constituie o condiţie pentru existenţa sau calificarea infracţiunii, în ceea ce priveşte aplicarea pedepsei complementare a închiderii unor puncte de lucru este esenţial locul în sine a săvârşirii infracţiunii. Închiderea unor puncte de lucru priveşte localul şi nu proprietarul acestuia, pedeapsa nu implică închiderea totală a localului, ci interzicerea de a exercita în acel local activitatea în exercitarea căreia infracţiunea a fost comisă, astfel că o schimbare a destinaţiei localului poate să îl readucă în circuitul activităţilor întreprinderilor. Soluţia se impune mai ales în ipoteza în care activitatea exercitată în localul închis era singura activitate a societăţii şi când, în absenţa modificării obiectului de activitate, s-ar ajunge la dizolvarea persoanei juridice. Conform art.479 (13) Cod de procedură penală o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat persoanei juridice pedeapsa închiderii unor puncte de lucru se comunică, la data rămânerii definitive, organului care a autorizat înfiinţarea persoanei juridice, pentru a lua măsurile necesare. Interzicerea participării la proceduri de achiziţii publice pe o durată de 1 la 3 ani este o pedeapsă complementară reglementată de art.53 alin 2 lit.d. Cod penal. Interzicerea participării la proceduri de achiziţii publice, deşi mai puţin gravă decât celelalte enunţate anterior, poate provoca efecte deosebit de puternice pentru anumite persoane juridice, şi anume cele care preponderent lucrează pentru entităţi publice. Interdicţia accesului la anumite resurse financiare presupune două aspecte, şi anume interdicţia aplicată entităţii sancţionate de a emite titluri de valoare, cum ar fi spre exemplu contractarea unui împrumut pe baza emiterii de obligaţiuni şi interdicţia de a obţine fonduri de la instituţii de credit sau financiare.
191
Universitatea SPIRU HARET

Conţinutul pedepsei complementare a interzicerii de a participa la procedurile de achiziţie publică constă în interzicerea de a participa, direct sau indirect, la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică. Conform art. 479(12) o copie de pe dispozitivul hotărârii de condamnare prin care s-a aplicat persoanei juridice pedeapsa interzicerii de a participa la procedurile de achiziţii publice se comunică, la data rămânerii definitive: a)Oficiu Registrului Comerţului, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate în registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial. b) Misterul Justiţiei, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate în registrul naţional al persoanelor juridice fără scop patrimonial. c)Altor autorităţi care ţin evidenţa persoanelor juridice, în vederea efectuării formalităţilor de publicitate. Afişarea deciziei de condamnare a persoanei juridice are un puternic efect intimidant asupra persoanei juridice, cunoscut fiind faptul că asemenea situaţii pot conduce chiar la „scoaterea de pe piaţă” a vinovatului. Totuşi, această măsură are un important rol preventiv-educativ, constituind un avertisment puternic pentru alte persoane juridice care ar putea fi într-o situaţie similară persoanei condamnate. Cheltuielile de publicare cad în sarcina persoanei condamnate, dar nu pot depăşi cuantumul total al amenzii aplicate. Legea prevede şi măsuri de protecţie faţă de victimă, astfel că identitatea acesteia poate fi dezvăluită doar cu acordul său. În ce priveşte condamnarea la publicitate negativă, această măsură reprezintă o altă formă de aducerea la cunoştinţa publicului a faptei comise de persoana juridică. Publicarea hotărârii de condamnare este o pedeapsă controversată, care are un puternic efect disuasiv, în condiţiile în care firmele investesc sume imense în publicitate, instituirea unei astfel de pedepse se poate dovedi un mijloc eficient de prevenire a infracţionalităţii economice, şi mai are un scop precis acela de prevenţie . De exemplu, publicarea unei decizii de condamnare – pentru punerea în circulaţie de alimente contrafăcute, ori pentru încălcarea legislaţiei sanitare – a unei persoane juridice care îşi desfăşoară activitatea
192
Universitatea SPIRU HARET

în domeniul industriei alimentare, va avea un impact asupra cifrei de afaceri şi, implicit, asupra profitului. În doctrina S.U.A. este citată astfel aşa-numita reclamă publicată în Los Angeles Time de către o societate comercială, ca urmare a unui ordin judecătoresc, Atenţie! Depozitarea ilegală a deşeurilor toxice duce la închisoare. Am fost prinşi. Acum plătim preţul. Astăzi în timp ce dumneavoastră citiţi acest mesaj, preşedintele şi vicepreşedintele nostru îşi petrec timpul în închisoare, iar noi am fost obligaţi să publicăm această reclamă37. Pluralitatea de infracţiuni caracteristice persoanei juridice Prin concurs de infracţiuni în doctrină şi în legislaţie penală este desemnată forma pluralităţii de infracţiuni care constă din săvârşirea a două sau mai multe infracţiuni de către aceeaşi persoană mai înainte de a fi condamnată definitiv pentru vreuna din ele. Tratamentul penal al concursului de infracţiuni este reglementat de art.40(1) Cod penal care precizează că în cazul concursul de infracţiuni, se stabileşte pedeapsa amenzii pentru fiecare infracţiune în parte şi se aplică amenda cea mai mare, care poate fi sporită până la maximul special prevăzut în art. 71 alin 2 sau 3, iar dacă acest maxim nu este îndestulător, se poate adăuga un spor de până la o treime din acest maxim. Dispoziţiile anterioare se aplică şi în cazul în care persoana juridică condamnată definitiv este judecată ulterior pentru o infracţiune concurentă, precum şi atunci când după ce o hotărâre de condamnare a rămas definitivă, se constată că persoana juridică suferise şi o altă condamnare definitivă pentru o infracţiune concurentă. În aceste cazuri, partea din amendă executată se scade din amenda aplicată pentru infracţiunile concurente. Există recidivă postcondamnatorie a persoanei juridice când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, persoana juridică săvârşeşte din nou o infracţiune cu intenţie, iar amenda pentru infracţiunea anterioară nu a fost executată.

Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei juridice, Editura Rosetti, 2002. 193
Universitatea SPIRU HARET

37

Recidivă postcondamnatorie se caracterizează prin: 1. hotărârea de condamnare să fi fost pronunţată pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie. 2. hotărârea de condamnare să nu fie dintre acelea în care , potrivit legii, nu se ţine seama la starea de recidivă potrivit art. 38 Cod Penal. 3. persoana juridică să săvârşească din nou o infracţiune cu intenţie. 4. amenda pentru infracţiunea anterioară nu a fost executată. Există recidivă postexecutorie când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, persoana juridică săvârşeşte din nou o infracţiune cu intenţie, iar amenda pentru infracţiunea anterioară a fost executată sau considerată ca executată. Recidivă postexecutorie se caracterizează prin 1. hotărârea de condamnare să fi fost pronunţată pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie. 2. hotărârea de condamnare să nu fie dintre acelea în care, potrivit legii, nu se ţine seama la starea de recidivă potrivit art. 38 Cod Penal. 3. persoana juridică să săvârşească din nou o infracţiune cu intenţie 4. amenda pentru infracţiunea anterioară a fost executată sau considerată ca executată Prin art.40(2) Codul penal au fost reglementate două modalităţi ale recidivei , specifice persoanei juridice care perseverând în încălcarea legii penale săvârşeşte din nou infracţiuni intenţionate, fie după o condamnare definitivă şi înainte să se fi executat amenda ce i-a fost aplicată, fie după o condamnare definitivă, urmată de executarea amenzii sau după ce aceasta a fost considerată ca executată.38 Tratamentul penal al recidivei În cazul recidivei postcondamnatorii, amenda stabilită pentru infracţiunea săvârşită ulterior şi amenda aplicată pentru infracţiunea anterioară se contopesc, potrivit art.40 alin.1 şi 3. Sporul prevăzut în art. 40 alin 1 se poate mări până la jumătate. Dacă amenda anterioară a fost executată în parte, contopirea se face între amenda ce a mai rămas de executat şi amenda aplicată pentru infracţiunea săvârşită ulterior.

Ioan Griga, Drept penal. Partea generală I, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2006. 194
Universitatea SPIRU HARET

38

În cazul recidivei postexecutorii, se aplică pedeapsa amenzii până la maximul special prevăzut în art.71 alin 2 sau 3, iar dacă acest maxim nu este îndestulător, se poate adăuga un spor până la două treimi din acel maxim. Dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare şi mai înainte ca amenda să fi fost executată sau considerată ca executată, se descoperă că persoana juridică condamnată se află în stare de recidivă, instanţa aplică dispoziţiile alin 2, Cod penal în cazul recidivei prevăzute în alin.1 lit.a Cod penal şi dispoziţiile din alin. 4 în cazul recidivei prevăzute în alin.1 lit.b. Cod penal. Vinovăţia penală a persoanei juridice În definirea conceptului de vinovăţie a persoanei juridice trebuie explicat conceptul de personalitate a persoanei juridice sau, aşa cum a fost adoptat în doctrina occidentală. Personalitatea persoanei juridice se referă la structurarea modului de luare a deciziilor şi la climatul general de respectare a legislaţiei în vigoare. Conturarea vinovăţiei persoanei juridice trebuie să aibă ca punct de plecare personalitatea aparte a acesteia. Aşa cum personalitatea persoanei juridice nu se identifică cu personalitatea unei singure persoane fizice din cadrul ei şi nici nu reprezintă o juxtapunere a personalităţii persoanelor fizice din cadrul persoanei juridice, nici vinovăţia ei nu poate fi suprapusă vinovăţiei persoanelor fizice ce o compun. Astfel, pentru a fi reţinută vinovăţia persoanei juridice este necesar ca în cazul infracţiunilor intenţionate, ea să fi autorizat sau permis, în mod expres sau tacit, comiterea infracţiunii. De asemenea, se va reţine răspunderea penală a persoanei juridice în cazul în care un membru din organele de conducere a săvârşit, în mod conştient, o infracţiune în care a fost implicată persoana juridică sau a permis tacit săvârşirea unei astfel de infracţiuni. Cu toate acestea, în acest caz răspunderea persoanei juridice nu va fi angajată dacă se demonstrează că a luat anterior măsuri rezonabile pentru ca un astfel de eveniment să nu se producă. Totodată, răspunderea penală îi va fi angajată şi în cazurile în care se demonstrează că mecanismele interne ale persoanei juridice au încurajat, tolerat sau condus la un climat de nerespectare a legii.
195
Universitatea SPIRU HARET

Există diferenţe substanţiale între răspunderea penală a persoanei juridice şi răspunderea penală a persoanei fizice respective, în cazul persoanelor juridice nu-şi vor găsi aplicare prevederile art.44-51 Cod penal privitor la cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, având în vedere că aceste sunt strâns legate de liberul arbitru al persoanei fizice. Procedura privind tragerea la răspundere penală a persoanei juridice Acţiunea penală are ca obiect tragerea la răspundere penală a persoanelor juridice Conform art.479 (2) Cod de procedură penală „Persoana juridică este reprezentată la îndeplinirea actelor procesuale şi procedurale de reprezentantul său legal. Dacă pentru aceeaşi faptă sau pentru fapte conexe s-a început urmărirea penală şi împotriva reprezentantului legal al persoanei juridice, acesta îşi numeşte un mandatar pentru a o reprezenta”. Citarea se realizează prin reprezentantul ei legal, la sediul persoanei juridice sau, după caz, prin mandatar la domiciliul acestuia ori prin practicianul în insolvenţă desemnat în calitate de mandatar la sediul acestuia. Dacă există motive temeinice care justifică presupunerea rezonabilă că persoana juridică a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, judecătorul în cursul urmăririi penale sau instanţa de judecată în cursul judecăţii poate dispune următoarele măsuri preventive cu scopul de a se asigura o bună desfăşurare a procesului penal: 1. suspendarea procedurii de dizolvare sau lichidare a persoanei juridice. 2. suspendarea fuziunii, a divizării sau a reducerii capitalului social al persoanei juridice. 3. interzicerea unor operaţiuni patrimoniale specifice, susceptibile de a antrena diminuarea semnificativă a activului patrimonial sau insolvenţa persoanei juridice. 4. interzicerea de a încheia anumite acte juridice, stabilite de organul judiciar. 5. interzicerea de a desfăşura activităţi de natura celor în exerciţiul sau cu ocazia cărora a fost comisă infracţiunea. Aceste măsuri preventive se iau pe o perioadă de cel mult 60 zile cu posibilitatea prelungirii, dacă se menţin temeiurile care au determinat luarea acestora, fiecare prelungire neputând depăşi 60 zile. Încheierea prin
196
Universitatea SPIRU HARET

care se iau măsurile preventive se poate ataca în cu recurs în 3 zile de la pronunţare, pentru cei prezenţi, şi de la comunicare, pentru cei lipsă. Participarea procurorului este obligatorie. Măsurile preventive se revocă, din oficiu sau la cerere, când nu mai există temeiuri care să justifice menţinerea acestora. Măsurile asigurătorii Potrivit art.479(6) Cod de procedură penală faţă de persoana juridică se pot lua măsuri asiguratorii, în vederea asigurării confiscării speciale, reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii. Măsurile asigurătorii: 1. sechestrul penal propriu-zis este cea mai frecventă întâlnită măsură asiguratorie. 2. poprirea este una din formele speciale ale sechestrului penal, şi în acelaşi timp o procedură larg folosită pentru urmărirea sumelor de bani. 3. inscripţia ipotecară constituie o formă specială a sechestrului aplicabilă în cazul bunurilor imobile.39 Cumulul între răspunderea penală a persoanei juridice şi răspunderea persoanei fizice. La baza infracţiunii comise de o persoana juridică stă întotdeauna o acţiune sau un ansamblu de acţiuni realizate de una sau mai multe persoane fizice, identificate sau nu. În ipoteza în care persoana care a comis în mod nemijlocit actul material ce a angajat penal persoana juridică a fost identificată, se pune problema consecinţelor pe care individul în cauza le suporta. Va fi el exonerat de răspundere în cazul în care a fost sancţionată penal persoana juridică sau va răspunde alături de aceasta? În doctrina franceză, unii autori au considerat că nu poate fi vorba de cumulul celor două răspunderi deoarece o atare soluţie ar contraveni principiului „non bis in idem”. În susţinerea acestui punct de vedere se arată că aplicarea unei sancţiuni persoanei juridice se răsfrânge asupra patrimoniului şi deci şi asupra patrimoniului celui care a comis actul material. Aplicarea unei noi sancţiuni împotriva acestuia ar însemna o dubla sancţionare pentru aceeaşi faptă.
39

Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. PRO, 1997, p. 440. 197
Universitatea SPIRU HARET

În plus, persoana fizică şi juridică nu ar putea fi considerate coautori la comiterea infracţiunii, deoarece coautoratul presupune existenţa unei pluralităţi de agenţi între care s-ar realizat o legătură subiectivă, ceea ce nu este cazul în situaţia analizată, unde, în realitate, ar exista un singur subiect capabil de voinţa proprie. Majoritatea doctrinei se pronunţă însă în sensul admiterii cumulului răspunderii persoanei fizice şi persoanei juridice. În acest sens, se consideră că, prin comiterea infracţiunii, organul sau reprezentantul nu şi-au anihilat complet personalitatea în cadrul grupului, ei rămân persoane înzestrate cu conştiinţa şi voinţa astfel că angajând răspunderea penală a entităţii colective, îşi angajează în acelaşi timp şi propria răspundere penală. De regulă, în persoana organului sau reprezentantului este întrunit atât elementul material, cât şi elementul subiectiv al infracţiunii, astfel încât simplul fapt că în spatele său se află o persoană juridică nu-l poate exonera de răspundere. Alţi autori consideră că ar trebui făcută o distincţie după cum actul material a fost comis de un organ al persoanei juridice sau de un simplu prepus sau salariat. În situaţia în care infracţiunea a fost comisă de un simplu salariat, se apreciază că acesta ar trebui să răspundă penal alături de persoana juridică doar atunci când ar fi răspuns penal şi dacă era salariatul unei persoane fizice. Pe o poziţie asemănătoare pare a se situa şi Recomandarea R(88)18 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei care, deşi arată că ,,răspunderea penală a întreprinderii nu ar trebui să exonereze de răspundere persoanele fizice implicate în infracţiune”, prevede, în continuare, că în special persoanele ce exercita funcţii de conducere ar trebui să răspundă pentru omisiunea îndeplinirii obligaţiilor lor, omisiune ce a condus la comiterea infracţiunii”. Pornind de la acest text, în doctrină s-a apreciat de către unii autori că, în vreme ce în cazul persoanelor cu funcţii de conducere regula este cumulul, în situaţia simplilor angajaţi principiul ar fi non-cumulul răspunderii. În ceea ce ne priveşte, pornind de la prima parte a textului citat, considerăm că regula este cumulul, indiferent de funcţia persoanei fizice implicate.

198
Universitatea SPIRU HARET

Elemente de drept comparat O corporaţie poate fi condamnată, în dreptul american, pentru orice fel de infracţiune responsabilitatea sa fiind, virtual, la fel de extinsă ca şi cea a unei persoane fizice. Există condamnări inclusiv pentru infracţiuni în raport de care multe sisteme de drept rămân la principiul non-responsabilităţii: prostituţie, furt, înşelăciune ori „criminal contempt of court”, iar condamnările pentru ucidere din culpă – „manslaughter” – au devenit o obişnuinţă. De asemenea, într-un caz celebru, compania Ford a fost condamnată pentru o infracţiune de omucidere involuntară – fapta care presupunea o formă de vinovăţie apropiată de intenţie indirectă – comisă prin conceperea eronată a autovehiculelor dintr-o anumită serie, greşeli în procesul de producţie si, mai ales, lipsa unei decizii de retragere din vânzări a acestora după descoperirea erorilor respective. În Australia, persoanele juridice pot, în principiu, să comită orice fel de infracţiuni, chiar dacă o parte a doctrinei mai vechi consideră că ele nu pot fi condamnate pentru infracţiuni contra persoanei. Există astăzi condamnări ale unor companii pentru infracţiuni de corupţie, înşelăciune, tulburare de posesie, fals în declaraţii etc. O oarecare limitare apare în ceea ce priveşte infracţiunile sancţionate doar cu pedeapsa închisorii, care nu poate fi aplicată persoanei juridice, însă, pe de o parte, majoritatea statelor federale au adoptat reglementări prin care se poate aplica în astfel de cazuri o amendă, iar pe de altă parte aceste infracţiuni sunt foarte puţin numeroase şi apar rar în cadrul activităţii persoanelor juridice. În dreptul belgian se admite că persoana juridică poate comite orice infracţiune, în măsura în care aceasta a fost legată de realizarea obiectului de activitate sau a fost comisă în contul persoanei juridice (art. 5 alin.1 C. pen). O soluţie similară întâlnim şi în dreptul olandez, art.51 C.pen. precizând doar că infracţiunile pot fi comise fie de persoane fizice, fie de persoane juridice. Pe baza acestui text doctrina a admis că o persoana juridică poate comite în principiu orice infracţiune, inclusiv fapte îndreptate împotriva vieţii sau integrităţii corporale. Spre exemplu, s-ar putea reţine o ucidere din culpă în sarcina unei companii farmaceutice care pune în circulaţie un produs insuficient verificat – ce determină reacţii adverse, ducând la moartea unei persoane –
199
Universitatea SPIRU HARET

sau în sarcina unei companii de transport care utilizează vehicule defecte şi astfel cauzează un accident. Jurisprudenţa belgiană a mers mai departe, acceptând posibilitatea comiterii unui omor de către o persoană juridică. Pentru a decide astfel instanţa a reţinut că persoana inculpată – un spital – nu a efectuat controlul aparatelor de anestezie cauzând astfel moartea unui pacient. Instanţa a considerat că, procedând astfel, spitalul a acceptat posibilitatea producerii rezultatului, dat fiind că nu există nici un sistem organizat de control şi întreţinere a acestor aparate, ci doar o întreţinere ocazională. În dreptul marocan legiuitorul a prevăzut o răspundere generală, care cunoaşte însă o limitare drastică prin prisma sancţiunilor aplicabile persoanelor juridice. Astfel, potrivit art.127 C.pen. ,, persoanele juridice nu pot fi condamnate decât la pedepse pecuniare şi la pedepsele accesorii prevăzute la pct. 5, 6 şi 7 din art.36. Ele pot fi de asemenea supuse măsurilor de siguranţă prevăzute de art. 62. Dreptului american sau olandez demonstrează că nu e nimic absurd în a reţine o infracţiune de omor în sarcina persoanei juridice, practic oferind deja speţe în acest sens. În plus, aşa cum s-a arătat şi în doctrina franceză, este de neconceput că administratorii unei întreprinderi cu activităţi în domeniul criminalităţii organizate să angajeze o persoană pentru asasinarea unui concurent, în condiţii care să antreneze răspunderea penală a persoanei juridice. În dreptul francez art.121-122 C.P. prevede că persoana juridică răspunde pentru infracţiunile comise în contul său de organele sau reprezentanţii acestora. În doctrină s-a considerat că noţiunea de infracţiune comisă în contul persoanei juridice variază în funcţie de tipul infracţiunii comise, dat fiind că ea presupune atât un element subiectiv – vinovăţia – cât şi un element obiectiv -profitul realizat sau urmărit. Astfel, în cazul unei infracţiuni de bancrută, organul care a deturnat fondurile nu angajează răspunderea penală a persoanei juridice, ea fiind victima acţiunilor sale. Dacă însă el a acţionat în numele altei persoane juridice, în profitul căreia s-a făcut deturnarea, aceasta din urmă societate va putea răspunde pentru infracţiunea comisă împotriva celei dintâi. Va fi considerată ca fiind comisă în contul persoanei juridice o infracţiune săvârşită de către un organ sau reprezentant în numele şi în
200
Universitatea SPIRU HARET

interesul acesteia, interes care constă de regulă în obţinerea unui profit sau evitarea unei pierderi. Astfel, persoana juridică editoare a unui ziar ce a publicat documente care aduc atingere dreptului la viaţă privată (în sensul art.226-1 C.pen.) poate fi condamnată penal, fiind evident că publicarea s-a făcut în profitul său. Tot astfel, conducătorul unei persoane juridice care prin dare de mită obţine un avantaj economic pentru aceasta va antrena răspunderea penală a entităţii colective, infracţiunea fiind comisă în contul ei. Nu întotdeauna o infracţiune comisă în contul persoanei juridice presupune însă încercarea de a obţine un profit pentru aceasta, ipoteza în care verificarea îndeplinirii condiţiei analizate este mult mai dificilă. Spre exemplu, neglijenţa directorului în verificarea utilizării de către muncitori a echipamentelor de protecţie – deşi acestea au fost achiziţionate în număr suficient antrenează răspunderea penală a persoanei juridice, cu toate că în speţă nu este vorba de un profit. Tot astfel, atunci când un organ al persoanei juridice comite o infracţiune de discriminare cu ocazia angajării unei persoane, este evident că infracţiunea relevă convingerile personale ale persoanei fizice care deţine calitatea de organ, dar poate fi ea imputată persoanei juridice? Doctrina a răspuns afirmativ, considerând drept infracţiune comisă în contul persoanei juridice infracţiunea săvârşită în exercitarea activităţilor având drept scop asigurarea organizării, funcţionării sau atingerea obiectivelor persoanei juridice, chiar dacă infracţiunea nu era de natură să-i aducă acesteia nici un profit.40 În dreptul belgian, potrivit art. 5 alin.1 C.pen., persoana juridică răspunde pentru infracţiunile intrinsec legate de realizarea obiectului sau ori de apărarea intereselor sale sau pentru cele „în cazul cărora faptele concrete demonstrează că au fost comise în contul sau”. Legiuitorul circumscrie deci două categorii de infracţiuni pentru care poate fi angajată răspunderea penală a unei persoane juridice: 1) infracţiuni comise de însăşi persoana juridică în cadrul activităţilor vizând realizarea obiectului ori apărarea intereselor sale.

Streteanu Florin, Radu Chiriţă, Răspunderea penală a persoanei juridice, Editura Rosetti, 2002. 201
Universitatea SPIRU HARET

40

S-a considerat că este necesară o legătură intrinsecă între comiterea infracţiunii şi realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice, răspunderea acesteia neputând fi antrenată pentru fapte comise de persoane care doar au profitat de cadrul juridic sau material oferit de persoana juridică pentru a comite o infracţiune în interesul lor personal. În această categorie intră cel mai adesea infracţiuni la regimul protecţiei muncii, infracţiuni la protecţia mediului, infracţiuni economice etc. 2) infracţiuni comise în contul persoanei juridice. În dreptul brazilian se prevede că persoana juridică răspunde în măsura în care infracţiunea este comisă în interesul ori în beneficiul său. Prin infracţiune comisă în interesul persoanei juridice doctrina înţelege o infracţiune prin care societatea obţine un avantaj, indiferent de natura acestuia (politica, morală etc.), în vreme ce infracţiunea comisă în beneficiul entităţii colective este o infracţiune prin care persoana juridică dobândeşte un câştig de natură economică, ce poate consta în obţinerea unui profit sau evitarea unei pierderi. În dreptul olandez imputarea elementului material al infracţiunii se realizează pe baza teoriei răspunderii funcţionale, potrivit căreia actul unei persoane fizice poate fi atribuit persoane juridice în măsura în care comportamentul persoanei fizice corespunde unei funcţii sociale îndeplinite de persoana juridică respectivă. Această teorie este corolarul unei îndelungate evoluţii a jurisprudenţei. În 1945, magazinul Vroom en Dreessman (V&D) a fost urmărit penal pentru o infracţiune la regimul preţurilor comisă prin aceea că în cadrul său au fost vândute mărfuri cu depăşirea preţului maxim legal. Cu toate că în cadrul respectivei societăţi exista o instrucţiune a conducerii prin care se interzicea vânzarea cu depăşirea preţului legal, instanţa supremă a pronunţat o soluţie de condamnare a întreprinderii, arătând în motivare că infracţiunea a fost comisă de o persoană fizică acţionând în serviciul întreprinderii, în limitele competenţelor sale, în cadrul activităţii desfăşurate în întreprindere şi în profitul întreprinderii. În 1954, printr-o altă decizie (Jzerdraad), instanţa supremă olandeză a statuat că răspunderea penală a proprietarului pentru actele comise de un angajat poate fi antrenată doar dacă proprietarul putea acţiona în privinţa acestor acte hotărând dacă vor avea loc sau nu şi dacă
202
Universitatea SPIRU HARET

circumstanţele demonstrează că ele au fost acceptate sau puteau fi acceptate de către acesta. 41 Pe linia acestei jurisprudenţe se consideră în prezent că o persoană juridică devine subiect al infracţiunii atunci când: a)putea acţiona asupra comportamentului ilicit în sensul că putea să-l interzică sau să-l reglementeze conform legii; b) a acceptat acest comportament sau cel puţin a tolerat astfel de comportamente în trecut. Acceptare nu presupune în mod necesar un acord expres, dar trebuie ca actul să fie îndeplinit în cadrul activităţilor persoanei juridice. În dreptul finlandez, răspunderea penală a corporaţiilor nu este o răspundere directă, pentru fapta proprie, ci o răspundere indirectă, pentru fapta altuia. În consecinţă, strict formal, persoanele juridice nu sunt considerate a fi comis o infracţiune, ci răspund pentru fapta comisă de altcineva.42

Vincent Berger, Jurisprudenta Curţi Europene a Drepturilor Omului, Ediţia a IV-a. 42 Streteanu Florin, Radu Chiriţă, op. cit., 164-167. 203
Universitatea SPIRU HARET

41

CAPITOLUL V

CONTRACTE COMERCIALE UTILIZATE ÎN RELAŢIILE DE AFACERI

Secţiunea 1. Contractul comercial de vânzare-cumpărare – caracteristici: * contract legat de producţia de mărfuri, constituie instrumentul juridic prin care se realizează circulaţia mărfurilor, * este utilizat pentru aprovizionarea cu materii prime, materiale necesare producţiei şi pentru desfăşurarea mărfurilor realizate, * prin mijlocirea acestui contract, mărfurile ajung de la producător la consumator, * activitatea comercială se realizează direct prin contractul de vânzare-cumpărare, şi indirect, prin intermediari, prin contracte de intermediere: contract de mandat, de comision şi de consignaţie. Subsecţiunea 1. Sediul materiei: Codul Comercial, titlul VI, Despre vânzare, art. 60-73: * reglementează aspecte specifice ale vânzării-cumpărării comerciale, care privesc preţul vânzării, transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor, consecinţele nerespectării obligaţiilor. *regulile generale ale vânzării-cumpărării comerciale sunt aceleaşi cu cele ale vânzării – cumpărării civile, fiind reglementate de Codul Civil în art. 1294-1404. Subsecţiunea 2. Definiţia vânzării, conform art. 1294 C. Civ.: „Vinderea este o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi aceasta a plăti celei dintâi preţul lui.”

204
Universitatea SPIRU HARET

Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzarecumpărare: Art. 1294 C. civ. defineşte vânzarea ca fiind „o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi aceasta a plăti celei dintâi preţul lui.” Contractul de vânzare-cumpărare este contractul în baza căruia o persoană, numită vânzător, transferă şi garantează altei persoane, numită cumpărător, dreptul sau de proprietate asupra unui bun sau alt drept real ori drept de creanţă, sau dreptul asupra unei universalităţi juridice, cumpărătorul obligându-se în schimb a plăti vânzătorului o sumă de bani, numită preţ. Contractul de vânzare-cumpărare nu poate avea ca obiect drepturi personale nepatrimoniale şi nici drepturi patrimoniale care au caracter strict personal, precum nici alte drepturi prevăzute de lege ori rezultate din acte unilaterale sau convenite prin contracte „intuitu personae”. Din definiţia dată contractului de vânzare-cumpărare rezultă caracterele juridice ale acestuia, şi anume: este un contract consensual, bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros, comutativ şi translativ de proprietate. Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de vânzarecumpărare: 1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere unor obligaţii în sarcina ambelor părţi 2. contract cu titlu oneros – ambele părţi urmăresc obţinerea unor foloase patrimoniale 3. contract comutativ – existenţa obligaţiilor asumate de către părţile contractante, cunoscute din momentul încheierii contractului. 4. contract consensual – încheiat prin simplul acord de voinţă al părţilor contractante. Astfel, art. 1295 C. Civ. prevede: „Vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat.”

205
Universitatea SPIRU HARET

5. contract translativ de proprietate. 1. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract sinalagmatic (bilateral) deoarece prin încheierea sa dă naştere la obligaţii reciproce între părţile contractante. Astfel, vânzătorul are obligaţia să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe cumpărător contra evicţiunii şi pentru viciile ascunse ale bunului vândut, iar cumpărătorul are obligaţia să plătească preţul convenit şi să preia lucrul. 2. Contractul de vânzare-cumpărare este, prin esenţa sa, un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părţi urmăresc anumite interese patrimoniale, adică primirea unui echivalent (contraprestaţie) în schimbul prestaţiei la care se obligă. Astfel, vânzătorul urmăreşte să primească preţul contra echivalent al prestaţiei sale, iar cumpărătorul urmăreşte să primească bunul cumpărat în schimbul preţului convenit. 3. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract comutativ, deoarece existenţa şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce sunt cunoscute de părţi la încheierea contractului şi nu depind, ca în cazul contractelor aleatorii, de un eveniment viitor şi incert, care ar face să existe şanse de câştig şi pierdere pentru oricare din părţile contractante. 4. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract consensual – deoarece se încheie valabil prin simplul consimţământ al părţilor (solo consensu). Acest lucru este prevăzut expres de art. 1295 alin. 1 C. civ., conform căruia „vinderea este perfectă… îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului…” 5. Contractul de vânzare-cumpărare este un contract translativ de proprietate. În principiu, orice contract are ca efect naşterea de drepturi şi obligaţii în sarcina părţilor dacă este vorba de contracte sinalagmatice, sau doar a uneia dintre părţi, în contractele unilaterare. Cât priveşte transmiterea dreptului de proprietate sau al altui drept (real sau de creanţă), aceasta prezintă un aspect particular al contractului de vânzare cumpărare. Deosebit de generarea de drepturi pentru vânzător şi cumpărător, se produce şi un efect excepţional constând în transmiterea unui drept, astfel încât încheierea contractului are drept consecinţă transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor de la vânzător la cumpărător, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1. Vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunului vândut cu excepţia vânzării lucrului celuilalt – iar contractul valabil încheiat.
206
Universitatea SPIRU HARET

2. Obiectul contractului trebuie să fie format numai din bunuri determinate individual, deoarece în cazul bunurilor determinate generic transferul proprietăţii nu poate avea loc în momentul încheierii contractului, întrucât nu se cunosc bunurile care urmează a fi efectiv dobândite de cumpărător. În situaţia bunurilor determinate generic efectul translativ se produce numai în momentul individualizării lor, operaţiunea care se face, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului. În cazul bunurilor viitoare, efectul translativ se produce, în general, la o altă dată decât a cea încheierii contractului. 3. Este necesar ca părţile să nu fi înmânat transferul proprietăţii a dreptului real ori de creanţă printr-o clauză specială, până la predarea bunului sau la împlinirea unui termen sau a unei condiţii. Asemenea clauze sunt permise şi pot fi inserate în contract, întrucât regula stabilită în art. 1295 alin. 1 C. civ. nu este imperativă, ci supletivă putând fi înlăturată chiar dacă lucrul vândut este individual determinat. Astfel, părţile contractante pot conveni prin „pactul reservati dominii” că proprietatea să se transfere de la vânzător la cumpărător doar la data achitării integrale a preţului, până la îndeplinirea acestei condiţii suspensive vânzătorul rămânând proprietar asupra bunului care formează obiectul vânzării. 4. În legătură cu publicitatea dobândirii drepturilor reale imobiliare, trebuie arătat că aceasta îşi găseşte reglementarea în art. 1295 alin. 2 C. civ., în Legea notarilor publici şi activităţii notariale nr. 36/1995 şi îndeosebi în Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996. În ipoteza în care mai multe persoane şi-au cedat succesiv una celeilalte dreptul real asupra unui imobil, iar înscrierea nu s-a făcut, cel din urmă îndreptăţit va putea cere biroului de carte funciară a judecătoriei înscrierea dobândirilor succesive odată cu a cea a dreptului său, cu condiţia de a face dovada prin înscrisuri originale a tuturor actelor juridice pe care se întemeiază înscrierile. Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale sunt opozabile faţă de terţi fără înscriere în cartea funciară, când provin din vânzare silită sunt dobândite prin efectul legii sau prin hotărâre judecătorească. În privinţa bunurilor mobile menţionăm că nu există un sistem de publicitate, posesia lor constituind cel mai bun sistem de publicitate a proprietăţii. Astfel, dacă vânzătorul a vândut bunul mobil la mai mulţi cumpărători, potrivit legii va produce efecte, fiind valabil, contractul de
207
Universitatea SPIRU HARET

vânzare-cumpărare încheiat cu cumpărătorul care a intrat primul şi de bună-credinţă în posesia bunului mobil respectiv, chiar dacă acesta a fost vândut ulterior altuia. Subsecţiunea 4. Formele vânzării internaţionale Vânzarea internaţională cuprinde: • Contractul de vânzare-cumpărare internaţională • Vânzarea prin burse internaţionale • Vânzarea prin licitaţii internaţionale • Contractul de vânzare-cumpărare internaţională Contractul de vânzare-cumpărare internaţională constituie principalul instrument juridic prin care se desfăşoară comerţul internaţional şi implicit relaţiile de afaceri internaţionale. Pe lângă forma clasică el cunoaşte şi forme noi, moderne. De aceea, acest tip de contract poate fi considerat „universal”, deoarece schimburile comerciale internaţionale au cunoscut o dezvoltare fără precedent, prin intermediul vânzării asigurându-se circulaţia mărfurilor de la producător la consumator în cadrul relaţiilor comerciale şi de afaceri internaţionale. Contractul se caracterizează, în principal, prin două elemente: existenţa unui element de extraneitate şi caracterul comercial (faptul ca în joc sunt interese legate strict de comerţul internaţional). În privinţa elementelor de extraneitate, acestea nu pot fi decât cele care prezintă o semnificaţie sau sunt de o natură deosebită. Sunt considerate astfel criterii proprii: sediul părţilor, mişcarea obiectelor vândute, locul încheierii contractului, locul predării lucrului vândut. Definiţia contractului de vânzare-cumpărare internaţională: Contractul de vânzare-cumpărare în comerţul internaţional este actul juridic prin care părţile vânzător şi cumpărător, având sediile în state diferite, se obligă ca primul să transfere proprietatea unui bun, iar cel deal doilea să achite preţul convenit. Denumire: – contract de vânzare-cumpărare, contract de vânzare, contract de cumpărare, contract de import, contract de export, contract de exportimport etc. Cu titlu de exemplu, în Convenţia de la Haga din 1964, care fără a defini vânzarea internaţională, în articolul al doilea precizează că:
208
Universitatea SPIRU HARET

„Prezenţa este aplicabilă contractelor de vânzare încheiate între părţi, care îşi au sediul, sau în lipsă de sediu, îşi au reşedinţa obişnuită pe teritoriul unor state diferite”, în fiecare din cazurile exhaustiv arătate de text.” Se diferenţiază de contractul de vânzare intern prin aceea că, pe lângă elementul comercial ce caracterizează contractele comerciale, apare caracterul internaţional dat de elementul de extraneitate (cetăţenia părţilor, sediul, locul încheierii contractului, locul executării). Din această cauză contractul de vânzare-cumpărare internaţionala este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de drept, ridicându-se astfel problemele legii aplicabile. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 precizează că „se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite”, iar „naţionalitatea părţilor” este luată în considerare pentru aplicarea convenţiei (art.l). Dacă o parte nu are sediu, reşedinţa sa obişnuită îi ţine locul (art. 10 lit.b); Opinia general acceptată în doctrină cu privire la conţinutul noţiunii de vânzare a fost aceea că prin vânzare se înţelege contractul prin care o parte numit vânzător se obligă să livreze un bun, iar cealaltă parte numită cumpărător, să plătească preţul. Convenţia de la Viena stabileşte în art.30 şi 53 care sunt obligaţiile vânzătorului şi respectiv ale cumpărătorului. Deci, textele convenţiilor internaţionale multilaterale întăresc convingerea că definiţia dată este corectă şi cuprinde aspectele esenţiale. Pe baza acestor texte, ajungem la aceeaşi concluzie, că vânzarea este un contract încheiat între două părţi prin care una din ele numită vânzător se obligă să predea celeilalte o marfă şi să-i transmită proprietatea, în schimbul unui preţ plătit de cealaltă parte numită cumpărător. În privinţa legii aplicabile contractului de vânzare internaţională, Lex contractus va cârmui: interpretarea contractului, drepturile şi obligaţiile părţilor, existenţa şi validitatea contractului şi elementele sale, inclusiv formarea contractului (oferta şi acceptarea), condiţiile de validitate, legalitatea plăţii, a mijloacelor şi modalităţilor de plată. Lex contractus poate fi stabilită de părţi conform lex voluntatis sau va fi determinată pe baza regulilor dreptului internaţional, iar în cazul statelor Uniunii Europene semnatare ale convenţiei comunitare, va fi aplicat art.4
209
Universitatea SPIRU HARET

din Convenţia de la Roma din 1980 privitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Obiectul contractului Obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie marfa vândută, Convenţia de la Viena din 1980 utilizează noţiunea de marfă începând chiar cu titlul ei. Acest fapt a fost criticat în literatura de specialitate pe motiv că noţiunea de marfă este nejuridică şi nu permite realizarea distincţiilor necesare între bunurile mobile corporale şi bunurile imobile, respectiv între bunurile mobile corporale şi bunurile mobile incorporale. În comentariul asupra textului Convenţiei de la Viena, Secretariatul ONU a arătat, în termeni neechivoci, că art. l se aplică vânzărilor de bunuri corporale. În dreptul afacerilor, prin marfă se înţelege un bun mobil, evaluabil în bani, susceptibil să formeze obiectul unor tranzacţii comerciale. Determinarea obiectului contractului este importantă fiind legată strict de natura mărfurilor şi în funcţie de aceasta stabilirea parametrilor calitativi. Astfel la mărfurile fungibile obiectul se stabileşte prin parametri calitativi şi cantitativi, iar la bunurile nefungibile se determină prin elemente precise şi amănunţite. Efectele contractului de vânzare internaţională de mărfuri În practica comercială pentru această noţiune se mai foloseşte şi denumirea de executare sau derulare a contractului. Este posibil să se aplice dreptul roman, dreptul comercial (intern), sau dispoziţiile uniforme, cum ar fi cele din Convenţia de la Viena din 1980 care reprezintă un cadru legal al vânzărilor internaţionale, dacă ambele părţi sunt parte la convenţie, şi de altfel este şi situaţia multora din statele lumii, inclusiv pentru România care a ratificat această convenţie. Mai sunt aplicabile normele legii romane de drept internaţional privat şi legile altor state sub aspectul dreptului aplicabil potrivit normelor de drept internaţional privat. Dar multe din contractele de vânzare se încheie pe baza de condiţii generale, iar în privinţa efectelor contractului se indică tipul de vânzare pe care-1 încheie, referindu-se la clauzele Incoterms. (Vânzarea GIF, FOB etc.).
210
Universitatea SPIRU HARET

Transmiterea proprietăţii si a riscului Cu privire la acest aspect există mai multe sisteme (reglementări diferite de la stat la stat). Momentul încheierii contractului constituie punctul de plecare al tuturor efectelor pe care acesta urmează să le producă. Astfel, în unele sisteme de drept efectele reale ale contractului se realizează în momentul acordului dintre părţi, în contractele care au ca obiect transmiterea proprietăţii, constituirea sau transmiterea unui drept real, proprietatea sau dreptul real respectiv se transmite şi se dobândeşte ca efect al consimţământului părţilor, deşi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din acest moment, riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului) trece la dobânditor, fiindu-i aplicabilă regula res peril domino. În dreptul român regula este cea stabilită de Codul civil în art. 1295, este facultativă, deci părţile pot deroga de la dispoziţiile ei. Deşi reglementări diferite le putem grupa (după momentul în care se transmite proprietatea şi implicit riscurile) în două situaţii: • Proprietatea se transmite în momentul realizării acordului de voinţă (în acest sens codul civil francez, italian, polonez etc.) • Proprietatea se transmite în momentul predării mărfii vândute (Codul civil german B.G.B., austriac, spaniol, grec, olandez etc.) În practica comercială internaţională, prin recurgerea la contractele tip şi la clauzele Incoterms, se simplifică foarte mult situaţia, în sensul că momentul transmiterii riscului şi al proprietăţii va fi stabilit prin acord, de către părţi. Transmiterea proprietăţii şi transmiterea riscurilor pot reprezenta momente diferite, nu este obligatoriu ca ele să fie tratate în bloc, dar pentru aceasta părţile trebuie să stipuleze, în mod clar, în contractul lor, intenţia pe care o au privind considerarea a două momente distincte, independente. De aceea, în absenţa unei clauze exprese, transferul riscurilor este supus lui lex contractus. În argumentarea acestui punct de vedere se poate invoca Legea aplicabilă vânzărilor cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale (art.5 pct.3) şi Legea aplicabilă transmiterii proprietăţii în cazul vânzării cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale, semnată la Haga în 1958 (15 aprilie). Art. 89 din aceeaşi lege prevede că vânzarea va fi supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului, după caz,
211
Universitatea SPIRU HARET

domiciliul, sau în lipsă reşedinţa, ori fondul de comerţ, sau sediul social. Prin excepţie vânzarea comercială va fi supusă legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă: • Negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acel stat, sau • Contractul prevede, în mod expres, că vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat În cazul licitaţiilor şi vânzărilor la bursă sau târguri contractul este supus legii statului unde are loc încheierea contractului. Dacă legea statului pe teritoriul căruia se organizează licitaţia, bursa sau târgul permite părţilor să-şi desemneze o lege aplicabilă, atunci aceştia vor desemna legea pe care o doresc să le guverneze contactul. A. Obligaţiile vânzătorului În temeiul contractului de vânzare internaţională, vânzătorul are următoarele obligaţii principale: • Predarea mărfii • Transmiterea proprietăţii asupra acesteia • Remiterea documentelor referitoare la marfă (documentaţia tehnică) • Conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor contractului Referitor la prima şi cea mai importantă obligaţie, predarea mărfii vândute, important este termenul livrării care trebuie să fie determinat sau cert ori determinabil sau indicativ; locul predării care de obicei este locul convenit prin contract, în raport de condiţia de livrare; şi desigur răspunderea pentru neexecutarea obligaţiei de predare, situaţie în care cumpărătorul are două posibilităţi legale: 1. să ceară executarea în continuare a contractului 2. să declare rezoluţia contractului Exonerarea de răspundere. În situaţia când neexecutarea obligaţiei de predare se datorează unui caz de forţă majoră. Referitor la obligaţia vânzătorului privind conformitatea mărfurilor cu stipulaţiile clauzelor contractului, marfa livrată trebuie să posede calităţile şi particularităţile prevăzute expres sau tacit în contract (conformitatea mărfii), fără defecte sau vicii. Desigur, marfa trebuie livrată în cantitatea stabilită în contract.

212
Universitatea SPIRU HARET

B. Obligaţiile cumpărătorului Cumpărătorul are două obligaţii principale: 1. Plata preţului 2. Luarea în primire a bunurilor 1. Plata preţului Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul cuprinde pe aceea de a lua toate măsurile şi a îndeplini formalităţile necesare prevăzute în contract şi lege spre a permite plata preţului. Preţul este cel contractual, determinat direct sau implicit prin referire sau prin dispoziţie care să permită determinarea lui. În situaţia în care contractul de vânzare a fost valabil încheiat, fără însă ca preţul mărfurilor să fi fost fixat în contract, în mod expres ori implicit printr-o dispoziţie care să permită determinarea lui, se consideră că părţile s-au referit (fără a exista o altă stipulaţie contrară) la preţul din momentul încheierii contractului; dacă preţul a fost stabilit în funcţie de greutatea mărfurilor, atunci preţul va fi determinat după greutatea netă. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980, la care şi România este parte şi care constituie dreptul comun în materie, precizează în art.53 Obligaţiile cumpărătorului „cumpărătorul trebuie să plătească preţul pentru mărfuri şi să le preia aşa după cum a fost stabilit în contract sau prezenta convenţie”. Art. 54 „Obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul include îndeplinirea tuturor formalităţilor care sunt cerute de contract sau de lege şi alte reglementări privind plata ce urmează a fi făcută.” De asemenea vânzătorul va fi obligat să suporte orice cheltuială suplimentară determinată de schimbarea sediului ce a avut loc după încheierea contractului. • Vânzarea prin burse internaţionale Vânzarea prin burse – bursa este o piaţă unde se întâlnesc comercianţii pentru a încheia afaceri pe bază de cerere şi ofertă . Operaţiunile la bursă se încheie fie pentru mărfurile care nu sunt prezente, fie pentru mărfurile viitoare. La bursă se vând, de regulă, produsele fungibile, hârtiile de valoare şi valutele. Astfel, bursele se împart în: burse de mărfuri (comerţ) şi burse de valori (de efecte şi de devize).
213
Universitatea SPIRU HARET

Funcţiile bursei – Bursa constituie o piaţă principală pentru unele mărfuri sau valori; facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor; asigură acoperirea din timp a nevoilor de materii prime; permite transmiterea sau divizarea riscurilor; înlesneşte realizarea operaţiunilor speculative; influenţează nivelul preţurilor care se formează în afara burselor; reprezintă un izvor de informaţii cu caracter economic şi juridic. Clasificare burselor: 1. În funcţie de varietatea tranzacţiilor sunt burse generale şi de specializare; – Din punct de vedere al obiectului: burse de mărfuri sau comerţ şi burse de valori; – Din punct de vedere al formei de organizare sunt: burse private şi burse organizate de stat; 2. În funcţie de admiterea participanţilor sunt: burse la care participarea nu este limitată şi se face prin bilete şi burse la care participarea este permisă numai membrilor. Bursele sunt conduse de către un comitet care exercită următoarele prerogative: ♦menţinerea ordinei la bursă; ♦supravegherea respectării uzanţelor şi regulamentului bursei; ♦reprezintă bursa faţă de terţi; ♦îndeplineşte sarcinile curente. La bursă preţurile se numesc cotaţii sau cursuri. Mărfurile sau efectele de comerţ trebuie înscrise oficial la bursă de un comitet special care stabileşte şi cotaţia minimă a operaţiunii. Tranzacţiile se încheie prin strigările publice de ofertă şi cerere ale agenţilor oficiali şi sunt perfectate ulterior în formă scrisă. În bursă exista două tipuri de operaţiuni: de bani lichizi (cash) şi operaţiuni la termen.

214
Universitatea SPIRU HARET

• Vânzarea prin licitaţii naţionale sau/şi internaţionale Vânzarea prin licitaţii – caracteristici: În raport cu bursele, licitaţiile prezintă unele caracteristici în sensul că: mărfurile sau mostrele se găsesc la locul unde se desfăşoară licitaţia şi programul de funcţionare a licitaţiei nu este continuu. Clasificarea licitaţiilor – se face pe mai multe criterii în funcţie de: – posibilitatea de participare licitaţiile pot fi: deschise sau închise; – poziţia sau calitatea organizatorilor licitaţiile pot avea: forma licitaţiilor de mărfuri pentru vânzare sau cumpărarea de produse, instalaţii, forma atribuirii de lucrări de construcţii. Licitaţia pentru vânzarea de mărfuri sau produse pentru export – se instituie de către producători, vânzători sau persoane specializate. În unele state funcţionarea licitaţiilor este supravegheată de către stat, participând la desfăşurarea licitaţiei şi autorităţi. Pregătirea licitaţiei presupune efectuarea unei publicităţi prin publicarea de anunţuri în presă, prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitaţii persoanelor interesate. Cumpărătorii pot participa la licitaţii personal sau prin agenţi. Înaintea începerii licitaţiei, participanţii trebuie să depună o garanţie bancară numită cauţiune. Există două tehnici de licitare: – Tehnica preţului crescător unde vânzarea are loc pe bază de strigări, iar marfa se atribuie celui care oferă preţul mai mare; – Tehnica preţului descrescător care se realizează prin comunicarea preţului maxim, care în mod treptat este redus, până se anunţă o ofertă, marfa atribuindu-se celui care licitează primul. Licitaţia pentru cumpărarea de produse, instalaţii şi atribuirea de lucrări de construcţii – conferă o serie de avantaje: asigură obţinerea unui număr mare de oferte; facilitează luarea unor decizii obiective şi rentabile; contribuie la cunoaşterea pieţelor externe. Licitaţiile de import se pot desfăşura în două feluri:
215
Universitatea SPIRU HARET

– licitaţii obişnuite; – supralicitaţiile. Ofertele depuse se deschid la data fixată, printr-o procedură publică, în cadrul căreia se comunică numele participanţilor şi valoarea ofertelor. Adjudecarea licitaţiei se constată printr-un proces verbal în baza căruia comisia de adjudecare anunţă participanţilor hotărârea luată şi se comunică în scris firmei care a obţinut comanda data până la care se va încheia contractul. Secţiunea 2. Contractul de mandat comercial Subsecţiunea 1. Prezentare generală: Contractul de mandat comercial – este contractul în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care a dat împuternicirea (mandantul) anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerţ. Subsecţiunea 2. Definiţie: Mandatul comercial poate fi definit ca fiind contractul prin care o persoană fizică sau juridică numita mandatar se obligă către o altă persoană numită mandant să îndeplinească însărcinarea primită în numele şi în contul acestuia. Iată deci că trăsătura esenţiala este faptul ca mandatarul nu îndeplineşte operaţiunile de comerţ în numele său, deşi în cele mai frecvente cazuri, este un comerciant, ci în numele şi în contul mandantului. Subsecţiunea 3. Analiză comparativă între mandatul civil şi mandatul comercial Contractul de mandat comercial a cunoscut o judicioasă reglementare în dreptul român, fiind preluat din dreptul civil al statelor moderne; pe măsură ce relaţiile comerciale şi de afaceri s-au intensificat, iar reprezentarea în afaceri a devenit o necesitate vitală (instituţia mandatului din dreptul civil a fost împrumutată de dreptul comercial şi de dreptul afacerilor, care se deosebeşte de prima nu prin structura, ci prin funcţia sa.) Spre deosebire de mandatul civil, cel comercial se caracterizează printr-o serie de elemente proprii:
216
Universitatea SPIRU HARET

– dacă în dreptul civil mandatul poate fi legal, juridic sau convenţional, mandatul comercial, în toate cazurile, se naşte numai în urma unei convenţii (contract), prin care se stabilesc limitele lui; – mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros, mandantul având obligaţia să retribuie, de regulă, sub forma procentuală asupra volumului afacerilor încheiate, serviciile mandatarului; – mandatul comercial dat pentru o anumită operaţie comercială implică împuternicirea mandatarului de a face toate actele necesare executării ei (indiferent dacă părţile au prevăzut sau nu expres această împuternicire în contractul încheiat); cu alte cuvinte, în cadrul activităţii sale, mandatarul se bucură de independenţă angajând pe mandant peste prevederile mandatului expres primit, dacă asemenea acte sunt necesare îndeplinirii în bune condiţii a afacerii care i s-a încredinţat; – dacă potrivit dreptului civil revocarea mandatului se poate face de către mandant ad nutum, mandatul comerciali fiind fundamental pe un interes comun, nu poate, potrivit practicii şi doctrinei, să fie revocat unilateral, decât dacă se dovedesc motive întemeiate; în caz contrar, revocarea fiind socotită ca un abuz de drept, cel vinovat poate răspunde pentru daunele provocate părţii lezate. Subsecţiunea 4. Drepturi şi obligaţii mandatar/mandant: – Mandatarul trebuie: să exercite mandatul; să-şi îndeplinească obligaţia cu bună credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; să aducă la cunoştinţa terţului împuternicirea sub care lucrează; să ţină mandantul la curent cu executarea mandatului. – Mandantul trebuie: să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare executării mandatului; să-i plătească remuneraţia datorată; să-i restituie cheltuielile efectuate de mandatar pentru executarea mandatului. Mandatarul poate fi un agent, un reprezentant sau un curier. Încetarea mandatului: Mandatul comercial încetează: prin revocarea mandatului de către mandant; prin renunţarea mandatarului la mandat, prin moartea uneia dintre părţi, prin interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi.
217
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 5. Contractul de agency – varianta anglo-saxonă a mandatului comercial În dreptul anglo-american, nu există o reglementare a contractului de mandat comercial sau a contractului de comision, instituţia intermedierii se realizează pe baza contractului de agency, atunci când are loc o înţelegere numită agreement. În mod curent, prin agency se înţelege raportul juridic care ia nastere şi în virtutea căruia o persoana numită the agent acţionează, încheind anumite acte juridice sau îndeplinind prestaţii materiale, din împuternicirea unei alte persoane numită the principal. Precizăm că reprezentarea nu este de esenţa contractului de agenţie, ci de natura lui. Prin acest contract o persoană numită agent, se obligă să acţioneze în contul unei alte persoane, numită principal sau patron. Contractul de agency (agenţie) se încheie prin acordul părţilor sau poate fi rezultatul unei prezumţii legale, stabilite în favoarea terţilor. Agentul îndeplineşte acte juridice şi prestaţii materiale sub controlul principalului. El acţionează pe seama sau în interesul principalului, în baza unei împuterniciri, numite authority. Aceasta împuternicire poate fi reală sau aparentă. În funcţie de controlul pe care-l are principalul, agentul poate fi agent-servant sau independent contractor-agent. În afară de câteva cazuri de speţă, în care purtarea agentului lasă să se vadă că a lucrat pe contul lui, practica judiciară engleză admite însă întotdeauna dovada – chiar în lipsa oricărei menţiuni în acest sens – că un contract a fost încheiat de către una din părţi în calitate de agent al unei terţe persoane, fie în numele şi pentru aceasta, fie numai în contul ei. Instituţia agency se caracterizează prin următoarele trăsături proprii: • poate lua naştere prin convenţia părţilor sau ca rezultat al unei prezumţii legale, aşa cum se întâmplă în cazul în care comandantul unei nave vinde unele mărfuri perisabile pentru a salva valoarea lor, în contul proprietarului; • în funcţie de starea de dependenţă a agentului faţă de principal, respectiv al controlului pe care îl exercită acesta din urmă, primul poate fi agent-servant sau independent contractor agent;
218
Universitatea SPIRU HARET

• agentul se obligă să acţioneze pentru principal, noţiune în care se include atât efectuarea de acte juridice, cât şi prestarea unor servicii manuale (manual service); • ca şi în cazul mandatului sau comisionului, agent poate fi atât o persoană fizică, cât şi una juridică, având facultatea ca prin acţiunile sale să creeze în sarcina principalului răspunderi contractuale. Raporturile juridice de agency au o mare răspândire în domeniul comerţului internaţional şi iau naştere, de regulă, din contracte de agenţie, în care se regăsesc elemente ale mai multor instituţii de drept printre care: reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză, gestiunea de afaceri etc. În afara contractului, raportul de agency mai poate lua naştere şi dintr-o singură înţelegere (agreement), fără „consideration” (contraprestatie), fapt care înseamnă că acţiunea întreprinsă de agent este gratuită. Ca şi în cazul contractului de reprezentare, agenţii pot fi: generalagent şi special-agent (care este împuternicit să efectueze numai anumite acte şi, de regulă, fără continuitate). În cadrul unui raport de agency împuternicirea pe care principalul o dă agentului de a-1 reprezenta poarta numele de authority, iar actul prin care se acordă această împuternicire se numeşte authorization, act care corespunde în dreptul nostru cu procură. Contractul de agency (de agenţie) îndeplineşte funcţiile atât ale mandantului, cât şi ale comisionului, principalele obligaţii ale părţilor fiind următoarele: − agentul are obligaţia să acţioneze potrivit promisiunii făcute; − el trebuie să livreze numai în interesul principalului şi să respecte instrucţiunile primite; − în cazul în care este plătit, el are obligaţia de a depune o anumită competenţă şi diligenţă; − principalul este ţinut să furnizeze agentului informaţii necesare şi să plătească suma stabilită pentru serviciile prestate; − pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale, principalul are o răspundere atât contractuală, cât şi una delictuală. În ceea ce privesc delictele civile, principalul răspunde numai pentru actele comise de un agent-servant.
219
Universitatea SPIRU HARET

Agenţii comerciali care lucrează pe baza contractului de agency sunt brokerii şi factorii. Brokerul este un agent comercial care-şi desfăşoară activitatea în numele principalului. Ca reprezentant al acestuia, el încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate. Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, oferă garanţia executării ordinelor primite, calitatea corespunzătoare a mărfurilor şi finanţarea tranzacţiilor efectuate şi în schimbul unei taxe suplimentare garantează şi realizarea tranzacţiei. (Bursa1 are un local propriu în care se reunesc, cu regularitate, la intervale de timp scurte, de obicei zilnic, reprezentanţii comerţului şi ai băncilor, precum şi alte persoane participate la afaceri – agenţii de bursă – care potrivit dreptului anglo-american sunt numiţi brokeri (cei care lucrează în contul unei firme, jobberi, numiţi astfel cei ce lucrează pe cont propriu; potrivit dreptului francez asemenea agenţi se numesc courtieri, iar la bursele germane borsenmakler). În Anglia şi Statele Unite brokerii formează asociaţii comerciale după mărfurile pe care le intermediază; aceste firme asigură desfacerea de mărfuri (societăţi comerciale pentru materii prime cum ar fi lemnul, cauciucul etc.) Factorul este un intermediar care lucrează în nume propriu, la fel ca şi comisionarul. Activitatea sa constă în vânzarea bunurilor încredinţate de principal; asupra acestor bunuri factorul are un drept de posesie şi control, iar vânzarea produce efecte asupra terţilor de bună-credinţă, autorizarea proprietarului fiind prezumată. Secţiunea 3. Contractul de comision Subsecţiunea 1. Prezentare generală: Contractul de comision este o formă de intermediere mult utilizată într-o serie de domenii comerciale, fiind reglementată de codurile comerciale ale statelor care au adoptat sistemul francez şi cel de common-law. Comisionul este un contract prin care o persoană, numită comisionar, se obligă, din însărcinarea altei persoane numită comitent, să efectueze operaţiuni comerciale încheind acte juridice.
1

A se vedea capitolul consacrat burselor de mărfuri şi valori

220
Universitatea SPIRU HARET

Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării şi se poate încheia în două forme: a) comisionarul să lucreze în nume propriu, dar în contul comitentului; b) comisionarul să acţioneze în numele comitentului. Comisionul comercial are următoarele trăsături: – existenţa relaţiilor de mandat în raporturile dintre comisionar şi comitent; – comisionarul care a lucrat în numele comitentului apare ca un adevărat mandatar fără a stabili raporturi juridice între el şi terţ; – comisionarul care a acţionat în nume propriu, are calitatea de parte în raportul perfectat cu terţul, garantând executarea contractului; – privilegiul comisionarului asupra bunurilor încredinţate ca o garanţie a creanţelor împotriva comitentului. În practica comerţului internaţional, contractul de comision este folosit în vânzarea-cumpărarea de mărfuri, în domeniul transporturilor şi în operaţiunile asupra valorilor imobiliare. Comisionarul este acea persoană care are sarcina de a vinde sau de a cumpăra anumite mărfuri. El poate avea sediul în ţara exportatoare sau importatoare. Mărfurile nu pot fi valorificate de comisionar decât în condiţiile stabilite prin contract. Părţile, prin acordul lor, fixează o limită de preţ, conform intereselor lor. Ca măsură de siguranţă împotriva eventualelor riscuri, comitentul poate înscrie în contract clauze privind garantarea stocului de mărfuri din depozitul din străinătate şi decontarea sumelor încasate din valorificarea mărfurilor. Dacă valorificarea mărfurilor se poate face şi pe credit, comisionarul va răspunde şi de achitarea ratelor de către cumpărător. În atare caz el are dreptul la o sumă suplimentară numită delcredere. Trăsătura esenţială a contractului de comision, care îl deosebeşte de contractul de mandat, constă în faptul că acel comisionar efectuează operaţiunile comerciale încheind actele juridice în numele său, dar în contul comitentului. Ca şi la contractul de mandat, contractul de comision prezumă existenţa a două persoane: comitentul – persoana reprezentată; comisionarul – persoana care reprezintă pe comitent şi are calitatea de comerciant independent. Operaţiunile de comision fac obiectul activităţii comerciale a unor firme proprii comerciale. Comisionarul poate avea sediul său fie în ţara
221
Universitatea SPIRU HARET

exportatoare, fie în ţara importatoare; el poate primi însărcinări din partea comitentului, fie ca să vândă, fie ca să cumpere anumite mărfuri. Operaţiunile de vânzare-cumpărare nu constituie unicul obiect de activitate al comisionarului; această formă de intermediere cunoaşte o răspândire deosebită şi în domeniul expediţiilor şi transportului internaţional. Complexitatea unor asemenea operaţiuni a impus specializarea acestei activităţi pe plan internaţional, funcţionând redutabile firme de expediţii şi transport care activează în baza contractului de comision încheiat, de regulă, cu expeditorii mărfurilor. Lucrând în nume propriu operaţiunile de intermediere datorită reprezentării indirecte a comitentului pot rămâne secrete; operaţiunea poate fi perfect încheiată fără ca vânzătorul iniţial şi cumpărătorul final să se cunoască. Această trăsătură proprie contractului de comision implică o răspundere mai mare a comisionarului, faţă de cea a mandatarului; în cazul în care comisionarul se constituie printr-o clauză specială garant al terţei persoane cu privire la executarea contractului perfectat, răspunderea din convenţia de încredere, astfel încheiată, operează ca orice răspundere contractuală, comitentul fiind apărat de riscurile care pot decurge din executarea necorespunzătoare a tranzacţiei respective. Din faptul că orice comisionar lucrează în nume propriu mai rezultă o caracteristică specifică acestui contract: comisionarul este parte în contractul încheiat cu terţa persoană, având o garanţie constituită din privilegiul pe care îl are asupra mărfurilor deţinute în contul comitentului. Aşa cum se remarcă în literatura de specialitate, prin funcţiile sale contractul de comision corespunde unor exigenţe ale comerţului internaţional: • Prin privilegiul pe care îl are comisionarul asupra mărfurilor aparţinând comitentului, se realizează o garanţie a creanţelor pe care le-ar putea avea asupra acestuia din urmă; • Prin menţinerea comisionarului în contractul încheiat cu participarea lui ca intermediar, se garantează executarea acestuia; ambele funcţii contribuie deci la întărirea creditului – element central al operaţiunilor comerciale contemporane. • Contractul de consignaţie – formă particulară a contractului de comision Adeseori, condiţiile pieţei necesită ca, îndeosebi, comisionarul din ţara importatoare să dispună de un stoc din mărfurile cu vânzarea cărora
222
Universitatea SPIRU HARET

este însărcinat. În acest caz, comisionarul devine consignatar, iar comitentul care-i trimite mărfurile se numeşte consignant. Prin crearea de depozite de consignaţie se tinde la accelerarea desfacerii, deoarece comisionarii-consignatari din ţara importatoare au o reţea proprie de desfacere. Contractul de consignaţie, ca formă particulară a contractului de comision, este reglementat de legislaţia comercială cu scopul de a apăra interesele consignantului, de a-i asigura dreptul de proprietate asupra mărfurilor pe care le-a expediat, până în momentul vânzării lor, iar după aceea asupra contravalorii lor. În contractul de consignaţie se stabileşte valoarea şi sortimentul mărfurilor, modul de comercializare şi, în funcţie de vânzările efectuate, comisionul. Pentru a se apăra de pierderi, consignantul îşi rezervă dreptul de proprietate asupra mărfurilor, până în momentul vânzării lor şi chiar până la încasarea şi depunerea sumelor în contul său. Concluzii privind consignaţia ca formă specifică a comisionului *Uneori cerinţele pieţii impun ca, în ţara importatoare, comisionarul să primească în depozit mărfuri în consignaţie, devenind astfel consignatar, iar comitentul devenind consignant. *Contractul de consignaţie este reglementat ca o formă particulară a contractului de comision. *Prin contractul de consignaţie se urmăreşte accelerarea desfacerii şi apărarea intereselor consignatarului. * Consignatarul îşi rezervă întotdeauna dreptul de proprietate asupra mărfurilor trimise, până în momentul vânzării sau depunerii în cont a contravalorii mărfii. Subsecţiunea 2. Definiţie – reglementarea comisionului: art. 405 C. com. „Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. Între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţiuni ca între mandant şi mandatar [...]”, cu deosebirile stabilite în cod. „Comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie.”
223
Universitatea SPIRU HARET

