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O PODER JUDICIRIO E(M) CRISE

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Joo de Almeida Joo Luiz da Silva Almeida
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BERNARDO GONALVES FERNANDES


Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Professor de Teoria da Constituio e Direito Constitucional da Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP); Professor de Direito Penal, Teoria da Constituio e Direito Constitucional da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC-MG); Professor de Teoria da Constituio, Direito Constitucional e Hermenutica Jurdica no Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix; Professor de Direito Constitucional Praetorium-SAT (Brasil) e Praetorium (Rio de Janeiro) e dos Cursos de Ps-graduao em Direito Pblico do Jus Podivm (Salvador Bahia).

FLVIO QUINAUD PEDRON


Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Professor de Teoria Geral do Processo na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC-MG); Professor de Teoria do Estado, Filosofia do Direito e Hermenutica no Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix.

O PODER JUDICIRIO E(M) CRISE


Reflexes de Teoria da Constituio e Teoria Geral do Processo sobre o Acesso Justia e as Recentes Reformas do Poder Judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas

EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2007

A Minha esposa Rachel Ferreira Cazotti, por nossa abenoada comunho. A meu pai, pelo exemplo de vida. Bernardo Gonalves Fernandes

Aos meus avs, Tia Lene, meu pai e Lu, pelo constante incentivo e pela esperana em mim depositada. Flvio Quinaud Pedron

Agradecimentos, Em especial ao Professor Menelick de Carvalho Netto meu orientador no mestrado, doutorado e na vida. Ao Professor Jos Luiz Quadros, por tudo: ontem, hoje e sempre. Ao Professor Aroldo Plnio, pelo exemplo. Ao Professor Marcelo Andrade Cattoni, pela amizade. Ao Marcus Vincius, pela considerao. Bernardo Gonalves Fernandes

Ao Professor Marcelo Andrade Cattoni e ao Professor Menelick de Carvalho Netto, pelas lies dentro e fora da academia. Aos amigos, Arthur Martins e Bruno Arantes, colegas de academia, co-partcipes no projeto de um direito democrtico. Flvio Quinaud Pedron

Prefcio

Sumrio

xi

Introduo Objetivos e Marco Terico

O movimento por acesso Justia1 tem representado, nas ltimas dcadas, a mais importante expresso de uma monumental transformao do pensamento jurdico e das reformas normativas e institucionais dos pases que procuram resposta para a crise do direito e do judicirio em nossa poca. No Brasil, como no poderia deixar de ser, o tema tem sido objeto de inmeras discusses e reflexes nos ltimos anos. Expresses como: obstculos (barreiras) ao acesso Justia, falta de acesso Justia, descrena (desiluso) na Justia, inflao e insuficincia da atividade jurisdicional,2 bem como a crise do Judicirio,
1 Preliminarmente, deve ser aclarado que o termo acesso Justia, ora utilizado na pesquisa, faz uso da palavra Justia em maisculo, no como materializadora de uma pretenso de validade sobre a correo normativa, mas no sentido difundido pelos processualistas filiados a corrente instrumentalista, como Poder Judicirio. Aqui ntida a confuso (talvez uma perversidade proposital) entre o Judicirio, como rgo estatal para discusso de conflitos normativos e a Justia, como consenso racional sobre a ao humana. O debate gira em torno, na maioria das vezes, de uma preocupao central da doutrina tradicional ptria envolvendo a quantidade de processos (aspecto quantitativo) e a limitao de recursos tanto humanos quanto materiais disponveis para um acesso Justia que seja clere, efetivo e traduza respostas rpidas e eficazes aos conflitos levedos mesma. Dados que confirmam as preocupaes da dogmtica tradicional so, recorrentemente trazidos a cotejo, para justificar a preocupao com o acesso ou a falta do mesmo Justia nos tempos atuais. Nesse sentido: A simples enumerao de alguns dados suficiente para atestar (observar) o problema no Brasil. O Supremo Tribunal Federal recebeu, no ano de 1970, 6.367 processos; em 1980, foram 9.555, dez anos depois, 18.564; no ano de 1998 o nmero atingiu o montante de 52.636 processos recebidos. (...) cabe lembrar que o STF, na essncia, a corte Constitucional Brasileira composta de apenas 11 ministros. rgos semelhantes, no ce1

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com a necessidade sempre recorrente de reformas, so palavras da moda. Este trabalho surge no desafiante contexto social hodierno de uma filosofia ps-conscincia, marcada por uma profunda e crescente diferenciao entre os vrios subsistemas sociais, por uma acentuada autonomizao de antigas esferas normativas (Moralidade, Eticidade, Religio e Direito) atravs de um processo de modernizao caracterizado pela racionalizao social e cultural, pela diversidade e pluralidade de formas de vida e de vises de mundo as mais diferentes e at concorrentes e em desacordo acerca do que seja justo, perfazendo assim o conceito de sociedades altamente complexas, diferenciadas, descentralizadas, autonomizadas e em crescente processo de globalizao e internacionalizao (HABERMAS, 1997; RAWLS, 1993a; CATTONI DE OLIVEIRA, 2000; FERNANDES, 2004). A presente pesquisa visa, de forma crtica, a estabelecer uma discusso com a doutrina tradicional ptria sobre o que iremos cunhar de acesso qualitativo Justia. Mas o que queremos dizer com isso? O que seria acesso qualitativo Justia? Pois bem, o acesso Justia sob o aspecto qualitativo buscar ater-se to sonhada legitimidade das decises sob o paradigma jurdico do Estado Democrtico do Direito, servindo o mesmo, em nosso trabalho, de contranrio internacional, apresentam realidade diversa. A Suprema Corte Americana, em 1994, julgou 300 processos. Em Portugal, foram julgados 900. No Superior Tribunal de Justia brasileiro, nos anos de 1989 e 1990, foram distribudos, respectivamente, 6.103 e 14.087 processos. Em 1994, o nmero subiu para 38.670 e, em 1998, alcanou a quantidade de 92.107 feitos. No Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, foram autuados, nos anos de 1990, 1994 e 1998, pela ordem, 20.276, 65.792 e 131.413 processos. Na 1 instncia da Justia Estadual, Federal e do Trabalho, entraram, nos anos de 1990, 1994 e 1998, ao todo 5.117.059, 5.147.652 e 10.201.289 processos, retrospectivamente. (...) Entre 1990 e 1998, o nmero de processos distribudos aumentou em 56,8% na Justia do Trabalho, 106,4% na do Estado e 206,4% na Federal (MENDES, 2002:28). 2

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ponto a toda uma corrente processual instrumentalista e constitucional materialista que fomenta a maioria dos juristas nacionais, atrelados a um axiologismo tributrio da jurisprudncia dos valores alem de vis comunitarista no condizente, como veremos, com o modelo constitucional do processo, adequado a um pluralismo discursivodemocrtico que ser defendido. A preocupao central da obra girar em torno do Poder Judicirio e de sua (suposta) crise funcional. Todavia, adiantamos que poucas so as obras ptrias preocupadas em verificar se na realidade tal crise no revela um outro prisma que tem ficado olvidado (esquecido): a questo da legitimidade no que tange s decises prolatadas (e isso sim, o que chamaremos de um acesso qualitativo), que no se reduz aos problemas de operacionalidade e de eficincia (acesso meramente quantitativo Justia) institucional. No por acaso que Ronald Dworkin (1999), jusfilsofo norte-americano e um dos mais importantes pensadores do Direito contemporneo, ressalta a importncia de como o judicirio e as suas decises afetam, e muito, a vida de todos ns que vivemos, de uma forma ou de outra, sob o que denominou de imprio do Direito. Para ele, importante (e central no Direto hodierno) o modo como os juzes decidem os casos que lhes so apresentados. Exemplificando, cita Learned Hand, um dos melhores e mais famosos juzes dos Estados Unidos que reconhecia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos. Nesse sentido: Os processos criminais so os mais temidos de todos, e tambm os mais fascinantes para o pblico. Mas os processos civis, nos quais uma pessoa pede que outra indenize ou ampare por causa de algum dano causado no passado ou ameaa de dano, tm, s vezes, conseqncias muito mais amplas que a maioria dos proces3

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sos criminais. A diferena entre dignidade e runa pode depender de um simples argumento que talvez no fosse to poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte. As pessoas freqentemente se vem na iminncia de ganhar ou perder muito mais em decorrncia de um aceno de cabea do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo (DWORKIN, 1999:03). Mas qual origem (e o porqu) de tais questionamentos sobre a crise do poder judicirio e a dificuldade de um acesso Justia adequado? Ser que no atual paradigma jurdico do Estado Democrtico de Direito abriga-se (ainda) a possibilidade de que o direito seja produto da vontade individual e momentnea do magistrado? Ser que no h elementos at mesmo processuais para o desenvolvimento de uma construo conjunta das partes na deciso? Ou estaramos fadados a aceitar a afirmao de outro juiz norte-americano, Oliver Wendell Holmes, para quem o direito (e naturalmente a deciso judicial) era entendido como uma conseqncia do caf da manh dos magistrados? Preliminarmente, devemos lembrar-nos de que ao longo da histria institucional brasileira, o processo democrtico foi marcado por uma caminhada de longos e profundos tropeos e que, supostamente, a Carta de 1988, conhecida como a Constituio Cidad, talvez exera um papel fundamental na mudana do quadro que apresentamos. Na realidade, a leitura do texto maior demandar uma discusso a respeito de paradigmas que concorrentemente ainda competem na disputa por qual seja a melhor leitura do nosso direito e de nossas prticas sociais (o que inclui as prticas jurdicas). Por isso mesmo, aps a breve descrio dos objetivos do trabalho, ser de suma importncia que precisemos o pano de fundo terico a ser abordado e desenvolvido, isto , o marco terico.
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Logo, no poderia ser diferente conforme os motivos que ainda iremos apresentar que para tal empreitada lanssemos mo da teoria discursiva do direito de Jrgen Habermas, que luz de uma filosofia ps-metafsica da linguagem diferentemente, por exemplo, de uma filosofia da conscincia, apegada a uma teoria dos dois mundos ou de uma teoria constitucional de cunho ontolgico, que realiza uma releitura dicotmica (em oposio) entre a Constituio real e a Constituio ideal que trabalha a tenso (e no oposio!) entre a faticidade e validade, que permeia todo o Direito moderno. Nessa tica, o Direito moderno teria o peso da faticidade de ser imposto de cima para baixo e, por isso mesmo, deveria requerer legitimidade. Este inclusive um problema srio da modernidade, pois no se encontra ditadura que se afirme como ditadura e que no se fundamente como democracia ou governo do povo, ainda que, para isso, seja preciso falar que o povo dbil mental e que o governo estar cuidando dele at que ele (povo) amadurea. Afinal, como j nos alerta Mller (1998), falar em povo utilizarmos de um conceito gordo, facilmente manipulvel. Tambm nesse sentido importante observarmos que a teoria discursiva do Direito busca, sem dvida alguma, superar os dilemas epistemolgicos legados pelo Positivismo, pela Hermenutica Filosfica e pelo Realismo Jurdico (BARACHO JNIOR, 1998:208; CATTONI OLIVEIRA, 2000:33), na medida em que no se deixa vincular a um nico ponto de vista disciplinar, mas pelo contrrio, permanece aberta a diferentes pontos de vista metodolgicos,3 segundo Habermas:
3 Freitag (2002) ilustra bem a questo, quando justificando sua opo pelo autor, atravs do exemplo dos campos da moral e da tica, demonstra que o pensamento habermasiano busca abrir-se para um discurso no restrito aos filsofos (Plato, Aristteles, Kant, Hegel, etc.), sendo mais abrangente em seu contedo, a ponto de adentrar em discusses prprias da Sociologia (Weber, Durkhein, Parsons, Luhmann, etc.), da Histria (Koselleck, Hobsbawn), da Psicologia (Freud, Piaget, Kohlberg, 5

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Arrastada para c e para l, entre a faticidade e validade, a teoria da poltica e do direito decompe-se atualmente em faces que nada tm a dizer umas s outras. A tenso entre princpios normativistas, que correm o risco de perder o contato com a realidade social, e princpios objetivistas, que deixam fora de foco qualquer aspecto normativo, pode ser entendida como admoestao para no nos fixarmos numa nica orientao disciplinar e, sim, nos mantermos abertos a diferentes posies metdicas (participante versus observador), a diferentes finalidades tericas (explicao hermenutica do sentido e anlise conceitual versus descrio e explicao emprica), a diferentes perspectivas de papis (o do juiz, do poltico, do legislador, do cliente e do cidado) e a variados enfoques pragmticos na pesquisa (hermenuticos, crticos, analticos, etc). As pesquisas delineadas a seguir movimentam-se nesse amplo espao. (HABERMAS, 1997:25) Com isso, a teoria que adotamos tenta desvincular-se da falcia culturalista de pensar sempre a Constituio em termos de Real x Ideal, enxergando ( luz de uma tradio ora rechaada) um hiato (buraco, lacuna) entre o direito e a realidade, o que faz com que se mantenha cega tenso (j aqui citada) entre a faticidade e a validade (CATTONI OLIVEIRA, 2000:38), pois segundo nossa linha de abordagem, que ser desenvolvida, no h (definitivamente) uma idealidade realizada, como no h real, sobretudo na modernidade, que se d atravs de idealidades abstratas. Nesses termos, para que no pairem dvidas, advogamos que, como no poderia deixar de ser, a realidade j plena de idealidades (HABERMAS, 1997:21ss.) e a partir da, qualquer discurso pr-giro lingstico, que (re)afirme o fosso entre a realidade nua e crua e o ideal presente normativamente, tende a ser um equvoco.
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Portanto, esse tipo de abordagem acaba (por falta de complexidade), to somente por naturalizar e enraizar as diferenas entre o que chamado de real (s vezes, perverso) e o que intitulado de ideal (presente nas normas, por exemplo, constitucionais). Alm das pr-compreenses subjacentes de cunho teortico, mister ainda informar a correlao no trabalho entre a Teoria da Constituio e a Teoria Geral do Processo, pois a pesquisa tambm ser permeada por esta tenso (nesse caso entendida como confluncia). Nesse sentido, a comunho ou correlao hodierna entre essas duas disciplinas ser explorada visto ser um trabalho sobre o acesso Justia e a crise do Judicirio que, obviamente, envolve no apenas o Direito Constitucional, mas a Teoria da Constituio como meta-teoria.4 Alis, nesse sentido, j falava Enrico Tullio Liebman, influente processualista, que na dcada de 50, embora em outro contexto e num marco terico processual e constitucional diferente do que aqui ser trabalhado: Se o processo realizado, ignorando ou negligenciando a ligao com os outros ramos do direito e em forma particular com o Direito Constitucional, torna-se um tedioso e estril cmputo de formalidade e termos; ele adquire, ao contrrio, o seu verdadeiro significado e se enriquece de razes diversamente importantes quando entendido como o estudo do aparato indispensvel de garantias e de procedimentos estabelecidos para a defesa dos direitos fundamentais do homem, no

etc.), do Direito (Rawls, Dworkin, Michelman, etc.), entre outras reas, de modo que os autores por ele mencionados no so apenas referncias bibliogrficas, mas antes, assumem o papel de verdadeiros interlocutores. Na esteira, sobretudo, de ITALO ANDOLINA E GIUSEPE VIGNERA atravs da famosa obra Il Modelo costituzionale del processo civile italiano (1990). 7

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rigor da disciplina necessria de uma funo pblica. Quando se leva em conta esse quadro mais amplo, entende-se o significado de uma afirmao como esta: o Cdigo de Processo Civil no outra coisa a no ser a lei regulamentar da garantia da justia contida na Constituio. (LIEBMAN, 1952:328) Passadas as consideraes iniciais, vislumbramos a anlise dos pontos a serem abordados para a construo do efetivo acesso Justia atravs da qualidade das decises no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Falando em paradigmas, o primeiro captulo, de suma importncia para o desenvolvimento da obra, versa justamente sobre a anlise e o estudo do que sejam os paradigmas e quais foram os mesmos (segundo Habermas, os de maior sucesso) no decorrer das relaes entre Estado, Sociedade e Direito at os dias atuais. Certo que, para haver uma reconstruo do acesso Justia, preciso existir a noo de como o tema deve ser apreendido nos diferentes panos de fundo de Sociedade e de Estado que so delineados, sobretudo, na histria do constitucionalismo moderno. Vistos os paradigmas e definidas as diretrizes que estruturalmente devem ser desenvolvidas, entramos no segundo captulo, que buscar encontrar, j com o pano de fundo do acesso Justia demarcado, uma teoria processual compatvel com o paradigma democrtico discursivo delineado no primeiro captulo. O segundo captulo estudar as teorias sobre: a natureza jurdica do processo e sua instrumentalidade, bem como os escopos da jurisdio que marcam a fase de apogeu metodolgico da teoria processual seguida pela maioria dos processualistas ptrios. Tambm buscaremos uma alternativa para o que chamaremos de modelo constitucional do processo, tpico do paradigma do Constitucio8

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nalismo Social, que ainda paira sobre a nossa tradio. Como conseqncia, uma leitura paradigmtica condizente com o Estado Democrtico de Direito revela em um prisma procedimental que a crise do Judicirio no pode ser superada, mas ao contrrio, que a mesma desempenha um papel produtivo na sociedade, uma vez que colocar (como bem coloca) o Judicirio e suas decises no centro das discusses pblicas, permitindo (possibilitando) ventilao e crtica (reflexo) pela sociedade. O terceiro captulo ser destinado anlise das vrias teorizaes sobre o acesso Justia em nosso ordenamento jurdico e tambm em direito comparado, sobretudo com os autores italianos afetos a nossa tradio processualstica e vice-versa. Esse estudo ser de fundamental importncia para observarmos como a doutrina define e trabalha o acesso Justia, para que possamos avaliar o debate em torno do mesmo no contexto tpico de seu surgimento (ps-Estado Liberal) no Estado Social de Direito e seu posterior desenvolvimento enquanto movimento. As pesquisas envolvero, principalmente, o ambiente circundante na dcada de 60 do sculo passado at os dias atuais. O quarto captulo destinado construo do acesso Justia, constitucionalmente adequado ao Estado Democrtico de Direito no que tange qualidade das decises judiciais e sua legitimidade. Como realizar a difcil tarefa de produzir decises justas que reduzam a complexidade do acesso Justia em ordenamentos jurdicos como o brasileiro? Como enfrentar a crise (alis, crise?) do Poder Judicirio? Como localiz-la (se existente da forma propalada pela doutrina dominante)? Qual a diferena do modos operandi do paradigma de Bem-estar social e do Paradigma democrtico discursivo para trabalhar (e buscar solues) a tenso (agora, infelizmente existente! Vide a busca desenfreada por reformas padronizadoras e unicamente redutoras de demandas) entre a legitimidade das
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decises e a efetividade celeridade (a todo custo) da prestao jurisdicional.5 Uma proposta vir com a reconstruo das teses de autores conscientes (at mesmo porque participantes) da reviravolta lingstico-pragmtica, que ao partir para uma leitura procedimental do Estado Democrtico de Direito, conjugam a faticidade e a legitimidade inerentes ao direito. Estes autores so: Ronald Dworkin e sua tese do Direito como Integridade; Jrgen Habermas e sua proposta de uma Teoria Discursiva do Direito e da Democracia; e Klaus Gnther, que partindo da teoria discursiva habermasiana, fornece uma proposta de auto-compreenso do direito atravs da separao entre discursos de justificao e discursos de aplicao normativa. A concluso no vislumbra a propositura de uma soluo pronta (acabada) para os complexos problemas debatidos, mas aponta para a necessidade de buscarmos, atravs de uma teoria discursiva do direito, sem a iluso de supostos idealizantes, a legitimidade das decises, no atravs do virtuosismo tico-poltico de um juiz solipsista ou da efetividade processual pragmtica massificada e engendrada em um pretenso interesse pblico, mas sim, atravs das garantias processuais da deciso participada na qual se consideram discursiva e simetricamente as argumentaes de todos os afetados.

Desde j, deixamos claro que o presente trabalho no concorda com o uso de expresses como prestao jurisdicional ou tutela jurisdicional por consider-las como resqucios da teoria instrumentalista do processo, que compreende (e confunde) a relao jurdico-material com a dinmica processual. Ao invs disso, fazemos uso do termo atividade jurisdicional que no transmite nenhum vnculo de subordinao insustentvel quer entre juiz e parte, quer entre autor e ru.