* Definiţie sintetică: Comisionarul, se obligă pe baza împuternicirii celelalte părţi, comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision” Subsecţiunea 3. Caractere juridice ale contractului de comision: 1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere la obligaţii în sarcina comisionarului şi comitentului, 2. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial, 3. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor semnatare. Sinteza contractului de comision: * în relaţiile comerciale mandatul apare, de multe ori, ca un procedeu tehnic prea riguros, * presupune cunoaşterea de către terţi a persoanei mandatului, precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului, * este un contract de mandat fără reprezentare sau cu o reprezentare indirectă, * contractul de comision – este contractul prin care o parte (comisionarul) se obligă în baza împuternicirii celeilalte părţi (comitentul) să încheie acte de comerţ în nume propriu, dar pe seama comitentului sau în numele comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision). Comitentul pe lângă comisionul stabilit trebuie să-i restituie comisionarului şi cheltuielile făcute în îndeplinirea însărcinării primite. * Încetarea contractului de comision: Contractul de comision încetează: • prin revocarea împuternicirii; • prin renunţarea la împuternicirea primită, • prin moartea uneia dintre părţi • interdicţia sau lichidarea judiciară a uneia dintre părţi. Secţiunea 4. Contractul de cont curent Conform acestui tip de contract, părţile se înţeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de
224
Universitatea SPIRU HARET

către una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Părţile contractante se numesc corentişti, iar prestaţiile pe care le fac se numesc remize sau rimese şi constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă în cont curent. Rimesa poate consta în: • sumă de bani efectiv plătită; • orice titlu de credit remis (cambie, bilet de ordin, CEC, ordin de plată etc.) şi • orice credit concedat (ex: preţul datorat ca urmare a unei vânzări de mărfuri) Rimesele sunt facultative: un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis), ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerţ. Contractul de cont curent poate fi încheiat: – între un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări comerciale intervenite între ei; – între un comerciant şi un comisionar; – între un comerciant şi reprezentantul său etc. Subsecţiunea 1. Sediul materiei: art. 3 Cod comercial nu enumeră contractul de cont curent printre actele de comerţ obiective, reglementarea fiind consacrată în art. 370-373, după cum urmează: ART. 370: „Contractul de cont curent produce: 1) Strămutarea proprietăţii valorilor înscrise în contul curent asupra primitorului lor, prin aceea ca el le trece în debitul său, şi novaţiunea obligaţiunii de mai înainte între acela care a trimis valorile şi primitorul lor. Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt titlu de credit e presupusă făcută sub „rezerva încasării”; 2) Compensaţiunea reciprocă între părţi, până în concurenta debitului şi a creditului, respectiv la încheierea socotelei, cu rezerva platei diferenţei; 3) Curgerea de dobânzi pentru sumele trecute în contul curent în debitul primitorului, de la data înscrierii.
225
Universitatea SPIRU HARET

Dobânzile sunt cele comerciale şi se socotesc pe zi, dacă părţile nu s-au învoit altfel. ART. 371 Existenţa contului curent nu exclude drepturile de comision şi plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul curent. ART. 372 Încheierea contului curent şi lichidarea diferenţei vor avea loc la scadenţa termenelor stabilite prin convenţiuni, şi în lipsă la 31 Decembrie a fiecărui an. Dobânda diferenţei curge de la data lichidării. Numai diferenţa (saldo), lichidată la încheierea contului curent, poate fi supusă execuţiunii sau opririi în mâna unui al treilea, sau asigurată prin ipotecă. Dacă s-a consimţit o ipotecă prin credit deschis, posesorii efectelor create sau negociate în termenul acestei deschideri de credit nu se vor putea folosi de dânsul, decât până la concurenţa soldului final al contului. ART. 373 Contractul de cont curent e de drept desfiinţat: 1) Prin scadenţa termenului convenit; 2) În lipsa de convenţiune, prin retragerea uneia din părţi; 3) Prin falimentul uneia din părţi. Desfiinţarea contractului de cont curent se poate cere în caz de moarte, de interdicţiune sau incapacitate legală a uneia din părţi.” Totodată, conform art. 6 alin (2) din C. com., contul curent este faptă de comerţ dacă are o cauză comercială: „Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de comerţ, în ce priveşte pe necomercianţi, afara numai dacă ele n-au o cauză comercială.” Caracterele juridice ale contractului de cont curent: 1. contract bilateral (sinalagmatic) – părţile se obligă să se crediteze reciproc pentru prestaţiile făcute, 2. contract „intuitu personae” – identitatea persoanei cu care se încheie contractul de cont curent este determinată prin consimţământul exprimat la naşterea convenţiei, 3. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor semnatare. 4. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial, pentru sumele înscrise în
226
Universitatea SPIRU HARET

contul curent curg dobânzi „în debitul primitorului, de la data înscrierii” (art. 370 pct. 3 C. com) 5. contract cu executare succesivă în timp, prin remiteri reciproce şi alternante, 6. contract accesoriu – se încheie în vederea executării altui contract sau a altor contracte între aceleaşi părţi. Poate fi conceput ca un contract autonom numai dacă este încheiat între două bănci.2 Secţiunea 5. Contractele de finanţare: 5. 1 . Contractul de factoring; 5. 2.. Contractul de leasing Subsecţiunea 1. Contractul de factoring: § 1.1. Origine, definiţie, precizări preliminare: Origine: Originea contractului de factoring o întâlnim în practica participanţilor la activitatea de comerţ din Anglia secolului al XVIII-lea. Ulterior, această operaţiune juridica a dobândit o amploare deosebită în S.U.A., în condiţiile expansiunii comerţului cu coloniile. Contractul de factoring a fost, pentru prima dată, reglementat în dreptul nord-american, prin The Factoring Act, din 1889 şi mai apoi printr-o lege specială din anul 1923. În sfârşit, în „The Uniform Comercial Code” au fost incluse dispoziţii speciale menite să faciliteze operaţiunile efectuate prin intermediul factoring-ului. Factoring-ul este tot mai mult utilizat în diferite state europene, chiar împotriva legislaţiilor care nu sunt de natură să îi înlesnească, în mod efectiv, dezvoltarea. În majoritatea legislaţiilor, operaţiunile de
Obligativitatea ca fiecare bancă să deschidă cont curent la BNR este reglementată de art. 39 din Legea nr. 58/1998 – legea bancară, M. Of. 121/din 23 martie 1998, astfel: „art. 39 – În vederea funcţionării, în termen de 30 de zile de la data obţinerii autorizaţiei, fiecare bancă este obligată să deschidă cont curent la Banca Naţională a României, conform reglementărilor emise de aceasta. Transferurile băneşti operate prin înscrieri în contul curent deschis în evidenţele Băncii Naţionale a României sunt irevocabile şi necondiţionate. Băncile pot deschide la Banca Naţională a României şi alte conturi, în condiţiile stabilite de aceasta.” 227
Universitatea SPIRU HARET
2

factoring sunt supuse dispoziţiilor prevăzute de legile civile referitoare la cesiunea de creanţă sau la subrogarea convenţională. Pentru a facilita dezvoltarea operaţiunilor de factoring, în unele legislaţii s-au simplificat procedurile de opozabilitate a cesiunii şi de transmitere a creanţelor. Astfel, în unele sisteme de drept, încunoştinţarea debitorului se poate face chiar şi printr-o simplă scrisoare. De asemenea, în unele legislaţii se permite ca însăşi facturile să poată fi transmisibile. Definiţie: Contractul de factoring este acel contract prin care o persoană, numită aderent, cedează dreptul asupra creanţelor sale comerciale unei alte persoane, numite factor, care se obligă să preia activitatea de încasare în schimbul unei remuneraţii. § 1.2. Sediul materiei în dreptul intern: În dreptul intern nu avem o reglementare explicită a contractului de factoring. Totuşi, legiuitorul aminteşte de existenţa acestei operaţiuni juridice în cuprinsul Legii nr. 469 din 9 iulie 2002 cu privire la unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, M. Of. 529/2002, care la art. 6 prevede: „(1) Părţile contractante pot realiza plăţile prin utilizarea următoarelor instrumente de plată garantate şi/sau mecanisme de mobilizare a creanţelor: a) ordin de plată; b) cec, certificat conform prevederilor Legii asupra cecului nr. 59/1934, cu modificările ulterioare; c) cambie şi bilet la ordin, avalizate de o societate bancară şi acceptate în prealabil de obligatul principal, conform prevederilor Legii asupra cambiei şi biletului la ordin nr. 58/1934, cu modificările ulterioare; d) forfetare sau factoring. (2) În înţelesul prezentei legi, mecanismele de mobilizare a creanţelor, prevăzute la alin. (1) lit. d), se definesc astfel: a) forfetarea este contractul prin care un vânzător sau prestator de servicii îşi vinde creanţele pe care le are asupra unui cumpărător sau beneficiar unei societăţi bancare sau unei instituţii financiare specializate, contra unei taxe de forfetare; b) factoring-ul este contractul încheiat între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii, şi o societate bancară sau o instituţie financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului,
228
Universitatea SPIRU HARET

cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terţi.” Sediul materiei în dreptul internaţional: În dreptul internaţional, contractul de factoring este reglementat prin Convenţia cu privire la Factoring-ul internaţional, încheiată la Ottawa, în anul 1988, sub egida UNIDROIT. Potrivit prevederilor acestei Convenţii, prin contractul de factoring, o parte (ofertant, producător) repartizează celeilalte părţi (factorul) titluri de credit rezultând din contractele de vânzare de bunuri încheiate între producător şi clienţii săi (debitorii săi), cu excepţia celor ce au ca obiect bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc ale debitorilor (art.l, alin. 2, pct. a). De asemenea, şi Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional a iniţiat ample negocieri în vederea adoptării unor Reguli Uniforme în domeniu, sub forma unei Convenţii asupra cesiunii de creanţă, la iniţiativa reprezentanţilor Frantei, Belgiei şi Italiei. Totuşi, aceste negocieri nu au cunoscut încă o finalizare concretă. Conform reglementărilor în vigoare, aderentul cedează factorului creanţele rezultate din vânzarea unor bunuri, executarea unor lucrări sau prestarea unor servicii, materializate în facturi, iar factorul îi plăteşte valoarea creanţelor acceptate, urmând să le încaseze la scadenţă. În aceste condiţii, factorul se subrogă în drepturile aderentului, asumându-şi şi riscul insolvabilităţii clienţilor (debitorilor) aderentului. În privinţa debitorului, acesta trebuie să aibă calitatea de comerciant. De asemenea, se impune ca facturile ce sunt cedate factorului să nu fi fost refuzate sau acceptate cu rezerve de către debitori. Contractul de factoring reprezintă o formă specială de creditare pe termen scurt ce presupune vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, o clientelă stabilă, creanţe pe termen scurt şi creditul acordat de către factor. Transmiterea creanţelor către factor se realizează prin intermediul unei subrogări convenţionale. Prin simpla transmitere a facturilor, fără vreo altă formalitate, decât notificarea către debitor, factorul devine proprietarul creanţelor acceptate şi dobândeşte toate drepturile şi garanţiile fără a beneficia de o acţiune de regres împotriva aderentului. Totuşi, prin excepţie, în cazul inexistenţei totale sau parţiale a creanţelor, factorul are o acţiune în repetiţiune a plăţii nedatorate.
229
Universitatea SPIRU HARET

Astfel, în baza unui contract de factoring, factorul îşi ia asupra sa numai riscul insolvabilităţii debitorilor, nu şi alte riscuri ce ar ţine de domeniul asigurării mărfurilor sau al fidejusiunii ori de incorectitudinea comercială sau administrativă a aderentului. În aceste condiţii, pentru a preveni o atare situaţie de risc, factorul reţine o sumă reprezentând o parte din valoarea facturilor (de circa 10%). Opozabilitatea către terţi a transmiterii creanţei este subordonată cunoaşterii de către debitor a cesiunii intervenite. În acest sens, aderentul are obligaţia de a-1 notifica pe debitor cu privire la această operaţiune. § 1. 3. Părţile contractului de factoring: Contractul de factoring implică participarea a trei persoane: 1. Aderentul, care este un vânzător de bunuri sau un furnizor de servicii; 2. Factorul, deci cesionarul creanţelor, care este, de obicei, o întreprindere specializată în acest domeniu. În acest sens, Legea nr. 469 din 9 iulie 2002 cu privire la unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale aminteşte, în mod implicit, că factor poate fi doar o societate bancară sau o instituţie financiară specializată în domeniu; 3. Clientul, adică persoana ce cumpără bunurile vândute de către aderent sau beneficiază de serviciile prestate de către acesta. În factoring-ul internaţional participă, de regulă, doi factori, unul din ţara exportatorului şi unul din ţara importatorului. În aceste condiţii, factorul la export cedează corespondentului său creanţele pe care aderentul le are asupra importatorilor străini, iar factorul la import, în situaţia în care le acceptă, le preia şi continuă activitatea de încasare. În relaţiile create de factoring-ul internaţional, problema opozabilităţii către terţi a cesiunii creanţelor se complică prin intervenţia normelor de drept internaţional privat referitoare la legea aplicabilă, fie că este vorba despre pactum de lege utenda, şi deci de normele ce cârmuiesc alegerea legii aplicabile, fie că legea aplicabilă trebuie determinată în lipsa unei stipulaţii a părţilor (electio juris). Situaţia se complică şi din cauza că este vorba, în realitate, de două cesiuni de creanţe, una efectuată de către aderent către factorul la export şi cealaltă de către acesta din urmă către factorul la import. În aceste condiţii, s-ar putea ca ambele cesiuni să nu fie cârmuite de aceeaşi lege, ci de către legi diferite, care prevăd condiţii diferite. În acest caz se pune problema de a şti dacă
230
Universitatea SPIRU HARET

nerespectarea prevederilor uneia dintre legi afectează şi validitatea celeilalte cesiuni aflate sub imperiul altei legi. § 1. 4. Caractere juridice ale contractului de factoring: Contractul de factoring, la fel cu majoritatea contractelor de comerţ internaţional, este un contract bilateral, consensual, comutativ, cu titlu oneros şi cu executare succesivă. În plus faţă de trăsăturile menţionate, contractul de factoring mai prezintă şi un caracter intuitu-personae, în ceea ce îl priveşte pe aderent. În literatura de specialitate s-a avansat şi ideea potrivit căreia contractul de factoring, în majoritatea cazurilor, ar fi şi un contract de adeziune la clauzele impuse de către factor. De asemenea, acest contract cuprinde de obicei şi o clauză de exclusivitate în favoarea factorului, căruia aderentul îi cedează totalitatea creanţelor sale. Contractul de factoring îndeplineşte un dublu rol: de instrument de finanţare pe termen scurt (aderentul încasează imediat valoarea facturilor sale, beneficiind de capitalul necesar pentru desfăşurarea activităţii comerciale, de afaceri şi, implicit, de o creştere a cifrei de afaceri) şi de instrument de gestiune comercială (aderentului rămânându-i numai să ţină evidenţa contului de factoring). § 1. 5. Natura juridică a contractului de factoring: Contractul de factoring constituie un contract original şi complex, care prezintă elemente comune cu cesiunea de creanţă şi cu subrogaţia convenţională, dar şi asemănări cu împrumutul, mandatul comercial, scontul şi operaţiunea de asigurare a creditului. Totuşi, contractul de factoring nu poate fi identificat cu niciuna dintre aceste operaţiuni menţionate. Astfel, în timp ce mandatarul se obligă să transmită mandantului numai sumele încasate efectiv, în cazul contractului de factoring, factorul se obligă să plătească întreaga valoarea a creanţelor aderentului asupra clienţilor săi. De asemenea, spre deosebire de mandatar, factorul îşi asumă riscul insolvabilităţii debitorilor. În cazul operaţiunii de scont, se cedează o creanţă izolată, iar terţul este întotdeauna solvabil, împrumutatul garantând acest fapt, în timp ce în cazul contractului de factoring, de regulă este stipulată o clauză de exclusivitate pentru toate operaţiunile (cel puţin pentru cele dintr-o anumită ţară), iar factorul suportă riscul insolvabilităţii debitorilor. De
231
Universitatea SPIRU HARET

asemenea, daca în cazul scontului, împrumutatul garantează succesul operaţiunii, în cazul contractului de factoring, acesta nu garantează decât existenţa creanţelor. În aceste condiţii, factoring-ul se dovedeşte a fi un contract comercial sui-generis care utilizează tehnici moderne, de natură a facilita expansiunea comerţului internaţional. § 1. 6. Forme de factoring: După criteriul momentului în care sunt achitate creanţele de către factor, operaţiunea de factoring cunoaşte două forme: factoring-ul tradiţional şi factoring-ul la scadenţă. În operaţiunile de factoring tradiţional (old line factoring), factorul plăteşte creanţele imediat ce le primeşte în posesie, data cesiunii fiind însăşi data creanţei. Aceasta este forma obişnuită în care s-a consacrat contractul de factoring. În operaţiunile de factoring la scadenţă (maturity factoring), factorul plăteşte creanţele în momentul exigibilităţii lor, situaţie în care data cesiunii coincide cu data scadenţei lor. În dreptul englez mai există şi un „Undisclosed Factoring” sau ,,money without barrowing”, constând în încheierea concomitentă a două contracte, un contract de vânzare-cumpărare şi un contract de comision, ambele încheiate între un factor şi furnizor, în temeiul cărora factorul cumpără marfa furnizorului pe care îl numeşte, în acelaşi timp, reprezentant al sau (trustee) şi îl însărcinează să o vândă cumpărătorului efectiv şi să încaseze preţul. Efectele contractului de factoring: În cadrul contractului de factoring, relaţiile dintre părţi sunt determinate de subrogarea factorului în drepturile de creanţă ale aderentului. § 1. 7. Funcţiile factorului: Conform art. 1, alin. 2, pct. b din Convenţia UNIDROIT cu privire la Factoring-ul internaţional, funcţiile ce pot fi îndeplinite de către factor sunt: 1. efectuarea plăţii producătorului (inclusiv împrumuturi, plăţi în avans);
232
Universitatea SPIRU HARET

2. supravegherea conturilor bancare – în conexiune cu operaţiunile legate de titlurile de credit; 3. preluarea plăţilor efectuate – în temeiul titlurilor de credit; 4. asigurarea protecţiei împotriva răilor-platnici. Potrivit aceluiaşi text de lege, factorul, în executarea unui contract de factoring, trebuie să îndeplinească cel puţin două dintre aceste funcţiuni enumerate mai sus. § 1. 8. Obligaţiile factorului: a) În primul rând, factorul trebuie să îi plătească aderentului valoarea creanţelor cedate. Factorul este ţinut să achite numai creanţele acceptate în prealabil, ţinând cont de garanţiile pe care le prezintă. Prin contractul de factoring factorul îşi rezervă dreptul de a decide să nu accepte facturile unor clienţi pe care, pe plan comercial nu îi agreează, fiindcă nu prezintă suficientă garanţie. Factorul poate prelua şi creanţele neacceptate, dar în calitate de mandatar (factoring fără notificare). În acest caz, factorul nu mai creditează contul aderentului decât în măsura încasării efective a facturilor. În aceasta situaţie, debitorul cedat poate ridica împotriva factorului (mandatar) toate excepţiile pe care le are împotriva aderentului (mandant). După forma de factoring utilizată, plata se poate face înainte de scadenţă, pe măsura cedării facturilor sau la scadenţă. Facturile sau copiile lor legalizate trebuie prezentate la termenul stabilit în contract, însoţite de un borderou ce cuprinde menţiuni referitoare la facturile cedate (cu garanţii şi cu documente justificative), declaraţia aderentului în sensul că le transmite în proprietatea factorului şi cererea de plată a facturilor, în schimbul unei chitanţe subrogatorii. Facturile primite de către factor vor fi contabilizate şi grupate în conturile personalizate ale clienţilor agreaţi. De asemenea, factorul poate deschide şi aderentului un cont curent. În această situaţie, la credit se va trece valoarea nominală a facturilor cedate, iar la debit, comisionul factorului. Existenţa acestui cont curent conferă aderentului atât garanţia încasării facturilor, cât şi posibilitatea compensaţiei. De asemenea, factorul are şi dreptul de a revinde creanţa unui alt factor.
233
Universitatea SPIRU HARET

b) În al doilea rând, factorul va încasa, la scadenţă, facturile de la clienţi. c) Factorul suportă riscul eventualei insolvabilităţi a debitorilor. Totuşi, acest risc poate fi acoperit prin valoarea comisionului perceput de factor şi prin selecţionarea clienţilor bun-platnici, evidenţiată prin refuzul acceptării creanţelor asupra clienţilor rău-platnici. d) De asemenea, factorul poate presta pentru aderent şi o serie de servicii administrative. Cu titlu de exemplu, pot fi menţionate următoarele activităţi: prospectarea pieţei, selecţionarea clienţilor, punerea la dispoziţia aderentului a unor metode moderne de gestiune şi contabilitate, procurarea de informaţii şi prestarea de asistenţă juridică. § 1. 9. Obligaţiile aderentului: Acesta are obligaţia de a transmite factorului creanţele sale, de a notifica debitorilor această operaţiune, de a menţiona în cuprinsul facturilor ca plata se va efectua, în mod obligatoriu, către factor, de a garanta existenţa creanţei la data cesiunii, de a coopera cu factorul în cursul executării obligaţiilor sale contractuale şi de a plăti acestuia remuneraţia convenită. De asemenea, pentru a nu perturba derularea normală a contractului de factoring, aderentul este dator să îşi îndeplinească şi obligaţiile ce îi revin în baza contractelor încheiate cu proprii săi clienţi. Această obligaţie se impune în mod firesc, întrucât în caz contrar, clienţii s-ar putea îndrepta împotriva factorului – în anumite condiţii – pentru a îi solicita restituirea sumelor plătite către acesta, pe motiv că producătorul nu şi-a respectat obligaţiile contractuale. Aderentul acceptă şi o clauza de exclusivitate, în temeiul căreia el se obligă să cedeze totalitatea facturilor comerciale prezente, dar şi pe care le va avea în viitor, pe o durată expres determinată în cuprinsul contractului. În dreptul american există şi un privilegiu special în privinţa creanţelor factorului care îl feresc de concurenţa celorlalţi creditori ai aderentului aflat în stare de faliment. § 1. 10. Obligaţiile clientului (debitorului): Potrivit art. 6, alin. 1 din Convenţie, cesiunea titlurilor de credit făcută de către aderent în favoarea factorului va produce efecte chiar dacă
234
Universitatea SPIRU HARET

între aderent şi client (debitor) ,,există o convenţie de înlăturare a posibilităţii cesiunii”. Totuşi, alin. 2 al aceluiaşi articol precizează că ,,o asemenea cesiune nu va produce însă efecte faţă de debitorul cedat, dacă în momentul încheierii contractului debitorul îşi are sediul într-unul din statele care au făcut declaraţie” privind rezervele sale faţă de Convenţie. În măsura în care subrogarea le-a fost notificată, clienţii aderentului au obligaţia de a plăti numai factorului. Totuşi, potrivit art. 8, alin. 1 din Convenţie, obligaţia debitorului de a plăti factorului subzistă ,,numai şi numai în situaţia în care debitorul nu are cunoştinţă despre existenţa unui drept prioritar la plată, deţinut de către o altă persoană”. În absenţa altor dispoziţii contractuale, debitorii îi vor putea opune factorului toate excepţiile inerente creanţei. Orice alte excepţii pot fi invocate numai dacă sunt preexistente subrogării. Astfel, potrivit art. 9 alin. 1 din Convenţie, dacă factorul promovează o acţiune împotriva debitorului – pe baza unui titlu de credit rezultat dintr-un contract de vânzare-cumpărare de bunuri – ,,debitorul se poate apăra invocând orice apărare care izvorăşte din contract şi care ar fi putut fi invocată împotriva producătorului (aderentului)”. Alin. 2 al aceluiaşi articol stipulează că debitorul poate ridica împotriva factorului ,,orice acţiune care ar fi putut fi promovată împotriva producătorului (aderentului) la momentul în care notificarea cesiunii i-a fost făcută”. Astfel, de exemplu, dacă mai înainte de efectuarea subrogării a operat compensaţia legală, aceasta poate fi opusă factorului, întrucât el nu poate avea mai multe drepturi decât aderentul (nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet). După subrogare, compensaţia nu mai putea opera, deoarece nu era îndeplinită condiţia reciprocităţii creanţelor respective (creanţa nu mai aparţinea aderentului, ci factorului). O altă prevedere a Convenţiei UNIDROIT cu privire la Factoringul internaţional, ce se referă la client (debitor), este cea stipulată în art. 10, alin. 1. Astfel, neîndeplinirea, îndeplinirea cu întârziere sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale de către producător (aderent) ,,nu va conferi debitorului dreptul de a cere restituirea sumelor plătite factorului, în situaţia în care debitorul are posibilitatea de a-şi recupera banii de la producător”. Totuşi, potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, debitorul se va putea îndrepta împotriva factorului dacă acesta nu şi-a îndeplinit obligaţia de plată faţă de aderent (obligaţie ce rezultă în temeiul titlurilor cesionate) sau dacă factorul a făcut o plata aderentului în
235
Universitatea SPIRU HARET

momentul în care avea cunoştinţă de neîndeplinirea, îndeplinirea cu întârziere sau îndeplinirea defectuoasă de către producător a obligaţilor rezultate din contractul de vânzare – cumpărare. § 1. 11. Încetarea contractului de factoring: De regulă, contractul de factoring îşi încetează efectele la expirarea perioadei de cedare a creanţelor sau prin reziliere. De asemenea, întrucât acest contract prezintă un caracter „intuitu-personae” în privinţa aderentului, încetarea lui va interveni şi în situaţia în care acesta decedează sau devine incapabil. Subsecţiunea 2. Contractul de leasing3 Leasing-ul constituie o expresie a tehnicilor moderne de contractare în acest domeniu. Insistenţa asupra acestui tip de contract este explicată de mai mulţi autori prin pragmatismul şi eficacitatea lor. Leasing-ul a apărut pentru prima dată în Statele Unite ale Americii, ca mai apoi, treptat, să pătrundă şi în alte ţări, îndeosebi în Europa4. În S.U.A., leasing-ul a fost reglementat prin United States Uniform Consumer Credit Code şi prin Uniform Commercial Code5. În Marea Britanie6, Franţa7 şi Belgia8 s-au elaborat reglementări, care definesc relaţiile contractuale pe bază de leasing şi precizează operaţiunile pe care le include. Leasing-ul a fost determinat, în apariţia sa de cauze obiective. Astfel, în S.U.A., în Marea Britanie şi în alte ţări erau întâmpinate greutăţi
3 A se vedea OG.nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing-, republicată, M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cap. 2 (cu modificările şi completările ulterioare esenţiale prin Legea nr.287/2006, pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing-, M. Of. nr. 606 din 13 iulie 2006). 4 În Marea Britanie, Belgia, Franţa etc. 5 Cartea a IX a. 6 Sub forma „United Kingdom Consumer Credit Act 1974”. 7 Legea din 2 iulie 1966; Ordonanţa de Guvern din 28 septembrie 1967. 8 Decretul nr. 55 din 10 ianuarie 1967; Decizia ministerială din 23 februarie 1968. 236

Universitatea SPIRU HARET

în finanţarea afacerilor, ca urmare a rigidităţii formelor şi procedeelor existente. Oamenii de afaceri simţeau nevoia dotării societăţilor lor comerciale cu echipamente moderne, în condiţiile în care utilajele din dotare se învecheau, mai ales ca efect al uzurii lor morale. Formula cumpărării unor bunuri de la vânzător în scopul închirierii lor acelor clienţi care aveau nevoie de ele a apărut ca o formulă salvatoare şi eficientă. § 2.1. Cadrul legislativ în domeniul leasing-ului este: - Ordonanţa Nr. 51/28.08.1997 republicată privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing- Legea Nr. 90/28.04.1998 pentru aprobarea OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing- Legea nr. 99 din 26 mai 1999 – Modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing- Norme privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de leasing- Ordonanţa Nr. 51/1997 republicată privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasingLeasing-ul a fost definit ca fiind o operaţiune juridică prin care o persoană cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane. § 2.2. Obiectul contractului de leasing şi elementele definitorii Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară a bunurilor de investiţii, a bunurilor imobiliare, a serviciilor. Cel mai frecvent se închiriază maşini şi utilaje. Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt cumpărarea unor bunuri în scopul închirierii lor; închirierea acestor bunuri în scopul unei redevenţe locative; folosirea acestor bunuri de către client în scopuri profesionale; latitudinea clientului să achiziţioneze bunul respectiv la sfârşitul locaţiunii. În contractul de leasing sunt implicate mai multe părţi, şi anume: cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria; vânzătorul – persoana care vinde bunul şi care poate fi chiar producătorul acestui bun; clientul – persoana care are nevoie şi, deci, solicită maşina sau utilajul respectiv în locaţie.
237
Universitatea SPIRU HARET

Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obţine beneficii importante9, vânzătorul are o piaţă asigurată pentru produsele sale10, iar clientul are posibilitatea să-şi procure maşinile şi utilajele fără investiţii prea mari. Mai mult, el realizează reducerea cheltuielilor de producţie şi de credite pentru plăţi. Din cele prezentate mai sus reiese că putem defini leasing-ul11 ca fiind acea operaţiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun (de regulă maşini şi utilaje) în vederea închirierii unei alte persoane (o societate care utilizează bunul respectiv). Profesorul Tudor R. Popescu observa, în cadrul acestei operaţiuni, că „locatarul are iniţiativa afacerii, vânzătorul o permite, creditorul o facilitează şi toţi împreună, acţionând în interes propriu, acţionează în acelaşi timp şi în folosul celorlalţi”. La rândul său, profesorul Ioan Macovei detaliază modul în care operaţiunile de leasing „prezintă avantaje pentru toate părţile interesate”(avantaje care sunt prezentate pe parcursul secţiunii consacrate leasing-ului). Experienţa economiilor dezvoltate poate fi un exemplu de urmat. Nu întâmplător, boom-ul economic din Statele Unite, şi mai târziu din Europa de Vest s-a datorat în mare măsură încurajării leasing-ului. Stimulentele, mai ales de natură fiscală, acordate firmelor de leasing au determinat efervescenţa fenomenului, astăzi vorbindu-se de o adevărată industrie a leasing-ului. Trebuie bine înţeles faptul că de facilităţile de orice natură acordate leasing-ului vor beneficia în cele din urmă utilizatorii. Din nefericire, în România nu se poate vorbi de un cadru legal şi fiscal stimulativ în tratamentul leasing-ului12; în acest context, schimbarea acestei stări de fapt ar putea fi una din căile redresării economice. * leasing-ul este unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor, utilizat şi în plan internaţional (legislaţia comercială internaţională)
Ca urmare a faptului că operaţiunile pe care le efectuează nu sunt costisitoare. El are o poziţie tot mai sigură, făcând faţă concurenţei. Veniturile sunt stabile, totodată are şansa să obţină câştiguri suplimentare. 11 Denumirea vine de la verbul to lease – „a închiria”. 12 Este opinia exprimată a multor specialişti ai domeniului, atât teoreticieni, cât şi practicieni. 238
10 9

Universitatea SPIRU HARET

* este leasing-ul un contract comercial, în sensul clasic al cuvântului, sau este mai degrabă un ansamblu de contracte – de închiriere, de vânzare în rată, de locaţie viageră? *opinia dominantă în privinţa naturii juridice a contractului de leasing-: modalitate contractuală de finanţare la termen. Finanţările prin sistem leasing constituie în economia românească o adevărată gură de oxigen pentru agenţii economici pentru care investiţiile reprezintă o cerinţă esenţială pentru dezvoltarea activităţii lor. Şi cum 99 % din activităţile din economie necesită investiţii pentru a se dezvolta, finanţările în sistem leasing vor cunoaşte o creştere constantă. Leasing-ul s-a impus şi în România, aşa cum a făcut-o peste tot în lume (poate mai puţin în economiile ţărilor din lumea a III-a) în primul rând prin simplitate. În condiţiile în care mediul concurenţial din ţara noastră devine tot mai aspru, viteza de reacţie a companiilor la schimbările din mediul extern este vitală. Leasing-ul, prin operativitatea sa, satisface în intervale de timp foarte scurte nevoia de fonduri pentru investiţii a agenţilor economici. De asemenea, prin leasing-, agenţii economici evită procedurile complicate ale contractării de credite bancare, proceduri care presupun imobilizarea unor elemente din patrimoniul societăţii sau cel privat pentru constituirea de garanţii. Leasing-ul presupune existenţa a trei terţe persoane: furnizorul, societatea finanţatoare (societatea de leasing) şi utilizatorul (beneficiarul finanţării). Societatea de leasing cumpără de la furnizor bunul solicitat de utilizator şi îl cedează acestuia din urmă pe o anumită perioadă de timp contra unor redevenţe lunare. Aceasta reprezintă, în esenţă, operaţiunea de finanţare prin leasing. Pentru utilizator, această operaţiune îi va aduce şi alte avantaje cum ar fi: 1. Îi permite realizarea de investiţii atunci când nu dispune de lichidităţile necesare. Şi cum investiţiile contribuie, de cele mai multe ori, la sporirea cifrei de afaceri, surplusul de venit obţinut poate acoperi redevenţele lunare. 2. Îi permite să-şi folosească fondurile pentru sporirea capitalului de lucru (a activelor circulante), cele care sunt aducătoare de bani. 3. Îi permite să fie în pas cu noua tehnologie prin aceea că la sfârşitul contractului de leasing poate returna bunul societăţii finanţatoare şi să închirieze altul ale cărui caracteristici tehnice sporite îi pot oferi o eficienţă mai mare în exploatare.
239
Universitatea SPIRU HARET

4. Îi permite să beneficieze de amânarea plăţii taxelor vamale până la sfârşitul contractului pentru bunurile aduse din import. Plata taxelor vamale se va face doar la 20% din valoarea bunului. 5. Îi permite să beneficieze de facilităţile fiscale. Întreaga valoare a ratei de leasing este deductibilă fiscal pentru IMM. Din punct de vedere legislativ, activităţile de leasing se împart în leasing operaţional şi leasing financiar. Procedural, este vorba de acelaşi lucru, însă există aspecte care diferenţiază cele două tipuri de operaţii, şi anume: În leasing-ul financiar, bunul finanţat este evidenţiat în contabilitatea utilizatorului (beneficiarul finanţării). Utilizatorul va înregistra amortizarea aferenta mijlocului fix intrat în patrimoniu, amortizare care este deductibilă din punct de vedere fiscal, potrivit legislaţiei în vigoare. Redevenţa lunară este compusă din cota parte din valoarea de intrare a mijlocului fix şi din dobânda de leasing. Dobânda de leasing este o cheltuială deductibilă din punct de vedere fiscal pentru utilizator. § 2.3. Analiză comparativă a leasing-ului financiar şi leasing-ului operaţional
În cazul leasing-ului financiar, bunul finanţat este evidenţiat în contabilitatea utilizatorului (beneficiarul finanţării). Utilizatorul va înregistra amortizarea aferenta mijlocului fix intrat în patrimoniu, amortizare care este deductibila din punct de vedere fiscal, potrivit legislaţiei în vigoare. În cazul leasing-ului financiar, redevenţa lunară este compusa din cota parte din valoarea de intrare a mijlocului fix şi din dobânda de leasing-. Dobânda de leasing este o cheltuiala deductibila din punct de vedere fiscal pentru utilizator.

În cazul leasing-ului operaţional, . redevenţa este compusă din cota de . amortizare calculată conform . prevederilor legale plus un beneficiu. . Pentru utilizator, întreaga redevenţă . lunară este considerată cheltuială . deductibilă din punct de vedere . fiscal. . În cazul leasing-ului operaţional, . bunul rămâne evidenţiat în . contabilitatea societăţii finanţatoare; .

240
Universitatea SPIRU HARET

Leasing-ul financiar Conform IAS 17, „Leasing-ul financiar este operaţiunea de leasing care transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de proprietate poate fi, sau nu, transferat, în cele din urma”. IAS furnizează unele exemple de indicaţii care pot sugera clasificarea unui leasing ca fiind leasing financiar. De exemplu, un vehicul are o durată de exploatare determinată de numărul de kilometrii parcurşi. Valoarea justă a vehiculului este de 40.000 milioane lei. El parcurge, în mod obişnuit, 100.000 km înainte de a fi casat. Se ia în considerare un anumit aspect al contractului, şi anume cumulul de km pentru care vehiculul a fost închiriat de locatar, care este: a. 30.000 km. b. 50.000 km. c. 75.000 km. La punctele a) si b) se poate spune ca nu au fost transferate în mod substanţial beneficiile. În cazul c), acest lucru este mai puţin evident, dar se poate argumenta că procentul de 75% poate fi considerat substanţial. Contractul mai prevede, de asemenea, că în cazul a) avem un leasing financiar, iar în cazul c) un leasing operaţional. Aceste declaraţii sunt nerelevante deoarece au doar formă legală şi nu substanţă economica. Ambele contracte de la cazurile a) si b) au opţiuni de cumpărare exercitabile de către locatar. Acest lucru pare să satisfacă problema transferării riscurilor şi beneficiilor. Cazul a) stabileşte un preţ de 20.000 milioane lei, iar cazul b) un preţ de 30 milioane lei. Este foarte probabil ca în cazul a) societatea să achiziţioneze activul la sfârşitul termenului de leasing-, probabilitate neexistentă în cazul b). Cazul a) poate fi considerat un leasing financiar. În fine, în cazul c), locatorul acceptă să repare, să întreţină şi să furnizeze un alt vehicul în cazul în care cel existent se va defecta. Locatorul are, de asemenea, dreptul ca în orice moment să înlocuiască activul cu unul similar, dacă oferă indicaţii stricte ca va face acest lucru. Acest lucru face mai puţin probabilă clasificarea cazului c) în categoria leasing-ului financiar. Concluzia exemplului de mai sus este aceea că toţi termenii unui contract de leasing trebuie luaţi în considerare împreună. Este, prin
241
Universitatea SPIRU HARET

urmare, o problemă de raţionament profesional atât pentru administratorii locatarului, cât şi pentru cei ai locatorului. Trebuie reţinut că este posibilă contabilizarea operaţiunii de leasing drept leasing operaţional de către una din părţile contractante, respectiv drept leasing financiar de cealaltă parte contractantă. Paleta definiţiilor pe care le putem întâlni este foarte largă. Chiar şi cărţile de specialitate accesibile în mod curent definesc leasing-ul unilateral sau chiar greşit, fără a surprinde în fapt esenţa fenomenului. Există păreri că leasing-ul este o operaţiune de finanţare, alţii o asimilează cu o vânzare în rate sau cu un contract de locaţie pură. Ei bine, leasing-ul nu este nici una dintre aceste operaţiuni, dar poate avea forme foarte apropiate de oricare dintre ele. Definiţia corectă a leasing-ului este următoarea: „Leasing-ul este operaţiunea prin care o parte, denumită locator, transmite celeilalte părţi, denumită utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing-, dreptul de posesie şi folosinţă al unui bun al cărui proprietar este, pentru o perioadă determinată de timp.” Elementele cele mai importante care decurg din această definiţie şi care delimitează leasing-ul de alte operaţiuni înrudite, sunt următoarele: 1. Locatorul rămâne proprietarul bunului ce constituie obiectul contractului de leasing, pe toată perioada de derulare a contractului; aceasta implică şi faptul că, în cazul neachitării ratelor de leasing, locatorul are dreptul de a-şi retrage bunul. 2. Utilizatorul are dreptul să beneficieze, pe perioada contractului, de toate avantajele folosirii bunului, asumându-şi, în acelaşi timp, şi riscurile exploatării acestuia. Pornind de la aceste principii generale, menţionăm o altă caracteristică importantă a leasing-ului, şi anume flexibilitatea. În general, contractele care se încheie sunt croite pe obiectul de leasing şi pe utilizator. Perioada de derulare a contractului, cadenţa ratelor, valoarea reziduală pot fi liber negociate de cele două părţi, astfel încât termenii contractului să corespundă cel mai bine intereselor şi mai ales posibilităţilor acestora. Prezentăm în continuare câteva situaţii mai des întâlnite. Există forme de leasing în care, la sfârşitul perioadei, utilizatorul are dreptul de a opta fie pentru achiziţionarea bunului la o valoare reziduală, fie pentru prelungirea contractului, fie pentru
242
Universitatea SPIRU HARET

renunţarea la bunul respectiv. Aceste forme de leasing fac parte din categoria operaţiunilor de leasing financiar. Probabil că aceste forme de leasing sunt cele mai populare. În esenţă, locatorul apare ca finanţator al utilizatorului, datorită faptului că este foarte probabil – încă de la începutul contractului – că utilizatorul va opta pentru achiziţionarea definitivă a obiectului de leasing. În această situaţie, locatorul nu are interesul ca la sfârşitul contractului să rămână în posesia bunului şi ne putem aştepta ca şi ratele de leasing să reflecte acest lucru. Locatorul îşi va acoperi în timpul perioadei de leasing toate cheltuielile generate de operaţiune, iar valoarea reziduală va fi mult mai mică decât valoarea de piaţă a bunului la sfârşitul contractului. Există şi situaţii în care existenţa unei pieţe second-hand sau faptul că locatorul este specializat pe leasing-ul anumitor categorii de bunuri, va putea determina o diminuare a ratelor şi o creştere a valorii reziduale, deci un risc suplimentar asumat de locator. În oricare dintre situaţii, locatorul va trebui să analizeze foarte bine afacerea şi clientul cu care operează. Un alt factor important în derularea operaţiunii de leasing este furnizorul. În general, şi acesta îşi asumă responsabilităţi legate de derularea contractului, mai ales în ceea ce priveşte exploatarea (asistenţa tehnică, instruirea personalului etc., contract de buy-back). Contractul devine astfel tripartit, dar subliniem faptul că este posibil ca furnizorul săşi asume şi rolul de locator. Această situaţie poate fi interesantă pentru producătorii sau distribuitorii care pot să-şi asigure ei înşişi finanţarea, facilitându-şi astfel desfacerea produselor. Exemple în acest sens, chiar pe piaţa românească, sunt distribuitorii de autoturisme sau de utilaje şi echipamente specializate – pornind de la computere până la tractoare. În principiu, această formă de leasing este cea mai ieftină pentru utilizator, întrucât producătorul sau distribuitorul sunt cei care cunosc cel mai bine produsul şi piaţa de desfacere, ceea ce diminuează în mare măsură riscurile asumate de locator. Nu este exclus ca în viitorul foarte apropiat, sub presiunea pieţei, şi producătorii sau distribuitorii români de instalaţii sau echipamente pentru industria alimentară să-şi desfacă produsele sub formă de leasing.

243
Universitatea SPIRU HARET

§ 2.4. Avantajele şi impactul economic al leasing-ului Din punctul de vedere al locatorului, este esenţial faptul că contractul de leasing îi protejează dreptul de proprietate şi deci poate acţiona direct asupra bunului în cazul în care utilizatorul nu se achită de obligaţiile contractuale. De asemenea, obiectul finanţării fiind legat direct de contract şi fiind personalizat, există posibilitatea urmăririi afacerii în intimitatea ei şi este mult mai uşor de luat o decizie în caz de insolvabilitate temporară a utilizatorului. Efectele cele mai importante din punct de vedere economic se regăsesc la utilizator. Acesta poate să plătească dreptul de folosinţă şi, în cele din urmă, să achiziţioneze un bun investiţional pe măsură ce produce. Ratele pot fi astfel dimensionate şi cadenţate încât să permită plata ratelor şi chiar obţinerea unui profit fără a supune utilizatorul la sarcini împovărătoare. De exemplu, pentru activităţi sezoniere – cum ar fi industria zahărului – ratele pot fi orientate spre sfârşitul perioadei de producţie, când veniturile înregistrate din vânzarea produselor vor permite achitarea obligaţiilor de plată. În aceste cazuri, ratele sunt de cele mai multe ori anuale sau semestriale; dimpotrivă, pentru activităţi unde încasările sunt ritmice şi se întind pe tot parcursul anului – cum ar fi panificaţia, industria laptelui – ratele pot fi lunare. Contractul de leasing se încheie pe o perioadă de cel puţin un an. Nu există o cerinţă expresă ca contractul să fie încheiat în formă scrisă, dar Ordonanţa nr. 51 reglementează clauzele obligatorii într-un contract de leasing-, astfel că forma scrisă trebuie subînţeleasă. Contractul de leasing constituie titlu executoriu (adică poate fi pus în executare contra utilizatorului fără nevoia parcurgerii vreunei proceduri judiciare) dacă utilizatorul refuză să înapoieze bunul, în următoarele situaţii: la sfârşitul perioadei de leasing, dacă acesta nu a formulat opţiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului; în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului. Contractele de leasing referitoare la bunuri mobile sunt supuse înregistrării în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în condiţiile Legii nr. 99/1999, pentru opozabilitate faţă de terţi, dar interesul

244
Universitatea SPIRU HARET

unei astfel de înregistrări este al locatorului, iar nu al utilizatorului (ca în cazul leasing-ului imobiliar).13 Achiziţionarea de mijloace fixe (între care se includ echipamentele TI) prin leasing financiar intră sub incidenţa legislaţiei referitoare la amortizare (în principal, Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, astfel cum a fost modificată şi republicată), astfel încât deductibilitatea ratelor de leasing va fi tratată diferenţiat. Astfel, o parte a ratei este deductibilă ca dobândă, o altă parte ca primă de asigurare şi o altă parte ca preţul de achiziţionare a bunului, acesta din urmă fiind determinat conform legislaţiei referitoare la amortizare. Ordonanţa nr. 51 conţine şi unele reguli speciale privind taxele vamale. Astfel, bunurile care sunt introduse în ţară de către utilizatori, persoane fizice sau juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu societăţi de leasing-, persoane juridice străine, sau de societăţi de leasing persoane juridice române, în baza unor contracte de leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice române, bunul se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe toată durata contractului de leasing-, cu exonerarea totală de la obligaţia de plată a sumelor aferente drepturilor de import. Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului la sfârşitul perioadei de leasing, el va fi obligat să achite taxa vamală calculată la valoarea reziduală a bunului din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, care nu poate fi mai mică de 20% din valoarea de intrare a bunului (preţul plătit de locator furnizorului). Cu toate acestea, din punctul de vedere al regulamentelor
13

ART. 29 Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999: (1) Garanţiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad sub incidenţa prezentului titlu, îndeplinesc condiţia de publicitate din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în continuare arhivă. (2) Înscrierea la arhivă nu conferă validitate unei garanţii reale lovite de nulitate. (3) Prin înscrierea garanţiei reale creditorii pentru care se înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun sunt prezumaţi că au cunoştinţă despre existenţa garanţiei reale, proba contrarie nefiind admisibilă. 245
Universitatea SPIRU HARET

vamale, utilizatorul trebuie să cumpere bunul într-o perioadă de 7 ani de la data încheierii contractului. § 2.5. Caractere juridice ale contractului de leasing ca un complex de contracte: 1. contract de vânzare-cumpărare – prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator 2. contract de mandat – prin care sunt stabilite elementele vânzării şi concomitent se realizează operaţiunile tehnice şi formalităţile administrative necesare 3. contract de locaţie – cu durata şi ratele determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing (leasing-ul financiar) şi din cota de amortizare calculată conform reglementărilor în vigoare, şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante (leasing-ul operaţional) 4. o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea utilizatorului Concluzie: leasing-ul este un contract propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Teminologia corectă: – pentru operaţiuni de leasing: – totalitatea raporturilor tripartite implicate – pentru contractul de leasing: – actul încheiat între finanţator şi utilizator § 2.6. Etapele detaliate ale procedurii de leasing În general, în derularea unui contract de leasing, sunt implicate, în diverse etape ale procesului de finanţare, cel puţin cinci părţi: societatea de leasing, clientul sau utilizatorul final, furnizorul bunului achiziţionat, banca finanţatoare şi, nu în ultimul rând, societate de asigurare. Alegerea bunului si a furnizorului În funcţie de necesităţile clientului, acesta decide atât asupra caracteristicilor bunului cât şi asupra furnizorului. Toate detaliile legate de natura bunului (preţ, caracteristici tehnice, amănunte privind livrarea, condiţii de instalare şi punere în funcţiune, în cazul echipamentelor) vor fi negociate de utilizator direct cu furnizorul
246
Universitatea SPIRU HARET

ales, urmând a respecta în contractul de vânzare cumpărare şi în contractul de leasing, toate aspectele negociate. Obţinerea ofertei şi solicitarea de leasing Pe baza preţurilor negociate cu furnizorul întocmeşte o ofertă generală de finanţare, în care vor fi calculate, avansul, rata de leasing, valoarea asigurării etc. În urma transmiterii solicitării de leasing, oferta transmisă iniţial poate suferi modificări în funcţie de clasa de risc în care se va încadra clientul. Analiza riscului are la bază atât documentele financiare puse la dispoziţie de către client (bilanţ, balanţă, cont de profit si pierderi) cât şi alte documente solicitate (chestionar de leasing, prezentarea activităţii companiei, business-plan etc.). Analiza şi aprobarea solicitării de leasingEvaluarea solicitării de leasing se realizează de către specialişti într-un interval de timp ce nu depăşeşte 48 ore. În funcţie de complexitatea proiectului supus finanţării, societatea de leasing poate solicita clientului informaţii suplimentare referitoare la unele aspecte analizate, răspunsul final al evaluării urmând a fi prelungit în funcţie de furnizarea informaţiilor solicitate. Încheierea contractului În cazul unui răspuns afirmativ, se va încheia un contract de leasing-, financiar sau operaţional, ce va include atât clauzele negociate de utilizator cu furnizorul bunului, cât şi clauze specifice politicii societăţii de leasing privitoare la modalitatea de plată a ratelor, asigurarea efectuării plăţilor etc. Asigurarea generală a bunului Bunul ce urmează a fi achiziţionat urmează a fi asigurat de către societatea de leasing, pe toată derularea contractului de leasing, în opţiunea pentru toate riscurile, în condiţiile stabilite cu societatea de asigurări şi banca finanţatoare, iar prima de asigurare va fi achitată de către utilizator. În cazul produselor provenite din import, prima de asigurare se va calcula la valoarea DDP a bunului. Livrarea bunurilor Obligaţia livrării bunurilor revine în întregime furnizorului, operaţiunea fiind asistată de specialiştii societăţii de leasing.
247
Universitatea SPIRU HARET

Condiţiile şi costurile finanţării Pot obţine finanţare pentru achiziţionarea de bunuri în leasing atât persoane juridice, înfiinţate în baza Legii 31/1990 republicata, cât şi persoane fizice sau persoane fizice autorizate. Bunurile finanţate pot fi noi, din import sau achiziţionate de pe piaţa românească, sau second-hand, caz în care se va efectua o evaluare suplimentară de către specialiştii societăţii de leasing. Pot fi finanţate atât vehicule diverse (autoturisme, autoutilitare, microbuze) cât şi echipamente medicale, telecomunicaţii, tehnica de calcul etc. Valoare bunurilor achiziţionate va fi cuprinsa între 3.000 euro şi 100.000 euro. Durata contractului de leasing poate varia între 12 şi 48 luni, în funcţie de necesităţile clientului şi rezultatul analizei financiare. Documentele necesare analizei În funcţie de personalitatea juridica a solicitantului (persoană juridică, persoană fizică autorizată, persoană fizică) sunt necesare diferite tipuri de documente menite să reliefeze bonitatea si capacitatea de plata a acestuia. În principal, documentele solicitate sunt: − Cererea de Finanţare sau Formularul de Comandă, documente tipizate; − Documente financiare, care sa prezinte situaţia financiară din ultimii doi ani de activitate; − Documente legale (certificat de înregistrare, cod fiscal, certificat constatator, act constitutiv si acte adiţionale etc.) − Declaraţie angajament a utilizatorului; − Factură proformă, cu o descriere detaliata a bunului şi a caracteristicilor tehnice, a modalităţilor de plată şi livrare, preţul şi moneda de plată; § 2.7. Caractere juridice ale contractului de leasing: 1. contract bilateral (sinalagmatic) – dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi – locator – finanţator şi utilizator (spre deosebire de operaţia de leasing bazată pe o relaţie trilaterală: furnizor-finanţator, utilizator)
248
Universitatea SPIRU HARET

2. contract cu titlu oneros – prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial 3. contract cu executare succesivă – obiectul contractului se consideră a fi îndeplinit, după parcurgerea etapelor prevăzute în contract, având ca finalitate achiziţionarea bunului finanţat prin contract şi transferarea dreptului de proprietate de la finanţator la utilizator, care devine proprietar, odată cu achitarea ultimei rate din contract. 4. contract „intuitu personae” 5. contract consensual – ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor semnatare. § 2.8. Efectele contractului de leasing: În contractul de leasing-, obligaţiile vânzătorului sunt: să livreze un echipament de calitate, adică în stare de funcţionare; să asigure asistenţa tehnică a personalului care îl va exploata; să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor14; să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în măsura în care defecţiunile nu sunt din culpa utilizatorului15. Utilizatorul (beneficiarul) are obligaţia: să plătească ratele chiriei, la termenele şi condiţiile stipulate în contract; să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucţiunilor tehnice; să nu efectueze modificări în construcţia echipamentului închiriat; în cazul în care asemenea modificări sunt necesare, utilizatorul are obligaţia să solicite acordul societăţii de leasing; să conserve bunul în stare de funcţionare16; să asigure echipamentul închiriat în folosul societăţii de leasing-. Societatea de leasing are, la rândul ei, câteva obligaţii a căror aducere la îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract. Astfel, societatea de leasing are obligaţia să înlocuiască bunul avariat. De

Sau să achite contravaloarea lor. Aceste obligaţii sunt stipulate în contractul de leasing, încă din momentul perfectării acestuia. 16 O asemenea obligaţie se referă la toate formele de leasing. 249
15

14

Universitatea SPIRU HARET

asemenea, societatea de leasing poate înlocui echipamentul învechit, uzat sau depăşit. Această înlocuire implică perceperea unei chirii majorate. Societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este exploatat echipamentul de către beneficiar. În acelaşi timp, este îndrituită să vândă echipamentul locatarului în condiţiile examinate în subcapitolele anterioare. Dacă beneficiarul nu plăteşte ratele la termenele şi în condiţiile stipulate în contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin drept contractul, iar clientul are obligaţia: să restituie echipamentul; să suporte cheltuielile aferente; să plătească ratele restante ale chiriilor. Mai mult, beneficiarul este obligat să plătească o indemnizaţie forfetară de reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare. Toate acestea pun în evidenţă existenţa unor condiţii severe impuse de instituţia finanţatoare beneficiarului. Toate aceste măsuri au caracter sancţionator, de pedepsire a utilizatorului. Finanţatorul primeşte bunul înapoi, având posibilitatea să-l reînchirieze unei alte persoane sau să-l vândă, în timp ce primeşte şi plata integrală a tuturor ratelor, calculate în raport cu viaţa economică a echipamentului respectiv. Cu toată severitatea acestor măsuri în privinţa beneficiarului, instanţele arbitrale s-au pronunţat constant în favoarea creditorului, argumentul evocat fiind că, în felul acesta utilizatorul, primul interesat în încheierea unui contract de leasing, trebuie să respecte cu scrupulozitate toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui asemenea comportament, au de câştigat toate părţile implicate, iar afacerea se derulează cu succes. § 2.9. Sinteza distincţiei între leasing-ul financiar şi cel operaţional: Leasing financiar – este operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii: 1. riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing; 2. părţile au prevăzut expres că, la expirarea contractului de leasing, se transferă utilizatorului, dreptul de proprietate asupra bunului; 3. utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are, la data la care opţiunea poate fi exprimată;
250
Universitatea SPIRU HARET

4. perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă în final, dreptul de proprietate nu este transferat. Leasing operaţional – este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din condiţiile enumerate mai sus. (Modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing) Prin urmare, pentru leasing-ul financiar, deductibilitatea ratelor apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a dobânzii, iar valoarea reziduală este de 20%. În cazul leasing-ului operaţional, avem deductibilitate integrală a ratei de leasing care apare în contabilitate sub forma chiriei, dar valoarea reziduală, dacă este prevăzută în contract trebuie să fie de minim 51%. Perioada minimă a unui contract de leasing este de 12 luni şi atât persoanele fizice cât şi juridice pot beneficia de aceste servicii. Pe toată durată contractului de leasing societatea de leasing este proprietarul bunului, clientul având doar drept de utilizare. Proprietatea va fi transmisă la sfârşitul contractului odată cu plata valorii reziduale, în cazul în care se optează pentru această variantă. Paşii care trebuie parcurşi pentru încheierea unui contract de leasing sunt următorii: − Alegerea unei societăţi de leasing în funcţie de seriozitatea firmei de leasing, de conţinutul ofertei (dacă include sau nu asigurare, franchiză la asigurare, TVA, comision de administrare contract, taxa pentru analiza dosarului etc) − Formarea Dosarului de leasing care cuprinde în general copii după actele juridice ale societăţii şi ultimele balanţe şi bilanţuri, date despre furnizorul bunului, proforma etc. − Depunerea Dosarului la societatea de leasing şi aşteptarea răspunsului referitor la acceptarea sau respingerea finanţării − Plata avansului conform contractului de leasing − Livrarea bunului − Plata ratelor de leasing − Cumpărarea bunului ce face obiectul contractului de leasing la valoarea reziduală. − Intrarea în posesia bunului dacă optaţi pentru aceasta variantă
251
Universitatea SPIRU HARET

Secţiunea 6. Contractul de transfer de tehnologie Subsecţiunea 1. Contractul de franciză – reglementare, noţiune şi caractere juridice § 1. 1. Sediul materiei în dreptul intern şi în dreptul comunitar *Sediul materiei în dreptul intern: O.G.nr.52/1997 privind regimul juridic al francizei, aprobată prin Legea nr. 79/ din 9 aprilie 1998, pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, M. Of. nr. 147 din 13 aprilie 1998. * sediul materiei în dreptul comunitar: Regulamentul nr. 4087/88, care, fără să stabilească un cadru juridic complet, face referire la diferite forme ale francizei. § 1. 2. Noţiune, definiţie Definiţie: O.G. nr. 52/1997 defineşte franciza ca fiind un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu. § 1. 3. Părţile şi obiectul francizei După cum se poate observa din definiţia dată de O.G. nr.52/1997 francizei, părţile contractului sunt francizorul şi beneficiarul. În concepţia dispoziţiilor art.l lit.b. din O.G. nr.52/1997, francizorul este un comerciant care, fiind titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs o tehnologie sau un serviciu. Aşadar francizorul este o persoană determinată care pe de o parte are calitatea de comerciant, iar pe de altă parte este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate cu privire la afacerea pe care o transmite beneficiarului spre exploatare sau dezvoltare. Beneficiarul, potrivit art. 1 lit. c, este un comerciant persoană fizică sau juridică care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză. Se constată cu uşurinţă că beneficiarul, în afară de faptul că este comerciant, nu trebuie să îndeplinească vreo altă condiţie specială. Obiectul contractului de franciză se desprinde din dispoziţiile art. l şi cele ale art. 56 din O.G.52/1997.
252
Universitatea SPIRU HARET

În conformitatea cu textele de lege menţionate, obiectul contractului de franciză poate fi sintetizat sau rezumat la transmiterea dreptului de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu în schimbul plăţii unei redevenţe din partea beneficiarului. §1. 4. Caractere juridice *caracterele juridice ale contractului de franciză sunt următoarele: consensual, sinalagmatic, cu executare succesivă, „intuitu personae” şi de adeziune. Caracterul consensual al francizei se exprimă prin faptul că părţile nu trebuie să dea o anumită formă nici măcar scrisă contractului pentru ca acesta să fie valabil încheiat. O consecinţă importantă ce decurge din acest caracter este aceea că sub aspect probatoriu, contractul de franciză va putea fi probat cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori având în vedere că franciza este un contract eminamente de natură comercială. Franciza este un contract sinalagmatic pentru că ambele părţi se obligă şi urmăresc obţinerea de avantaje reciproce: francizorul să-şi extindă reţeaua de franciză şi obţinerea redevenţelor, beneficiarul să exploateze concepul de afacere al francizorului. Contractul de franciză este cu executare succesivă deoarece exploatarea elementelor ce se transmit în temeiul francizei are loc pe o anumită perioadă de timp. Executarea în timp a contractului este reglementată de chiar alin. 1 din O.G. 52/1997 care definind franciza arată că aceasta este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare „continuă” între partenerii acestei operaţiuni. Acest caracter atrage sancţiunea rezilierii în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor de către părţile contractante. Caracterul „intuitu personae” al francizei se explică, încât priveşte alegerea beneficiarului prin bonitatea şi condiţiile manageriale de care dă dovadă acesta, iar în privinţa francizorului prin omogenitatea reţelei de franciză, succesul de care se bucură afacerea, obiectul fracizei etc. În sfârşit franciza este un contract de adeziune care constă în aceea că dacă beneficiarul consimte la încheierea contractului va trebui să
253
Universitatea SPIRU HARET

se supună regulilor impuse de francizor, acest caracter rezultă din prevederile art. l lit. C care stipulează că beneficiarul este selecţionat de francizor şi aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză. § 1. 5. Categorii de francize * categorii de franciză: cele mai cunoscute forme de franciză sunt: – franciza de producţie sau industrială; franciza de distribuţie, franciza de servicii şi „master franchise” sau franciza principală 1. Franciza industrială vizează producţia de bunuri şi constă în autorizarea francizatului de către francizor, prin mijlocirea unei licenţe, să fabrice sub marca francizorului produsele acestuia. Francizorul acordă consultanţă managerială pregăteşte personalul, oferă asistenţă tehnică şi comercială, know-how-ul, dreptul de a folosi marca şi alte drepturi de proprietate industrială şi intelectuală. 2. Franciza de distribuţie dă dreptul francizatului să vândă diferite produse sub marca, fie a producătorului, fie a angrosistului. 3. Franciza de servicii este cea mai răspândită şi este franciza prin care francizorul, care ~ pus la punct o metodă sau o tehnică specifică de prestare de servicii, autorizează pe francizat să utilizeze aceste metode şi tehnici în prestrarea aceluiaşi gen de servicii. 4. Franciza principală (master franchise) este franciza în care francizorul principal acordă altei persoane, subfrancizor, în schimbul unei compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de a exploata o franciză în vederea încheierii de contracte de franciză cu terţi francizaţi. Aflată într-o continuă expansiune şi în România, franciza se întrevede ca o reţetă legală care permite „copierea” unei afaceri de succes. Franciza, în înţelesul său larg, reprezintă reţeaua care leagă titularul afacerii de succes de comercianţii interesaţi în dezvoltarea propriei afaceri. Mijlocul juridic care asigură legătura este contractul de franciză. Deşi clauzele sale sunt o combinaţie de clauze specifice mai multor tipuri de contracte, cum sunt contractul de închiriere, contractul de asociere în participaţiune, contractul de know-how sau contractul de muncă, contractul de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se de reglementări specifice proprii. În sistemul de drept românesc cadrul juridic care trebuie respectat la redactarea contractului de franciză este reprezentat de Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, aprobată cu
254
Universitatea SPIRU HARET

modificări prin Legea nr. 79 din 9 aprilie 1998, republicată în Monitorul Oficial nr. 180 din 14 mai 1998 („Legea”). Legea nu defineşte contractul de franciză, ci doar franciza ca tehnică de comercializare. Am putea defini contractul de franciză ca fiind acel contract prin care francizorul se obligă să pună la dispoziţia francizatului un nume comercial, însemne comerciale şi un know-how verificat, asistenţa tehnică şi comercială, pentru ca francizatul, în schimbul plăţii unei redevenţe, să poată exploata sau dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu sub marca francizorului. Este de reţinut faptul că francizorul transmite numai dreptul de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei (numele comercial, însemnele comerciale şi know-how-ul), iar nu dreptul de proprietate asupra acestora. Conform Legii, francizorul este un comerciant, titular al drepturilor asupra unei mărci înregistrate care asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate, dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu, care utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului, iar beneficiarul (sau francizatul) este acel comerciant, persoana fizică sau juridică, selecţionat de către francizor, care aderă la reţeaua de franciză. Urmărind structura Legii, se poate distinge o fază precontractuală (A), o faza contractuală (B) şi o faza postcontractuală (C). (A) Faza precontractuală este perioada primordiala a procesului de francizare, când francizorul face publice anumite informaţii despre afacere cu scopul selecţiei de francizaţi, iar francizaţii „aleg” francizorul pe baza informaţiilor care li se pun la dispoziţie. Candidaţii la franciză trebuie să acţioneze dinamic şi să îşi creeze o imagine reală asupra capacităţii proprii manageriale şi financiare de integrare în reţeaua de franciză, informându-se asupra modalităţilor practice de exploatare a unui fond de comerţ în franciză. Pentru obţinerea informaţiei complete, francizorul este obligat să pună la dispoziţia francizorului datele despre: (i) experienţa dobândită şi transferabilă, (ii) condiţiile financiare ale contractului (iii) elementele care permit francizatului să facă calculul rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar,
255
Universitatea SPIRU HARET

(iv) obiectivele şi aria exclusivităţii acordate, precum şi (v) durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii şi cesiunii drepturilor contractuale. Publicitatea relativă procesului de selecţie trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui francizat trebuie să fie obiective şi verificabile. (B) Faza contractuală Contractul de franciza va fi astfel redactat încât să reflecte interesele membrilor reţelei de franciză şi să protejeze drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul interes al membrilor reţelei este dezvoltarea reţelei. Gradul de dezvoltare al acesteia este direct proporţional cu bunăstarea membrilor săi. Legea prevede clauzele minimale care trebuie să se regăsească în orice contract de franciză şi anume: obiectul contractului, drepturile şi obligaţiile părţilor, condiţiile financiare, durata contractului (care trebuie apreciată astfel încât francizatul să îşi poată amortiza investiţiile efectuate şi care de regula este între 3 şi 10 ani), condiţiile de modificare, prelungire şi reziliere a contractului, cu stabilirea clară a circumstanţelor care pot determina rezilierea fără preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil pentru cazul în care francizorul nu doreşte reînnoirea contractului. În funcţie de necesităţile practice, următoarele clauze pot fi incluse în contractul de franciză: (i) dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză, (ii) condiţiile recuperării de către francizor a elementelor corporale şi incorporale care îi aparţin în caz de cesiune a drepturilor francizatului decurgând din contract, (iii) condiţiile de utilizare de către francizat a semnelor de atragere a clientelei aparţinând francizorului, (iv) clauza de neconcurenţă, (v) clauza de confidenţialitate, (vi) clauza de exclusivitate teritorială, (vii) clauza de aprovizionare exclusivă sau (viii) clauza de preferinţă în caz de înstrăinare a francizei. Există anumite obligaţii care, fiind prevăzute de Lege, revin părţilor chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză. În acest sens, francizorul este obligat:
256
Universitatea SPIRU HARET

(i) să deţină şi să exploateze o activitate comercială anterior lansării reţelei de franciză pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciza, (ii) să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială transferate, (iii) să asigure francizaţilor săi o pregătire iniţiala, precum şi asistenţa comerciala şi/sau tehnică permanentă, pe toata durata existenţei drepturilor contractuale. La rândul său, francizatul are obligaţia: (i) să dezvolte şi să menţină identitatea reţelei de franciză precum şi reputaţia acesteia, (ii) să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei sale financiare reale, (iii) să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toata durata contractului de franciză, cât şi ulterior. Prin menţinerea identităţii reţelei de franciză precum şi a reputaţiei acesteia se înţelege în primul rând respectarea standardelor de calitate ale afacerii transmise. Mai cu seamă în cazul francizei aşa-numite „business format”, principala obligaţie a francizatului este aceea de a respecta în detaliu modelul transmis de către francizor. Exemplul clasic este acela al reţelei de franciză Mc Donald’s al cărui succes s-a propagat în plan internaţional tocmai datorită conceptului de activitate standardizat. În ce priveşte preţul contractului de franciză numit redevenţă (royalty), acesta se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său diferă în funcţie de criteriile alese de către părţi (procent din cifra de afaceri/ marja comercială sau o taxă fixă în cazurile în care francizorul nu are un control eficient al volumului de vânzări). Redevenţa acopera cheltuielile francizorului legate de asistenţă continuă acordată francizaţilor, cele legate de dezvoltarea şi eficientizarea sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri în care se prevede o redevenţă periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a francizorului. În afara de preţul contractului, în costul francizei mai pot intra şi alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare în reţea francizorul poate pretinde o taxă de intrare, iar în derularea contractului taxe de publicitate, precum şi, dacă este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training.
257
Universitatea SPIRU HARET

Taxa de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să acopere cheltuielile făcute de francizor în cadrul procesului de recrutare, precum şi pentru asigurarea sprijinului francizatului până în ziua inaugurării afacerii. Taxa de intrare poate fi plătită distinct sau sub forma unei garanţii ori prin remunerarea personalului francizorului pus la dispoziţia francizatului. Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o sumă destinată promovării reţelei de franciză. Potrivit legislaţiei fiscale, taxa de publicitate reprezintă cheltuială deductibilă la impozitul pe profit. Aceasta poate fi inclusă în revedenţă sau poate fi prevăzută distinct. Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părţile încheie un contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită rază teritorială. Ca regula, exclusivitatea este condiţionată de o cifră de afaceri minimă, numărul consumatorilor şi perspectiva creşterii acestui număr. Legea prevede că taxa de exclusivitate trebuie să fie proporţionala cu taxa de intrare. Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii propriu-zise. În contracte părţile cad de acord de regulă că francizatul să îşi înceapă activitatea numai după participarea la cursul de instruire organizat de către francizor. La încheierea contractului, francizatul trebuie să aibă în calcul şi acele cheltuielile necesar a fi făcute cu procurarea mijloacele de care are nevoie în derularea afacerii, cum sunt cele cu achiziţionarea/închirierea spaţiului comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu. Ca regulă, contractul de franciză încetează prin expirarea termenului pentru care a fost încheiat, prin rezilierea sau anularea acestuia. Pentru că este un contract care se încheie în considerarea anumitor calităţi ale francizatului, în urma unui riguros proces de selecţie, franciza va înceta şi la momentul decesului uneia dintre părţi, al punerii acesteia sub interdicţie judecătorească (dacă este vorba de o persoană fizică) sau la momentul falimentului ori transformării persoanei juridice. Având în vedere ca francizatului i s-a transmis numai un drept de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei, iar nu dreptul de proprietate asupra acestora, la încetarea contractului, drepturile incorporale transmise francizatului vor reveni francizorului, iar francizatul nu le mai poate exploata.
258
Universitatea SPIRU HARET

(C) Faza postcontractuală La încetarea raporturilor contractuale, relaţiile dintre părţi trebuie să respecte regulile unei concurente loiale. În acest sens vor fi incidente obligaţiile asumate prin clauza de confidenţialitate sau clauza de neconcurenţă. În ideea păstrării identităţii comune şi reputaţiei reţelei de franciză, prin aceste clauze se urmăreşte nedivulgarea know-how-lui de către fostul francizor, precum şi împiedicarea acestuia de a se lansa într-o activitate concurentă sau susceptibilă de a fi concurentă cu activitatea francizorului. În acord cu legislaţia concurenţei, pentru a fi apreciate ca valabile, clauzele de neconcurenţă trebuie să fie indispensabile protecţiei knowhow-lui transferat de către francizor, limitate în timp, spaţiu şi sub aspectul obiectului. În măsura în care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe o parte din piaţa românească, acordurile de franciză încadrate în categoria înţelegerilor verticale trebuie aduse la cunoştinţă Consiliul Concurenţei. Pentru a evita sancţionarea, înainte de încheierea contractului, părţile pot adresa Consiliului Concurenţei o cerere de certificare prealabilă a neintervenţiei prin care să se confirme că nu există temei pentru intervenţia Consiliului Concurenţei în sensul interzicerii acordului. Dacă însă contractul a fost încheiat, precum şi în cazul în care nu este certificată neintervenţia, părţile pot face cerere de exceptare de la aplicarea legislaţiei concurenţei, prin încadrarea pe categorii. Atunci când Consiliul Concurenţei constată că acordul nu îndeplineşte condiţiile de exceptare, va stabili un termen pentru modificarea acordului, în sensul încadrării pe categoriile exceptate. Dacă însă renegocierea acordului cu scopul încadrării pe categorii de exceptare nu are sau nu poate avea loc, ca ultima soluţie, părţile pot solicita Consiliului Concurenţei dispensa pentru acordarea beneficiului exceptării individuale. Deşi franciza nu este o reţetă care să asigure succes garantat, avantajele acestui sistem pot fi imense atunci când există capacitatea financiară, managerială şi coordonare între părţile la contract. § 1.6. Efectele contractului de franciză: contractul de franciză generează drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante.
259
Universitatea SPIRU HARET

6.1. Obligaţiile francizorului În literatura de specialitate în sarcina francizorului sunt puse următoarele obligaţii: transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistenţa tehnică şi/sau comercială, obligaţia de aprovizionare, exclusivitatea şi publicitatea. a. Transmiterea know-how-ului. Se susţine că transmiterea know-how-ului este o condiţie esenţială a contractului de franciză. Pentru a putea constitui obiect al francizei know-how-ul trebuie să aparţină francizorului, să fie transmisibil şi să reprezinte un ansamblu de cunştinţe noi. b. Transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului este necesară pentru atragerea clientelei. Aceste semne distinctive aparţin fondului de comerţ şi pot consta din firma, emblema sau marcă. c. Asistenţa tehnică şi/sau comercială este obligaţia în temeiul căreia francizorul trebuie să-i acorde asistenţă permanentă beneficiarului., care poate consta din pregătirea personalului, instituierea în vederea exploatării know-how-ului, supravegherea pentru respectarea omogenităţii reţelei de franciză. d. Obligaţia de aprovizionare se realizează prin furnizarea de către francizor beneficiarului produselor comandate. Francizorul se poate obliga la livrarea tuturor bunurilor necesare francizei sau doar la o parte din acestea. e. Exclusivitatea teritorială este o obligaţie a francizorului menită să-l protejeze pe beneficiar. În temeiul acestei obligaţii francizorul nu va putea nici să desfăşoare el, franciza în raza teritorială pentru care a acordat exclusivitate beneficiarului, şi nici să transmită dreptul de a exploata afacerea în regim de franciză altui beneficiar. f. Publicitatea, în temeiul O.G. nr.52/1997 este obligaţia francizorului care constă în promovarea imaginii şi a conceptului de franciză atât pe plan local cât şi naţional. Chiar dacă publicitatea ca obligaţie cade în sarcina francizorului costurile acesteia, în practică, sunt suportate de către beneficiar.
260
Universitatea SPIRU HARET

6. 2. Obligaţiile beneficiarului În temeiul reglementărilor cuprinse în O.G. 52/1997 rezultă trei obligaţii principale ale beneficiarului, şi anume: păstrarea secretului knowhow-ului, plata taxelor şi redevenţelor şi neconcurenţa francizorului. a. Păstrarea secretului know-how-ului Contractul de franciză dă dreptul beneficiarului la folosinţa knowhow-ului în limitele convenite de către părţile contractante. În lipsa unor stipulaţii exprese, contrarii, contractul de franciză nu dă dreptul beneficiarului de a divulga know-how-ul ori de a-l folosi după încetarea contractului. Know-how-ul nefiind protejat prin mijloace speciale, singurele măsuri de protecţie sunt cele instituite prin clauzele contractuale. Know-how-ul nu este cunoscut publicului, fiind un secret comercial al francizorului din care cauză păstrarea secretului este obligaţie ce trebuie îndeplinită atât pe parcursul contractului cât şi după încetarea acestuia. b. Plata taxelor şi redevenţelor Contractul de franciză fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros, în schimbul transmiterii know-how-ului beneficiarul are obligaţia să plătească taxe şi redevenţe. Dintre taxele plătite de beneficiar cea mai frecventă este taxa de intrare care constă în plata unei sume de bani, care, de regulă, se plăteşte la data încheierii contractului ca efect al intrării beneficiarului în reţeaua de franciză. Redevenţa reprezintă suma de bani pe care trebuie s-o plătească beneficiarul pe întreaga durată a existenţei contractului. În concret redevenţa poate consta dintr-un procent din profitul beneficiarului (10%,20% etc.) sau dintr-o sumă fixă. Plata se face lunar sau pe o altă unitate de timp convenită de părţi. c. Obligaţia de neconcurenţă După cum am văzut în cele de mai sus, obligaţia de neconcurenţă este instituită şi în sarcina francizorului, dar se exprimă sub alte forme decât cea a beneficiarului În concret, această obligaţie se realizează prin aceea că beneficiarului îi este interzis să contracteze francize cu concurenţi ai francizorului pe piaţă. În acest sens prevederile art. 10 dispun că
261
Universitatea SPIRU HARET

francizorul poate să dispună o clauză de neconcurenţă beneficiarului. Obligaţia de neconcurenţă a beneficiarului, spre deosebire de cea a francizorului, există, atât pe durata contractului, cât şi după expirarea acestuia. § 1. 7. Încetarea contractului de franciză Contractul de franciză încetează prin încetarea existenţei uneia dintre părţi, expirarea termenului pentru care a fost încheiat şi prin anularea şi rezilierea acestuia. Încetarea contractului datorită încetării existenţei uneia dintre părţi operează atunci când, în cazul persoanelor juridice, expiră durata pentru care sau constituit, s-a hotărât lichidarea judiciară ori a intervenit falimentul. În legătură cu expirarea duratei, ca mod de încetare a contractului de franciză, trebuie reţinute regulile consacrate în art. 6 din O.G. nr.52/1997 potrivit cărora francizorul are obligaţia de a-l înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz asupra intenţiei de nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract. Un alt principiu ce cârmuieşte încetarea contractului ca efect a expirării duratei constă în dreptul de preemţiune recunoscut în favoarea beneficiarului dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză reclamă acest drept. În legătură cu anularea contractului de franciză O.G.nr.52/1997 nu cuprinde reguli speciale, fapt ce denotă că îşi vor găsi incidenţă principiile dreptului comun relative la nulitate. În sfârşit, rezilierea va interveni ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor specifice, dar trebuie reţinut că, art.6 din O.G.nr.52/1997 obligă părţile, în cadrul clauzelor de reziliere, să stabilească în mod clar circumstanţele care pot să determine o reziliere fără preaviz. Potrivit art.5 contractul de franciză trebuie să cuprindă condiţiile de reziliere al acestuia. Prin urmare, din textele de lege reproduse se deduce că, pe de o parte, părţile trebuie să prevadă în mod clar condiţiile în care intervine rezilierea, iar pe de altă parte, această sancţiune presupune efectuarea unui aviz.

262
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 2. Contracte de licenţă § 2.1. Definiţie: În accepţiunea largă a cuvântului, contractul de licenţă este o înţelegere scrisă între două părţi, prin care una, numită titular, se angajează să-i cedeze celeilalte, numită beneficiar, dreptul de a folosi brevete de invenţie, procedee tehnice, documentaţii tehnice, scheme operatorii de producţie, metode de exploatare a maşinilor, metode de tratare a produselor, mărci de fabrică, mărci de comerţ şi mărci de serviciu, contra unui preţ, în condiţii şi pe perioade determinate. În concluzie, prin contractul de licenţă se înţelege transmiterea de către titularul unui brevet, numit licenţiator, a dreptului de folosinţă al unei invenţii sau inovaţii unui beneficiar, numit licenţiat. Prin contractul de licenţă, titularul unui brevet numit licenţiator, transmite unui beneficiar numit licenţiat, dreptul de folosinţă al unei invenţii.17 § 2. 2. Caractere juridice ale contractului de licenţă: – consensual, sinalagmatic, „intuitu personae”, incesibil în lipsa unei prevederi exprese, (care nu poate fi cedat), Acest contract prezintă are un caracter intuitu personae întrucât se încheie în vederea calităţilor personale ale licenţiatului şi în lipsa unei prevederi exprese, este un contract incesibil. *obiectul contractului: Obiectul contractului este dat de acordarea dreptului şi autorizarea folosirii licenţei de către partener. Acest contract nu implică un act de dispoziţie asupra dreptului exclusiv de brevet. Licenţiatorul transmite numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate fi totală sau parţială. § 2. 3. Formele contractului – în funcţie de întinderea drepturilor care se atribuie prin contract, poate fi de două feluri: a) licenţa exclusivă, prin care licenţiatorul renunţă la posibilitatea de a mai acorda alte licenţe, licenţiatul având un drept exclusiv de utilizare a invenţiei.
A se vedea si Legea nr. 611/2002 privind aderarea României la Convenţia privind eliberarea brevetelor europene, adoptată la Munchen la 5 octombrie 1973, precum şi la Actul de revizuire a acesteia, adoptat la Munchen la 29 noiembrie 2000, M. Of. nr. 844/2002 263
Universitatea SPIRU HARET
17

b) licenţa neexclusivă sau simplă, prin care licenţiatorul are dreptul de a utiliza sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi invenţia în condiţiile convenite.18 * a) după caracterul lor, licenţele exclusive prezintă mai multe forme: a.1.) licenţe nelimitate sau depline (licenţiatorul beneficiază de exclusivitate pe toată durata de valabilitate a brevetului) a.2.) licenţe limitate (dreptul de folosire a invenţiei, este exclusiv, prezintă unele îngrădiri). b) licenţele neexclusive pot fi: b.1.) licenţe neexclusive depline; b.2.) licenţe neexclusive limitate. § 2.4. Obligaţiile părţilor contractante 1. Licenţiatorul are obligaţia de a asigura beneficiarului o exploatare optimă a invenţiei şi de a garanta existenţa dreptului acordat 2. Licenţiatul are obligaţia să folosească invenţia în condiţiile stabilite şi să plătească preţul. Prin încheierea contractului de licenţă (licenţiatorul) are următoarele avantaje: – evită barierele vamale sau măsurile restrictive cu caracter netarifar – repartizarea zonelor de desfacere şi înlăturarea concurenţei de piaţă – stimularea exporturilor de utilaje, maşini şi materii prime
18

A se vedea art. 47 din Legea 64/1991 privind brevetele de invenţie, M. Of. nr. 752/15 oct. 2002, Legea nr. 28/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, republicată, M. Of. nr. 44/2007 şi HG nr. 499 din 18 aprilie 2003, pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, M Of. nr. 348 din 22 mai 2003, secţiunea Transmiterea drepturilor., HG nr. 215/1992 privind regimul licenţelor de export şi import al României, M. Of. nr. 91/1992, a se vedea şi HG 707/2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, M. Of. nr. 520 din 15 iunie 2006, cap 2 „Dispoziţii referitoare la redevenţe şi drepturi de licenţă” art. 62 şi urm. 264
Universitatea SPIRU HARET

– valorificarea rezultatelor cercetării precum şi a potenţialului de proiectare – obţinerea de participaţii directe la beneficiile obiectivelor realizate Licenţiatul are următoarele avantaje: – realizarea de economii valutare prin reducerea importurilor de mărfuri similare sau identice – introducerea unei tehnici avansate – asimilarea unor produse tehnice complexe – promovarea exporturilor de mărfuri de produse sub licenţă § 2. 5. Efectele contractului – obligaţii pentru licenţiator şi pentru licenţiat: – obligaţii pentru licenţiator: – are obligaţia de a asigura beneficiarului o exploatare optimă a invenţiei şi – de a garanta existenţa dreptului acordat. – obligaţii pentru licenţiat, care este ţinut: – să folosească invenţia în condiţiile stabilite şi – să plătească preţul. Preţul se poate plăti prin folosirea mai multor modalităţii: – o sumă forfetară integrală; – o sumă globală iniţială; – un procent royalty, aplicat la valoarea producţiei sau a vânzărilor. * În caz de respectare a obligaţiilor contractuale, în raport de gravitatea încălcării, partea prejudiciată poate cere plata de compensaţii sau anularea contractului. § 2.6. Încetarea contractului de licenţă: – prin expirarea duratei pentru care licenţa a fost acordată; – prin intrarea investiţiei în domeniul liberei concurenţe, după perioada stabilită de lege. Subsecţiunea 3. Contractul de know-how § 3.1. Definiţie: În doctrină noţiunea de know-how este definită printr-o multitudine de formulări care cuprind criterii diferite. Indiferent de accepţiunea folosită elementele unui know-how sunt următoarele:
265
Universitatea SPIRU HARET

− dexteritatea (abilitatea) tehnică, incluse în abilitatea generală a unui tehnician datorită aptitudinilor şi ingeniozităţii sale. − experienţa tehnică ca urmare a unei practici îndelungate, implicând soluţionarea problemelor. Acest element implică un grad mai înalt de activitate intelectuală, ca de exemplu în informatică unde prezintă o mai mare importanţă, modul de a se servi de maşini, programarea ideilor ce se introduc – software – decât aparatura în sine – hardware. − cunoştinţele tehnice ce pot cuprinde o gamă largă, variabilă din punct de vedere al aportului intelectual. De exemplu în cazul în care diversele elemente componente ale unui procedeu tehnic, au fost deja publicate, dar ansamblul sau combinarea acestora nu a fost adusă încă la cunoştinţa generală, divulgarea lui către o altă întreprindere/firmă de către o persoană poate constitui o încălcare a obligaţiilor de a păstra secretul de serviciu cu toate consecinţele ce decurg din aceasta acţiune (breach of confidence). Dar cunoştinţele tehnice ca element al know how-ului nu se limitează la domeniul industrial, ci au importanţă şi în alte domenii cum ar fi în administrare (magazinele pot fi amenajate într-o gamă infinită de combinaţii, iar observaţiile de merchandising o vor arăta pe cea mai satisfăcătoare, publicitatea poate fi în cele mai diferite feluri etc.) − procedeele de aplicare, metode tehnici ori mijloace în scopul obţinerii unui rezultat; ele pot fi brevetabile sau nebrevetabile, împrejurare în care pot constitui un element de know-how. Definiţie: „Contractul de know-how este contractul prin care una dintre părţi, numită furnizor, transmite celeilalte părţi, numită beneficiar, contra unei redevenţe, cunoştinţe tehnice nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, necesare pentru fabricarea, funcţionarea, întreţinerea sau comercializarea unor mărfuri ori pentru elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici sau procedee.” * cunoştinţele tehnice care alcătuiesc know-how-ul pot avea ca suport obiecte, elemente tehnice sau instrucţiuni. * dacă părţile nu stipulează altfel, furnizorul know-how – ului îşi păstrează deopotrivă dreptul de a transmite terţelor persoane cunoştinţe ce-i formează obiectul şi dreptul de a le utiliza el însuşi. Beneficiarul dintr-un contract anterior este îndreptăţit să se prevaleze de condiţiile mai favorabile acordate de furnizor beneficiarilor subsecvenţi. Clauza de
266
Universitatea SPIRU HARET

exclusivitate nu poate fi opusa furnizorului know-how – ului, dacă părţile nu prevăd contrariul în contract. * în absenţa unei stipulaţii exprese în sens contrar, know-how – ul nu poate fi transmis de beneficiar. Îndreptăţirea beneficiarului de a utiliza cunoştinţele transmise de furnizor priveşte orice aplicaţie a acestora. * ca o aplicaţie specifică principiului colaborării părţilor dintr-un contract comercial internaţional, contractanţii know-how – ului au obligaţia de a-şi comunica reciproc toate aplicaţiile acestuia pe care nu leau prevăzut la data încheierii contractului, dar pe care le consideră posibile şi intenţionează să le înfăptuiască. Contractul de know-how reprezintă calea specifică de transmitere a tehnologiei, procedeului sau cunoştinţelor de tehnice de specialitate, completat cu asistenţa tehnică. Asemenea cunoştinţe tehnice nebrevetate, dar transmisibile, prezentând numai o noutate numai relativă şi subiectivă, se numesc „know-how”. Formula „know-how” provine de la expresia americană „the knowhow to do it” care în limba franceză se exprimă prin „le fait de savoir comment s`y prende” (mai scurt savoir-faire) adică „faptul de a şti cum să procedezi” Obiectul contractului este dat de transmiterea de cunoştinţe tehnice, de informaţii şi de documentaţii de la cele mai simple până la procedee şi tehnologii complexe. Transmiterea know how-ului de la titular la beneficiar se poate face în mai multe moduri: 1. trimiterea documentaţiei (planuri, desene, manuale, formule) 2. furnizarea de material sau unei părţi din material incorporând know-how-ul 3. primirea de tehnicieni de la beneficiar, spre formare şi specializare în uzina transmiţătorului, aceasta fiind soluţia cel mai des întâlnită. § 3.2. Natura juridică a contractului de know-how: 1. contractul de know-how nu este un contract de licenţă a unui brevet: – prima precizare care se impune este înlăturarea confuziei care se face între acest contract şi contractul de licenţă asupra unui brevet.
267
Universitatea SPIRU HARET

Aceasta confuzie provine din faptul ca know-how-ul este greşit considerat un drept de proprietate industrială, adică un drept exclusiv, privativ, un monopol de exploatare, caracter pe care legea îl recunoaşte exclusiv titularului unui brevet. * posesorul de know-how nu are un drept de proprietate industrială, terţii putând utiliza cunoştintele ce-i formează obiectul dacă le dobândeşte prin experienţa proprie. * în consecinţă, în timp ce contractul de licenţă transmite unei alte persoane dreptul de a exploata invenţia brevetată, ceea ce implică obligaţia pentru titularul de brevet de a nu exercita dreptul de interdicţie pe care legea i-l atribuie spre a-l ocroti împotriva terţilor, contractul de know-how transmite dreptul la cunoştinţele furnizorilor către beneficiar cu efectele relative (res inter alios acta). * dacă prin contractul de licenţă titularul brevetului îţi asumă o obligaţie de a nu face, posesorul contractului de know-how dă naştere, dimpotrivă, în persoana furnizorului, la o obligaţie de a face. 2. contractul de know-how se deosebeşte de contractul de vânzarecumpărare sau locaţia de lucruri. – contractul de know-how se deosebeşte şi de contractul de vânzare – cumpărare sau de locaţie de lucruri, deoarece el nu poate transmite cu efecte „erga omnes” proprietatea sau folosinţa elementelor încorporate pe care le presupune în mod necesar. El trebuie diferenţiat şi de contractul de antrepriză, deoarece obligaţia pe care o creează în sarcina furnizorului de know-how nu este o obligaţie de rezultat, cum este aceea a antreprenorului, ci una de mijloace. § 3.3. Caracterizare: elementele care determină conţinutul contractului de know-how sunt: 1. Abilitatea tehnică 2. Experienţa tehnică 3. Cunoştinţele tehnice 4. Procedee şi mijloace tehnice de aplicare 5. Ansamblul de cunoştinţe know-how 1. Abilitatea tehnică – abilitatea include atât „mechanical skill” (abilitatea naturală a specialistului), cât şi „additional skill” sau „superior skill” (dexteritatea sau abilitatea pe care specialistul a dobândit-o în procesele tehnice).
268
Universitatea SPIRU HARET

2. Experienţa tehnică – experienţa dobândită de specialist – rezultat al unei practici îndelungate în domeniul tehnic respectiv. 3. Cunoştinţele tehnice – se referă la cunoştinţele dobândite în tehnica curentă, cunoştinţe rezultate din asimilarea progresului tehnic, cunoştinţe privind administrarea întreprinderii etc. 4. Procedee şi mijloace tehnice de aplicare – se referă la o grupare de operaţii tehnice dispuse într-o ordine anumită vizând finalizarea operaţiunii principale. 5. Ansamblul de cunoştinţe know-how, determinate prin cele patru elemente, nu sunt brevetate fie datorită faptului că nu au atins un grad suficient de noutate, fie datorită lipsei de interes. § 3.4. Clasificarea contractelor de know-how: a) În funcţie de complexitatea acţiunilor de efectuat sunt: 1.Contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu tehnic determinat, prin acte simple. 2. Contracte având acelaşi obiect, transferat prin acte complexe şi succesive (care sunt stabilite în mai multe faze). 3. Contracte prin care se transferă procedee tehnice sau produse rezultate din cercetări proprii. b) În funcţie de gradul de interferare cu alte operaţiuni sunt: 1. Contracte de know-how pur, când suntem în prezenţa unui transfer care nu e condiţionat de o altă operaţiune. 2. Contracte de know-how-ului combinat, când transferul e un accesoriu ori o consecinţă a altor operaţiuni. 3. Contractul de know-how complementar, atunci când condiţiile de transfer „necesare realizării unor convenţii distincte, se stabilesc separat”. § 3.5. Efectele contractului de know-how În privinţa efectelor contractului de know-how trebuie învederat inconvenientul provocat de faptul că nu există brevet şi în consecinţă dacă beneficiarul a primit know how-ul, acesta nu mai poate fi retras, chiar dacă beneficiarul nu mai vrea să plătească redevenţele. Furnizorul sau transmiţătorul are obligaţia în principal de: – a transmite cunoştinţele tehnice; – de a da garanţii asupra rezultatului – de a asigura asistenţa tehnică – de a garanta dreptul exclusiv de folosinţă
269
Universitatea SPIRU HARET

– dreptul de folosire a mărcii sale de fabrică Beneficiarul sau dobânditorul are următoarele obligaţii: – plata preţului; – păstrarea secretului; – menţinerea calităţii produselor obţinute. Plata unui know-how poate consta în bani, în produse sau în alte cunoştinţe tehnice. Atunci când contravaloarea know-how-ului se achită în bani, plata se face printr-o sumă globală, o sumă forfetară, sau prin cote părţi din valoarea producţiei rezultate. Contractul poate conţine diferite clauze privind obligaţii reciproce sau unilaterale, cum ar fi: – răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, – regimul taxelor fiscale, – comunicarea eventualelor modificări, perfecţionări aduse obiectului contractului § 3.6. Încetarea contractului de know-how: – expirarea termenului stipulat; – denunţarea; – rezilierea. Subsecţiunea 4. Contractul consulting-engineering § 4. 1. Prezentare generală: Consulting-ul constă în studierea şi cercetarea pentru un anumit beneficiar, a posibilităţilor tehnice şi comerciale, în baza stadiului actual al ştiinţei şi practicii, într-un anumit domeniu şi acordarea corespunzătoare de asistenţă tehnică. Ca activitate de acordare a consultaţiilor, cuprinde o sferă largă de operaţiuni, activitate ce se suprapune cu interesele beneficiarului, consultantul propunând doar soluţii, fără a putea lua decizii. Engineering-ul este un complex de operaţiuni prealabile sau concomitente de concepţie şi elaborare, precum şi de coordonare şi executare a proiectelor şi lucrărilor pentru realizarea unui obiectiv. Operaţiunile de engineering se realizează în cadrul a două faze şi anume: • faza de studii, care include cercetările în baza cărora se elaborează un proiect, studii preliminare sau prestudii;
270
Universitatea SPIRU HARET

• faza de execuţie şi anume lansarea comenzilor, procurarea materialelor, montaj, construcţii, recepţii, punerea în funcţiune etc. Consulting-engineering-ul este o activitate de natură intelectuală care se concretizează, în principal, în furnizarea de soluţii sau studii tehnice, acestea reprezentând rezultatul unor cercetări raţionale (operation research), oferind partenerului contractual posibilitatea de a lua decizii obiective şi eficiente. Noţiunile de consulting şi engineering se folosesc împreună dar şi separat, fiecare activitate în parte reprezentând trăsături proprii. În principal aceste activităţi se desfăşoară de către ingineri şi tehnicieni care sunt grupaţi în societăţi sau organizaţii de specialitate. Astfel ei sunt grupaţi în: – Societăţi autonome, care sunt organizaţii sau cabinete de ingineri – consultanţi; gradul lor de autonomie fiind determinat de aportul adus de băncile sau firmele industriale care participă la capitalul social. – Societăţi integrate care depind nemijlocit de firmele industriale, fiind filiale sau servicii de studii ce lucrează pentru terţi. Prin activitatea lor, societăţile integrate îndeplinesc şi serviciile care sunt premergătoare încheierii operaţiunilor comerciale internaţionale. Clasificare: În funcţie de obiectul lor, societăţile se pot grupa în modul următor: – societăţi de proiectare şi construcţii; – societăţi specializate în conducerea activităţii întreprinderilor, – societăţi de cercetare § 4. 2. Definiţia activităţii de engineering: Prin engineering se înţelege o activitate complexă cuprinzând operaţiile cele mai diverse, de la prestaţiile de servicii de ordin intelectual – transmiterea de idei, concepţii, planuri, schiţe etc., executări de lucrări, cuprinzând realizări de instalaţii şi punerea lor în funcţiune – până la furnizări de materiale necesare executării acestor lucrări de construcţii, montaje etc. § 4. 3. Etimologia cuvântului: – termen american: engineering în traducere = „inginerie”, – conform doctrinei franceze originea cuvântului şi definiţia ingineriei (engineering), „ingineria” ca atare, este neologismul oficial pentru care s-a optat în 1973, derivat din „inginer”, pentru a traduce cuvântul american engineering.
271
Universitatea SPIRU HARET

* Engineering – activitate intelectuală. Continuând cercetarea naturii activităţii de engineering, dincolo de o simplă definiţie lapidară s-ar părea că este vorba, la bază, de o activitate intelectuală, fundamentată pe cunoaştere, experienţa, efort intelectual, inteligenţa şi imaginaţie. Este un demers raţional, motivat de un scop precis şi organizat de maniera sistematică. * Engineering – activitate rentabilă. Engineering este cert o activitate intelectuală, dar ea nu este deloc depersonificată. Chiar dimpotrivă, ea este o puternică pârghie de optimizare a investiţiilor. „Gândirea economiseşte acţiunea” (J. Fourastie). Aceasta apare ca o evidenţă pentru elaborarea sau alegerea proceselor tehnice, realizând şi gestionarea lor. * Engineering – activitate ce contribuie la progresul tehnic. Dezvoltările precedente lasă să se ghicească rolul activităţii de engineering în progresul tehnic. O întreprindere care se consacră în exclusivitate activităţii sale de producţie nu este în stare să cunoască progresele tehnice survenite în alte domenii, şi care ar putea fi transpuse în domeniul sau cu preţul unei adaptări. * la cererea sa o societate de engineering în calitate de „păzitor tehnologic” după expresia profesioniştilor, îl poate aviza de noutăţile utilizabile şi să-şi asume, dacă este cazul, transformările necesare. § 4. 4. Cadrul juridic al activităţii de engineering Deşi gama contractelor prin care se realizează activitatea de engineering este atât de vastă, s-ar putea desprinde câteva tipuri de contracte încheiate în acest scop: – contractul „la cheie” este cel în virtutea căruia furnizorul îi livrează clientului întreaga instalaţie contractată în stare de funcţionare fără ca la rândul său clientul să fi contribuit cu ceva, deci fără nici o altă obligaţie din partea acestuia decât aceea de a plăti preţul. Un astfel de „contract” unitar prin obiectul şi scopul său, cuprinde în realitate mai multe contracte sau feluri de contracte precum: – un contract de vânzare – cumpărare (la export sau import), – un contract de licenţă asupra unor brevete sau pentru transmiterea know-how-ului care ar avea ca obiect dreptul de folosinţă asupra brevetelor vânzătorului sau dreptul de a folosi know-how-ul acestuia, – un contract de locaţie de servicii având ca obiect asistenţa tehnică acordată de către vânzător,
272
Universitatea SPIRU HARET

– un contract de împrumut pentru creditul acordat de către vânzător. Deşi practica internaţională cunoaşte asemenea contracte, în fapt, ele sunt rare, din mai multe considerente. Subsecţiunea 5. Aplicarea prevederilor din Legea Concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie * sediul materiei: 1.Regulament din 4 mai 2005, privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, emis de Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 429 din 20 mai 2005, 2. Instrucţiuni din 23 iunie 2005, privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie, emis de Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 659 din 25 iulie 2005. 3. Ordin nr. 82 din 4 mai 2005, pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, emis de Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 429 din 20 mai 2005, 4. Ordin nr.148 din 23 iunie 2005, pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de transfer de tehnologie, emis de Consiliul Concurenţei, M. Of. nr. 659 din 25 iulie 2005. Subsecţiunea 6. Oficiul Român pentru ştiinţă şi tehnologie pe lângă Uniunea Europeană * sediul materiei: HG nr. 787/2005 privind aprobarea înfiinţării Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană, M. Of. nr. 696 din 2 august 2005. * Oficiul Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană, a fost înfiinţat la Bruxelles, îşi desfăşoară activitatea ca o structură specializată a Ministerului Educaţiei şi Cercetării, pe baza unui program de lucru anual. * Oficiul s-a constituit prin asocierea Ministerului Educaţiei şi Cercetării cu instituţii şi organizaţii publice şi private din România, interesate în participarea la programele europene de cercetare iar activitatea sa este coordonată de către secretarul de stat pentru activitatea de cercetare din Ministerul Educaţiei şi Cercetării.
273
Universitatea SPIRU HARET

* Conducerea Oficiului este asigurată de directorul acestuia, numit de ministrul educaţiei şi cercetării, la propunerea secretarului de stat pentru activitatea de cercetare. 1. Misiunea Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană19: (i) să promoveze participarea eficientă a cercetătorilor români, inclusiv a tinerilor cercetători, precum şi a universităţilor, institutelor de cercetare-dezvoltare, întreprinderilor mici şi mijlocii, industriei, serviciilor şi organizaţiilor neguvernamentale la programele de cercetare ale Uniunii Europene; (ii) să prezinte eficient politica de cercetare, dezvoltare şi inovare şi potenţialul ştiinţific şi tehnologic românesc instituţiilor cu care se intră în contact la nivel european; (iii) să sprijine şi să promoveze colaborarea dintre firmele industriale şi de servicii, universităţi şi institute de cercetare pentru participarea în comun la consorţii europene pentru proiecte de cercetare; (iv) să stimuleze formarea de grupuri de interes de nivel european, prin focalizarea competenţelor existente la nivel naţional în domenii prioritare în cercetarea europeană, pentru creşterea şanselor de participare la proiecte/programe europene. 2. Obiectivele Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană: (i) creşterea participării româneşti la programele europene, cu accent pe programele-cadru de cercetare; (ii) creşterea vizibilităţii sistemului de cercetare-dezvoltare-inovare din România; (iii) creşterea gradului de recuperare a contribuţiei României la bugetul programelor-cadru de cercetare; (iv) formarea de personal pentru integrare europeană în cercetare. Rezultate aşteptate pe termen lung sunt: – atingerea unui nivel de participare a comunităţii ştiinţifice româneşti la programele-cadru de cercetare comparabil cu media europeană;

Conform Anexei la HG nr. 787/2005 privind aprobarea înfiinţării Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană, M. Of. nr. 696 din 2 august 2005 274
Universitatea SPIRU HARET

19

– creşterea graduală a integrării comunităţii ştiinţifice româneşti la programele-cadru de cercetare. 3. Activităţile (servicii oferite instituţiilor şi comunităţii ştiinţifice) Oficiului Român pentru Ştiinţă şi Tehnologie pe lângă Uniunea Europeană: a) promovarea sistemului de cercetare-dezvoltare-inovare din România; b) căutarea şi facilitarea legăturilor cu parteneri europeni; c) diseminarea şi promovarea specifică; d) facilitarea legăturilor cu instituţii europene, cu organisme similare, cu instituţii şi organizaţii naţionale; e) recomandările privind buna practică europeană în domeniul cercetare-dezvoltare-inovare. Subsecţiunea 7. Contractul de asigurare20 § 7. 1. Sediul materiei şi definiţie: Sediul materiei: Codul comercial şi legea nr. 136/1995 Definiţie Contractul de asigurare este acel contract prin care asiguratul se obligă să plătească o primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma asigurată, în limitele şi la termenele convenite (art.9, lg. 136/1995) § 7. 2. Caractere juridice ale contractului de asigurare: − caracter consensual (contractul de asigurare se formează prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără a fi nevoie de o formă solemnă de manifestare a voinţei). Condiţia formei scrise trebuie îndeplinită pentru a putea proba drepturile şi obligaţiile ce decurg din contractul de asigurare, condiţie prevăzută expres imperativ în art.10 din lg.136/1995. Existenţa şi conţinutul contractului nu pot fi dovedite prin martori, chiar dacă există început de dovadă scrisă, în condiţiile prevăzute de Codul Civil. − contract sinalagmatic (părţile având obligaţii reciproce şi interdependente una faţă de cealaltă. În principal, asigurătorul se obligă
Dan Anghel Constantinescu, Marinică Dobrin, Oana Oniciuc, Ruxandra Mitran, Gabriela Popescu, Contractul de asigurare, Colecţia Naţională, nr. 29, Bucureşti, 2000 275
Universitatea SPIRU HARET
20

ca, la producerea unui risc asumat prin contractul de asigurare, să plătească o despăgubire (în cazul asigurării de bunuri sau de răspundere civilă) sau suma asigurată indemnizaţia de asigurare) în cazul asigurării de persoane. Asiguratul se obligă să plătească o primă de asigurare în schimbul protecţiei oferite de asigurător pe o perioadă determinată. Fiecare parte este creditor şi debitor al celeilalte. − contract unic, chiar dacă se presupune o împărţire pe termene periodice. Fracţionarea are în vedere doar modul de plată a primei, neputându-se înţelege că se divizează contractul în câte perioade de asigurare ar fi prevăzute. − Contract cu executare succesivă (presupune mai multe prestaţii pe perioada de valabilitate a sa. Asigurătorul continuă să acorde protecţie asiguratului prin acoperirea riscului, iar asiguratul este obligat să plătească primele de asigurare la termenele prevăzute). § 7. 3. Consecinţele executării succesive a contractului de asigurare − sunt aplicabile regulile rezilierii ce îşi produce efecte numai pentru viitor, primele datorate şi încasate până în momentul rezilierii − partea care şi-a îndeplinit obligaţia are drept la contrapretaţia cocontractantului, până la desfiinţarea contractului − dispariţia obiectului asigurat, prin efectul uni risc decât acela avut în vedere la momentul încheierii asigurării, duce la rezilierea de drept a contractului de asigurare. § 7. 4. Elementele contractului de asigurare: a. riscul asigurat b. prima de asigurare, ce reprezintă preţul asigurării c. prestaţia asigurătorului în cazul producerii evenimentului asigurat A. Riscul asigurat: Dintre cele trei elemente ale asigurării, riscul este cel mai important, determinându-le pe celelalte (calculul primei şi acordarea despăgubirii). În literatura de specialitate, riscul are trei accepţiuni: − riscul ca eventualitate a producerii unui eveniment aleatoriu. Această accepţiune este cea mai importantă, riscul fiind un eveniment incert, care va constitui faptul generator al unui caz de forţă majoră (incendiu, catastrofă naturală, deces). Este un eveniment incert pentru că
276
Universitatea SPIRU HARET

poate privi îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului, referindu-se la apariţia efectivă a sinistrului sau la data producerii acestuia (în asigurările de deces, moartea asiguratului reprezintă un eveniment care se va produce cu certitudine, dar la o dată necunoscută). Riscul fiind un eveniment viitor, posibil şi incert, în cazul în care înainte de intrarea în vigoare a contractului, riscul s-a produs, contractul va fi reziliat. Riscul asumat de asigurător trebuie să existe la momentul încheierii contractului şi să fie precizat în contract, iar producerea riscului să nu fie la latitudinea asiguratului (în caz contrar dispare elementul aleatoriu). − riscul ca eventualitate a producerii unei daune. Contractele de asigurare nu disting întotdeauna între conceptual de eveniment şi cel de daună. În jurisprudenţa franceză se afirmă că evenimentul se produce înainte de încheierea contractului, există totuşi alea (element întâmplător), atâta timp cât întinderea pagubei este incertă. − Riscul ca obiect al asigurării. Determinarea riscurilor asigurate se face în funcţie de obiectele asigurate în caz de forţă majoră. La momentul încheierii contractului, este un angajament condiţional al asigurătorului, sub influenţa evenimentului incert alea, la producerea sinistrului asigurarea reprezintă obligaţia asigurătorului. Caracterele riscului − riscul trebuie să fie aleatoriu (caracterul aleatoriu al riscului rezultă în principiu din incertitudinea evenimentului). − riscul trebuie să fie real (caracterul real al riscului condiţionează existenţa contractului existenţa contractului, astfel încât dacă riscul nu există, contractul de asigurare devine nul, neavând obiect. − riscul trebuie să fie licit (caracterul licit al riscului face ca obiectul contractului să nu fie contrar ordinii publice neputând fi asigurate operaţiuni de contrabandă, de trafic de droguri, vânzarea bunurilor furate). B. Prima de asigurare Prima de asigurare este reprezentată de suma de bani pe care trebuie să o achite asiguratul, ca preţ al asigurării, către asigurător. Această sumă este alcătuită din prima netă (necesară formării fondului din care se vor achita despăgubirile sau suma asigurată) şi prima adaos (ce constă în acoperirea cheltuielilor realizate de asigurător,
277
Universitatea SPIRU HARET

plătibilă pe unităţi de timp, de regulă un an. În această perioadă îşi produce efectele principiul indivizibilităţii primei, cuantumul ei nefiind recalculat chiar dacă contractul încetează pentru asigurat înainte de termenul avut în vedere la încheierea sa. Valoarea primei este calculată în funcţie de risc, fiind determinată pe bază de date statistice. Din prima de asigurare se constituie fondul de rezervă, din care se achită despăgubirile sau sumele asigurate şi se acoperă cheltuielile legate de administrarea asigurărilor. Din primele percepute societatea trebuie să obţină un profit. Potrivit art. 16 din lg. 47/1991, societăţile de asigurare şi reasigurare au obligaţia să constituie, potrivit obiectului lor de activitate, rezerve de prime şi de daune pentru celelalte feluri de asigurări şi reasigurări. Rezerva de prime pentru asigurările se stabileşte în baza calculelor actuariale şi se administrează separat, iar rezervele de daune se constituie în baza estimărilor, a datelor statistice sau a calculelor actuariale privind plăţile de efectuat în viitor. C. Prestaţia asigurătorului în cazul procedurii evenimentului asigurat Asigurătorul va achita asiguratului sau beneficiarului contractului de asigurare o sumă de bani cu titlu de despăgubire sau sumă asigurată la apariţia cazului asigurat. În cazul asigurărilor de daune, despăgubirea se plăteşte numai în limita daunei daunei de asigurare şi nu poate depăşi valoarea bunului din momentul producerii evenimentului asigurat. § 7. 5. Încheierea contractului de asigurare: Obiectul contractului Determinarea bunului asigurat ca obiect al obligaţiei contractuale se face în funcţie de tipul asigurării, în conformitate cu condiţiile generale sau speciale de asigurare, ce fac parte integrantă din contract. În asigurările de bunuri, în principiu orice bun expus unui risc poate fi asigurat cu condiţia să existe. Există o excepţie de la acest principiu, în cazul asigurării „sur bonnes aux mauvaises nouvelles”, practicată în comerţul maritim. Bunul asigurat trebuie să fie identificat, prin indicarea caracteristicilor proprii. În cazul asigurării de autovehiculelor, în contract trebuie să se menţioneze felul, marca şi tipul autovehiculului, capacitatea cilindrică, indicativul şi numărul de înmatriculare. În ceea ce priveşte
278
Universitatea SPIRU HARET

bunurile care nu mai prezintă importanţă economică sau bunurile supuse unui risc excesiv, acestea nu pot fi asigurate. Constituie un risc excesiv asigurarea bunurilor inflamabile, explozive, precum şi lichidele acide pe timpul transportului. Cauza Art. 996 C. civil prevede că obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un efect. Contractul de asigurare va avea o cauză ilicită când este încheiat cu încălcarea ordinii publice şi a bunelor moravuri. De exemplu este cauză ilicită într-un contract de asigurare este asigurarea bunurilor ce fac obiectul contrabandei sau asigurarea bunurilor rezultate din săvârşirea unor infracţiuni. Momentul încheierii contractului Contractul de asigurare se consideră a fi încheiat în momentul în care se întâlneşte cererea cu oferta. Acest moment se determină după cum ambele părţi se află una în prezenţa celeilalte, sau contractul se încheie prin telefon sau prin corespondenţă. În raport de determinarea momentului în care s-a încheiat contractul se stabilesc viciile de consimţământ şi cauzele de nulitate sau anulabilitate a contractului, se produc efectele contractului, se calculează, termenele de prescripţie şi se determină legea aplicabilă. Locul încheierii contractului se determină tot în funcţie de momentul încheierii contractului. În cazul în care contractul de asigurare conţine un element de extraneitate, în funcţie de locul încheierii contractului se va afla legea aplicabilă în caz de conflict de legi în spaţiu. În cazul unor litigii izvorâte din executarea unui contract de asigurare, locul încheierii contractului poate indica instanţa competentă din punct de vedere teritorial. Durata contractului de asigurare Contractul de asigurare este un contract de execuţie succesivă, astfel încât trebuie să se precizeze perioada de timp la care se referă drepturile şi obligaţiile părţilor. Aceste precizări sunt cuprinse în poliţa de asigurare emisă de asigurător (data la care asiguratul trebuie să plătească ratele de primă – dacă prima nu este unică – şi perioada de timp în care asiguratorul este obligat să acorde prima de asigurare).
279
Universitatea SPIRU HARET

Durata contractului de asigurare se stabileşte de comun acord de către părţile contractante. § 7. 6. Proba contractului de asigurare – poliţa de asigurare Înscrisul probant este reprezentant de poliţa de asigurare, care constată angajamentul reciproc al asigurătorului şi asiguratului. Poliţa de asigurare este documentul semnat de părţi, care atestă existenţa contractului de asigurare. Potrivit art.10 din legea nr.136/1995 poliţa de asigurare trebuie să cuprindă numele sau denumirea, domiciliul sau sediul părţilor contractante, obiectul asigurării, riscurile ce se asigură, momentul începerii şi cel al încetării răspunderii, primele de asigurare, sumele de asigurare. Poliţa de asigurare este sub forma unui imprimat stabilit de asigurător la care se anexează un ansamblu de clauze comun tuturor contractelor de o anumită categorie şi care se numesc condiţii generale. Interpretarea contractului de asigurare se face pe baza următoarelor reguli: dacă prevederile sunt clare, precise, licite, ele trebuie aplicate întocmai. Dacă există contradicţie între clauzele generale şi cele speciale, cele speciale sunt mai importante, ţinându-se cont de acestea. Dacă unele clauze sunt echivoce, contradictorii, judecarea lor se va face interpretându-se în interesul asiguratului, conform principiului „in dubio pro reo”. § 7. 7. Executarea obligaţiilor contractuale 7.1. Obligaţia de plată Debitorul obligaţiei de plată este semnatarul contractului de asigurare, adică asiguratul sau solicitantul. Dacă contractul este semnat de un mandatar, mandantul este parte la contract, iar mandatarul are calitatea de solicitant. Asiguratul sau solicitantul este obligat să plătească primele la termenele stabilite în condiţiile de asigurare. Când asiguratul nu este parte contractantă, cel care a solicitat încheierea contractului este obligat să achite primele de asigurare. Asigurătorul poate opune beneficiarului asigurării excepţiile rezultând din neplata primei, pe care ar fi putut să le invoce şi solicitantului asigurării. În cazul producerii riscului, asigurătorul are dreptul să compenseze
280
Universitatea SPIRU HARET

primele ce i se mai datorează până la sfârşitul anului de asigurare cu orice indemnizaţie cuvenită asiguratului sau beneficiarului. Persoana debitorului poate fi modificată în cursul contractului în cazul transmiterii contractului, cu ocazia înstrăinării obiectului asigurat sau a decesului asiguratului, asigurarea continuând dacă achizitorul sau moştenitorul îşi exprimă acordul în acest sens. În cazul decesului debitorului primei de asigurare, iar bunul asigurat este cuprins în masa succesorală, obligaţia de plată a primei revine moştenitorului. Atâta timp cât bunul se află în indiviziune, moştenitorii sunt ţinuţi în solidar la plata primei. În cazul în care a intervenit partajul, celui căruia i-a revenit bunul în deplină proprietate este debitorul primei de asigurare. Obligaţia de plată a primei incumbă moştenitorilor din momentul deschiderii succesiunii şi în perioada termenului de opţiune succesorală, achitarea primei reprezentând un act de conservare. Moştenitorii care au renunţat la moştenire nu vor mai fi obligaţi să achite prima ci devin străini de moştenire, conform art. 969 C. Civil. În cazul achitării primei de asigurare de către succesibilul ce a renunţat la moştenire actul de conservare este menţinut fiind în interesul comoştenitorilor sau moştenitorilor subsecvenţi. Schimbarea debitorului primei de asigurare primei de asigurare intervine şi când bunul asigurat este înstrăinat. Contractul de asigurare continuă să îşi producă efectele faţă de dobânditorul bunului, cu condiţia ca prima de asigurare să fi fost achitată integral de către titularul contractului, sau cu condiţia ca dobânditorul ulterior al bunului să plătească prima de asigurare aferentă. Pentru ratele de primă datorate înainte de înstrăinarea bunului, obligaţia de plată rămâne în sarcina titularului contractului. Potrivit art.1096 C. Civil, „plata trebuie să se facă creditorului sau împuternicitului”, această dispoziţie fiind aplicabilă şi în materia asigurătorilor. Plata primei de asigurare poate fi făcută şi unui agent de asigurare, care lucrează în numele şi pe seama asigurătorului sau prin mandat poştal. Plata primei se face de regulă la începutul perioadei de asigurare. Prima este stipulată în contractele de asigurare ca fiind plătibilă pe perioade anuale cere corespund regulilor statistice. Se poate prevedea ca asigurarea cu primă unică plătibilă în avans, asigurătorul putând să-şi
281
Universitatea SPIRU HARET

creeze fondul necesar pentru a suporta efectele producerii riscurilor asigurate. În materia asigurărilor se aplică regula portabilităţii plăţii. Plata primei de asigurare se face la sediul asigurătorului care nu are obligaţia de a încasa prima de asigurare la domiciliul sau la locul de muncă al asiguratului. Plata primei de asigurare se face în numerar, în moneda stabilită prin contract sau poate opera compensaţia. Dacă asiguratul este creditor al asiguratului cu o sumă exigibilă şi lichidă, intervine compensarea legală. Excepţia de compensare este opozabilă şi în cazul falimentului asiguratului. De asemenea se poate plăti şi prin ordin de plată şi se consideră a fi efectuata numai în momentul în care s-a operat de către bancă, în contul asigurătorului. Ordinul de plată poate fi retras oricând înainte de executarea de către bancă. În cazul în care banca nu poate executa ordinul datorită faptului că contul titularului este blocat sau nu are disponibil. Dacă omiterea operării este imputabilă băncii, s-a considerat că prima a fost plătită în ziua în care s-a înregistrat la bancă ordinul de plată, cu condiţia ca asiguratul să aibă disponibil în cont. 7.2. Obligaţiile asiguratului la producerea riscului Asiguratul este obligat prin lege să declare asigurătorului cazul asigurat într-un termen. El poate fi obligat convenţional prin clauzele contractului de asigurare să furnizeze în asigurările de bunuri un raport detaliat şi estimativ al pagubelor cu toate motivările sau de a depune o plângere, în caz de furt, de a permite medicului consultant al asigurătorului de a face toate constatările necesare, în caz de asigurare contra accidentelor corporale. Pentru nerespectarea acestei obligaţii pot fi prevăzute în contract diverse sancţiuni. 7.3. Obligaţia de declarare a cazului asigurat Asiguratul este obligat să avizeze asigurătorul despre producerea riscului din momentul producerii acestuia până în momentul stabilit în contractul de asigurare. În cazul nerespectării acestei obligaţii intervine ca sancţiune refuzul asigurătorului de a plăti despăgubirea sau indemnizaţia de asigurare.
282
Universitatea SPIRU HARET

Această sancţiune este aplicabilă în cazul întârzierii de asigurat de a declara evenimentul. Efectul refuzului este că asiguratul pierde dreptul la suma asigurată. Declararea tardivă privind agravarea riscului şi sinistrului nu poate fi opusă asiguratului cât timp asigurătorul a stabilit că întârzierea declarării a cauzat un prejudiciu. 7.4. Obligaţia asigurătorului la apariţia cazului asigurat Obligaţia principală a asigurătorului constă în plata prestaţiei datorate în caz de sinistru. Asigurătorul poate să se angajeze prin clauzele contractuale la alte obligaţii printre care şi acelea de a îndruma apărarea asiguratului de responsabilitate civilă în procesul intentat contra victimei. Din momentul încheierii contractului, eventualitatea realizării riscului este aleatorie, obligaţia asigurătorului fiind un termen incert, executarea ei devenind certă prin producerea riscului. Realizarea evenimentului prevăzut în contract a fost certă (asigurarea în caz de deces), data este însă necunoscută iar obligaţia asigurătorului fiind cu termen incert devine exigibilă prin apariţia cazului asigurat. Creditorul obligaţiei de plată a despăgubirii sau a indemnizaţiei de asigurare este asiguratul semnatar al contractului. În caz de stipulaţie pentru altul, creditorul este asiguratul în contra căruia a fost încheiat contractul sau beneficiarul desemnat în asigurarea de persoane. În asigurarea de responsabilitate, victima are la îndemână o acţiune directă contra asigurătorului debitor al indemnizaţiei, cât timp asiguratul nu a fost în prealabil despăgubit. Proba creanţei împotriva asigurătorului incumbă creditorului sau beneficiarului asigurării. În acest caz există două aspecte: proba cazului asigurat şi proba obligaţiei de asigurare a asigurătorului. Proba cazului asigurat este raportată la toate împrejurările exterioare, fiind uşor de demonstrat. Proba obligaţiei de acoperire din partea asigurătorului presupune că evenimentul produs corespunde definiţiei riscului asigurat, creditorului îi va reveni obligaţia de a aduce proba asigurării (poliţa de asigurare în original pentru a se evita falsurile fiind un instrument esenţial) şi proba cazului de forţă majoră care face parte din obiectul contractului.
283
Universitatea SPIRU HARET

Stabilirea sumei datorate de asigurător este realizată într-un mod total diferit în asigurările de persoane şi în asigurările de bunuri. Asigurările de persoane sunt asigurări cu caracter cu caracter forfetar, sumele asigurate fiind fixate prin contract. Asigurările de daune sunt supuse unei duble limitări: una indemnitară şi una contractuală. Principiul indemnităţii presupune o evaluare corectă a producerii unei daune corporale, daune materiale sau pecuniare. Limitele contractuale sunt diverse, reprezentate de sume asigurate, plafoane de garantare, franşize. Într-o poliţă de asigurare încheiată pentru evenimentele asigurate pe o perioadă clar determinată, prevederea privind facultatea asigurătorului de a rezilia contractul după cauza de forţă majoră nu poate avea efect decât la expirarea termenului de o lună de la data notificării asiguratului. Asigurătorul care după o lună de zile a luat cunoştinţă de cazul de forţă majoră, a acceptat plata unei prime de asigurare sau fracţiuni de primă, corespunzătoare unei perioade de asigurare care a început posterior faţă de sinistru, nu poate să se prevaleze de acest eveniment pentru a rezilia contractul. Rezilierea după evenimentul asigurat este convenţională şi trebuie să fie expres prevăzută de clauzele contractuale. Rezilierea este facultativă pentru asigurător. Fiind prevăzută în contract, asigurătorul are opţiunea de a exercita sau nu dreptul la reziliere în funcţie de circumstanţele date. Rezilierea intervine în cazul fraudei la asigurare şi a contractului evaluat greşit. În primul caz este vorba despre un caz de forţă majoră care fiind analizat sub aspect circumstanţial duce la formarea opiniei asigurătorului că asiguratul încerca să obţină despăgubiri pe nedrept. În cel de-al doilea caz, circumstanţele producerii cazului asigurat relevă că prin fraudă riscul asigurat este mult mai probabil că se va produce. Rezilierea poate fi prealabilă unei noi oferte de asigurare adaptate la condiţii mai stricte: taxe de prime majorate, măsuri de prevenţie exigente, franşize ridicate. § 7. 8. Modificarea contractului de asigurare poate fi cerută de către asigurat şi de către asigurător astfel: 1. Cerută de asigurat Dacă asiguratul face prin scrisoare recomandată o propunere asigurătorului de a prelungi sau modifica un contract, sau de a repune în
284
Universitatea SPIRU HARET

vigoare un contract suspendat, această propunere este considerată ca acceptată de asigurător, dacă nu este refuzată într-un termen de asigurător, termen care este stabilit în contractul de asigurare. Tăcerea asigurătorului echivalează cu o acceptare. Condiţiile de modificare sunt următoarele: 1. existenţa unui contract de asigurare în curs de executare 2. propunerea de modificare prezentată asigurătorului printr-o scrisoare recomandată. Dacă contractul ia sfârşit el nu poate fi modificat. Un contract suspendat nu poate fi modificat până când nu îşi va relua valabilitatea pentru cel ce solicită modificarea. Conţinutul modificării priveşte de multe ori durata contractului şi riscurile asigurate. Propunerea referitoare la durata contractului pune probleme în privinţa prelungirii unui contract pe durată determinată care nu conţine clauza de tacită reconducţiune sau de repunere în vigoare a unui contract suspendat. Propunerea referitoare la riscurile garantate este susceptibilă de a fi acceptată, dacă modificările se înscriu în cadrul acordului iniţial: modificarea sumei asigurate, transferul asigurării automobilului asupra altui autovehicul de aceeaşi putere sau schimbarea folosirii unui autovehicul. Modificarea fără discuţii între părţi nu trebuie să fie substanţială, dacă se înscrie în cadrul tarifului iniţial al contractului. Efectele modificării privesc în special adaptarea primei de asigurare. Modificarea produce efecte juridice după expirarea unei perioade specificate de asigurător în contract sau propuse de asigurat şi acceptate de asigurător. Proba modificării contractului iniţial de asigurare se face prin încheierea unui act adiţional. Actul modificator presupune aceleaşi reguli de formă cu contractul iniţial, făcând corp comun cu poliţa de asigurare căreia i se aplică şi care rămâne aplicabilă sub toate aspectele asupra cărora nu au intervenit modificări. 2. Cerută de asigurător În unele cazuri din motive juste, companiile de asigurare trimit spre semnare un contract nou care îl modifică pe celălalt. Dacă se inserează în contractele noi de asigurare a unor clauze cerând o mărire corelativă a primei de asigurare, asigurătorul va trebui să
285
Universitatea SPIRU HARET

aibă toate avizele autorităţii de supraveghere a asigurărilor şi să obţină acceptul asiguratului. Dacă se propune reducerea acoperirii oferite prin asigurare, această propunere trebuie să aibă acordul părţilor contractante, altfel mărirea excluderilor de la asigurare nu îi va fi opozabilă asiguratului. Dacă contractul de asigurare cuprinde o clauză asupra termenelor de la care asigurătorul îşi rezervă dreptul de a le modifica unilateral tariful de primă aplicabil, mărirea de tarif este notificată de regulă prin avizul de modificare care corespunde datei de reînnoire a contractului prin tacita reconducţiune. Asigurătorul plăteşte spontan prima de asigurare majorată, marcând consimţământul la majorarea primei de asigurare. Contractul poate să prevadă facultatea de reziliere pentru asigurat dacă nu este de acord cu propunerea asigurătorului, reziliere care va ave ca efecte după trecerea unui termen de preaviz de maxim de 30 de zile. Avizul de mărire a primei de asigurare va fi trimis cu o lună înaintea modificării, după care curge preavizul de maxim o lună până la modificare. § 7. 9. Încetarea contractului de asigurare – condiţii generale intervenite în rezilierea contractului: Contractul de asigurare încetează să-şi mai producă efecte urmare a: expirării termenului de valabilitate, imposibilităţii de a fi derulat prin tacita reconducţiune, rezilierii de către asigurător pentru neplata primei de asigurare, exercitării dreptului de reziliere al asiguratului, rezilierii pentru neplata de către asigurat a modificărilor esenţiale intervenite pe parcursul contractului de asigurare în legătură cu riscul asigurat, în considerarea căruia s-a încheiat un anumit tip de contract de asigurare. Rezilierea constă în desfiinţarea pentru viitor a contractului de asigurare în cazul în care una din părţile contractante nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate în mod culpabil. Conform art. 1020 Cod civil: „Condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său.” Noţiunea de reziliere este utilizată în legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările din România în art 17, 21 şi 36 astfel:

286
Universitatea SPIRU HARET

Art. 17: „ Dacă nu s-a convenit altfel, contractul de asigurare se reziliază în cazul în care sumele datorate de asigurat, cu titlu de primă, nu sunt plătite în termenul prevăzut în contractul de asigurare. Asigurătorul este obligat să îl informeze pe asigurat despre consecinţele neplăţii primei la termenul de plată pentru cazul prevăzut la alin. 1 şi să prevadă aceste consecinţe în contractul de asigurare.” Art 21: „În cazul în care contractul de asigurare este modificat prin acordul părţilor, denunţat sau reziliat, plata ori, după caz, restituirea primelor se va face conform contractului de asigurare sau în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile.” Art. 36: „În asigurările la care se constituie rezerve de prime, asiguratul poate să înceteze plata primelor cu dreptul de a menţine contractul la o sumă asigurată redusă sau de a-l rezilia, solicitând restituirea rezervei constituite, conform contractului de asigurare.” Condiţii generale intervenite în rezilierea contractului: neexecutarea obligaţiei de către una dintre părţi, vinovăţia părţii respective, cauzarea unui prejudiciu prin neexecutare/executare, inexistenţa unei clauze de nerăspundere. § 7. 10. Clauze speciale cuprinse în contractul de asigurare: 1. Clauza atestării: evidenţiază faptul că poliţa de asigurare maritimă a fost semnată de către o persoană care are procură din partea societăţii de asigurare în care se precizează limitele mandatului. 2. Clauza avariei: folosită în asigurările de transport, prin care se precizează că ori de câte ori paguba suferită este sub un anumit nivel stabilit contractual, asigurătorul este îndreptăţit să acorde despăgubirea. 3. Clauza abandonului: utilizată în poliţa de asigurare maritimă, prin care armatorul are posibilitatea să abandoneze nava avariată în favoarea societăţii de asigurare în schimbul despăgubirilor. 4. Clauza americană: prin care asiguratul dispune de două poliţe de la două societăţi de asigurare, pentru aceleaşi riscuri. Cei doi asigurători răspund în ordinea datei prevăzute în poliţă; cel de-al doilea va fi obligat la despăgubiri numai în cazul în care suma asigurată prevăzută în prima poliţă nu acoperă întreaga sumă. 5. Clauza bonus-malus: are ca scop stimularea preocupărilor pentru conservarea bunurilor lor cuprinse în poliţă; cei care au manifestat
287
Universitatea SPIRU HARET

grijă şi în consecinţă nu s-au produs riscurile, vor beneficia de scăderea primelor de asigurare pe care trebuie să le plătească (clauza bonus) şi invers în cazul clauzei malus. 6. Clauza cesiunii asigurării: este folosită în asigurările maritime, conform căreia asiguratul poate transfera interesul asigurat, în baza poliţei, în favoarea unei alte persoane, prin andosarea şi predarea poliţei noului beneficiar. 7. Clauza asigurării transbordării: este utilizată în asigurarea maritimă şi are în vedere răspunderea asigurătorului pentru transbordarea mărfii de la navă şi invers; pentru acoperirea riscurilor specifice transbordărilor repetate între două nave, se percepe o supraprimă pentru fiecare transbordare. 8. Clauza de depozit la depozit: conforma acestei clauze, mărfurile sunt asigurate pe toată durata transportului, indiferent de numărul mijloacelor de transport folosite, dar numai în cazul în care termenul de transport să nu fie mai mare de 60 zile; este utilizată în tranzacţiile comerciale internaţionale. 9. Clauza exceptării uzurii normale: utilizată în asigurările maritime; conform acestei clauze, societatea de asigurări despăgubeşte valoarea navei, mai puţin armonizarea. 10. Clauza salvării: utilizată tot în asigurările maritime, conform acestei clauze se prevede suma cu care asigurătorul contribuie la acoperirea cheltuielilor pentru salvarea bunurilor asigurate. Contractul de asigurare este reglementat şi de Codul Comercial în Titlul VI – „Despre asigurarea în contra riscurilor navigaţiunei” – capitolul 1. „Despre contractul de asigurare şi despre obligaţiunile asigurătorului şi asiguratului” care cuprinde în art. 618 obiectul asigurării astfel: ,,Asigurarea poate avea drept obiect: 1. Vasul, cu aburi sau pânze, gol sau încărcat, armat sau nearmat, singur sau acompaniat; 2. Maşinile, uneltele, instrumentele, armamentul, dotaţiunea şi proviziunile; 3. Navlul călătorilor şi al lucrurilor încărcate, pe lângă care se poate prevedea şi salariile oamenilor din echipaj; 4. Lucrurile încărcate; 5. Sumele date cu împrumut maritim;
288
Universitatea SPIRU HARET

6. Sumele plătite sau datorate pentru avarii comune şi cheltuielile făcute sau datorate pentru avarii particulare, când nu ar fi acoperite prin un împrumut. 7. Şi în general, orice lucruri care se pot preţul în bani şi sunt supuse la riscurile navigaţiunei. Asemenea poate fi făcută asupra totalităţii sau a unei părţi din suszisele lucruri împreună sau deosebit.” Articolul următor prevede că „Asigurarea e nulă dacă are de obiect: Sumele luate cu împrumut maritim. Lucrurile care servesc drept garanţie împrumutului maritim nu pot fi asigurate decât pentru partea valorii ce trece peste suma împrumutată.” Societăţile de asigurarea şi reasigurare sunt reglementate de prevederile Legii nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România astfel: Asigurarea obligatorie se practică: a) de către societăţile de asigurare din România autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor; b) de către societăţile de asigurare autorizate de autorităţile competente din statele membre ale Uniunii Europene care desfăşoară activitate în România conform dreptului de stabilire şi liberei circulaţii a serviciilor. Societăţile de asigurare care au dreptul să practice asigurarea obligatorie conform alin. 1, la cererea potenţialului asigurat, încheie asigurarea eliberând un înscris doveditor. Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor publicat în M. Of. nr. 148/2000 reglementează în art. 3 activitatea de asigurare astfel: Activitatea de asigurare se grupează în: a) asigurări de viaţă; b) asigurări generale. Aceeaşi lege reglementează şi activitatea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, ca autoritate administrativă autonomă de specialitate, autofinanţată, cu personalitate juridică şi cu sediul în municipiul Bucureşti, care îşi exercită atribuţiile potrivit prevederilor acestei legi. Punerea în executare a legii nr. 32/2000, supravegherea şi controlul respectării dispoziţiilor sale revin Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, în scopul apărării drepturilor asiguraţilor şi al promovării stabilităţii activităţii de asigurare în România.
289
Universitatea SPIRU HARET

CAPITOLUL VI MEDIUL DE AFACERI ŞI RELAŢIILE DE MUNCĂ ÎN CONTEXTUL DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Mediul de afaceri – modificări legislative interne ale Codului Muncii (Legea nr. 53/2003 cu completările şi modificările ulterioare) referitoare la raporturile de muncă Capitolul 2 – Executarea contractului individual de muncă din Legea nr. 53/2003 Codul muncii prevede la art. 37 următoarele drepturi şi obligaţii părţilor implicate în contractul de muncă: angajator şi salariat astfel: Art. 37: „Drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor individuale de muncă.” Art. 38: „Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.” Art. 39: „ (1) Salariatul are, în principal, următoarele drepturi: a) dreptul la salarizare pentru munca depusă; b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal; c) dreptul la concediu de odihnă anual; d) dreptul la egalitate de şanse şi de tratament; e) dreptul la demnitate în muncă; f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă; g) dreptul la acces la formarea profesională; h) dreptul la informare şi consultare; i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a mediului de muncă; j) dreptul la protecţie în caz de concediere; k) dreptul la negociere colectivă şi individuală;
290
Universitatea SPIRU HARET

l) dreptul de a participa la acţiuni colective; m) dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat. (2) Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaţii: a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fişei postului; b) obligaţia de a respecta disciplina muncii; c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă; d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu; e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate; f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu.” Art. 40: „ (1) Angajatorul are, în principal, următoarele drepturi: a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii; b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi; c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor; d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu; e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă, aplicabil şi regulamentului intern. (2) Angajatorului îi revin, în principal, următoarele obligaţii: a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă; b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiţiile corespunzătoare de muncă; c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă;
291
Universitatea SPIRU HARET

d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil; e) să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora; f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi să reţină şi să vireze contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile legii; g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările prevăzute de lege; h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului; i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor.” Secţiunea 2. Relaţiile de muncă în legislaţia naţională şi comunitară Sediul materiei în dreptul intern: Relaţiile de muncă sunt reglementate de Codul Muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003. Principii fundamentale sunt reglementate încă din art. 3: Alin (1) Libertatea muncii este garantată prin Constituţie. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alin (2) Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităţii pe care urmează să o presteze. Alin (3) Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea. Alin (4) Orice contract de muncă încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor alin (1) – (3) este nul de drept. Pe lângă reglementările clasice care au fost dintotdeauna vizate de legiuitor apar şi instituţii noi cum ar fi de exemplu: „Munca prin agent de muncă temporară”, reglementată distinct în cap. 7 începând cu art. 87.