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Captulo 1 A Teoria da Constituio no Paradigma Procedimental do Estado Democrtico de Direito

Neste captulo, vamos ater-nos ao marco terico que desenvolver os trabalhos subseqentes. A problemtica se relaciona com o que a doutrina jurdica, nos ltimos anos, acostumou-se a chamar de paradigma. Alis, tudo (principalmente, ps-giro hermenutico e lingstico) (ou se torna) uma questo de paradigmas e eles nos acompanham por todo o estudo sobre o acesso Justia (e porque no dizer, sobre o constitucionalismo, a crise ou no do Poder Judicirio, a Teoria do Processo, o Estado de Direito, etc.). necessrio analisar o que estamos chamando de paradigmas, como eles atuam e quais so eles. Passada essa etapa, tentaremos construir um conceito de Teoria da Constituio e de Teoria Geral do Processo compatveis com o marco terico citado (apresentado) na introduo. Os professores Menelick de Carvalho Netto, Marcelo Andrade Cattoni e Marcelo Campos Gallupo, em seus estudos, apontam as origens da introduo do termo paradigma na discusso epistemolgica contempornea, partindo das digresses de Thomas Kuhn. Em A estrutura das revolues cientficas, Thomas Kuhn afirma que paradigmas so realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. Ampliando e redefi11

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nindo, com Habermas1 o conceito de paradigma para o campo das Cincias Sociais e no mbito dessas para as reflexes acerca do Direito, afirma que: Por esse ltimo (paradigmas de Direito), entendo as vises exemplares de uma comunidade jurdica que considera como os mesmos princpios constitucionais e sistemas de direitos podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade. E continua a conceituao habermasiana afirmando mais adiante: Um paradigma delineia um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos constitucionais e princpios devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funes a eles normativamente atribudas (HABERMAS, 1997:194-195; CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:36). Cattoni de Oliveira2 explicita as colocaes habermasianas, afirmando ainda que as compreenses jurdicas
1 Aqui bom deixar claro que h uma fundamental diferena na noo de paradigmas adotada por Kuhn (tpica do que classicamente chamaramos de Cincias Naturais) e na trabalhada por Habermas em sua obra Facticidade e Validade (1997) no que tange ao Direito. Nesses termos, temos que para Kuhn o paradigma diz respeito a potencialidade (possibilidade) de alcanar-se um consenso de fundo no que tange a uma pretenso normativa voltada (direcionada) para a verdade. J para Habermas, a questo deslocada da filosofia da cincia (e do mundo objetivo) para a teoria do Direito (que se encontra, assim como a filosofia poltica) no campo normativo de correio normativa. A advertncia se justifica porque h uma clara distino em Habermas (desde os primrdios da pragmtica universal datada de 1976 e sempre desenvolvida pelo mesmo) entre as pretenses de verdade e de correio e os seus respectivos mundos: a verdade diz respeito existncia (ou no) de estados de coisas, ao passo que a correo reflete o carter obrigatrio dos modos de agir (Moral, Direito). (HABERMAS, 2004:267) Em recente texto, Cattoni de Oliveira (2006) continua o desenvolvimento de sua obra iniciada na dcada de 90 com a convico de outrora de que as teorias do direito movem-se inafastavelmente sob o pano de fundo de concepes paradigmticas. Neste sentido, afirma o autor que Num contexto ps-positivista, pode-se reflexiva e reconstrutivamente afirmar que as teorias do direito movem-se sobre o pano de fundo de concepes paradigmtico-jurdicas acerca das distines, finalidades e perspectivas de interpretao e aplicao do Direito e, assim, podem ser compreen-

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paradigmticas de uma poca, refletidas por ordens jurdicas concretas, referem-se s imagens implcitas que se tem da prpria sociedade; um conhecimento de fundo, um background, que confere s prticas de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade jurdica (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:37). interessante observar, ainda no que diz respeito conceituao do termo paradigma que, como nos mostra Menelick de Carvalho Netto, a histria irrecupervel e com certeza muito mais rica do que os esquemas traados luz de um paradigma, tendo, obviamente, a reconstruo paradigmtica de estar necessariamente vinculada aos objetivos delimitados em uma pesquisa.3 Afirma-se, na modernidade4 (com a superao da concepo pr-moderna de viso de mundo) a existncia de
didas como reconstrues paradigmticas do Direito, como a problematizao de paradigmas do direito (Habermas) que pressupem um modelo de sociedade contempornea (Wieacker), a fim de descrever/prescrever de que modo esse Direito deve ser compreendido de modo a cumprir, num dado contexto, as funes a ele normalmente atribudas nos processos de integrao social. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006) (...)Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo que se verifica mediante rupturas, atravs da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de prcompreenses e vises-de-mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silncio assentado na gramtica das prticas sociais, que a um so tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo. Por outro lado, tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados. claro que a histria como tal irrecupervel e incomensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui sero apresentados, bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstruo e releitura dos eventos histricos. Assim, o nvel de detalhamento e preciosismo na reconstruo desses paradigmas vincula-se diretamente aos objetivos da pesquisa que se pretende empreender (CARVALHO NETO, 1999:103).(grifos nossos) Partindo de algumas digresses filosficas comuns, alguns tericos vo consubstanciar a concepo pr-moderna de vida e de mundo como um 13

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dois grandes paradigmas (segundo Habermas, os de maior sucesso) de Estado e de Direito, que vo consubstanciar
amalgama no qual Direito, tica, Moral Religio e tradies so fundamentados em uma ordem transcendente que no se distingue (se diferencia). A idia de direito se liga ainda noo de debitum, coisa devida a algum em virtude de seu lugar de origem de sua posio ou status, enquadrado num sistema de castas. O Direito funcionaria como um meio de conservao dos privilgios de cada casta, de modo a ensejar uma aplicao em regra casustica e individual sem (desvestido) um carter (vis) universalizvel advindo de um ordenamento dotado de normas gerais e abstratas valida para todos indistintamente e da mesma forma. Segundo Marilena Chau (1992), a modernidade traz a marca do pensamento racionalista, modificando a compreenso mtica e divinizada da pr-modernidade. Sem dvida, a pr-modernidade absolutivizava a concepo de mundo na medida em que se buscava a total eliminao do risco, baseada (a nosso ver) em um projeto nico de vida atrelado noo de pertencimento e comunho. Nesse sentido, Marcelo Galuppo (2002) trabalha o pluralismo como um fenmeno eminentemente ligado modernidade afirmando que com seu advento, a sociedade se torna complexa e, ao contrrio das sociedades antigas e medievais, haver uma convivncia entre vrios projetos de vida, formas de vida e valores muitas vezes diferenciados (e at antagnicos). A ttulo de exemplo, Galuppo, trabalhando a pr-modernidade (j no seu final) e a ruptura moderna, afirma de forma clara que: A modernidade uma poca de profundas rupturas, uma poca de descentramentos. O mundo medieval era um mundo centralizado na terra, na Europa e na Igreja Catlica Romana. Como aponta Hannah Arendt (1991:260), a utilizao por Galileu da luneta para investigar o cu, mostrando que a terra no era o centro do universo, as grandes navegaes mostrando que a Europa no era o centro da terra e a Reforma Protestante, fazendo a Igreja Catlica Romana perdesse a posio de centro da civilizao ocidental so decisivas na mudana de viso de mundo. Novos conceitos determinantes do modo moderno de ver o mundo, surgem nessa poca (apesar de nos iludirmos quanto a sua existncia desde sempre): 1. o conceito de sujeito, 2. o conceito de futuro 3. o conceito de dever. (GALUPPO, 2002:57) Sobre a relao do direito com a modernidade importante colocar que com a mesma h uma autonomizao de esferas sociais com cada uma assumindo seu cdigo prprio (o direito se coloca como subsistema social com uma lgica prpria de operacionalizao e reproduo). Alm disso (autonomizao e especializao) importante frisar ainda que: (...)a Modernidade concebe a sociedade como uma sociedade de pessoas (aritmeticamente) iguais que compartilham vrios e distintos projetos de vida. Se todas as pessoas possuem (aritmeticamente) o mesmo valor, no h razes para que o direito crie distines entre pessoas. O princpio 14

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respectivamente o Estado Liberal (Estado de Direito) e o Estado Social (Welfare State). Alm dos mesmos, vamos observar (e trabalhar) ainda o que chamaremos de reflexivo paradigma procedimental do Estado Democrtico de Direito. Eles sem dvida vo trazer a lume uma imagem e um modelo implcito de mundo e de sociedade, consubstanciando respectivamente no subsistema do Direito: o Constitucionalismo Clssico, o Constitucionalismo Social e o Constitucionalismo procedimental do Estado Democrtico de Direito advindo (sobretudo para alguns autores) do final da dcada de 70 at os dias atuais, como veremos de forma insofismvel a partir deste momento. O primeiro paradigma centra-se na figura do indivduo como sujeito de direito. Nesse sentido sob o paradigma liberal, caberia ao Estado, atravs do Direito Positivo (dotado de abstratalidade e generalizao), garantir certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, deixando a busca da felicidade em mos de cada indivduo (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:37). A Constituio, como no poderia deixar de ser, reflete esse paradigma, sendo compreendida como um mero instrumento de governo (como o estatuto jurdico-poltico fundamental da organizao da sociedade poltica). atravs da Constituio, compreendida como organizao e limitao do poder poltico, que se justifica o Estado, que legitimado pelo Direito e pelo regime representativo, passa a ser concebido como Estado de Direito, como Estado Constitucional (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:38).
ideolgico que orienta o surgimento do direito moderno ento, o princpio da generalidade da lei, que surge como mecanismo para evitar os privilgios, tpicos das ordens do Antigo Regime (FERRAZ JR, 1994:122). Para esse novo direito, avesso aos privilgios e tendente generalizao, a igualdade deve desempenhar a funo de incluir os cidados nos direitos e no mais de exclu-los (de privilgios) (GALUPPO, 2002:74). 15

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O direito, sob o paradigma liberal, seria uma ordem, um sistema fechado de regras, que teria por funo, conforme Cattoni de Oliveira, estabilizar expectativas de comportamento, determinando os limites e, ao mesmo tempo garantindo a esfera privada do indivduo. Seria atravs de leis gerais e abstratas garantindo ainda que formalmente liberdade, igualdade e propriedade, que todos os sujeitos receberiam os mesmos direitos subjetivos, sendo os direitos e garantias fundamentais entendidos como verdadeiras garantias negativas da no interveno do Estado na sociedade. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:39; QUADROS DE MAGALHES, 2002:63) luz do raciocnio explicitado, afirmamos que a estrutura da Constituio do Estado de Direito, foi essencialmente negativa (abstencionista). Nesse diapaso, so contundentes as explanaes de Carvalho Netto: O Direito, enquanto normatividade especfica, diferenciada e decorrente de idias abstratas consideradas verdadeiras por evidncia, como analisa Marcuse, s poderia ser compreendido agora como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas observao de todos por um aparato de organizao poltica laicizado. O que se produz mediante um processo de reduo, em que o direito deixa de ser a coisa devida transcendentalmente assentada na rgida e imutvel hierarquia social da sociedade de castas, para se transformar no direito, ou seja, em um ordenamento constitucional e legal que se impe, a toda uma afluente sociedade de classes, a observncia daquelas idias abstratas tomadas como direito natural pelo jusracionalismo. (...) o direito visto, assim, como um sistema normativo de regras gerais e abstratas, vlidas universalmente para todos os membros da sociedade. (...) A vivncia das idias abstratas que confor16

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mavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz negao prtica das mesmas na histria. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminam por aprofundar as prticas de maior explorao do homem pelo homem de que se tem notcia na histria, possibilitando um acmulo de capital jamais visto. (...) Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a colocar agora em xeque a ordem liberal e a um s tempo animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforam com a luta pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e de livre organizao sindical e partidria, como a pretenso a um salrio mnimo, a uma jornada mxima de trabalho, seguridade e previdncias sociais, ao acesso sade, educao e ao lazer. (CARVALHO NETTO, 1999:106) Aps a Primeira Guerra Mundial, tem incio um novo paradigma de Estado. Devemos observar que o perodo do Estado Liberal gerou a maior explorao do homem pelo homem de que se tem notcia na histria da humanidade. Jornadas de trabalho de 15 a 17 horas por dia, idosos, crianas e mulheres em rodzio nos postos de trabalho, remuneraes aviltantes levando ou conduzindo milhes de desvalidos completa misria, alm de uma fortssima represso a qualquer tipo de protesto, bem como um exrcito de mode-obra de reserva criado nas periferias, em condies degradantes, levaram ecloso de um sem nmero de questionamentos e movimentos sociais (socialismo utpico, cientfico e anarquistas). Com a crise da sociedade liberal e a cabal demonstrao de seu desgaste com suas promessas irrealizadas (de fim de privilgios, igualdade, liberdade e cidadania etc...), com o surgimento (advindo das revolues industriais burguesas) de um capitalismo cada vez mais monopolista e com aumento sempre recorrente das
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demandas sociais e polticas, desembocamos (sobretudo aps a Primeira Guerra Mundial) no que se convencionou chamar de Constitucionalismo Social. Em extensa abordagem sobre a anlise paradigmtica, Jos Alfredo Baracho Jnior trabalhando Pablo Lucas Verdu (1972) traz a cotejo as causas do surgimento do Estado Social de Direito, sendo que o desenvolvimento do movimento democrtico e do capitalismo implicou a problematizao da estrutura liberal. Em conseqncia, as tcnicas e instituies liberais tiveram que ser estendidas a parcelas da populao antes excludas. A universalizao do sufrgio, a liberdade de associao entre os trabalhadores, o surgimento de grandes partidos polticos, a ampliao das atividades econmico-sociais do Estado so apontados por Lucas Verdu como as notas caractersticas do processo de transformao do paradigma liberal. (BARACHO JNIOR, 1998:65) Cabe-nos salientar que a partir desse novo paradigma, a sociedade de massas do ps-Primeira Guerra no mais apenas de indivduos proprietrios privados, mas uma sociedade conflituosa, dividida em vrios grupos, coletividades, classes partidos e faces em disputa, cada qual buscando seus interesses. No mais um Estado liberal neutro, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social e que busca, inclusive, estabelecer formas de vida concretas, impondo pautas pblicas de vida boa. O Estado Social que surge aps a Primeira Guerra e se afirma aps a Segunda, intervm na economia atravs de aes diretas e indiretas, visa a garantir o capitalismo atravs de uma proposta de bem-estar que implica a manuteno artificial da livre concorrncia e da livre iniciativa, assim como a compensao das desigualdades sociais atravs da prestao estatal de servios e da concesso de direitos sociais. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:40-41)
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Tais direitos vm alargar e, sobretudo, redefinir os clssicos (direitos da primeira gerao) direitos de vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade. a chamada materializao dos direitos. Observamos tambm, nesse momento, o surgimento dos chamados Direitos de segunda gerao, ou melhor dizendo, os Direitos Sociais. Como principal conseqncia dessa ruptura, temos uma ampliao no conjunto dos direitos fundamentais, resultante no somente de um acrscimo de direitos, mas tambm de uma completa alterao nas bases de interpretao dos direitos anteriores.5 A estrutura da Constituio passa a ser essencialmente positiva em termos de prestaes que este Estado deveria providenciar a seus (agora tratados como) clientes. Seria a mesma, agora, o estatuto jurdico-poltico fundamental do Estado e da sociedade, pois prescreveria programas polticos, definindo procedimentos e estruturando competncias que antes no eram de sua alada. Nesse sentido, famosa a citao do discpulo de Carl Schmitt, Ernest Forsthoff que afirma nitidamente alinhado a este paradigma ser o Estado Social um Estado que garante a subsistncia e, portanto, Estado de prestaes... (FORS-

muito difundido, no Brasil, o entendimento de que os direitos fundamentais poderiam ser divididos em geraes, por exemplo, como fez Bonavides (1997). Todavia, o presente trabalho, tributrio da posio defendida por Cattoni de Oliveira (2002:103), considera imprpria a diviso dos direitos fundamentais em geraes, pois a cada paradigma jurdico, assiste-se a uma redefinio completa dos direitos fundamentais. Tambm no adere ao conceito atualmente trabalhado na doutrina ptria de dimenses de direitos, desenvolvido por Andr Ramos Tavares e outros. Esse, apesar de ir alm da idia de geraes se mostra insuficiente, assim como o conceito que visa superar, na medida em que se reveste de uma perspectiva meramente semntica, no condizente com a perspectiva de giro hermenutico e lingstico que ora empreendemos a luz da teoria discursiva do direito. 19

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THOFF, 1986:49) Afirma-se no paradigma do Estado social literalmente que Assim, todo o direito pblico, imposio de um Estado colocado acima da sociedade, de uma massa amorfa, carente de acesso sade ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda dimenso do pblico e tem que prover os servios inerentes aos direitos de Segunda gerao sociedade, como sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia clientela. (CARVALHO NETTO, 1999:107) No incio da dcada de 70, a crise do paradigma do Estado Social comea a manifestar-se com grande intensidade. Aquele que deveria ser o cidado se transformou em cliente deste Estado gigantesco que deveria reger toda a sociedade. A prometida cidadania se transforma em um repugnante clientelismo,6 segundo o qual direitos so garantidos e concretizados no limite do possvel (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:59). No esteio de movimentos sociais, tais como o estudantil de 1968, o pacifista, o ecologista e o das lutas pelos direitos das minorias, alm dos movimentos contra-culturais, que passam a eclodir a partir da segunda metade da dcada de 60, a nova esquerda, a chamada esquerda no-

Habermas (1998: 497-498; 2000:171) identifica o desenvolvimento de um paternalismo por parte do Estado, no paradigma do Estado Social, em razo da adoo de programas polticos compensatrios s necessidades de uma sociedade de massas, que se mostra incapaz de se autodeterminar, de definir para si suas necessidades. Logo, torna-se massa facilmente modelada por um Estado nos moldes do Leviat hobbesiano (CARVALHO NETTO, 1999b: 480). A proposta por cidadania permanece nesse paradigma como uma espera irrealizada.

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estalinista, a partir das duras crticas tanto ao Estado de Bem-Estar denunciando os limites e o alcance das polticas pblicas, as contradies entre capitalismo e democracia quanto ao Estado de socialismo real a formao de uma burocracia autoritria, desligada das aspiraes populares cunha a expresso Estado Democrtico de Direito. O Estado Democrtico de Direito7 passa a configurar uma alternativa de superao tanto do Estado de BemEstar quanto do Estado de Socialismo real (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:43). Menelick de Carvalho Netto mostra-nos com propriedade que as constantes crises econmicas colocam em cheque a racionalidade objetivista dos tecnocratas bem como a oposio antittica entre a poltica e a tcnica.8 Assim, o Estado, interventor de bem-estar transformou-se
7 tambm comum denomin-lo como Estado de Direito Democrtico, conforme a tradio portuguesa (CANOTILHO, 2003), entendendo-se que o termo democrtico deveria adjetivar Direito, ao invs de Estado. Contudo, o art. 1.o da atual Constituio da Repblica brasileira fez uso da outra expresso, muito possivelmente para realar a ruptura com a postura autocrtica assumida pelo Estado Brasileiro a partir de 1964. Todavia, a partir de uma compreenso procedimentalista, como faz Habermas (1998), possvel ainda defender que tanto democrtico quanto de Direito representam adjetivaes simultneas de Estado. Com isso, caracterizase a relao de tenso de ambos os conceitos (HABERMAS, 2003:171-172; CARVALHO NETTO, 2003a:81), em substituio noo de oposio, que transparece no debate entre as tradies liberais e republicanas, no sentido de procurarem estabelecer uma relao de prioridade entre Estado de Direito (constitucionalismo) e Democracia (soberania popular). Segundo Habermas (1994b:124), o paradigma do Estado Social padece de uma contradio entre seu objetivo e o meio que escolhe para concretiz-lo. O que seria o seu objetivo a construo de formas de vidas estruturadas igualitariamente, que fossem capazes de exercer uma autoregulao espontnea se v frustrado pelos obstculos levantados pelo Poder Administrado, regido pela lgica da burocracia jurdico-administrativa, que acaba contaminando os programas polticos. Alm do mais, o estatal no capaz de identificar a sociedade, que por meio de organizaes civis passa a exigir uma maior participao; no mais depende da postura burocratizante (instrumentalizante) do Poder Administrativo nas decises sobre direitos. 21

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em empresa acima das outras empresas. Com a chegada das sociedades hipercomplexas, da era da computao ou ps-industrial, as relaes se tornam extremamente complexas e fludas. Nesse contexto, a relao entre o pblico e o privado novamente rediscutida: as associaes da sociedade civil passam a representar o interesse pblico contra um Estado privatizado ou omisso. Surge, nesse iter, os chamados Direitos de terceira gerao, denominados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos do consumidor e direitos ambientais entre outros. Nos dizeres do professor: (...) A relao entre o pblico e o privado novamente colocada em xeque. Associaes da sociedade civil passam a representar o interesse pblico contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1 gerao e 2 gerao ganham novo significado. Os da primeira so retomados como direitos ( agora revestidos de uma conotao sobretudo processual) de participao no debate pblico que informa e conforma a soberania democrtica de um novo paradigma, o paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito e seu direito participativo, pluralista e aberto (CARVALHO NETTO1999:109). Em relao atual Carta Constitucional, Cattoni de Oliveira nos mostra que diferentemente, por exemplo, do texto originrio da Constituio portuguesa de 1976, por no buscar predeterminar uma forma de vida concreta, algo que poderia estar presente numa opo de tipo socialista, a Constituio brasileira de 1988 pretende possibilitar a superao das desigualdades sociais e regionais, atravs do progressivo aprofundamento da democracia participativa, social, econmica e cultural, no sentido de realizar-se um ideal de justia social processual e consen22

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sualmente construdo, s possvel com o fortalecimento da esfera pblica poltica, de uma opinio pblica livre e de uma sociedade civil organizada e atuante (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:44). Nesse momento, de bom tom deixar consignado que definir uma teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito no mero jogo de palavras. Falar em Estado Democrtico, para ns, no significa, sob nenhuma hiptese, alinhar-se a posies que dizem conceitualmente algo, mas na verdade, esto a uma grande distncia do que aqui estamos prelecionando. Dizer, por exemplo, que a Constituio (simplesmente) define o Estado como democrtico de Direito, ou que busca uma justia historicamente determinada ou que possui um sentido axiolgico determinado, atravs de uma ordem extensa de valores (CLVE, 1993:143; MARINONI, 2000:23; SILVA, 1999:123), com certeza, no traduz (alis, muito pelo contrrio) o que estamos chamando de paradigma procedimental do Estado Democrtico de Direito. Se a promessa de concesso de cidadania advinda da ruptura do Estado Liberal com o nascimento e desenvolvimento do Estado Social9 no foi efetivada, agora se busca
9 preciso deixar claro, quando criticamos o paradigma do Estado Social (em seus vrios vieses, que sem dvida se diferenciam, mas que tambm, sem dvida, guardam traos em comum, compartilhados) no estamos renegando a necessidade de determinadas polticas pblicas e de polticas redistributivas luz de uma perspectiva, por exemplo, neoliberal (mesquinha e excludente), mas sim, buscando a implementao de determinas aes de forma inclusiva nos termos de uma compreenso procedimental do direito e da democracia com a participao de todos os afetados nos processos de opinio e formao da vontade poltica. (FERNANDES, 2004) Nesse sentido, duas observaes feitas por Chamon Jnior (2005) so de fundamental importncia no que tange: 1) relao ( e a ruptura) do paradigma do Estado Social e do paradigma procedimental do Estado Democrtico de Direito e derivada desta 2) o erro romntico da interpretao de paradigmas como uma sucesso de histrias fatalistas com conseqncias que aqui repugnamos. Temos segundo o mesmo que: (1) No mais sustentvel a compreenso do Direito em termos do paradigma subjacente ao modelo do Estado Social; 23

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novamente o resgate da mesma sem supostos (ou pressupostos) dirigentes e planificadores. A prpria noo de cidadania deve ser enfocada sob outra perspectiva que
disto no afirmamos que o Estado no deva, desde uma tica de poltica deliberativa que assim s se constri numa democracia radical buscar a implementao de polticas pblicas ou intervir em certos domnios. O que afirmamos que esta interveno deve ser deliberada democraticamente e isso implica abertura capaz de ser travada quando de uma compreenso que seja procedimental do Direito e da Poltica, em que nenhum modelo de sociedade, de valores, interesses coletivos so tomados como bandeira para a prpria excluso participativa no seio de tomadas de deciso. (2) Tambm no podemos assumir uma postura romntica ou mesmo derrotista e interpretar os paradigmas como sucesses histricas fatalistas: claro que a prevalncia de uma compreenso republicana sobre a compreenso liberal, por exemplo, do que venha a ser o Estado Democrtico de Direito, insere-se enquanto luta poltica. Mas disto no podemos pretender estabelecer uma conexo histrica no sentido de se acreditar que uma compreenso procedimental, porque pretendente de uma democracia radical, deva se dar depois da plena realizao do Estado de Bem-Estar. Se certo que em nosso pas no tivemos a experincia europia de Estado Social, isso tambm, por outro lado, no significa que no tivemos qualquer aprendizado neste sentido. Tambm no implica que uma compreenso procedimental e ancorada nos pressupostos e condies de comunicao e entendimento deva esperar por uma europeizao do nosso mundo compartilhado. Manifestaes populares recentes como as ocorridas na Argentina e na Venezuela demonstram uma sociedade civil capaz de se organizar e fazer valer seus direitos polticos em uma esfera pblica que, assim, s tende a se fortalecer se no abafada por prticas coativas arraigadas nas velhas pr-compreenses ditatoriais que sempre rondam a regio. Com isto o que pretendemos perceber que permanecer com o discurso de uma dependncia material entre direitos fundamentais no sentido de que a democracia somente ser possvel quando tenhamos todos escolaridade, acesso sade, justia, moradia, a empregos, etc antes manter mais viva do que nunca a chama das pr-compreenses de uma interpretao paternalista do papel do Direito e do Estado. antes vedar democracia a movimentos locais e populares que, apesar de no possurem certo nvel de escolaridade ou mesmo de satisfaes nutricionais, podem oferecer demonstraes fantsticas da construo e fortalecimento de uma esfera pblica perdida porque continuamente fragilizada por quem mais a pretende defender: todos temos direitos igualmente e reciprocamente reconhecidos e pretender interpret-los como sendo dependentes em um sentido materializante , pois, proceder a uma debilidade na democracia. (CHAMON JNIOR, 2005: 270) (grifos nossos) 24

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no aquela de vantagem ou benefcio a ser concedida e distribuda de cima para baixo a uma massa de desvalidos e pobres coitados (descamisados). A mesma deve ser encarada como um processo. Processo este que envolve aprendizado, fluxos e refluxos,10 mas sempre numa luta contnua por reconhecimento.11 Nas pegadas da Teoria discursiva da democracia habermasiana, qual nos alinhamos, observamos o que seria a caracterizao reflexivo-procedimental da Constituio de um Estado Democrtico de Direito: Se sob condies de um mais ou menos estabilizado compromisso relativo ao Estado de Bem-Estar Social, quer-se sustentar no somente um Estado de Direito mas tambm um Estado Democrtico de Direito, e, assim, a idia de auto-organizao da comunidade jurdica, ento no se pode manter a viso liberal de constituio como uma ordem-quadro que regule essencialmente a relao entre administrao e cidados. O poder econmico e a presso social necessi10 A cidadania agora entendida como um processo, bem como a democracia, que conduz a um aprendizado social, de modo a no necessitar de pr-requisitos (CARVALHO NETTO, 1999:481-482). Pois, da mesma forma que cidadania no algo natural, que se garante to-somente pelo reconhecimento de direitos privados e de uma esfera de livre-arbtrio, cidadania no se ganha nem se concede, mas se conquista. Exige luta, reconhecimento recproco e discusso, atravs de todo um processo de aprendizado social, capaz de corrigir a si mesmo, todavia, sujeito, inclusive, a tropeos (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006:10). (grifos nossos) Um exemplo dessa luta por reconhecimento bem sucedida pode ser encontrado nas polticas feministas de equiparao: [...] os diretos subjetivos, cuja tarefa garantir s mulheres um delineamento autnomo e privado para suas prprias vidas, no podem ser formulados de modo adequado sem que os prprios envolvidos articulem e fundamentem os aspectos considerados relevantes para o tratamento igual ou desigual em casos tpicos. S se pode assegurar a autonomia privada de cidados em igualdade de direito quando isso se d em conjunto com a intensificao de sua autonomia civil no mbito do Estado (HABERMAS, 2002:297). 25

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tam ser conformados pelos meios do Estado de Direito no menos que o poder administrativo. Por outro lado, sob as condies de pluralismo societrio e cultural, a Constituio deve tambm no ser concebida como uma ordem jurdica concreta que imponha aprioristicamente uma forma de vida total sociedade. Ao contrrio, a Constituio estabelece procedimentos polticos de acordo com os quais os cidados possam, no exerccio de seu direito de autodeterminao, com sucesso, buscar realizar o projeto cooperativo de estabelecer justas (i.e. relativamente mais justas) condies de vida. Somente as condies procedimentais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do Direito promulgado. (HABERMAS, 1997:163) Seguindo a linha de raciocnio de Habermas, temos que a Constituio, sob o paradigma procedimental do Estado Democrtico, deve ser compreendida como a prefigurao de um sistema de direitos fundamentais que representam as condies procedimentais para a institucionalizao da democracia nos mbitos e nas perspectivas especficas do processo legislativo, do processo jurisdicional e do processo administrativo e que garante, ainda, espaos pblicos informais de gerao da vontade e das opinies polticas. Nesse sentido, a Democracia, como princpio jurdico-constitucional a ser densificado de acordo com a perspectiva especfica de cada um desses processos, significa participao em igualdade de direitos e de oportunidades daqueles que sero afetados pelas decises nos procedimentos deliberativos que as preparam.12
12 Nas palavras de Souza Cruz: Dessa forma, os cidados no podem limitar-se condio de destinatrios da normatividade estatal, devendo passar condio de co-autores da mesma. Assim, os direitos de liberdade expresso e de participao podem vir a sustentar o espao de esfera pblica, ao controlar a legitimidade jurdica atravs de foros permeveis ampla discusso. Logo, a Constituio passa a ser entendida

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Ao explicitarmos as colocaes atinentes teoria discursiva do direito e da democracia, necessrio termos em mente as noes fundamentais de autonomias pblica e privada dos cidados. Sob esse prisma, o que os paradigmas anteriores fazem justamente matar a cidadania, no observando a ntida co-originalidade existente entre as mesmas. Nesse sentido: Ao tratarmos da fundamentao do sistema de direitos, descobriremos que a autonomia das pessoas privadas remete legitimidade do direito e vice-versa. Sob condies de uma compreenso ps-metafsica do mundo, s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva da opinio e da vontade de cidados que possuem os mesmos direitos. Estes s podem perceber, de maneira adequada, sua autonomia pblica, garantida atravs de processos de participao democrtica, na medida em que sua autonomia privada for assegurada. Uma autonomia privada assegurada serve como garantia para a emergncia da privada. Esse complexo circular se manifesta tambm na gnese do direito vigente (HABERMAS, 1997: 147). A chave da viso procedimental do direito e da democracia est justamente sob esta concepo. Com o processo de desencantamento, o Direito moderno se configura como parte de um sistema de normas positivas e obrigatrias; todavia essa positividade vem associada a uma precomo mecanismo de organizao de procedimentos de garantia do fluxo de comunicao de argumentos para a justificao das aes estatais, de modo que elas s se legitimem se entendidas como justas, de forma recproca entre a maioria e a minoria, em qualquer arena de debate. A Teoria Discursiva do Direito procura demonstrar que a legitimidade do Direito repousa em normas jurdicas que criem obrigaes, que tanto a maioria quanto a minoria estejam dispostas a aceitar. (SOUZA CRUZ, 2004:05) 27

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tenso de legitimidade, de modo que normas expressam uma expectativa no sentido de preservar eqitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito (HABERMAS, 2002:286; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174). Segundo Habermas (2002:286), o processo legislativo deve ser suficiente para atender a essa exigncia. H uma relao entre o carter coercitivo e a modificabilidade do Direito positivo, por um lado, e o processo de positivao ou de estabelecimento desse Direito capaz de gerar legitimidade, por outro isto , uma relao entre Estado de Direito e democracia. Contudo, essa relao no meramente fruto de uma histrica causal, mas uma relao conceitual que est alicerada nas pressuposies da prxis jurdica cotidiana.13 Temos, ento, uma reconstruo da soberania popular que assume a forma jurdica atravs do processo legislativo democrtico, que deve considerar a eqiprimordialidade da autonomia jurdica. Por um lado, aos indivduos so garantidas determinadas liberdades subjetivas de ao a partir das quais podem agir em conformidade com seus prprios interesses o que se chama de autonomia privada14 liberando esses
13 Isso porque na prpria validade jurdica a facticidade da imposio do Direito por via estatal entrelaa-se com a fora legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por fundamentar a liberdade. Em outros termos, isso se revela no modo ambguo com que o prprio Direito se enderea aos seus destinatrios e deles espera obedincia: eles podem agir estrategicamente em face das conseqncias previsveis de uma possvel violao das normas ou podem cumprir as normas por respeito aos resultados da formulao comum da vontade que exige legitimidade para si. O conceito kantiano de legalidade j expressava, segundo Habermas, esse duplo sentido da validade jurdica: As normas jurdicas so a um s tempo leis coercitivas e leis de liberdade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:175). De ah que la autonoma privada del sujeto jurdico pueda entenderse esencialmente como la libertad negativa de abandonar la zona pblica de obligaciones ilocucionarias recprocas y retraerse a una posicin de observacin mutua y de mutuo ejercicio de influencias empricas. La autonoma privada llega hasta all donde el sujeto jurdico tiene que em-

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indivduos da presso inerente ao comunicativa (HABERMAS, 1998:186), qual seja, a de fundamentar moralmente todas as suas aes, bastando, portanto, a referncia ao direito legislado. Para tanto, fundamental a noo de direitos fundamentais como elementos asseguradores desta autonomia atravs da no ingerncia estatal na esfera privada dos cidados, como j afirmava a clssica leitura liberal. Em contrapartida, o princpio discursivo democrtico compreende a autonomia pblica a partir da tica da garantia de legitimidade do procedimento legislativo atravs de iguais direitos de comunicao e de participao (HABERMAS, 2002:290). Trata-se do fato de que os sujeitos de direito tm de se reconhecer como autores das normas s quais se submetem. Como conseqncia, autonomias pblica e privada devem estar pressupostas reciprocamente, sem que, contudo, uma possa gozar de supremacia sobre a outra. Outro autor fundamental para o estabelecimento de nossas idias Ronald Dworkin, jurista norte-americano. Atravs da proposta de compreenso do direito a partir das exigncias normativas da integridade, estabelece-se uma crtica no apenas s teorias semnticas que buscam desesperadamente construir conceitos pr-lingsticos do que seja o direito e seus institutos , bem como se oferece como uma oposio radical s propostas de tradies convencionalistas (positivismo jurdico) ou meramente pragmticas (realismo jurdico). O ataque dworkiano ento parte da crtica discricionariedade judicial para a radicalizao mediante a proposta de mudana de postura
pezar a dar cuenta y razn, hasta all donde tiene que dar razones pblicamente aceptas de sus planes de accin. Las libertades subjetivas de accin autorizan a apearse de la accin comunicativa y a negarse a contraer obligaciones ilocucionarias. Fundan una privacidad que libera de la carga aneja a una libertad comunicativa recprocamente reconocida y mutuamente supuesta y exigida (HABERMAS, 1998:186). 29

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por parte no apenas dos magistrados,15 mas de todos os participantes da prtica jurdica. Para tanto, apresentar uma postura hermenutica crtica16 atravs da noo de interpretao construtiva,17 criando a obrigao contrafactual de no curso de uma reconstruo e na busca de um determinado sentido hermenutico, o intrprete assumir a leitura que promova a prtica como a melhor interpretao jurdica a partir de uma teoria poltica e de um conjunto sistematizado e coerente de princpios jurdicos.
15 Kelly (1996:267) explica que a opo pelo Judicirio como figura de referncia em Dworkin, na realidade, compe a sua crtica ao positivismo jurdico, pois, para essa tradio, a referncia recai primordialmente sobre a atividade legislativa, tomando a atividade judicante como uma situao de segundo plano e de menor relevncia. O intrprete compreende a significao de um texto na medida em que descobre por que o autor se sentiu no direito de apresentar determinadas afirmaes (como verdadeiras), reconhecer determinados valores e normas (como corretos), externar determinadas vivncias (como sinceras). O intrprete tem de aclarar para si o contexto que tem de ter sido pressuposto pelo autor e pelo pblico contemporneo como saber comum, para que naquela poca no precisassem aparecer aquelas dificuldades, que para ns, inversamente, parecem triviais. Somente sobre este pano de fundo de elementos cognitivos, morais e expressivos da proviso cultural do saber, a partir do qual o autor e seus contemporneos construram suas interpretaes, pode-se tornar manifesto o sentido do texto. Mas, por outro lado, o intrprete, nascido mais tarde, toma posio ao menos implicitamente com respeito s pretenses de validade vinculadas ao texto (HABERMAS, 1987b:89). O presente texto da obra HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Trad. lvaro Valls. So Paulo: L&PM, 1987, foi, originalmente, apresentado como captulo contido no primeiro volume da Teoria da Ao Comunicativa (1987:1:182). A noo de interpretao construtiva ser utilizada por Dworkin que ir igualmente reconhecer uma viso por demais passiva na Hermenutica Filosfica, compreendendo como unilateral o fluxo comunicativo. Nesse sentido, o prprio Dworkin (1999:63) justifica sua posio: o intrprete deve esforar-se por aprender e aplicar aquilo que interpreta com base no pressuposto de que est subordinado ao seu autor. Habermas faz a observao crucial (que aponta mais para a interpretao construtiva que para a conversacional) de que a interpretao pressupe que o autor poderia aprender com o intrprete. Um bom exemplo a conversa imaginria entre Cavell e Fellini retratada por Dworkin (1999:69-70).

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Portanto, mais que acesso Justia, a discusso luz dos pressupostos dworkianos nos impele a buscar no uma leitura qualquer, mas a melhor leitura possvel para aquela prtica. No que concerne prtica judiciria, as metforas do juiz Hrcules e do Romance em Cadeia (chain novel) so cruciais para a assuno dessa nova postura para alm da conscincia solipsista do julgador. Se, no primeiro caso, temos um magistrado imaginrio com conhecimento e pacincia sobre-humanas, capaz de revirar a histria institucional de uma sociedade em busca do desenvolvimento de uma teoria coerente que justifica tambm de maneira coerente o mesmo conjunto de princpios que parece fundar as prticas sociais; no outro caso, os pressupostos contrafactuais de inteligncia e pacincia so diminudos atravs da compreenso de que o direito se manifesta por meio de um empreendimento coletivo balizado principalmente por leituras paradigmticas que uma determinada sociedade tem de si. Agora, cada juiz tal qual cada romancista de um pitoresco empreendimento de criao de um nico livro a partir da entrega sucessiva de captulos a autores diferentes responsvel pela redao de um captulo de uma obra j iniciada. Nessa lgica, ele deve preocupar-se com a ligao do seu captulo com o que j fora escrito e, concomitantemente, garantir uma abertura para que o escritor seguinte possa dar continuidade ao empreendimento. O magistrado no pode, portanto, descuidar-se do caso pendente de julgamento; deve tratar todos os casos que lhe so apresentados como um hard case isto , um caso difcil e comprometer-se em uma empreitada para solucion-lo luz da integridade do Direito. Ao que parece, Dworkin um autor-chave para a discusso sobre uma leitura do acesso Justia quantitativo que leva a noo de efetividade do processo a todo custo como a realizada, por exemplo, por Luis Guilherme Marinoni entre outros,
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que toleram (para no dizer, aplaudem) situaes de excluso de lides da apreciao do judicirio ou que aceitam respostas unilaterais cleres, e por isso mesmo, no discursivas (isto , carentes de legitimidade democrtica) por parte dos rgos jurisdicionais. Conclumos afirmando que, no marco terico de uma teoria discursiva, somente as condies processuais para a gnese democrtica das leis que consubstanciam a legitimidade do direito. Por isso mesmo, levantamos como necessrio um olhar sobre a dimenso processual do direito, haja vista que este agora no apenas um mtodo ou caminho para tomada de decises estatais, mas condio da legitimidade e, por que no, de validade destas. Por isso mesmo, urge analisar o desenvolvimento das teorias gerais do processo, at mesmo porque, como veremos, falar em processo numa perspectiva democrtica no significa necessariamente falar na aplicao judicial (jurisdio) como querem os tericos brasileiros.

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Captulo 2 Viso Crtica sobre a Instrumentalidade do Processo e os Escopos Processuais

2.1 Introduo
Para adentrar o debate central sobre o acesso Justia qualitativo bem como sobre a to propalada crise de legitimidade do Poder Judicirio (e nas solues descritas e trazidas pelas reformas constitucionais e infraconstitucionais), necessitamos, sem dvida, de um estudo rigoroso e aprofundado sobre as teorias processuais existentes. Mas um questionamento prvio fundamental: em que marco terico se encontram os grandes processualistas brasileiros? Qual o discurso proferido e desenvolvido atualmente na moderna Teoria Geral do Processo? Estas duas perguntas, se bem respondidas, apontam para a leitura paradigmtica que tais processualistas detm do direito, do Estado e da Sociedade, auxiliando-nos a perceber a que leitura se vinculam, bem como ao peso que atribuem construo legtima da deciso judicial. Estril seria o trabalho se inicissemos diretamente no tema acesso Justia e as suas vrias peculiaridades (bem como: o Poder Judicirio e suas reformas). Um estudo, que queremos indito (ou pelo menos que sirva de contraponto crtico reflexivo a solues instrumentalistas), deve romper com as teorias presas aos paradigmas superados, mas at ento dominantes, que dizem respeito ao acesso quantitativo Justia em nosso universo jurdico.
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J situamos nosso marco terico paradigmtico e afirmamos como tentaremos reconstruir um conceito de acesso Justia adequado a uma Teoria Geral do Processo e a uma Teoria da Constituio respectivamente presentes em um Estado Democrtico de Direito em sua leitura procedimental. Mas, como realizar esta difcil tarefa (reconstrutiva) sem observarmos de que forma est engendrada a moderna processualstica? De que maneira construiremos uma concepo diferenciada sobre o acesso Justia, se no rivalizarmos as teorias existentes? A esmagadora maioria dos autores que escrevem sobre acesso Justia (ou sobre a falta desse) e a crise hodierna do Poder Judicirio, guardadas rarssimas excees, filiam-se a proclamada corrente instrumentalista do processo, delineada pela famosa Escola Paulista de processo, que teve como verdadeiro mestre, o jurista italiano Enrico Tllio Liebman. Portanto, a proposta, neste captulo, de discusso em torno da teoria que est na base de todos os escritos atuais sobre o acesso Justia. impressionante como os autores nacionais naturalizaram as idias desenvolvidas sobre a tese da instrumentalidade do processo e os escopos processuais. Nesse sentido, acesso Justia como acesso ordem jurdica justa, desde a dcada de 80 (e at um pouco antes) a moda dominante. Os autores nacionais, em sua maioria, jamais questionam a instrumentalidade do processo e a proposta de avaliao do sistema processual pela perspectiva externa, voltado (o processo) para a preservao dos valores postos axiologicamente pela sociedade e afirmados pelo Estado. Sob nenhuma hiptese (em sua maioria), tematizam os escopos metajurdicos do processo, trabalhando um mtodo de cunho teleolgico que se prope a identificar a jurisdio segundo objetivos que atravs dela o Estado busca atingir, situando-os mediante a atividade jurisdicional nos
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campos jurdico (atuao da vontade do direito substancial), social (pacificao com justia, educao para conscincia) e poltico (afirmao do poder estatal, participao democrtica, preservao do valor liberdade, etc.). Esta verdadeira febre que se espalhou pelas escolas brasileiras cultivada como dogma pelos processualistas ptrios que escrevem (conforme alertado acima) sobre os mais variados temas de Direito Processual, inclusive sobre acesso Justia, com estas inquestionveis e subjacentes pr-compreenses. Nesses termos, a discusso acerca da instrumentalidade do processo e de seus escopos ser vital para nossas reflexes. O desafio desenvolver uma doutrina capaz de responder aos anseios de um acesso Justia quantitativa e qualitativamente compatvel com o Estado Democrtico de Direito. Conforme j salientado, ocorre hoje em dia justamente o contrrio, visto que, o acesso Justia sempre trabalhado pelos grandes processualistas em termos do paradigma do Estado Social alinhado a jurisprudncia dos valores, bem como, tambm tradicional e superada (a nosso ver) concepo do processo como relao jurdica. Nesse diapaso, mister destacarmos para as reflexes, a chamada Escola Paulista de Direito Processual Civil, que conforme salientado, teve em Liebman um mestre, e seus seguidores, entre os quais se destaca Candido Rangel Dinamarco (dentre outros notveis processualistas), que desenvolveu sua tese de Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade de So Paulo, justamente sobre o tema objeto desta abordagem na sua obra intitulada A Instrumentalidade do Processo. Em sentido oposto, observaremos as digresses do Professor Aroldo Plnio Gonalves,1 na obra Tcnica Processual e Teoria do