292
Universitatea SPIRU HARET

Sediul materiei în dreptul comunitar1: • Reglementări comunitare în domeniul muncii şi securităţii sociale privind egalitatea sexelor: Principiul plăţii egale pentru muncă egală; plata egală pentru munca de valoare egală; principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei; principiul tratamentului egal în materia securităţii sociale 1. Principiul plăţii egale pentru muncă egală (art. 119, Tratatul CEE) Articolul 119 instituie principiul plăţii egale pentru muncă egală între bărbaţi şi femei. În înţelesul acestui articol, plata „înseamnă salariul minim sau obişnuit, fie în numerar, fie în bunuri, pe care lucrătorul îl primeşte, direct sau indirect, pentru munca sa de la angajatorul său”. 2. Plata egală pentru munca de valoare egală (Directiva 75/117/CEE) Legislaţia derivată, bazată pe articolul 119 al Tratatului, a dezvoltat principiul nediscriminării bazate pe sex. Astfel este şi cazul Directivei 75/117/CEE privind armonizarea legislaţiilor statelor membre referitoare la aplicarea principiului salarizării egale între bărbaţi şi femei care, în art. l, stabileşte că principiul egalităţii de remunerare înseamnă, pentru aceeaşi muncă sau pentru munca căreia i se atribuie o valoare egală, eliminarea oricărei discriminări bazate pe sex. În particular, atunci când este folosit un sistem de clasificare profesională pentru stabilirea remuneraţiilor, acest sistem trebuie să fie bazat pe criterii comune atât pentru bărbaţi cât şi pentru femei. În acest mod, protecţia se întinde asupra muncilor de valoare egală şi acoperă nu numai locurile de muncă mixte (cele ocupate atât de bărbaţi, cât şi de femei). Articolul 2 cere statelor membre „să introducă în sistemele lor juridice naţionale acele măsuri ce sunt necesare pentru a permite
Secţiune realizată conform Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii – reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007; Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; Andrei Popescu, Drept internaţional al muncii, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006; Marin Voicu, Jurisprudenţa comunitară, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005. 293
Universitatea SPIRU HARET
1

angajaţilor care se consideră afectaţi prin neaplicarea principiului plăţii egale să-şi susţină pretenţiile lor printr-un proces judiciar după un posibil recurs la alte autorităţi competente”. Articolele 3 şi 4 ale Directivei 75/117/CEE impun statelor membre să aplice egalitatea în lege, regulamente, convenţii colective şi contracte individuale. Ele prevăd totodată nulitatea sau corecţia obligatorie a contractelor individuale sau colective, contrare principiului egalităţii. În sfârşit, art.5 pune în sarcina statelor membre obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a proteja lucrătorii contra oricărei concedieri care ar constitui o reacţie a angajatorului la o plângere formulată la nivelul întreprinderii sau de o acţiune în justiţie, urmărind respectarea principiului egalităţii salariilor. Curtea de Justiţie a decis că lucrătorul trebuie să aibă posibilitatea, în caz de conflict cu patronul, „de a susţine în faţa unui organism că munca sa are aceeaşi valoare ca şi o altă muncă, şi, în caz afirmativ, de a i se recunoaşte drepturile care decurg din tratat şi din directivă printr-o decizie obligatorie (cazul Comisiei contra Regatului-Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord nr.61/81). 3. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei (Directiva 76/207CEE) Directiva 76/207/CEE privind punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la angajare, la formare şi promovare profesională şi condiţiile de muncă stabileşte obligaţia statelor membre de a insera în legislaţiile lor naţionale dispoziţiile necesare pentru a asigura egalitatea de tratament între bărbaţi şi femei în ceea ce priveşte accesul la locurile de muncă, formare, promovare profesională, ca şi în ceea ce priveşte condiţiile de muncă. Directiva 2002/73/CE defineşte hărţuirea şi hărţuirea sexuală ca fiind contrare egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei. Se subliniază că aceste forme de discriminare se manifestă nu numai la locurile de muncă, dar, de asemenea, cu ocazia accederii la un loc de muncă şi la formare profesională, ca şi în cadrul angajării şi al muncii. 4. Principiul tratamentului egal în materia securităţii sociale (Directiva 79/7/CEE) Directiva 79/7/CEE privind implementarea progresivă a principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în domeniul securităţii sociale a reprezentat extinderea principiului egalităţii de
294
Universitatea SPIRU HARET

tratament într-un nou domeniu, cel al securităţii sociale. Ea se aplică lucrătorilor, categorie înţeleasă în sens larg, şi care cuprinde salariaţi şi independenţi, bolnavii şi accidentaţii, şomerii involuntari în căutarea unui loc de muncă, pensionarii şi invalizii. 5. Principiul egalităţii de tratament în regimurile profesionale de securitate socială (Directiva 86/378/CEE) Directiva 86/378/CEE privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei în regimurile profesionale de securitate socială, care este complementară Directivei 79/7, introduce principiul egalităţii de tratament în domeniul sistemului de pensii profesionale, existent pe lângă cel legal. 6. Principiul egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei care exercită o activitate independentă (Directiva 86/613/CEE) Directiva 86/613/CEE urmăreşte să asigure aplicarea principiului egalităţii de tratament între bărbaţii şi femeile ce desfăşoară o activitate ca independenţi sau contribuie la desfăşurarea unei astfel de activităţi, cu privire la acele aspecte neacoperite de directivele 76/207 şi 79/7. Deci, ea este complementară directivelor menţionate. Directiva se aplică tuturor persoanelor ce desfăşoară o activitate profitabilă în nume propriu (...), inclusiv fermierii şi membrii profesiilor liberale şi soţiilor (ilor) lor ce nu sunt angajaţi sau partenerii (art.2). Statele membre sunt chemate să ia toate măsurile necesare pentru a asigura eliminarea tuturor prevederilor contrare principiului egalităţii de tratament, cu deosebire în ceea ce priveşte stabilirea, echipamentul, lansarea sau extinderea unei activităţi, facilităţile financiare. Se cere, de asemenea, introducerea acelor măsuri care sunt necesare pentru a permite tuturor persoanelor care se consideră afectate prin neaplicarea principiului tratamentului egal în activităţile lor independente să-şi urmărească cererile lor pe cale judiciară, după asigurarea unui recurs la autorităţile competente (art.9). 7. Protecţia specială a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează (Directiva 92/85/CEE) Directiva 92/85/CEE privind punerea în aplicare a măsurilor vizând promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii în muncă a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează prevede protecţia femeilor angajate, în curs de calificare sau în perioada de ucenicie şi care
295
Universitatea SPIRU HARET

sunt, în acelaşi timp, însărcinate, au născut recent sau alăptează şi au adus starea lor la cunoştinţa patronului. 8. Concediul parental (Directiva 96/34/CE) Directiva 96/34/CE referitoare la acordul cadru privind concediul parental încheiat între UNICE, CEEP şi CES are ca obiectiv transpunerea în practică a acordului cadru încheiat între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală, şi anume Uniunea Confederaţiilor Industriei şi Patronatului din Europa (UNICE), Centrul European al Întreprinderii Publice (CEEP) şi Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES). Acordul conferă lucrătorilor şi lucrătoarelor un drept individual la concediu parental, ca urmare a naşterii sau adopţiei unui copil pentru a se putea ocupa de acesta timp de cel puţin trei luni până la o vârstă determinată ce poate merge până la 8 ani, ce urmează a fi stabilită de statele membre şi/sau de partenerii sociali. 9. Aducerea dovezii în cazurile de discriminare pe bază de sex În temeiul art.4 al directivei, statele membre, conform sistemului lor judiciar, trebuie să ia măsurile necesare pentru ca, atunci când o persoană se consideră lezată prin nerespectarea în cazul său a principiului egalităţii de tratament şi prezintă în faţa unei jurisdicţii sau altă instanţă competentă fapte care permit prezumarea existenţei unei discriminări directe sau indirecte, incumbă părţii pârâte să dovedească că nu a existat o violare a principiului egalităţii de tratament. 10. Tratamentul egal între persoane indiferent de originea etnică sau rasială Directiva Consiliului 2000/43/EC privind implementarea principiului tratamentului egal între persoane indiferent de originea etnică sau rasială are în vedere eliminarea discriminării directe (când o persoană este tratată mai puţin favorabil decât alta, a fost sau va fi tratată astfel în situaţii comparabile, pe motivul originii etnice sau rasiale) sau a celei indirecte (când o prevedere, un criteriu sau o practică aparent neutre ar pune persoane de o anumită origine etnică sau rasială în dezavantaj, în comparaţie cu alte persoane). 11. Cadrul general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de
296
Universitatea SPIRU HARET

tratament în domeniul ocupării şi al muncii. Cadrul general pe care Directiva 2000/78/CE îl stabileşte este conceput ca instituind standarde minimale, ceea ce dă posibilitatea statelor membre să adopte sau să menţină dispoziţiile mai favorabile. • Reglementarea condiţiilor de muncă în dreptul comunitar: securitatea şi sănătatea la locul de muncă; salariile şi timpul de muncă; relaţiile profesionale: Cel mai important act normativ comunitar este Directiva Consiliului 89/391/CEE din 12 VI 1989 privind introducerea de măsuri de încurajare a îmbunătăţirilor în domeniul securităţii şi sănătăţii lucrătorilor în muncă – principii generale de prevenire. Ea constituie documentul-cadru în ceea ce priveşte securitatea şi sănătatea în muncă. Ea impune patronului să facă o evaluare a riscurilor ce ar putea afecta sănătatea şi securitatea la locul de muncă, să îşi ia toate asigurările că angajaţii sunt bine informaţi şi instruiţi corespunzător, cu privire la problemele de sănătate şi securitate. Angajatorii trebuie să concretizeze măsurile prevăzute de directivă, luând în considerare următoarele principii generale de prevenire: a) evitarea riscurilor; b) evaluarea riscurilor care nu pot să fie evitate; c) combaterea riscurilor la sursă; d) adaptarea muncii la om, în special în ceea ce priveşte proiectarea posturilor de muncă, precum şi alegerea echipamentelor de muncă şi a metodelor de muncă şi de producţie, în vederea atenuării, cu precădere, a muncii monotone şi a muncii repetitive şi a reducerii efectelor acestora asupra sănătăţii; e) luarea în considerare a stării evoluţiei tehnicii; f) înlocuirea a ceea ce este periculos cu ceea ce nu este periculos sau cu ceea ce este mai puţin periculos; g) planificarea prevenirii având în vedere un ansamblu coerent care integrează în cadrul prevenirii tehnica, organizarea muncii, condiţiile de muncă, relaţiile sociale şi influenţa factorilor de mediu ai muncii; h) adoptarea măsurilor de protecţie colectivă cu prioritate faţă de măsurile de protecţie individuală; i) aducerea instrucţiunilor corespunzătoare la cunoştinţa lucrătorilor.
297
Universitatea SPIRU HARET

Directiva include prevederi corespunzătoare în privinţa serviciilor de protecţie şi prevenire, supravegherii sănătăţii şi participării angajaţilor la rezolvarea problemelor de sănătate şi securitate la locul de muncă. Patronii trebuie să-i consulte pe lucrători şi/sau pe reprezentanţii acestora şi să le permită participarea în cadrul tuturor problemelor ce privesc securitatea şi sănătatea în muncă (art.11). Aceasta presupune: − consultarea lucrătorilor; − dreptul lucrătorilor şi/sau al reprezentanţilor acestora de a face propuneri; − participarea echilibrată în conformitate cu legislaţiile şi/sau practicile naţionale. Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial încheiat între Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa (UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP) Directiva 97/81/CE este o contribuţie la strategia generală a ocupării în spaţiul comunitar, care promovează formele de lucru flexibile. Recunoscând diversitatea situaţiilor existente în statele membre, precum şi faptul că munca cu timp parţial este o caracteristică a ocupării în anumite sectoare şi activităţi, acordul-cadru enunţă principiile generale şi prescripţiile minimale relative la munca cu timp parţial. El este concretizarea voinţei partenerilor sociali de a stabili un cadru general pentru eliminarea discriminărilor cu privire la lucrătorii cu timp parţial pe o bază acceptabilă pentru angajatori şi pentru lucrători. Acordul-cadru are ca obiect principal asigurarea condiţiilor vizând suprimarea discriminărilor la care ar putea fi expuşi lucrătorii cu timp parţial. De asemenea, se urmăreşte dezvoltarea muncii cu timp parţial pe o bază voluntară, ca şi organizarea flexibilă a timpului de lucru într-o manieră care să ţină seama de necesităţile angajatorilor şi lucrătorilor. Principiul nediscriminării, introdus prin Clauza nr. 4 a acorduluicadru, solicită, în ceea ce priveşte condiţiile de angajare, ca lucrătorii cu timp parţial să nu fie trataţi de o manieră mai puţin favorabilă decât lucrătorii cu normă întreagă pe simplul temei că ei lucrează cu timp parţial, cu excepţia situaţiilor în care acest tratament diferenţiat este
298
Universitatea SPIRU HARET

justificat de raţiuni obiective. Atunci când este cazul, se aplică principiul pro rata temporis. Codul muncii român a reglementat şi el, la art. 101-104, contractul individual de muncă cu timp parţial, în dorinţa de a se asigura armonizarea legislaţiei interne cu norma comunitară. Astfel, este preluat principiul nediscriminării salariaţilor ce-şi desfăşoară activitatea în temeiul acestui contract. Legea română prevede că angajatorul poate încadra salariaţi cu fracţiune de normă prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte individuale de muncă cu timp parţial (art. 1011 alin (1)). Contractul individual de muncă cu timp parţial trebuie să cuprindă, pe lângă clauzele specifice oricărui contract individual de muncă, şi precizări privind durata muncii şi repartizarea programului de lucru, condiţiile în care se poate modifica programul de lucru, precum şi interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente sau înlăturării consecinţelor acestora (art. 102 (1)). Salariatul încadrat cu contract de muncă cu timp parţial se bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, în condiţiile stabilite de lege şi de contractele colective de muncă aplicabile. De asemenea, drepturile salariale, precum şi indemnizaţia de concediu de odihnă de asigurări sociale se stabilesc proporţional cu timpul efectiv lucrat. Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată Acordul-cadru enunţă principiile generale şi prescripţiile minimale relative la munca cu durată determinată, subliniindu-se că aplicarea lor detaliată trebuie să ia în considerare realităţile situaţiilor specifice naţionale, sectoriale şi sezoniere. El ilustrează voinţa partenerilor sociali de a stabili un cadru general pentru a asigura egalitatea de tratament pentru lucrătorii cu durată determinată, protejându-i contra discriminării şi pentru utilizarea contractelor de muncă cu durată determinată pe o bază acceptabilă pentru angajatori şi lucrători. Acordul-cadru are ca obiectiv principal ameliorarea calităţii muncii cu durată determinată, asigurându-se principiul nediscriminării, precum şi
299
Universitatea SPIRU HARET

stabilirea unui cadru care să prevină abuzul ce rezultă din utilizarea contractelor sau relaţiile de muncă cu durată determinată succesive. Angajatorii trebuie să informeze lucrătorii cu durată determinată asupra posturilor vacante în întreprindere pentru a le asigura aceleaşi oportunităţi ca ale altor lucrători în obţinerea de posturi permanente (Clauza nr.6). În plus, angajatorii trebuie să faciliteze accesul lucrătorilor cu durată determinată la oportunităţile de formare profesională, de dezvoltare a carierei lor şi de mobilitate profesională. Codul muncii român a introdus şi el noţiunea de contract individual de muncă pe durată determinată (art.80-86)1. Din analiza comparativă a legii române şi a directivei europene rezultă o concluzie pe care o apreciem ca fiind importantă. Şi anume, spre deosebire de norma comunitară, Codul muncii limitează situaţiile în care poate fi încheiat un contract individual de muncă cu durată determinată. Soluţia legislativă aleasă de legea română este contraproductivă, fiind în măsură să diminueze mobilitatea forţei de muncă într-o piaţă a muncii afectată de restructurarea economică. Contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi prelungit şi după expirarea termenului iniţial, cu acordul scris al părţilor, numai înăuntrul termenului de 24 luni şi de cel mult două ori consecutiv (art. 80 alin (3)). Pentru a determina angajatorii să încheie contracte de muncă cu durată nedeterminată şi pentru a diminua gradul de precaritate al angajării, art. 84 al Codului muncii prevede că la încetarea celui de-al treilea contract individual de muncă pe durată determinată succesiv sau la expirarea termenului de 24 de luni, pe postul respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Directiva Parlamentului european şi a Consiliului 2003/88/CE din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă Directiva 2003/88/CE stabileşte prescripţii minimale de securitate şi sănătate în domeniul organizării timpului de muncă. Ea reglementează perioadele minime de: repaus zilnic – o perioadă minimă de repaus de 11 ore consecutive (art.3); timpul de pauză -orice lucrător trebuie să beneficieze, atunci când timpul de muncă zilnic este mai mare de 6 ore, de un timp de pauză
300
Universitatea SPIRU HARET

ale cărei modalităţi, şi în special durata condiţiilor de acordare vor fi stabilite prin convenţii colective sau acorduri încheiate între partenerii sociali, sau, în lipsa acestora, prin legislaţia naţională (art.4); repausul săptămânal – în cursul fiecărei perioade de 7 zile, o perioadă minimă de repaus neîntreruptă de 24 ore, cărora li se adaugă 11 ore de repaus zilnic (art 5). Perioada de referinţă prevăzută nu poate depăşi 14 zile (art. 16 lit. a); durata maximă săptămânală de lucru – trebuie limitată prin dispoziţii legislative, regulamentare sau administrative sau convenţii colective ori acorduri încheiate între partenerii sociali. Ea nu va depăşi 48 de ore, inclusiv orele suplimentare (art.6). Perioada de referinţă prevăzută nu poate depăşi 4 luni (art. 16 lit.b); concediul anual -de cel puţin 4 săptămâni. El nu poate fi înlocuit printr-o indemnizaţie financiară, decât în cazul încetării relaţiei de muncă (art.7). Capitolul 3 al Directivei 2003/88/CE conţine dispoziţii referitoare la munca de noapte. Astfel, statele membre trebuie să ia măsurile necesare ca timpul normal al lucrătorilor de noapte să nu depăşească 8 ore în medie pe o perioadă de 24 de ore. Perioada de referinţă se stabileşte prin consultarea partenerilor sociali sau prin convenţii ori acorduri colective (art. 16 lit.c). Lucrătorii de noapte beneficiază de o evaluare gratuită a sănătăţii lor, înainte de repartizarea lor la această activitate şi apoi la intervale regulate. În plus, lucrătorii de noapte care suferă de probleme de sănătate recunoscute, legate de faptul că aceşti lucrători îndeplinesc o muncă de noapte, vor fi transferaţi, de fiecare dată când aceasta este posibil, la o muncă de zi pentru care sunt apţi (art. 9). Codul muncii român acoperă, în mare, standardele instituite de Directiva 2003/88/CE. Totuşi, legea română stabileşte repausul minim zilnic la 12 ore (faţă de 11 ore în directiva comunitară), iar concediul de odihnă la minimum 20 de zile lucrătoare (4 săptămâni în directivă). De asemenea, unele prevederi, referitoare la garanţiile pentru munca în perioada nocturnă, nu au corespondent încă în legislaţia noastră (obligaţia angajatorului de a organiza munca în conformitate cu specificul acesteia). Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 preia prevederile normei comunitare referitoare la durata maximă săptămânală a timpului de lucru.
301
Universitatea SPIRU HARET

Astfel, conform alin (2) al art. 111 al Codului muncii, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 65/2005, prin excepţie, durata timpului de muncă poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, care includ şi orele suplimentare, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de o lună calendaristică, să nu depăşească 48 ore pe săptămână. Observăm că nu s-a folosit beneficiul normei prevăzute la art. 16 lit.b) al Directivei 2003/88/CE, care admite o perioadă de referinţă de până la 4 luni. Tot din norma comunitară stă la baza redactării alin.21 şi 22 ale art. 111, introduse prin O.U.G. nr. 65/2005. Astfel, pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de o lună, dar care să nu depăşească 12 luni. Directiva Consiliului 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 referitoare la obligaţia patronului de a informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului sau raportului de muncă Directiva stabileşte obligaţia patronului de a informa pe fiecare angajat în parte, în scris, asupra principalelor condiţii de angajare şi de lucru, în vederea evitării încălcării eventuale a drepturilor acestuia, cât şi pentru a asigura o mai mare transparenţă pe piaţa muncii. Conform art.2 par. 2 al Directivei patronul are obligaţia de a informa lucrătorul, în termen în cel mult două luni de la începerea muncii, asupra cel puţin a următoarelor elemente ale contractului sau raportului de muncă: a) identitatea părţilor, b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix sau predominant, principiul potrivit căruia lucrătorul este încadrat în diverse locuri, precum şi sediul sau, după caz, domiciliul patronului; c) I) titulatura, gradul, calitatea sau categoria activităţii profesionale în care lucrătorul este încadrat sau II) caracterizarea sumară a muncii; d) data începerii contractului sau raportului de muncă; e) în cazul unui contract sau a unui raport de muncă temporar, durata previzibilă a contractului sau a raportului de muncă; f) durata concediului plătit la care lucrătorul are dreptul sau, dacă această indicaţie nu este posibilă în momentul furnizării informaţiei, modalităţile de atribuire şi de determinare a acestui concediu;
302
Universitatea SPIRU HARET

g) durata perioadelor de preaviz care vor fi respectate de angajator şi de lucrător în cazul încetării contractului sau raportului de muncă sau, dacă această indicaţie nu este posibilă în momentul furnizării informaţiei, modalităţile de determinare a acestor perioade de preaviz; h) suma de bază iniţială, alte elemente constitutive, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care are dreptul lucrătorul; i) durata normală a muncii zilnice sau săptămânale; j) după caz: I) menţionarea contractelor colective şi/sau a acordurilor colective care reglementează condiţiile de muncă ale lucrătorului, sau II) în cazul contractelor colective încheiate în afara întreprinderii de către organe sau instituţii paritare speciale, menţionarea organului competent sau a instituţiei paritare competente în cadrul căruia/căreia acestea au fost încheiate Informarea lucrătorului se poate face prin trei modalităţi: printr-un contract de muncă, printr-o scrisoare angajament sau sub forma unuia sau a mai multor documente scrise care să cuprindă elementele minimale ale informării (art.3). Atunci când niciun astfel de document nu a fost înmânat lucrătorului patronul va fi obligat să remită acestuia, în cel mult două luni de la începerea muncii, o declaraţie scrisă semnată de către patron şi care să cuprindă cel puţin elementele de la art.3, par.2. Dacă lucrătorul trebuie să îşi exercite activitatea profesională în una sau mai multe ţări, altele decât statul membru a cărui legislaţie şi/sau practică guvernează contractul sau raportul de muncă, documentul sau documentele prevăzute la articolul 3 trebuie să se afle în posesia lucrătorului înainte de plecarea sa şi trebuie să cuprindă, conform art. 4 par.1, cel puţin următoarele informaţii suplimentare: a) durata muncii exercitată în străinătate; b) moneda ce serveşte la plata salariului; c) după caz, prestaţiile în bani şi în natură aferente expatrierii; d) după caz, condiţiile de repatriere a lucrătorului. Orice modificare a elementelor prevăzute la articolul 2 paragraful 2 şi la articolul 4 paragraful 1 trebuie să facă obiectul unui document scris care urmează să fie remis de către angajator lucrătorului în cel mai scurt timp şi în cel mult o lună de la data intrării în vigoare a modificării respective.
303
Universitatea SPIRU HARET

Totodată, statele membre trebuie să introducă în ordinea juridică proprie măsurile necesare care să permită oricărui lucrător care se consideră lezat de nerespectarea obligaţiilor ce decurg din această directivă să îşi valorifice drepturile pe cale judecătorească după ce a recurs eventual la alte autorităţi competente (art. 8 par.1). Totuşi, statele membre pot să prevadă ca accesul la aceste căi de recurs să fie condiţionat de înştiinţarea prealabilă a angajatorului de către lucrător şi de absenţa unui răspuns din partea angajatorului în termen de 15 zile de la înştiinţare, formalitate care nu poate fi însă solicitată în cazul lucrătorilor expatriaţi. Codul muncii român este în concordanţă cu Directiva Comunităţii Europene nr.91/533 din 14 oct.1991 privind obligaţia angajatorului de a informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă. Preluând directiva comunitară, Codul muncii prevede, conform art. 17, modificat prin O.U.G.nr.65/2005, obligaţia angajatorului ca, anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, să informeze persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Ulterior, prin Legea nr. 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare şi consultare a angajaţilor, se reglementează cadrul general de stabilire a cerinţelor minime ale dreptului la informare şi consultare a angajaţilor. Modalităţile de informare şi consultare se pun în aplicare potrivit legii şi contractelor colective de muncă. În definirea şi aplicarea modalităţilor de informare şi consultare, angajatorul şi reprezentanţii angajaţilor vor respecta drepturile şi obligaţiile reciproce, ţinând seama atât de interesele întreprinderii, cât şi de cele ale angajaţilor. Legea se aplică întreprinderilor cu sediul în România care au cel puţin 20 de angajaţi. Numărul de angajaţi luat în considerare la nivelul întreprinderii este cel existent la data începerii procedurilor de informare. Prevederile acestei legi nu se aplică personalului navigant din marina comercială, aflat în misiune. Angajatorii au obligaţia să informeze şi să consulte reprezentanţii angajaţilor, potrivit legislaţiei în vigoare, cu privire la:
304
Universitatea SPIRU HARET

– evoluţia recentă şi evoluţia probabilă a activităţilor şi situaţiei economice a întreprinderii; – situaţia, structura şi evoluţia probabilă a ocupării forţei de muncă în cadrul întreprinderii, precum şi cu privire la eventualele măsuri de anticipare avute în vedere, în special atunci când există o ameninţare la adresa locurilor de muncă; – deciziile care pot duce la modificări importante în organizarea muncii, în relaţiile contractuale sau în raporturile de muncă, inclusiv cele vizate de legislaţia română privind procedurile specifice de informare şi consultare în cazul concedierilor colective şi al protecţiei drepturilor angajaţilor, în cazul transferului întreprinderii. Legea română are dispoziţii chiar mai favorabile, permise în procesul de armonizare legislativă. Astfel, deşi directiva permite exceptarea de la aplicarea sa a anumitor contracte individuale de muncă (art.1, pct.2), îndeosebi a celor pe o durată scurtă (până la o lună) sau care au un caracter ocazional, Codul muncii nu a consacrat o astfel de excepţie. De asemenea, conform art. 3 pct.1 din directivă, obligaţia de informare a angajatorului se poate realiza până cel mult două luni după începerea muncii de către salariat, în timp ce legea română impune ca informarea să se realizeze până la momentul încheierii acestui contract. Directiva Consiliului 94/45/CE din 22 septembrie 1994 privind instituirea unui comitet european de întreprindere sau a unei proceduri în întreprinderile de dimensiune comunitară în vederea informării şi consultării lucrătorilor Directiva a fost adoptată, plecându-se de la realitatea conform căreia funcţionarea pieţei interne comunitare presupune un proces de concentrare de întreprinderi, de fuziuni transfrontaliere, de absorbţii şi asocieri şi, în consecinţă, o transnaţionalizare a întreprinderilor şi grupurilor de întreprinderi. De aceea, pentru asigurarea unei dezvoltări armonioase a activităţilor economice, trebuie ca întreprinderile şi grupurile de întreprinderi care operează în mai multe state membre să îi informeze şi să îi consulte pe reprezentanţii lucrătorilor afectaţi de deciziile lor. Prin acest act comunitar s-a urmărit ca mecanismele de informare şi de consultare a lucrătorilor acestor întreprinderi şi grupuri de întreprinderi să cuprindă toate unităţile sau, după caz, toate întreprinderile membre ale grupului situate în statele membre, indiferent de faptul că întreprinderea
305
Universitatea SPIRU HARET

sau grupul care controlează întreprinderea îşi are conducerea centrală pe teritoriul sau în afara teritoriului statelor membre. Directiva are drept obiect perfecţionarea dreptului lucrătorilor la informare şi consultare în întreprinderile de dimensiune comunitară (care angajează cel puţin 1000 de lucrători în statele membre şi, în cel puţin două state membre diferite, cel puţin 150 de lucrători în fiecare dintre acestea) şi în grupurile de întreprinderi de dimensiune comunitară. În acest scop se instituie un comitet de întreprindere sau o procedură de informare şi de consultare a lucrătorilor în fiecare întreprindere de dimensiune comunitară şi în fiecare grup de întreprinderi de dimensiune comunitară. Anexa la Directiva nr.94/45/CE stabileşte o serie de reguli privind competenţa şi componenţa comitetului european de întreprindere. Printre cele mai importante dintre acestea amintim: a) competenţa comitetului european de întreprindere va fi limitată la informarea şi consultarea cu privire la problemele ce privesc ansamblul întreprinderii de dimensiune comunitară sau grupul de întreprinderi de dimensiune comunitară sau cel puţin două unităţi sau întreprinderi ale grupului situate în state membre diferite; b) comitetul european de întreprindere este alcătuit din lucrători ai întreprinderii de dimensiune comunitară sau ai grupului de întreprinderi de dimensiune comunitară aleşi sau desemnaţi de către reprezentanţii lucrătorilor sau, în absenţa acestora, de către ansamblul lucrătorilor. c) comitetul european de întreprindere numără cel puţin 8 membri şi cel mult 80 de membri. Dacă dimensiunea sa o justifică, acesta alege din rândul membrilor săi un comitet restrâns care cuprinde cel mult 3 membri. d) cu ocazia alegerii sau desemnării membrilor comitetului european de întreprindere este necesar să se asigure reprezentarea de câte un membru pentru fiecare stat membru în care întreprinderea de dimensiune comunitară numără una sau mai multe unităţi sau în care grupul de întreprinderi de dimensiune comunitară numără întreprinderea care exercită controlul sau una sau mai multe întreprinderi controlate. Codul muncii român prevede, în mod explicit, la articolul 293, necesitatea transpunerii, până la data aderării în Uniunea Europeană, în legislaţia naţională a dispoziţiilor comunitare privind comitetul european de întreprindere în unităţile de dimensiune comunitară, pe măsura
306
Universitatea SPIRU HARET

apariţiei şi dezvoltării în economie a unor astfel de întreprinderi, precum şi pe cele privind detaşarea salariaţilor în cadrul furnizării de servicii. Acest deziderat a fost împlinit prin adoptarea Legii nr. 217 din 5 iulie 2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului european de întreprindere1, care a intrat în vigoare odată cu aderarea României la Uniunea Europeană şi care transpune în legislaţia internă Directiva 94/45/CE. Legea română preia din directiva europeană definirea noţiunilor de întreprindere de dimensiune comunitară, pe cea de grup de întreprinderi de dimensiune comunitară, ca şi pe cea de conducere centrală. Respectând norma comunitară, art. 8 din Legea nr. 217/2005 prevede că obligaţia conducerii centrale situate în România de a iniţia negocieri pentru constituirea comitetului european de întreprindere sau pentru instituirea procedurii de informare şi consultare, din oficiu sau la solicitarea scrisă a cel puţin 100 de salariaţi ori, după caz, a reprezentanţilor acestora din cel puţin două întreprinderi sau filiale, sucursale ori alte sedii secundare situate în cel puţin două state membre diferite. În vederea constituirii comitetului european de întreprindere sau a instituirii procedurii de informare şi consultare a salariaţilor, se creează un grup special de negociere care are rolul de a stabili cu conducerea centrală din România, printr-un acord scris, domeniul de aplicare, componenţa, atribuţiile şi durata mandatului comitetului sau comitetelor europene de întreprindere ori modalităţile de aplicare a unuia sau mai multor proceduri de informare şi consultare (art. 9, 10, Legea nr. 217/2005). • Norme comunitare privind şomajul şi politica de ocupare în Uniunea Europeană, precum şi cele referitoare la protecţia drepturilor salariaţilor Decizia Consiliului 2000/98/CE din 24 ianuarie 2000 ce instituie comitetul de ocupare Comitetul de ocupare, având un caracter consultativ, este constituit în vederea promovării coordonării, între statele membre, a politicilor în materie de ocupare şi piaţa forţei de muncă, conform Tratatului CEE şi având în vedere competenţele instituţiilor şi organelor Comunităţii. Comitetul are ca atribuţii principale (art. 1): − să urmărească evoluţia situaţiei ocupării şi politicilor de ocupare în statele membre ale Comunităţii;
307
Universitatea SPIRU HARET

− să formuleze avize, fie la solicitarea Consiliului sau a Comisiei, fie din proprie iniţiativă, şi de a contribui la pregătirea lucrărilor Consiliului. Directiva 80/987/CEE din 20 X 1980 privind protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului Directiva nr. 80/987CEE impune constituirea unui Fond de garantare pentru plata creanţelor salariale de către angajatori, şi care este înţeles ca o concretizare a obligaţiei acestora de a-şi asigura proprii salariaţi contra riscului de neplată a sumelor ce le sunt datorate în executarea contractului de muncă sau ca urmare a încetării acestuia. Directiva se aplică creanţelor salariaţilor care rezultă din contracte sau raporturi de muncă şi care există faţă de angajatorii care se află în stare de insolvabilitate. Prin această directivă se creează garanţii prin care, atunci când angajatorul devine insolvabil, salariile neplătite la momentul respectiv sunt, parţial, achitate dintr-un fond de garantare, creat în fiecare stat membru. Legea nr. 200 din 22 mai 2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale transpune Directiva Consiliului nr. 80/987/CEE privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului. Legea 200/2006 nu defineşte situaţia de insolvenţă a angajatorului. În schimb, ea prevede că din Fondul de garantare se asigură plata creanţelor salariale ce rezultă din contractele individuale de muncă şi din contractele colective de muncă încheiate de salariaţi cu angajatorii împotriva cărora au fost pronunţate hotărâri judecătoreşti definitive de deschidere a procedurii insolvenţei şi faţă de care a fost dispusă măsura ridicării totale sau parţiale a dreptului de administrare (art.3). Directiva 80/987/CEE se aplică, după cum a decis Curtea europeană de justiţie, în cazul Francovich nr. C-479/93, tuturor lucrătorilor salariaţi ai cărei angajatori fac obiectul, conform dreptului naţional în ceea ce priveşte patrimoniul lor, unei proceduri care vizează despăgubirea colectivă a creditorilor lor. Această speţă are o importanţă deosebită pentru că ea a consacrat principiul responsabilităţii statelor membre pentru prejudiciile cauzate particularilor (neprimirea salariului de către salariaţi ca urmare a falimentului angajatorului) printr-o încălcare a dreptului comunitar.
308
Universitatea SPIRU HARET

Art. 13 din Legea nr. 200/2006 enumeră, în mod expres, categoriile de creanţe salariale care se suportă din resursele Fondului de garantare, şi anume: a) salariile restante; b) compensaţiile băneşti restante, datorate de angajatori pentru concediul de odihnă neefectuat de salariaţi, dar numai pentru maximum un an de muncă; c) plăţile compensatorii restante, în cuantumul stabilit în contractul colectiv de muncă şi/sau în contractul individual de muncă, în cazul încetării raporturilor de muncă; d) compensaţiile restante pe care angajatorii au obligaţia de a le plăti, potrivit contractului colectiv de muncă şi/sau contractului individual de muncă, în cazul accidentelor de muncă sau al bolilor profesionale; e) indemnizaţiile restante, pe care angajatorii au obligaţia, potrivit legii, de a le plăti pe durata întreruperii temporare a activităţii. Din Fondul de garantare nu se suportă contribuţiile sociale datorate de angajatorii în stare de insolvenţă. Directiva 80/987 lasă la latitudinea legislaţiilor naţionale inserarea unei astfel de prevederi, pe care, iată, legea română o prevede. Tot norma comunitară mai precizează că neplata contribuţiilor obligatorii datorate, înainte de data la care a survenit insolvabilitatea, de către angajator, instituţiilor de asigurări din regimurile naţionale obligatorii de securitate socială, nu va prejudia dreptul salariaţilor la prestaţii din partea acestor instituţii de asigurări, în măsura în care contribuţiile salariaţilor au fost reţinute din remuneraţia plătită (art.7). Statele membre au posibilitatea să limiteze obligaţia de plată a instituţiilor de garantare. Când statele membre îşi exercită acest drept, acestea specifică durata perioadei pentru care drepturile salariale neachitate urmează să fie plătite de către instituţia de garantare. Aceasta însă nu poate fi mai scurtă decât perioada care acoperă remuneraţia pentru ultimele 3 luni ale raportului de muncă care precede şi/sau succede datei menţionate la art. 3 al directivei. Conform art.14 şi art. 15 din Legea nr. 200/2006, suma totală a creanţelor salariale suportate din fondul de garantare nu poate depăşi cuantumul a 3 salarii medii brute pe economie pentru fiecare salariat, iar creanţele se suportă pentru o perioadă de 3 luni calendaristice.
309
Universitatea SPIRU HARET

Tot legea română enumeră la art.3 principiile ce stau la baza constituirii, gestionării şi utilizării Fondului de garantare. Acestea sunt următoarele: a) principiul contributivităţii, conform căruia Fondul de garantare se constituie pe baza contribuţiilor datorate de angajatori; b) principiul obligativităţii, potrivit căruia angajatorii au, conform legii, obligaţia de a participa la constituirea Fondului de garantare; c) principiul repartiţiei, pe baza căruia fondul realizat se redistribuie pentru plata drepturilor salariale datorate de angajatorii în stare de insolvenţă; d) universalitatea obligaţiei de plată a creanţelor salariale, indiferent de îndeplinirea sau neîndeplinirea obligaţiei de contribuţie a angajatorilor; e) Fondul de garantare este independent de resursele gestionate de instituţia de administrare; f) Fondul de garantare nu poate face obiectul măsurilor asiguratorii sau al executării silite. Cât priveşte constituirea Fondului de garantare, acesta are următoarele resurse financiare: a) contribuţia angajatorilor. Conform art. 7 alin (1) angajatorii au obligaţia de a plăti lunar o contribuţie la Fondul de garantare, în cotă de 0,25%, aplicată asupra fondului total de salarii brute lunare realizate de salariaţi1; b) venituri reprezentând dobânzi, majorări de întârziere pentru neachitarea în termenul de plată a contribuţiei la Fondul de garantare, precum şi din alte sume provenite din surse admise de lege; c) sume provenite din recuperarea debitelor create în condiţiile Legii nr. 200/2006, altele decât cele provenind din contribuţiile la Fondul de garantare. Directiva Consiliului 94/33/CE din 22 iunie 1994 referitoare la protecţia tinerilor în muncă Directiva distinge între „copil”, ca fiind orice tânăr care nu a atins vârsta de 15 ani sau care face încă obiectul şcolarizării obligatorii impuse de legislaţia naţională, „adolescent”, orice tânăr în vârstă de 15 până la 18 ani care nu mai face obiectul şcolarizării obligatorii, şi „tânăr”, oricare persoană în vârstă de până la 28 de ani având un contract sau un raport de muncă definit prin legislaţia în vigoare într-un stat membru şi care face obiectul legislaţiei în vigoare într-un stat membru.
310
Universitatea SPIRU HARET

Conform acestei directive statele membre ale Uniunii Europene trebuie să adopte măsurile necesare pentru interzicerea muncii copiilor (art.1). Ele trebuie să vegheze ca vârsta minimă de angajare sau admitere în muncă să nu fie inferioară vârstei la care încetează şcolarizarea obligatorie impusă de legislaţia naţională şi, în orice caz, celei de 15 ani. Încadrarea copiilor în vederea efectuării unor activităţi cu caracter cultural, artistic, sportiv sau publicitar este condiţionată de obţinerea unei autorizaţii prealabile acordată de autoritatea competentă pentru fiecare caz în parte (art. 5 par.1). În această situaţie, muncile trebuie să fie uşoare şi pot fi efectuate de către copii începând cu vârsta de 13 ani pentru un număr limitat de ore pe săptămână şi pentru tipuri de muncă determinate de legislaţia naţională. Pot fi exceptaţi de la aplicarea prevederilor directivei copiii în vârstă de cel puţin 14 ani care lucrează în cadrul sistemului de formare în alternanţă sau de stagiu în întreprindere, în măsura în care această muncă este prestată în conformitate cu condiţiile prescrise de către autoritatea competentă, precum şi copiii în vârstă de cel puţin 14 ani care efectuează munci uşoare, altele decât cele prevăzute la art. 5 par. 1 al directivei. De asemenea, munca adolescenţilor (a tinerilor între 15 şi 18 ani) trebuie să fie strict reglementată şi protejată în conformitate cu condiţiile impuse de directivă. Directiva stabileşte, totodată, o serie de obligaţii generale ale patronilor menite să garanteze tinerilor (persoanelor în vârstă de până la 28 de ani) condiţii de muncă adaptate vârstei lor. Tinerii trebuie să fie protejaţi împotriva exploatării economice şi împotriva oricărei munci care ar putea să dăuneze securităţii, sănătăţii sau dezvoltării lor fizice, psihologice, morale sau sociale sau care ar putea să le compromită educaţia. Angajatorii trebuie să ia măsurile necesare pentru protecţia securităţii şi sănătăţii tinerilor pe baza unei evaluări a riscurilor existente pentru tineri şi aferente muncii lor. Secţiunea a III-a a directivei reglementează timpul de muncă, munca de noapte (interzisă pentru copii şi adolescenţii, perioadele de repaus (pentru fiecare perioadă de 24 de ore, copiii să beneficieze de cel puţin 14 ore consecutive, iar adolescenţii de 12 ore consecutive), concediul de odihnă (acordat, în măsura posibilului, în cadrul vacanţelor şcolare ale copiilor care fac obiectul şcolarizării obligatorii impuse prin legislaţia naţională), precum şi munca adolescenţilor în caz de forţă majoră.
311
Universitatea SPIRU HARET

Directiva este însoţită de o Anexă cuprinzând agenţi, procese şi activităţi care ar putea să antreneze riscuri specifice pentru tineri. Deşi legislaţia română este, după adoptarea noului Cod al muncii, în general, în concordanţă cu prevederile directivei, totuşi într-o viitoare reglementare în materie vor trebui avute în vedere spre a fi transpuse în mod apropriat normele specifice incluse în Secţiunea a III-a referitoare la timpul de muncă, munca de noapte şi perioada de repaus. Adoptarea unei legi speciale care să vizeze protecţia tinerilor la locul de muncă ar fi în măsură să preia în mod sistematic şi standardele directivei comunitare ce nu-şi au încă un corespondent în legislaţia internă. Directiva Consiliului 98/59/CE din 20 iulie 1998 privind armonizarea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierile colective Prin concedieri colective, se înţeleg concedierile efectuate de un angajator pentru unul sau mai multe motive ce nu sunt inerente persoanei lucrătorilor, în cazul în care, potrivit alegerii efectuate de statele membre, numărul concedierilor este: i) fie, pentru o perioadă de 30 de zile: − cel puţin egal cu 10 în unităţile care angajează, în mod obişnuit, mai mult de 20 şi mai puţin de 100 de lucrători; − cel puţin egal cu 10% din numărul lucrătorilor din unităţile care angajează, în mod obişnuit cel puţin 100, dar nu mai puţin de 300 de lucrători; − cel puţin egal cu 30 în unităţile care angajează, în mod obişnuit, cel puţin 300 de lucrători. ii) fie, pentru o perioadă de 90 de zile, cel puţin egal cu 20, oricare ar fi numărul lucrătorilor angajaţi în mod obişnuit în unităţile respective. Pentru calculul numărului de concedieri este asimilată concedierilor încetarea contractului de muncă intervenită la iniţiativa patronului pentru unul sau mai multe motive care nu sunt inerente persoanei lucrătorilor, cu condiţia ca aceste concedieri să fie cel puţin în număr de cinci. Directiva impune obligaţia în sarcina patronilor care preconizează concedieri colective de a începe, în timp util, consultări cu reprezentanţii lucrătorilor pentru analizarea posibilităţilor de atenuare a consecinţelor prin recurgerea la măsuri sociale însoţitoare care vizează, în special, să sprijine redistribuirea sau reconversia lucrătorilor disponibilizaţi. Pentru aceasta ei trebuie să furnizeze reprezentanţilor lucrătorilor o serie de
312
Universitatea SPIRU HARET

informaţii utile privind motivele proiectului de concediere, numărul şi categoriile de lucrători care urmează să fie disponibilizaţi, criteriile preconizate pentru alegerea lucrătorilor care urmează să fie disponibilizaţi etc. Astfel, pentru a permite reprezentanţilor lucrătorilor să formuleze propuneri constructive, angajatorul are obligaţia să le furnizeze în cursul consultărilor orice informaţii utile şi să le comunice, în orice caz, în scris (art. 2 par.3): i) motivele proiectului de concediere; ii) numărul şi categoriile de lucrători care urmează a fi disponibilizaţi; iii) numărul şi categoriile de lucrători angajaţi în mod obişnuit; iv) perioada în cursul căreia este preconizată efectuarea concedierilor; v) criteriile preconizate pentru alegerea lucrătorilor care urmează să fie disponibilizaţi în măsura în care legislaţiile şi/sau practicile naţionale atribuie această competenţă angajatorului; vi) metoda de calcul preconizată pentru orice eventuală indemnizaţie de concediere, alta decât cea care rezultă din legislaţiile şi/sau practicile naţionale. O secţiune specială a directivei se referă la procedura de concediere colectivă, în centrul căreia stă obligaţia patronului de a notifica în scris autorităţii publice competente orice proiect de concediere colectivă. Statele membre pot totuşi să prevadă că, în cazul unui proiect de concediere colectivă legat de încetarea activităţilor unităţii ca rezultat al unei hotărâri judecătoreşti, angajatorul nu va fi obligat să notifice în scris autoritatea publică competentă decât la cererea acesteia. Concedierile colective al căror proiect a fost notificat autorităţii publice competente devin efective la cel puţin 30 de zile de la notificare, fără a aduce atingere dispoziţiilor ce guvernează drepturile individuale în materie de preaviz de concediere (art.4 par.1). Autoritatea publică competentă trebuie să folosească acest termen pentru a căuta soluţii la problemele ridicate de concedierile colective preconizate. Totodată, statele membre pot acorda autorităţii publice competente puteri sporite de prelungire a termenului iniţial (60 de zile sau mai mult de la notificare). În sfârşit, articolul 6 solicită statelor membre ca reprezentanţii lucrătorilor şi/sau lucrătorii să dispună de procedurile administrative şi/sau jurisprudenţiale în scopul asigurării respectării obligaţiilor prevăzute de Directiva Consiliului 98/59/CE.
313
Universitatea SPIRU HARET

În legislaţia română, actul normativ corespondent este Ordonanţa Guvernului nr.98/1999, care în procesul de elaborare a luat în considerare directiva europeană. De asemenea, Codul muncii a reluat (la art. 68) prevederile directivei comunitare. Totuşi, trebuie să observăm că norma europeană consideră drept concedieri colective pe cele dispuse de angajator pentru unul sau mai multe motive care nu au legătură cu respectivii salariaţi (deci pentru cazurile care nu implică vinovăţia salariaţilor în cauză), pe când legislaţia română are în vedere doar concedierea salariaţilor în temeiul art. 65 alin (1) din Codul muncii. De asemenea, reglementările comunitare se aplică, prin excepţie, şi contractelor individuale de muncă încheiate pe o durată determinată, dacă desfacerea lor intervine înaintea termenelor de încetare a contractelor respective. Codul muncii nu distinge între diferitele tipuri de contracte individuale de muncă, constituind, aşadar, o reglementare mai generală şi mai favorabilă. Codul muncii prevede o serie de obligaţii în sarcina angajatorilor. Astfel, ei trebuie să pună toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă la dispoziţia sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, precum şi să iniţieze consultări cu aceştia în vederea evitării concedierilor colective sau a reducerii numărului de salariaţi afectaţi. Totodată, angajatorii care urmează să efectueze disponibilizări prin concedieri colective au obligaţia să comunice în scris intenţia de concediere organizaţiilor sindicale ori reprezentanţilor salariaţilor, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere. Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislaţiilor statelor membre relative la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora Directiva este aplicabilă oricărui transfer de întreprindere, de unitate sau parte de întreprindere sau unităţi către un alt angajator ce rezultă dintr-o cesiune convenţională sau fuziune. Ea stabileşte o serie de drepturi de care trebuie să beneficieze în aceste situaţii lucrătorii, inclusiv informarea şi consultarea lor şi a reprezentanţilor lor. Astfel, articolul 3 al directivei prevede că drepturile şi obligaţiile ce rezultă pentru cedent (persoana fizică sau juridică care pierde calitatea de
314
Universitatea SPIRU HARET

angajator ca urmare a transferului) dintr-un contract de muncă sau relaţie de muncă existente la data transferului sunt transferate cesionarului (persoana fizică sau juridică care dobândeşte calitatea de angajator). Directiva 2001/23 menţionează, în mod explicit, că ea priveşte şi relaţii de muncă guvernate de un contract de muncă cu durată determinată sau interimară (art.2 par.2). După transfer, cesionarul trebuie să menţină condiţiile de muncă convenite printr-o convenţie colectivă în aceeaşi măsură în care acestea au fost stabilite pentru cedent, până la data rezilierii sau expirării acelei convenţii colective sau intrării în vigoare sau aplicării unei alte convenţii colective. Totodată, transferul unei întreprinderi sau al unei părţi de întreprindere nu constituie, conform art. 4, prin el însuşi un motiv de concediere pentru cedent sau cesionar. Această prevedere nu împiedică licenţierile ce pot interveni pentru raţiuni economice, tehnice sau de organizare ce implică schimbări în domeniul ocupării. Dacă contractul de muncă sau relaţia de muncă este reziliat datorită faptului că transferul antrenează o modificare substanţială a condiţiilor de muncă în detrimentul lucrătorului, rezilierea contractului de muncă sau a relaţiei de muncă este considerată ca intervenind din iniţiativa angajatorului. Capitolul III al directivei detaliază obligaţia de informare şi consultare. Astfel, conform art. 7 par. 1, cedentul şi cesionarul sunt ţinuţi să informeze reprezentanţii lucrătorilor lor sau pe lucrătorii afectaţi de transfer asupra: − datei fixate sau propuse pentru transfer, − motivul transferului, − consecinţele juridice, economice şi sociale ale transferului pentru lucrători, − măsurile avute în vedere cu privire la lucrători. Atunci când cedentul sau cesionarul au în vedere măsuri cu privire la lucrătorii respectivi, ei sunt ţinuţi să procedeze, în timp util, la consultări asupra acestor măsuri cu reprezentanţii lucrătorilor lor pentru încheierea unui acord. Statelor membre li se cere să introducă în ordinea lor juridică internă măsurile necesare pentru a permite tuturor lucrătorilor şi
315
Universitatea SPIRU HARET

reprezentanţilor lucrătorilor care apreciază că au fost lezaţi prin nerespectarea obligaţiilor decurgând din directivă să valorifice drepturile lor pe cale jurisdicţională după ce, eventual, au recurs la alte instanţe competente (art.9). Codul muncii român prevede la articolele 169-170 că salariaţii beneficiază de protecţia drepturilor lor în cazul în care se produce un transfer al întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia către un alt angajator. Avându-se în vedere obligativitatea realizării transpunerii în legislaţia naţională a dispoziţiilor comunitare a fost adoptată Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora1. În temeiul acestei legi, drepturile şi obligaţiile cedentului care decurg din contractele individuale de muncă şi contractul colectiv de muncă aplicabil, existente la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului. Anterior datei transferului, cedentul are obligaţia notificării cesionarului cu privire la toate drepturile şi obligaţiile care urmează a fi transferate (art.6 alin (1)). Transferul întreprinderii sau al unor părţi ale acestora nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor de către cedent ori de către cesionar (art.7). În cazul în care transferul implică o modificare substanţială a condiţiilor de muncă, în detrimentul salariatului, angajatorul este responsabil pentru încetarea contractului individual de muncă (art. 8). Cesionarul are obligaţia respectării prevederilor contractului colectiv de muncă aplicabil la data transferului, până la data rezilierii sau expirării acestuia. Prin acord între cesionar şi reprezentanţii salariaţilor, clauzele contractului colectiv de muncă valabil în momentul efectuării transferului pot fi renegociate, dar nu mai devreme de un an de la data transferului. În situaţia în care în urma transferului, întreprinderea, unitatea sau părţi ale acestora nu îşi păstrează autonomia iar contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul cesionarului este mai favorabil, salariaţilor transferaţi li se va aplica contractul colectiv de muncă mai favorabil (art.9).
316
Universitatea SPIRU HARET

Conform art. 12, cedentul şi cesionarul vor informa în scris reprezentanţii salariaţilor proprii sau, în cazul în care aceştia nu sunt constituiţi sau desemnaţi, pe salariaţii proprii, cu cel puţin 30 de zile înainte de data transferului (în Directiva 2001/23 se menţionează necesitatea comunicării „în timp util”) cu privire la: a) data transferului sau data propusă pentru transfer; b) motivele transferului; c) consecinţele juridice, economice şi sociale ale transferului pentru salariaţi; d) măsurile preconizate cu privire la salariaţi; e) condiţiile de muncă şi de încadrare în muncă (obligaţie suplimentară faţă de cele prevăzute de art. 7 al Directivei 2001/23). În cazul nerespectării de către cesionar sau de către cedent a obligaţiilor prevăzute de lege, salariaţii sau reprezentanţii salariaţilor afectaţi de transfer se pot adresa instanţei judecătoreşti competente pentru soluţionarea conflictelor individuale sau colective de muncă, conform legii. • Formarea profesională; recunoaşterea stagiilor de formare profesională Articolul 128 al Tratatului de la Roma punea deja în sarcina Consiliului stabilirea unor principii generale pentru punerea în aplicare a unei politici comune de formare profesională care să poată contribui la dezvoltarea armonioasă atât a economiilor naţionale, cât şi a Pieţei Comune. În aplicarea sa, Comisia Europeană a pus accentul pe ideea de politică comună, subliniind că această formulă este cea mai clară dintre cele folosite în Tratatul CEE, ea permiţând intervenţia cea mai profundă a autorităţilor comunitare. Aceasta nu înseamnă că Tratatul înţelege să instituie, în statele membre, o legislaţie identică în ceea ce priveşte formarea profesională. În schimb, Tratatul a prevăzut definirea unor anumite principii generale, fiecare ţară putându-şi menţine propriile metode şi propriile instituţii. Printre obiective se numără unul considerat ca fiind esenţial de către autorităţile comunitare, şi anume apropierea nivelurilor de formare. Aceasta, datorită incidenţei sale asupra liberei circulaţii a persoanelor, principiu fundamental al Comunităţii. Dat fiind că art. 128 al Tratatului CEE stabilea în sarcina Consiliului necesitatea definirii unor principii generale, acesta s-a conformat printr-o decizie adoptată la 2 aprilie 1963 (63/266/CEE).
317
Universitatea SPIRU HARET

Soluţia a generat o serie de nedumeriri în rândul specialiştilor, dat fiind că se stabileau printr-un act juridic având caracter individual un set de principii generale ale unei politici comune. Ca atare, unii dintre aceştia au contestat caracterul său obligatoriu. Educaţia şi formarea profesională, adaptate la societatea bazată pe cunoaştere, este unul dintre componentele fundamentale ale modelului social european, astfel cum a fost el structurat la Consiliul european de la Lisabona (aşa-numita Strategie Lisabona) din martie 2000. S-a subliniat, cu acel prilej, că o creştere economică echilibrată cu locuri de muncă moderne presupune o educaţie de nivel înalt, care să contribuie la diminuarea discrepanţelor, inechităţilor şi excluziunii sociale. De fapt, este vorba nu de o politică comună comunitară în aceste domenii, ci de accentuarea cooperării între statele membre ale Uniunii Europeane, cu păstrarea responsabilităţii fiecărui stat pentru conţinutul învăţământului şi organizarea sistemului educaţiei. În acest sens, potrivit Tratatului, acţiunea Comunităţii urmăreşte: dezvoltarea dimensiunii europene în educaţie, în special prin însuşirea şi difuzarea limbilor statelor membre; favorizarea mobilităţii studenţilor şi profesorilor, inclusiv prin recunoaşterea academică a diplomelor şi a perioadelor de studii; promovarea cooperării între instituţiile de învăţământ; dezvoltarea schimbului de informaţii şi de experienţă privind principiile comune sistemelor de educaţie ale statelor membre; favorizarea dezvoltării schimburilor de tineri şi de animatori socioeducaţionali, încurajarea dezvoltării educaţiei de la distanţă. În această concepţie, Consiliul Uniunii Europene nu are competenţe decizionale, ci numai de influenţare, încurajare şi recomandare de politici de cooperare între statele membre. • Tratate şi alte documente comunitare relevante în domeniul ocupării şi securităţii sociale: Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale muncitorilor (1989) Tratatul de la Amsterdam (1997) Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene (2000) Strategia Lisabona şi modelul social european (2000) Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa (2004)
318
Universitatea SPIRU HARET

o Carta Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale lucrătorilor (1989) Carta defineşte drepturile sociale fundamentale ale cetăţenilor Uniunii Europene, în special cele ale lucrătorilor, atât salariaţi cât şi independenţi. În fapt, se confirmă drepturi deja înscrise fie în Tratat (libera circulaţie, dreptul la formare profesională, egalitatea sexelor), fie în Carta socială europeană sau în convenţiile Organizaţiei Internaţionale a Muncii. 1) Dreptul la liberă circulaţie (art. 1-3) Acest drept permite cetăţenilor Comunităţii Europene să se stabilească şi să exerseze orice profesie în toate statele membre în aceleaşi condiţii care se aplică cetăţenilor ţării de primire. Se vizează, în special, beneficiul liberei circulaţii, al liberei stabiliri în altă ţară, al egalităţii de tratament, ca şi al garantării condiţiilor de muncă şi protecţie socială în aceleaşi condiţii cu ale cetăţenilor ţării de primire. Dreptul implică, totodată, realizarea armonizării condiţiilor de rezidenţă, în special în ceea ce priveşte regruparea familială, ca şi înlăturarea obstacolelor ce rezultă din neechivalarea diplomelor. 2) Dreptul la angajare şi remunerare (art. 4-6) Se recunoaşte oricărui cetăţean al Uniunii dreptul la libera alegere a unei ocupaţii şi angajări, precum şi la o justă remunerare. Dreptul la remunerare vizează, între altele, stabilirea unui salariu de bază decent, beneficiul unui salariu just, garantarea unui salariu de referinţă echitabil pentru lucrătorii care nu sunt angajaţi cu normă întreagă şi pe durată nedeterminată şi asigurarea unor mijloace de subzistenţă suficiente în cazul reţinerii salariului. 3) Dreptul la ameliorarea condiţiilor de viaţă şi de muncă (art. 7-9) Acest drept care este strâns legat de desăvârşirea Uniunii, în care un rol principal îl are piaţa muncii, vizează apropierea la niveluri cât mai ridicate a condiţiilor de viaţă şi muncă pe care le au cetăţenii diferitelor state membre. El priveşte, în principal, fixarea şi flexibilitatea timpului de muncă (lucru cu program parţial, munca cu durată determinată, munca provizorie, munca în week-end, munca prin corespondenţă, munca de
319
Universitatea SPIRU HARET

noapte, concediu anual, repausul săptămânal etc.), ca şi apropierea diferitelor reglementări ale muncii în vigoare în Uniune. 4) Dreptul la protecţie socială (art. 10) Se menţionează necesitatea asigurării unei protecţii sociale adecvate pentru toţi cetăţenii Uniunii, indiferent de statutul lor, prin garantarea unui venit minim pentru lucrători, ca şi o asistenţă socială adecvată pentru persoanele ieşite din piaţa muncii sau celor care nu dispun de mijloace de subzistenţă suficiente. 5) Dreptul la libertatea de asociere şi negociere colectivă (art. 11-14) Se recunoaşte oricărui lucrător şi angajator al Comunităţii dreptul de a se afilia la organizaţii profesionale. Totodată, cuprinde recunoaşterea libertăţii de a negocia, de a se încheia convenţii colective între partenerii sociali, ca şi de a recurge, în cazul conflictelor de interese, la acţiuni colective, cum este, de exemplu, greva. Tratatul de la Maastricht a introdus posibilitatea încheierii de contracte colective de muncă între sindicatele şi patronatele reprezentative la nivel european. Contractele pot fi puse în practică odată cu adoptarea lor de către Consiliul Uniunii Europene. 6) Dreptul la pregătirea profesională (art. 15) Fiecare lucrător al Uniunii are dreptul să-şi perfecţioneze pregătirea profesională de-a lungul întregii sale vieţi active. Acest drept implică, cu deosebire, instituirea de concedii de pregătire pentru a permite cetăţenilor să se recicleze sau să se perfecţioneze beneficiind de instituţiile de pregătire continuă şi permanentă pe care puterile publice, întreprinderile şi partenerii sociali sunt invitaţi să le instituie. 7) Dreptul la egalitatea de tratament între bărbaţi şi femei (art. 16) Este vorba nu numai de o simplă egalitate a salariilor femeilor şi bărbaţilor pentru o muncă identică. Se vizează, în acelaşi timp, să se asigure egalitatea în privinţa accesului la profesie, la protecţia socială, educaţie, formare şi evoluţie profesională. 8) Dreptul la informaţie, consultare şi participare (art. 17-18) Se înscrie în această parte dreptul lucrătorilor, în special al celor care sunt angajaţi în întreprinderi cu filiale în mai multe state membre, de a fi informaţi şi chiar consultaţi cu ocazia evenimentelor importante care privesc soarta întreprinderii şi care au implicaţii asupra condiţiilor de muncă sau asupra menţinerii nivelului de angajare.
320
Universitatea SPIRU HARET

În acest sens, în decembrie 1990, s-au creat aşa numitele consilii europene ale muncii (European works councils) pentru informarea şi consultarea lucrătorilor din companiile europene transnaţionale. 9) Dreptul la protecţia sănătăţii şi securitatea la locul de muncă (art. 19) Prin adoptarea acestui principiu, se recunoaşte oricărui lucrător dreptul de a beneficia de condiţii satisfăcătoare de sănătate şi securitate. Aceasta implică luarea de măsuri adecvate în vederea obţinerii de progrese în armonizarea condiţiilor existente în statele membre. Totodată, de-a lungul timpului, a fost adoptat un număr impresionant de directive vizând sănătatea şi securitatea la locul de muncă. 10) Dreptul la protecţia copiilor şi adolescenţilor (art. 20-23) Vârsta minimă de admitere la muncă este fixată la 15 ani, recunoscându-se tinerilor angajaţi dreptul de a primi o remuneraţie echitabilă, acela de a beneficia de legislaţie care să ţină seama de specificul lor şi, totodată, de a urma la sfârşitul perioadei obligatorii de şcolaritate o pregătire profesională suficientă. 11) Dreptul persoanelor în vârstă (art. 24-25) Orice persoană care a atins vârsta pensionării are dreptul de a primi o pensie care să-i asigure un nivel de viaţă decent. Pentru cei care au vârsta pensionării, dar nu întrunesc condiţiile necesare acordării unei pensii, se prevede dreptul de a beneficia de un venit minim, de protecţie socială, ca şi de asistenţă medicală. 12) Dreptul persoanelor handicapate (art. 26) Se recunoaşte oricărei persoane handicapate dreptul de a beneficia de măsuri specifice, în special în domeniul formării, integrării şi readaptării profesionale şi sociale. Punerea în aplicare a Cartei Realizarea prevederilor Cartei Comunităţii privind drepturile sociale fundamentale ale lucrătorilor depinde, în principal, de statele membre sau de instituţiile lor care au atribuţii în domeniul social, ca şi de partenerii sociali în măsura în care încheie convenţii colective atât la nivelul naţional, regional sau sectorial, cât şi la nivelul unităţilor propriuzise.

321
Universitatea SPIRU HARET

Pe de altă parte, principiul subsidiarităţii permite Uniunii să acţioneze atunci când obiectivele pot fi mai uşor realizate la nivelul său decât la cel al statelor membre. Totodată, Comisia redactează, anual, un raport privind aplicarea prevederilor Cartei de către statele membre, ca şi de către Uniunea Europeană în ansamblul său. Aşa după cum am subliniat mai înainte, Carta comunitară nu are valoarea juridică a unui regulament, ea doar enunţă drepturile fundamentale. În comparaţie cu Carta Socială Europeană a Consiliului European, Carta respectivă este considerată chiar „un regres” pe planul reglementărilor europene. Desigur, pot fi date mai multe explicaţii. Ea este rezultatul negocierilor, al unor compromisuri făcute pe parcursul elaborării, dar, în egală măsură, ea reflectă, din plin, aplicarea principiului subsidiarităţii căci politica socială revine, în cea mai mare măsură, fiecărui stat membru. o Tratatul de la Amsterdam (1997) Tratatul de la Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999, marchează o etapă importantă permiţând, pe de o parte, să consolideze mecanismele stabilite prin Tratatul de la Maastricht, iar, pe de altă parte, să stabilească o serie de orientări sociale prioritare pe plan comunitar, în special în materie de ocupare, care devine „o problemă de interes comun” (art. 2 al Tratatului CE). Noul obiectiv este de a atinge un nivel de ocupare ridicat fără însă a afecta competitivitatea. Pentru a se atinge acest obiectiv se vizează elaborarea unei strategii coordonate pentru ocupare. Elementul cheie al acestei strategii este constituit din liniile directoare comune, definite după modelul celor adoptate la Consiliul european de la Essen. Titlul VIII privind ocuparea, nou introdus (cuprinzând noile articole 125-130), care a fost de aplicare imediată, precizează aceste obiective şi mijloace de a le atinge. El prevede totodată crearea unui Comitet de ocupare. De asemenea, prin Tratatul de la Amsterdam, a fost integrat în Tratatul CE (la capitolul 1 al Titlului IX, noile articole 136-145) Protocolul asupra Politicii sociale ce figura doar ca anexă la Tratatul de la Maastricht.

322
Universitatea SPIRU HARET

Rolul fundamental al partenerilor sociali este reconfirmat, atât la nivel naţional pentru că statele pot încredinţa punerea în aplicare a directivelor (art.137 par.4), cât şi la nivel comunitar, luând în considerare obligaţia Comisiei de a promova consultarea partenerilor sociali. Cu ocazia acestor consultări, partenerii sociali pot decide să trateze subiectul în cauză prin negocieri la nivelul Uniunii Europene. Tratatul de la Amsterdam a pus egalitatea între bărbaţi şi femei printre obiectivele prioritate ale Uniunii, prevăzând în mod explicit că, în toate acţiunile sale, trebuie să urmărească eliminarea inegalităţilor şi promovarea egalităţii depline. Noul articol 141 al Tratatului CE implică o întărire a egalităţii de tratament între bărbaţi şi femei şi a egalităţii de şanse. Într-adevăr, vechiul articol 119 se limita la problemele privind egalitatea de remunerare între cele două sexe pentru aceeaşi muncă. În plus, noua dispoziţie permite Consiliului să adopte, după consultarea Comitetului economic şi social şi urmând procedura codeciziei, măsuri pozitive vizând aplicarea acestui principiu. o Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene (2000) La 7 decembrie 2000 la Nisa a fost adoptată Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene cu scopul de a se întări protecţia drepturilor fundamentale în lumina evoluţiei societăţii, a progresului social şi a dezvoltărilor ştiinţifice şi tehnologice. O serie de articole ale Cartei privesc drepturile fundamentale ale cetăţenilor legate de regimul raporturilor de muncă. Astfel, după ce articolul 5 interzice sclavia şi munca forţată, iar articolul 23 impune principiul egalităţii între bărbaţi şi femei inclusiv în domeniul angajării, al muncii şi remunerării, Capitolul IV, intitulat „solidaritate „, enumeră o serie de drepturi fundamentale în domeniul muncii, cum sunt: • dreptul la informarea şi la consultarea lucrătorilor în cadrul întreprinderii (art.27); • dreptul la negociere şi la acţiuni colective (art.28); • dreptul la accesul (gratuit) la serviciile de plasament (art.29); • protecţia în cazul licenţierii nejustificate (art.30); • condiţii de muncă juste şi echitabile (art.31)

323
Universitatea SPIRU HARET

• interzicerea muncii copiilor şi protecţia tinerilor în muncă (art.32); • securitatea socială şi ajutorul social (art.34). Dispoziţiile Cartei se adresează instituţiilor şi organelor Uniunii, ca şi statelor membre atunci când fac aplicarea dreptului comunitar. o Strategia Lisabona şi modelul social european (2000)2 Consiliul european de la Lisabona, desfăşurat în perioada 23-24 martie 2000, a fixat 4 mari priorităţi ale activităţii comunitare la nivel social. Acestea se referă la: − locuri de muncă mai multe şi mai bune − educaţie şi formare profesională adaptate la societatea bazată pe cunoaştere − incluziunea socială − modernizarea sistemului de asigurări sociale. Statele membre şi-au propus ca în anul 2010 o cotă de 70% din persoanele în vârstă productivă să fie activi pe piaţa muncii, transformând economia europeană în cea mai performantă la nivel mondial. S-ar atinge astfel un obiectiv deosebit de ambiţios, şi anume acela al deplinei ocupări a forţei de muncă. o Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa (2004) Proiectul actual al Constituţiei Uniunii Europene precizează la art. 3, intitulat „Obiectivele Uniunii”, că Uniunea acţionează pentru dezvoltarea durabilă a Europei, bazată pe o creştere economică echilibrată, pe o economie socială de piaţă foarte competitivă, vizând ocuparea deplină a forţei de muncă şi progresul social şi un înalt nivel de protecţie şi de îmbunătăţire a calităţii mediului. De asemenea, combate excluderea socială şi discriminările şi promovează justiţia şi protecţia socială, egalitatea între femei şi bărbaţi, solidaritatea între generaţii şi protecţia drepturilor copilului.
A se vedea detaliile de la capitolul 6 Mediul de afaceri şi relaţiile de muncă în contextul dreptului comerţului internaţional, secţiunea consacrată Strategiei Lisabona. 324
Universitatea SPIRU HARET
2

Totodată, Uniunea promovează coeziunea economică, socială şi teritorială, precum şi solidaritatea între statele membre. În plus, Uniunea adoptă măsuri pentru asigurarea coordonării politicilor de ocupare a forţei de muncă ale statelor membre, în special prin adoptarea liniilor directoare ale acestor politici (art. 14). Cât privesc partenerii sociali, Uniunea recunoaşte şi promovează rolul acestora la nivelul Uniunii, luând în considerare diversitatea sistemelor naţionale. În plus, Uniunea facilitează dialogul dintre aceştia, respectându-le autonomia (conform art. 47). Constituţia Uniunii Europene a inclus, în Partea a II-a Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii care reafirmă, prin respectarea competenţelor şi îndatoririlor Uniunii, precum şi a principiului subsidiarităţii, drepturile care rezultă în special din tradiţiile constituţionale şi din obligaţiile internaţionale comune ale statelor membre, din Convenţia europeană privind apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, din cartele sociale adoptate de către Uniune şi de către Consiliul Europei, precum şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a Curţii Europene a drepturilor Omului. Art. II-15 statuează libertatea profesională şi dreptul la muncă, în temeiul căreia orice persoană are dreptul la muncă şi dreptul de a exercita o profesie aleasă sau acceptată în mod liber, precum şi libertatea pe care o are fiecare cetăţean sau cetăţeană a Uniunii de a-şi căuta un loc de muncă, de a lucra, de a se stabili sau de a-şi oferi serviciile în orice stat membru. În Titlul IV al Cărţii a II-a a Constituţiei Uniunii Europene, intitulat „Solidaritatea”, regăsim drepturile pe care le cuprindea Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. De asemenea Capitolul III (Secţiunea 1 şi 2) al Titlului III al Părţii a III-a detaliază politica specifică a Uniunii în domeniul ocupării forţei de muncă şi al politicii sociale. În acest sens, Uniunea şi statele membre urmăresc să elaboreze o strategie coordonată de ocupare a forţei de muncă, şi, în special, să promoveze o mână de lucru calificată, formată şi adaptabilă, precum şi pieţe ale muncii care să poată reacţiona rapid la evoluţia economiei (art. III – 97). Obiectivul atingerii unui înalt nivel de ocupare a forţei de muncă este luat în considerare la definirea şi punerea în aplicare a politicilor şi acţiunilor Uniunii (art. III – 99).
325
Universitatea SPIRU HARET

Consiliul European examinează în fiecare an situaţia ocupării forţei de muncă, iar pe baza concluziilor acestuia Consiliul de Miniştri, la propunerea Comisiei, adoptă în fiecare an linii directoare de care statele membre ţin cont în politicile lor de ocupare a forţei de muncă (art. III-100). Propunându-şi să acţioneze, ţinând cont de diversitatea practicilor naţionale, în special în domeniile relaţiilor contractuale, precum şi de necesitatea de a menţine competitivitatea economiei Uniunii, aceasta susţine şi completează acţiunea statelor membre într-o serie de domenii, enumerate la art. III-104: a) îmbunătăţirea, în special, a mediului de lucru, pentru a proteja sănătatea şi securitatea lucrătorilor; b) condiţiile de muncă; c) securitatea socială şi protecţia socială a lucrătorilor; d) protecţia lucrătorilor în cazul rezilierii contractului de muncă; e) informarea şi consultarea lucrătorilor; f) reprezentarea şi apărarea colectivă a intereselor lucrătorilor şi patronatului, inclusiv co-gestionarea; g) condiţiile de încadrare în muncă a resortisanţilor ţărilor terţe care îşi au reşedinţa în mod legal în cadrul Uniunii; h) integrarea persoanelor excluse de pe piaţa muncii; i) egalitatea între bărbaţi şi femei în privinţa şanselor pe piaţa muncii şi tratamentul la locul de muncă; j) combaterea excluziunii sociale; k) modernizarea sistemelor de protecţie socială. În acest scop, se pot adopta legi sau legi-cadru europene care pot stabili măsuri destinate să încurajeze cooperarea între statele membre prin stabilirea unor cerinţe minime aplicabile progresiv, ţinând cont de condiţiile şi reglementările tehnice existente în fiecare din statele membre. Legile şi legile-cadru europene nu aduc atingere facultăţii recunoscute statelor membre de a defini principiile fundamentale ale sistemului lor de securitate socială şi nu trebuie să afecteze, în mod semnificativ, echilibrul lor financiar. Este important de subliniat că pct. 6 final al art. III-104 exclude, în mod expres, din câmpul aplicării sale remuneraţiile, dreptul de asociere, dreptul la grevă şi dreptul la lock-out, a căror reglementare rămâne, astfel, în responsabilitatea exclusivă a statelor membre.
326
Universitatea SPIRU HARET

Pe de altă parte, art. III-7 enumeră şi el o serie de domenii în care Comisia încurajează cooperarea între statele membre şi facilitează coordonarea acţiunii lor în toate domeniile politicii sociale, şi anume: a) ocuparea forţei de muncă; b) dreptul muncii şi condiţiile de lucru; c) formarea şi perfecţionarea profesională; d) securitatea socială; e) protecţia împotriva accidentelor şi bolilor profesionale; f) igiena muncii; g) dreptul sindical şi negocierile colective dintre angajatori şi lucrători. În sfârşit, Consiliul de Miniştri urmează să adopte o decizie europeană de instituire a unui Comitet de protecţie socială cu caracter consultativ, pentru a promova cooperarea în materie de protecţie socială între statele membre şi între acestea şi Comisie (art.III-111). Subsecţiunea 2.1. Politica de Ocupare a forţei de muncă în Uniunea Europeană: Strategia Uniunii Europene în domeniul ocupării forţei de muncă are la bază patru piloni3, şi anume: I. îmbunătăţirea capacităţii de angajare; II. dezvoltarea spiritului anteprenorial şi crearea de locuri de muncă; III. promovarea capacităţii de adaptare a întreprinderilor şi a angajaţilor acestora; IV. asigurarea egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi. Cele 10 linii directoare – „Noi oportunităţi de ocupare în societatea bazată pe cunoaştere şi în servicii” prevăzute în HG nr. 759 din 18 iulie 2002 pentru aprobarea Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă (PNAO), M. Of. nr. 637 din 29 august 2002, răspund cerinţelor şi provocărilor noului statut al României de stat membru al Uniunii Europene. În cazul în care UE doreşte să rezolve problema ocupării forţei de muncă, trebuie să fie utilizate toate posibilităţile creării de noi locuri de muncă şi ale tehnologiei informaţiei. Întreprinderilor inovative care pot contribui la mobilizarea potenţialului de creare a locurilor de muncă într-o
Conform HG nr. 759 din 18 iulie 2002 pentru aprobarea Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă (PNAO), M. Of. nr. 637 din 29 august 2002. 327
Universitatea SPIRU HARET
3

societate bazată pe cunoaştere trebuie să li se ofere condiţii generale favorabile. Un potenţial considerabil pentru crearea de locuri de muncă şi sporirea calităţii acestora se regăseşte îndeosebi în sectorul servicii. În special în sectorul mediului înconjurător există o serie de posibilităţi care se adresează cu precădere forţei de muncă mai puţin calificate în vederea integrării pe piaţa muncii a acesteia. Mai mult, există potenţial pentru o calificare superioară a forţei de muncă prin introducerea noilor tehnologii specifice mediului. Statele membre vor înlătura obstacolele în calea prestării serviciilor şi vor crea condiţiile-cadru pentru utilizarea potenţialului întregului spectru al sectorului servicii în vederea creării mai multor locuri de muncă mai bune. Ar trebui inclus şi potenţialul ocupaţional într-o societate bazată pe cunoaştere şi al sectorului mediu. Principalele obiective ale politicii de ocupare Obiectivul orizontal A – Creşterea ratei de ocupare Pe piaţa muncii acţiunea Guvernului are ca principal obiectiv creşterea gradului de ocupare a populaţiei active. Măsurile propuse vizează stimularea creării de noi locuri de muncă în condiţiile continuării în ritm accelerat a proceselor de privatizare şi restructurare, astfel încât rata şomajului să scadă. Obiectivele Programului de guvernare în domeniul politicii de ocupare a forţei de muncă până în anul 2004 vizează: 1. creşterea gradului de ocupare a forţei de muncă: – adoptarea liniilor directoare ale UE privind ocuparea forţei de muncă; – creşterea ocupării forţei de muncă; – dezvoltarea spiritului întreprinzător al angajatorilor şi al persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă; – creşterea mobilităţii, flexibilităţii şi adaptabilităţii forţei de muncă; – garantarea şanselor egale; 2. măsuri de sprijinire a şomerilor: – aplicarea de măsuri de asigurare pentru şomaj; – mutarea accentului politicilor de protecţie a şomerilor de la măsuri pasive către cele active.
328
Universitatea SPIRU HARET

Pentru îndeplinirea obiectivelor Programului de guvernare Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă întocmeşte anual un program naţional pentru ocuparea forţei de muncă. Obiectivele stabilite pentru anul 2002 sunt: – prevenirea şomajului şi combaterea efectelor sociale ale acestuia; îmbunătăţirea structurii ocupării pe ramuri economice şi zone geografice prin echilibrarea raportului dintre cererea şi oferta de pe piaţa muncii; – creşterea mobilităţii forţei de muncă în condiţiile schimbărilor structurale care se produc în economia naţională; – încadrarea sau reîncadrarea în muncă a persoanelor în căutarea unui loc de muncă; – sprijinirea ocupării persoanelor aparţinând unor categorii defavorizate ale populaţiei; – asigurarea egalităţii şanselor pe piaţa muncii; – stimularea şomerilor în vederea ocupării unui loc de muncă; – stimularea angajatorilor pentru încadrarea persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă; – creşterea ponderii măsurilor active de stimulare a ocupării forţei de muncă în totalul cheltuielilor la 22,9%; – stimularea încadrării în muncă a minimum 42% din numărul şomerilor în primele 6 luni de la data intrării în şomaj; – utilizarea eficientă a bugetului asigurărilor pentru şomaj, în derularea măsurilor active. Aceste obiective vor fi realizate prin următoarele măsuri active: 1. servicii oferite şomerilor, cum sunt: (i) informare şi consiliere profesională; (ii) medierea muncii; (iii) consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente sau pentru iniţierea unei afaceri; (iv) accesarea gratuită a serviciului electronic de mediere a muncii; (v) creditare pentru întreprinderile mici şi mijlocii; (vi) cursuri de calificare şi recalificare a forţei de muncă; 2. subvenţii pentru creşterea ocupării.

329
Universitatea SPIRU HARET

Obiectivul orizontal B – Strategii naţionale pentru „învăţarea pe parcursul întregii vieţi” Reformele legislative şi instituţionale realizate în acest domeniu în ultimii ani împreună cu alocarea unor fonduri mai mari pentru educaţie şi formare profesională arată interesul deosebit pe care România îl acordă dezvoltării de strategii naţionale ample şi coerente de formare iniţială şi continuă. 1. Îmbunătăţirea învăţământului profesional şi tehnic Îmbunătăţirea învăţământului profesional şi tehnic (învăţământul preuniversitar profesional, învăţământul postliceal, învăţământul superior) prin: – generalizarea calităţii profesionalizării ca atribut şi finalitate a formelor şi structurilor de formare iniţială organizate potrivit prevederilor legale în vigoare; – dezvoltarea şi implementarea unui sistem de consiliere şi orientare şcolară şi profesională; – realizarea reformei curriculare la toate nivelurile educaţionale; – formarea continuă a personalului didactic; – asigurarea educaţiei de bază pentru toţi cetăţenii; – eradicarea analfabetismului prin implicarea instituţiilor de resort şi a comunităţilor locale; – creşterea calităţii programelor de formare profesională atât pentru formarea iniţială, cât şi pentru cea continuă; – adoptarea unor programe de educaţie compensatorie sau de acordare a unei a doua şanse pentru cei care au părăsit temporar sistemul formal al educaţiei de bază; – dezvoltarea şi restructurarea reţelei învăţământului rural, astfel încât să se asigure accesul echitabil la educaţie pentru copiii şi tinerii din mediul rural; – ameliorarea calitativă a serviciilor educaţionale din învăţământul rural; – combaterea abandonului şcolar; – implementarea societăţii informaţionale prin sistemul educaţional – instruirea la distanţă şi continuă şi informatizarea învăţământului; – anticiparea necesarului de competenţe, corespunzător schimbărilor care se previzionează pe piaţa muncii;
330
Universitatea SPIRU HARET

– adaptarea învăţământului profesional şi tehnic (IPT) la nevoile de dezvoltare durabilă la nivel regional; – adaptarea IPT la nevoile de calificare solicitate de economia bazată pe cunoaştere, de noile tehnologii în curs de dezvoltare; – utilizarea noilor tehnologii în procesul de formare profesională prin noi forme şi tipuri de învăţare (învăţarea la distanţă); – adaptarea IPT la nevoile de dezvoltare personală şi profesională a cursanţilor din perspectiva învăţării permanente, în condiţiile integrării elevilor cu nevoi speciale de învăţare în programele de pregătire profesională organizate în reţeaua de masă; – dezvoltarea şi implementarea mecanismelor şi instrumentelor de asigurare a calităţii formării profesionale iniţiale; – promovarea parteneriatului social în IPT; – dezvoltarea instituţională a unităţilor de învăţământ pentru a deveni furnizoare de formare a resurselor umane la nivelul comunităţilor locale; – valorificarea competenţelor profesionale dobândite în contexte de formare nonformală sau informală. 2. Îmbunătăţirea formării profesionale continue Măsuri prevăzute pentru îmbunătăţirea formării profesionale continue şi sprijinirea învăţării pe tot parcursul vieţii: – înlăturarea blocajelor din activitatea de formare profesională a adulţilor; – modificarea cadrului legislativ privind formarea profesională a adulţilor; – asigurarea calităţii şi competitivităţii furnizorilor de formare (elaborarea de standarde ocupaţionale, autorizarea programelor de formare, evaluarea rezultatelor formării); – facilitarea organizării unor stagii de instruire practică la agenţii economici pentru programe organizate de diferiţi furnizori de formare profesională; – elaborarea de către patronate împreună cu sindicatele a planurilor anuale de formare profesională la nivel de întreprindere, prin care se va da posibilitatea salariaţilor să participe la diferite forme de pregătire profesională;
331
Universitatea SPIRU HARET

– elaborarea procedurii de evaluare şi certificare a competenţelor dobândite pe cale nonformală sau informală; – perfecţionarea cadrului legislativ şi instituţional pentru promovarea parteneriatului în formarea profesională continuă; – încurajarea instituţiilor şi a unităţilor de învăţământ de a participa ca furnizori de formare profesională continuă în programele iniţiate şi organizate de Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă. Obiectivul orizontal C – Dezvoltarea parteneriatului social În vederea evaluării şi monitorizării acţiunilor privind ocuparea forţei de muncă, în România a fost constituit un parteneriat social cuprinzător, partenerii sociali fiind implicaţi în elaborarea politicilor şi strategiilor pentru punerea în aplicare a diferitelor programe din domeniul ocupării. Aceste programe se creează prin acorduri şi protocoale în care sunt prevăzute politici coerente de realizare a obiectivelor propuse. În acest context partenerii sociali sunt integraţi sistematic în dezvoltarea şi implementarea acţiunilor, în concordanţă cu iniţiativele publice/private. Prin intermediul dialogului social parteneriatele îşi fac simţită prezenţa la nivel european (cooperare transnaţională cu privire la programe de tineret, educaţie şi formare), naţional (acorduri tripartite), local (la nivelul comunităţilor), la nivelul întreprinderilor (patronat, sindicat/salariaţi). Parteneriatele se dezvoltă, mai ales, prin implicarea activă a organelor locale şi regionale, a organizaţiilor societăţii civile, care oferă servicii mai apropiate de cetăţeni şi sunt mai bine adaptate nevoilor specifice ale comunităţilor. Deoarece în această etapă economia României trebuie să se adapteze în toate sectoarele de activitate pentru a deveni şi a se menţine competitivă, parteneriatul social devine o modalitate eficientă de a asigura modernizarea şi diversificarea activităţilor. Structurile parteneriale pot fi bi-, tri- sau pluripartite. În acest sens au fost înfiinţate şi funcţionează următoarele instituţii: 1. Consiliul Economic şi Social (CES) este un organism tripartit, autonom, de interes public, constituit în scopul realizării dialogului social dintre Guvern, sindicate şi patronate şi al asigurării climatului de pace
332
Universitatea SPIRU HARET

socială. CES are un rol consultativ în stabilirea politicii economice şi sociale, precum şi în medierea stărilor conflictuale intervenite între partenerii sociali, înainte de a se declanşa procedurile prevăzute pentru soluţionarea conflictelor de muncă. 2. Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă este o instituţie cu conducere tripartită care are ca atribuţie principală implementarea politicii de ocupare a forţei de muncă, precum şi a celei de protecţie socială a persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă. 3. Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor (CNFPA) este o autoritate administrativă autonomă, organizată în sistem tripartit, cu rol consultativ în promovarea politicilor şi strategiilor privind formarea profesională a adulţilor. CNFPA este format din reprezentanţi ai administraţiei publice centrale, precum şi ai organizaţiilor patronale şi sindicale reprezentative la nivel naţional. De asemenea, la nivelul fiecărui minister funcţionează comisiile de dialog social în cadrul cărora sunt abordate probleme specifice instituţiei respective, deciziile fiind adoptate în urma consultării partenerilor sociali. Începând cu anul 2001 s-au încheiat acorduri sociale între Guvern şi partenerii sociali reprezentativi la nivel naţional, în scopul asigurării păcii sociale necesare realizării reformelor economice. Conform prevederilor Legii învăţământului, Ministerul Educaţiei şi Cercetării se sprijină la nivel naţional pe organisme consultative, cum ar fi Consiliul Naţional pentru Formare şi Educaţie Continuă. La nivel judeţean funcţionează Consiliul Naţional de Dezvoltare a Parteneriatului Social în Învăţământul Profesional şi Tehnic, în cadrul Consiliului consultativ al inspectoratului şcolar judeţean sau al municipiului Bucureşti. Obiectivul orizontal D – Dimensiunea regională Pentru România dezvoltarea regională nu a fost o tradiţie. Regiunile de dezvoltare, înfiinţate în urmă cu circa 5 ani, sunt alcătuite din grupări de două până la opt judeţe (incluzând şi municipiul Bucureşti), constituite prin asocierea voluntară a acestora. Modelul regiunilor de dezvoltare urmează îndeaproape sistemul european de clasificare statistică a unităţilor teritoriale – Nomenclatorul unităţilor teritoriale statistice (NUTS). Regiunile create nu au statut administrativ şi nici personalitate juridică. Ele reprezintă cadrul de concepere, implementare şi evaluare a politicii de dezvoltare regională şi a
333
Universitatea SPIRU HARET

programelor de coeziune economică şi socială. În cadrul fiecărei regiuni de dezvoltare funcţionează o agenţie pentru dezvoltare regională, organism neguvernamental, de utilitate publică, care acţionează în domeniul specific dezvoltării regionale. Instrumentele de bază ale promovării economice la nivel regional sunt Strategia naţională pentru dezvoltare regională şi Programul naţional pentru dezvoltare regională. Începând cu anul 2000 România elaborează Planul naţional de dezvoltare care prezintă strategia, priorităţile şi programele de promovare a coeziunii socioeconomice pe teritoriul ţării. Ministerul Dezvoltării şi Prognozei are sarcina de a promova şi a coordona la nivel naţional politica de dezvoltare regională. Politica pieţei muncii şi cea de formare profesională reprezintă domenii de acţiune ale eforturilor şi iniţiativelor regionale. Pe baza Planului naţional de dezvoltare, Ministerul Dezvoltării şi Prognozei derulează programe prin care se creează oportunităţi de ocupare şi dezvoltare a resurselor umane. Aceste programe se adresează, în principal, regiunilor, judeţelor sau zonelor care au probleme de dezvoltare şi au ca principal obiectiv sprijinirea investiţiilor pentru creşterea capacităţii de creare de locuri de muncă şi de dezvoltare a resurselor umane prin măsuri de sprijinire a creării sau dezvoltării de întreprinderi mici şi mijlocii, finanţarea dezvoltării infrastructurii etc. La nivel judeţean se elaborează anual programe de dezvoltare economico-socială. Consiliile judeţene şi consiliile locale de la nivelul comunelor, oraşelor şi municipiilor, formate din reprezentanţi aleşi de colectivităţile locale, au ca atribuţii elaborarea, aprobarea şi adoptarea de strategii şi programe de dezvoltare economico-socială judeţene şi locale. Autorităţile locale sunt implicate în fundamentarea şi implementarea programelor anuale de ocupare temporară din rândul şomerilor (lucrări de interes comunitar, constând în servicii publice şi servicii sociale). Pentru întărirea rolului autorităţilor publice locale şi al partenerilor sociali în implementarea politicilor în domeniul pieţei muncii, la nivelul agenţiilor judeţene pentru ocuparea forţei de muncă se vor constitui şi vor funcţiona, începând din a doua jumătate a anului 2002, consiliile consultative. Consorţiile regionale sunt structuri consultative ale consiliilor pentru dezvoltare regională, constituite cu aprobarea Consiliului Naţional
334
Universitatea SPIRU HARET

pentru Dezvoltare Regională. Fiecare din cele 7 consorţii regionale este compus din reprezentanţi ai agenţiei pentru dezvoltare regională, ai consiliilor judeţene, ai agenţiilor pentru ocuparea forţei de muncă, ai filialei regionale a Centrului Naţional pentru Dezvoltarea Învăţământului Profesional şi Tehnic, ai inspectoratelor şcolare judeţene, ai comitetelor locale pentru dezvoltarea parteneriatului social în învăţământul profesional şi tehnic şi ai universităţilor. Obiectivul orizontal E – Dezvoltarea sistemului de indicatori ai pieţei muncii În procesul luării deciziilor din orice domeniu de activitate, în special al elaborării unor politici sociale coerente şi pentru a se realiza o monitorizare şi evaluare adecvată a progreselor realizate în cadrul procesului de implementare a PNAO, este necesară existenţa unor informaţii statistice corespunzătoare. Procesul de armonizare a statisticii sociale româneşti cu statisticile europene a început, la nivelul Institutului Naţional de Statistică, prin alinierea pe trei direcţii principale: – metodele de cercetare (modalităţile de colectare a informaţiilor); – sistemele de eşantionare utilizate; – conceptele, definiţiile, clasificările, nomenclatoarele. Prin poziţia sa de coordonator al activităţilor cu acest specific, în contextul derulării diverselor programe, Institutul Naţional de Statistică se implică în acţiunea de unificare conceptuală şi metodologică a principalilor indicatori statistici ai pieţei muncii. În momentul de faţă, pentru caracterizarea fenomenelor de pe piaţa forţei de muncă din România se utilizează două serii de date statistice diferite: – date din Balanţa forţei de muncă (BFM); – date din Ancheta asupra forţei de muncă în gospodării (AMIGO), iniţiată în anul 1996. Indicatorii statistici din cele două serii de date nu sunt comparabili deoarece metodele de colectare, perioadele de referinţă şi sfera de cuprindere sunt diferite. Doar analiza datelor din ambele serii poate oferi o imagine completă şi reală asupra pieţei muncii din România. BFM permite construirea unor indicatori comparabili în timp, la nivel naţional şi teritorial (regiuni statistice, judeţe).
335
Universitatea SPIRU HARET

Ancheta asupra forţei de muncă în gospodării (AMIGO) asigură comparabilitate în timp, la nivel naţional, teritorial (regiuni statistice) şi european. Comparabilitatea datelor statistice la nivel european este asigurată, în cadrul Institutului Naţional de Statistică, atât prin adoptarea metodei moderne de cercetare AMIGO, cât şi prin aderarea la Programul EUROSTAT. Conceptele şi definiţiile din cadrul sistemului românesc al forţei de muncă au fost adaptate la convenţiile şi standardele europene în vigoare, avându-se în vedere şi specificul legislaţiei naţionale. În afara indicatorilor statistici generali se vor dezvolta şi alţii, specifici, care vor fi în continuare structuraţi şi detaliaţi de aşa manieră încât să permită o evaluare eficientă a gradului de îndeplinire a măsurilor cuprinse în PNAO. Subsecţiunea 2. Momente cheie în domeniul politicii de ocupare a forţei de muncă Dacă între anul 1957 şi 1971 instrumentul utilizat a fost Fondul Social European (Fondul Social European), ulterior apar şi alte acte normative, strategii, programe şi instrumente care îşi pun amprenta asupra direcţiei dezvoltării acestei politici. Construcţia modelului social european a fost marcată astfel de evenimente care au contribuit la definirea şi apoi dezvoltarea unei politici sociale şi de ocupare europene, a strategiilor adecvate, a unor noi instrumente şi parteneriate pentru atingerea obiectivelor acestora. § 2.1. Carta Socială Europeană Toate Statele Membre, cu excepţia Marii Britanii, au adoptat în 1989, printr-o declaraţie, Carta Drepturilor Sociale Fundamentale ale Angajaţilor4, cunoscută sub numele de Carta Socială. Carta constituie un instrument politic care conţine „obligaţii morale”5 al căror obiect este acela de a garanta că într-o anumită ţară sunt respectate anumite drepturi sociale. Acestea se referă, în primul rând, la piaţa muncii, formarea profesională, egalitatea şanselor, mediul de lucru. Carta conţine, de asemenea, o cerere explicită adresată Comisiei de a înainta propuneri
4 5

Community Charter of Fundamental Rights for Workers www.ccir.ro

336
Universitatea SPIRU HARET

pentru a transpune conţinutul Cartei Sociale în legislaţie. Carta Socială a fost urmată de programe de acţiune socială. § 2. 2. Acordul de Politică Socială 6 Acordul de Politică Socială este anexat la Protocolul de Politică Socială, anexat, la rândul său, la Tratatul asupra Uniunii Europene. Semnat de 14 State Membre (mai puţin Marea Britanie), stabileşte obiectivele de politică socială trasate şi în Carta Socială din 1989: promovarea ocupării forţei de muncă, îmbunătăţirea condiţiilor de muncă şi viaţă, combaterea excluderii sociale, dezvoltarea resurselor umane etc. Acordul de Politică Socială stabileşte procedura pentru adoptarea măsurilor de politică socială şi recunoaşte rolul vital jucat de dialogul dintre conducere şi angajaţii în politică socială. Carta Verde din 1993 ce stabileşte direcţiile de acţiune şi apoi Carta Albă din 1994 insistă pe rolul pregătirii şi formării profesionale, în care regăsim două coordonate, una verticală şi cealaltă orizontală. Pe direcţia verticală, care trebuie să asigure coeziune economică şi socială regăsim politicile active de ocupare, egalitate de şanse, educaţie şi training în meserii, forţă de muncă califi cată care să răspundă unor cerinţe mereu în schimbare, ce permit accesul femeilor pe piaţa muncii. În timp ce în plan orizontal este vorba de angajare pe plan local, egalitate de şanse şi societatea bazată pe servicii, parteneriate locale care să asigure climatul favorabil spiritului antreprenorial al unor „poli de cunoaştere” care este transferată spre sectoarele noi. Mai multe fonduri sunt astfel activate? În cadrul acestora Fondul de Dezvoltare Regională, Fondurile Structurale cu cele trei obiective specifice sunt cele cunoscute. După alegerea noului guvern laburist în mai 1997, Marea Britanie a anunţat că intenţionează să ia parte la politica socială şi de ocupare. Tratatul de la Amsterdam, din anul 1997, a încorporat Acordul de Politică Socială – cu prevederi sporite – în Capitolul Social din Tratatul asupra Comunităţii Europene. S-a creat o bază legală pentru egalitatea şanselor între femei şi bărbaţi la locul de muncă şi se fac precizări legate de măsuri împotriva excluderii sociale. În final, o referire la drepturile fundamentale a dat o nouă dimensiune obiectivelor politicii sociale.

6

Ibidem 337
Universitatea SPIRU HARET

Tratatul de la Maastricht din anul 1992 a avut rolul de a integra Carta Socială în tratatul semnat, cu excepţia Marii Britanii, care îl va semna ulterior în cadrul Acordului Social. Tratatul de la Amsterdam include politica socială şi de ocupare, realizând pactul necesar pentru stabilitate şi creştere economică, asigurând echilibrul între integrarea economică şi politica de ocupare a forţei de muncă. Acesta cuprinde dispoziţii ce vizează adâncirea integrării atât prin trecerea în competenţa Comunităţii a unor domenii ce erau cuprinse în aria cooperării interguvernamentale, cât şi prin dezvoltarea politicilor şi obiectivelor Uniunii Europene. Sunt cuprinse astfel prevederi referitoare la politica de asigurare a locurilor de muncă şi de protecţie socială. Conform acestor dispoziţii, statele membre vor promova o politică de coordonare a creării de locuri de muncă în vederea dezvoltării capacităţii de elaborare a unei strategii comune privind nivelul de angajare. Se urmăreşte, de asemenea, eliminarea discriminărilor şi asigurarea unui tratament optim în ceea ce priveşte condiţiile de muncă şi ocupare a posturilor, dezvoltarea politicilor comune în domeniul protecţiei mediului, al sănătăţii publice şi protecţiei consumatorilor. Astfel a fost adoptată „Strategia europeană de ocupare a forţei de muncă”, prin introducerea în tratat a Titlului VIII. Procesul de coordonare a acţiunilor privitoare la ocuparea forţei de muncă în cadrul Uniunii a fost lansat de către Consiliul Europei la Luxemburg în noiembrie 1997 la „Job Summit”. – În funcţie de priorităţile identificate, strategia este structurată pe patru piloni, fiecare reprezentând câte un domeniu de acţiune a cărui dezvoltare contribuie la o mai bună ocupare a forţei de muncă la nivel comunitar: – angajabilitatea – reprezintă o nouă cultură în sfera ocupării forţei de muncă şi se referă la adaptabilitatea de a fi angajat, contribuind la combaterea şomajului în rândul tinerilor şi la combaterea şomajului pe termen lung; – antreprenoriatul – promovează crearea de noi locuri de muncă prin încurajarea dezvoltării locale; – adaptabilitatea – are în vedere modernizarea organizării muncii şi promovarea contractelor de muncă flexibile;
338
Universitatea SPIRU HARET

– asigurarea de şanse egale – se referă la adoptarea de măsuri speciale pentru ca femeile să aibă parte de aceleaşi oportunităţi ca şi bărbaţii. Pentru a se asigura coordonarea la nivel european a strategiei, anual se parcurg anumite etape, după cum urmează: – stabilirea unor „Direcţii în ocuparea forţei de muncă” (Employment Guidelines), document elaborat pe baza propunerii Comisiei Europene, care mai apoi este discutat şi aprobat de către Consiliul European; – elaborarea de către fiecare stat, membru în parte a „Planurilor Naţionale de Acţiune” (National Action Plans – NAP’s), planuri ce descriu modul de aplicare a Direcţiilor de ocupare a forţei de muncă şi a recomandărilor specifice fiecărei ţări; – Comisia şi Consiliul examinează împreună aceste planuri şi elaborează un „Raport comun asupra ocupării forţei de muncă” (Joint Employment Report) – în urma analizării acestui Raport se elaborează noile Direcţii şi recomandări pentru anul următor. Metoda pe baza căreia se desfăşoară acest proces de coordonare a politicilor de ocupare a forţei de muncă este cunoscută ca „metoda deschisă de coordonare”7. Principiile ce susţin această metodă sunt următoarele: – principiul subsidiarităţii – constă în stabilirea/ împărţirea responsabilităţilor între nivelul comunitar şi cel naţional prin stabilirea obiectivelor la nivel comunitar şi responsabilizarea statelor membre în privinţa măsurilor de acţiune adoptate, pentru realizarea acestora la nivel naţional; – principiul convergenţei – constă în urmărirea obiectivelor comune prin acţiuni corelate; – managementul pe bază de obiective – se referă la monitorizarea şi evaluarea progresului prin stabilirea de indicatori comuni pentru toate statele membre; – monitorizarea pe ţară (country surveillance) – constă în elaborarea de rapoarte ce înregistrează progresul şi identifică posibilele „bune practici” la nivelul statelor membre;
The Open Method of Coordonation – a fost iniţiată în cadrul Strategiei de Ocupare a Forţei de Muncă. 339
Universitatea SPIRU HARET
7

– abordarea integrată – presupune extinderea Direcţiilor politicilor pieţei muncii în sfera altor politici (sociale, educaţionale, antreprenoriale, regionale şi de impozitare). La lansarea în 1997, Strategia europeană de ocupare a forţei de muncă a avut în vedere ca în următorii cinci ani să se înregistreze progrese simţitoare în combaterea şomajului. Pentru a se verifica acest scop, Strategia a fost evaluată prima dată în anul 2000, pentru ca mai apoi, în anul 2002 să se realizeze o evaluare de impact. Rezultatele acestor evaluări au arătat progrese în direcţia creării unui cadru integrat al politicilor naţionale, creşterii transparenţei politicilor de ocupare şi a numărului de factori implicaţi atât la nivel comunitar, cât şi la nivelul statelor membre. De asemenea au fost identificate şi aspecte sensibile ale politicii de ocupare a forţei de muncă şi au fost trasate priorităţile perioadei următoare. Temele identificate pentru reforma Strategiei europeane de ocupare a forţei de muncă au fost: – stabilirea unor obiective mai clare; – simplificarea Direcţiilor de acţiune (fără a reduce din eficacitatea acestora); – întărirea rolului parteneriatului social în aplicarea Strategiei; – creşterea coerenţei şi complementarităţii cu alte procese comunitare8. Anul 2000 constituie un moment major în evoluţia politicii sociale prin elaborarea Strategiei de la Lisabona (Lisbon Strategy), prin care este stabilit obiectivul pe zece ani al Uniunii Europene, şi anume „ de a deveni cea mai competitivă şi dinamică economie din lume bazată pe cunoaştere, capabilă de o creştere economică sustenabilă, cu mai multe şi mai bune locuri de muncă şi o mai bună coeziune socială” 9. Consiliul European a decis că trebuie create condiţiile necesare pentru ocuparea totală a forţei de muncă şi a stabilit un nivel al ratei de
Communication from the Commission to the Council, The European Parliament, the Economic and Social Committee and the Committee of Regions on „Taking Stock of Five Years of the European Employment Strategy” COM (2002) 416 final – p. 4. 9 Consiliul European de la Lisabona, Martie 2000 (http://www.europa.eu.int/comm/employment_social/employment_strategy/ index_en.htm.) 340
Universitatea SPIRU HARET
8

ocupare a forţei de muncă de 70% şi o rată a ocupării femeilor de 60%, ţinte ce trebuie atinse până în anul 2010.10 Strategia de la Lisabona a fost creată pentru a ajuta Uniunea Europeană să-şi recapete condiţia de ocupare totală a forţei de muncă şi de a întări coeziunea socială până în anul 2010. § 2. 3. Obiectivele Strategiei de la Lisabona în privinţa politicii de ocupare a forţei de muncă, au fost: – creşterea calitativă şi cantitativă a locurilor de muncă; – anticiparea şi capitalizarea schimbărilor pieţei muncii prin crearea unui nou echilibru între flexibilitate şi securitate; – lupta împotriva sărăciei şi tuturor formelor de excludere socială şi discriminare; – modernizarea serviciilor de securitate socială; – promovarea egalităţii între sexe; – sporirea importanţei aspectelor sociale a extinderii şi a relaţiilor externe ale Uniunii Europene. Direcţiile de acţiune stabilite în anul 200311 au fost orientate şi mai mult spre îndeplinirea obiectivelor de la Lisabona (ocupare totală a forţei de muncă; calitate şi productivitate în muncă; coeziune şi incluziune socială). Pentru a susţine obiectivele principale au fost identificate 10 direcţii de acţiune specifice. Tot în anul 2003 Comisia a cerut înfiinţarea unui grup care să rezolve anumite probleme particulare ale Strategiei de ocupare (European Employment Taskforce). Acest grup condus de Wim KOK, fostul prim ministru al Olandei, a identificat patru priorităţi pentru statele membre: – creşterea adaptabilităţii muncitorilor şi a întreprinderilor; – atragerea unui număr mai mare de oameni pe piaţa muncii şi păstrarea lor pe piaţă; – creşterea investiţiilor în capitalul uman;
Consiliul European de la Stockholm din martie 2001 a adăugat două obiective intermediare: rata ocupării forţei de muncă trebuie să crească per total la 67% şi rata ocupării femeilor trebuie să ajungă la 57% până în anul 2005. A fost adăugat un obiectiv nou şi anume rata ocupării pentru vârstnici să ajungă la 50% până în 2010. 11 Council Decision of 22 July 2003 on guidelines for employment policies of the Member States (2003/578/EC) – OJ L 197/13 341
Universitatea SPIRU HARET
10

– asigurarea implementării eficiente a reformelor printr-o mai bună guvernare. Subsecţiunea 3. Noua Agendă Socială (Strategia Lisabona) „New Social Agenda”12, din 9 februarie 2005, prezentată la Bruxelles, se orientează spre asigurarea de locuri de muncă pentru cetăţeni Uniunii prin acordarea de şanse egale tuturor. Priorităţile Agendei sunt legate de: – adaptarea legislativă referitoare la relaţiile de muncă cu un continuu dialog social; – monitorizarea evoluţiei sărăciei cu ajutorul unui „Green Paper” care să urmărească evoluţia demografi că a populaţiei şi a relaţiilor viitoare dintre generaţii; – piaţa europeană a muncii în care lucrătorii să beneficieze de acordarea unei pensii sau de protecţie socială; În aprilie 2005 Comisia a publicat un document cu privire la implementarea Strategiei de la Lisabona, aşa cum este ea în urma revizuirilor din anul 2003.13 În această lucrare se subliniază importanţa asumării responsabilităţilor comunitare de către fiecare stat membru, acest lucru reflectându-se în viitoarele Programe Naţionale de Reformă (National reform programme). În realizarea acestor planuri trebuie să se ţină seama de liniile directoare principale (the guidelines). Planurile vor fi orientate pe trei direcţii, în funcţie de priorităţi: priorităţi macroeconomice; priorităţi microeconomice şi priorităţi ale ocupării forţei de muncă. În ceea ce priveşte ocuparea forţei de muncă, aceste planuri vor înlocui Planurile Naţionale de Ocupare a Forţei de Muncă actuale, prin integrarea lor în programele naţionale Lisabona (National Lisbon programmes). La aliniatul 4 din Decizia Consiliului „privind liniile directoare pentru politicile de ocupare a forţei de muncă pentru statele membre”14 sunt
http://www.europa.eu.int/comm/employment_social/news/2005/feb/ social_agenda 13 10 SEC (2005) 622/2 COMMISSION STAFF WORKING PAPER – „Working together for growth and jobs. Next steps in implementing the revised Lisbonstrategy” 14 „Integrated guidelines for growth and jobs (2005-2008)” – 2005/ 0057 (CNS). 342
Universitatea SPIRU HARET
12

stabilite noile direcţii de acţiune în ceea ce priveşte ocuparea forţei de muncă. Aceste linii directoare sunt stabilite pentru un interval de trei ani, iar reînnoirea lor în această perioadă este strict limitată. În continuare sunt prezentate liniile directoare integrate pentru creştere economică şi locuri de muncă. a) Liniile directoare macroeconomice: – securitarea stabilităţii economice; – salvgardarea sustenabilităţii economice prin promovarea alocării eficiente de resurse; – promovarea unei coerenţe sporite între politicile macroeconomice şi cele structurale; – dezvoltarea veniturilor salariale ce contribuie la stabilitatea macroeconomică şi la creşterea economică; – contribuirea la obţinerea unei EMU dinamice şi funcţionale. b) Liniile directoare microeconomice: – adâncirea şi extinderea pieţelor interne; – asigurarea existenţei unor pieţe deschise şi competitive; – crearea unui mediu favorabil afacerilor; – promovarea unei culturi a antreprenoriatului şi crearea unui mediu propice IMM-urilor; – lărgirea şi îmbunătăţirea infrastructurii europene şi finalizarea proiectelor transfrontaliere prioritare deja aprobate; – creşterea şi îmbunătăţirea investiţiilor în cercetare şi dezvoltare; – facilitarea accesului la inovaţii şi creşterea dezvoltării TIC; – încurajarea folosirii înţelepte a resurselor şi întărirea sinergiei dintre protecţia mediului înconjurător şi creşterea economică; – formarea unei baze industriale solide. c) Linii directoare pentru ocuparea forţei de muncă – implementarea politicilor de ocupare stabilite pentru ajungerea la ocuparea deplină a forţei de muncă, îmbunătăţirea calităţii şi a productivităţii muncii şi întărirea coeziunii sociale şi teritoriale; – promovarea unei abordării a muncii etapizate de-a lungul întregii vieţi; – asigurarea integrării pe piaţa forţei de muncă a persoanelor în căutarea unui loc de muncă şi a grupurilor dezavantajate; – îmbunătăţirea corelării cererii de pe piaţa forţei de muncă cu oferta existentă;
343
Universitatea SPIRU HARET

– combinarea flexibilităţii de pe piaţa muncii cu securitatea locului de muncă şi totodată reducerea segmentării pieţei; – asigurarea unui sistem favorabil stabilirii corecte a veniturilor şi a altor costuri legate de dezvoltare; – creşterea volumului şi îmbunătăţirea calităţii investiţiilor în capitalul uman; – adaptarea sistemului educaţional şi de dezvoltare la noile cerinţe. Aceste direcţii integrate de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă, enumerate mai sus, pot fi cuprinse în trei mari linii directoare – linii directoare care au fost stabilite în mare parte şi în anul 2003, la evaluarea strategiei de la Lisabona. Liniile directoare generale sunt: I. Atragerea unui număr cât mai mare de persoane în câmpul muncii (şi menţinerea acestora pe piaţa muncii) şi modernizarea sistemului de protecţie socială (cuprinde liniile directoare integrate 16, 17, 18, 19). În momentul de faţă este vital să se atingă ţinta ocupării totale şi reducerea şomajului şi a inactivităţii, prin creşterea cererii şi ofertei de pe piaţa muncii. Acest scop trebuie conjugat cu creşterea atractivităţii slujbelor şi cu cea a calităţii şi productivităţii muncii. Creşterea nivelului de ocupare a forţei de muncă este cel mai eficient mod de a genera creştere economică sustenabilă şi de a promova incluziune socială pe de o parte şi pe de altă parte este calea de a-i susţine pe cei ce sunt incapabili să muncească. Abordarea dintr-un nou punct de vedere al muncii – cel numit abordare cu privire la întreg ciclul vieţii active – lifecycle approach to work15 – şi modernizarea sistemelor de protecţie socială vor avea un rol important în viitor, când se preconizează scăderea numărului populaţiei în vârstă de muncă. O atenţie sporită trebuie acordată problemei diferenţelor de ocupare dintre femei şi bărbaţi şi cea a ratelor de ocupare scăzute în rândul oamenilor vârstnici şi a tinerilor. O altă direcţie importantă este cea referitoare la persoanele în căutarea unui loc de muncă. Pentru această categorie este important să se faciliteze accesul la locurile de muncă vacante, să existe o bună informare

Încercarea de a stabili direcţii (pathways) în ceea ce priveşte ocuparea tinerilor şi de a reduce rata şomajului în rândul tinerilor. 344
Universitatea SPIRU HARET

15

asupra pieţei forţei de muncă, toate acestea pentru a creşte capacitatea lor de angajare. II. Îmbunătăţirea capacităţii de adaptare a angajaţilor şi a întreprinderilor şi flexibilitatea pieţei forţei de muncă Creşterea volumului investiţiilor în capitalul uman prin intermediul educaţiei şi dezvoltării vocaţionale, obiectivele fixate la Lisabona şi obiectivele următoare acceptate pentru educaţie şi formare sunt mai valabile ca niciodată. Acestea au fost stabilite de statele membre pentru ele însele. Comunicatul nu intenţionează să ofere indicaţii despre ce ar trebui să se facă într-o anumită ţară şi problemele ridicate aici nu sunt mai importante pentru anumite ţări decât pentru altele. Responsabilitatea principală pentru îndeplinirea obiectivelor acceptate revine autorităţilor responsabile cu educaţia şi formarea din statele membre actuale şi viitoare. III. Cunoaştere şi inovare Această prioritate a strategiei de la Lisabona presupune: – creşterea şi îmbunătăţirea investiţiei în resursele umane şi dezvoltarea, facilitarea, absorbţia ICT şi – folosirea susţinută a acestor resurse. De asemenea, cunoaşterea şi inovarea îşi aduc aportul la formarea unei baze industriale europene puternice. Subsecţiunea 4. Politica privind piaţa muncii şi ocuparea forţei de muncă în România – armonizarea legislativă Politica de ocupare a forţei de muncă acoperă domenii vaste, dar strâns legate cu cele conexe. Dintre aceste domenii se pot menţiona: legislaţia muncii şi condiţiile de lucru, egalitatea de şanse între bărbaţi şi femei, protecţia socială, protecţia muncii, eliminarea excluderii sociale şi lupta împotriva discriminării, crearea unui sistem de dialog social funcţional atât la nivel de întreprindere, de ramură, naţional, cât şi comunitar, care să asigure consultarea partenerilor sociali în luarea celor mai importante decizii economico-sociale. Gradul de compatibilitate a legislaţiei române cu acquis-ul comunitar este determinat ca raport între suma actelor normative române care transpun acquisul. Cele opt domenii majore sunt transpuse aproximativ total şi compatibilizate în legislaţia românească (Tabel 1), urmărindu-se continuu
345
Universitatea SPIRU HARET

acest proces cuprins în armonograma prezentă pe site-ul Ministerului Integrării Europene (www.mie.ro). Aprecierea gradului de concordanţă a legislaţiei române cu acquis-ul transpus se poate face atât pentru fiecare subcapitol, cât şi pe ansamblu, prin compararea celor doi coeficienţi şi anume coeficientul gradului de transpunere şi coeficientul gradului de concordanţă. Ocuparea forţei de muncă a fost considerată ca obiectiv prioritar, făcându-se eforturi pentru adaptarea sistemului românesc pentru punerea în aplicare a Strategiei Europene de Ocupare a Forţei de Muncă. În acest sens, în anul 2001, a fost întocmit primul Plan de Acţiune în domeniul ocupării forţei de muncă (PNAO), însoţit de Programul pentru stimularea ocupării forţei de muncă şi reducerea şomajului, care transpune Rezoluţia nr. 99/312/CE privind liniile directoare în domeniul ocupării.
Tabelul 1 Gradul de armonizare legislativă în domeniul politicii sociale şi ocupare16 a forţei de muncă Subcapitol Legislaţia muncii Dialog social Egalitatea de şanse femei-bărbaţi Antidiscriminare Ocuparea forţei de muncă Securitatea socială Persoane cu handicap Sănătatea şi securitatea în muncă TOTAL Legislaţia muncii Dialog social Gradul de transpunere % 88,8 100 100 100 100 100 95,6 94,2 88,8 100 Gradul de compatibilitate % 88,5 100 91,5 100 100 100 98,9 94,2 88,5 100

16

Institutul European din România – Studii de Impact (PAIS II)

346
Universitatea SPIRU HARET

§ 4.1. Elaborarea Strategiei naţionale de ocupare şi a Planului de acţiuni privind ocuparea forţei de muncă conform HG nr. 759 din 18 iulie 2002 pentru aprobarea Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă (PNAO), M. Of. nr. 637 din 29 august 2002 Fiecare stat membru sau în curs de aderare trebuie să îşi elaboreze o Strategie naţională de ocupare şi un Plan naţional de acţiuni privind ocuparea forţei de muncă. Ambele documente sunt monitorizate la nivel comunitar. Pilonii de susţinere ai strategiei converg cu obiectivele strategiei de ocupare la nivel european, iar acestea sunt adaptate la situaţiile concrete. Planul naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă, denumit în continuare PNAO, reprezintă un obiectiv prioritar al alinierii la strategia europeană în domeniul ocupării forţei de muncă în contextul pregătirii României pentru aderarea la Uniunea Europeană, el a fost realizat pe baza liniilor directoare ale strategiei europene privind ocuparea forţei de muncă, adoptate anual de Consiliul Uniunii Europene. PNAO evidenţiază măsurile pe care România îşi propune să le implementeze pe termen scurt şi mediu, în vederea creşterii ocupării forţei de muncă şi reducerii şomajului, sprijinirii învăţării pe tot parcursul vieţii, eficientizării şi flexibilizării pieţei muncii pentru a răspunde rapid schimbărilor economice, evitării discriminării şi excluderii sociale, în vederea reducerii decalajului existent în acest domeniu faţă de Uniunea Europeană. PNAO este documentul care va contribui la evaluarea progreselor înregistrate de România ca ţară candidată să adere la Uniunea Europeană.
Fig. 1. Conţinutul PNAO:

Conţinutul PNAO Liniile directoare UE în domeniul politicii ocupării forţei de muncă guvernate de cei patru pioni 5 Obiective fundamentale 4 Piloni 18 Linii directoare PNAO

347
Universitatea SPIRU HARET

Consiliul European a stabilit ocuparea deplină a forţei de muncă drept obiectiv major al politicii sociale şi a politicii de ocupare în UE. Pentru atingerea obiectivului, statele membre (precum şi cele în fază de aderare şi preaderare) trebuie să-şi adapteze reacţia de răspuns la liniile directoare guvernate de cei 4 piloni într-o strategie generală coerentă care să încorporeze următoarele obiective orizontale: Obiectivul orizontal A – Creşterea ratei de ocupare Măsurile propuse vizează stimularea creării de noi locuri de muncă în condiţiile continuării în ritm accelerat a procesului de privatizare şi restructurare. Se urmăreşte mutarea accentului politicilor de protecţie a şomerilor de la măsuri pasive la măsuri active. Obiectivul orizontal B – Strategii naţionale pentru „învăţarea pe parcursul întregii vieţi”. Reformele legislative şi instituţionale, coroborate cu alocarea unor fonduri mai mari pentru educaţie şi formare profesională arată interesul acordat dezvoltării de strategii naţionale, ample şi coerente în domeniul formării iniţiale şi continue. Obiectivul orizontal C – Dezvoltarea parteneriatului social. Deoarece, în această etapă, economia României trebuie să se adapteze în toate sectoarele de activitate pentru a deveni şi a se menţine competitivă, parteneriatul social devine o modalitate eficientă de a asigura modernizarea şi diversificarea activităţilor. Obiectivul orizontal D – Dimensiunea regională. Regiunile de dezvoltare reprezintă cadrul de concepere, implementare şi evaluare a politicii de dezvoltare regională şi a programelor de coeziune economică şi socială. Politica ocupării forţei de muncă şi cea în domeniul formării profesionale reprezintă direcţii de acţiune în ceea ce priveşte iniţiativele regionale. Obiectivul orizontal E – Dezvoltarea sistemului de indicatori ai pieţei muncii. Pentru a elabora politici sociale coerente şi pentru a realiza o monitorizare şi o evaluare adecvată a progreselor realizate în cadrul procesului de implementare PNAO, este necesară existenţa unor informaţii statistice corespunzătoare. PILONUL I – Îmbunătăţirea capacităţii de angajare se realizează printr-o serie de linii directoare: – Combaterea şomajului în rândul tinerilor şi prevenirea şomajului de lungă durată;
348
Universitatea SPIRU HARET

– Abordarea mai prietenoasă a ocupării: taxe, indemnizaţii şi sisteme de formare profesională; – Elaborarea unei politici pentru prelungirea vieţii active; – Dezvoltarea competenţelor pentru noua piaţă a muncii în contextul formării continue; – Formarea în tehnologiile electronice pentru toţi cetăţenii; – Politici active în vederea corelării cererii cu oferta pe piaţa muncii şi prevenirii lipsei de forţa de muncă calificată; – Combaterea discriminării şi promovarea includerii sociale prin asigurarea accesului la ocupare. PILONUL II – Dezvoltarea spiritului antreprenorial şi crearea de locuri de muncă – Facilitarea lansării şi derulării unei afaceri; – Accesul la activităţile antreprenoriale; – Noi oportunităţi de ocupare în societatea bazată pe cunoaştere şi în servicii; – Acţiuni locale şi regionale pentru ocuparea forţei de muncă; – Reforme fiscale pentru ocupare şi formare profesională. PILONUL III – Promovarea capacităţii de adaptare a întreprinderilor şi a angajaţilor – Modernizarea organizării muncii; – Analiza cadrului juridic existent şi propuneri de noi prevederi; – Sprijinirea adaptabilităţii ca o componentă a învăţării continue. PILONUL IV – Asigurarea egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi – Abordarea integrată a egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi pentru toţi cei patru piloni; – Reducerea discrepanţelor dintre cele două sexe pe piaţa muncii; – Reconcilierea vieţii profesionale cu viaţa de familie. Subsecţiunea 5. Politici de ocupare a forţei de muncă17 Sunt, în principal, politici macroeconomice care se adresează categoriilor globale macroeconomice cum ar fi cererea globală de consum, investiţia globală etc.
Ghid pentru formarea personalului A.N.O.F.M. – elaborat de Societatea Germană pentru Cooperare Tehnică – 2002. 349
Universitatea SPIRU HARET
17

Politicile de ocupare a forţei de muncă pun accentul pe flexibilizarea pieţei muncii, pe stimularea producţiei, mai ales la întreprinderile mici şi mijlocii, prin alocarea de fonduri pentru creditare cu dobânzi avantajoase sau prin alte sisteme fiscale care să faciliteze angajările. Obiectivul politicilor de ocupare este de a creşte gradul de ocupare a populaţiei active şi, implicit, de a menţine rata şomajului la un minimum posibil. Instrumentele utilizate nu sunt la îndemâna serviciilor publice de ocupare, ele „aparţin” Ministerului de Finanţe, Industriilor şi Comerţului, Guvernului sau Băncii Naţionale. Multe din instrumentele politicilor de ocupare sunt identice cu instrumentele de politică economică. Acest fapt este de înţeles atâta timp cât promovarea creşterii economice poate genera promovarea unui volum mai mare al ocupării. Ocuparea va creşte sau va scădea în conformitate cu ratele creşterii economice. În orice caz, chiar dacă politicile de ocupare influenţează indirect, ele trebuie să fie privite ca având cea mai decisivă influenţă asupra volumului ocupării. Politici de ocupare: Instrumente – politici fiscale impozite, subvenţii – politici monetare (rate ale dobânzilor, rate de schimb valutar, oferta monetară) – politici salariale (salariul minim, indexarea salariilor) – politici sociale (vârsta de pensionare, alocaţie copii) – investiţie în infrastructura publică – promovarea exporturilor – îmbunătăţirea mediului de afaceri

Politici de ocupare a forţei de muncă A. Măsuri de prevenire a şomajului: a) servicii de informare şi consiliere privind cariera, oferite viitorilor absolvenţi de învăţământ profesional şi liceal în cadrul unor acţiuni desfăşurate în şcoli de către consilierii de orientare profesională din reţeaua centrelor de consiliere aparţinând Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei de Muncă; b) servicii de preconcediere, care cuprind, în principal, următoarele activităţi:
350
Universitatea SPIRU HARET

– informarea privind prevederile legale referitoare la protecţia şomerilor şi serviciile de care pot beneficia conform legii; – consiliere profesională: modalităţi de căutare a unui loc de muncă, prezentarea sistemului electronic de mediere a muncii (SEMM) şi iniţiere în accesarea acestuia etc.; – servicii de mediere: prezentarea tuturor serviciilor oferite de Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă şi condiţii de acces; – prezentarea posibilităţilor de reorientare profesională în cadrul unităţii sau de participare la cursuri de formare de scurtă durată; – plasarea pe locurile de muncă vacante existente pe plan local. B. Măsuri de combatere a şomajului: a) stimularea agenţilor economici să angajeze tineri absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ; b) acordarea de facilităţi fiscale angajatorilor prin reducerea contribuţiei datorate bugetului asigurărilor pentru şomaj, dacă încadrează, cu contract individual de muncă, persoane din rândul şomerilor pe care le menţin în activitate cel puţin 6 luni; c) stimularea creării de noi locuri de muncă prin acordarea de credite din bugetul asigurărilor pentru şomaj în condiţii avantajoase; d) stimularea persoanelor aflate în şomaj să se angajeze înaintea expirării perioadei de indemnizaţie de şomaj; e) furnizarea de cursuri de calificare/recalificare; f) stimularea mobilităţii forţei de muncă; g) angajatorii care încadrează tineri absolvenţi pe durată nedeterminată primesc pentru o perioadă de 12 luni, pentru fiecare persoană angajată, o sumă lunară reprezentând un salariu minim brut pe ţară; angajatorii care încadrează absolvenţi din rândul persoanelor cu handicap primesc, pe o perioadă de 18 luni, pentru fiecare absolvent angajat, o sumă lunară reprezentând 1,5 salarii minime brute pe ţară. Absolvenţii pot beneficia, în mod gratuit, de programe de instruire, precum şi de alte măsuri din programe de asistenţă internaţională care se adresează cu precădere tineretului sau care vizează prevenirea şi combaterea şomajului (Leonardo, PAEM, RICOP, Programul PHARE 2000 „Coeziune economică şi socială” etc.). Totuşi inserţia tineretului pe piaţa forţei de muncă se menţine destul de modestă şi inegală. De aceea se impune în continuare
351
Universitatea SPIRU HARET

concentrarea pe măsuri intensive de prevenire şi combatere a şomajului în rândul tinerilor. 2. Diminuarea şomajului de lungă durată Şomajul de lungă durată a devenit una dintre problemele stringente ale pieţei forţei de muncă. Din analiza datelor statistice reiese că durata medie a şomajului tinde să crească, fiind diferită pe grupe de vârstă. În anul 2000 aceasta a fost de 18 luni, în creştere cu două luni faţă de 1999; în acelaşi an 51,5% din numărul şomerilor erau în şomaj de mai mult de un an, iar peste 24% de mai mult de 24 de luni. Situaţia privind ponderea şomerilor de lungă durată din totalul şomerilor indemnizaţi este prezentată în anexă. Pe măsură ce perioada în care o persoană stă neocupată creşte, şansele ca ea să se reintegreze pe piaţa muncii scad considerabil. Acest lucru se datorează faptului că pe măsură ce creşte perioada de inactivitate, deprinderile profesionale scad şi odată cu trecerea timpului persoana este tot mai afectată din punct de vedere psihic, încrederea în şansele proprii devenind tot mai mică. Diminuarea şomajului de lungă durată necesită o analiză profundă a nevoilor viitoare de calificări ale economiei. În acest domeniu important pentru proiectarea ofertei sistemului de învăţământ şi formare profesională pe întreg parcursul vieţii persistă dificultăţi semnalate şi în anii anteriori. Din lipsa resurselor (financiare şi umane) nu s-a reuşit încă să se creeze un sistem funcţional, eficient, de studiere şi previzionare a nevoilor pieţei muncii, de dimensionare a formării profesionale continue în concordanţă cu aceste nevoi. Rezultă de aici dezechilibre care depăşesc zona de compatibilitate între nevoile de calificare ale pieţei muncii, extrem de dinamice, şi oferta sistemului de formare profesională continuă. În ultimul timp o serie de agenţi economici, în special unele dintre firmele străine de prestigiu care operează pe piaţa românească ca agenţii/firme publice sau private care oferă servicii de recrutare, formare, mediere, orientare şi consiliere profesională, ocupare, şi-au intensificat activitatea în această direcţie. Preocupări mai susţinute se manifestă şi la nivelul unor instituţii guvernamentale – Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, Ministerul Educaţiei şi Cercetării, Ministerul Dezvoltării şi
352
Universitatea SPIRU HARET