Ex-professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal de Minas Gerais na dcada de 90. 35

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Processo, a qual acreditamos ser a mais rigorosa doutrina construda na processualstica brasileira em contraposio teoria da instrumentalidade do processo elaborada por Dinamarco, seus colegas e seguidores. Como afirmado, a teoria da instrumentalidade do processo tenta apresentar uma viso jurdica, social e poltica do processo demonstrando a interferncia do meio social para a sua real efetividade. Aroldo Plnio Gonalves, pioneiramente no Brasil, combate a tese da instrumentalidade do processo, tanto pelo aspecto positivo quanto pelo aspecto negativo. Adverte o mesmo que o processo no um instrumento de pacificao social, nem to pouco um instrumento poltico. O processo, em sua viso, instrumento no para realizao do direito material, mas para fornecer pessoa competente, subsdios necessrios para uma perfeita atividade jurisdicional, observando o contraditrio, a isonomia e a ampla defesa, no se cogitando em relao aos escopos metajurdicos que na viso do autor, so na verdade pr-jurdicos. Concluremos, esboando uma tentativa de aproximao entre o Direito Constitucional e o Direito Processual, analisando a insero de uma Teoria da Constituio adequada ao paradigma jurdico do Estado Democrtico de Direito nos termos da teoria discursiva da democracia, em constante e profcuo dilogo com a Teoria Geral do Processo que tentaremos desenvolver de forma rigorosa, inserindo, neste contexto, a teoria do processo como relao jurdica (instrumentalista) e o seu contraponto, delineado pela Teoria do Processo como procedimento realizado em contraditrio, adequando (ou no) as mesmas ao nosso marco terico. Como nos demonstra o professor Cattoni de Oliveira, em sua tese de doutorado, no momento em que se inicia o debate sobre o Direito Constitucional Processual, nas pegadas de Andolina e Vignera (1990), assim como h uma rela36

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o fundamental entre Constituio e Processo no plano jurdico-normativo, hoje, mais que ontem, a Teoria Geral do Processo depende de uma Teoria da Constituio que guie seu trabalho no somente jurdico-dogmtico, mas tambm crtico-reflexivo. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1999:110).

2.2. A Natureza Jurdica do Processo


Antes de estudar a tese da instrumentalidade do processo e analisar os escopos da jurisdio, buscaremos entender o conceito da natureza jurdica do Processo e suas variaes ao longo da histria. Acreditamos que com tal debate, estaremos aumentando a gama de subsdios atinentes matria em questo, sendo fundamental a anlise das grandes teorias que nortearam a teoria geral do processo nos ltimos sculos. Mas preciso ficar claro que o estudo eminentemente de teoria constitucional e teoria geral do processo, sendo ambas, trabalhadas em termos paradigmticos. Ou seja, voltamos quela advertncia inicial, pois a questo essencial ser sempre em torno de paradigmas (pr-compreenses) e a conceituao dos mesmos. Nesses termos, embora no desconhecendo algumas das teorias sobre a natureza do processo, aqui elas sero citadas de forma concisa, apenas como notcia ao leitor. As muitas teorias que existiram e existem sobre a natureza jurdica do processo revelam a viso publicista ou privatista assumida por seus formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romansticos sobreviventes sua prpria aplicao prtica. As principais apontam para o processo a natureza de: a) contrato; b) quase-contrato; c) relao jurdica processual; d) situao jurdica; e) procedimento informado pelo contraditrio. (CINTRADINAMARCO-GRINOVER, 1994:279) A teoria do processo como contrato de origem francesa e de cunho privatista esteve em voga nos sculos XVIII
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e XIX. Esta, defendida, principalmente por Pothier (1800) delineava que o processo era um contrato entre os litigantes, e se constituiria pela contratual aceitao prvia dos contendores em acatar a deciso do juiz. No entender de Pothier, instaurava-se o processo pela litiscontestatio (conveno das partes perante o juiz para acatar a deciso proferida) e o juiz seria o rbitro judicial e facultativo e no o rgo jurisdicional monopolizador da jurisdio que independeria da prvia provocao unnime das partes para exarar provimentos (LEAL, 2000:75). Essa doutrina tem hoje mero significado histrico, pois parte do pressuposto falso de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, atravs de um verdadeiro negcio jurdico de direito privado. Na verdade, a sujeio das partes o exato contraposto do poder estatal (jurisdio) que o juiz impe inevitavelmente s pessoas, independente da voluntria aceitao (CINTRA-DINAMARCO-GRINOVER, 1994:279). A teoria do processo como quase-contrato foi defendida por Gunyvau e Savigny (1850). Seguindo a linha da teoria descrita acima, ela tambm coloca o processo na seara do direito privado. Afirmando que se o processo no era um contrato e se delito tambm no poderia ser, s poderia ser um quase-contrato.2 O erro metodolgico foi o enquadramento do processo, de todas as formas, nas fileiras do direito privado (CINTRA-DINAMARCO-GRINOVER, 1994:279). Porm, como a primeira teoria contratualista, esta tambm se mostrou insuficiente para o estudo da natureza jurdica
2 Segundo tal teoria, o Processo no poderia ser considerado um contrato tpico, mas sim, um quase-contrato, visto que a parte ingressava em juzo aceitando a deciso, fosse ela favorvel ou no aos seus interesses. Haveria um elo entre autor e juiz, independentemente da adeso espontnea do ru ao debate do conflito. Em resumo: o processo no era um contrato, visto que no pressupunha a vontade das partes; era algo semelhante ao contrato, embora contrato no o fosse (MACEDO, 2001:54).

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do processo, porquanto, em j sendo nessa poca a jurisdio obrigatria, o juiz no precisava de prvio consentimento do autor para proferir a deciso que lhe fosse favorvel ou desfavorvel. (LEAL, 2000:76). Todavia, o entendimento esposado por tal teoria deixa transparecer que a compreenso da jurisdio se dava como uma funo estatal voltada, exclusivamente, a dar proteo aos direitos subjetivos privados violados (MARINONI, 2006:388). A teoria do processo como situao jurdica elaborada na Alemanha, na dcada de 20, por James Goldschmidt, embora rejeitada, pela maioria dos processualistas, rica em conceitos e observaes que vieram contribuir valiosamente para o regular desenvolvimento da cincia processual. Goldschmidt, em sua Teoria Geral do Processo, critica de forma veemente a teoria do processo como relao jurdica que estudaremos adiante. Em todas as propostas, a teoria da situao jurdica se estruturou como vnculo jurdico entre dois sujeitos, com o poder de um sobre a conduta do outro. Comentando sobre o despertar da doutrina jurdica para a fragilidade do conceito de relao jurdica como vnculo entre sujeitos e vnculo de exigibilidade, Aroldo Plnio Gonalves (1993) afirma que a teoria da situao jurdica evoluiu de sua considerao como complexo de normas para uma situao constituda por fatos e atos que a lei reconhece como idneos para sua formao. Segundo o processualista mineiro, realmente no podemos afirmar que o processo uma situao jurdica. Mas esta (teoria da situao jurdica) cumpre seu papel quando demonstra a impossibilidade de considerar-se vnculos imperativos entre os sujeitos, quando substitui a relao jurdica, mas conforme salientado, nem mesmo por esse motivo poderamos afirmar que o processo seja uma situao jurdica. Conclui que as situaes jurdicas esto presentes no processo, mas no o definem enquanto tal. (GONALVES, 2001: 101)
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J os cultores da escola paulista, adeptos do processo como relao jurdica, apesar de tambm elogiarem a doutrina de Goldschmidt, a qual segundo os mesmos, esclarece sobre uma srie de conceitos antes na seara processual mal compreendidos, como por exemplo, os de nus e sujeio, criticam a teoria da situao jurdica de forma contundente afirmando entre outras observaes que: a) ela argumenta pela exceo, tomando como regra as deformaes do processo; b) no se pode falar em uma situao, mas de um complexo de situaes no processo; c) exatamente o conjunto de situaes jurdicas que recebe o nome de relao jurdica e principalmente a crtica que observa que toda a situao de incerteza, expressa nos nus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se res in judiciu deducta, no ao judicium em si mesmo: o que est posto em dvida e talvez exista ou no, o direito subjetivo material, no o processo (CINTRA-DINAMARCO- GRINOVER, 1994: 282). Sem dvida, as teorias do processo como relao jurdica e do processo como procedimento realizado em contraditrio so as mais importantes para o desenvolvimento de nossa obra e sero analisadas com acuidade para que possamos delinear com clareza o marco terico instrumentalista e as conseqncias do mesmo para a teoria geral do processo, bem com para o acesso Justia. , com certeza, no estudo dessas duas teorias e de seus conceitos fundamentais que nossa pesquisa se moldar para a consecuo de seus objetivos. Nestes, encontraremos o marco terico do Estado democrtico e a crtica ao modelo de Bem-Estar Social, alm da reconstruo adequada do acesso Justia em termos teortico-discursivos. Alis, no mesmo diapaso, a afirmao do professor Aroldo Plnio Gonalves quando da discusso acerca do processo e procedimento e as duas tendncias tericas distintas, na qual postula inicialmente que a postura con40

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tempornea sobre o modo de ser e compreender o processo e o procedimento ser bsica para a adoo de todo um quadro conceptual que servir como instrumental terico para o aprofundamento e tratamento das questes relativas ao processo. Deixando clara a noo de que existiriam no campo do direito processual e isto que nos interessa, duas tendncias distintas, firmadas sobre dois fundamentos tericos diferentes, cada um trabalhando com seus conceitos, suas definies, categorias e institutos. Afirma literalmente: (...) As diferenas do quadro terico no incidem apenas no conceito isolado de procedimento e de processo, mas alcanam os temas fundamentais do Direito Processual. necessrio ressaltar, entretanto, que essa diferena de tratamento dado ao tema decorre, fundamentalmente, da concepo que se adote sobre procedimento e processo, por que por ela que se comear a estabelecer todo o sistema de conceitos de que o Direito Processual necessita para suas construes jurdicas (GONALVES, 2001:63). Nesse sentido, a base inicial da distino se perfaz na diferenciao entre o processo e o procedimento (critrio teleolgico ou critrio lgico), bem como na j propalada natureza jurdica processual (relao jurdica ou procedimento realizado em contraditrio). Primeiramente, devemos salientar que a teoria do processo como relao jurdica surge na doutrina de Blow (1868) que exps em seu famoso livro Teoria dos Pressupostos Processuais e das Excees Dilatrias a idia de que no processo h uma relao entre as partes (autor e ru) e o juiz, que no se confunde com a relao de direito material controvertida (1964:2). Este brilhante trabalho considerado a primeira obra cientfica de Direito Processual, sendo o grande mrito de Blow a sistematizao (e no a
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intuio)3 desta proclamada relao jurdica processual ordenadora da conduta dos sujeitos do processo em suas ligaes recprocas.4 Acrescentando, ainda, a nfase na existncia de dois planos de relaes: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito processual, que o continente onde se colocam as discusses sobre aquela. (CINTRA-DINAMARCO-GRINOVER, 1994: 280). Esta teoria que teve (ressalvadas as especificidades dos autores) como ilustres seguidores Chiovenda, Ramiro Podetti, Ugo Rocco, Carnelutti, Calamandrei e Liebman, predomina hodiernamente (de forma direta ou indireta) em grande parte da doutrina processual brasileira. E na esteira da mesma, foi estabelecida a distino entre processo e procedimento com base no critrio teleolgico. Esse critrio atribui finalidades ao processo, sem contudo atribuir ao procedimento nenhuma das mesmas, pois se considera, sob o prisma teleolgico, o procedimento como algo puramente formal, separado do processo que encarna uma gama de finalidades. Essa tem sido a posio predominante na processualstica brasileira, que consiste em dizer que o procedimento comparece como tcnica que disciplina, organiza ou ordena em sucesso lgica o processo, a tcnica de orga3 Marinoni (2006:392-393) nos lembra que tais intuies j se encontram presentes nos processualistas medievais como Blgaro, que afirmava que o processo um ato de trs pessoas (autor, ru e juiz): iudicium est actus trim personarum, actoris, rei, iudicis. Antes dela, as normas do processo eram feitas segundo ditames exclusivamente prticos e estudadas pelo critrio meramente exegtico, moda dos velhos praxistas, no havendo uma construo segura dos institutos processuais e muito menos uma coordenao harmoniosa entre eles, os quais eram geralmente tratados por romanistas e civilistas o que bem indica como a conscincia dos juristas de ento no transparecera ainda luz da distino, hoje muito ntida, entre direito substancial e processo; no havia maturidade para compreender que no so de direito material institutos como o da coisa julgada, da hipoteca, da prova, da responsabilidade executiva, da ao (DINAMARCO, 2002:40).

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nizao e racionalizao da atividade a ser desenvolvida ou forma imposta ao fenmeno processual. A doutrina ptria aprofundou, portanto, o conceito do procedimento como meio extrnseco de desenvolvimento do processo, meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo, at reduzi-lo manifestao exterior do processo, ou seja, sua realidade fenomenolgica perceptvel (GONALVES 1993: 64-65). Ao processo, por sua vez, atribuda natureza teleolgica, nele se caracteriza sua finalidade de exerccio do poder, como instrumento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder). A concepo trabalhada pela teoria do processo como procedimento em contraditrio critica tal postura teleolgica acerca dos conceitos de processo e procedimento, passando a adotar um critrio denominado lgico. Esta diferenciao traz consigo um novo conceito de procedimento e a partir dele vislumbramos tambm um renovado conceito do que seja processo. Certo que mesmo dentro do seu prprio quadro conceptual, o procedimento no seria uma mera exterioridade, j que teria a mesma finalidade do processo, alm do que, (...) pelo critrio lgico, as caractersticas do procedimento e do processo no deveriam ser investigadas em razo de elementos finalsticos, mas deveriam ser buscadas dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina. Neste, observa-se que, antes de distino, h sim uma relao de incluso, porque o prprio processo uma espcie do gnero procedimento, e, se pode ser dele separado por uma diferena especfica, uma propriedade que possui e que o torna, ento, distinto, na mesma escala em que pode haver distino entre gnero e espcie. A diferena especfica entre o procedimento em geral, que pode ou no se
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desenvolver como processo, e o procedimento, que processo, a presena do elemento que (conforme j salientado) o especializa: o contraditrio (GONALVES, 2001:68). O processo, ento, caracterizado como sendo um procedimento, mas no qualquer procedimento; o procedimento de que participam aqueles que so interessados no ato final, de carter imperativo, por ele preparado, mas no apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditrio entre eles, porque seus interesses em relao ao ato final so opostos. (GONALVES, 2001:68). Voltando a anlise das duas teorias principais da natureza jurdica do processo, restam, ainda, as crticas inerentes relao jurdica em si e s dificuldades de trabalharse com essa teoria na atualidade. Falta-nos tambm uma melhor caracterizao da teoria do processo como procedimento realizado em contraditrio. Realmente ao afirmarmos o estabelecimento do processo como relao jurdica temos srias implicaes que tornam esta teoria potencialmente problemtica. Cattoni de Oliveira,5 alis, j nos demonstra nas pegadas de Aroldo Plnio Gonalves que a concepo do processo como relao jurdica expe-se s crticas alinhadas na Teoria Geral do Direito, quer fundadas em Kelsen (1999:176-186), ou nas teorias referentes s situaes jurdicas (ROUBIER, 1946; DUGUIT, 1975).
5 Lembramos aqui de relativizar a adequao Cattoni aos entendimentos do professor sobre as posies de vantagem colocadas em Aroldo Plnio, uma vez que, assim como em Cattoni, deixamos consignada as crticas no s a Duguit e Roubier, mas s doutrinas que no percebem, como em Dworkin e Habermas, que o Direito deve ser compreendido deontologicamente e como garantidor da autonomia jurdica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:112).

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Nesse sentido, tornam-se necessrios os ensinamentos de Aroldo Plnio Gonalves, que constatou que as teorias que trabalham com os antigos conceitos de relao jurdica e de direito subjetivo, na clssica acepo, so, predominantes na cincia do Direito Processual.6 Trata o autor, em suas digresses de desmistificar esse conceito, apontando suas principais dificuldades no trato da moderna processualstica (GONALVES, 2001:73). O ponto central da questo em torno do processo como relao jurdica, seria justamente o problema existente dentro da prpria relao jurdica. Afirma literalmente que A se admitir o processo como relao jurdica, na acepo tradicional do termo, ter-se-ia que admitir, consequentemente, que ele um vinculo constitudo entre sujeitos em que um pode exigir do outro uma determinada prestao, ou seja, uma conduta determinada. Seria o mesmo que se conceber que h direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que perante o primeiro obrigado, na condio de sujeito passivo, a uma determinada prestao, ou que h direitos das partes sobre a conduta do juiz, que, ento, compareceria como sujeito passivo de prestaes, ou ainda, que h direitos do juiz sobre a conduta das partes, que, ento seriam os sujeitos passivos da prestao. A doutrina processual utilizando a figura da relao jurdica trilateral inovou a velha bipolaridade do vnculo normativo existente na relao jurdica, mas mesmo a inovao no poderia dispensar, na relao angular
6 Segundo o autor: Oskar Von Blow, J.Ramiro Podetti, Ugo Rocco, Salvattori Satta, Carnellutti, Liebman...). Seria, portanto, longa a relao dos nomes representativos da doutrina clssica, que se encontram nessa linha. Dela, mutatis mutandis, no diverge, a doutrina processual brasileira (GONALVES, 2001). 45

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ou trilateral, o vnculo jurdico de exigibilidade entre sujeitos do processo, vnculo que constitui a marca de qualquer relao jurdica (GONALVES, 2001:97). Notamos que no processo, no teramos como admitir que uma das partes exigisse da outra o cumprimento de alguma conduta, no havendo no processo tal vnculo entre as partes.7 E em relao ao juiz, afirma, contundentemente, Aroldo Plnio Gonalves que os seus deveres no derivam de forma alguma dos poderes das partes, mas so deveres que decorrem obviamente da funo jurisdicional. Concluindo, de forma insofismvel, que inexistindo esse j debatido, vnculo entre os sujeitos, pelo qual atos possam ser exigidos e condutas impostas entre as partes e o juiz, no h efetivamente como aplicar ao processo a figura da relao jurdica, construda no sculo passado, fruto do individualismo jurdico que j no encontra razo de ser (GONALVES, 2001). Voltando teoria do processo como procedimento realizado em contraditrio, na tentativa de sua melhor caracterizao, devemos observar novamente, com acuidade, os conceitos de processo e procedimento, alm da definio e delimitao do contraditrio. Nesse sentido de fundamental importncia a anlise de Fazzalari (1994:76 et Seg.) e Aroldo Plnio Gonalves (2001:102 et Seg). Esses juristas, trabalhados por Cattoni

Importante mencionar que essa teoria que determinava vnculos de sujeio das partes ao juiz (GONALVES, 2001:75), muito impulsionou a nova concepo de aplicao jurdica divergente com o paradigma do Estado de Bem-Estar Social. O processo deixou de ser definitivamente coisa das partes e passou, com os efeitos da publicizao e da socializao dos direitos, a compreender que o juiz exercia um papel no somente ativo na conduo do procedimento, mas tambm uma funo educativo-assistencial da parte mais dbil (NUNES, 2003:40).