Prognozei, Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă/agenţii judeţene, consilii de dezvoltare regională etc. Elaborarea de către Consiliul pentru Standarde Ocupaţionale şi Atestare (COSA) a standardelor ocupaţionale şi completarea Clasificării ocupaţiilor din România (COR) cu noi profesii/calificări, precum şi elaborarea standardelor de pregătire constituie piloni importanţi ai unor acţiuni eficiente de previzionare a nevoilor viitoare de calificări. Cu toate acestea, identificarea nevoilor de calificări ale economiei rămâne deschisă. Soluţionarea acesteia, în condiţii acceptabile, este o problemă de politică generală care, prin amplitudine şi efecte, intră în sfera de competenţă a mai multor organisme, inclusiv în cea a partenerilor sociali. În România adâncirea reformei şi consolidarea funcţionării pieţei muncii constituie o cerinţă şi o prioritate naţională impusă atât de nevoi economice, cât şi sociale. În acest cadru este nevoie să se acorde o atenţie mai mare problematicii complexe a relaţiilor industriale, dezvoltării şi funcţionării parteneriatului social, responsabilităţii fiecărui partener social în sfera sa de competenţă. Rezolvarea problemei formării profesionale continue şi punerea la baza acesteia a formării şi dezvoltării competenţelor în domenii bine stabilite vor contribui la diminuarea semnificativă a nivelului şomajului de lungă durată. Acţiuni pentru prevenirea şi combaterea şomajului de lungă durată, întreprinse până în prezent I. Proiectul „Informare şi consiliere privind cariera” care se implementează de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale în cadrul Proiectului Băncii Mondiale RO 3849 „Ocuparea forţei de muncă şi protecţia socială”, prin posibilităţile pe care le deschide de oferire a unor servicii de consiliere profesională de nivel european, are un impact deosebit asupra şomajului de lungă durată. Experienţa în domeniul combaterii şi prevenirii şomajului de lungă durată a demonstrat că activitatea de informare şi consiliere privind cariera constituie unul dintre instrumentele de bază ce pot fi utilizate în acest scop (atât pentru prevenirea, cât şi pentru combaterea şomajului de lungă durată). Astfel, o atenţie deosebită va trebui acordată persoanelor din categoria şomerilor de lungă durată, care în primele 12 luni de şomaj nu au beneficiat de nicio
353
Universitatea SPIRU HARET

măsură activă de combatere a şomajului şi care prezintă riscul de a deveni şomeri de lungă durată. II. Menţionăm, de asemenea, Programul de redistribuire a forţei de muncă, componentă a proiectului Băncii Mondiale RO 3849 „Ocuparea forţei de muncă şi protecţia socială”, derulat din anul 1995, prin care persoanele disponibilizate colectiv, persoane care prezintă un risc mare de a deveni şomeri de lungă durată, au beneficiat de următoarele tipuri de măsuri active: cursuri de calificare/recalificare, servicii de ocuparemutare, creare de locuri de muncă în folosul comunităţii, asistenţă şi consultanţă pentru începerea unei afaceri, servicii de dezvoltare economică locală, incubatoare de afaceri. Prin Ordonanţa Guvernului nr. 35/1995 a fost ratificat acordul de împrumut cu Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare care prevedea alocarea unei sume de 8,5 milioane dolari S.U.A. pentru măsuri active destinate persoanelor disponibilizate colectiv. Până la sfârşitul lunii martie 2002 a fost asistat în cadrul Programului de redistribuire a forţei de muncă un număr de 77.697 de persoane disponibilizate colectiv, din care un număr de 14.919 persoane a fost plasat în muncă. III. Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă a introdus o serie de noi măsuri active destinate combaterii şomajului de lungă durată: – combaterea şomajului de lungă durată prin stimularea persoanelor pentru a se încadra în muncă înainte de expirarea perioadei de acordare a indemnizaţiei de şomaj; – stimularea angajatorilor prin subvenţionare directă pentru crearea de locuri de muncă pentru şomerii din categoriile cele mai defavorizate. Astfel, pentru persoanele din rândul şomerilor de peste 45 de ani sau pentru şomerii întreţinători unici de familie angajatorii primesc din bugetul asigurărilor pentru şomaj, pe o perioadă de 12 luni, o sumă egală cu un salariu minim brut pe ţară pentru fiecare persoană angajată din această categorie, cu obligaţia menţinerii contractului individual de muncă pe o perioadă de minimum 2 ani; – susţinerea financiară a încadrării persoanelor din rândul şomerilor în vederea realizării unor lucrări de interes comunitar. IV. Începând cu anul 2002 se derulează Proiectul privind înfiinţarea unui centru de formare şi consultanţă pentru întreprinderi mici
354
Universitatea SPIRU HARET

şi mijlocii, cu acordare de asistenţă tehnică de către Institutul de Formare pentru întreprinderi mici şi mijlocii din Regiunea Valonă (IFPME), în principal în două domenii de activitate: – sprijinirea creării de întreprinderi mici şi mijlocii; – dezvoltarea pregătirii profesionale continue în întreprinderi mici şi mijlocii. Proiectul a fost implementat la începutul anului 2002, având ca rezultat înfiinţarea în cadrul Agenţiei pentru ocuparea forţei de muncă Dâmboviţa (localitatea Târgovişte) a unui centru de formare şi consultanţă pentru întreprinderi mici şi mijlocii, care oferă persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă următoarele tipuri de servicii: – consultanţă individuală a persoanelor interesate să demareze o activitate autorizată (alegerea statutului juridic, întocmirea statutului întreprinderii, alte prevederi legale privind demararea unei activităţi autorizate etc.); – iniţiere în domeniul financiar-contabil; – pregătire profesională prin cursuri de scurtă durată în vederea înfiinţării unei activităţi autorizate (fundamentarea şi elaborarea unui plan de afaceri, gestiunea întreprinderii, studiu de piaţă etc.). Rezultate concrete obţinute până în prezent: două persoane şomere şi-au întocmit documentaţia în vederea înfiinţării unei firme şi au obţinut credite prin Banca Comercială Română pentru demararea propriei afaceri. Subsecţiunea 6. Politicile de piaţa muncii Includ, în principal, următoarele domenii: – legislaţia muncii (sau toate politicile care reglementează condiţiile de ocupare ale indivizilor cum ar fi salariul minim, programul de muncă, durata şi condiţiile concediului anual, ale concediului de maternitate, regulamente referitoare la angajări şi concedieri, protecţia muncii şi condiţiile de sănătate, pensionare anticipata, muncă cu program redus, promovarea formării continue etc.); – politicile „active” (care constau in serviciile de mediere/plasare, de informare şi consiliere privind cariera, de formare profesională, subvenţiile pentru angajare, instruire în tehnici de căutare a unui loc de muncă, de promovare a iniţiativei private etc.); – politicile „pasive” care înlocuiesc salariile pentru cei care au devenit involuntar şomeri. Politicile de piaţa muncii au de obicei un
355
Universitatea SPIRU HARET

impact direct asupra deciziilor referitoare la ocuparea participanţilor la piaţa muncii, comparativ cu politicile de ocupare, şi totodată se reflectă şi asupra volumului şi/sau asupra structurii ocupării şi/sau a şomajului, în special pe termen scurt. Acest fapt se aplică, în special, acelor politici implementate prin intermediul serviciilor publice de ocupare, aşanumitele politici active şi pasive pentru piaţa muncii. Politicile de piaţa muncii: Instrumente – toate politicile şi serviciile „active” de piaţa muncii – toate politicile de sprijin material sau de înlocuire a altor forme de venit pentru şomeri Obiective ale politicilor pe piaţa muncii: – Perfecţionarea cadrului juridic în domeniul legislaţiei muncii – Protejarea sănătăţii şi securităţii angajaţilor prin: – adoptarea Legii asigurărilor împotriva accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale; – dezvoltarea unei reţele de laboratoare pentru testarea şi controlul echipamentelor de lucru – Permanentizarea dialogului trimestrial cu partenerii sociali pe probleme privind inspecţia muncii, prevăzută în cadrul acordului social pentru anul 2002, încheiat între Guvernul României, asociaţiile patronale şi organizaţiile sindicale – Asistarea întreprinderilor pentru modernizarea locurilor de muncă prin creşterea calităţii echipamentelor de lucru şi îmbunătăţirea proceselor tehnologice. Măsuri 1. Adoptarea noului cod al muncii, care a introdus noi forme de muncă Instituţia responsabilă: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale 2. Aplicarea prevederilor noului cod al muncii referitoare la programul de lucru flexibil, la normele parţiale de muncă, la formele de muncă externalizată (la domiciliu) şi la formarea profesională la locul de muncă – ucenicia. Instituţii responsabile: partenerii sociali 3. În scopul protejării sănătăţii şi securităţii în muncă se vor lua măsuri de monitorizare a reţelei de organisme şi laboratoare recunoscute
356
Universitatea SPIRU HARET

de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, în vederea certificării calităţii din punct de vedere al securităţii muncii a echipamentelor tehnice, individuale de protecţie şi de lucru, potrivit prevederilor Legii nr. 90/1996, republicată. Instituţiile responsabile: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi Ministerul Sănătăţii şi Familiei 4. Armonizarea legislaţiei naţionale cu legislaţia UE în domeniul medicinei muncii, privitor la protecţia angajaţilor în cazul unor riscuri de expunere la substanţe toxice, cancerigene, azbest, clorură de vinil, poluare sonică, prezente în mediul de muncă Instituţiile responsabile: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale – Inspecţia Muncii şi Ministerul Sănătăţii şi Familiei 5. În domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă se va derula, în perioada 2003 – 2004, un proiect PHARE ce are ca obiectiv creşterea eficienţei sistemului de supraveghere şi control al bolilor profesionale, bolilor legate de profesie, incidentelor de muncă datorate riscului profesional Instituţia responsabilă: Ministerul Sănătăţii şi Familiei 6. Înfiinţarea primului centru-pilot din România privind evaluarea riscurilor la personalul medico-sanitar din spitale Instituţia responsabilă: Ministerul Sănătăţii şi Familiei 7. Furnizarea de consultanţă şi pregătire de specialitate privind organizarea şi modernizarea locurilor de muncă şi îmbunătăţirea proceselor tehnologice Instituţia responsabilă: Ministerul Industriei şi Resurselor – Institutul de Management şi Informatică. Subsecţiunea 7. Dezvoltarea spiritului antreprenorial şi crearea de locuri de muncă – element esenţial pentru dezvoltarea unei afaceri pe termen lung: O pârghie hotărâtoare pentru dezvoltarea economică o constituie dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM), considerate a fi factorul cel mai important în absorbţia forţei de muncă şi este şi sectorul cu cea mai mare flexibilitate şi mobilitate în adaptarea la cererea pieţei. Asigurarea îmbunătăţirii şi stabilităţii cadrului legislativ privind dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM), diminuarea birocraţiei şi a corupţiei în sectorul antreprenorial reprezintă obiective principale în
357
Universitatea SPIRU HARET

vederea stimulării IMM, pe fondul dezvoltării centrelor de consultanţă şi instruire antreprenorială, îmbunătăţirii accesului IMM la finanţare. Facilitarea lansării şi derulării unei afaceri: – Aplicarea unor măsuri de stimulare a IMM prin acţiuni de creditare în conformitate cu prevederile Legii nr.76/2002 privind sistemul asigurărilor de şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă. – Iniţierea de programe de training şi consultanţă pentru IMM în vederea creşterii capabilităţii tehnice şi organizatorice de a subcontracta activităţi de producţie şi servicii de la marile întreprinderi. Instituţii responsabile: Ministerul Industriei şi Resurselor şi ANOFM. – Elaborarea şi implementarea unor programe de sprijinire a sectorului IMM, finanţate de la bugetul de stat. – Acordarea de servicii de consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente sau pentru iniţierea unei afaceri, în conformitate cu Legea nr. 76/ 2002, cheltuielile fiind suportate din bugetul asigurărilor de şomaj. Instituţia responsabilă este ANOFM. Sprijinirea dezvoltării IMM şi încurajarea iniţiativei private, prin Centrele de Dezvoltare a Afacerilor şi Birourile de Asistenţă pentru Societăţile Comerciale din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României (C.C.I.R.) şi promovarea de programe de formare profesională pentru întreprinzători şi viitorii întreprinzători, prin sistemele educaţionale ale C.C.I.R. Instituţie responsabilă: Camera de Comerţ şi Industrie a României. – Pentru perioada 2002-2005 MIMMC are în vedere elaborarea de programe pentru susţinerea accesului IMM la servicii de instruire şi consultanţă. Instituţie responsabilă: Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie. – Organizarea anuală a Târgului pentru IMM Programul TIMM, târg de informare şi oferte de servicii pentru IMM, având ca scop stimularea iniţiativelor şi iniţierea în afaceri. Instituţia responsabilă pentru acest târg este Agenţia Naţională pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie. – Implementarea Programului de dezvoltare a abilităţilor antreprenoriale – EMPRETEC. Programul identifică potenţiali întreprinzători de succes, le oferă instruire în vederea dezvoltării capacităţii antreprenoriale şi a aptitudinilor manageriale, îi asistă în
358
Universitatea SPIRU HARET

pregătirea planurilor de afaceri şi în accesarea surselor de finanţare necesare activităţii lor. Subsecţiunea 8. Concluzii pentru România Concluzii pentru România privind Planul Naţional de ocupare a forţei de muncă (PNAO): La elaborarea PNAO s-au avut în vedere atât cele 5 obiective orizontale, cât şi cele 18 linii directoare cuprinse în cei 4 piloni ai strategiei europene de ocupare a forţei de muncă18. În urma analizei situaţiei actuale se pot identifica câteva direcţii prioritare de acţiune ale Guvernului, necesare în vederea creşterii gradului de ocupare a forţei de muncă: 1. asigurarea unei creşteri economice susţinute, cu impact direct asupra creşterii numărului locurilor de muncă, bazată pe dezvoltarea sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii; se va valorifica potenţialul de dezvoltare a unor domenii de activitate, cum ar fi serviciile (turismul, tehnologia informaţiei etc.), a căror pondere în cadrul economiei este încă destul de redusă; 2. combaterea muncii fără forme legale şi iniţierea unor măsuri care să conducă la reducerea costurilor locurilor de muncă, fapt care va stimula angajatorii să respecte legislaţia în domeniu; 3. încurajarea substanţială a veniturilor obţinute din muncă, prin utilizarea unei rate de creştere a salariului de bază minim brut pe ţară mai mare decât până în prezent şi diminuarea sărăciei, atât pentru persoanele active, cât şi pentru persoanele inactive, prin corelarea politicilor active de ocupare a forţei de muncă cu o politică adecvată de creştere substanţială a veniturilor obţinute din muncă; 4. promovarea de măsuri destinate prevenirii şi combaterii şomajului în rândul tinerilor în vârstă de 15-24 de ani, în vederea creşterii ratei de ocupare a acestei categorii de persoane; 5. în contextul continuării procesului de privatizare şi restructurare economică se vor identifica alternative pentru ocuparea persoanelor

Conform HG nr. 759 din 18 iulie 2002 pentru aprobarea Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă (PNAO), M. Of. nr. 637 din 29 august 2002. 359
Universitatea SPIRU HARET

18

disponibilizate, lupta împotriva şomajului de lungă durată constituind o preocupare constantă pentru următorii ani; 6. elaborarea de programe speciale adresate grupurilor de persoane care se confruntă cu dificultăţi de integrare pe piaţa muncii: tineri proveniţi din centrele de plasament, persoane cu handicap, persoane de etnie romă, persoane eliberate din detenţie etc.; 7. promovarea unor măsuri destinate să conducă la creşterea ratei de participare prin prelungirea perioadei de activitate a persoanelor vârstnice, din perspectiva ultimelor evoluţii demografice, caracterizate printr-un proces de îmbătrânire a populaţiei; 8. atenuarea discrepanţelor dintre cererea şi oferta pe piaţa forţei de muncă, cu precădere prin adaptarea sistemului de formare iniţială şi continuă la tendinţele pe termen mediu şi lung ale lumii ocupaţionale, într-o societate bazată pe cunoaştere şi pe utilizarea noilor tehnologii informatice. O comparaţie între PNAO din România şi modelul suedez sau cel englez poate să demonstreze ce s-ar putea îmbunătăţi. România s-a aliniat la Strategia Europeană pentru Ocupare, revizuită, instrumentul esenţial de coordonare a priorităţilor din domeniul politicilor de ocupare a forţei de muncă la nivelul UE, în acest context fiind elaborate cele două PNAO 2002-2003 şi 2004-2005. Unul dintre obiectivele europene ale dezvoltării formării profesionale continue în România este ca până în 2010 nivelul mediu de participare la învăţarea pe parcursul întregii vieţi a populaţiei cu vârsta cuprinsă între 24-64 de ani să fie de 12,5 %; în vederea îndeplinirii acestui obiectiv este necesară elaborarea unor strategii coerente şi măsuri pragmatice cu scopul de a stimula învăţarea permanentă pentru toţi. • Dezvoltarea formării profesionale continue sunt: 1. Dezvoltarea parteneriatului în formarea profesională continuă 2. Asigurarea resurselor adecvate formării profesionale continue 3. Facilitarea accesului la formarea profesională continuă 4. Promovarea formării profesionale continue 5. Asigurarea calităţii sistemului de formare profesională continuă Cele cinci priorităţi pentru dezvoltarea formării profesionale continue sunt stabilite în concordanţă cu elementele esenţiale identificate
360
Universitatea SPIRU HARET

pentru dezvoltarea unei strategii coerente şi comprehensive privind formarea profesională a adulţilor, în urma consultărilor la nivel european pe baza Memorandumului asupra învăţării permanente şi iau în considerare priorităţile, dificultăţile şi constrângerile evidenţiate de ancheta realizată în cadrul procesului de consultare cu privire la posibilităţile de implementare a Memorandumului în România realizată în anul 2001. În urma analizei PNAO 2004 – 2005, s-au constatat următoarele priorităţi care trebuie realizate: 1. Dezvoltarea parteneriatului în formarea profesională continuă prin promovarea parteneriatului dintre autorităţile publice, partenerii sociali şi alţi parteneri la nivel central şi local, în vederea fundamentării, elaborării şi implementării politicilor şi strategiilor de formare profesională continuă, implicarea unui număr tot mai mare de angajatori în facilitarea accesului la formarea profesională continuă, inclusiv prin asigurarea resurselor necesare formării, implicarea partenerilor sociali, cu precădere a patronatelor dar şi a asociaţiilor profesionale la validarea calificărilor, a standardelor ocupaţionale şi a programelor cadru de formare profesională continuă, la asigurarea calităţii formării profesionale continue şi la asimilarea modelului european al calităţii în formarea profesională continuă; dezvoltarea cooperării la nivel local/ regional pentru identificarea nevoilor de formare şi pentru facilitarea accesului la formare este o altă componentă a acestei priorităţi la fel de importantă ca şi dezvoltarea cooperării la nivel european şi internaţional în domeniul formării profesionale continue, valorificând programele europene dedicate formării profesionale continue; 2. Asigurarea resurselor adecvate formării profesionale continue; cheltuielile care se fac cu formarea trebuie considerate ca fiind investiţii nu costuri, iar pentru creşterea investiţiilor în formarea continuă sunt importante următoarele direcţii de acţiune: asigurarea cadrului legislativ care să stimuleze finanţarea formării profesionale continue, implicarea partenerilor sociali în această finanţare, atragerea de finanţări externe şi extinderea de furnizori de programe de formare profesională. 3. Facilitarea accesului la formarea profesională continuă prin crearea de oportunităţi de formare profesională continuă cât mai aproape de beneficiari, îmbunătăţirea accesului la formare profesională în mediul rural, creşterea numărului de persoane, în căutarea unui loc de muncă,
361
Universitatea SPIRU HARET

care vor fi cuprinse la programele de formare profesională, extinderea reţelei de formare profesională a adulţilor, a ANOFM, modernizarea şi dotarea centrelor existente, stimularea angajatorilor pentru formarea personalului propriu în vederea creşterii şi diversificării competenţelor profesionale ale persoanelor încadrate în muncă şi monitorizarea evoluţiei accesului la formarea profesională continuă. 4. Promovarea formării profesionale continue, prin promovarea beneficiilor formării profesionale continue, implicarea mass-media şi a partenerilor sociali în promovarea formării profesionale continue şi monitorizarea implementării strategiei pentru dezvoltarea formării profesionale continue. 5. Asigurarea calităţii sistemului de formare profesională continuă prin implementarea sistemului de evaluare şi certificare a competenţelor dobândite pe cale non-formală şi informală, crearea unui sistem naţional de evaluare, formare şi certificarea formatorilor, introducerea sistemelor inovative bazate pe tehnologia informaţiei, implementarea modelului european de asigurare a calităţii. Principalele critici, şi deci provocări pentru viitor, aduse programelor de formare profesională româneşti sau a tendinţelor aduse de PNAO, sunt: – nivelul educaţional mediu al întregii populaţii a rămas scăzut în comparaţie cu standardele UE; – participarea scăzută a şomerilor la cursurile de formare profesională; – insuficienţa fondurilor şi a identificării măsurilor de stimulare fiscală adresate atât angajatorilor, cât şi angajaţilor în domeniul formării profesionale; – insuficienta monitorizare a impactului măsurilor active asupra diverselor grupuri cărora li se adresează, necesară în vederea furnizării unei baze de date solide pentru planificarea politicilor în domeniul ocupării; – asigurarea cadrului legislativ în vederea stimulării atât a angajatorului, cât şi a angajatului în ceea ce priveşte perfecţionarea profesională continuă; – insuficienţa formării profesionale în întreprinderi – în România numai 11% din întreprinderi asigurau cursuri de formare continuă;
362
Universitatea SPIRU HARET

– slaba investiţie în formarea continuă, întreprinderile din România investesc doar 0,5% din costurile cu forţa de muncă pentru cursuri de formare continuă. Una dintre ţările cu o bogată tradiţie în formarea profesională continuă şi în implicarea partenerilor sociali este Suedia. Din 1960 formarea profesională continuă a jucat un rol important în cadrul politicilor pieţei muncii suedeze. O pondere importantă în educaţie în sistemul suedez o are sectorul public. Formarea profesională iniţială este susţinută de municipalitate, iar formarea profesională continuă este susţinută de stat, angajaţi; partenerii sociali au şi ei un rol important în dezvoltarea resurselor umane, la fel ca în Danemarca. Acest lucru, respectiv implicarea partenerilor sociali, nu este bine conturată în planul naţional de acţiune românesc în ceea ce priveşte ocuparea forţei de muncă. Alt aspect relevant este faptul că organizaţiile suedeze au conştientizat importanţa necesităţii formării continue. Dar desigur sunt şi alte aspecte ale modelului suedez cum este faptul ca angajaţii finanţează cea mai mare parte a formării profesionale continue (95% din cheltuieli) cu ajutorul unei subvenţii din partea UE; participarea activă a organizaţiilor în ceea ce priveşte susţinerea formării profesionale a angajaţilor s-ar putea realiza şi prin existenţa unor prevederi legale sau a unor înţelegeri colective care să le oblige să contribuie financiar la dezvoltarea resurselor umane; spre exemplu, în Franţa şi în Spania formarea profesională s-a dezvoltat utilizând mecanismele impuse de lege şi anume, taxele de formare profesională în cadrul firmelor, colectarea tuturor taxelor sau a unei părţi şi administrarea ei de către partenerii sociali, consultarea reprezentanţilor angajaţilor şi accesul la formare în cadrul organizaţiilor. Finanţarea formării profesionale în România ar putea fi făcută şi de către întreprinderi prin plata unui procent; în schimb li s-ar putea acorda deduceri la plata unor impozite. Un alt dezavantaj al modelului suedez, care ar trebui evitat de preluat, este lipsa unui control al utilizării finanţărilor obţinute pentru formarea continuă, spre deosebire de modelul francez; acest lucru se remarcă şi în strategia românească din domeniul formării profesionale. Modelul englez, de orientare liberală, se remarcă prin absenţa partenerilor sociali în formarea profesională a resurselor umane, existenţa unei mari diversităţi de tipuri de programe de formare continuă care oferă
363
Universitatea SPIRU HARET

persoanelor o mare varietate de opţiuni. Un alt aspect specific al modelului englez este descentralizarea şi voluntarismul, care sunt trăsături de bază ale politicii de ocupare şi ale administraţiei sistemului. Se remarcă tendinţa statutului de a acorda ajutor şi de a se implica în formarea profesională continuă. De exemplu, indivizii se pot forma profesional, fiind susţinuţi de bugetul de stat prin fonduri publice, iar întreprinderile pot opta între a utiliza fonduri proprii sau fonduri publice pentru a susţine dezvoltarea angajaţilor proprii. Comparând sistemul românesc actual cu cel englez se poate observa tendinţa ,,timidă” a statului de a susţine angajatorii în ceea ce priveşte suportul în această direcţie. Astfel, în situaţia în care angajatorii trimit tinerii absolvenţi pe care i-au angajat la cursuri de formare profesională, cheltuielile făcute pot fi ulterior returnate de la bugetul statului la cererea organizaţiei (Legea nr. 76 din 2002, privind stimularea forţei de muncă cu modificările ulterioare). O altă tendinţă care se remarcă în strategia engleză este încercarea de a facilita accesul la produse şi servicii educaţionale pentru a le face disponibile la domiciliu, la locul de muncă şi în centrele de învăţământ prin utilizarea de tehnologii moderne de prelucrare şi transmitere a cunoştinţelor. În România se poate observa această tendinţă prin crearea sistemului de învăţământ deschis la distanţă, a programelor de învăţare continuă (lifelong learning). Desigur, sistemul naţional românesc se află doar la început, nu are în spate tradiţii ca cea suedeză sau engleză în acest domeniu – formarea continuă, dar tocmai din acest motiv considerăm că poate prelua anumite tendinţe din modelele europene care şi-au dovedit calitatea şi eficienţa pentru creşterea ocupării pe piaţa muncii. Subsecţiunea 9. Impactul Strategiei de la Lisabona Impactul prevederilor Strategiei de la Lisabona asupra politicii de ocupare a forţei de muncă din România este pe de o parte favorabil iar pe de altă parte mai puţin favorabil. Principalele concluzii care se desprind în urma analizei acestei problematici a pieţei forţei de muncă în contextul lărgirii europene sunt: – decalajul dezvoltării economice dintre ţările membre ale Uniunii este principalul motor al orientării fluxurilor migratoare ale forţei de muncă;
364
Universitatea SPIRU HARET

– datorită diferenţelor de dezvoltare economică dintre ţările membre UE, cel mai probabil va spori considerabil exportul de capital (investiţiile) dinspre ţările vest-europene către cele din Europa Centrală şi de Est, deoarece costurile de producţie sunt mult mai mici, forţa de muncă este mai ieftină, sporind astfel competitivitatea pe piaţa europeană; – în ţările receptoare de noi tehnologii şi de investiţii se va accentua considerabil procesul de formare profesională pentru creşterea gradului de calificare la locul de muncă al angajaţilor; – politicile pieţei forţei de muncă trebuie să ţină seama mai mult de particularităţile culturale specifice; – beneficierea, de către noile ţări membre, de Fondurile Structurale va duce la dezvoltarea considerabilă a pieţei muncii în aceste ţări; – reducerea decalajelor de dezvoltare economică dintre statele membre, sporirea competitivităţii produselor, – creşterea concurenţei pe piaţa europeană, conduc per ansamblu la creşterea competitivităţii economiei Uniunii. Un rol aparte îl joacă componenta Coeziune Economică şi Socială care încurajează şi sprijină implementarea unor măsuri concrete care să pregătească resursele umane şi piaţa muncii din România să facă faţă standardelor şi provocărilor determinate de aderarea la Uniunea Europeană şi să fie capabile în administrarea Fondurilor Structurale de care va urma să beneficieze România. Ce putem spera pentru această politică? Raportul Comisiei19 concluzionează că investiţia în capitalul uman contribuie, în mod semnificativ, la creşterea productivităţii şi constituie o investiţie atrăgătoare faţă de cheltuieli alternative atât la nivelul microeconomic, cât şi la nivel social. Există dovezi că la nivel social investiţiile în domeniul capitalului uman sunt responsabile pentru o proporţie semnificativă de creştere a întregii productivităţi. a) Competitivitate şi dinamism Competitivitatea şi dinamismul sunt două aspecte faţă de care Uniunea Europeană este întrecută, în mod curent, de Statele Unite. Educaţia şi formarea trebuie să joace un rol decisiv în atragerea şi
De la Fuente şi Ciccone, Human capital in a global and knowledgebased economy, Raportul final pentru angajarea forţei de muncă şi probleme sociale, Comisia Europeană, 2002. 365
Universitatea SPIRU HARET
19

reţinerea talentelor în Europa. Breşa dintre productivitatea din Statele Unite şi din Uniunea Europeană continuă să se lărgească. Inversarea acestei ordini solicită nu numai investiţii în cercetare, dezvoltare şi tehnologia de comunicare şi informatizare, dar şi în dezvoltarea capitalului uman. b) Societatea şi economia bazate pe cunoaştere A fost unanim recunoscut că dimensiunea şi calitatea resurselor umane sunt determinanţii principali atât ai creării de noi cunoştinţe, cât şi ai diseminării acestora. Factorii cheie sunt asigurarea unui număr suficient de noi oameni de ştiinţă şi ingineri, consolidarea cercetării la nivel universitar şi actualizarea constantă a forţei de muncă ştiinţifice, cât şi a nivelului educaţional general al populaţiei apte de muncă, precum şi intensificarea activităţilor de educaţie permanentă. Educaţia joacă, de asemenea, un rol fundamental în stimularea progresului şi diseminării ştiinţei şi tehnologiei în perioada de tranziţie spre societatea cunoaşterii. Sectorul cunoaşterii este dependent de posibilităţile educaţiei şi, în special, de universităţi. c) Locuri de muncă mai multe şi mai bune Consiliul European de la Lisabona a făcut un apel pentru locuri de muncă mai multe şi mai bune, stabilirea obiectivelor pentru angajare şi întărirea rolului partenerilor sociali în realizarea acestora. Contribuţia educaţiei şi formării la acestea se manifestă pe mai multe căi. În mod clar, este evident că şcolarizarea este principalul factor determinant al venitului individual, împreună cu situaţia pieţei muncii. d) Includerea socială şi cetăţenia activă Beneficiind de o recompensă în creştere pentru calificare, polarizarea dintre cei cu un volum mare şi cei cu un volum mic de cunoştinţe afectează coeziunea economică şi socială. Accesul la formarea finanţată de angajator este deseori limitată pentru cei care au deja o calificare înaltă şi unele grupuri sunt astfel blocate în partea inferioară a pieţei forţei de muncă. Un deziderat important este dezvoltarea educaţiei şi formării de-a lungul întregii vieţi, în aşa fel încât schimbările şi restructurările din economie să nu producă efecte adverse pentru coeziunea socială. Una dintre cele mai importante concluzii ale cercetării recente din domeniul educaţiei este că investiţia în educarea şi formarea persoanelor este atât un factor de creştere, în special în contextul actual de
366
Universitatea SPIRU HARET

schimbări tehnologice rapide, cât şi un instrument de bază în susţinerea integrării sociale. e) Politicile regionale Educaţia şi formarea de înaltă calificare este, de asemenea, un element important al politicilor regionale, fiind considerate un instrument de reducere a diferenţelor dintre regiunile mai puternic dezvoltate sau mai puţin dezvoltate, prin furnizarea de resurse umane necesare dezvoltării economice şi sociale. Întrucât decalajele regionale vor creşte, în mod sigur, în următoarea perioadă a lărgirii Uniunii Europene, acest rol poate deveni chiar mai important în următorii câţiva ani. Planul de Acţiune al Comisiei privind calificările şi mobilitatea forţei de muncă a determinat deja acordarea unei atenţii speciale unei investiţii sporite în domeniul resurselor umane necesare regiunilor rămase în urmă20. Impactul Strategiei Lisabona – concluzii21 Încă de la sfârşitul anului 2004 în Uniunea Europeană dezbaterile la nivel înalt au început să fie focalizate, în general, pe problematica economică şi în special pe aşa-numita „Strategie Lisabona”. Aceasta s-a născut în 2000 la Consiliul European de la Lisabona, luând forma unui plan cu numeroase ţinte de atins în domeniul economic, cea mai importantă dintre ele fiind obţinerea până în 2010, de către economia UE, a statutului de cea mai competitivă şi mai bazată pe cunoaştere economie mondială. Pe baza raportului Kok, Comisia Europeană şi-a întemeiat propriul studiu, care a cuprins şi propuneri de reformare a Strategiei şi a fost înaintat liderilor statelor UE. Concluziile finale ale Consiliului European au marcat renunţarea la ţinta centrală a Strategiei Lisabona, cea privind statutul de cea mai competitivă economie mondială până în 2010, şi refocalizarea pe creşterea economică şi a numărului locurilor de muncă. Noua strategie economică a Uniunii se va axa în jurul unui ciclu de trei ani, cu începutul chiar din anul 2005 şi sfârşitul în 2008. Statele
Planul de acţiune al Comisiei cu privire la calificări şi mobilitate, punctul 11. 21 Conform Roxana-Daniela Păun, Drept monetar european, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2006, cap 2, p. 51-60. 367
Universitatea SPIRU HARET
20

membre UE vor urma să trimită „programe naţionale de reformă” şi unde va fi nevoie vor numi un „coordonator naţional Lisabona”. Cum planurile pentru reformarea Lisabonei au fost analizate la diverse niveluri ale societăţii au stârnit diverse reacţii. Cea mai puternică a venit din partea sindicatelor şi a socialiştilor, care au acuzat orientarea mult prea focalizată, după opinia lor, către creşterea economică, în detrimentul aspectelor sociale şi de mediu. Pentru a răspunde acestor îngrijorări, strategia reformată conţine multe referiri către „modelul social european” şi „contribuţia importantă adusă de politica în domeniul mediului”. Problema sprijinirii tineretului, văzută de oficiali UE ca una dintre cele mai puternice soluţii de dezamorsare a „bombei cu ceas demografice” europene, a fost şi ea reglementată în cadrul Summit-ului, căzându-se de acord asupra unui „Pact European al Tineretului” ce doreşte „îmbunătăţirea integrării vocaţionale, educaţiei, formării, mobilităţii şi integrării sociale a tinerilor europeni”. Prezentând reformele, primul ministru luxemburghez Jean-Claude Juncker, a declarat că cele trei instituţii UE implicate în acest subiect – Parlamentul European, Comisia Europeana şi Consiliul European – sunt pe aceeaşi frecvenţă în ceea ce priveşte susţinerea importanţei creşterii economice şi a numărului locurilor de muncă. Preşedintele Comisiei Europene, portughezul José Manuel Barroso, a declarat că rezultatul Consiliului European referitor la Lisabona denotă că o Uniune formată din 27 de membrii poate ajunge la un compromis. Nu toată lumea a fost încântată de rezultatele la care s-a ajuns în ceea ce priveşte Lisabona, organizaţia micilor întreprinzători reprezentaţi de Eurochambres descriind Summit-ul ca „trei paşi înapoi”. În privinţa dimensiunii de mediu, s-a căzut de acord asupra unei ţinte de scădere până în 2020 a emisiilor de gaze cu efect de seră de 15% – 30% faţă de nivelul din 1990. Trebuie notat că în proiectul de Concluzii ale Preşedinţiei apăruse prima dată o ţintă de reducere a emisiilor cu 60% – 80% până în 2050, dar, cum Summit-ul s-a dorit o revenire la realism, ea a fost schimbată în versiunea finală. Strategia Lisabona reprezintă modelul european de dezvoltare, ce include atât competitivitatea economică, cât şi componentele socială şi de protecţie a mediului (dezvoltare durabilă). Uniunea Europeană îşi
368
Universitatea SPIRU HARET

propune astfel să devină până în 2010 economia cea mai competitivă la nivel mondial (în raport cu SUA şi economiile asiatice), în paralel cu asumarea politică la nivelul cel mai înalt, al Consiliului European, a menţinerii componentei sociale şi a celei de mediu. Aceste componente necesită însă asumarea unor reforme structurale de amploare şi mai ridicate, care să permită UE să atingă şi să menţină nivelul de performanţă cel mai ridicat la nivel global. Consiliul European de primăvară din 22-23 martie 2005 a adoptat liniile directoare de reformă a Strategiei care au ca obiectiv eficientizarea procesului de implementare la nivel naţional şi o prioritizare a măsurilor în sectoarele determinante pentru creşterea economică şi ocuparea forţei de muncă. Problemele cu care se confruntă Europa şi economiile sale sunt semnificative, în condiţiile existenţei unei concurenţe economice tot mai dure, într-o lume tot mai globalizată. Pe lângă provocările lansate de Statele Unite şi Japonia, economiile în curs de dezvoltare – în special China şi India – progresează rapid. În acelaşi timp, în Europa, procese precum: îmbătrânirea populaţiei, reglementările inflexibile şi costurile ridicate sunt însoţite de niveluri scăzute ale creşterii economice, productivităţii şi creării de locuri de muncă. Europa nu a fost capabilă să contracareze aceste provocări în ultimii 5 ani22. Limitate fiind de procedurile de luare a deciziilor şi de lipsa de angajament din partea liderilor politici, progresele în direcţia atingerii obiectivelor Lisabona sunt încă nesemnificative. Drept urmare, pierdem, în mod constant, din competitivitate, bunăstare economică şi locuri de muncă. Liderii europeni trebuie să remedieze această situaţie, care nu mai poate fi susţinută, punând economia înaintea tuturor priorităţilor în următorii 5 ani. Camerele de comerţ le solicită acestora crearea a 10.000.000 de noi locuri de muncă până în anul 2010. O structură economică sănătoasă constituie precondiţia menţinerii valabilităţii modelelor sociale şi a standardelor de mediu europene. În ciuda lipsei unor rezultate vizibile, mediul de afaceri rămâne angajat faţă de obiectivele strategiei Lisabona. Nu există nicio alternativă. Strategia Lisabona poate da rezultate dacă ne dorim acest lucru. Firesc,
Opinie exprimată de Christophe Leitl, Preşedintele EUROCHAMBRES, cu ocazia prezentării raportului Lisabona pe anul 2005. 369
Universitatea SPIRU HARET
22

atât antreprenori, cât şi cetăţeni se aşteaptă ca aceasta să se întâmple. Camerele de Comerţ Europene oferă întregul sprijin pentru ca Europa să devină din nou lider economic. Având un mediu care sprijină companiile, care asigură pieţe de muncă flexibile şi adaptabile şi care încurajează investiţiile, economia europeană va reînflori. Aceasta necesită însă o adevărată ambiţie şi angajare pentru a excela în tot ceea ce facem. Liderii europeni trebuie să ţină cont de această posibilitate de a face din economia Europei o prioritate absolută şi de a da un nou start procesului Lisabona. Strategia Lisabona este fundamentală pentru competitivitatea viitoare a Uniunii Europene şi pentru capacitatea sa de a genera bunăstare, de a crea noi locuri de muncă şi de a îmbunătăţi modelele europene sociale şi de mediu. Progresul realizat până în prezent a fost prea lent, termenele limită pentru deciziile guvernelor nu au fost îndeplinite şi nici cetăţenii, nici oamenii de afaceri nu au simţit un efect real. În condiţiile în care multe State Membre manifestă încă reticenţă faţă de aplicarea unor reforme structurale, atingerea obiectivelor Lisabona la termenul limită stabilit pentru 2010 pare a fi din ce în ce mai dificilă. Cu toate acestea, mediul de afaceri european rămâne totuşi angajat pe linia Strategiei Lisabona. Nu există o altă alternativă, iar succesul său este esenţial pentru prosperitatea europeană şi utilizarea forţei de muncă. Liderii politici europeni trebuie să acţioneze acum pentru accelerarea dramatică a reformelor, punând revigorarea economică înaintea oricărei alte priorităţi. Astfel se propun următoarele obiective: * Repunerea Strategiei Lisabona în echilibru – preocupările economice trebuie să devină o prioritate Mediul de afaceri sprijină abordarea celui de-al treilea pilon al dezvoltării europene sustenabile. Totuşi, abordarea este în prezent puternic dezechilibrată. Dacă despre legislaţia privind mediul şi modelul social european se poate spune cu certitudine că sunt învingători mondiali, economia europeană nu poate fi cu siguranţă descrisă ca un lider mondial. Cei trei piloni trebuie reechilibraţi în favoarea economiei pentru a permite ca afacerile europene, sistemele sociale şi legislaţia de mediu să rămână sustenabile pe termen lung. Camerele de Comerţ Europene consideră că elementul competitivităţii trebuie să fie elementul central al tuturor politicilor europene şi că Strategia Lisabona trebuie să se
370
Universitatea SPIRU HARET

concentreze mai mult asupra obiectivelor sale economice. Revigorarea economiei ar trebui să fie singura prioritate majoră pentru liderii europeni. Realizarea acestei priorităţi va avea un impact profund asupra creării locurilor de muncă, a încrederii consumatorilor europeni şi asupra bunăstării sociale şi a mediului. Condusă de noul său preşedinte, Comisia Europeană poate şi trebuie să joace un rol esenţial în coordonarea eforturilor sporite ale Statelor Membre, iar competitivitatea trebuie să se regăsească solid în perspectivele financiare ale perioadei 2007-2013. Membrii Consiliului European trebuie să-şi stabilească obiective naţionale şi europene cuantificabile pentru dezvoltarea economică pentru fiecare dintre anii care urmează până în 2010. * îmbunătăţirea procesului decizional şi creşterea responsabilităţii Statelor Membre Metoda deschisă de coordonare nu a motivat suficient acţiunile Statelor Membre. Ar trebui introdus un nivel mai înalt de responsabilitate, dar şi de presiune, pentru ca această metodă să dea rezultatele scontate. Statele Membre ar trebui să prezinte repere anuale cuantificabile, iar în fiecare an să fie introduse „Planuri de Acţiune Lisabona”, la care Statele Membre să se angajeze atât la nivel naţional, cât şi european. Acestea trebuie să conţină planuri detaliate şi să facă parte din programele guvernamentale regulate. Procesul politicilor europene ar trebui eficientizat prin întărirea activităţii Consiliului Concurenţei, prin limitarea componentei sale la un număr cât mai mic de miniştri care deţin agenda competitivităţii şi prin introducerea de proceduri care să evite eventuale efecte negative asupra agendei competitivităţii datorate deciziilor altor consilii. Parlamentul European ar trebui să creeze un comitet permanent, capabil să trateze problemele competitivităţii din perspectiva Lisabona într-un mod eficient şi coordonat. * Reglementarea pe baze economice – reglementări mai puţine şi mai eficiente Toate propunerile legislative noi ar trebui verificate prin prisma competitivităţii şi a efectelor asupra IMM-urilor, pe baza unei întrebări de control simple – Cum va influenţa aceasta propunere legislativă afacerile europene, inclusiv IMM-urile? Vor deveni acestea mai competitive în comparaţie cu concurenţii lor din afara Uniunii Europene?
371
Universitatea SPIRU HARET

Trebuie să existe posibilitatea de a valida faptul că legislaţia este proporţională şi coerentă, prin luarea deciziilor la nivelul adecvat, consultând toţi „actorii importanţi”, inclusiv IMM-urile (nu doar un cerc restrâns de parteneri sociali de negociere) şi promovând căi alternative de reglementare mai puţin greoaie, precum auto-reglementarea. Guvernele statelor membre trebuie să reducă şi să simplifice legislaţia actuală şi să ia măsuri concrete în acest sens, legate prin obiective măsurabile şi repere temporare. Instituţiile europene trebuie să dezvolte în comun un sistem corelat de evaluare a impactului, care să ţină cont de orice schimbare majoră introdusă de Parlament sau de Consiliu. De asemenea, în fiecare an ar trebui realizate evaluări „ex post” ale impactului legislaţiei de bază din anii precedenţi. O astfel de schemă ar trebui condusă de către mediul de afaceri şi realizată de evaluatori independenţi. * Crearea unui mediu antreprenorial – flexibil, inovator şi stimulativ Crearea unui antreprenoriat atractiv Spiritul antreprenorial trebuie reevaluat pozitiv, promovat în mod activ şi încurajat în întreaga societate. Povara reglementărilor şi taxelor ar trebui micşorată, iar rata de risc-câştig trebuie reechilibrată. Reforma legii falimentului trebuie finalizată, comportamentul antreprenorial trebuie încorporat în sistemele educaţionale, iar accesul la finanţare trebuie garantat pentru încurajarea iniţierii şi dezvoltării afacerilor, ca şi pentru procesul de inovare. * Încurajarea inovării – cheia competitivităţii în Europa Nivelul mediu al investiţiilor publice şi private în Europa pentru cercetare – dezvoltare (C&D) şi inovare este considerabil mai scăzut decât cel al competitorilor noştri. Inovarea trebuie să fie încurajată, în special pentru IMM. Nivelul investiţiilor publice şi private trebuie să crească, condiţiile cadru tehnice şi financiare pentru investiţiile dedicate inovării trebuie îmbunătăţite, iar accesul la capital şi protecţia necostisitoare a proprietăţii intelectuale trebuie garantate. De asemenea, investiţiile în infrastructura noastră de cercetare ar trebui să se bazeze pe o mai bună coordonare a eforturilor dintre Statele Membre, cu evitarea duplicării eforturilor, concentrându-se în direcţia cercetării aplicate şi conducând către centre internaţionale de excelenţă.
372
Universitatea SPIRU HARET

* Modernizarea şi investiţia în sistemele educative româneşti Pentru stimularea inovaţiei, a economiei bazate pe cunoaştere şi asigurarea forţei de muncă necesare mediului de afaceri, sistemele noastre educative şi profesionale necesită un proces de modernizare, de promovare a procesului de instruire continuă şi de creştere a interacţiunii dintre mediul de afaceri, şcoli şi universităţi. Ştiinţa este, în general, subevaluată, iar condiţiile pentru cercetători şi oamenii de ştiinţă nu sunt competitive. * Reforma pieţelor de muncă europene Pieţele de muncă inflexibile afectează competitivitatea europeană, determinând o creştere slabă, un nivel scăzut al utilizării forţei de muncă şi emigrarea cercetătorilor şi a oamenilor de ştiinţă. Este absolut esenţial ca reformele propuse prin raportul Kok „locuri de muncă, locuri de muncă, locuri de muncă”, să fie complet implementate şi fără nicio întârziere. * Consolidarea Pieţei Interne Piaţa Internă reprezintă centrul prosperităţii noastre, care trebuie valorificată şi consolidată. În ciuda creşterii tendinţei de indisciplină în rândul Statelor Membre şi a încetinirii procesului de integrare a pieţelor, membrii Uniunii Europene trebuie să ia măsuri pentru armonizarea corectă şi rapidă a legislaţiei aferente. Comisia Europeană trebuie să susţină mai riguros regulile Pieţei Interne, intervenind mai rapid şi penalizând mai serios. În timp ce doar câteva acte legislative (ex.: cele privind crearea unei pieţe interne pentru servicii) sunt absolut necesare pentru a finaliza Piaţa Internă şi procesul de integrare al pieţei, alocarea resurselor pentru asigurarea aplicării mai consistente şi mai rapide a legislaţiei actuale ar putea avea un impact favorabil mai mare. * Comunicarea şi explicarea Strategiei Lisabona tuturor cetăţenilor şi oamenilor de afaceri ai Europei Strategia Lisabona, necesitatea şi importanţa ei nu sunt nici cunoscute, nici înţelese de populaţia europeană. O strategie de comunicare europeană trebuie să fie implementată în paralel cu activităţile naţionale. Aceasta ar trebui să implice toţi actorii socioeconomici importanţi, să permită o bună înţelegere a Strategiei Lisabona şi să explice necesitatea clară pentru reformele structurale urgente.
373
Universitatea SPIRU HARET

România urmăreşte să participe la acest proces prin preluarea principalelor politici europene în politicile interne corespondente, în vederea recuperării decalajului în termeni de dezvoltare. Un exemplu concludent al preocupărilor continue în spiritul Strategiei Lisabona îl reprezintă şi recomandările formulate de mediul de afaceri (în anul 2005) cu scopul îndeplinirii obiectivelor acestei strategii europene. Subsecţiunea 10. Recomandările formulate de către mediul de afaceri Guvernului României în vederea atingerii obiectivului Lisabona23 Având în vedere contextul specific în care evoluează economia românească, precum şi opiniile exprimate de exponenţi ai mediului de afaceri din România, Camera de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti consideră ca fiind importante pentru Guvernul României următoarele trei recomandări de politică economică ce ar trebui avute în vedere din perspectiva cerinţelor Lisabona: 1. Reducerea fiscalităţii aplicate firmelor (în special IMMurilor) şi stabilitatea mediului fiscal Reducerea fiscalităţii prin programe continue şi de perspectivă, astfel încât să se încurajeze investiţiile pe termen mediu şi lung; Reducerea impozitelor asupra companiilor, în special asupra IMM-urilor, în sensul: – scăderii contribuţiei la asigurările sociale cu cel puţin 10% în vederea obţinerii de resurse pentru majorarea salariilor minime, cu rezultate implicite în lărgirea bazei reale de salariaţi; – reducerii TVA-ului la utilităţi (apă caldă, energie electrică şi energie termică); – creşterii facilităţilor fiscale acordate contribuabililor (în sensul măririi deducerilor acordate pentru investiţiile private). 2. Asigurarea stabilităţii climatului economic şi atingerea statutului de economie de piaţă funcţională prin: – Îmbunătăţirea cadrului legislativ şi stabilizarea acestuia, asigurarea competivităţii libere şi corecte pe piaţa internă şi

Sursa: DIE – CCIRB – Camera de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti 374
Universitatea SPIRU HARET

23

debirocratizarea excesivă a procedurilor de autorizare a funcţionării societăţilor comerciale; – Stimularea perceptibilă a ridicării nivelului tehnic al diferitelor activităţi de producţie şi servicii, prin introducerea de noi tehnologii, maşini şi utilaje de înaltă performanţă, crearea de noi mecanisme şi stimulente pentru intensificarea investiţiilor din resurse interne şi din străinătate, însoţite de dezvoltarea amplă a creditului pentru investiţii şi a leasingului; – Stimularea antreprenoriatului prin programe guvernamentale, care să finanţeze firmele la început de activitate (start-up); – Realizarea pe baze mult îmbunătăţite a dialogului economicosocial, îndeosebi prin recunoaşterea rolului şi locului camerelor de comerţ şi industrie în derularea dialogului, la diferite nivele de organizare. De asemenea, este de dorit asigurarea unei transparente autentice în procesul de elaborare şi adoptare a reglementărilor vizând economia; – Dezvoltarea Parteneriatului Public-Privat, prin mecanisme specifice şi atribuirea unui rol major sectorului privat şi sistemului său de reprezentare (camere de comerţ şi industrie, patronate, alte structuri ale societăţii civile). 3. Competitivitatea şi flexibilitatea la nivelul pieţei muncii – Creşterea generală a productivităţii muncii, ca bază a sporirii substanţiale a competitivităţii produselor şi serviciilor produse în România, concomitent cu crearea de posibilităţi pentru creşterea puterii de cumpărare a populaţiei; – Liberalizarea pieţei muncii şi creşterea flexibilităţii acesteia; – Încurajarea şi sprijinirea activităţilor privind dezvoltarea resurselor umane, vizând pregătirea vocaţională, sub diversele sale forme, orientată spre creşterea competenţelor practice; – Implicarea mai bună a resurselor umane în procesul de ridicare a competitivităţii produselor şi serviciilor, prin salarizare în raport de rezultate şi prin stimulente diverse; – Oprirea migraţiei specialiştilor în cercetare prin crearea unui sistem motivaţional riguros care să asigure atragerea acestora, prin asigurarea materialelor necesare realizării cercetărilor şi a unui sistem de perfecţionare profesională a cercetătorilor prin programe de colaborare cu ţările membre ale Uniunii Europene;
375
Universitatea SPIRU HARET

– Generalizarea educaţiei în IT pentru promovarea societăţii bazate pe cunoaştere. Secţiunea 3. Beneficii şi costuri pentru mediul de afaceri după aderarea României la Uniunea Europeană Primul Plan de acţiune pentru îmbunătăţirea mediului de afaceri a fost elaborat conform HG nr. 759 din 18 iulie 2002 pentru aprobarea Planului naţional de acţiune pentru ocuparea forţei de muncă (PNAO), M. Of. nr. 637 din 29 august 2002. La nivelul Guvernului a fost elaborat Planul de acţiune pentru îmbunătăţirea mediului de afaceri. Printre măsurile de sprijinire a sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii se numără: – Planul de acţiuni pentru înlăturarea barierelor administrative din mediul de afaceri; – Planul de acţiuni pe anii 2002 – 2003 pentru implementarea Programului de guvernare; – punerea în aplicare a facilităţilor fiscale prevăzute de Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, până la anularea acestora de noile legi, a impozitului pe profit şi a TVA. 3. În anul 2001 a fost înfiinţat Fondul naţional de garantare a creditelor pentru întreprinderile mici şi mijlocii (prin Hotărârea Guvernului nr. 1.211/2001), având un capital social iniţial alocat de la bugetul de stat în valoare de 50 miliarde lei. Aportul statului la capitalul social al Fondului naţional de garantare a creditelor pentru întreprinderile mici şi mijlocii va fi majorat pe o perioadă de 5 ani cu 0,4% din veniturile bugetare alocate Ministerului pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie. Pe lângă acesta funcţionează şi Fondul de garantare a creditului rural şi Fondul român de garantare a creditelor pentru întreprinzătorii privaţi. 4. Îmbunătăţirea cadrului legislativ în domeniu: – Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003, – Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, M. Of. nr. 681 din 29 iulie 2004;
376
Universitatea SPIRU HARET

– Ordonanţa Guvernului nr. 40/2000 privind acreditarea agenţiilor de credit în vederea administrării fondurilor pentru acordarea de microcredite, aprobată prin Legea nr. 376/2002, cu modificările şi completările ulterioare; – Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, M. Of. nr. 839 din 13 septembrie 2004; – Hotărârea Guvernului nr. 1.189/2001 privind aprobarea Planului de acţiuni pentru înlăturarea barierelor administrative din mediul de afaceri; M. Of. nr. 783 din 11 decembrie 2001; Planul a fost elaborat de către Grupul de lucru pentru elaborarea şi monitorizarea Planului de acţiuni referitor la îmbunătăţirea mediului de afaceri, constituit prin Hotărârea Guvernului nr. 803/2001. În perioada septembrie 2001 – ianuarie 2002 membrii Grupului de lucru au îmbunătăţit planul de acţiuni, care a fost supus aprobării Guvernului în luna februarie 2002; – Hotărârea Guvernului nr. 209/2002 pentru modificarea anexei la Hotărârea Guvernului nr. 1.189/2001 privind aprobarea Planului de acţiuni pentru înlăturarea barierelor administrative din mediul de afaceri, M. Of. Nr. 196 din 22 martie 2002; – Ordonanţa Guvernului nr. 14/2002 privind constituirea şi funcţionarea parcurilor ştiinţifice şi tehnologice, M. Of. nr. 82 din 1 februarie 2002; – OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006 aprobată prin Legea nr. 337 din 17 iulie 2006, M. Of. nr. 625 din 20 iulie 2006; – Ordonanţa Guvernului nr. 61/2001 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 310/2002; – Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 945/2003 pentru aprobarea Instrucţiunilor privind metodologia de calcul al impozitului pe veniturile microîntreprinderilor, M. Of. nr. 548 din 30 iulie 2003; – Ordonanţa Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi
377
Universitatea SPIRU HARET

a falimentului, aprobată prin Legea nr. 82/2003, M. Of. nr. 194 din 26 martie 2003; – Hotărârea Guvernului nr. 32/2002 privind aprobarea Planului de acţiuni pe anii 2002 şi 2003 al Programului de guvernare, M. Of. nr. 61 din 29 ianuarie 2002; – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 37/2002 pentru modificarea alin (3) al art. 21 din Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii; – Hotărârea Guvernului nr. 396/2002 privind unele măsuri referitoare la procedura de elaborare a proiectelor de acte normative cu relevanţă asupra mediului de afaceri, M. Of. nr. 292 din 30 aprilie 2002; – Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, M. Of. nr. 103 din 6 februarie 2003. 5. Pentru îmbunătăţirea mediului de afaceri Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie şi Secretariatul General al Guvernului au iniţiat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 370/2002. Au fost înfiinţate, în cadrul camerelor de comerţ şi industrie teritoriale, birouri unice pentru înregistrarea comercianţilor (inclusiv a întreprinderilor mici şi mijlocii), unde se pot obţine informaţiile şi autorizaţiile necesare pentru începerea activităţii acestora. Prin această procedură se reduc obstacolele de timp şi birocratice şi cheltuielile de autorizare şi înfiinţare, cu scopul încurajării iniţierii de noi afaceri. În procesul de legiferare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001 a fost îmbunătăţită, modificările aduse ordonanţei vizând: – introducerea declaraţiei pe propria răspundere pentru autorizarea sediului social; – introducerea declaraţiei pe propria răspundere pentru alte cazuri decât obiectivele şi domeniile specifice de activitate, stabilite prin hotărâre a Guvernului; – introducerea declaraţiei pe propria răspundere pentru cazul preschimbării certificatului de înmatriculare şi a certificatului de înregistrare fiscală pentru comercianţii constituiţi anterior intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001;
378
Universitatea SPIRU HARET

– prelungirea termenului de preschimbare a certificatului de înmatriculare şi a certificatului de înregistrare fiscală cu certificatul conţinând codul unic de înregistrare, pentru comercianţii constituiţi anterior intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001, de la 12 la 18 luni de la intrarea în vigoare a actului normativ – art. 16 alin (1); – separarea activităţilor Biroului unic de cele de asistenţă anterioare depunerii cererii de înregistrare şi autorizare. 6. Pentru înfiinţarea sau dezvoltarea de întreprinderi mici şi mijlocii, în vederea creării de locuri de muncă, se acordă credite din bugetul asigurărilor pentru şomaj, în condiţii avantajoase, cu o dobândă de 50% din taxa oficială a scontului stabilită de Banca Naţională a României la depozitul constituit la societatea bancară desemnată prin licitaţie. Durata maximă de creditare poate fi de până la 3 ani, inclusiv perioada de graţie, iar în cazul în care agentul economic solicită un nou credit, acestuia i se poate acorda, cu condiţia rambursării în totalitate a creditului anterior. Beneficiari ai acestor credite sunt: – întreprinderi mici şi mijlocii; – unităţi cooperatiste: cooperative meşteşugăreşti şi cooperative de consum; – asociaţii familiale; – persoane fizice autorizate să desfăşoare activităţi independente; – şomerii care se obligă să înfiinţeze întreprinderi mici şi mijlocii, unităţi cooperatiste, asociaţii familiale sau să devină persoane fizice autorizate au prioritate la obţinerea creditului (Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă). În anul 2001 au fost acordate credite pentru 1.138 de societăţi, în valoare totală de 952 miliarde lei, creându-se 19.028 locuri de muncă, dintre care 9.815 pentru şomeri. 79,6% din creditele acordate au fost pentru activităţi de producţie (758 miliarde lei), 16% pentru servicii (153 miliarde lei) şi 4,4% pentru turism (35,2 miliarde lei). Majoritatea societăţilor beneficiare de credite au fost cu capital privat. 7. Persoanele fizice sau juridice care angajează persoane cu handicap pot înfiinţa unităţi protejate, autorizate de Secretariatul de Stat pentru Persoanele cu Handicap, care beneficiază de facilităţile fiscale prezentate în detaliu la linia directoare 7 (Ordonanţa de urgenţă a
379
Universitatea SPIRU HARET

Guvernului nr. 102/1999 privind protecţia specială şi încadrarea în muncă a persoanelor cu handicap), cu modificările şi completările ulterioare. 8. Un program cu cofinanţare externă, aflat în derulare, prin care se sprijină proiecte de investiţii ale întreprinderilor mici şi mijlocii, ce are ca efect implicit crearea de noi locuri de muncă, este Programul PHARE de creditare pentru întreprinderile mici şi mijlocii (RO 9711). Fondul are un volum de 5,75 milioane euro şi este destinat acordării de credite pentru întreprinderile mici şi mijlocii. Programul a fost lansat în iunie 1999 şi se desfăşoară prin trei bănci: Banca Românească, C.E.C. şi Banca Comercială „Ion Ţiriac” – care cofinanţează cu 40% fiecare dintre creditele acordate întreprinderilor mici şi mijlocii în cadrul acestui program. Obiective: – consolidarea unui sector dinamic al întreprinderilor mici şi mijlocii, capabil să facă faţă forţelor concurenţiale şi competiţiei internaţionale şi să creeze noi locuri de muncă; – sporirea ponderii întreprinderilor mici şi mijlocii la crearea produsului intern brut, ocuparea forţei de muncă şi la dezvoltarea regională; – susţinerea transferului de tehnologie către întreprinderile mici şi mijlocii nou-înfiinţate sau existente; susţinerea proiectelor de introducere a sistemelor de calitate şi a proiectelor inovative; – îmbunătăţirea cadrului instituţional şi a dialogului public-privat care să asigure elaborarea şi implementarea unor politici şi măsuri coerente pentru stimularea dezvoltării sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii; – susţinerea accesului întreprinzătorilor la servicii de consultanţă pentru demararea unei afaceri; – utilizarea instrumentelor de sprijinire a întreprinderilor mici şi mijlocii în conformitate cu reglementările UE. Măsuri: 1. Aplicarea unor măsuri de stimulare a întreprinderilor mici şi mijlocii prin acţiuni de creditare în conformitate cu prevederile Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor de şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă. Faţă de anul trecut s-a majorat cuantumul acordat pentru un loc de muncă nou-creat prin creditare, de la 50 milioane lei la 75 milioane lei. Se estimează crearea a 13.300 locuri de muncă.
380
Universitatea SPIRU HARET

Instituţia responsabilă: Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă 2. Încurajarea dezvoltării iniţiativei antreprenoriale prin dezvoltarea numărului de unităţi protejate (unităţi socioeconomice şi unităţi socioeconomice protejate) care vor beneficia de reduceri semnificative ale costurilor globale destinate acoperirii impozitului pe profit Instituţii responsabile: Secretariatul de Stat pentru Persoanele cu Handicap şi Ministerul Finanţelor Publice 3. Iniţierea de programe de training şi consultanţă pentru întreprinderile mici şi mijlocii în vederea creşterii capacităţii tehnice şi organizatorice de a subcontracta activităţi de producţie şi servicii de la marile întreprinderi Instituţiile responsabile: Ministerul Industriei şi Resurselor, Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă 4. Elaborarea şi implementarea unor programe de sprijinire a sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii, finanţate de la bugetul de stat: – program de susţinere a investiţiilor realizate de întreprinderi nouînfiinţate sau microîntreprinderi şi întreprinderi mici şi mijlocii existente, care are drept scop acordarea de alocaţii financiare nerambursabile corelate cu un credit bancar pentru acoperirea parţială a costurilor legate de investiţiile realizate de întreprinderile mici şi mijlocii în domeniul producţiei şi serviciilor şi creşterea implicării băncilor în finanţarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Programul finanţează cheltuielile aferente achiziţionării de utilaje, echipamente şi/sau servicii, inclusiv pentru achiziţionarea de echipamente de birotică şi întocmirea planurilor de afaceri, studiilor de fezabilitate şi consultanţei aferente proiectului de investiţii pentru care se solicită finanţare, costuri aferente introducerii standardelor internaţionale de calitate; – programul pentru sprijinirea întreprinderilor mici şi mijlocii în vederea stimulării exportului, ce are ca scop facilitarea accesului la servicii de consultanţă şi informare privind pieţele externe şi cerinţele acestora, elaborarea şi implementarea de programe de finanţare pentru dezvoltarea activităţilor de export şi dezvoltarea de acorduri bilaterale. Programul finanţează participări la târguri şi expoziţii internaţionale organizate în ţară şi în străinătate, cu stand propriu sau în asociere cu alţi agenţi economici, realizarea de materiale de promovare, prezentarea pe Internet a activităţii întreprinderilor mici şi mijlocii şi a produselor
381
Universitatea SPIRU HARET

promovate, participări la cursuri în domeniul tehnicilor de promovare a exportului şi contractarea unor servicii de consultanţă pentru elaborarea strategiilor de export; accesul la informaţii de piaţă. Prin sprijinirea investiţiilor acestora şi a activităţii de export aceste programe vor avea ca efect principal dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, care, implicit, va duce la crearea de noi locuri de muncă. Instituţia responsabilă: Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie 5. În perioada următoare vor fi derulate o serie de programe cu finanţare din fonduri PHARE: – Programul PHARE 2000 – Componenta „Coeziune economică şi socială” reprezintă un instrument prin care se pune în aplicare o politică regională integrată, în concordanţă cu strategia de coeziune economică şi socială adoptată, în contextul procesului de preaderare, prin Planul naţional de dezvoltare. Componenta „Schema de finanţare nerambursabilă pentru afaceri noi, microîntreprinderi şi întreprinderi mici şi mijlocii recent înfiinţate” are ca principale obiective stimularea investiţiilor pentru întreprinderi nou-înfiinţate şi pentru dezvoltarea celor existente, precum şi dezvoltarea sectoarelor industriale în care regiunile deţin avantaje competitive. Bugetul total al programului este de 12,95 milioane euro. Finanţarea nerambursabilă aferentă unui proiect în cadrul programului este de minimum 10.000 euro şi maximum 50.000 euro. Programul se adresează următorilor beneficiari: – întreprindere înfiinţată după 1 ianuarie 1999, dar nu mai târziu de 20 mai 2001, cu maximum 249 de angajaţi; – microîntreprindere, indiferent de data de înregistrare, cu maximum 9 angajaţi; – În cadrul Programului PHARE 2001 una dintre principalele componente de investiţii din cadrul programului se adresează întreprinderilor mici şi mijlocii: Astfel, prin componenta „Asistenţă pentru IMM”, cu valoare totală de 20 milioane euro, se vor finanţa proiecte pentru sprijinirea întreprinderilor mici şi mijlocii nou-înfiinţate şi a microîntreprinderilor, precum şi servicii de consultanţă şi training pentru întreprinderile mici şi mijlocii.
382
Universitatea SPIRU HARET

Obiective specifice: – încurajarea investiţiilor pentru înfiinţarea de noi întreprinderi şi dezvoltarea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor tinere, în scopul creşterii contribuţiei generale a microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii la crearea de locuri de muncă şi creşterea economică sustenabilă în zonele-ţintă; – sprijinirea investiţiilor în întreprinderile mici şi mijlocii existente pentru crearea de noi locuri de muncă în zonele-ţintă şi dezvoltarea şi diversificarea calităţii şi cantităţii produselor şi serviciilor oferite; – sprijinirea accesului întreprinderilor mici şi mijlocii la servicii de consultanţă şi instruire pentru îmbunătăţirea abilităţilor în pregătirea şi administrarea proiectelor, precum şi îmbunătăţirea accesului la informaţii şi comunicare în scopul creşterii oportunităţilor pentru întreprinderile mici şi mijlocii. Subcomponenta A1 – Schema de granturi pentru întreprinderi nou-înfiinţate, întreprinderi nou-înfiinţate şi microîntreprinderi are un buget total de 15 milioane euro. Granturile vor finanţa investiţii productive şi investiţii în consiliere şi consultanţă, în scopul dezvoltării capacităţii de producţie şi creării de noi locuri de muncă. Se vor sprijini, de asemenea, investiţii legate de cercetare/dezvoltare, inovare şi transfer tehnologic, tehnologia informaţiei etc. Suma maximă a unui grant/proiect (inclusiv cofinanţarea de la bugetul de stat) este de 100.000 euro. Participarea privată la fiecare proiect este de minimum 40% din totalul cheltuielilor eligibile. Serviciile turistice sunt eligibile dacă beneficiarul este o întreprindere mică sau mijlocie şi dacă demonstrează că proiectul propus are capacitatea de a atrage turişti străini. Instituţia responsabilă: Ministerul Dezvoltării şi Prognozei. 6. În domeniul agricol a fost elaborat Planul naţional pentru agricultură şi dezvoltare rurală (SAPARD), aprobat prin Decizia Comisiei din 12 decembrie 2000, în concordanţă cu Reglementarea CE nr. 1.268/1999. Acest program cuprinde şi o serie de măsuri pentru sprijinirea agricultorilor, în special a celor tineri, prin: – investiţii în exploataţii agricole; – dezvoltarea şi diversificarea activităţilor economice pentru generarea de activităţi multiple şi venituri alternative; – aceste măsuri vor deveni operaţionale la sfârşitul anului 2002.
383
Universitatea SPIRU HARET