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de Oliveira (2000:113 et Seg.) traam as principais caractersticas presentes nos conceitos em exame. O procedimento delineado por esta teoria como categoria da Teoria Geral do Direito, assim como o processo, sendo o procedimento a atividade de preparao de provimentos estatais. E o que so os provimentos estatais? Pois bem, esses so atos de carter vinculante do Estado que geram efeitos sobre a esfera jurdica dos cidados. Conclumos que os provimentos podem ser legislativos, jurisdicionais ou administrativos, dependendo, logicamente, dos procedimentos que os preparam. Mas, a temos uma advertncia que se d no sentido de afirmar que o procedimento no se esgota na simples preparao do provimento. Ele, necessariamente, possui uma caracterstica fundamental, que se expressa na forma especfica de interconexo normativa entre os atos que o compem. Visando ento preparao do provimento, o procedimento possui sua especfica estrutura constituda da seqncia de normas, atos, situaes jurdicas e posies subjetivas, em uma determinada conexo, na qual o cumprimento de uma norma da seqncia pressuposto da incidncia da outra norma e da validade do ato nela previsto (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000). J o processo, aqui, caracteriza-se como uma espcie de procedimento. Ele, na verdade, comea a caracterizar-se como essa espcie do gnero procedimento pela participao na atividade de preparao do provimento, dos interessados (estes, so aqueles em cuja esfera particular o ato est destinado a produzir efeitos) juntamente com o autor do prprio provimento, como no caso do processo jurisdicional, ou de seus representantes como no caso do processo legislativo. Mas a surgem as seguintes questes: Como se d esta propalada participao? Existe alguma peculiaridade na mesma?
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A resposta claramente afirmativa no sentido de que essa participao realmente se d de forma especfica. Esta especificidade o que denominamos de contraditrio. Ou seja, temos a participao dos interessados em contraditrio (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:113; GONALVES, 2001:112).8 Tomando como base a estrutura do contraditrio, Fazzalari caracteriza o processo como: Um procedimento in participano (sono abilitati a participare ) coloro nella sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittorio, ein modo che lautore dell attonon possa obliterare le loro attivit. (...) C,insomma, processo quando in uma o pi fasi dellitter di formazione di um atto contemplata la participazione nom solo ed ovviamente del suo autore,ma anche dei destinatari dei suoieffetti, in contraddittorio, in modo che possano svolgere attivit di cui lautore dellatto deve tender conto; i cui risultarti, cio,egli pu disatendere, ma non ignorare.(FAZALLARI, 1996:82-83). J caracterizados, o procedimento e o processo, faz-se necessria, a relevantssima e fundamental conceituao do contraditrio,9 que para esses autores no se reduz
8 Diferentemente, lembra Nunes (2004:77): Na Frana, o ar. 16 do Nouveau Code de Procdure Civile impede o juiz de fundamentar a sua deciso sobre aspectos jurdicos que ele suscitou de ofcio, sem ter antecipadamente convidado as partes a manifestar as suas observaes. Assim, a garantia opera no somente no confronto entre as partes, transformandose tambm num dever-nus para o juiz, que passa a ter que provocar de ofcio o prvio debate das partes sobre quaisquer questes de fato ou de direito determinantes para a resoluo da demanda. Segundo Nunes, na acepo tradicional, o princpio do contraditrio foi (e ainda ) entendido como um direito de bilateralidade em audincia, dando condies s partes de informar-se e reagir a partir das informa-

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garantia do dizer e contradizer, nem participao dos sujeitos do processo.10 Isso porque sujeitos do processo so o juiz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico quando a lei o exige e as partes (autor, ru, intervenientes). O contraditrio11 muito mais que o dizer e o contradizer, deve ser enxergado como uma estrutura dialtica do procedimento e definido como garantia de participao em simtrica

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es recebidas. Essa viso denominada por ele na esteira de Andolina e Vignera como esttica, pois atende a uma estrutura solipsista monolgica, centrada no juiz e na formao procedimental de seu provimento. A concepo defendida por Nunes e aqui adotada enxerga o contraditrio de forma dinmica, como uma garantia (dinmica) nuclear para o processo. Mas adverte o processualista que: contudo, de acordo com o entendimento de Andolina e Vignera, h que se fazer uma ntida distino entre os contedos da garantia do contraditrio e da garantia de defesa: a primeira disciplina as relaes dos titulares dos interesses contrapostos (as partes), ao passo que a segunda estabelece uma forma organizatria entre as relaes destas mesmas partes com o juiz (NUNES, 2004). Diversos processualistas chegam a definir o contraditrio como garantia de paridade de armas; contudo, luz de um pensamento ps-metafsico, a Teoria do Direito no pode mais se amparar em uma perspectiva beligerante essencialmente dotada de uma racionalidade instrumental, compreendendo que o processo, como espao de aplicao normativa, apresentaria uma dinmica na qual o magistrado decidiria, influenciado pela destreza ou habilidade de persuaso dos litigantes (ou de seus advogados); um direito que se preza democrtico deve assumir uma postura diversa, qual seja, a de criar a possibilidade do entendimento entre as partes processuais. A deciso judicial deve encontrar aceitabilidade racional no apenas da perspectiva do magistrado, mas da sociedade. Em importante ensaio, Barbosa Moreira (2003) questiona at que ponto a teoria processual conseguiu se ver livre dessa concepo de processo como duelo, herdada da tradio medieval. O autor relata similitudes, principalmente no common law, mas que no so to estranhas tradio do Direito romano-germnico. Para Fazzalari, o contraditrio: (...) consiste na participao dos destinatrios dos efeitos do ato final fase preparatria do mesmo; na simtrica paridade das suas posies; na mtua implicao da sua atividade (...) na relevncia da mesma para o autor do provimento: de modo que cada um dos contraditores possa exercitar um conjunto (...) de escolhas, de reaes, de controles e deva suportar os controles e reaes dos outros. (FAZZALARI, 1996:83, grifos nossos) 49

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paridade. Participam ento da caracterizao do contraditrio os seguintes elementos: a) b) c) d) participao dos destinatrios do ato final na fase preparatria do mesmo; simtrica paridade destes interessados; mtua implicao de seus atos; relevncia de tais atos para o ato final. (GALUPPO, 1995:13)

O contraditrio a igualdade de oportunidades no processo com oportunidade igual de tratamento (liberdade de todos perante a Lei). Essa igualdade de oportunidades, que compe a essncia do contraditrio, como garantia de simtrica paridade de participao no processo (GONALVES, 2001:127). Portanto, certo que haver processo quando houver procedimento realizado em contraditrio entre os interessados. A essncia deste est, justamente, na j citada simtrica paridade de participao nos atos que preparam o provimento daqueles que nele so interessados, porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:114) Toda esta teoria acima descrita tenta contribuir para derrubar a crescente tendncia brasileira de encarar o processo como instrumento do direito material, tendo como parmetros para a efetiva tutela jurisdicional um norteamento fundado em aspectos jurdicos, polticos e sociais conforme veremos, no prximo item do trabalho. Logo, mais que obscura a afirmao de Dinamarco, Cintra e Grinover (2003:285) no sentido de que a teoria fazzalariana em nada incompatvel com a teoria adotada pelos processualistas brasileiros, em sua maioria. O processualista paranaense Luiz Guilherme Marinoni, ainda que pese sua insero no paradigma do Estado Social (alinhamento este a ser provado no decorrer de nossa obra)
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bem vislumbra o problema e a crtica a Dinamarco e aos demais processualistas nacionais aqui contestados: Na verdade, o conceito de relao jurdica processual avesso ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participao no procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da deciso (MARINONI, 2006:398).12 Ao que nos parece, tais autores, ainda presos instrumentalidade e defesa da existncia de uma relao jurdico-processual entre autor, ru e juiz, perdem de vista o contexto no qual o processualista italiano define como posio subjetiva. Aqui, no se trata de afirmar a existncia de deveres ou mesmo de condutas que podem ser exigidas de um sujeito processual a outro. Isso porque Fazzalari no se refere posio de sujeitos em relao com outros, como queria a teoria do processo como relao jurdica. Por posio subjetiva, entendemos a posio de sujeitos perante a norma que valora suas condutas como lcitas, facultadas ou devidas (GONALVES, 2001:109, grifos nossos). Mais uma vez, devemos lembrar que a jurisdio (como procedimento em contraditrio pelas partes, visando construo de um provimento judicial) se desenvolve dentro de uma estrutura normativa que garante a participao dos
12 A que pese o mrito da citao acima a leitura de Marinoni (2006:399) sobre a dinmica processual no corresponde ao esperado para um paradigma de Estado Democrtico de Direito em sua leitura procedimental, pois recai em uma leitura eticizante, igual procedida por Dinamarco e demais instrumentalistas, exigindo a efetivaparticipao das partes, no como nus (faculdade) das partes, mas como uma necessidade concreta de cooperao com o juzo, que deve se despir de suas mscaras para auxiliar a elaborao da deciso do magistrado, pondo-se estas a servio do ltimo. Habermas (1998), lembrando-nos de que o direito deve conservar a tenso entre facticidade e validade, criticaria posies como esta, j que perdem de vista que a possibilidade de aes estratgicas por parte das partes todavia, limitadas pelo ordenamento jurdico uma naturalidade que no pode ser eliminada no direito moderno. Assim, no h exigncia normativa para que as partes dialoguem e achem de maneira tica. O prprio direito processual ao criar a figura do abuso permite a fixao desse espao para a ao estratgica. 51

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destinatrios e a estrita obedincia do magistrado. Dessa forma, a participao das partes em simtrica paridade em nada depende da vontade subjetiva do magistrado, mas sim, deriva nica e exclusivamente da norma jurdica. Fazzalari, assim, substitui os tradicionais vnculos de sujeio das partes por liberdades de participao. Por isso mesmo, ele se refere ao nus processual, ou seja, para que um determinado direito pretendido seja obtido, uma conduta dever ser assumida, mas assumir ou no esta conduta escolha exclusiva do sujeito processual, nunca imposio por uma vontade externa, como por exemplo, a do magistrado. Outro equvoco que aparece na leitura dos processualistas nacionais e que parece justificar a afirmao de Dinamarco, Grinover e Cintra a confuso ou nebulosidade com que desenvolvem a idia de contraditrio, j que o reduzem bilateralidade da audincia, conforme citao que se segue, deixando assim de observar a maior abrangncia atribuda por Fazzalari: O princpio do contraditrio tambm indica a atuao de uma garantia fundamental de justia: absolutamente inseparvel da distribuio da justia [sic] organizada, o princpio da audincia bilateral encontra expresso no brocado romano audiatur et pars(2003:55). Conclumos, afirmando que o acesso Justia, adequado ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, perpassa a diferenciao entre a doutrina majoritria do processo como relao jurdica (instrumentalista) e os tericos do processo como procedimento realizado em contraditrio. A posio adotada, aqui no distingue o processo e o procedimento atravs de um critrio teleolgico, nem muito menos aceita o processo como relao jurdica ou o procedimento como mera forma. Assume a perspectiva reconstrutiva da Teoria Discursiva do Direito da Democracia de Jrgen Habermas (1997b), a tese de Ellio
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Fazzalari (1994), exposta e desenvolvida por Aroldo Plnio Gonalves (2001) e Marcelo Cattoni de Oliveira (2000).

2.3. A Instrumentalidade do Processo


A parte principal, deste captulo ser relativa teoria da instrumentalidade do processo e seus escopos (meta)jurdicos e adequabilidade deste tema ao paradigma do Estado Democrtico de Direito em termos de uma Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, tendo em vista a tentativa reconstrutiva de um acesso Justia constitucionalmente adequado. Assim, como os processualistas ptrios adotam a relao jurdica como pressuposto, eles se posicionam como adeptos da postura instrumentalista do processo, afirmando a presena de escopos jurdicos, polticos, sociais e ticos no processo. A teoria da instrumentalidade do processo se volta contra a viso estritamente jurdica da jurisdio. Afirma que a grande premissa metodolgica da processualstica moderna consistir na viso instrumentalista e teleolgica do processo. Mas qual seria o fundamento desse enfoque? O que significa a busca pelo acesso Justia atravs da instrumentalidade do processo? E como entender a to sonhada efetividade do processo? Enfim, quais os pressupostos desta que diz ser a mais moderna teoria processual existente em nosso ordenamento jurdico? Primeiramente, devemos nos voltar para o que seja a instrumentalidade do processo, seu mtodo e seu fundamento. Segundo Dinamarco, todo instrumento meio e como meio, s se legitima em funo dos fins a que se destina, ou seja, aos seus objetivos. Esses so os escopos da jurisdio (jurdicos, sociais e polticos) que sero alcanados atravs do mtodo teleolgico que analisa o sistema processual de uma perspectiva exterior, pelo ngulo exter53

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no, na sua insero na ordem jurdica, poltica e social. Na verdade, o processo para esses tericos conclamado a assumir as responsabilidades que dele espera a nao, devendo ser sempre permevel aos influxos axiolgicos da sociedade e aberto aos valores substanciais eleitos pela j citada Nao. Como expresso do poder, a jurisdio teria objetivos que se relacionam com os fins do prprio Estado, sendo seu fim ltimo, para esses processualistas, o bem comum e a justia, o escopo-sntese da jurisdio. Ainda nesse sentido, o acesso Justia, seria a marca de todo o pensamento instrumentalista, consubstanciado no sentido de tornar o processo acessvel, justo e dotado de grande produtividade, sendo sua efetividade observada na capacidade que o sistema teria de produzir situaes de justia, em vista pacificao social. A anlise, portanto inicia-se pelos objetivos que Dinamarco afirma serem os principais na elaborao de sua tese de ctreda. Estes, como poderemos observar, bem delimitam o marco terico de bem-estar social que ir nortear sua obra, bem como a da maioria dos processualistas brasileiros que entendem o processo e a jurisdio como instrumentos teleologicamente orientados para a realizao dos valores sociais e polticos da nao. Observamos, logo na introduo de seu trabalho, que o objetivo fulcral do mesmo seria o de levar aos estudiosos do processo civil a proposta de reviso do modo como encaram a sua cincia e os institutos integrantes do universo de suas investigaes. Elucidadoras so as palavras de Dinamarco: tempo da integrao da cincia processual no quadro das instituies sociais, do poder e do Estado, com a preocupao de definir funes e medir a operatividade do sistema em face da misso que lhe reservada. J no basta, para o autor, aprimorar conceitos e burilar requintes de uma estrutura
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muito bem engendrada, muito lgica e coerente em si mesma, mas isolada e insensvel realidade do mundo em que deve estar inserida. Da, a proposta de colocar o prprio sistema processual como objeto de exame a ser feito pelo ngulo externo, ou seja, a partir da prvia fixao dos objetivos a perseguir e dos resultados com os quais ele h de estar permanentemente comprometido. a proposta de uma nova perspectiva. (DINAMARCO, 1999) Afirma ainda que por imposio do seu prprio modo de ser, o direito processual sofreu (e sofre) a natural propenso ao formalismo e ao isolamento. Ele no vai diretamente realidade da vida, nem fala a linguagem do homem comum. O homem comum o ignora, o prprio jurista o desdenha e os profissionais do foro lamentam as suas imperfeies, sem atinar para os meios de melhor-lo. A nova perspectiva proposta por Dinamarco, segundo ele, constitui motivo para a abertura do sistema processual aos influxos do pensamento publicista e solidarista, vindos da poltica e da sociologia do direito. Pelo fio da instrumentalidade, o processo receberia lies que durante sculos negouse a ouvir e sentiria as crticas que jamais soube racionalizar (DINAMARCO, 1999). Concluindo sua proposta inicial, reitera Dinamarco a reconstruo do pensamento dos processualistas modernos com uma diferenciada interpretao dos rumos atuais da cincia processual, desmistificando-se as regras do processo e de suas formas, atravs de uma otimizao do sistema, para a busca da sonhada efetividade do processo. Mas como chegaram os processualistas a essa fase de transformaes e rupturas to agudas na seara processual? Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada P Grinover e . Cndido R. Dinamarco, no livro Teoria Geral do Processo, citam de forma bastante didtica trs fases metodolgicas fundamentais para a compreenso histrica do direito processual que modernamente adotar a propalada idia ins55

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trumentalista. (CINTRA-DINAMARCO-GRINOVER, 1994: 42). Esclarecem os processualistas que at meados do sculo passado, o processo era considerado simples meio de exerccio dos direitos (da, direito adjetivo, expresso incompatvel hoje com a reconhecida independncia do direito processual). A ao (ou o que hoje compreendemos melhor como o direito de ao) era entendida como sendo o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida (CINTRA-DINAMARCO-GRINOVER, 1994: 42-43). Nesse momento, em pleno sculo XIX, ocorrem os primeiros questionamentos do que poderamos chamar de conceito civilista de ao. Surge, neste ter, a famosa polmica entre Windscheid e Muther. Logo em seguida aparece a distino entre a relao jurdica processual e a relao de direito privado. Nasce com Blow a tomada de conscincia para a autonomia da relao jurdica processual que se distinguir da de direito substancial, pelos seus sujeitos, seus pressupostos e seu objeto (DINAMARCO, 1999:18). A segunda fase foi autonomista ou conceitual, marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual. O sistema processual era estudado mediante uma viso puramente introspectiva, no exame de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo, costumeiramente, como mero instrumento tcnico predisposto realizao da ordem jurdica material, sem o reconhecimento de suas conotaes deontolgicas e sem a anlise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupao pela justia que ele fosse capaz de fazer. Esta postura autonomista transpareceu sobretudo nas investigaes do conceito de ao, permitindo a chegada at afirmao de seu carter abstrato, o que constituiu o mais elevado grau de proclamao de sua autonomia. Nesta segunda fase, afirmamos que o processo to somente um instrumento necessrio realizao do direito
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material. Defendendo esta tese do direito processual como instrumento para a realizao do direito material, encontram-se Carnelutti, Chiovenda, Shnke, dentre outros doutrinadores de grande renome. Surgem grandes tratados e investigaes que serviram, segundo Dinamarco, para possibilitar o uso adequado do instrumental que o direito processual oferece. Temos a a racionalizao da tcnica processual, sem contudo, nos dizeres de Dinamarco, observarmos o enquadramento do posto que cabe ao processo no contexto jurdico e scio-poltico. No teramos ainda idias claras sobre a relao instrumental do processo com o mundo social e poltico. A terceira fase histrica do direito processual, segundo os autores nacionais supracitados, a fase instrumentalista. Para aqueles autores e especialmente Dinamarco, seria preciso deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ngulo externo, isto , examin-lo nos seus resultados prticos. Para tanto, preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja, populao destinatria (DINAMARCO, 1999). Observamos a real tomada de conscincia da instrumentalidade do processo: o processualista sensvel aos grandes problemas jurdicos, sociais e polticos e interessado em obter solues adequadas saberia que agora os conceitos inerentes sua cincia j chegaram a nveis mais que satisfatrios e no se justifica a clssica postura metafsica consistente nas investigaes conceituais destitudas de endereamento teleolgico. (DINAMARCO, 1999: 24). Nesse sentido cabem as colocaes da professora Ada Pellegrini Grinover em sua obra O processo em evoluo, na qual tenta demonstrar que

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Os processualistas de ltima gerao esto hoje envolvidos na crtica sociopoltica do sistema que transforma o processo de instrumento meramente tcnico, em instrumento tico e poltico de atuao da justia substancial e garantia das liberdades. Processo esse que passa a ser visto na total aderncia realidade sociopoltica a que se destina, para o integral cumprimento da sua vocao primordial que a efetiva atuao dos direitos materiais. Todo o sistema processual passa assim a ser considerado como instrumento indispensvel para atingir os escopos polticos, sociais e jurdicos da jurisdio; e a tcnica processual como meio para a obteno de cada um desses objetivos. (GRINOVER, 1998:11) Mas como se coloca o princpio da instrumentalidade neste diapaso? Como explica Dinamarco, o princpio da instrumentalidade, que to intimamente vincula o Direito Processual e o Direito Material, pe-se, modernamente, sob duplo sentido: prisma negativo e o positivo. O aspecto negativo exige que se evitem os males do exagerado processualismo, afirmando que ele no o fim em si mesmo e no deve na prtica cotidiana, ser alado condio de fonte geradora de direitos. Os sucessos dos processos no devem ser tais que superem ou contrariem os desgnios do direito material, do qual ele tambm um instrumento ( aplicao das regras processuais no deve ser dada tanta importncia, a ponto de, para sua prevalncia, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado: ou a ponto de ser julgada procedente uma pretenso, no juzo cvel, quando a razo estiver com o demandado). Uma projeo desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo o princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigncias formais do processo s merecem ser cumpridas a risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em
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que isso seja indispensvel para a consecuo dos objetivos desejados. J o aspecto positivo impe uma viso do processo como um instrumento eficaz de acesso ordem jurdica justa, apto a realizar os seus verdadeiros escopos jurdicos, polticos e sociais. Pelos escritos acima, observamos que a instrumentalidade do processo tem que ser entendida tanto no seu aspecto negativo, qual seja, a anulao do ato processual s se dar se este for indispensvel para que o mesmo produza efeitos vlidos e regulares quanto ao seu aspecto positivo, encarando o processo como um instrumento de pacificao social e realizao da vontade concreta da lei. Sem dvida, nessa viso, o princpio da instrumentalidade mantm o processo preocupado com a lgica do procedimento e sua celeridade, mas tambm busca ser mais acessvel, mais pblico e mais justo. Nesse sentido, indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disto, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado (PORTANOVA, 1999:64). Notamos que a negao da natureza e objetivo puramente tcnicos do sistema processual ao mesmo tempo afirmao de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico-material (atravs dos quais se busca a efetividade), bem como reconhecimento de sua insero no universo axiolgico da sociedade a que se destina. Tudo isso e muito mais so manifestaes da postura instrumentalista, que envolve a cincia processual, neste terceiro momento metodolgico. Trabalhando o processualista italiano Mauro Cappelletti, Dinamarco nos afirma que a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual. Com isso o mesmo, segundo o processualista paulista, alude s ideologias que esto base do direito substancial, pblico
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e privado, bem como de seus institutos. (DINAMARCO, 1999:35) Conclui o professor da USP que aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios formativos (lgico, jurdico, poltico, econmico) uma tendncia hoje se quer universal. E justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificao lgico-jurdica para essa indispensvel dinmica do sistema (e permeabilidade) s presses axiolgicas exteriores: tivesse ele seus prprios objetivos e justificao auto-suficiente, razo inexistiria (ou fundamento, conforme Dinamarco) para p-lo merc das mutaes polticas, constitucionais, sociais, econmicas e jurdico-substanciais da sociedade. (DINAMARCO, 1999) Em uma viso menos valorativa e menos axiologicamente orientada para a realizao de finalidades estatais do processo, esclarece Aroldo Plnio Gonalves: A instrumentalidade tcnica do processo est em que ele se constitua na melhor, mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia da participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os seus efeitos (GONALVES, 2001:171). Para o autor, a instrumentalidade do processo no est em conformidade com os ensinamentos de Dinamarco, mas sim, no fornecimento do melhor instrumental terico para que o processo se torne a tcnica mais idnea possvel no cumprimento de sua finalidade, que , para ele, a preparao do provimento jurisdicional (GONALVES, 2001:168-171). de cristalina obviedade que Aroldo Plnio Gonalves no advoga a tese, tambm ultrapassada, do processo como um fim em si mesmo, onde o rito se fazia pelo rito e a forma se cumpria pela forma (GONALVES, 2001:07).
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Afirma, de forma contundente, que o processo jurisdicional civil, como procedimento que se realiza em contraditrio entre as partes, para a formao do provimento jurisdicional, tem, no correto desenvolvimento das atividades preparatrias da sentena, a sua primeira finalidade. Essa afirmao, segundo o autor, no pode ser tomada como uma simplificao que poderia conduzir a uma inexata concluso de que a tcnica se desenvolve pela tcnica e para a tcnica, ou seja, de que ela se produz e se consome a si prpria e nisso se esgota. Conclui, mostrando-nos que, tal afirmativa s poderia advir da falta do alcance do significado contido na realizao do procedimento em contraditrio entre as partes (GONALVES, 2001:170). Por isso, ressaltamos (novamente) a importncia vital do contraditrio na seara processual. O professor nos mostra que o contraditrio tem a sua essncia e o seu objeto. Quando ele est presente, o processo jamais ser uma estrutura vazia, um esqueleto descarnado, uma construo sem contedo. pelo desenvolvimento do contraditrio que o processo se desenvolve e o contraditrio pleno de vida. no mago da coeso entre sua essncia e seu objeto que o direito material, que ser apreciado e decidido na sentena, discutido, que o jogo dos interesses divergentes torna-se real, que as partes desvelam os direitos materiais que afirmam ter e que se contrapem nas afirmaes dos direitos materiais que so mutuamente negados (GONALVES, 2001). Observamos que a presena do contraditrio no procedimento que prepara o provimento possibilita que as partes construam com o juiz, o prprio processo, participando da formao da sentena. Com isso afirma o autor que a finalidade do processo consiste na preparao do provimento jurisdicional. Acrescenta ainda, que a prpria estrutura do processo (como procedimento em contraditrio) que d a dimenso dessa preparao. (GONALVES, 2001:171).
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2.4. Os escopos do processo