Instituţia responsabilă: Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor. Linia directoare 9 – Accesul la activităţile antreprenoriale Statele membre vor încuraja iniţierea de activităţi antreprenoriale prin: – examinarea, în scopul reducerii, a tuturor obstacolelor care are putea exista, în special a celor din regimurile de impozite şi securitate socială, pentru a se trece la activitatea economică independentă şi la înfiinţarea de firme mici; – promovarea educaţiei pentru spiritul antreprenorial şi activitate economică independentă, prin servicii de sprijin ţintite, precum şi prin formare pentru întreprinzători şi viitorii antreprenori; – combaterea muncii nedeclarate şi prin încurajarea transformării acestui fel de muncă în ocupare reglementată a forţei de muncă, prin folosirea mijloacelor obişnuite de acţiune, inclusiv a măsurilor de reglementare, a stimulentelor şi a impozitelor şi a reformei indemnizaţiilor, în parteneriat cu partenerii sociali. Camerele de comerţ şi industrie acordă consultanţă antreprenorială pentru înfiinţarea şi dezvoltarea afacerilor, prin centre de consultanţă sau centre de dezvoltare a afacerilor. Centrele acordă consultanţă pentru: elaborarea de planuri de afaceri, de marketing, contacte de afaceri, investiţii, diminuarea riscului în afaceri, promovarea imaginii firmei şi reclamă. Filialele Şcolii române de afaceri a camerelor de comerţ şi industrie organizează cursuri de formare profesională antreprenorială pentru: – pregătirea administratorilor de firme pentru dezvoltarea propriilor afaceri; – pregătirea viitorilor întreprinzători şi dezvoltarea spiritului antreprenorial. Prin Legea nr.108/1999 privind înfiinţarea şi organizarea Inspecţiei Muncii, cu modificările ulterioare, s-a stabilit cadrul legal pentru exercitarea controlului aplicării unitare a dispoziţiilor legale de către unităţile din sectorul public, mixt, privat, precum şi de alte categorii de angajatori, în domeniul relaţiilor de muncă, precum şi al celor referitoare la condiţiile de muncă, apărarea vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii salariaţilor şi a altor participanţi la procesul de muncă în desfăşurarea activităţii. Prin Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă s-a statuat cadrul legal pentru combaterea
384
Universitatea SPIRU HARET

muncii nedeclarate. Angajatorii care primesc la muncă o persoană pentru care nu au fost întocmite contracte individuale de muncă sau, după caz, convenţii civile de prestări de servicii sunt sancţionaţi contravenţional cu amendă. În cazul în care în mod repetat angajatorii sunt în situaţia menţionată, inspectoratele teritoriale de muncă vor solicita, potrivit legii, radierea persoanei juridice de la registrul comerţului. În vederea combaterii muncii la negru şi pentru identificarea angajatorilor care folosesc personal fără forme legale de angajare şi luarea măsurilor care se impun pentru respectarea de către aceştia a prevederilor legale în domeniul relaţiilor de muncă, cu diminuarea consecinţelor sociale şi economice ale acestui fenomen, a fost declanşată o campanie naţională privind identificarea şi combaterea cazurilor de muncă fără forme legale, care se desfăşoară în perioada 2001-2003. În această campanie au fost implicaţi partenerii sociali şi presa. De asemenea, au fost semnate protocoale de colaborare între inspectoratele teritoriale de muncă şi inspectoratele judeţene de poliţie, sub patronatul prefecturilor, în scopul cooperării şi al schimbului de informaţii între instituţiile menţionate. Obiective: – facilitarea accesului la surse de finanţare prin promovarea şi susţinerea realizării unor programe de finanţare multianuale cu aplicabilitate pentru dezvoltarea sectorului; – susţinerea accesului managerilor şi al angajaţilor întreprinderilor mici şi mijlocii la servicii de instruire şi consultanţă; – continuarea pregătirii antreprenoriale prin curriculumul din învăţământul preuniversitar şi universitar; – intensificarea acţiunilor de combatere a muncii fără forme legale. Măsuri 1. Reducerea contribuţiei datorate de agenţii economici la Fondul special de solidaritate socială pentru persoanele cu handicap de la 3% la 2% începând cu anul 2002 Instituţiile responsabile: Ministerul Finanţelor Publice şi Secretariatul de Stat pentru Persoanele cu Handicap 2. Acordarea, începând cu anul 2002, de facilităţi fiscale angajatorilor care încadrează cu contract individual de muncă persoane din rândul şomerilor, pe care le menţin în activitate cel puţin 6 luni, prin reducerea contribuţiei de 5% datorată bugetului asigurărilor pentru şomaj.
385
Universitatea SPIRU HARET

Diminuarea sumei datorate lunar se face cu 0,5% pentru fiecare procent din ponderea personalului nou-angajat Instituţiile responsabile: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă 3. Acordarea de servicii de consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente sau pentru iniţierea unei afaceri, în conformitate cu Legea nr. 76/2002, cheltuielile fiind suportate din bugetul asigurărilor de şomaj. Consultanţa va fi acordată fie de agenţiile judeţene pentru ocuparea forţei de muncă, fie de furnizori de servicii selecţionaţi conform legii Serviciile de consultanţă de bază (informare, consultanţă, instruire) şi specializate se pot acorda individual sau în grup, în funcţie de opţiunile şi nevoile solicitanţilor. Consultanţa individuală constă, în principal, în: asistenţă tehnică în procesul înfiinţării unei firme (elaborarea statutului, obiectul de activitate, înregistrarea firmei, încheierea de contracte, legalizări de acte, elaborarea planului de afaceri), instruire antreprenorială, ca serviciu de grup (instruiri modulare în probleme de: management, marketing şi tehnici de vânzare, legislaţie, contabilitate şi evidenţă primară, întocmirea planurilor de afaceri). Se estimează ca de aceste servicii de consultanţă să beneficieze în anul 2002 4.000 de persoane. Instituţia responsabilă: Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă 4. Sprijinirea dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii şi încurajarea iniţiativei private, prin centrele de dezvoltare a afacerilor şi birourile de asistenţă pentru societăţile comerciale din cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti (C.C.I.R.M.B.) şi promovarea de programe de formare profesională pentru întreprinzători şi viitorii întreprinzători, prin sistemele educaţionale ale C.C.I.R.M.B. Instituţia responsabilă: Camera de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti. 5. Elaborarea şi implementarea de programe pentru dezvoltarea culturii antreprenoriale în vederea îmbunătăţirii aptitudinilor antreprenoriale bazate pe cunoaşterea şi gestionarea optimă a resurselor. Pentru perioada 2002 – 2005 Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie are în vedere elaborarea de programe pentru
386
Universitatea SPIRU HARET

susţinerea accesului întreprinderilor mici şi mijlocii la servicii de instruire şi consultanţă (acordare de granturi care vor acoperi parţial costurile serviciilor de consultanţă şi informare, cu caracter general sau specifice sectorului în care activează întreprinderile mici şi mijlocii respective) şi pentru constituirea reţelei naţionale de centre de consultanţă (creşterea calităţii serviciilor de consultanţă oferite de organizaţii neguvernamentale, centre de consultanţă şi firme private de consultanţă a întreprinderilor mici şi mijlocii, în vederea creşterii numărului de întreprinderi mici şi mijlocii care beneficiază de finanţare, pentru dezvoltarea sectoarelor de producţie şi servicii). Instituţia responsabilă: Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie. 6. Implementarea Programului de dezvoltare a abilităţilor antreprenoriale – EMPRETEC. Programul identifică potenţiali întreprinzători de succes, le oferă instruire în vederea dezvoltării capacităţii antreprenoriale şi a aptitudinilor manageriale, îi asistă în pregătirea planurilor de afaceri şi în accesarea surselor de finanţare necesare activităţii lor, le oferă sprijin pentru creşterea exporturilor, îi susţin în realizarea de colaborări reciproc avantajoase cu societăţi comerciale naţionale şi companii străine. De asemenea, creează sisteme de susţinere pe termen lung care să faciliteze creşterea şi internaţionalizarea afacerilor dezvoltate de aceşti antreprenori Instituţia responsabilă: Ministerul pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie 7. În domeniul educaţiei antreprenoriale se urmăreşte: – elaborarea curriculei pentru disciplina „Educaţie antreprenorială” (disciplină de studiu obligatorie la şcolile profesionale şi liceele tehnologice); – elaborarea unor materiale-suport pentru formarea personalului didactic şi pentru asistenţa în dezvoltarea şi consolidarea culturii organizaţionale a unităţilor de învăţământ din perspectiva parteneriatului social şi a spiritului antreprenorial; – întărirea dimensiunii antreprenoriale a educaţiei, atât la nivelul curriculei, cât şi în cadrul practicilor organizaţionale curente, astfel încât elevii să poată dobândi o serie de competenţe, cum ar fi: conştientizarea şi înţelegerea factorilor economici şi personali care pot afecta succesul unei idei de afaceri; deschiderea către schimbare şi asimilarea noutăţilor pe
387
Universitatea SPIRU HARET

care le presupune mediul de afaceri, în care sunt esenţiale luarea de decizii, rezolvarea de probleme, orientarea întreprinzătorului; dezvoltarea unei imagini pozitive despre sine şi utilizarea propriilor abilităţi în cadrul procesului de iniţiere, planificare şi implementare a unei idei de afaceri. Instituţia responsabilă: Ministerul Educaţiei şi Cercetării 8. Combaterea muncii fără forme legale, prin acţiunile de control întreprinse de organele abilitate ale Inspecţiei Muncii. O latură importantă este ridicarea nivelului de conştientizare a oamenilor în privinţa dezavantajelor pe care le are munca fără forme legale şi urmările acesteia, inclusiv imposibilitatea de a beneficia de drepturile de asigurări sociale (de sănătate, pensie, şomaj) Continuă desfăşurarea acţiunilor în cadrul campaniei naţionale privind identificarea şi combaterea cazurilor de muncă fără forme legale, care vor fi intens mediatizate pentru a avea un efect educaţional asupra angajatorilor şi angajaţilor în probleme de legislaţia muncii. Instituţia responsabilă: Inspecţia Muncii. Informaţii macroeconomice pentru mediul de afaceri În ultimii ani economia românească a înregistrat performanţe foarte bune, bazate pe politici macroeconomice sănătoase care au generat deficite sustenabile şi dezinflaţie. În 2006, creşterea produsului intern brut s-a accelerat, înregistrând un nivel 7,8% în primele 9 luni, determinat, în special, de creşterea investiţiilor. Productivitatea muncii în industrie a crescut, în octombrie 2006 faţă de octombrie 2005, cu 11,2%. Rata şomajului s-a redus la 5,1%. Comerţul exterior a înregistrat şi în cursul anului 2006 o creştere importantă (exporturile FOB, realizate în primele 11 luni ale anului, au depăşit 23,8 miliarde euro, iar importurile CIF au însumat aproximativ 36,6 miliarde euro). La sfârşitul anului 2005 rata inflaţiei a fost de 4,87%, încadrându-se în ţinta de inflaţie de 5% stabilită de BNR. Politica bugetară pentru anul 2006 s-a axat pe un deficit prognozat de 2,5% din PIB, în condiţiile menţinerii nivelului actual al principalelor taxe (stabilitate fiscală), creşterii veniturilor bugetului consolidat (cu 22% în primele 11 luni din 2006 faţă de perioada similară a anului precedent) şi direcţionării cheltuielilor publice spre finanţarea angajamentelor asumate de România în cadrul procesului de aderare la Uniunea
388
Universitatea SPIRU HARET

Europeană şi a proiectelor prioritare din domeniile infrastructurii, învăţământului, sănătăţii şi agriculturii. Îmbunătăţirea mediului de afaceri, efectele introducerii cotei unice de impozitare şi atitudinea pozitivă a partenerilor străini faţă de România au condus la atragerea unui volum record de investiţii străine directe în valoare de 5,2 miliarde euro în 2005 şi aproximativ 8 miliarde euro în primele 10 luni din 2006. Banca Naţională a României (BNR) a finalizat procesul de liberalizare a contului de capital, prin asigurarea, de la 1 septembrie 2006, a accesului liber al rezidenţilor şi nerezidenţilor la operaţiunile pe piaţa monetară. Ca rezultat, moneda naţională este deplin convertibilă. Îmbunătăţirile rating-ului de ţară, operate succesiv de principalele agenţii internaţionale, au adus România în grupa ţărilor de grad investiţional, a căror risc aferent investiţiilor este considerat relativ redus de majoritatea investitorilor. Aceste decizii creează un context favorabil României pe pieţele financiare internaţionale, îmbunătăţind condiţiile de finanţare şi perspectivele atragerii de investiţii străine directe. Conform proiectului de buget pe anul 2007, creşterea PIB este estimată la 6,4%, în timp ce ţinta de inflaţie se reduce la 4%. Mai buna colectare a veniturilor la buget şi eliminarea înlesnirilor se aşteaptă să asigure un nivel all veniturilor bugetare de 35,2% din PIB, iar deficitul bugetar programat este de 2,8% din PIB, pentru a permite finanţarea proiectelor majore de dezvoltare. Planul Naţional de Dezvoltare 2007-2013, adoptat în decembrie 2005, ca instrument fundamental prin care România va încerca să recupereze cât mai rapid disparităţile de dezvoltare economică faţă de UE, are ca obiectiv, la orizontul anului 2013, o Românie competitivă, dinamică şi prosperă, integrată cu succes în UE. Accentul va fi pus pe mobilizarea resurselor publice şi creşterea capacităţii administraţiei româneşti de a realiza proiecte care să absoarbă fondurile comunitare, paralel cu implicarea sectorului privat, pentru a susţine programe ambiţioase de investiţii în domenii strategice: infrastructura, educaţie şi cercetare, sănătate, modernizarea agriculturii, Pentru a corela cerinţele şi provocările europene în privinţa politicii ocupării forţei de muncă în România, stat membru al Uniunii Europene, acelaşi act normativ invocat pe tot parcursul acestui capitol prevede o serie de obiective şi măsuri aferente, de ordin legislativ, care sunt menite
389
Universitatea SPIRU HARET

să minimizeze decalajele economice dintre România şi statele membre şi mai ales efectele acestora: Obiective: – Perfecţionarea cadrului juridic în domeniul legislaţiei muncii – Protejarea sănătăţii şi securităţii angajaţilor, prin: – adoptarea Legii asigurărilor împotriva accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale; – dezvoltarea unei reţele de laboratoare pentru testarea şi controlul echipamentelor de lucru – Permanentizarea dialogului trimestrial cu partenerii sociali pe probleme privind inspecţia muncii, prevăzută în cadrul acordului social pentru anul 2002, încheiat între Guvernul României, asociaţiile patronale şi organizaţiile sindicale – Asistarea întreprinderilor pentru modernizarea locurilor de muncă prin creşterea calităţii echipamentelor de lucru şi îmbunătăţirea proceselor tehnologice. Măsuri: 1. Adoptarea noului cod al muncii, care va introduce noi forme de muncă Instituţia responsabilă: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale 2. Aplicarea prevederilor noului cod al muncii referitoare la programul de lucru flexibil, la normele parţiale de muncă, la formele de muncă externalizată (la domiciliu) şi la formarea profesională la locul de muncă – ucenicia. Instituţii responsabile: partenerii sociali 3. În scopul protejării sănătăţii şi securităţii în muncă se vor lua măsuri de monitorizare a reţelei de organisme şi laboratoare recunoscute de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, în vederea certificării calităţii din punct de vedere al securităţii muncii a echipamentelor tehnice individuale de protecţie şi de lucru, potrivit prevederilor Legii nr. 90/1996, republicată. Instituţiile responsabile: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi Ministerul Sănătăţii şi Familiei 4. Armonizarea legislaţiei naţionale cu legislaţia UE în domeniul medicinei muncii, privitor la protecţia angajaţilor în cazul unor riscuri de expunere la substanţe toxice, cancerigene, azbest, clorură de vinil, poluare sonică, prezente în mediul de muncă
390
Universitatea SPIRU HARET

Instituţiile responsabile: Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale – Inspecţia Muncii şi Ministerul Sănătăţii şi Familiei 5. În domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă se va derula, în perioada 2003-2004, un proiect PHARE ce are ca obiectiv creşterea eficienţei sistemului de supraveghere şi control al bolilor profesionale, bolilor legate de profesie, incidentelor de muncă datorate riscului profesional Instituţia responsabilă: Ministerul Sănătăţii şi Familiei 6. Înfiinţarea primului centru-pilot din România privind evaluarea riscurilor la personalul medico-sanitar din spitale Instituţia responsabilă: Ministerul Sănătăţii şi Familiei 7. Furnizarea de consultanţă şi pregătire de specialitate privind organizarea şi modernizarea locurilor de muncă şi îmbunătăţirea proceselor tehnologice Instituţia responsabilă: Ministerul Industriei şi Resurselor – Institutul de Management şi Informatică. Totodată prin HG nr. 829/2002 privind aprobarea Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale, M of. nr. 662 din 6 sept. 2002, cu modificările şi completările din HG nr. 1827/2005 privind aprobarea Programului de implementare a Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale (PNAinc) pentru perioada 2006 – 2008, M. Of. nr. 64 din 24 ianuarie 2006, s-a realizat „un program de construcţie socială în direcţia realizării unei societăţi europene, ca obiectiv comun al întregului continent”. Strategia corectă, în opinia legiuitorului, „nu este de a rezolva mai întâi problemele trecutului şi apoi să ne ocupăm de construcţia viitoare”, ci „este mult mai productiv să absorbim problemele moştenite în procesul construcţiei societăţii viitoare.” Contextul integrării europene: PNAinc se plasează, în mod special, în contextul opţiunii ferme de integrare europeană. În ultimii ani, odată cu accentuarea preocupării pentru componenta socială, Uniunea Europeană a lansat un program comun de luptă împotriva sărăciei şi de promovare a incluziunii sociale, ca instrument central al construcţiei sociale comune.
391
Universitatea SPIRU HARET

La întâlnirea de la Lisabona a Consiliului European s-a formulat pentru Uniune un nou obiectiv strategic pentru deceniul următor: să ajungă cea mai competitivă şi dinamică economie din lume, bazată pe cunoaştere, capabilă de creştere economică sustenabilă, cu locuri de muncă mai multe şi mai bune şi cu o coeziune socială mai ridicată. Pentru a realiza acest obiectiv Consiliul European a decis asupra unei strategii cu 3 componente esenţiale: – să promoveze tranziţia la o economie competitivă bazată pe cunoaştere şi la o societate informaţională pentru toţi; – să modernizeze modelul european, să investească în oameni şi să promoveze incluziunea socială; – să susţină o creştere economică sănătoasă. Ca un prim pas în realizarea acestei opţiuni strategice, la Summitul de la Nisa din decembrie 2000 cele 15 state membre au căzut de acord să elaboreze până în luna iunie 2001 planuri naţionale de acţiune de combatere a sărăciei şi promovare a incluziunii sociale (NAPinc) pe 2 ani. S-a cerut, totodată, Comisiei să monitorizeze implementarea agendei sociale şi să pregătească anual un raport al progreselor realizate. La sfârşitul anului 2001 Comisia Europeană a elaborat un Program de acţiune al Comunităţii având ca obiectiv operaţional o reducere importantă a sărăciei: reducerea proporţiei celor care trăiesc sub pragul de sărăcie de la 18% în prezent la 15% în 2005 şi la 10% în 2010 şi înjumătăţirea sărăciei copiilor până în 2010. Din acest punct de vedere Planul se înscrie pe liniamentele Strategiei Uniunii Europene, intenţia sa fiind de a reprezenta totodată un instrument important în procesul de integrare. PNAinc ca instrument al procesului de dezvoltare socială PNAinc este realizat după modelul stabilit de Consiliul European în anul 2000 pentru planurile naţionale ale ţărilor Uniunii Europene, dar luând în considerare caracteristicile specifice ale României ca ţară în tranziţie. PNAinc reprezintă un element de sprijin, sperăm, cu o contribuţie importantă, al unei noi practici de guvernare: de la administrarea problemelor curente la programe de dezvoltare socială planificată. PNAinc este conceput a avea următoarele funcţii:
392
Universitatea SPIRU HARET

– un instrument de conştientizare colectivă a problemelor societăţii româneşti şi a direcţiilor construcţiei sociale, al dezvoltării culturii acţiunii antisărăcie şi de promovare a unei societăţi incluzive; – promovarea unui concept articulat de politică socială, cristalizat într-un număr de principii fundamentale; – un plan de acţiune globală, multisectorială (pe principalele sectoare ale vieţii sociale) şi multinivelară (nivel naţional, judeţean, local) de prevenire/absorbţie a sărăciei şi excluziunii sociale şi de promovare a incluziunii sociale. PNAinc este conceput ca un instrument de acţiune globală, care să stimuleze articularea planurilor de acţiune sectoriale şi locale; – oferă un cadru de referinţă pentru implantarea în întreaga activitate publică a obiectivului dezvoltării unei societăţi prospere şi incluzive; – un instrument de monitorizare a eforturilor guvernamentale de prevenire/absorbţie a sărăciei şi de promovare a incluziunii sociale. PNAinc ca un instrument deschis Prin adoptarea sa Guvernul îşi manifestă voinţa ca PNAinc să devină un instrument permanent al guvernării. Forma actuală a Planului exprimă inevitabil starea capacităţilor colective de susţinere a unui asemenea program global, de o mare complexitate. Este firesc ca în această fază Planul să balanseze între principii şi direcţii generale de acţiune şi obiective care, doar într-o mică măsură, au putut fi operaţionalizate. PNAinc este conceput ca un proces deschis. Implementarea sa va fi monitorizată în mod continuu (informări trimestriale şi rapoarte anuale). Pe baza acestei monitorizări, luând în considerare noile situaţii care vor apărea, Planul va fi îmbunătăţit permanent. În decembrie 2004 se va prezenta un raport asupra implementării PNAinc în perioada 2002 – 2004. Acest raport va constitui o bază pentru revizuirea planului de acţiune de către noua guvernare, luând în calcul atât experienţa acumulată, cât şi propriile obiective. Complementaritatea PNAinc – planuri/strategii/programe sectoriale PNAinc se concentrează pe un set de obiective globale şi sectoriale de importanţă strategică în zona sa de acţiune.
393
Universitatea SPIRU HARET

El este situat într-o poziţie de complementaritate cu planurile/strategiile/programele sectoriale elaborate deja de diferite instituţii guvernamentale sau aflate în curs de elaborare. Intenţia PNAinc este să ofere, pe de o parte, o viziune strategică globală, iar pe de altă parte, un spaţiu de „dialog continuu” cu planurile/strategiile/programele sectoriale. Unul dintre obiectivele cruciale ale PNAinc, care va reprezenta un punct esenţial al monitorizării, este stimularea includerii în strategiile sectoriale a unor obiective specifice de prevenire/absorbţie a sărăciei şi promovare a incluziunii sociale. PNAinc ca rezultat al unui proces consultativ extins În elaborarea Planului au fost antrenaţi experţi din sistemul guvernamental, reprezentanţi ai partenerilor sociali (patronat, sindicate, organizaţii neguvernamentale), specialişti din mediul academic. Diferitele forme ale Planului au fost discutate cu membrii CASPIS în cadrul organismelor guvernamentale (trei runde de consultări), în cadrul Consiliului Economic şi Social cu reprezentanţii patronatului şi ai sindicatelor, cu specialişti din universităţi şi institute de cercetare. În toate ministerele relevante Planul a fost supus discuţiei în comisiile de dialog social în vederea implementării sale. Implementarea PNAinc Implementarea PNAinc se va realiza prin însuşi procesul progresiv de operaţionalizare a sa. Implementarea se va realiza printr-o serie de acţiuni distincte: – încorporarea principiilor, direcţiilor şi obiectivelor sale în programele de acţiune sectoriale, transsectoriale, în planuri judeţene şi, în perspectivă, la nivelul comunităţilor locale. Prin aceasta se va obţine şi o operaţionalizare mai avansată; – susţinerea constituirii de comisii antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale la nivel judeţean şi a elaborării unor PNAinc judeţene şi chiar locale; – monitorizarea implementării obiectivelor sale, inclusiv a operaţionalizării acestora în contexte particulare şi a încorporării în strategiile şi planurile sectoriale. Implementarea Planului va oferi totodată o modalitate de testare a acestuia.
394
Universitatea SPIRU HARET

Criterii de performanţă a PNAinc Criteriul ultim de performanţă este: PNAinc devine un instrument efectiv al guvernării, de proiectare şi realizare a dezvoltării sociale. Indicatorul eşecului său va fi faptul de a fi ignorat, „uitat” în sertarele Guvernului. Monitorizarea continuă a dinamicii proceselor sociale care fac obiectul Planului şi a implementării sale de către organismele guvernamentale oferă un criteriu solid de performanţă. Elaborarea şi implementarea unor PNAinc judeţene şi locale reprezintă un alt criteriu important de performanţă. O primă testare a PNAinc va fi realizată în exerciţiul comun UE/România, care va începe în partea a doua a acestui an, de elaborare a unui memorandum comun de incluziune socială (Joint Inclusion Memorandum). Structura PNAinc – PNAinc are 3 secţiuni: I. Planul global de prevenire şi absorbţie a sărăciei şi promovare a incluziunii sociale II. Componentele sectoriale ale PNAinc III. Analiza situaţiei actuale Planurile sectoriale au fost elaborate în colaborare cu ministerele/organismele guvernamentale responsabile de domeniile respective. Ele conţin obiective de prevenire şi absorbţie a sărăciei şi excluziunii sociale, specifice sectorului respectiv. Marea majoritate a acestor obiective sunt deja incluse, într-o formă mai mult sau mai puţin explicită, în strategiile/planurile organismelor guvernamentale responsabile. Formularea distinctă a acestor planuri sectoriale are ca intenţie stimularea unei mai bune focalizări a tuturor organismelor guvernamentale pe realizarea obiectivelor globale ale PNAinc. Obiective strategice24 PNAinc îşi defineşte obiectivele strategice în două orizonturi de timp: – obiective strategice pe termen mediu/lung, într-un orizont de timp de 10 ani: 2002-2012; – obiective strategice imediate, pe durata actualei guvernări: 2002 – 2004.
24

Pentru detalii a se vedea actul normativ invocat. 395
Universitatea SPIRU HARET

Obiectivele-direcţii de acţiune stabilite de Consiliul European la Nisa La Conferinţa de la Nisa (2000) Consiliul European a stabilit ca toate statele membre ale Uniunii Europene să realizeze în 2001 strategii antisărăcie şi de promovare a incluziunii sociale. Cu această ocazie au fost formulate 4 obiective globale, reprezentând direcţiile generale de acţiune, care să structureze concepţia planurilor naţionale de acţiune: 1. Facilitarea ocupării şi accesul tuturor la resurse, drepturi, bunuri şi servicii 2. Prevenirea riscului de excluziune 3. Ajutorarea celor mai vulnerabili 4. Mobilizarea tuturor instituţiilor relevante. Aceste 4 obiective-direcţii globale de acţiune reprezintă infrastructura PNAinc al României. Ţinând seama de situaţia specială a României în perioada tranziţiei, PNAinc românesc cuprinde un set de obiective strategice, exprimând o concepţie specifică asupra priorităţilor, pentru următorii 10 ani. Principiile PNAinc: 19 principii pentru construirea unei societăţi prospere şi incluzive. Principiile: se referă la opţiunile tehnice ale strategiei, se referă la ce tipuri de abordări structurale sunt utilizate pentru a realiza obiectivele propuse. reprezintă acele modalităţi de acţiune care asigură un nivel ridicat de eficienţă şi sustenabilitate a programului antisărăcie şi de incluziune socială. Aceste principii sunt: 1. Principiul activizării 2. Principiul responsabilizării 3. Suportul social ca instrument al incluziunii sociale. 4. Principiul diversificării formelor de suport sub formă de pachete complementare 5. Principiul abordării integrate a sistemului de protecţie socială 6. Principiul suportului personalizat 7. Deplasarea accentului de la tratare la prevenire 8. Principiul abordării incluzive
396
Universitatea SPIRU HARET

9. Evitarea discriminării celor mai puţin săraci în favoarea celor mai săraci. 10. Principiul investiţiei în dezvoltarea socială şi umană 11. În suportul pentru copii depăşirea abordării exclusive adultocentrice: de la suportul pentru supravieţuire, la suport pentru dezvoltare, prin multiplicarea oportunităţilor 12. Principiul eliminării disparităţilor social-economice prin egalizarea şanselor de dezvoltare 13. Îmbinarea politicii economice cu cea socială 14. Principiul solidarităţii cu cei în situaţie de dificultate 15. Principiul folosirii integrale a resurselor de dezvoltare 16. Principiul oferirii dezvoltării progresive a suportului social pe măsura constituirii resurselor economice necesare. 17. Principiul parteneriatului/participării 18. Promovarea unei culturi a eficienţei în politica socială 19. Principiul promovării valorii muncii Detalirea şi caracterizarea principiilor PNAinc: 1. Principiul activizării. O mare parte a sărăciei şi a excluziunii sociale, mai ales în formele lor extreme, devine autoreproductivă nu numai prin lipsa de condiţii minime, dar şi prin starea de pasivitate şi resemnare, care sunt subproduse ale dificultăţilor vieţii: adaptarea prin acceptare la situaţia de marginalitate şi de sărăcie; degradarea capacităţilor de a înfrunta constructiv dificultăţile şi de a evita riscurile. Activizarea trebuie să aibă loc pe mai multe planuri: reabilitarea capacităţilor de funcţionare socială, reinserţia în sistemul de activităţi economice, stimularea participării la viaţa publică, dezvoltarea capacităţilor şi a implicării în construcţia propriei vieţi, cât şi a familiei. Aplicaţia acestui principiu constă în cerinţa combinării suportului pentru persoanele şi grupurile în sărăcie cu acţiuni de promovare a incluziunii sociale. Subiectul activizării este: persoana, familia şi colectivitatea.
397
Universitatea SPIRU HARET

Politica fiscală poate reprezenta un instrument important al activizării. Acordarea, prin intermediul fiscalităţii, a unor beneficii sociale (de exemplu, reduceri mai accentuate ale impozitării pentru familiile de copii) poate încuraja activizarea economică în forme legale. Creşterea impozitării (incluzând aici şi contribuţiile sociale) nu mai reprezintă o sursă disponibilă. Nivelul principalelor taxe şi impozite este comparabil cu media internaţională. Excepţie face nivelul contribuţiilor de asigurare socială, care este printre cele mai ridicate din lume. România are la ora actuală cel mai mare nivel al contribuţiilor de asigurări sociale din Europa (57%). Pentru a diminua dezavantajul de competitivitate fiscală pe care îl avem în acest domeniu este evidentă necesitatea reducerii sale. Deja din acest an el a scăzut uşor şi Guvernul urmăreşte să încerce o reducere accentuată a lui în următorii ani, spre 45%. Dacă fiscalitatea pe individ se află la limita superioară, nu acelaşi lucru este valabil pentru rata fiscalităţii în ansamblu, ca procent al veniturilor fiscale din PIB, care este substanţial mai redusă decât în celelalte state europene. Pentru creşterea veniturilor la buget este necesar să se ia în considerare următoarele direcţii de acţiune: 1. o mai bună colectare a taxelor şi contribuţiilor sociale; 2. o lărgire a bazei de impozitare; 3. redresarea ratei de dependenţă: numărul de pensionari care revine la numărul de contribuabili la sistemul de asigurări sociale. Există însă în momentul actual şi alte surse importante de creştere a resurselor financiare publice care ar putea fi orientate spre programe sociale. În primul rând creşterea economică prezumată, precum şi eliminarea, de dorit într-un ritm cât mai rapid, a zonelor economice bolnave, consumatoare de resurse bugetare, vor creşte atât în termeni absoluţi, cât şi relativi (ca procent din PIB) resursele disponibile pentru programele sociale. În al doilea rând trebuie menţionat volumul scăzut al veniturilor publice ca procent din PIB. În prezent România are un nivel al veniturilor publice, ca pondere în PIB, de numai 31,8% în 2001. Comparativ, ţările central-europene mai avansate din punct de vedere al procesului de
398
Universitatea SPIRU HARET

tranziţie au un nivel mediu al veniturilor publice de circa 40% din PIB. Multe state din UE au venituri bugetare şi mai mari. Principala cauză a acestei situaţii, pe lângă baza îngustă de impozitare, este slaba colectare a taxelor şi contribuţiilor sociale. Chiar dacă ajutorul direct al întreprinderilor de la bugetul public s-a redus ca volum, sprijinul indirect prin tolerarea acumulării de arierate a continuat neîncetat. Neplata impozitelor a fost încurajată şi de acordarea a numeroase reeşalonări şi scutiri necondiţionate, care au creat aşteptări artificiale şi au condus atât la pierderea de venituri substanţiale la bugetul de stat, cât şi la diminuarea credibilităţii sistemului fiscal şi au creat imaginea unei lipse de corectitudine cu privire la distribuţia efortului fiscal din punct de vedere social. 2. Principiul responsabilizării. Nu există orientare activă fără asumarea de responsabilităţi. Societatea modernă are nevoie nu numai de persoane capabile, active şi înalt motivate, dar şi responsabile faţă de sine, faţă de familie, faţă de prieteni, colegi, vecini, faţă de comunitate. O nouă morală publică este vital a fi consolidată; responsabilizarea fiecăruia pentru problemele celorlalţi, complementar cu responsabilizarea colectivităţii faţă de propriile probleme şi faţă de dificultăţile cu care membrii săi se confruntă. Persoanele susţinute social nu sunt scutite de asumarea responsabilităţilor normale ale membrilor colectivităţii. Ele trebuie să contribuie, în raport cu propriile lor resurse, la soluţionarea problemelor colectivităţii. 3. Suportul social ca instrument al incluziunii sociale. Aplicarea principiilor activizării şi responsabilizării rezidă într-o abordare specifică a acordării suportului social. Acordat în raport cu existenţa nevoii de suport, trebuie conceput ca instrument al activizării şi responsabilizării. Suportul social nu trebuie să adâncească excluziunea şi marginalizarea socială, ci trebuie să reprezinte un instrument şi un factor motivant al incluziunii sociale. Cel asistat nu trebuie tratat ca un copil căruia i se dă, ci ca un adult care este sprijinit să devină autonom, să se susţină singur, dar totodată să îşi asume şi responsabilităţi. Dezvoltarea capacităţii de asumare a responsabilităţilor reprezintă o componentă esenţială a politicii sociale antisărăcie. Din acest motiv, în evaluarea oricărei forme de suport social trebuie examinată, pe lângă acoperirea eficientă a nevoilor, şi capacitatea de incluziune socială.
399
Universitatea SPIRU HARET

Diferenţierea dintre forme pasive şi active de suport social trebuie să fie depăşită sau considerată doar ca o simplificare. Mai degrabă avem de a face cu un continuum în care formele pur pasive şi active reprezintă limite, fiecare măsură având în fapt grade diferite de activ/pasiv. Este important a regândi întregul sistem de suport social pentru a include în fiecare element al său mecanisme de activizare şi responsabilizare. 4. Principiul diversificării formelor de suport sub formă de pachete complementare. Experienţa de până acum a arătat că toate formele de suport prezintă limitări structurale, dincolo de care adecvarea lor descreşte rapid. Cea mai eficientă abordare este dezvoltarea unui pachet de măsuri complementare: forme de suport financiar direct, de tip contributiv şi noncontributiv, forme indirecte prin avantaje de tip fiscal, forme de tip financiar combinate cu servicii. 5. Principiul abordării integrate a sistemului de protecţie socială. Una dintre limitele statului clasic al bunăstării o reprezintă abordarea fragmentară: acumularea unui număr mare de drepturi, mai ales în termeni financiari, formând un sistem rigid de „drepturi acumulate”, care cu greu pot fi modificate şi care prin rigiditatea lor creează risipă, nedreptăţi, paralizează posibilităţile de a stabili priorităţi flexibile. Locul abordării fragmentare trebuie să îl ia treptat abordarea integrativă, centrată pe problemă, cu posibilităţi de planificare flexibilă a suportului, prin priorităţi contextuale. Fragmentarea suportului îşi găseşte expresia şi întărirea în fragmentarea instituţională. Sistemul nostru este excesiv de fragmentat instituţional. Creşterea eficienţei sale este condiţionată de identificarea căilor de reintegrare instituţională. 6. Principiul suportului personalizat. De la măsurile de suport indistinct universal trebuie trecut treptat la pachete de suport înalt personalizate, dezvoltate diferenţiat pentru grupuri şi pentru persoane. 7. Deplasarea accentului de la tratare la prevenire. Tratarea este costisitoare şi prezintă riscul perpetuării problemei. A preveni înseamnă a dezvolta de la început capacităţile de viaţă autosuficientă şi a înfrunta constructiv riscurile, dar şi a ataca sursele majore ale sărăciei şi excluziunii sociale: criminalitatea, dependenţa de alcool şi droguri, exploatarea fiinţei umane (economică, sexuală etc.), corupţia. Corupţia
400
Universitatea SPIRU HARET

s-a dovedit a reprezenta un factor global de sărăcire a masei populaţiei şi de debilitare a sistemului economic performant. Reinserţia socială a delinc-ventului trebuie completată cu acţiunea asupra condiţiilor care produc delincvenţa. 8. Principiul abordării incluzive: suport pentru cei în dificultate, simultan cu dezvoltarea societăţii prezente într-o societate incluzivă. Situaţiile de sărăcie şi excluziune socială nu trebuie tratate ca accidente, având surse exogene. Ele sunt, într-un mod direct sau indirect, produse ale configuraţiei actuale a organizării sociale. Riscul de a lupta fără speranţă cu efecte generate în mod continuu de factori structurali trebuie depăşit printr-o acţiune asupra societăţii înseşi. O societate mai incluzivă înseamnă o societate care produce tot mai puţin sărăcie şi excluziune socială şi care are capacităţi în continuă dezvoltare de a preveni şi a absorbi situaţiile de excluziune. În locul abordării punctuale a problemelor constituite, reprezentând mai degrabă o luptă slab eficientă cu efectele unor procese mai complexe, politica socială trebuie să se deplaseze tot mai hotărât spre o abordare strategică de schimbare şi dezvoltare socială. Ajutorul persoanei care nu are loc de muncă trebuie completat şi substituit treptat cu o politică a creşterii ocupării, de creare de locuri de muncă. 9. Evitarea discriminării celor mai puţin săraci în favoarea celor mai săraci. Este important ca acordarea variatelor beneficii sociale celor foarte săraci (beneficiarii de venit minim garantat, de exemplu) să nu ducă la distorsiuni în defavoarea celor care se confruntă, la rândul lor, cu greutăţi, dar prin efort propriu au o situaţie economică ceva mai bună. O politică socială centrată excesiv doar pe ajutorarea „celor mai săraci dintre săraci” riscă să accentueze excluziunea socială a acestora şi să contravină moralei muncii şi a contribuţiei la bunăstarea colectivă. Din acest motiv este necesară balansarea între suportul social necontributiv şi cel contributiv, creşterea legării în diferite forme de contribuţie. 10. Principiul investiţiei în dezvoltarea socială şi umană. Dezvoltarea societăţii româneşti depinde de capacităţile fiecăruia. Mai ales copiii şi tinerii trebuie să primească o atenţie specială, ei fiind poate cei care au fost cel mai afectaţi de criza tranziţiei. Investiţia în capacităţi include, în mod special, investiţia în educaţie, sănătate şi incluziune socială. Investiţia în dezvoltarea socială şi umană reprezintă instrumentul
401
Universitatea SPIRU HARET

cel mai eficace al luptei împotriva sărăciei şi excluziunii, constituind componenta de prevenţie şi de recuperare prin reinserţie. 11. În suportul pentru copii depăşirea abordării exclusive adultocentrice: de la suportul pentru supravieţuire, la suport pentru dezvoltare, prin multiplicarea oportunităţilor. Restrângerea politicii sociale la obiectivul reducerii sărăciei, definit ca oferire a unui minim necesar supravieţuirii adultului, nu face decât să permanentizeze sărăcia prin reproducerea ei de către noile generaţii. Sărăcia copilului înseamnă nu numai lipsa condiţiilor de supravieţuire, dar mai ales a celor de dezvoltare. Deficitul de dezvoltare a copilului îl transformă pe acesta într-un adult cu multiple handicapuri de funcţionare socială normală. Centrarea pe obiectivul reducerii sărăciei este o abordare care îşi conservă propria problemă. Scoaterea din sărăcie înseamnă a oferi capacităţi cuplate cu oportunităţi. 12. Principiul eliminării disparităţilor social-economice prin egalizarea şanselor de dezvoltare. Societatea românească a cunoscut în ultimul deceniu o accentuare a polarizării: la grupurile sociale tradiţional defavorizate (romi, persoane cu handicap etc.) s-au adăugat disparităţi geografice: zone căzute economic, judeţe cu un grad accentuat de sărăcie. În mod special, disparităţile sat/oraş s-au accentuat. Este nevoie de o radiografiere a comunităţilor rurale în scopul cristalizării unui program complex de relansare a satului. 13. Îmbinarea politicii economice cu cea socială. Este în curs de depăşire modul simplist de a gândi politica socială în adversitate cu politica economică care a dominat primii ani ai tranziţiei. Convergenţa dintre ele trebuie promovată. O politică de creştere economică sănătoasă şi viguroasă reprezintă fundamentul oricărei politici sociale de tip incluziv, sustenabilă şi capabilă să asigure o creştere continuă a bunăstării. Totodată, politica socială trebuie gândită ca o investiţie într-o economie performantă şi sustenabilă social şi uman şi este tot mai evident că există largi posibilităţi de programe economice în care să fie incluse şi obiective de incluziune socială. Este ceea ce se cheamă tot mai insistent economia socială, inclusă ca mod de abordare în politica socială a unor ţări precum Danemarca. Principiul economiei sociale impune ca unele zone ale economiei să fie organizate în aşa fel încât, fără a scădea performanţele economice
402
Universitatea SPIRU HARET

propriu-zise, să devină şi un instrument al integrării sociale, al absorbţiei excluziunii şi sărăciei. Acest principiu sugerează că, de câte ori este posibil, programele de dezvoltare economică să includă şi obiective sociale. Nu obiective de suport social pasiv, ca de exemplu menţinerea/crearea artificială de locuri de muncă, ci programe de tip activ: absorbţia în sistemul ocupaţional a şomerilor cronici, a persoanelor cu dizabilităţi. În acest din urmă caz este necesară uneori crearea unor condiţii speciale, adaptate la muncă, inclusiv prin compensarea limitelor de productivitate – ateliere protejate şi chiar completarea veniturilor de la bugetul social. În acest context s-ar putea imagina programe sociale care să nu fie doar simple consumatoare de resurse, dar care chiar să producă resurse, la rândul lor: participarea la lucrări de interes public a beneficiarilor de suport social, oferirea unor servicii pentru comunitate pentru care nu există resursele necesare (servicii de îngrijire pentru vârstnici şi persoane cu dizabilităţi, îngrijirea copiilor, contribuţia la crearea unui mediu social mai sigur etc.). Legea venitului minim garantat oferă o resursă importantă comunităţilor pentru dezvoltarea unor asemenea programe. Principiul economiei sociale se regăseşte şi într-o orientare socială tot mai pronunţată a agenţilor economici. Întreprinderea economică îşi asumă o gamă tot mai largă de responsabilităţi sociale, contribuind, şi pe această cale, la construirea unei societăţi incluzive. 14. Principiul solidarităţii cu cei în situaţie de dificultate. Solidaritatea socială, mai ales cu persoanele care se confruntă cu dificultăţi, reprezintă fundamentul moral şi valoric al unei acţiuni eficace antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale. Nu numai motivaţia morală trebuie să fundamenteze solidaritatea, dar şi conştiinţa dependenţei bunăstării fiecăruia de bunăstarea celorlalţi. Numai o societate solidară poate oferi o bunăstare individuală durabilă şi de calitate. 15. Principiul folosirii integrale a resurselor de dezvoltare. Ca o corecţie a sprijinirii aproape exclusive pe resursele financiare publice, prin natura lor sever limitată, politica socială actuală se caracterizează printr-o orientare activă de diversificare a resurselor. Noi tipuri de resurse sunt incluse: resursele financiare ale colectivităţii şi ale diferiţilor actori sociali, resursele noneconomice sub formă de suport pentru dezvoltare şi creare de oportunităţi. Nu trebuie neglijate nici resursele persoanelor şi
403
Universitatea SPIRU HARET

grupurilor aflate în dificultate. În toate strategiile de dezvoltare socialeconomică comunitară mobilizarea resurselor comunitare reprezintă o componentă-cheie. Resursele sub formă de oportunităţi şi de capacităţi devin cruciale în procesul de promovare a incluziunii sociale. 16. Principiul oferirii dezvoltării progresive a suportului social pe măsura constituirii resurselor economice necesare. PNAinc trebuie să ţină seama de limitarea severă a resurselor, atât a celor financiare, cât şi a celor instituţionale şi a capacităţilor de acţiune colectivă. Din acest punct de vedere prezentul plan trebuie văzut totodată ca un program de acţiune desfăşurat în timp, care urmează a se amplifica pe măsura creşterii resurselor. 17. Principiul parteneriatului/participării. Pentru a maximiza efectele politicii sociale PNAinc trebuie să includă, în toate palierele sale, mecanisme parteneriale: grupurile şi organizaţiile reprezentative (sindicate, organizaţii ale grupurilor cu risc etc.) trebuie implicate în procesul de proiectare a politicilor sociale; comunitatea locală, organizaţii neguvernamentale şi, nu în ultimul rând, beneficiarii vor fi implicaţi într-un larg proces participativ. Beneficiarul nu este un simplu client, ci un partener care, în calitatea sa de membru al colectivităţii, trebuie activizat şi împreună cu care trebuie proiectat procesul de suport social. Experienţa actuală indică faptul că un sistem de suport social eficace trebuie să se bazeze pe un multiplu parteneriat, în care rolul central îl are colectivitatea însăşi, reprezentată prin autoritatea publică, centrală şi locală. Asocierea persoanelor care se confruntă cu dificultăţi sociale pentru a putea intra în dialog cu celelalte segmente ale colectivităţii reprezintă o direcţie de acţiune care trebuie promovată cu toată tăria. 18. Promovarea unei culturi a eficienţei în politica socială. Conştiinţa publică este adesea şocată de discrepanţa dintre amploarea unor programe sociale, cu o finanţare substanţială, şi caracterul modest al rezultatelor. Existenţa programelor şi finanţarea lor, adesea impresionantă, nu mai reprezintă o garanţie pentru soluţionarea problemelor. Accentul trebuie pus tot mai mult pe dezvoltarea de mecanisme de testare a eficienţei programelor, în toate fazele desfăşurării acestora. O nouă cultură a gestionării eficiente a resurselor este vitală în acest domeniu, cu atât mai mult cu cât resursele sunt sever limitate. În momentul de faţă creşterea eficienţei programelor sociale include două schimbări organizaţionale majore. Pe de o parte, eliminarea
404
Universitatea SPIRU HARET

rigidităţilor induse de fetişizarea drepturilor câştigate. Politica socială tinde adesea să se reducă la administrarea mai mult sau mai puţin birocratică a unor drepturi acumulate istoric, fapt care restrânge drastic orientarea flexibilă în funcţie de priorităţi şi dezvoltarea de programe. Pe de altă parte, dezvoltarea fragmentară a sistemului a devenit o piedică esenţială în gândirea sa eficientă. 19. Principiul promovării valorii muncii. O societate activă este, în primul rând, o societate a muncii, care promovează pe toate căile demnitatea muncii şi recompensează, în mod echitabil, munca. Dacă colectivitatea îşi asumă responsabilitatea pentru a susţine persoanele în dificultate, este o datorie complementară a fiecărei persoane să depună o muncă utilă care să contribuie la propria sa bunăstare, precum şi la bunăstarea colectivă. Concluzii O analiză mai mult decât pertinentă, bazată pe analizele statisticilor şi informaţiilor deţinute de Institutul Naţional de Statistică, dar şi pe sondaje şi evaluări a situaţiei evoluţiei sărăciei în România, a fost realizată în HG nr. 829/2002 privind aprobarea Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale, M. Of. nr. 662 din 6 sept. 2002, cu modificările şi completările ulterioare din HG nr. 1827/2005 privind aprobarea Programului de implementare a Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale (PNAinc) pentru perioada 2006 – 2008, M. Of. nr. 64 din 24 ianuarie 2006.25 „Există puternice argumente de a considera că deficitul de politică socială a avut o contribuţie semnificativă la deteriorarea situaţiei sociale, la explozia sărăciei şi a excluziunii sociale severe în cei 12 ani ai tranziţiei. Costurile sociale şi umane ale procesului dificil de schimbare au fost modest compensate de politica socială. Punctul forte al acesteia a fost salvarea unei largi părţi a clasei salariale devenite extrem de vulnerabilă (mai ales segmentul ajuns în pragul pensiei), dar a făcut foarte puţin pentru un larg segment extrem de sărac şi rapid sărăcit. Nu numai din punctul de vedere al strategiei economice, dar şi din cel al politicii sociale o parte importantă a costurilor sociale ale tranziţiei erau evitabile.
A se vedea Anexa „Configuraţia sărăciei şi a excluziunii sociale în România conform HG 829/2002 privind aprobarea Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale.” 405
Universitatea SPIRU HARET
25

Concluzia practică este că printr-o reconsiderare a politicii sociale se poate resorbi o parte importantă a problemelor sociale acumulate. Pe lângă necesara relansare economică o revedere a opţiunilor de politică socială reprezintă o resursă importantă a soluţionării problemelor sociale grave acumulate. De aici, necesitatea unei strategii globale care să ofere o abordare unitară şi coerentă a fenomenului sărăciei cu care se confruntă societatea noastră.”26 Ulterior, în 2004 a fost adoptată o nouă strategie „ de ocupare a forţei de muncă”, adecvată momentului apropiatei aderării a României la Uniunea Europeană.27 Implementarea strategiei a condus la: – Consolidarea nivelului de ocupare a forţei de muncă, tinzând spre atingerea obiectivelor Strategiei Europene de Ocupare stabilite la Consiliul European de la Lisabona; – Promovarea adaptabilităţii şi mobilităţii forţei de muncă; – Îmbunătăţirea capacităţii de integrare pe piaţa muncii şi prelungirea vieţii active; – Combaterea efectelor şomajului structural şi reducerea ratei şomajului; – Reducerea ratei şomajului pentru grupurile vulnerabile; – Asigurarea egalităţii de şanse pe piaţa muncii; – Consolidarea parteneriatului social; – Creşterea eficienţei activităţii instituţiilor cu responsabilităţi pe piaţa muncii; – Reducerea semnificativă a disparităţilor regionale în ceea ce priveşte ocuparea forţei de muncă. Impactul implementării acestei strategii va fi înregistrat după cum urmează: – La nivel macroeconomic – prin consolidarea mediului economic şi social şi prin crearea de condiţii favorabile pentru promovarea şi dezvoltarea de noi afaceri; – La nivel regional – prin reducerea disparităţilor regionale şi promovarea unei dezvoltări economice durabile;
Opinie exprimată în finalul actului normativ invocat. HG nr. 1386/2004 privind aprobarea Strategiei naţionale pentru ocuparea forţei de muncă, 2004 – 2010, M. Of. nr. 834 din 9 septembrie 2004. 406
27 26

Universitatea SPIRU HARET

– La nivelul beneficiarilor – prin mărirea capacităţii de integrare pe piaţa muncii a grupurilor vizate, ca urmare a implicării în programe specifice, fapt ce va putea fi evaluat prin monitorizarea următoarelor aspecte: – numărul persoanelor care se reintegrează pe piaţa muncii şi a celor care iniţiază activităţi pe cont propriu; – nivelul salarial al persoanelor după implicare în programe specifice; – nivel ridicat al atractivităţii muncii. Prin HG nr. 1386/2004 privind aprobarea Strategiei naţionale pentru ocuparea forţei de muncă, 2004 – 2010, M. Of. nr. 834 din 9 septembrie 2004 s-a realizat actualizarea elementelor de politică de ocupare astfel: „România s-a aliniat la noua Strategie Europeană de Ocupare, politica în domeniul ocupării forţei de muncă fiind în concordanţă cu obiectivele şi liniile directoare ale acestei strategii. Pentru stabilirea priorităţilor politicii de ocupare, ne raportăm la programele şi documentele Guvernului Român, la strategia de dezvoltare a resurselor umane elaborată în cadrul Planului Naţional de Dezvoltare 2004 – 2006, la Programul Economic de Preaderare 2003, precum şi la studiile specializate care monitorizează evoluţiile de pe piaţa muncii, realizate de Institutul Naţional de Statistică, Comisia Naţională de Prognoză, Institutul Naţional de Cercetare Ştiinţifică în Domeniul Muncii şi Protecţiei Sociale etc. În vederea aderării la Uniunea Europeană, România a realizat, în bună măsură, armonizarea legislaţiei interne cu acquis-ul comunitar, în ceea ce priveşte piaţa muncii, egalitatea de şanse, formarea profesională şi în alte domenii legate de ocuparea forţei de muncă. Capitolul 13 – Politici Sociale şi Ocuparea Forţei de Muncă a fost provizoriu închis în aprilie 2002. În anul 2003 a fost închis provizoriu şi Capitolul 2 – Libera Circulaţie a Persoanelor. Politicile active ale pieţei muncii sunt, în principal, subvenţionate din bugetul asigurărilor pentru şomaj, situaţie care asigură o sursă de finanţare constantă. Deşi armonizarea politicilor şi a legislaţiei muncii cu solicitările/standardele internaţionale şi ale Uniunii Europene s-a realizat, în mare măsură, problemele stringente ale pieţei muncii rămân de actualitate. Nivelul fondurilor alocate pentru măsuri active şi preventive
407
Universitatea SPIRU HARET

pentru şomeri şi persoane inactive din totalul bugetului asigurărilor pentru şomaj pentru anul 2004 arată o creştere de 33,09% faţă de sumele alocate în anul 2003, cu o pondere de 23,65% în totalul cheltuielilor bugetare pentru 2004. Tendinţa crescătoare a ponderii măsurilor active în totalul cheltuielilor bugetului asigurărilor pentru şomaj se menţine şi în anul 2005, pentru care se prognozează o pondere de 24,96%, iar pentru anul 2006, o pondere de 29,31%, ceea ce arată o susţinere durabilă a politicii de combatere a şomajului (Sursa: Comisia Naţională de Prognoză). Instrumentul legislativ principal de implementare a politicii privind piaţa muncii este Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2002 şi prin Legea nr. 107/2004, lege care creează premisele pentru asigurarea unui nivel ridicat al ocupării şi adaptabilităţii forţei de muncă la cerinţele pieţei muncii. Măsurile active pentru stimularea ocupării sunt: informare şi consiliere profesională, medierea muncii, formare profesională, consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente sau pentru iniţierea unei afaceri, stimularea angajatorilor pentru încadrarea în muncă a şomerilor prin subvenţionarea locurilor de muncă din bugetul asigurărilor pentru şomaj pentru: persoanele cu handicap, absolvenţi de învăţământ, şomeri în vârstă de peste 45 de ani, şomeri unici întreţinători de familie, şomeri care în termen de 3 ani de la data angajării îndeplinesc conform legii condiţiile pentru a solicita pensia anticipată parţială sau pentru limită de vârstă, acordarea de credite în condiţii avantajoase şi fonduri nerambursabile în vederea creării de noi locuri de muncă. În scopul prevenirii şomajului şi consolidării locurilor de muncă prin creşterea şi diversificarea competenţelor profesionale ale persoanelor încadrate în muncă, angajatorilor care organizează, în baza planului anual de formare profesională, programe de formare profesională pentru proprii angajaţi, derulate de furnizori de servicii de pregătire profesională, autorizaţi în condiţiile legii, se acordă, din bugetul asigurărilor pentru şomaj, o sumă reprezentând 50% din cheltuielile cu serviciile de formare profesională organizate pentru un număr de cel mult 20% din personalul angajat. De asemenea, de serviciile de mediere şi formare profesională subvenţionate din bugetul asigurărilor pentru şomaj, beneficiază şi persoanele care desfăşoară activităţi în mediul rural şi nu realizează venituri lunare sau realizează venituri mai mici decât indemnizaţia de
408
Universitatea SPIRU HARET

şomaj, persoanele care au reluat activitatea ca urmare a încetării concediului pentru creşterea copilului, sau au reluat activitatea după satisfacerea stagiului militar, persoanele care au reluat activitatea ca urmare a recuperării capacităţii de muncă după pensionarea pentru invaliditate, persoanele aflate în detenţie care mai au de executat cel mult 9 luni de pedeapsă, precum şi cetăţenii străini sau apatrizi care, pe perioada în care au domiciliul sau reşedinţa în România, sunt încadraţi în muncă, conform legii. În contextul documentelor strategice naţionale priorităţile viitoare ale politicii de ocupare a forţei de muncă sunt: – Promovarea adaptabilităţii forţei de muncă, a învăţării pe parcursul întregii vieţi şi a formării profesionale continue. Obiectivul va fi atins printr-un set de măsuri integrate care vizează revizuirea şi reformarea elementelor restrictive din legislaţia privind ocuparea forţei de muncă, sănătatea şi securitatea în muncă, diversificarea acordurilor contractuale, formarea profesională pentru adaptare la locul de muncă, precum şi sprijinirea antreprenoriatului. Vor fi promovate: programe de formare profesională continuă care vor avea ca scop maximizarea utilizării tehnologiilor noi de producţie pentru sectoarele economice cu potenţial ridicat de valoare adăugată, noile tehnologii informatice şi de comunicare, îmbunătăţirea managementului resurselor umane în contextul restructurării industriale, programe de consiliere profesională pentru dezvoltarea carierei, activităţi de dezvoltare a competenţelor de management în domeniul resurselor umane şi promovarea spiritului antreprenorial. – Combaterea efectelor şomajului structural, rezultantă a procesului de restructurare al economiei prin aplicarea unui complex de măsuri active şi preventive, adresate în special tinerilor, şomerilor de lungă durată şi persoanele care desfăşoară activităţi în mediul rural şi nu realizează venituri lunare sau realizează venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj, cu accent pe promovarea programelor de formare profesională, în concordanţă cu cerinţele pieţei muncii, servicii specializate de informare şi consiliere privind cariera, programe de dezvoltare a spiritului antreprenorial etc., facilitarea accesului la împrumuturi în vederea demarării de afaceri pe cont propriu prin promovarea de scheme de microcreditare).
409
Universitatea SPIRU HARET

– Promovarea coeziunii şi incluziunii sociale pentru grupurile vulnerabile (romi, tineri care părăsesc sistemul de stat de protecţie a copilului, persoane cu handicap etc.). În vederea prevenirii şi combaterii marginalizării sociale, se va acţiona în vederea îmbunătăţirii accesului la măsuri active de integrare pe piaţa muncii. Promovarea incluziunii sociale şi egalităţii de şanse va sprijini procesul de combatere a oricăror forme de discriminare de pe piaţa muncii a grupurilor declarate vulnerabile. România s-a aliniat la Strategia Europeană pentru Ocupare (SEO), revizuită, instrumentul esenţial de coordonare a priorităţilor din domeniul politicilor de ocupare la nivelul Uniunii Europene, în acest context fiind elaborate cele 2 Planuri Naţionale de Acţiune pentru Ocuparea Forţei de Muncă (PNAO): primul PNAO 2002-2003 a fost elaborat în conformitate cu Liniile Directoare pentru Ocuparea forţei de muncă pentru anul 2001 şi a cuprins măsuri pe care România şi-a propus să le implementeze pe termen scurt, în vederea creşterii ocupării forţei de muncă şi reducerii şomajului, sprijinirii învăţării permanente, eficientizării şi flexibilizării pieţei muncii, combaterii discriminării şi excluderii sociale. A fost dezvoltat un sistem naţional de monitorizare a implementării acestui plan naţional, bazat pe constituirea unei reţele de coordonare interinstituţionale şi concretizat prin raportări periodice, din partea instituţiilor implicate. Reţeaua de coordonare este alcătuită din reprezentanţi ai tuturor ministerelor şi instituţiilor cu atribuţii în procesul implementării PNAO, precum şi reprezentanţi ai organizaţiilor sindicale şi patronale reprezentative la nivel naţional. Pe parcursul procesului de monitorizare, implicarea reprezentanţilor partenerilor sociali s-a îmbunătăţit progresiv, aceştia fiind invitaţi la toate activităţile de instruire organizate pentru membrii reţelei de coordonare. PNAO 2004-2005 a fost elaborat în conformitate cu SEO revizuită, respectiv Liniile Directoare pentru Ocupare aprobate pentru anul 2003. Astfel, cel de-al doilea PNAO este structurat în conformitate cu cele trei obiective strategice interdependente: ocuparea deplină a forţei de muncă, creşterea calităţii şi productivităţii muncii, întărirea coeziunii şi incluziunii sociale şi cele 10 Linii Directoare. Planul va asigura coerenţa programelor şi acţiunilor întreprinse în domeniul ocupării, reprezentând un instrument important de coordonare şi eficientizare a politicii de ocupare. Responsabilitatea implementării măsurilor stabilite prin Planul Naţional de Acţiune pentru Ocuparea
410
Universitatea SPIRU HARET

Forţei de Muncă revine, în egală măsură, instituţiilor şi organismelor care au contribuit la elaborarea sa, inclusiv partenerilor sociali. Strategia actualului PNAO va contribui la atingerea obiectivelor de întărire a coeziunii şi incluziunii sociale, la asigurarea unor şanse egale pe piaţa muncii, accesului la calificări şi alte resurse necesare pentru a face faţă cerinţelor unei vieţi active pe piaţa muncii într-o economie bazată pe cunoaştere pentru toţi. Obiective strategice şi domenii de acţiune ale Strategiei Naţionale de Ocupare: Obiectivele strategiei de ocupare ale României au fost stabilite pe baza celor trei mari obiective strategice interdependente ale Strategiei Europene de Ocupare revizuite: ocupare deplină, calitatea şi productivitatea muncii, coeziune şi incluziune socială. Măsurile şi acţiunile avute în vedere în cadrul strategiei de ocupare a forţei de muncă sunt în concordanţă cu liniile directoare ale SEO şi anume: – Măsuri active şi preventive pentru şomeri şi persoane inactive; – Crearea de locuri de muncă şi spiritul antreprenorial; – Managementul tranziţiei şi promovarea adaptabilităţii şi mobilităţii pe piaţa muncii; – Promovarea dezvoltării capitalului uman şi a învăţării pe tot parcursul vieţii; – Creşterea ofertei pe piaţa muncii şi promovarea îmbătrânirii active; – Egalitate de gen; – Promovarea integrării şi combaterea discriminării persoanelor dezavantajate pe piaţa muncii; – Rentabilizarea muncii şi crearea de stimulente corespunzătoare; – Transformarea muncii nedeclarate în ocupare corespunzătoare; – Combaterea disparităţilor regionale privind ocuparea. Obiectivele Strategiei Naţionale de Ocupare se aliniază atingerii obiectivelor stabilite la Lisabona pentru statele membre UE în vederea implementării Strategiei Europene de Ocupare până în 2010: – Rata generală a ocupării 70%; – Rata de ocupare în rândul femeilor 60%; – Rata de ocupare de 50% pentru persoanele cu vârste cuprinse între 55-64;
411
Universitatea SPIRU HARET

– Fiecărui şomer i se va oferi un nou început înainte de a atinge 6 luni de şomaj în cazul tinerilor şi 12 luni în cazul adulţilor, sub formă de formare profesională, reconversie, practică în muncă, loc de muncă sau alte măsuri de ocupare, inclusiv de sprijinire a orientării profesionale individuale şi de consiliere în vederea integrării efective pe piaţa muncii; – Nivelul mediu de participare la procesul de învăţare pe parcursul întregii vieţi a populaţiei adulte apte de muncă (25-64 ani) să fie de cel puţin 12,5%. Documentele care au stat la baza elaborării Strategiei Naţionale de Ocupare sunt: – Programul de Guvernare al României 2001-2004 – Documentul Comun de Evaluare a Politicilor de Ocupare 2002 (JAP) – Programul Economic de Preaderare al României 2003 (PEP) – Planul Naţional de Dezvoltare 2004-2006 (PND) 2.1. Obiective pe termen mediu şi lung ale strategiei de ocupare Principalele obiective, stabilite pe termen mediu în orizontul anilor 2004-2008, sunt reprezentate de creşterea nivelului ocupării populaţiei în vârstă de muncă şi implicit de combaterea efectelor şomajului structural, de promovarea adaptabilităţii forţei de muncă şi de promovare a incluziunii sociale. Dezvoltarea resurselor umane şi consolidarea participării pe piaţa muncii constituie elemente esenţiale atât pentru atenuarea tendinţelor demografice negative, cât şi a necesităţii de a înregistra o creştere economică susţinută şi a ameliora condiţiile de viaţă. Gradul de realizare a obiectivelor pe termen mediu va fi supus unei evaluări intermediare în anul 2006, urmând a se opera modificările necesare în conformitate cu noile realităţi ale pieţei muncii. Fundamentarea termenelor de realizare a fost influenţată în principal de: – Angajamentele asumate în cadrul procesului de negociere a aderării la Uniunea Europeană pentru anul 2007; – Obiectivele Strategiei Europene de Ocupare a Forţei de Muncă stabilite la Lisabona; – Prognozele macroeconomice până în 2008.
412
Universitatea SPIRU HARET