Na delimitao terica do que sejam os escopos do processo e conseqentemente, da jurisdio, Dinamarco se volta novamente para o conceito de processo como instrumento. A pergunta poderia ser a seguinte: Tudo bem que o processo seja um instrumento, mas instrumento de qu? servio de quem? Ou seja, segundo o professor da USP vaga e pouco , acrescenta noo do processo como instrumento se esta no estiver acompanhada da necessria indicao dos objetivos a serem alcanados por este (to propalado) instrumento. Se todo instrumento um meio, ele s ir se legitimar em funo dos fins a que se destina. Surge assim a fundamental fixao dos escopos do processo. Nessa viso, observa-se que O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim que se poder conferir um contedo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigao do escopo ou escopos, em razo dos quais toda ordem jurdica inclui um sistema processual. Fixar os escopos do processo equivale ainda a revelar o grau de sua utilidade. Trata-se de instituio humana, imposta pelo Estado e a sua legitimidade h de estar apoiada no s na capacidade de realizar objetivos, mas igualmente no modo como estes so recebidos e sentidos pela sociedade. Da o relevo de que merecedora a problemtica dos escopos do sistema processual e do exerccio da jurisdio (DINAMARCO, 1999:149).
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Os escopos do processo seriam, ento, os propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Nesta viso, o autor insere a idia de que a instrumentalidade do sistema processual alimentada pela viso dos resultados que dele espera a nao. Ou seja, como j afirmado, existe um feixe de objetivos a serem alcanados mediante a atividade jurisdicional, pois se o Estado tem seus objetivos, ele tambm usar da jurisdio para o cumprimento de sua misso institucional atravs dos valores consagrados e definidos constitucionalmente pela sociedade. Por isso, afirma Dinamarco: Falar em instrumentalidade do processo, pois no falar somente nas suas ligaes com a lei material. O Estado responsvel pelo bem-estar da sociedade e dos indivduos que a compem: e, estando o bemestar social turbado pela existncia de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver sociedade a paz desejada. O processo uma realidade desse mundo social, legitimada por trs ordens de objetivos que atravs dele e mediante o exerccio da jurisdio o Estado persegue: sociais, polticos e jurdicos. A conscincia dos escopos da jurisdio e sobretudo do seu escopo social magno da pacificao social constitui fator importante para a compreenso da instrumentalidade do processo em sua conceituao e endereamento social e poltico (DINAMARCO, 1999: 65). Observamos que os fins do processo, para os instrumentalistas, no seriam apenas jurdicos, mas tambm sociais (compreendendo a pacificao com justia) e polticos (compreendendo a participao com a afirmao da autoridade do Estado e de seu ordenamento). O conceito de jurisdio no seria, portanto, jurdico, mas poltico, j
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que ela expresso do poder do Estado e, assim, canalizada realizao dos fins do prprio Estado. A relatividade social e poltica tornaria a jurisdio permevel s mutaes dos conceitos de bem comum, justia e justia social, ou seja, os escopos da jurisdio no seriam os mesmos em momentos sociais distintos e em sistemas polticos diferenciados (GONALVES, 2001:180). Para estes autores a perspectiva estritamente jurdica se mostra estril, sendo o processo, conforme j observado, permevel aos influxos axiolgicos da sociedade, de modo que este processo deveria (tambm, conforme, j explicitado) cumprir os seus fins. Temos os escopos (fins) jurdicos, polticos e sociais da jurisdio. Nesses termos, o escopo jurdico, em face da perspectiva do acesso Justia e em vista da necessidade da jurisdio realizar outros importantes fins do Estado, conduz tomada de conscincia de que o processo um instrumento no apenas tcnico, o que no , segundo Luiz Guilherme Marinoni, suficiente para determinar o verdadeiro perfil da jurisdio (MARINONI, 2000:189). Se a funo jurisdicional uma forma de expresso do poder de Estado, claro que segundo esses autores, atravs dela devem ser canalizados os fins do Estado. E se esse o bem comum, a funo jurisdicional teria por fim a pacificao social. Alm do escopo social da pacificao social, teramos ainda o escopo social da educao para o exerccio dos direitos, que, se no trabalhada atravs de uma conscientizao, poderia inibir o acesso Justia, to almejado mediante a instrumentalidade do processo (MARINONI, 2000:192). No podem ser desconsiderados ainda, para os instrumentalistas, os escopos polticos da jurisdio. perceptvel a instrumentao jurdico- processual destinada consecuo do objetivo poltico consistente na preservao das liberdades pblicas atravs da chamada jurisdio
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constitucional das liberdades, alm do que, na viso mais ampla das projees jurdicas do fator poltico do processo, permitida pela afirmao do escopo de assegurar a autoridade do prprio Estado e do seu ordenamento jurdicosubstancial. (DINAMARCO, 1999:172). Aroldo Plnio Gonalves (e, atualmente, no s ele)13 distribuiu severas crticas aos escopos jurdicos do processo defendidos, por Dinamarco, afirmando que estes escopos s poderiam ser entendidos como escopos pr-jurdicos: (...) uma vez que o ordenamento jurdico se institui e se consolida em normas, condutas e relaes humanas, valoradas como lcito ou ilcito, como conduta devida e conduta que inobserva aquela estatuda como cnone valorativo, l no se pode mais cindir o ordenamento da sociedade para, paralelamente ordem jurdica que ela instaurou, pensar em uma ordem social autnoma e em uma poltica autnoma (GONALVES, 2001:182). Concluindo seu raciocnio sobre a questo dos escopos jurdicos do processo, afirma ainda que A ordem poltica e a ordem social tm o seu fundamento na ordem jurdica, existem dentro do ordenamento jurdico e sofrem a sua regulamentao. Supor o contrrio seria o mesmo que se admitir a possibilidade de se afirmar que, na sociedade organizada, o poder se exerce dentro da lei e pela lei, e que o poder no se exerce dentro da lei e pela lei (GONALVES, 2001:183).

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Podemos citar, ainda: Rosemiro Pereira Leal, Andr Leal, lvaro Ricardo Souza Cruz, Lcio Chamon Jnior, Dierle Jos Nunes, entre outros. 65

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Verificamos, portanto, que na verdade, os escopos jurdicos so escopos pr-jurdicos. Os fins sociais ou o bem comum devem ser observados na aplicao do direito material e no do processual. As partes, atuando em contraditrio, permitem o direcionamento do direito material e, conseqentemente, a aplicao dos fins sociais e do bem comum. Os escopos pr-jurdicos possuem ligao com o direito material e no com o direito processual. O procedimento jurisdicional, como atividade disciplinada por uma estrutura normativa voltada para a preparao do provimento, com a participao, em contraditrio (GONALVES, 2001:168), garante que as partes consigam demonstrar as suas pretenses deduzidas, fornecendo ao juiz todos os fundamentos necessrios a se chegar a uma deciso final. Os escopos jurdicos, como afirmado, pertencem ao direito material e, portanto, sero atendidos quando da aplicao deste. As nossas consideraes, antes da concluso do captulo, no que tange ao tema da instrumentalidade e dos escopos da jurisdio, fundamentam-se na afirmao de que o processo como meio deve-se amparar em seu aspecto tcnico, que atua a vontade concreta do direito material, deixando o carter tico do conflito de interesses a ser tutelado pela norma de direito material que dever amparar os interesses da sociedade como um todo. Portanto, as posies instrumentalistas que colocam excessivo peso nas tarefas que segundo eles agora seriam realizadas pelo juiz, hipertrofiam a figura do mesmo e perdem de vista a participao das partes no processo (apesar de formalmente e textualmente dizerem o contrrio).

2.5. Concluso
Aps as reflexes atinentes conceituao do termo processo no desenvolvimento da teoria processual e da dis66

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cusso acerca da instrumentalidade do processo e os seus escopos, atravs de duas vises doutrinarias diferenciadas sobre os temas referidos, terminamos esta parte com as indagaes em torno dos paradigmas de Estado e de Constituies que desenvolveram-se no primeiro captulo, para o acolhimento do marco terico da teoria discursiva do direito e da democracia. Como, na concluso, poderemos situar as teses centrais referentes instrumentalidade do processo e escopos processuais nos moldes de uma teoria discursiva da democracia? Qual dos autores centrais (deste segundo captulo), quais sejam, Dinamarco e Aroldo Plnio Gonalves se adequam, ou melhor dizendo, pelo menos, no entram em choque com os pressupostos tericos defendidos em nosso estudo? Para a resposta a esses questionamentos fulcrais, devemos novamente recorrer aos autores acima citados e trabalhados, principalmente a Dinamarco e a sua tese, bem como aos seus direcionamentos j to decantados neste ensaio. No primeiro captulo da obra (aqui analisada), intitulado Perspectivas Metodolgicas Atuais do Direito Processual, o mestre paulista, insere em seu segundo tpico, a discusso acerca do processo e a ordem constitucional, debate que, por sinal, nos propusemos a fazer desde o incio de nosso trabalho. De acordo com Dinamarco, generoso aporte ao aprimoramento do processo em face aos seus objetivos, tem trazido, nas ltimas dcadas, a corrente terica que se denomina de direito processual constitucional e que consiste, na atualidade, na condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo. A idia-sntese que est base dessa moderna viso metodolgica consistiria na preocupao pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal seriam, manifestaes de algo dotado de maior espectro e significao transcendente: qual seja, o valor justia.
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O conceito, significado e dimenses desses valores fundamentais so, em ltima anlise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contempornea ao Texto Supremo (Constituio) interpreta as suas palavras sendo natural, portanto, a intensa infiltrao dessa carga axiolgica no sistema do processo, como foi dito, justificado pela instrumentalidade (DINAMARCO, 1999:24-25). Em relao s mutaes existentes no sistema processual e na ordem constitucional, Dinamarco afirma que natural que, como instrumento, o sistema processual guarde perene correspondncia com a ordem constitucional a que serve, inclusive acompanhando-a nas mutaes por que passa (DINAMARCO, 1999:30). No seu entendimento, a ordem processual se mostra ainda mais lenta que a Constituio, na sua evoluo gradual, segundo a interpretao dinmica dos textos. Mas, se prestarmos ateno no desencadeamento do seu raciocnio, Dinamarco, a nosso ver, comea a responder pergunta elaborada no comeo da concluso desse captulo, pois afirma que a causa mais aguda desse retardamento (relao ordem processual e Constituio) o preconceito consistente em considerar o processo como mero instrumento tcnico e o direito processual como cincia neutra em face das opes axiolgicas do Estado. Preleciona, ainda, no que diz respeito relao entre o processo e a constituio, em total comunho com o paradigma do Estado Social, no sentido que (...) o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia poltica dos fins limitados do Estado, pretende chegar ao valor homem atravs do culto justia e sabe que, para isso, indispensvel dar ao conceito de justia um contedo substancial e efetivo. preciso reduzir as diferenas sociais e econmicas
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tanto quanto possvel, gerando oportunidades. preciso assegurar a fruio, por todos, dos bens materiais e imateriais efetivas condies para a mobilidade scio-econmica, inclusive mediante a liberdade de associao. E o Estado, ento, pretendendo ser a providncia do seu povo, sente que o bem-estar coletivo depende intimamente da sua participao efetiva nos destinos da populao. Ele , por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem econmica e social e buscando a sua modelagem segundo os objetivos da ideologia aceita. O pacto social refletindo na nova ordem constitucional, inclui o traado de diretrizes nesse sentido da integrao social e econmica da populao (DINAMARCO 1999:30). Dinamarco se distancia (ou talvez nunca tenha atingido) do paradigma do Estado Democrtico de Direito, bem como da Teoria Discursiva da Democracia no decorrer de sua obra. Cattoni de Oliveira, em sentido oposto ao de Dinamarco, critica duramente esta postura, mostrandonos que, em vrios processualistas contemporneos, a marca de um modelo processual de bem-estar social, nitidamente comunitarista e, no Brasil, bastante tributrio da Jurisprudncia dos Valores, faz-se presente em maior ou menor medida. Cita, ento, Dinamarco para afirmar que, na compreenso do autor, a jurisdio e o processo devem ser compreendidos como instrumentos que tm por finalidade realizar os valores sociais e polticos da nao. (DINAMARCO, 1993:12). Logo, a liberdade e a igualdade, como valores a serem realizados pela jurisdio, que encontram seu sentido to somente luz das identidades culturais e tradicionais de cada nao, e que modelam o modo-de-ser poltico de cada Estado (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:103).
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Dinamarco, como no poderia deixar de ser, conduz-se no marco terico do Estado Social, ao tratar diretamente da instrumentalidade do processo e de seus escopos processuais como j observado e nas passagens seguintes, a partir do captulo quarto de sua obra, intitulado escopos da jurisdio e instrumentalidade: No causal o recente surgimento da idia de um escopo metajurdico da jurisdio, geralmente localizado na paz social. Ao Estado social contemporneo repugna a inrcia do juiz espectador e conformado; o juiz h ter a conscincia da funo que, como agente estatal, encarregado de desempenhar perante a sociedade. Talvez seja vago dizer que do processo se espera justia, tanto quanto vaga a afirmao de que o fim do Estado o bem comum. (...) Cada nao, em cada momento, premida pelas circunstncias histricas, desenvolver sua prpria viso de bem comum e do valor justia (DINAMARCO 1999:155). No captulo cinco, referente aos escopos sociais, concernente pacificao com justia, o autor segue na mesma linha, afirmando: O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz naturalmente a observar e medir a capacidade, que aquele tenha e desenvolva mediante o exerccio deste, de organizar convenientemente a vida em sociedade, ajudando cada um dos membros desta a realizar suas aspiraes individuais, conservando e desenvolvendo bens e valores. Espera-se que, mediante a dinmica do poder, o Estado chegue efetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada um dos seus componentes. (...) Por esse aspecto, a funo jurisdi70

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cional e a legislao esto ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social (DINAMARCO 1999:159). No podemos concordar, data a maxima venia, com as posies delineadas por Dinamarco no decorrer de sua explanao terica. Os seus pressupostos so nitidamente condizentes com um paradigma de Direito e de Estado que j se coloca ultrapassado. O paradigma de Estado Social defendido em todos os nveis, sobretudo no papel desempenhado pelo Estado na busca da pacificao social, nos programas e valores defendidos por esse mesmo Estado que deve elaborar verdadeiras pautas pblicas definidoras de formas de vida concretas, eivados na crena de justia existente na comunidade e nos valores aceitos pela nao. Isto tambm delineado pelo papel do juiz no exerccio da funo jurisdicional, como quer Dinamarco, visto que o mesmo deve buscar as aspiraes ou o esprito da lei, representados por um juzo axiolgico que razoavelmente se pode considerar como instalado no texto legal. Nesse momento, teramos a caracterizao do juiz como um canal de comunicao entre a carga axiolgica atual da sociedade em que vive e os textos legais. Nestes termos, a perspectiva assumida gera reflexos na postura do juiz no s no que tange impossibilidade de ser esse representante de uma pseudo carga axiolgica, mas sem dvida no prprio atuar do mesmo no exerccio da funo jurisdicional na medida em que, para assumir essa posio, deve ele ser dotado de uma discricionariedade sem precedentes.14
14 Em sua pesquisa, Ingeborg Maus (2000) demonstra como, luz do paradigma jurdico do Estado Social, este pode assumir a funo de tutor de uma sociedade desprovida de orientao, de uma sociedade rf e incapaz. Caberia, ento, ao Judicirio a tarefa de materializao de direitos fundamentais principalmente dos chamados direitos sociais como forma de emancipar e conduzir seus clientes condio de cidados. Todavia, tal empreendimento est fadado ao fracasso. Isso porque, 71

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Mas, ser que em um Estado Democrtico de Direito, tal como colocamos, a misso do juiz ainda essa? Est somente em sua pessoa a tarefa de desfazimento das possveis injustias do Direito Positivo? Em um enfoque relativo teoria constitucionalmente adequada a um Estado Democrtico de Direito, temos a crtica a esse virtuosismo tico que trata as questes jurdicas a partir de experts, guardies de uma virtude, hoje ilusria.15 Nesses termos, so as colocaes de Cattoni de Oliveira criticando a hipertrofia do juiz instrumentalista16 com suas vrias tarefas: Se a crena no Direito deve ter seus limites, e o Direito Processual tambm os tem, com muito maior razo a crena na capacidade dos juristas ou operadores
luz de uma compreenso procedimentalista do paradigma do Estado Democrtico de Direito, pode-se perceber que tal quadro conduz a uma espcie de crculo vicioso, de modo que a posio privilegiada de autoridade conferida pela teoria processual ao Judicirio apenas fez com que esse assumisse o papel do superego da sociedade, passando a ditar para aquela sempre com base em uma racionalidade solipsista os padres de comportamento desejveis. (grifos nossos) Importante tambm registrar a crtica de Calmon de Passos ao instrumentalismo: essa evidncia que o modismo da instrumentalidade do processo camufla, ou conscientemente perversidade ideolgica a ser combatida ou por descuido epistemolgico equvoco a ser corrigido. Ele parece ou finge ignorar o conjunto de fatores que determinam uma nova postura para o pensar e aplicar o Direito em nossos dias, como sejam a crise da razo instrumental, severamente posta a nu neste sculo; os avanos originados pelos estudos semiolgicos; a revalorizao do poltico, a partir dos desencantos existenciais recolhidos da experincia do capitalismo tardio e da derrocada do socialismo real; a crise do Estado do bem-estar social e, principalmente, as revolues que tm sua raiz no progresso tcnico-cientfico, acelerado depois da Segunda Grande Guerra Mundial (2001:13, grifos nossos). Interessantes so as crticas de Dierle Nunes (tambm) defendendo posio contrria instrumentalista no sentido de que: o direito democrtico e discursivo assegura (e deve assegurar) ao juzo a direo do processo, mas este no pode apresentar-se como Fher, que tudo pode fazer, em detrimento das partes, que ficam merc de sua discrio e arbitrariedade (NUNES, 2006:53, grifos nossos).

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jurdicos deve ser matizada.( ...) h muito tempo questes jurdicas deixaram de ser to somente um problema dos experts para se tornarem questes de cidadania. Hoje, buscar na bondade ou maldade intrnseca do juiz, ainda mais do juiz constitucional, at ingnuo, j que no s os fatores, mas os sujeitos que participarem ou influenciarem uma deciso judicial so- e devem ser- mltiplos, a comear por aqueles que por esta deciso sero afetados. Assim que os juizes no devem comportar-se (embora tantos comportem) como donos da verdade e guardies da virtude, postura incompatvel com um conceito procedimentalista de democracia (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000: 105). Voltamos doutrina de contraponto do professor Dinamarco, delineada neste ensaio. Esta, a nosso ver, relaciona-se com o marco terico da democracia discursiva, abrindo espao para um provimento legitimado atravs da co-participao de seus destinatrios e no unilateralmente por uma inteligncia solipsista. Aroldo Plnio Gonalves, na concluso de sua obra, remete-nos s suas idias centrais que bem se aproximam do paradigma de Estado Democrtico de Direito, com o desenvolvimento do conceito de contraditrio como um direito das partes e da funo jurisdicional, atravs do deslocamento do papel misso do juiz para a garantia em simtrica paridade das partes, trabalhando todos na forma de uma co-participao para a formao da sentena. Tal atuao conjunta permite a porosidade dos discursos formadores da legitimao democrtica. Nas palavras de Aroldo Plnio Gonalves: O contraditrio foi definitivamente conquistado como um direito das partes, foi consagrado, no Brasil, como garantia constitucional, e se transformou em uma exigncia da instrumentalidade tcnica do processo. A
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idia que est em sua base a da evoluo da prtica da democracia e da liberdade, em que os interesses divergentes ou em oposio encontram espao garantido para sua manifestao, na busca da deciso participada. Enquanto no se podia pensar a funo jurisdicional com a participao das partes na fase de preparao da sentena, a reflexo jurdica se ateve misso do juiz, e projetou nele a grande esperana de se retificarem as injustias do Direito positivo (GONALVES, 2001:194). Em relao ao problema da justia no processo, o professor afirma literalmente no sentido que Com as novas conquistas do Direito, o problema da justia no processo foi deslocado do papel-misso do juiz para a garantia das partes. O grande problema da poca contempornea j no o da convico ideolgica, das preferncias pessoais, das convices ntimas do juiz. o de que os destinatrios do provimento, do ato imperativo do Estado que, no processo jurisdicional, manifestado pela sentena, possam participar de sua formao, com as mesmas garantias, em simtrica igualdade, podendo compreender por que forma, em que limites o Estado atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos e para impor condenaes (GONALVES 1993:195). No que tange instrumentalidade e aos escopos metajurdicos, temos: A instrumentalidade tcnica do processo, como atividade regida por uma especfica estrutura normativa
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que prev a participao dos destinatrios do provimento no iter que o prepara repensada em uma nova dimenso. (...) Os fins metajurdicos do processo no possuem critrios objetivos de aferio no Direito Processual Civil. Se o exerccio da funo jurisdicional se manifesta sob a disciplina do ordenamento jurdico, e nos limites por ele definidos, qualquer fim do processo s pode ser jurdico (GONALVES, 2001:195). inegvel a aproximao destas concluses com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Segundo Cattoni de Oliveira, no desempenho da tarefa de integrao, o Direito no pode simplesmente condicionar a atuao de atores sociais movidos por interesses egosticos, como no caso do paradigma liberal, nem impor aprioristicamente uma nica forma de vida como vlida para a sociedade, como no caso do paradigma de bem-estar social. A integrao social no pode, ainda, ser confundida com o modelo harmnico do mercado, como tantas vezes o foi no sculo XIX, tampouco com a homogeneizao ou uniformizao, como, tantas vezes se pretendeu no sculo XX (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:108). Nesse contexto, tanto o processo legislativo, quanto jurisdicional ou administrativo, como conceito renovado, ou seja, procedimento realizado em contraditrio (FAZZALARI, 1994:74 et seq.; GONALVES, 2001:102 et seq.) entre os que sero afetados pela deciso a ser preparada, tem um papel fundamental de garantia da legitimidade democrtica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:108). Nem reduzido mera ritualstica ou a um instrumento legitimador de decises polticas, nem esgotado no momento da deciso, mas entendido como procedimento realizado em igualdade, o processo a dinmica do Direito. Para uma teoria do Direito e da Democracia que ultrapassa os paradigmas jurdicos liberal e de bem-estar75

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social, o Direito deve ser compreendido, fundamentalmente, como processo ou em termos procedimentalistas. Portando, o processo deve ser uma instituio que fornea aos julgadores os elementos necessrios para sua convico, possibilitando a justa e rpida atividade jurisdicional, observando sempre o contraditrio que se estabelece com a paridade simtrica entre as partes, no comportando fins extrajurdicos, sendo que o processo realizado em contraditrio entre as partes como salientado, s cumprir sua finalidade garantindo a emanao de uma sentena participada. Os seus destinatrios j no precisam recear (ou no deveriam) pelas preferncias ideolgicas dos juzes, porque, participando do ter da formao do ato final, tero a dignidade e a liberdade reconhecidas e podero compreender que um direito assegurado, uma condenao imposta ou um pretenso direito negado tudo isso, no em nome de quaisquer nomes, mas apenas em nome do Direito construdo pela prpria sociedade ou que tenha sua existncia por ela consentida. Acrescentamos, de acordo com marco terico aqui trabalhado, que a instrumentalidade tcnica do processo s pode ser compreendida, ao contrrio do que pensa a leitura tradicional, como a constituio do processo como a melhor e mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que do mesmo resulte, seja formada com a devida garantia de participao igual, paritria, simtrica, daqueles que, recebero seus efeitos. Acreditamos termos contribudo para a construo de uma teoria constitucionalmente adequada ao Estado Democrtico de Direito e a sua relao com a contempornea Teoria Geral do Processo que redefine o processo como procedimento realizado em contraditrio. Sendo um procedimento discursivo e participativo, que visa a garantir a gerao da deciso participada, o processo poderia ser vislumbrado como o instrumento, atravs do qual se d o
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exerccio do poder jurisdicional e se garantem, nos termos analisados, direitos de participao e de condies procedimentais, que possibilitam a gerao legtima do provimento jurisdicional (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998:132). Conclumos, lembrando, como nos afirma Habermas: a tarefa do Direito nas sociedades modernas foi e ainda a de ser uma das formas de integrao social que visa a um s tempo fundar a si prprio e garantir a certeza das relaes, sendo que, para a realizao dessa, a democracia sempre deve ser entendida como um processo ou em termos procedimentais, em permanente fazer, atravs de uma soberania difusa17 na qual, devido a hiper complexidade social, o Estado um ator ao lado de outros atores, devendo-se observar a co-originalidade entre a autonomia pblica e a autonomia privada dos cidados. , portanto, insofismvel que o paradigma procedimental do direito, nutra, ou melhor dizendo, carregue consigo, a expectativa de poder influenciar no somente autocompreenso das elites que operam o direito na qualidade de especialistas, mas tambm todos os atingidos e afetados pelas decises (HABERMAS, 1997:190). Podemos, a partir desse momento, iniciar o debate sobre o acesso Justia, que percorrer, reconstrutiva-

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No podemos mais entender o Estado como a instncia e o patamar derradeiro de estabilizao de uma identidade tica, de uma forma de vida concreta e de determinados padres de vida boa. Portanto impensvel a reduo hoje da esfera Pblica ao Estado. O pblico deve ser visto como algo muito mais complexo do que um locus estatal, sendo hodiernamente afirmado como uma dimenso discursiva de mobilizao e expresso de diferenciados fluxos comunicativos. Ver sobretudo em HABERMAS (1997) cap. VII, VIII, e IX. Esta aqui citada esfera pblica descrita nos moldes da Teoria discursiva como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies, sendo que nela, os tambm citados fluxos comunicativos so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas delineadas em temas especficos. Esta esfera pblica se reproduz atravs do agir comunicativo (HABERMAS 1997:92). 77

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mente, toda a seara pertencente teoria constitucional e teoria do processo, em busca de um acesso qualitativamente adequado ao paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito que possa superar os dilemas meramente quantitativos no que tange distribuio da justia e as contradies dessa perspectiva quanto ao Poder Judicirio (e a sua crise?) como um todo.

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Capitulo 3 "Acesso Justia"

3.1. Consideraes Gerais


No captulo anterior, foram observadas as questes relativas instrumentalidade do processo e aos escopos da jurisdio, bem como a relao de proximidade entre principais correntes sobre a natureza jurdica do processo e a tese instrumentalista aqui debatida e criticada. Essa adequabilidade foi, tambm, relacionada ao nosso marco terico, que como afirmado, envolve, sobretudo, uma questo de releitura e reformulao de paradigmas. Foi pesquisando a noo de paradigmas, delineados no primeiro captulo que pudemos afirmar que os adeptos da teoria da relao jurdico-processual e da tese da instrumentalidade processual com escopos metajurdicos do processo ainda no assumiram a perspectiva de uma leitura procedimental do Estado Democrtico de Direito, ficando ainda agarrados s balizas epistemolgicas de um paradigma de Estado de bem-estar social, j superado pela atual Carta Magna. Nesse sentido, no de se estranhar que quase todos os processualistas brasileiros contemporneos, que desenvolvem estudos sobre o acesso Justia, fazem-no na linha paradigmtica condizente com a moldura de bemestar social, conceituando, pois, o processo como relao jurdica, concebido como instrumento de pacificao social mediante a instrumentalidade e os escopos (jurdicos, polticos e sociais que prestam suas finalidades) sendo, por79

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tanto (o processo), tradutor da sntese das opes axiolgicas da nao. Por isso mesmo, deixamos em aberto a questo de como fica o acesso Justia nesse contexto dominante na processualstica nacional e at mesmo internacional. Nossa primeira preocupao foi de reconstruir os contornos das teorias processuais que tomam como base e demonstrar a sua insuficincia e superao diante do Estado Democrtico de Direito. Certo que o fascnio pelas teorias axiolgicas que buscam um contedo substantivo (valorativo) Justia e, conseqentemente, para a Constituio assumindo a mesma como uma ordem concreta de valores a ser concretizada, principalmente por um judicirio redentor bem como, para todo o ordenamento jurdico, no so apenas maioria no nosso pas, sendo de forte clamor, sobretudo nos pases da Europa que, inclusive, serviram e ainda servem de modelagem terica para os nossos grandes juristas. Um terico de renome e relevncia atualmente o professor da Universidade de Kiel, Robert Alexy, cujas idias aparecem para os processualistas brasileiros por exemplo, Luis Guilherme Marinoni (2006) como a mais moderna teoria constitucional, principalmente por apresentar uma proposta de compreenso do direito para alm do clssico modelo de regras, tpico das tradies positivistas, abarcando uma leitura mais sofisticada do direito, que alm de regras, conteria princpios dotados de normatividade.1 Estes seria aplicados caso a caso, conforme
1 Na realidade, a tese no nova. A afirmao de que o direito apresentase como uma estrutura mais complexa que apenas regras jurdicas, j est presente no pensamento de Esser. Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distino baseada no grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento

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uma metodologia designada como ponderao ou balanceamento. Todavia, tal tcnica no representa inovao alguma e apenas sistematiza o que a antiga jurisprudncia de valores alem buscava afirmar: aos direitos se equivalem valores socialmente desejados, cuja proteo deve se dar na medida do peso relativo de cada um, diante de um caso concreto. S que atribuir peso j representa (por si) uma postura hierarquizante e acaba por afirmar que alguns direitos (ou os direitos de algum grupo) so mais importantes que os direitos dos demais e, com base nisso, justifica-se uma atuao diferenciada por parte do Judicirio, que pode, inclusive, na leitura de Cappelletti, Marinoni e outros, deixar de julgar causas, seja desde a primeira instncia, seja em grau recursal, por serem, supostamente, de menor importncia (ou seja, de menor peso ou menor valor) para a sociedade. Segundo eles, a diminuio de demandas pela excluso de causas menos importantes deixaria o Judicirio com mais liberdade e tempo para julgar o que definido como relevante. Mas preciso lembrar que o prprio judicirio que, no final, definir o critrio de relevncia social, sem qualquer abertura para a manifestao democrtica. Mais uma vez, percebemos o mito do Estado de bem-estar social (de forma paternalista/clientelista) que assume para si a tarefa de cuidar da sociedade incapaz ou infantilizada, que no apresenta condies de se autodeterminar. Por esta razo, achamos conveniente, antes de reconstruirmos um conceito qualitativamente democrtico para o
normativo para a tomada de deciso (VILA, 2004:27). Todavia, a base da distino de Alexy est em um texto de Ronald Dworkin intitulado Model Of Rules, escrito na dcada de 60 mas traduzido como parte integrante da obra Levando os direitos a srio para um debate contra as propostas positivistas de H. L. A. Hart, principalmente, no tocante negativa da tese hartiana da discricionariedade judicial. 81

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acesso Justia em termos discursivos, dedicar-nos a uma anlise aprofundada do movimento que surge no paradigma do Estado Social e que visa atravs de uma metodologia diferenciada de prestaes positivas do Estado, a redimensionar, ou at a mesmo, construir um modelo de acesso Justia, que, at ento, montado sob as vestes do constitucionalismo e processualsmo clssico, no correspondia aos anseios e necessidades presentes no constitucionalismo social. Palavras e chaves observados no captulo anterior sero aqui novamente trazidos a lume, como: efetividade do processo, garantia do direito real ao acesso Justia, participao ativa do juiz no processo, quebra do mito da neutralidade do juiz, relativizao do binmio direito material e processo atravs da noo do direito tutela jurisdicional adequada ao plano do direito material, busca dos valores a serem realizados pela jurisdio e a adequao destes s identidades culturais da nao e por ltimo, como no poderia deixar de ser, a busca pelo to sonhado acesso ordem jurdica justa. O debate, ora trazido a cotejo, incluir grandes processualistas (Mauro Cappelletti, Brian Garth, Vittorio Denti, Andrea Proto Pisani, Nicolo Trocker, Frederico Carpi, Donaldo Armelin, Eduardo Ricci, Cristina Rapisarda, Candido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni, Humberto Theodoro Jnior, entre outros) que, ao longo, desses ltimos trinta anos (dcada de 70 em diante) que marcam a crise do Estado Social, discutiram (e ainda discutem) a questo do acesso Justia, trabalhando, em algumas oportunidades (a nosso ver) de uma forma populista (populismo processual), estatizante e profundamente axiolgica, mas, sem dvida, desenvolvendo um modelo que foi muito importante em vrios sentidos e que (apesar desse reconhecimento) nesta pesquisa queremos romper atravs de um paradigma diferenciado,
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sobretudo da relao entre Estado e sociedade, conforme descrito no segundo captulo. A nossa proposta inicialmente ser a de uma pequena reconstruo histrica do conceito de acesso Justia. Mas, com certeza, essa reflexo guarda relao com o objeto de estudo e com as pr-compreenses subjacentes ao mesmo. No h como, adotando como pontos de partida os giros hermenutico e lingstico, trabalhar nos moldes, por exemplo, do Professor Paulo Csar Pinheiro em sua tese de ctedra na UERJ, pois o mesmo desenvolve (e este no ser nosso objetivo) uma visitao do tema acesso Justia em perodos arcaicos da Antiguidade Clssica e Idade Mdia. No vemos sentido luz do nosso marco terico em produzir uma anlise histrica de um instituto pela simples anlise em si mesma, que no guardaria relao com os objetivos (reconstrutivos) da pesquisa. A nossa abordagem ser, ento, a partir do surgimento moderno do acesso Justia e das bases fundamentais que esse movimento incorpora com o aparecimento e crise do Estado Social de Direito e do Constitucionalismo Social. Aps a reflexo histrica, voltamos pesquisa, para o estudo particularizado de alguns autores que contriburam sobremaneira para o estgio atual do movimento de acesso Justia. Estudaremos, num primeiro momento, o trabalho de esforo mundial, para a busca da efetividade da tutela jurisdicional bem como para o acesso Justia. Essa pesquisa intitulada Projeto de Florena, capitaneada pelo jurista italiano Mauro Cappelletti (com a participao de vrios colaboradores), foi, sem dvida, o marco inicial que disseminou pelos cinco continentes as preocupaes mais profundas com a seara jurdico-processual-constitucional contempornea envolvendo o tema ora debatido na nossa obra.
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Em seguida, vamos trabalhar com algumas vises sobre como se deve dar a busca pelo acesso Justia nos dias atuais. Os autores escolhidos so, na verdade, todos adeptos (daquilo que estamos chamando) da escola paulista de processo, que se traduz nitidamente na confirmao do processo como relao jurdica instrumentalista. Sero aqui analisados (Candido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Humberto Theodoro Jnior e Luiz Guilherme Marinoni) os que contriburam e efetivamente contribuem para os estudos de teoria do processo ligados ao acesso Justia, mas como delineado, esto, nitidamente em paradigma no condizente com a nova relao entre Estado e sociedade que ora defendemos luz da teoria discursiva do direito e da democracia. Posteriormente, criticaremos os autores supra-mencionados, estabelecendo um debate com os mesmos, alertando, sobretudo para o extremo perigo da busca desenfreada pela efetividade do processo, atravs da aferio dos riscos e limites do enfoque trabalhado pelos autores infra-referidos. O captulo finalizado esboando uma tentativa de aproximao das teorias delimitadas em nosso marco terico e o conceito de acesso Justia em termos qualitativamente condizentes com uma teoria discursivo-democrtica que atravs de uma viso procedimentalista da poltica deliberativa e da democracia deva ser compreendida como a interpretao e prefigurao de um sistema de direitos fundamentais que entende a Constituio como aquele mecanismo que regula processos atravs da interpretao e elaborao de um sistema de direitos bsicos, possibilitando assim, o uso discursivo das autonomias pblicas e privadas dos cidados que buscaro mediante decises justas, acesso efetivo Justia.
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3.2. Acesso Justia: evoluo conceitual: do Estado Liberal ao Estado Social


A evoluo do significado de acesso Justia se relaciona em certo sentido com compreenso histrica do direito processual e suas fases metodolgicas fundamentais, trabalhadas no segundo captulo da obra. Ou seja, o significado e a delimitao acerca do conceito de acesso Justia tambm um espelho de sua poca e conforme tentamos demonstrar, ser tambm uma questo de paradigmas e pr-compreenses. O magistrado paranaense Cichocki Neto, em tese de doutorado intitulada Limitaes ao Acesso Justia, apesar de estar no marco terico instrumentalista de Estado Social que procuramos romper, bem delimita as fases pelas quais o acesso Justia j perpassou, em consonncia com a evoluo da teoria geral do processo. Destaca trs perspectivas fundamentais do acesso Justia que logicamente refletem ou j refletiram o tratamento conceitual despendido ao processo historicamente. A primeira delas seria de carter eminentemente interno, como fim em si mesmo; a segunda, considerando o acesso como instrumento da jurisdio e, finalmente, a terceira, e ltima, como instrumento tico para a realizao da justia. Essa concepo originria da compreenso do acesso Justia como acesso ordem jurdica justa, concebida por Kazuo Watanabe e tambm trabalhada por todos os cultores da escola paulista, incluindo o prprio Cichocki Neto. Temos dentro destas trs fases delineadas, uma dupla diviso (uma de cunho formal e outra de cunho instrumentalista). A perspectiva inicial, emersa nos primrdios da cincia processual moderna, refere-se ao acesso Justia como um mero direito de ingressar em juzo. Sustenta-se
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nas consideraes relacionadas ao direito ou poder de exerccio da ao, desprovido de qualquer contedo sciopoltico. Essa concepo representou uma fase do estudo e da histria do direito processual em que seus institutos, princpios e, enfim, todo o fenmeno e toda a atividade processual eram considerados sob o prisma eminentemente introspectivo. Teramos assim, o acesso Justia como mero exerccio do direito de ao. Alis, tambm por isso que o direito de ao, durante mais de um sculo, constituiu o plo metodolgico da cincia processual, sendo os institutos e categorias processuais nesta fase estudados sob a perspectiva do autor da demanda. (CICHOCKI NETO, 1999:61). Nesse sentido, tambm Dinamarco traz suas colocaes sobre o estudo do processo sob a perspectiva da ao. Afirmando ser um hbito metodolgico mantido pelos juristas latinos em geral, em continuao ao privatismo dominante durante os milnios do sincretismo hoje, superado , conclui ser essa prtica eminentemente individualista, mesmo num sistema jurdico que atualmente marcado pelo publicismo (mediante a utilizao do sistema processual, prope-se o Estado a realizar os objetivos que so seus) e, portanto, no apto ao estudo da teoria geral do processo por ser demais restritivo (DINAMARCO, 1999:79). Nessa primeira acepo, as inibies ao acesso Justia correspondem a fenmenos puramente tcnicos do direito ou do poder de exercitar a ao. Entendido dessa forma, o acesso Justia e a atuao jurisdicional voltam-se para as questes relativas ao direito invocado pelo autor, na crena de que nisso (e somente nisso) se resuma a distribuio da justia. Para Cappelletti, que estudaremos no prximo item, esse direito proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo de propor ou contestar uma ao, permanecendo o Estado totalmente passivo com rela86

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o aos problemas da aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente na prtica. Essa viso, para alguns autores, poderia ser criticada pela simples razo de ser uma viso parcial do fenmeno da atividade jurisdicional, por desconsiderar o comprometimento com as repercusses scio-polticas que o processo capaz de gerar no seio social ou com suas finalidades ou seus escopos atravs dos valores dominantes na sociedade (CICHOCKI NETO, 1999:61). A segunda viso (que rompe com o formalismo) coloca o processo como um instrumento da jurisdio com escopos jurdicos, sociais e polticos bem definidos. Essa perspectiva, conforme j estudado anteriormente, reala os valores sociais e polticos do processo, bem como a condio do mesmo como instrumento para a realizao dos direitos atravs da jurisdio, projetando seus escopos para alm de sua finalidade jurdica (CICHOCKI NETO, 1999:61). Nesse sentido, segundo o autor, atrelado ao giro instrumentalista e por que no dizer, radicalizando-o, surge a terceira perspectiva (obviamente ainda instrumentalista) na qual, teramos a exacerbao do princpio da universalidade da tutela jurisdicional bem como a compreenso, a partir da, do acesso Justia como acesso ordem jurdica justa. Com isso, nos dizeres de Kazuo Watanabe, contundente a afirmao de que no se trata apenas de possibilitar o acesso Justia como instituio estatal, mas sim, viabilizar o acesso Justia como acesso ordem jurdica justa. Sob essa tica, o acesso Justia no implica somente na existncia de um ordenamento jurdico regulador das atividades individuais e sociais, mas tambm implicaria na distribuio legislativa justa dos direitos e faculdades substanciais. Compreendendo, no conceito de acesso Justia delineado por Watanabe, toda atividade jurdica, desde a criao, interpretao, integrao e aplicao das normas
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jurdicas. Nesse sentido, os modernos processualistas da Escola de So Paulo conforme j salientado, vo conceituar a expresso acesso Justia como acesso a uma ordem jurdica justa (CICHOCKI NETO, 1999). Alis, isto posto em voga pelas consideraes da processualista Ada Pellegrini Grinover, em texto elaborado em homenagem a Ellio Fazzalari, intitulado Modernidade do direito processual brasileiro, no qual a jurista caracteriza o que os processualistas instrumentalistas entendem, hodiernamente, por acesso Justia: Kazuo Watanabe escreve em 1988, estudo sobre acesso justia na sociedade moderna (in Participao e processo, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, ps. 125-135) em que demonstra que hoje a idia de acesso justia no mais se limita ao mero acesso aos tribunais: no se trata apenas e somente de possibilitar o acesso justia enquanto (sic) instituio estatal, mas de viabilizar o acesso ordem jurdica justa (GRINOVER, 1993:05). Nesses termos, a professora titular da USP delimita o que chama de dados elementares e definidores do direito ordem jurdica justa. Estes seriam: a) o direito informao; b) o direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica do pas; c) o direito ao acesso a uma Justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) o direito preordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e) o direito remoo dos obstculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma Justia que tenha tais caractersticas. interessante observar que todos esses aspectos levantados pela professora Ada Pelegrini Grinover, na
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esteira de Kazuo Watanabe, sero abordados nesta parte que trata especificamente do acesso Justia. Certo que os autores escolhidos para o trabalho esto, guardadas as suas especificidades, em consonncia com os ditames do acesso ordem jurdica justa, to decantada pela moderna processualstica ptria.