Implementarea obiectivelor pe termen mediu va asigura: – Creşterea ratei de ocupare a populaţiei în vârstă de muncă (15-64 ani) cu cel puţin 2,0 procente (la nivelul anului 2008 o rată de ocupare de 59,8% – Prognoza macroeconomică, Evoluţii ale pieţei forţei de muncă, Comisia Naţională de Prognoză, 2004); – Combaterea efectelor şomajului structural (menţinerea ratei şomajului sub 10%); – Promovarea de programe de măsuri active pentru cel puţin 20% dintre şomerii pe termen lung. Cele trei obiective pe termen mediu vor fi corelate cu politicile regionale de ocupare şi cu planurile regionale de dezvoltare economică şi socială, în special cu măsurile care vizează atragerea de investiţii şi crearea de noi locuri de muncă. Luând în considerare analizele şi tendinţele şi provocările identificate pe piaţa muncii, obiectivele pe termen lung, până în 2010, vizează creşterea ratei de ocupare, promovarea adaptabilităţii şi mobilităţii forţei de muncă, creşterea şi întărirea coeziunii şi incluziunii sociale, prevenirea şi combaterea tuturor formelor de discriminare pe piaţa muncii şi asigurarea egalităţii de şanse. Obiectivele pe termen lung, de creştere a ratei de ocupare a populaţiei în vârstă de muncă, pot fi realizate prin: – Creşterea ratei de ocupare în ramurile cu potenţial înalt de valoare adăugată; – Promovarea adaptabilităţii forţei de muncă şi creşterea productivităţii muncii, promovarea spiritului antreprenorial; – Întărirea coeziunii şi incluziunii sociale a grupurilor vulnerabile pe piaţa muncii, asigurarea egalităţii de şanse pe piaţa muncii. Implementarea primului obiectiv presupune fundamentarea unui set de măsuri care vor promova stimularea creării de noi locuri de muncă, fapt ce va asigura un nivel susţinut al ocupării, şi implicit creşterea ratei de ocupare a populaţiei în vârstă de muncă. Monitorizarea acestor activităţi va fi asigurată prin intermediul unor indicatori specifici, precum rata de ocupare şi rata şomajului. Realizarea celui de-al doilea obiectiv presupune concentrarea pe următoarele aspecte: – Legislaţie – Revizuirea şi reformarea elementelor restrictive din legislaţia privind ocuparea forţei de muncă care afectează dinamica pieţei
413
Universitatea SPIRU HARET

muncii şi ocuparea acelor categorii de persoane care întâmpină dificultăţi de acces pe piaţa muncii. – Sănătate şi securitate în muncă – Dezvoltarea şi consolidarea instituţiilor cu rol în implementarea prevederilor legislaţiei privind securitatea şi sănătatea în muncă; dezvoltarea activităţii de prevenire a accidentelor de muncă şi bolilor profesionale prin formarea unei culturi de prevenire a riscurilor profesionale şi combinarea eficientă a elementelor teoretice cu cele practice; dezvoltarea şi lărgirea structurilor de dialog social în vederea implicării, într-o mai mare măsură, a partenerilor sociali atât la nivelul decizional, cât şi la cel de implementare în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă. – Diversificarea acordurilor contractuale şi de muncă, inclusiv cu privire la timpul de lucru pentru favorizarea progresului în carieră, asigurarea unui echilibru mai bun între viaţa profesională şi de familie. – Formarea profesională pentru adaptare la locul de muncă – Promovarea transparenţei locurilor de muncă şi a oportunităţilor de formare profesională la nivel naţional. Creşterea numărului lucrătorilor şi al persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă, în special al celor cu nivel redus de calificare, care au acces la formare profesională continuă cu efecte directe asupra promovării capacităţii de adaptare a lucrătorilor, cât şi pentru creşterea productivităţii muncii. – Sprijinirea antreprenoriatului pentru încurajarea creării de locuri de muncă mai multe şi mai bune prin creşterea capacităţii de investiţii şi prin crearea unui mediu de afaceri favorabil pentru toate întreprinderile; valorificarea potenţialului de creare de noi locuri de muncă al întreprinderilor nou înfiinţate, în sectorul serviciilor şi în domeniul cercetării-dezvoltării; promovarea şi susţinerea educaţiei şi formării profesionale continue în obţinerea de competenţe manageriale şi antreprenoriale care să facă din antreprenoriat o opţiune de carieră pentru toţi. Implementarea celui de-al treilea obiectiv (coeziune şi incluziune socială pe piaţa muncii) se va realiza prin promovarea de programe specifice pe piaţa muncii pentru grupurile considerate vulnerabile, prin mobilizarea şi implicarea activă a tuturor factorilor de natură organizaţională şi instituţională, în special a partenerilor sociali, ONG-urilor şi a autorităţilor administraţiei publice locale. Priorităţile strategice, legate de crearea de locuri de muncă şi antreprenoriat, prevăzute tot în HG nr. 1386/2004 privind aprobarea
414
Universitatea SPIRU HARET

Strategiei naţionale pentru ocuparea forţei de muncă, 2004 – 2010 vizează sprijinirea IMM-urilor. În prezent, întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) reprezintă peste 99% din numărul total al firmelor din România. Rolul lor în economie este semnificativ, influenţând domenii importante cum ar fi: creşterea economică, competitivitatea, schimbările în structura economică şi ocuparea forţei de muncă. Guvernul României recunoaşte şi apreciază importanţa întreprinderilor mici şi mijlocii, politica în domeniul întreprinderilor mici şi mijlocii devenind în România o parte integrantă a politicii de dezvoltare regională datorită rolului pe care îl au IMM-urile în dezvoltarea economică durabilă, în crearea de locuri de muncă şi prin contribuţia lor semnificativă la diminuarea şomajului. În acest context, prin Strategia Guvernului României 2004 – 2008 pentru sprijinirea dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, s-a previzionat şi stabilit atingerea următoarelor obiective principale pentru dezvoltarea pe termen lung a sectorului IMM: – Crearea a 760.000 de noi locuri de muncă; – Sporirea ponderii IMM la crearea produsului intern brut la un nivel similar cu cel al altor ţări foste candidate dezvoltate, astfel încât acestea să-şi consolideze poziţia pe piaţă, prin competitivitate; – Creşterea exporturilor cu un ritm mediu anual de peste 10%. Ca rezultat al politicilor macroeconomice şi al stabilităţii, s-au creat pe termen lung premise pentru a îmbunătăţi competitivitatea IMM-urilor şi pentru a asigura dezvoltarea economiei în general, astfel încât România să poată atinge performanţele cerute de Piaţa Internă la nivelul anului 2007. În anul 2004 IMM-urile româneşti generau aproximativ 60% din produsul intern brut (PIB), în timp ce procentajul forţei de muncă angajate reprezintă numai 40% din totalul populaţiei active, sub mediile din unele ţări foste candidate şi media UE. Pentru atingerea performanţelor propuse s-a avut în vedere respectarea următoarelor principii: – Asigurarea coerenţei şi convergenţei strategiei de dezvoltare a întreprinderilor mici şi mijlocii cu strategiile sectoriale care au impact asupra acestora;
415
Universitatea SPIRU HARET

– Asigurarea transparenţei deciziilor, acţiunilor şi măsurilor luate pentru dezvoltarea mediului de afaceri şi a întreprinderilor mici şi mijlocii; – Asigurarea accesului nediscriminatoriu al întreprinderilor mici şi mijlocii la programele de susţinere a sectorului; – Încurajarea participării întreprinderilor mici şi mijlocii la construirea societăţii bazate pe cunoaştere. Sprijinirea sectorului IMM reprezintă o soluţie importantă pentru contrabalansarea efectelor negative ale procesului de ajustare structurală şi de restructurare a industriei, generând alternative economice şi sociale şi determinând astfel îmbunătăţirea statutului economic al grupurilor sociale dezavantajate. Prin urmare, atât acţiunile specifice de până acum, cât şi cele viitoare au ca obiectiv fundamental crearea unui cadru instituţional, legislativ şi financiar favorabil dezvoltării IMM-urilor şi iniţiativei private şi stimulativ pentru investiţii. În acest context, au fost identificate următoarele priorităţi strategice: 1. Crearea unui mediu de afaceri favorabil înfiinţării şi dezvoltării IMM 2. Dezvoltarea capacităţii IMM-urilor productive şi prestatoare de servicii 3. Îmbunătăţirea accesului IMM-urilor la finanţare 4. Îmbunătăţirea accesului IMM-urilor pe pieţele externe 5. Promovarea culturii antreprenoriale Trebuie încurajată includerea antreprenoriatului în programa şcolară de bază: cunoştinţele fundamentale ar putea fi introduse în educaţia primară, iar pe baza lor se poate construi pe perioada învăţământului secundar. Astfel de acţiuni sunt foarte importante pentru crearea unui mediu adecvat spiritului întreprinzător, în cadrul sistemului de învăţământ din România. Astfel se asigură conştientizarea tinerilor asupra importanţei culturii antreprenoriale şi acceptarea acesteia ca o componentă a pregătirii şi a viitoarei lor opţiuni de angajare profesională. De asemenea, este important să se dezvolte o nouă atitudine în această direcţie, în rândul femeilor şi al tinerilor. Universităţile trebuie încurajate să-şi impulsioneze eforturile pentru a oferi cursuri specializate pe antreprenoriat. Domenii cum ar fi ecomerţul, inovarea tehnologică, comerţul pe Piaţa Internă, clusterele şi cursurile tematice referitoare la produse/sectoare de activitate vor completa cunoştinţele transmise în programa de bază.
416
Universitatea SPIRU HARET

Pentru a schimba percepţia actuală, va fi lansată o campanie promoţională focalizată, se vor organiza discuţii cu mass-media şi consultanţă pe marginea aspectelor relevante referitoare la antreprenoriat. Pentru îmbunătăţirea situaţiei actuale vor fi întreprinse următoarele acţiuni: – Sprijinirea accesului la diversele programe de instruire pentru dezvoltarea aptitudinilor antreprenoriale; – Elaborarea unei strategii pentru instruirea resurselor umane în dezvoltarea spiritului antreprenorial; – Diversificarea temelor de instruire în cadrul curriculei de învăţământ în care se predau elemente de formare antreprenorială a tinerilor atât în învăţământul de bază, cât şi liceal şi universitar; – Dezvoltarea programelor pentru instruirea antreprenorială a tinerilor absolvenţi neîncadraţi în muncă şi a şomerilor, prin recalificare şi/sau formare continuă; – Crearea de parteneriate publice-private între întreprinzători, administraţiile publice locale şi unităţile de învăţământ; – Sprijinirea accesului întreprinzătorilor la serviciile de consultanţă pentru demararea unei afaceri; – Implicarea mass-media în promovarea unei noi atitudini antreprenoriale. Rolul şi competenţele diferiţilor factori de decizie implicaţi: – Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei (MMSSF) are responsabilitatea generală de a elabora politicile de ocupare şi de pe piaţa muncii, programe şi planuri naţionale de a controla executarea şi implementarea acestora. De asemenea, MMSSF este implicat direct în elaborarea şi coordonarea Planului Naţional de Acţiune pentru Ocuparea Forţei de Muncă şi monitorizează implementarea acestuia. Totodată, Ministerul va monitoriza nivelul de îndeplinire a indicatorilor de performanţă stabiliţi prin strategia de ocupare, în colaborare cu celelalte instituţii şi organizaţii implicate, alocând resursele necesare pentru evaluarea obiectivelor menţionate. MMSSF este, în acelaşi timp, şi principalul punct de legătură cu organizaţiile internaţionale competente din domeniul politicilor de ocupare; – Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă (ANOFM) este responsabilă cu programele de mediere a muncii, coordonarea programelor de măsuri active de pe piaţa muncii şi elaborarea programelor
417
Universitatea SPIRU HARET

de formare profesională, colectând în acelaşi timp contribuţiile la asigurările de şomaj în Fondul de Şomaj, administrarea acestuia şi acordarea ajutoarelor de şomaj. ANOFM implementează programe şi proiecte specifice beneficiind atât de finanţare internă, cât şi internaţională; – Comisia Naţională de Promovare a Ocupării Forţei de Muncă (CNO) – stabileşte direcţiile dezvoltării resurselor umane finanţate din fonduri publice şi din alte resurse, face propuneri pentru iniţierea unor măsuri proactive de combatere a şomajului prin politici fiscale, ajustări structurale, reconversie profesională; – Consiliul Naţional de Formare Profesională a Adulţilor (CNFPA) – participă la elaborarea metodologiei certificării formării profesionale a adulţilor; monitorizează furnizorii de formare profesională, elaborează criterii specifice şi proceduri unitare privind realizarea şi utilizarea standardelor ocupaţionale, aprobă noi standarde ocupaţionale şi le actualizează pe cele existente, conform evoluţiilor pe piaţa muncii; – Agenţia Naţională pentru Întreprinderi Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie (ANIMMC) – asigură fundamentarea, elaborarea şi aplicarea strategiei şi politicilor Guvernului în domeniile întreprinderilor mici şi mijlocii, organizaţiilor cooperatiste, precum şi ale activităţii de comerţ interior, administrarea fondurilor bugetare şi a surselor financiare extrabugetare, precum şi distribuirea acestora în vederea asigurării dezvoltării sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii, a sectorului cooperatist şi a comerţului interior, asigură urmărirea aplicării şi controlul respectării reglementărilor în domeniul său de activitate; – Ministerul Educaţiei şi Cercetării (MEdC) – deţine o poziţie importantă în implementarea acelor elemente din strategia de ocupare referitoare la educaţie şi pregătire profesională, din perspectiva învăţării pe parcursul întregii vieţi, asigurarea competenţelor necesare în corelaţie cu evoluţiile înregistrate pe piaţa muncii; – Ministerul Sănătăţii (MS) – derulează programe specifice în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă; – Ministerul Economiei şi Comerţului (MEC) – elaborează strategii, programe şi politici privind creşterea economică, participă la fundamentarea şi la elaborarea strategiei şi a programului de reforme economico-sociale ale Guvernului, urmăreşte implementarea politicilor de cercetare şi inovare, iniţiază acţiuni de cooperare internaţională şi de colaborare economică externă, în plan bilateral sau pe terţe pieţe;
418
Universitatea SPIRU HARET

– Ministerul Integrării Europene (MIE), prin intermediul Agenţiilor de Dezvoltare Regională, contribuie la implementarea unor măsuri care vizează eliminarea disparităţilor regionale de dezvoltare; – Ministerul Finanţelor Publice (MFP) elaborează şi implementează politica bugetară şi fiscală a Guvernului, corelează politicile fiscale şi bugetare cu celelalte politici economico-sociale; – Partenerii sociali, indiferent de reprezentativitatea acestora, vor prelua elementele strategiei de ocupare în propriile programe de acţiune, raporturile cu serviciile publice de ocupare fiind esenţiale. Organizaţiile patronale şi cele sindicale sunt implicate în structurile tripartite, având posibilitatea de a sprijini implementarea componentelor strategice – informare, educaţie şi pregătire profesională, servicii de mediere a muncii etc. Aceste organizaţii pot influenţa procesele de promovare a flexibilităţii muncii şi de consolidare a nivelului aptitudinal şi prin intermediul negocierilor colective organizate la nivel naţional; – Organizaţiile nonguvernamentale şi societatea civilă joacă un rol important în ajustarea politicilor, fie prin acordarea de asistenţă în implementarea elementelor de strategie şi a altor programe din domeniul politicilor sociale, fie prin contactele cu organizaţiile internaţionale din aria lor de activitate. Ulterior, această Strategie a fost revăzută şi îmbunătăţită prin HG 1827/2005 privind aprobarea Programului de implementare a Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale (PNAinc) pentru perioada 2006-2008, M. Of. nr. 64 din 24 ianuarie 2006, care abrogă anumite prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 829/2002 privind aprobarea Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 662 din 6 septembrie 2002 realizând astfel o armonizare a prevederilor în materie cu specificul perioadei parcurse de România. Fondurile aferente îndeplinirii obiectivelor cuprinse în Programul de implementare a Planului naţional antisărăcie şi promovare a incluziunii sociale (PNAinc) pentru perioada 2006-2008 revizuit vor fi planificate de fiecare dintre instituţiile cu atribuţii în domeniu, în bugetele proprii, în raport cu priorităţile, resursele disponibile şi etapele de realizare a acestuia, în perioada 2006-2008.

419
Universitatea SPIRU HARET

CAPITOLUL VII

TITLURI COMERCIALE DE VALOARE (TITLURI DE CREDIT), CA MIJLOACE DE PLATĂ

Secţiunea 1. Noţiune, sediul materiei, caracteristici * desemnează titluri care încorporează anumite valori patrimoniale, * termenul de titluri de credit este utilizat în dreptul neolatin, iar termenul de titlu de valoare în dreptul german (wertpapiere) *unii autori analizează „titlurile de credit”1 * unele titluri nu implică o creditare, în consecinţă, opinia împărtăşită de doctrinari, folosesc ca noţiune de gen, denumirea de „titluri comerciale de valoare”.2 * definiţie: înscris, denumit şi titlu, în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris. * sediul materiei: unele titluri de credit sunt reglementate de Codul comercial (conosamentul), altele prin legi speciale3: cambia, biletul la ordin, cec-ul ori poliţa de asigurare. *titluri de valoare improprii: bilete de călătorie cu mijloacele de transport, bilete de loterie, bilete pentru staţiuni de odihnă, bilete de intrare la teatru etc. * caracteristici 4: caracter constitutiv, caracter formal, caracter literal, înscrisul conferă un drept autonom.

Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ediţia a III-a, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004, cap. XI, Titluri de credit, p. 441-444. 2 St. D. Cărpenaru, Drept comercial roman, ediţia a 5-a, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2004, cap. VII, Titluri comerciale de valoare, p. 506-510. 3 Legea asupra cambiei şi biletului la ordin, nr. 58/1934 şi Legea cecului nr. 59/1934, cu modificările şi completările ulterioare. 420
Universitatea SPIRU HARET

1

Secţiunea 2. Clasificare: criterii: după conţinutul lor, după modul în care circulă, în funcţie de cauză lor. 1. după conţinutul lor: *titluri comerciale de valoare: efectele de comerţ, numite şi „moneda comercianţilor” (cambia, biletul la ordin, cecul), * valorile mobiliare (acţiuni, obligaţiuni), * titluri reprezentative ale mărfurilor (conosamentul5, recipisa de depozit6, warantul7, care se numesc reprezentative deoarece înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiţiile legii.) 2. după modul în care circulă: titluri nominative, titluri la ordin, titluri la purtător. 3. în funcţie de cauză lor: titluri cauzale, titluri abstracte. Secţiunea 3. Cambia Subsecţiunea 1. Sediul materiei şi condiţii de valabilitate – de fond şi de formă: Sediul materiei: Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin.

O Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 74, V. Luha, Trăsături generale ale titlurilor de credit, în „Revista de drept comercial, nr. 7-8, /1998 p. 160 şi urm. Asupra distincţiei faţă de titlurile de creanţă civile, a se vedea I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 82-87. 5 Conosamentul este un set de documente doveditoare ale mărfii pe perioada transportului ce conţin o sumară descriere a bunurilor şi destinaţia lor. Conosamentul este semnat de către transportator, care se angajează să livreze marfa în aceeaşi stare în care a primit-o. Definiţie conform dicţionarului online: http://www.rubinian.com/dictionar_detalii. 6 Document ce atestă existenţa unor mărfuri într-un depozit. Recipisa de depozit nu justifică recepţia mărfurilor, ci numai prezenţa acestora în depozit (faptul că aceste produse au intrat în depozit) . 7 A se vedea Legea nr. 1642/1881 privind legislaţia magazinelor generale, M. Of. nr. 71/ 28 iunie 1881 şi Legea nr. 153/1937 pentru magazinele generale şi warantarea mărfurilor şi cerealelor, M. Of. nr. 81 din 7 aprilie 193. 421
Universitatea SPIRU HARET

4

Condiţiile de valabilitate ale cambiei – condiţii de fond: Cambia cuprinde: 1. Denumirea de cambie trecută în însuşi textul titlului şi exprimată în limba întrebuinţată pentru redactarea acestui titlu. 2. Ordinul necondiţionat de a plăti o sumă determinată. 3. Numele aceluia care trebuie să plătească (tras). 4. Arătarea scadenţei. 5. Arătarea locului unde plata trebuie făcută. 6. Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia plata trebuie făcută. 7. Arătarea datei şi a locului emiterii. 8. Semnătura celui care emite cambia (trăgător). * Titlul căruia îi lipseşte vreuna din elementele arătate mai sus nu are valoarea unei cambii, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege, după cum urmează: Cambia fără arătarea scadenţei este socotită plătibilă la vedere, În lipsa unei prevederi speciale, locul arătat lângă numele trasului este socotit loc de plată şi, în acelaşi timp, loc al domiciliului trasului, Cambia care nu arată locul unde a fost emisă se socoteşte semnată în locul arătat lângă numele trăgătorului, Dacă în cambie sunt arătate mai multe locuri de plată, posesorul cambiei o va putea prezenta pentru acceptare sau plată la oricare din aceste locuri. Modalităţi de tragere a cambiei: Cambia poate fi: trasă la ordinul trăgătorului însuşi, trasă asupra trăgătorului însuşi, trasă pentru contul unui terţ. Într-o cambie plătibilă la vedere sau la un anume timp de la vedere, trăgătorul poate stipula că suma va fi producătoare de dobândă. În orice altă cambie această stipulaţiune se socoteşte nescrisă. Cifra dobânzii va trebui să fie arătată în cambie; în lipsa acestei arătări stipulaţiunea se socoteşte nescrisă. Dobânda curge de la data emisiunii cambiei, dacă o altă dată nu este arătată. Condiţii de formă: Dacă cambia poartă: * semnături ale unor persoane incapabile de a se obliga prin cambie, *semnături false sau semnături ale unor persoane imaginare, ori
422
Universitatea SPIRU HARET

* semnături care pentru orice alt motiv nu ar putea obliga persoanele care au semnat cambia, sau în numele cărora ea a fost semnată, obligaţiile celorlalţi semnatari rămân totuşi valabile. Orice semnătură cambială trebuie să cuprindă numele şi prenumele sau firma celui care se obligă. Este totuşi valabilă semnătura în care prenumele este prescurtat sau arătat numai prin iniţială. Cine pune semnătura sa pe cambie, ca reprezentant al unei persoane pentru care nu avea împuternicirea de a lucra, e ţinut personal în temeiul cambiei şi, dacă a plătit, are aceleaşi drepturi pe care le-ar fi avut pretinsul reprezentant. Aceeaşi regulă se aplică reprezentantului care a depăşit împuternicirea sa. Subsecţiunea 2. Girul Girul: * Cambia, chiar dacă nu a fost expres trasă la ordin, este transmisibilă prin gir. * Dacă trăgătorul a înscris în cambie cuvintele: „nu la ordin” sau o expresiune echivalentă, titlul este transmisibil numai în forma şi cu efectele unei cesiuni ordinare. * Girul poate fi făcut chiar în folosul trasului, indiferent dacă a acceptat sau nu, al trăgătorului sau al oricărui alt obligat. Aceştia pot să gireze din nou cambia. * Girul trebuie să fie necondiţionat. Orice condiţiune la care ar fi supus se socoteşte nescrisă. * Girul parţial este nul. * Girul „la purtător” este echivalentul unui gir în alb. * Girul trebuie să fie scris pe cambie sau pe un adaus (foaie de prelungire) al acesteia. El trebuie să fie semnat de girant. * Girul este valabil chiar dacă beneficiarul nu este arătat sau dacă girantul a pus numai semnătura (gir în alb). În acest din urmă caz girul pentru a fi valabil trebuie să fie scris pe dosul cambiei sau pe adaus. * Girul transmite toate drepturile izvorâte din cambie. Dacă girul este în alb posesorul poate: 1) să-l completeze cu propriul său nume sau cu numele altei persoane; 2) să gireze cambia din nou în alb sau în ordinul unei anume persoane;
423
Universitatea SPIRU HARET

3) să predea cambia unui terţiu fără să completeze girul în alb şi fără s-o gireze. * Girantul, dacă nu s-a stipulat altfel, răspunde de acceptare şi de plată. El poate interzice un nou gir; în acest caz el nu răspunde faţă de persoanele cărora cambia a fost ulterior girată. * Deţinătorul unei cambii este socotit posesor legitim, dacă justifică dreptul sau printr-o serie neîntreruptă de giruri, chiar dacă ultimul gir este în alb. * Girurile şterse se socotesc, în această privinţă, nescrise. * Dacă un gir în alb este urmat de un alt gir, semnatarul acestuia este socotit că a dobândit cambia prin efectul unui gir în alb. * Dacă o persoană a pierdut, prin orice întâmplare, posesiunea unei cambii, noul posesor care justifică dreptul său în modul arătat în alineatul precedent, nu este ţinut să predea cambia, afară numai dacă a dobândit-o cu rea-credinţă, sau dacă a săvârşit o greşeală gravă în dobândirea ei. * Posesorul cambiei sau chiar un simplu deţinător, poate prezenta trasului, până la scadenţă, cambia spre acceptare, la domiciliul acestuia. * Atribuţii trăgător: În orice cambie trăgătorul: poate stipula că ea va trebui să fie prezentată spre acceptare, fixând sau nu un termen pentru prezentare. poate interzice în cambie prezentarea spre acceptare, afară numai de cazul în care cambia este plătibilă la un terţiu sau este plătibilă într-o altă localitate decât aceea a domiciliului trasului, sau dacă este plătibilă la un anume timp de la vedere. poate să stipuleze că prezentarea spre acceptare nu va putea avea loc înaintea unei anume date. În afară de cazul când trăgătorul a interzis prezentarea spre acceptare, oricare din giranţi poate stipula că va trebui să fie prezentată cambia spre acceptare, fixând sau nu un termen pentru prezentare. * Prin acceptare trasul se obligă a plăti cambia la scadenţă. * În caz de neplată posesorul, chiar dacă este trăgător, are împotriva acceptantului o acţiune cambială directă pentru tot ce poate fi cerut în temeiul art. 53 şi 54 din lege8,

8

Art. 53: Posesorul poate cere pe cale de regres:

424
Universitatea SPIRU HARET

* Trasul care a acceptat rămâne obligat chiar dacă nu a avut cunoştinţă de falimentul trăgătorului. Subsecţiunea 3. Avalul – caracteristici: * Plata unei cambii poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte din ea. Această garanţie poate fi dată de un terţiu sau chiar de un semnatar al cambiei. * Avalul se dă pe cambie sau pe adaus. El se exprimă prin cuvintele „pentru aval” sau prin orice altă formulă echivalentă şi este semnat de avalist. * Avalul este socotit că rezultă din simpla semnătură a avalistului pusă pe faţa cambiei, afară numai dacă semnătura este a trasului sau a trăgătorului. * Avalul trebuie să arate pentru cine este dat. În lipsa acestei arătări se socoteşte dat pentru trăgător. * Avalistul este ţinut în acelaşi mod ca acela pentru care a garantat. * Obligaţiunea sa este valabilă chiar dacă obligaţiunea pe care a garantat-o ar fi nulă din orice altă cauză decât un viţiu de formă. * Când avalistul plăteşte cambia, el dobândeşte drepturile izvorând din ea împotriva celui garantat, cum şi împotriva acelora care sunt ţinuţi către acesta din urmă, în temeiul cambiei.

1. Suma arătată în cambia neacceptată sau neplătită, împreună cu dobânda, dacă a fost stipulată. 2. Dobânda legală socotită cu începere de la scadenţă. 3. Cheltuielile de protest, acelea ale încunoştiinţărilor făcute, precum şi alte cheltuieli justificate. Dacă regresul este exercitat înainte de scadenţă, va fi dedus un scont la suma arătată în cambie. Acest scont va fi calculat potrivit scontului Băncii Naţionale, în vigoare, la data regresului, la locul domiciliului posesorului. Art. 54: Acel care a plătit prin regres cambia poate cere de la giranţii săi: 1. Întreaga sumă plătită. 2. Dobânda legală la această sumă, socotită cu începere din ziua când a plătit suma. 3. Cheltuielile pe care le-a făcut. 425
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 4. Clasificarea cambiilor şi plata acestora Clasificarea cambiilor după scadenţă: O cambie poate fi trasă: La vedere; este plătibilă la prezentare, trebuie prezentată spre plată în termen de un an de la data sa; trăgătorul poate reduce sau prelungi acest termen. Aceste termene pot fi reduse de giranţi. La un anume timp de la vedere; La un anumit timp de la data emisiunii; La o zi fixă. Cambiile cu alte scadenţe sau cu scadenţe succesive sunt nule. Scadenţa unei cambii la un anume timp de la vedere este determinată, fie de data acceptării, fie de aceea a protestului. În lipsa protestului, acceptarea nedată este socotită faţă de acceptant ca fiind făcută în ultima zi a termenului prevăzut pentru prezentare spre acceptare. Scadenţa unei cambii, trasă la una sau mai multe luni de la data emisiunii sau de la vedere, e socotită la data corespunzătoare din luna în care plata trebuie să fie făcută. În lipsă de dată corespunzătoare, scadenţa va fi în ultima zi a acestei luni. Când o cambie este trasă la una sau mai multe luni şi jumătate de la dată sau de la vedere, se socotesc mai întâi lunile întregi şi apoi jumătatea. Când o cambie este plătibilă la o zi fixă într-un loc, unde calendarul este deosebit de acela al locului de emisiune, data scadenţei se consideră fixată după calendarul locului de plată. Când o cambie trasă între două locuri, având calendare deosebite, este plătibilă la un anume timp de la data emisiunii, scadenţa se stabileşte socotindu-se din ziua care, potrivit calendarului locului de plată, corespunde zilei de emisiune. Termenele de prezentare a cambiilor se socotesc potrivit regulilor alineatului precedent. Aceste reguli nu sunt aplicabile dacă într-o clauză a cambiei sau numai din simplele arătări ale titlului rezultă intenţiunea de a se adopta reguli deosebite. Plata cambiei Cambia trebuie să fie prezentată spre plată la locul şi adresa indicată în cambie.
426
Universitatea SPIRU HARET

1. La domiciliul trasului sau al persoanei desemnate în cambie să plătească pentru el. 2. La domiciliul acceptantului prin intervenţiune sau al persoanei desemnate în cambie să plătească pentru acesta. 3. La domiciliul celui indicat la nevoie. Secţiunea 4. Biletul la ordin – sediul materiei şi caracterizare succintă Sediul materiei: art. 104 – art. 107 din Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin. Regim juridic asemănător cambiei. Biletul la ordin cuprinde: 1) denumirea de bilet la ordin trecută în însuşi textul titlului şi exprimată în limba întrebuinţată pentru redactarea acestui titlu; 2) promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată; 3) arătarea scadenţei; 4) arătarea locului unde plata trebuie făcută; 5) numele aceluia căruia sau la ordinul căruia plata trebuie făcută; 6) arătarea datei şi a locului emiterii; 7) semnătura emitentului. * Titlul căruia îi lipseşte vreuna din condiţiunile arătate la articolul precedent nu va fi socotit bilet la ordin, afară de cazurile arătate în alineatele ce urmează. * Biletul la ordin a cărui scadenţă nu este arătată, este socotit plătibil la vedere. * În lipsa unei arătări speciale, locul emisiunii titlului este socotit loc de plată şi, în acelaşi timp, loc al domiciliului emitentului. * Biletul la ordin nu arată locul unde a fost emis, se socoteşte semnat în locul arătat lângă numele emitentului.9
Sunt aplicabile biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu, dispoziţiunile relative la cambie, privind: girul (art. 13-23); scadenţa (art. 36-40); plata (art. 41-46); acţiunea sau executarea cambială (art. 47), şi regresul în cazul de neplată (art. 48-55 şi 57-65); protestul (art. 66-73); plata prin intervenţiune (art. 74 şi 78-82); copiile (art. 83 şi 86); alterările (art. 88); prescripţiunea (art. 94); zilele de sărbătoare legală, calendarul termenelor şi inadmisibilitatea termenului de graţie (art. 95-98); subscrierea prin punere de deget (art. 99); acţiunea decurgând din îmbogăţire fără cauză (art. 65); anularea şi înlocuirea titlului (art. 89-93). 427
Universitatea SPIRU HARET
9

plată:

În lipsa arătării unei adrese cambia trebuie să fie prezentată pentru

* Sunt de asemenea aplicabile biletului la ordin dispoziţiile privind cambia plătită de un an al treilea sau într-o localitate alta decât aceea a domiciliului trasului (art. 4 şi 30), stipulaţiunea de dobândă (art. 5), deosebirile în indicarea sumei de plată (art. 6), efectele unei semnături puse în condiţiunile arătate la art. 7, efectele semnăturii unei persoane care lucrează fără împuternicire sau depăşind împuternicirea (art. 10) şi cambia în alb (art. 12). * Sunt de asemenea aplicabile biletului la ordin dispoziţiunile privitoare la aval (art. 33 – 35), în cazul prevăzut de ultimul alineat al art. 34, dacă avalul nu arată pentru cine a fost dat, el se socoteşte dat pentru emitent. * Emitentul unui bilet la ordin este ţinut în acelaşi mod ca acceptantul unei cambii. * Biletele la ordin, plătibile la un anume timp de la vedere, trebuie prezentate spre viză emitentului în termenele fixate la art. 26. Termenul de la vedere curge de la data vizei subscrise de emitent pe biletul la ordin. Refuzul emitentului de a pune viza datată se constată prin protest (art. 28), a cărui dată serveşte ca punct de plecare pentru termenul de la vedere. Secţiunea 5. CEC-ul Subsecţiunea 1. Sediul materiei: Legea nr. 59 din 1 mai 1934 asupra cecului. Subsecţiunea 2. Condiţii de fond: Cecul cuprinde: 1. Denumirea de cec, trecută în însuşi textul titlului şi exprimată în limba întrebuinţată pentru redactarea acestui titlu. 2. Ordinul necondiţionat de a plăti o anumită sumă de bani. 3. Numele celui care trebuie să plătească (tras). 4. Arătarea locului unde plata trebuie făcută. 5. Arătarea datei şi a locului emiterii. 6. Semnătura celui care emite cecul (trăgătorul). Titlul căruia îi lipseşte una din condiţiile arătate mai sus nu va fi socotit cec, cu excepţiile prevăzute expres de lege după cum urmează: – În lipsa unei arătări speciale, locul arătat lângă numele trasului este socotit loc de plată. Dacă mai multe locuri sunt arătate lângă numele trasului, cecul este plătibil la primul loc arătat.
428
Universitatea SPIRU HARET

– În lipsa acestora, sau a oricăror alte arătări, cecul este plătibil la locul unde trasul are principalul său stabiliment. – Cecul care nu arată unde a fost emis se socoteşte semnat la locul arătat lângă numele trăgătorului. Subsecţiunea 3. Condiţii de formă: Dacă cecul poartă: – semnăturile unor persoane incapabile de a se obliga prin cec, – semnături false sau semnături ale unor persoane imaginare, ori – semnături care pentru orice alt motiv nu ar putea obliga persoanele care au semnat cecul, sau în numele cărora a fost semnat, obligaţiunile celorlalţi semnatari rămân totuşi valabile. – Cecul nu poate fi tras decât asupra unui bancher. Excepţie: Cu toate acestea cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec chiar dacă trasul nu este bancher. – Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la tras, disponibil asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec, pe baza unei convenţiuni exprese sau tacite. Titlul emis fără observarea acestor condiţiuni valorează totuşi ca cec. – Cecul nu poate fi acceptat. Menţiunea de acceptare trecută pe cec se socoteşte nescrisă. Orice menţiune de certificare, vedere sau alta echivalentă, scrisă pe titlu şi semnată de tras, are numai efectul confirmării existenţei disponibilului şi împiedică pe trăgător de a-l putea retrage înainte de a fi trecut termenul de prezentare. Subsecţiunea 4. Modalităţi de plată a CEC-ului: Cecul poate fi stipulat plătibil10: – Unei anumite persoane cu sau fără clauza expresă „la ordin”. – Unei anumite persoane cu clauza „nu la ordin”, sau o expresiune echivalentă „La purtător”. – Cecul stipulat plătibil unei anumite persoane, cu menţiunea „sau la purtător”, ori o altă expresiune echivalentă, este socotit cec la purtător.
Dacă într-un cec suma de plată este scrisă în litere şi în cifre, în caz de deosebire suma de plată este cea scrisă în litere. Dacă suma de plată este scrisă de mai multe ori, fie în litere, fie în cifre, în caz de deosebire suma de plată este cea mai mică. 429
Universitatea SPIRU HARET
10

– Cecul fără arătarea beneficiarului este socotit cec la purtător. – Cecul poate fi la ordinul trăgătorului însuşi. – Cecul poate fi tras pentru contul unui terţ. – Cecul nu poate fi tras asupra trăgătorului însuşi, în afară de cazul unui cec tras între deosebite stabilimente ale aceluiaşi trăgător. În acest caz cecul nu poate fi la purtător. Subsecţiunea 5. Obligaţiile semnatarului CEC-ului: – Orice semnătură a unui cec trebuie să cuprindă numele şi prenumele sau firma celui care se obligă. Este totuşi valabilă semnătura în care prenumele este prescurtat sau arătat numai prin iniţiale. – Cine pune semnătura sa pe un cec, ca reprezentant al unei persoane pentru care nu are împuternicirea de a lucra, este ţinut personal, în temeiul cecului şi, dacă a plătit, are aceleaşi drepturi pe care le-ar fi avut pretinsul reprezentat. – Aceeaşi regulă se aplică reprezentantului care a depăşit împuternicirea sa. – Orice persoană se poate obliga prin cec, prin mandatar, chiar dacă mandatul este conceput în termeni generali, în ce priveşte dreptul mandatarului de a emite sau semna cecuri. * Trăgătorul răspunde de plată. Orice clauză, prin care trăgătorul se descarcă de această răspundere, se socoteşte nescrisă. În caz de pierderea, sustragerea sau distrugerea cecului, posesorul va putea înştiinţa despre aceasta pe tras şi să ceară anularea titlului printr-o cerere adresată preşedintelui tribunalului comercial al locului în care cecul este plătibil. Cererea va trebui să arate menţiunile esenţiale ale cecului. Preşedintele tribunalului, după examinarea cererii şi a elementelor produse, cum şi a dreptului posesorului, va pronunţa în cel mai scurt timp posibil o ordonanţă prin care, specificând datele cecului, îl va declara nul în mâinile oricărui s-ar găsi şi va autoriza a se face plata cecului după 15 zile de la publicarea ordonanţei în Monitorul Oficial, dacă între timp detentorul cecului nu a făcut opoziţie. Ordonanţa trebuie să fie notificată atât trăgătorului, cât şi trasului şi publicată în Monitorul Oficial, la stăruinţa şi pe cheltuielile petiţionarului.
430
Universitatea SPIRU HARET

Cu toată înştiinţarea, plata cecului, făcută deţinătorului mai înainte de notificarea ordonanţei, liberează pe tras. Subsecţiunea 6. Girul Cecul stipulat plătibil unei anumite persoane, cu sau fără clauza expresă „la ordin”, este transmisibil prin gir. Cecul stipulat plătibil unei anumite persoane, cu clauza „nu la ordin” sau o expresiune echivalentă, este transmisibil numai în forma şi cu efectele unei cesiuni ordinare. Girul poate fi făcut chiar în folosul trăgătorului sau a oricărui alt obligat. Aceştia pot să gireze din nou cecul. Girul trebuie să fie necondiţionat. Orice condiţiune la care este supus se socoteşte nescrisă. Girul parţial este nul. Este de asemenea nul girul trasului. Girul „la purtător” este echivalent unui gir în alb. Girul în folosul trasului are valoarea unei chitanţe, în afară de cazul când trasul are mai multe stabilimente şi dacă girul este făcut în folosul unui stabiliment, altul decât acela asupra căruia cecul a fost tras. Girul trebuie scris pe cec sau pe un adaos al acestuia (allongé); el trebuie să fie semnat de girant. Girul este valabil dacă beneficiarul nu este arătat sau girantul a pus numai semnătura (gir în alb). În acest din urmă caz, girul pentru a fi valabil trebuie să fie scris pe dosul cecului sau pe adaos (allongé). Girul transmite toate drepturile rezultând din cec. Dacă girul este în alb, posesorul poate: 1. Să-l completeze cu propriul său nume sau cu numele unei alte persoane. 2. Să gireze cecul din nou în alb sau unei anumite persoane. 3. Să predea cecul unui terţiu fără să-l gireze şi fără să completeze girul în alb. Girantul, dacă nu există clauză contrarie, răspunde de plată. El poate interzice un nou gir; în acest caz el nu răspunde către persoanele cărora cecul a fost ulterior girat. Deţinătorul unui cec transmisibil prin gir este socotit legitim, dacă justifică dreptul său printr-o serie neîntreruptă de giruri, chiar dacă ultimul gir este în alb. Girurile şterse se socotesc în această privinţă
431
Universitatea SPIRU HARET

nescrise. Dacă un gir în alb este urmat de un alt gir, semnatarul acestuia este socotit că a dobândit cecul prin gir în alb. Girul pus pe un cec la purtător face pe girant răspunzător, potrivit dispoziţiunilor referitoare la regres; el nu transformă însă titlul într-un cec la ordin. Dacă girul cuprinde menţiunea „valoare pentru acoperire”, „pentru încasare”, „pentru procură”, sau orice altă menţiune care implică un simplu mandat, posesorul poate să exercite toate drepturile izvorâte din cec, dar nu-l poate gira decât cu titlu de procură. Cei obligaţi nu pot opune, în acest caz, posesorului decât excepţiunile ce ar fi putut opune girantului. Mandatul cuprins într-un gir „pentru procură” nu încetează prin moartea mandantului, prin incapacitatea sau restrângerea capacităţii acestuia. Girul, făcut posterior protestului sau unei alte constatări echivalente, sau după expirarea termenului de prezentare, produce numai efectele unei cesiuni ordinare. Girul fără dată este socotit, până la dovada contrarie, ca fiind făcut înaintea protestului sau constatării echivalente, sau înaintea expirării termenului la care se referă alineatul precedent. Subsecţiunea 7. Avalul Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval, pentru întreaga sau numai pentru parte din sumă. Această garanţie poate fi dată de un terţ, altul decât trasul sau chiar de un semnatar al cecului. Avalul se dă pe cec sau pe adaos. El se exprimă prin cuvintele „pentru aval”, sau orice altă formă echivalentă; el este semnat de avalist. El este socotit că rezultă din simpla semnătură a avalistului pusă pe faţa cecului, afară numai dacă semnătura este a trăgătorului. Avalul trebuie să arate pentru cine este dat. În lipsa acestei arătări el se socoteşte dat pentru trăgător. Avalistul este ţinut, în acelaşi mod, ca şi persoana pentru care a dat avalul. Obligaţiunea sa este valabilă chiar dacă obligaţiunea pe care a garantat-o ar fi nulă pentru orice alt motiv decât un viciu de formă.

432
Universitatea SPIRU HARET

Când avalistul plăteşte cecul, el dobândeşte drepturile rezultând din cec împotriva persoanei pentru care a garantat şi împotriva acelora care sunt ţinuţi către acesta din urmă, în temeiul cecului. Subsecţiunea 8. Cecul circular – definiţie şi caracteristici Definiţie: conform art. 79: „Cecul circular este un titlu de credit la ordin, emis de o bancă sau un alt institut de credit, anume autorizate, pentru sume ce le are disponibile de la primitorii cecurilor în momentul emisiunii, plătibil la vedere în oricare din locurile arătate de emitent. Caracteristici: Banca sau institutul de credit, autorizate a emite cecuri circulare, vor trebui să depună la Banca Naţională a României, cel mai târziu până a doua zi de la emitere, o cauţiune în titluri de stat, garantate de stat, sau lombardabile la Banca Naţională, socotite la cursul zilei, de 40% din valoarea cecurilor circulare emise zilnic, cauţiune asupra căreia posesorii unor asemenea cecuri au un privilegiu special. Cauţiunea nu se va putea elibera de Banca Naţională decât contra prezentării cecului respectiv, cu menţiunea „achitat”. Elementele cecului circular: „Cecul circular cuprinde: 1. Denumirea de „cec circular” în cuprinsul titlului; 2. Promisiunea necondiţionată de a plăti la vedere o anumită sumă de bani; 3. Numele şi prenumele primitorului; 4. Arătarea datei şi locului în care cecul circular a fost emis; 5. Semnătura băncii sau instituţiunii emitente. Titlul căruia îi lipseşte vreuna din condiţiunile mai sus arătate nu are valoare de cec circular. Posesorul decade din dreptul de regres, dacă nu prezintă titlul la plată în termen de 30 de zile de la emisiune. Acţiunea contra emitentului se prescrie prin trecere de 3 ani de la data emisiunii. Girul în favoarea emitentului stinge cecul. Banca sau institutul de credit poate încredinţa emiterea de cecuri circulare unui bancher corespondent cu condiţia însă ca cecul emis să poarte viza băncii sau institutului autorizat, iar corespondentul să semneze ca reprezentant al acelei bănci sau institut.
433
Universitatea SPIRU HARET

Sunt aplicabile cecului circular, în măsura în care nu se derogă prin prezenta lege şi nu sunt necompatibile cu aceasta, toate dispoziţiunile din legea cambială referitoare la gir, plată, protest, regres, prescripţie, cum şi cele relative la titlurile cu semnături false sau ale unor persoane incapabile. De asemenea se vor aplica cecului circular dispoziţiile necontrarii referitoare la cecul barat, numai în cont, netransmisibil şi de călătorie. În procedura de anulare şi înlocuirea cecului circular se vor aplica dispoziţiile art. 67, cu următoarele modificări: Cererea trebuie adresată preşedintelui tribunalului unde emitentul are un stabiliment. Notificarea ordonanţei se va face de unul din stabilimentele cele mai apropiate emitentului care, pe cheltuiala petiţionarului, va înştiinţa de îndată despre aceasta toate stabilimentele locurilor de plată unde cecul este plătibil. Opoziţia se va face la instanţa care a dat ordonanţa, comunicându-se petiţionarului şi reprezentantului emitentului copie de pe opoziţie odată cu citaţia. Emitentul care a plătit cecul circular, cu toată înştiinţarea despre pierderea sau sustragerea cecului, nu răspunde de plata făcută înainte de notificarea ordonanţei de anulare. De asemenea, emitentul, care a plătit un cec circular chiar după primirea notificării, nu este responsabil dacă plata a fost făcută de un stabiliment căruia, dintr-un fapt neimputabil emitentului, nu i-a putut ajunge la cunoştinţă notificarea ordonanţei de anulare. În caz de pierderea, sustragerea sau distrugerea unui cec circular netransmisibil nu se va putea folosi procedura de anulare, însă primitorul are dreptul de a obţine, după 20 de zile de la înştiinţare, plata cecului de la stabilimentul la care s-a făcut înştiinţarea.

434
Universitatea SPIRU HARET

CAPITOLUL VIII

BURSELE DE MĂRFURI, BURSELE DE VALORI, PIAŢA DE CAPITAL – NOŢIUNI GENERALE

Secţiunea 1. Bursele de mărfuri: Subsecţiunea 1. Sediul materiei: Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri, M. Of. nr. 1115 din 9 decembrie 2005, Decizia din 7 iulie 2006 a Camerei de Comerţ şi industrie a României, de aprobare a Regulamentului privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea activităţii burselor de mărfuri, M. Of. nr.753 din 5 septembrie 2006, Bursele de mărfuri înfiinţate în temeiul prezentei legi administrează pieţe de interes public şi asigură membrilor şi clienţilor condiţii centralizate de negociere pentru operaţiuni de: a) vânzări şi cumpărări la vedere ori la termen pe piaţa la disponibil, având ca obiect bunuri fungibile şi mobile prin natura lor sau bunuri fungibile şi mobile prin anticipaţie, precum şi orice alte bunuri calificate de Bursa de mărfuri ca fiind tranzacţionabile; b) vânzări şi cumpărări la vedere ori la termen pe piaţa la disponibil, având ca obiect titluri reprezentative de mărfuri, de tipul recipisei de depozit, warantului, conosamentului şi al altora asemenea, agreate şi calificate de Bursa de mărfuri; c) vânzări şi achiziţii de mărfuri, servicii sau lucrări pe piaţa licitaţiilor; d) vânzări şi achiziţii de creanţe comerciale pe piaţa creanţelor; e) vânzări şi achiziţii de mărfuri şi/sau produse pe o piaţă mixtă. Regulamentul privind avizarea, supravegherea, controlul şi sancţionarea activităţii burselor de mărfuri, reglementează avizarea burselor de mărfuri, în art. 7, astfel: „Înainte de înfiinţare, fondatorii societăţilor comerciale organizatoare ale unei burse de mărfuri, prin
435
Universitatea SPIRU HARET

reprezentanţii lor special desemnaţi în acest scop, vor solicita avizul prealabil de legalitate şi de oportunitate al Comisiei.” Ulterior, în capitolul 3 sunt stabilite Regulamentele Bursei de mărfuri: „art. 14 – „Sunt considerate regulamente operaţionale acele regulamente ale unei burse de mărfuri care sunt opozabile membrilor, clienţilor bursei şi terţilor în activitatea desfăşurată pe pieţele administrate de acea bursă.” Documentele necesare avizării de legalitate sunt prevăzute de art 15 astfel: „art. 15 – În vederea avizării de legalitate a unui regulament operaţional, societatea organizatoare a acelei burse de mărfuri va transmite Comisiei, prin grija administratorilor săi, următoarele documente: a) cerere de avizare, în baza hotărârii adoptate de consiliul de administraţie al Bursei de mărfuri; b) proiectul de regulament operaţional pentru care se solicită avizul; c) dovada achitării tarifului de avizare.” Capitolul 5 reglementează Supravegherea şi controlul, în art. 24, „în exercitarea atribuţiilor de supraveghere şi control Comisia poate solicita accesul la documentele prevăzute la art. 27 din Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri.” Capitolul 6 reglementează situaţiile în care membrii Comisiei sau ai Colegiului se află în conflict de interese. Art. 25: „Un membru al Comisiei şi al Colegiului, care are un interes material sau care se află într-un conflict de interese, este obligat să se abţină de la votul asupra oricărei probleme legate de activitatea unei anumite burse de mărfuri, fiind însă considerat prezent la stabilirea cvorumului necesar luării unei decizii.” Art. 26: „În sensul prezentului regulament un membru al Comisiei şi al Colegiului are un interes material sau se află în conflict de interese în orice situaţie care se referă la patrimoniul sau interesele personale ori ale familiei acestuia (soţului/soţiei, rudelor şi afinilor până la gradul al II-lea inclusiv), dacă decizia ce urmează a fi adoptată îl priveşte în mod direct sau indirect pe el ca persoană fizică ori persoană juridică ale căror activităţi le reprezintă.” Tot regulamentul stabileşte în cap. 10 situaţiile de retragere a avizului prealabil şi de oportunitate. Art. 31: „Comisia va putea retrage
436
Universitatea SPIRU HARET

avizul prealabil şi de oportunitate acordat unei burse de mărfuri în următoarele situaţii: a) nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile care au stat la baza avizării; b) societatea se află în curs de reorganizare judiciară sau în faliment; c) în orice altă situaţie, la cererea societăţii.” Legea 357/2005 privind bursele de mărfuri stabileşte modul de înfiinţare, organizare şi funcţionare a burselor de mărfuri, care, la înfiinţare, solicită avizul prealabil şi de oportunitate al Colegiului de conducere al Camerei de Comerţ şi Industrie a României, Colegiul de conducere al C.C.I.R. este definit în lege ca fiind autoritatea abilitată să avizeze, să supravegheze, să controleze şi să sancţioneze bursele de mărfuri. Subsecţiunea 2. Definiţie şi caracteristici ale Bursei de mărfuri: definite în art. 2 din lege, astfel: 1. bursele de mărfuri se înfiinţează ca societăţi pe acţiuni; 2. bursele de mărfuri sunt organisme cu drept de autoreglementare. 3. Bursa de mărfuri, ca organism cu putere de autoreglementare, are dreptul să reglementeze, cu respectarea prevederilor prezentei legi, propriile activităţi în legătură cu pieţele pe care le administrează, activităţile desfăşurate de membri şi clienţi pe pieţele administrate de Bursa de mărfuri şi să asigure respectarea propriilor reglementări. Alte caracteristici conform art. 4: „Bursele de mărfuri administrează pieţe la disponibil, pieţe mixte, pieţe ale licitaţiilor şi pieţe ale creanţelor, precum şi orice alte tipuri de pieţe, dacă Bursa de mărfuri îndeplineşte condiţiile prevăzute în legislaţia specifică acestora.” „Bursa de mărfuri poate să desfăşoare şi activităţi secundare, fără a se limita la acestea, cum ar fi: realizarea, administrarea şi comercializarea sistemelor informatice specifice burselor de mărfuri, organizarea de seminarii şi cursuri în scopul pregătirii participanţilor în domeniul burselor de mărfuri”.

437
Universitatea SPIRU HARET

Subsecţiunea 3. Definiţie şi condiţii pentru înfiinţarea burselor de mărfuri: Definiţie: „ Bursa de mărfuri este societatea comercială pe acţiuni având ca obiect principal de activitate administrarea pieţelor organizate, potrivit prezentei legi”, conform art.4. Condiţii pentru înfiinţarea burselor de mărfuri, care trebuie îndeplinite cumulativ, pe toată durata funcţionării sale (art. 5): a) să se constituie ca societate comercială pe acţiuni, conform prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; b) obiectul principal de activitate să fie administrarea pieţelor dezvoltate de Bursa de mărfuri; c) să emită numai acţiuni nominative; d) acţionarii să fie numai persoane juridice; e) capitalul social minim să reprezinte echivalentul în lei a cel puţin 1.000.000 euro, stabilit pe baza cursului de referinţă al pieţei valutare, comunicat de Banca Naţională a României, din data subscrierii; f) capitalul social să fie integral subscris şi vărsat în numerar la momentul înfiinţării; g) actul constitutiv să nu permită unui acţionar să deţină direct sau prin persoane juridice interpuse mai mult de 5% din drepturile de vot; h) actul constitutiv să nu permită niciunui membru al consiliului de administraţie al Bursei de mărfuri să deţină participări, de orice fel ar fi acestea, într-o altă bursă de mărfuri; i) actul constitutiv să prevadă obligativitatea elaborării regulamentelor şi procedurilor specifice activităţii Bursei de mărfuri; j) actul constitutiv să conţină obligativitatea avizării regulamentelor de către Colegiul de conducere al C.C.I.R. Subsecţiunea 4. Societăţile de brokeraj: Societăţile de brokeraj au ca obiect principal de activitate prestarea serviciilor de brokeraj în calitate de intermediari profesionişti, pe piaţa la disponibil, piaţa mixtă şi pe piaţa creanţelor. Poate acţiona ca societate de brokeraj şi persoana juridică ce are organizat în structura sa un departament specializat pentru aceste activităţi. Societăţile de brokeraj pot, de asemenea, să desfăşoare activităţi secundare, dar fără a se limita la acestea, cum ar fi acordarea de
438
Universitatea SPIRU HARET

consultanţă clienţilor cu privire la activităţile şi operaţiunile desfăşurate pe pieţele administrate de Bursa de mărfuri. Acceptarea unei societăţi de brokeraj de către consiliul de administraţie al Bursei de mărfuri este condiţionată de îndeplinirea următoarelor condiţii: a) să fie constituită legal ca societate comercială, conform prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; b) să aibă în obiectul de activitate, prevăzut în actul constitutiv, prestarea serviciilor de brokeraj în conformitate cu legislaţia în vigoare; c) să deţină calitatea de membru acţionar sau membru afiliat la Bursa de mărfuri; d) să îndeplinească condiţiile de capital social minim necesar pentru a presta servicii de brokeraj; e) cel puţin o persoană din conducerea executivă să deţină atestat de broker eliberat de Bursa de mărfuri pe pieţele căreia prestează servicii de brokeraj; f) să aibă angajată cel puţin o persoană care deţine atestat de broker eliberat de Bursa de mărfuri pe pieţele căreia prestează servicii de brokeraj şi care are în atribuţiile sale exclusiv prestarea acestor servicii; g) să îndeplinească cerinţele minime de personal şi dotare tehnică stabilite în regulamentele Bursei de mărfuri. Societăţile de brokeraj, prin brokerii care acţionează în numele acestora, negociază oferte, efectuează tranzacţii, încheie contracte şi răspund de transmiterea tuturor informaţiilor privind predarea mărfii şi plata preţului. Societăţile de brokeraj sunt obligate să păstreze confidenţialitatea în legătură cu persoana în numele căreia negociază pe piaţa la disponibil, cu excepţiile prevăzute de legislaţia în vigoare şi regulamentele Bursei de mărfuri. Societăţile de brokeraj sunt obligate să trateze distinct, ca bunuri ale clientului, toate sumele şi alte bunuri primite, cu scopul de a constitui garanţii şi de a efectua tranzacţii ori de a încheia contracte, precum şi rezultatele obţinute din asemenea operaţiuni în numele clientului respectiv. Asemenea sume sau alte bunuri ale clientului sunt înregistrate în evidenţe separate şi nu sunt confundate cu fondurile societăţii de brokeraj respective ori utilizate în folosul altui client pentru a constitui
439
Universitatea SPIRU HARET

garanţii, în vederea efectuării de tranzacţii ori încheierii de contracte sau pentru a obţine ori acorda credite. Societăţii de brokeraj îi este interzis: a) să se asocieze cu altă societate de brokeraj pentru negocierea în comun a tuturor ofertelor primite sau a unei părţi din acestea, fără acordul clientului său; b) să ofere garanţii speciale în ceea ce priveşte tranzacţionarea/contractarea în afara celor privind negocierea cu diligenţă a ofertelor primite; c) să primească o ofertă de la o persoană aflată în una dintre procedurile prevăzute de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; d) să efectueze tranzacţii sau să încheie contracte fără plata tarifelor ori a comisioanelor cuvenite Bursei de mărfuri; e) să negocieze o ofertă pe piaţa la disponibil, piaţa mixtă sau pe piaţa creanţelor fără constituirea garanţiilor solicitate. Societăţile de brokeraj au dreptul să solicite şi să primească de la clienţii lor orice măsură de protecţie împotriva riscului financiar propriu, rezultând din garantarea tranzacţiilor efectuate ori din încheierea contractelor prin intermediul lor. Subsecţiunea 5. Şedinţele de bursă: La bursele de mărfuri, în cadrul fiecărei pieţe organizate, şedinţele de bursă se desfăşoară în mod distinct, conform regulilor stabilite pentru fiecare piaţă în parte. Şedinţele de bursă sunt conduse de un coordonator de şedinţă, numit de preşedintele director general al Bursei de mărfuri. Atribuţiile coordonatorului de şedinţă sunt stabilite prin regulamentele operaţionale ale Bursei de mărfuri pentru fiecare piaţă în parte. Sunt nule de drept contractele de bursă încheiate pe piaţa la disponibil dacă uneia dintre părţile contractante nu i s-a acordat de consiliul de administraţie al Bursei de mărfuri dreptul de tranzacţionare. În cazul în care autorităţile contractante achiziţionează produse, servicii sau lucrări prin intermediul burselor de mărfuri, acestea din urmă au obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei în vigoare privind
440
Universitatea SPIRU HARET

achiziţiile publice atunci când aplică procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică în numele autorităţilor contractante respective. Subsecţiunea 6. Operaţiuni de bursă: Operaţiunile de bursă reprezintă, fără a se limita la acestea, ansamblul de reguli comerciale privind: a) înregistrarea, negocierea ofertelor şi efectuarea tranzacţiilor pentru încheierea de contracte spot şi forward pe piaţa la disponibil; b) înregistrarea, negocierea ofertelor şi efectuarea tranzacţiilor pe o piaţă mixtă; c) înregistrarea comenzilor, negocierea ofertelor şi încheierea contractelor de vânzare sau achiziţie de mărfuri, servicii ori lucrări pe piaţa licitaţiilor; d) înregistrarea, negocierea ofertelor şi încheierea contractelor de cesiune de creanţă pe piaţa creanţelor. Mecanismele specifice efectuării operaţiunilor de bursă sunt prevăzute în regulamentele operaţionale ale fiecărei burse de mărfuri, în temeiul puterii lor de autoreglementare conferite de prezenta lege. Bursa de mărfuri reglementează cel puţin: proceduri de înregistrare a ofertelor şi a comenzilor, modul de desfăşurare a şedinţelor de tranzacţionare şi de licitaţii, proceduri de efectuare a tranzacţiilor şi de atribuire a contractelor şi proceduri de diseminare a informaţiilor. Subsecţiunea 7. Tranzacţionarea şi încheierea contractelor: Pe piaţa la disponibil pot înregistra oferte membrii acţionari, precum şi membrii afiliaţi. Pe piaţa licitaţiilor pot înregistra comenzi membrii acţionari, membrii afiliaţi şi orice persoane juridice/fizice sau alte entităţi care au încheiat în prealabil un contract de prestări servicii cu Bursa de mărfuri. Pe piaţa mixtă pot înregistra oferte membrii acţionari, membrii afiliaţi, precum şi clienţii bursei. Pe piaţa creanţelor pot înregistra oferte membrii acţionari, membrii afiliaţi, precum şi clienţii bursei. Pot răspunde comenzilor şi ofertelor prevăzute expres de lege orice persoane fizice sau juridice interesate, în condiţiile stabilite prin reglementările Bursei de mărfuri.
441
Universitatea SPIRU HARET

Pot răspunde ofertelor prevăzute de lege membrii acţionari, membrii afiliaţi, precum şi clienţii bursei, în condiţiile stabilite prin reglementările Bursei de mărfuri. Subsecţiunea 8. Brokerii: Brokerii sunt persoane fizice aflate în relaţii de muncă exclusiv cu o societate de brokeraj, privind negocierea ofertelor şi efectuarea tranzacţiilor pe piaţa la disponibil, pe piaţa mixtă şi încheierea contractelor pe piaţa creanţelor. Brokerii sunt atestaţi de consiliul de administraţie al Bursei de mărfuri pe baza promovării examenului cursului de brokeri organizat de Bursa de mărfuri sau de organismele de formare profesională recunoscute de aceasta. Brokerului îi este interzis: a) să fie angajat, administrator sau cenzor/auditor la o altă societate de brokeraj, la o societate de servicii de investiţii financiare sau instituţie de credit ori să deţină participări de orice fel ar fi acestea la astfel de societăţi; b) să negocieze oferte şi să efectueze tranzacţii pe piaţa la disponibil în numele şi pe contul lui, în mod direct ori prin persoane interpuse şi/sau să încheie contracte pe piaţa creanţelor în numele şi pe contul lui, în mod direct ori prin persoane interpuse; c) să negocieze oferte pentru persoane juridice aflate în una dintre procedurile prevăzute în Legea nr. 64/1995, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; d) să negocieze oferte în mod discreţionar fără acordul clientului; e) să negocieze ofertele clienţilor altfel decât în strictă conformitate cu instrucţiunile primite de la aceştia. Secţiunea 2. Bursele de valori Subsecţiunea 1. Sediul materiei: Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, HG nr. 65/1991 privind împuternicirea Băncii Naţionale a României de a organiza Bursa de valori, M. Of. nr. 20 din 28 ianuarie 1991, conform prevederilor HG 65/1991, Banca Naţională a României este împuternicită să organizeze Bursa de valori ca societate pe acţiuni, în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Înfiinţarea
442
Universitatea SPIRU HARET

Bursei pe valori din Bucureşti se va face astfel încât aceasta să poată desfăşura operaţiunile specifice imediat ce vor fi îndeplinite condiţiile tehnice şi formele de funcţionare. Subsecţiunea 2. Scurt istoric al Bursei de Valori Bucureşti 1 Misiunea RASDAQ: RASDAQ se doreşte a fi o piaţă eficientă, cu reguli corecte, atractivă şi compatibilă cu standardele europene, să devină factor de influenţă a tendinţelor economice şi instituţionale şi să se constituie întrun mediu de dezvoltare şi iniţiativa antreprenorială prin oferirea de servicii, mecanisme şi norme pentru mobilizarea, atragerea şi alocarea eficientă a resurselor financiare, în condiţii de transparenţă şi siguranţă. 1995 Piaţa RASDAQ este rezultatul direct al cooperării româno-americane, legiferată, prin semnarea în 1995, a unui Memorandum de Înţelegere între Guvernele României şi SUA, prin care Agenţia pentru Dezvoltare Internaţională a Statelor Unite (USAID) a derulat în România proiectul „Dezvoltarea pieţei româneşti de capital”. 1996 Piaţa Naţională a Valorilor Mobiliare RASDAQ a fost oficial lansată la 25 octombrie. Acest eveniment a reprezentat un pas important în construcţia Pieţei de Capital din România. La acel moment, Bursa de Valori Bucureşti deja constituită nu avea capacitatea preluării responsabilităţii tranzacţionării unui asemenea număr de emitenţi, nici din punct de vedere tehnic, nici din cel al criteriilor de listare, mai restrictive, specifice unei burse de valori. 1997 RASDAQ a lansat prima licitaţie specială în România, destinată derulării operaţiunilor de vânzare a acţiunilor deţinute de Autoritatea pentru Privatizare şi Administrarea Participaţiilor Statului (APAPS). 1997 – 2000 RASDAQ a depăşit Bursa de Valori Bucureşti în valoarea anuală de tranzacţionare. 1998 La data de 31 iulie a fost lansat indicele RASDAQ Compozit. 1999 RASDAQ a publicat primul buletin lunar (pe internet) cu cei mai importanţi indicatori şi evenimente ale lunii anterioare, statistici,

1

Sursa: http://www.rasd.ro/BER/DespreBER.aspx 443
Universitatea SPIRU HARET

rapoarte ale emitenţilor, activitatea societăţilor de valori mobiliare, evoluţia preţurilor etc. 2000 Implementarea platformei RASDAQ de tranzacţionare a certificatelor de depozit bancar a marcat punctul de referinţă pentru începutul diversificării valorilor mobiliare oferite de Piaţa de Capital din România. 2002 RASDAQ a iniţiat un proces complex de transformare într-o bursa modernă. Acesta presupune schimbări de structură a acţionariatului, control, proceduri, transparenţă şi protecţia investitorilor. 2002 Noul Regulament de Integritate şi Transparenţă a fost aprobat de CNVM. Cei mai performanţi emitenţi au fost invitaţi să facă parte din Categoriile de Excelenţă în conformitate cu criterii financiare şi de piaţă. Au fost impuse, de asemenea, limitări mai stricte ale variaţiei zilnice a preţurilor. 2002 Au fost lansaţi oficial doi indici (RAQ-I şi RAQ-II), care urmăresc evoluţia zilnică a preţurilor acţiunilor pentru Categoriile de Excelenţă. 2002 Bursa Electronică RASDAQ a promovat conceptul de parteneriat cu emitenţii, în special pentru Categoriile de Excelenţă, în baza unui acord de principiu din partea societăţilor. Prevederile acestor acorduri se referă la standardele de transparenţă ale emitenţilor, care nu au fost impuse în anii precedenţi. 2002 La data de 10 octombrie a avut loc pentru prima dată în România Gala Premiilor Pieţei de Capital, eveniment menit să celebreze valorile care şi-au făcut simţită prezenţa în piaţa românească de capital pe ansamblu. Au fost scoase la rampă performanţe ale unor companii listate pe cele două componente ale pieţei româneşti de capital, precum şi contribuţiile unor instituţii sau personalităţi la dezvoltarea pieţei de capital din România (societăţi de avocatură, de consultanţă, personalităţi politice, mass-media etc). 2002 În data de 28 noiembrie, Bursa Electronică RASDAQ a organizat Seminarul de Instruire pentru emitenţi în domeniul Standardelor Internaţionale de Contabilitate (IAS). În baza unei colaborări cu firma de audit şi consultanţă DELOITTE & TOUCHE, reprezentanţi ai peste 20 de companii listate au avut posibilitatea de a participa la un schimb de experienţă pe tema IAS. Acest eveniment face parte din acţiunile întreprinse de Bursa Electronică RASDAQ în scopul
444
Universitatea SPIRU HARET

aproprierii de emitenţi şi de promovare a avantajelor apartenenţei la una din Categoriile de Excelenţă RASDAQ. 2003 Bursa Electronică RASDAQ, în strânsă colaborare cu CNVM, s-a ang