3.3. Mauro Cappelletti: Acesso Justia


O professor Mauro Cappelletti, sem dvida alguma, um dos autores que contriburam consideravelmente para o avano dos estudos sobre o acesso Justia em todo o mundo. Necessrio que analisemos alguns trabalhos de Cappelletti, que so considerados referncias, no s pelo pioneirismo, mas, sobretudo, pelo rigor e acuidade em que a efetividade do processo e o acesso Justia so tratados. Entre os inmeros textos pesquisados, podemos citar: La giurisdizione constituzionale delle libert(1955); Fundamental Guarantees of the parties in civil proceedings (1973); Processo, ideologias, sociedad (1974); Formazioni sociali e interessi di guppo davanti alla Guistizia Civile (1975); El processo como fenmeno social de massa(1974); Acess of Justice: The worldwide movement to make rights effective (1978); Appunti per una Fenomenologia della giustizia nel XX secolo (1979); Acesso alla giustizia come programa di reforma e come metodo di pensiero (1982); Appunti in tema di contraddittorio (1984); Acesso justia (1988); Juzes Irresponsveis? (1989); O Acesso Justia e a fundao do Jurista em Nossa poca (1992); Dimensiones de la justicia en el mundo contemporaneo (1993); Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas (1994). Todos estes valorosos trabalhos estaro aqui debatidos ainda que de forma mediata ou indireta, pois os mesmos representam uma vida inteira dedicada ao estudo crtico do
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direito processual e da teoria geral do processo. Acrescentamos que nos deteremos mais pormenorizadamente nos textos do acesso Justia no Projeto de Florena, bem como nos importantssimos textos intitulados: Acesso alla giustizia: come programa di reforma e come metodo di pensiero (1982) e Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca(1990).

3.4. Mauro Cappelletti: acesso Justia no Projeto de Florena


Em meados de 1975, Cappelletti e alguns professores ingleses e norte-americanos (J. Gordley, E. Johnson Jr., J. A. Jolowicz) iniciaram a publicao de uma srie de trabalhos de direito comparado, relacionados com o denominado Projeto de Florena, que teria como tema o acesso Justia, os quais se inseriam numa grandiosa seqncia de estudos inaugurados nos Estados Unidos e na Inglaterra, em 1968, todos preocupados com o acesso Justia e efetividade da atividade jurisdicional. Esse relatrio publicado originalmente em Milo, no ano de 1978, foi redigido pelos professores Mauro Cappelletti e Brian Garth. No mesmo, que passaremos a trabalhar, foram levantados os principais problemas comuns aos diversos pases envolvidos no estudo do acesso Justia, apresentando etapas a serem vencidas para que a atividade jurisdicional sofresse um aprimoramento naquilo em que, o ento moderno Estado Social de Direito esperava da efetiva tutela jurisdicional. (THEODORO JNIOR, 1996:172). Buscamos nesta parte da pesquisa, resgatar o Projeto de Florena nos seus principais pontos, sem esgot-lo taxativamente nas suas pesquisas e desenvolvimentos que se alardearam pelos cinco continentes. Alis, os ensinamentos trazidos pelo projeto andam meio esquecidos (em nossa opinio) pelos trabalhos atuais sobre o acesso
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Justia e nunca foram questionados, pelo menos no que tange s crticas ao paradigma do Estado social. O que ocorre, na maioria das vezes, a citao dos obstculos. Logo em seguida, as solues para os obstculos e nessas, que so denominadas ondas, os autores trabalham as modificaes no ordenamento jurdico brasileiro, tanto constitucional como infraconstitucional e ponto final. No h uma reflexo paradigmtica de fundo entre a maioria dos processualistas ptrios, mesmo porque se esta existisse, eles iriam descobrir que o modelo constitucional do processo no est enquadrado no Estado Social (ou em novos rtulos como o intitulado recentemente por Marinoni 2006 de Estado Constitucional Democrtico2) que eles tanto admiram. Apesar disso, necessrio trabalhar com os autores tpicos do Welfare State, a partir de agora, para que possamos, aps as anlises, construirmos um acesso Justia constitucionalmente adequado ao Estado Democrtico de Direito. Iniciamos, ento, com a conceituao do acesso Justia para Cappelletti (1). Aps a mesma, vamos observar a evoluo do conceito ora debatido para os autores do Projeto de Florena (2). Posteriormente, a discusso envolver os obstculos a serem transpostos para o acesso efetivo Justia (3). Logo em seguida, iremos analisar, nos diversos pases envolvidos no estudo, as solues prticas para os problemas ou barreiras ao acesso Justia, denominadas de ondas renovatrias (4). Dessa forma, a expresso acesso Justia, conforme Cappelletti, reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico: primeiro, o sistema deve ser igualmente
2 Termo este que nada traz de novidade, j que na realidade uma traduo literal dos termos presentes nas tradies norte-americana e alem para se referir ao Estado Democrtico de Direito. 91

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acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETTI e GARTH, 1988). O enfoque trabalhado pelo autor ser, primordialmente, sobre o primeiro aspecto, sem que no se perca de vista o segundo. Ou seja, o relatrio se preocupa de forma primria com o acesso em condies iguais para os jurisdicionados, interessando-se de forma secundria pelos resultados justos, que obviamente tambm iro fazer parte do estudo, embora de forma mediata. A premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo Justia. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:8). A tarefa monumental do relatrio foi a de delinear o surgimento e o desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse acesso apresenta nas sociedades contemporneas. Nele, discutiram-se propostas bsicas, bem como os riscos e limitaes dos mtodos de reforma das instituies processuais.3 De fato, assiste razo a Cappelletti quando preleciona o ineditismo do estudo, pois at ento (incio da dcada de 70), no se tinha notcia de um trabalho de igual envergadura sobre tema to importante. Nesse sentido, afirmam os autores do projeto que (...) originando-se, talvez, da ruptura da crena tradicional na confiabilidade de nossas instituies jurdicas e inspirando-se no desejo de tornar efetivos (e no meramente simblicos) os direitos do cidado comum,
3 interessante observar a grandiosidade desse estudo que abarcou o funcionamento dos ordenamentos jurdicos processuais de vrios pases, numa tentativa de traar um direcionamento para a tomada de posio no que tange efetividade do processo nas sociedades contemporneas. Segundo Cappelletti: essa abordagem, como se ver, vai muito alm das anteriores (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:08).

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seriam necessrias reformas de amplo alcance alem de uma nova criatividade. A premissa era de: recusar a aceitar como imutveis quaisquer dos procedimentos e instituies que caracterizariam a engrenagem da justia (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:08). No primeiro captulo da obra, os autores buscam traar a evoluo do conceito de acesso Justia, afirmando as suas transformaes no decorrer do tempo e a equivalncia do mesmo com o estudo e ensino do processo civil. Analisa esta correspondncia ou correlao de modo muito interessante, inclusive no que tange a nossa investigao e s respectivas anlises paradigmticas. Para se ter uma idia dessa relao entre Constituio e Processo, Cappelletti e Garth afirmam que (...) nos Estados Liberais burgueses dos sculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a soluo dos litgios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. A teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no necessitavam de uma ao do estado para sua proteo. Esses direitos, eram considerados, anteriores ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanece passivo, com relao a problemas tais como aptido de uma pessoas para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente na prtica (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 09). interessante esta anlise, pois em um contexto nitidamente de Estado social, os autores do relatrio de
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Florena tentam demonstrar a incapacidade da utilizao plena da justia e de suas instituies, no sendo esta a preocupao do Estado liberal. Sendo que a justia, como outros bens, no sistema do laissez-faire, s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que no pudessem faz-lo, eram considerados nicos responsveis pela sua sorte. O acesso formal, mas no efetivo justia, correspondia igualdade apenas formal, mas no efetiva (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 09). Completam a crtica citando o ensino e estudo jurdico que, segundo os mesmos, se mantiveram cegos s realidades do sistema judicirio. O estudo tipicamente formalista e indiferente aos problemas reais do foro civil faziam os estudiosos do direito e o prprio sistema judicirio se afastarem de forma brutal das preocupaes reais da maioria da populao. Na evoluo conceitual do acesso Justia do Projeto de Florena, a partir do momento em que as aes e relacionamentos assumiram um carter mais coletivo do que individual, as sociedades modernas deixaram para trs a viso individualista dos direitos, consubstanciada nas declaraes de direitos dos sculos XVIII e XIX. Cappelletti e Garth se reportam ao crescimento em complexidade das sociedades do laissez-faire, levando a uma transformao radical no conceito de direitos humanos. Esse movimento faz-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos. Entre esses direitos garantidos nas modernas Constituies estariam os direitos ao trabalho, sade, segurana material e educao. Com isso, tornou-se lugar comum observar que a atuao positiva do Estado necessria para assegurar o gozo de todos esses direito sociais bsicos (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 10). Atravs dessas mudanas, o acesso efetivo Justia, no bojo das mesmas, ganhou particular ateno na medida
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em que as reformas do welfare state procuraram armar os indivduos de novos direitos substantivos. Sendo, segundo os autores, o direito ao acesso Justia efetivo, progressivamente reconhecido como de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, encarado, nessa viso como requisito fundamental, o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio. Para autores do Projeto de Florena, pretende-se garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. Esse moderno enfoque, tambm direciona-se, como no poderia deixar de ser, para o que eles chamaram de moderno estudo do processo civil. Surgindo, da, a necessidade dos processualistas reconhecerem que as tcnicas processuais servem s funes sociais em outros termos, reconhecer a natureza instrumental do processo, como quer Dinamarco. O acesso no seria, portanto, apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele seria, segundo Cappelletti e Garth, justamente o ponto central da moderna processualstica. Os autores do projeto afirmam, de forma contundente, que toda a discusso terica das regras do processo civil e de como elas podem ser manipuladas em vrias situaes podem ser interessantes, mas atravs dessas descries neutras, costuma-se ocultar, nas modernas sociedades, o modelo freqentemente irreal de duas partes em igualdade de condies perante os tribunais. Concluem os idealizadores do projeto pela real necessidade da ampliao das pesquisas para alm dos tribunais, com o devido alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica (CAPPELLETTI e GARTH, 1988).

3.5. O Acesso Efetivo Justia e os Obstculos a Serem Transpostos


A primeira tarefa delineada seria a da identificao dos obstculos ao acesso efetivo Justia. Ou seja, quais
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so esses obstculos e como eles podem e devem ser atacados. Cappelletti e Garth apontam as barreiras que consideram mais importantes na busca pela efetividade do sistema processual nos termos de um real acesso Justia. Essas, de forma resumida, so classificadas em trs grandes ncleos, envolvendo, sobretudo, as custas judiciais, as possibilidades das partes e os problemas especiais dos interesses difusos. O primeiro grande obstculo estaria relacionado s custas judiciais nas sociedades contemporneas. Segundo os estudos do Projeto de Florena, a resoluo formal de litgios, particularmente nos tribunais, muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas. O relatrio perpassa principalmente os custos na Alemanha, Estados Unidos, Inglaterra, Itlia e Frana. O alto custo para as partes particularmente bvio sob o sistema Americano, que no obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorrios despendidos com seu advogado. Mas os altos custos tambm agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impe ao vencido os nus da sucumbncia. Nesse caso, dadas as normais incertezas do processo, os litigantes, segundo os autores, enfrentam um risco ainda maior do que o verificado nos Estados Unidos. Os estudos do relatrio apontam que a penalidade para o vencido em pases que adotam o princpio da sucumbncia aproximadamente duas vezes maior (CAPPELLETTI e GARTH, 1988). Devemos, na esteira dos autores do projeto, considerar que qualquer tentativa realstica de enfrentar os problemas de acesso deve comear por reconhecer esta situao: os advogados e seus servios so muito caros. Mas os custos (e isto outra questo importantssima), ainda devem ser levados em conta, principalmente no que tange s pequenas causas e ao tempo dos litgios.
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Realmente, no deixa de ter razo o Projeto de Florena, pois as causas que envolvem somas relativamente pequenas so as mais prejudicadas pela barreira dos custos. Afirmam Cappelletti e Garth (1988:19) que se o litgio tiver de ser decidido por processos judicirios formais, os custos podem exceder o montante da controvrsia ou se isto no acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade. Os dados do Projeto de Florena revelaram que a relao entre os custos a serem enfrentados nas aes cresce na medida em que se reduz o valor da causa. Por ltimo, em relao s custas, interessante no perdermos de vista o fator tempo. O relatrio aponta que em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois, trs ou mais anos, por uma deciso exeqvel. bvio que os efeitos dessa demora, especialmente se considerados os ndices de inflao, podem ser devastadores. Isso aumentaria os custos para as partes, pressionando os economicamente fracos a abandonarem as causas ou a aceitarem acordos por valores inferiores queles a que eles teoricamente teriam direito. Muito comentado entre os cultores do Direito, um velho jargo advindo dos processualistas Italianos no poderia deixar de ser lembrado no relatrio do Projeto de Florena, sendo certo que a Justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel. O segundo grande obstculo seria aquele relacionado chamada possibilidade das partes. Esse conceito, desenvolvido pelo professor Marc Galanter, constitui ponto central, quando se cogita da denegao ou da garantia do acesso efetivo Justia. Essa expresso repousa na noo de que algumas espcies de litigantes gozam de uma srie de vantagens estratgicas em relao a outros.
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De acordo com o relatrio do Projeto de Florena, pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros considerveis a serem utilizados tero vantagens bvias ao propor ou a defender demandas. Podendo, via de regra, at mesmo pagarem para litigar, alm de suportarem com muito mais vigor as delongas ou demoras do litgio. O relatrio adverte que esta capacidade nas mos de uma parte apenas, pode ser uma poderosa arma, sendo avaliada ainda a capacidade dessa mesma parte fazer gastos maiores em virtude de sua condio, apresentando de forma mais favorvel seus argumentos. Mas, na esteira dessa segunda barreira, o relatrio deixa claro que a possibilidade das partes e suas capacidades no se relacionam apenas com recursos financeiros vultuosos. Sria se torna a questo do reconhecimento de um direito e da propositura da respectiva ao em sua defesa. Ou seja, tambm fundamental o reconhecimento da existncia de um direito juridicamente exigvel. Cappelletti e Garth afirmam que essa barreira especialmente problemtica para os despossudos, mas, no afeta apenas os pobres. Segundo os professores, mesmo consumidores bem informados, s raramente se do conta de que a sua assinatura num contrato no significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstncias. A essa dificuldade de reconhecimento, liga-se, segundo o relatrio, a outra barreira de cunho psicolgico. Ela se refere disposio psicolgica das pessoas para recorrer a processos judiciais. Ou seja, mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurdico adequado, podem no busc-lo.4 Estas causas
4 interessante observar que no relatrio Ingls, 11% dos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado. Alm desta pesquisa em relao aos consumidores da Comunidade Europia a respeito da reao dos consumidores que acreditavam haverem sido enganados por um comerciante tambm citada. Nessa, apenas 2% dos entrevistados formaliza-

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podem ser a desconfiana nos advogados, que o relatrio aponta ser mais comum nas classes menos favorecidas, ou ainda, procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, figuras tidas como opressoras, como os juzes, fazendo com que os litigantes se sintam perdidos, prisioneiros num mundo estranho. Por ltimo, no que se refere possibilidade das partes, est aquilo que o relatrio designa por litigantes eventuais e litigantes habituais. Essa distino, desenvolvida pelo j citado professor Marc Galanter, baseada na freqncia de encontros com o sistema judicial. Segundo as suas pesquisas, teramos indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com uma extensa experincia judicial. Galanter enumera vrias vantagens dos litigantes habituais, como por exemplo, a maior experincia com o direito, possibilitando maior planejamento do litgio, a diluio dos riscos da demanda pelo maior nmero de casos, a oportunidade de desenvolvimento de relaes informais com os membros da instncia decisora, a possibilidade de testar estratgias novas em determinados casos para garantir expectativas mais favorveis em casos futuros, etc. Concluindo o estudo, ressaltou o autor a maior eficincia dos litigantes organizados em relao aos chamados litigantes eventuais. Essas diferenas s seriam atacadas se os indivduos encontrassem maneiras, segundo Galanter, de agregar suas causas e desenvolvessem estratgias de longo prazo. O ltimo obstculo colocado por Cappelletti e Garth se relaciona aos problemas especiais dos interesses difusos.5
ram queixa perante alguma organizao e uma parcela insignificante recorreu a juzo. Devemos levar em considerao que essas pesquisas foram realizadas na dcada de 70, incio da crise do Estado Social e de seus questionamentos mais contundentes. Voltamos a lembrar que o Projeto de Florena foi delineado, na dcada de 70, perodo inicial dos questionamentos relativos aos intitulados (para ns inclusive, de forma temerria) Direitos de Terceira Gerao (difu99

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Esses direitos, cada vez mais detectveis na vida contempornea, so objetivo de debate no relatrio, que aponta, ou melhor, registra a verdadeira inviabilidade de sua defesa em juzo dentro dos padres tradicionais da tutela jurisdicional individual (THEODORO JNIOR, 1996:172). Nesse ponto, abrimos um parntese para o pioneirismo do Projeto de Florena, pois na verdade ele um dos primeiros, seno o precursor estudo de direito comparado, que, de forma sistemtica, vislumbra a insero dos direitos difusos e direitos coletivos, tendo em vista basicamente o direito ao meio ambiente saudvel, bem como a efetiva proteo ao consumidor, chamando a ateno para aquilo que ser um dos temas centrais no Paradigma do Estado Democrtico de Direito, qual seja, a inadequao de confiar-se apenas no Estado para a defesa dos interesses difusos. Concluem os autores do Projeto de Florena em relao s barreiras ao acesso Justia, que os obstculos criados pelos mais variados sistemas jurdicos so mais discriminados e pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios interesses. Sendo, portanto, primordial, em todo o estudo, a busca de uma maior efetividade processual, tentando a todo custo a eliminao dos principais obstculos ao acesso Justia.

3.6. As Solues do Projeto de Florena para os problemas do acesso Justia


Alm de apontar as barreiras mais notrias consecuo do acesso Justia, o relatrio alvitrava solues
sos e coletivos, entre outros) que, hoje, esto (em larga medida, com poucas excees) consolidados em grande parte nos ordenamentos jurdicos mundiais. 100

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(caminhos) a percorrer, visando a alcanar sadas para os complexos problemas levantados. Recomendava-se por isso, movimentar o Direito Processual, de maneira a imprimir-lhe evoluo segundo trs ondas. Conforme salientado anteriormente, Cappelletti o precursor terico dos estudos e pesquisas em torno do tema do acesso Justia, da, porque, para uma melhor e mais ampla compreenso acerca da matria, faz-se imprescindvel descrever, embora sinteticamente, quais seriam as fases do movimento do acesso Justia na tica desse autor. Na obra aqui analisada, Cappelletti e Garth denominam essas tais fases, conforme dito acima, de trs grandes ondas, devendo-se, entretanto, observar que essas ondas no obedecem a uma ordem cronolgica rgida e correspondem a situaes diferenciadas em cada pas. Podemos afirmar, segundo os autores do Projeto, que a primeira soluo para o acesso, ou seja, a primeira onda desse movimento a da assistncia judiciria; a segunda diz respeito s reformas tendentes a propiciar representao jurdica para os interesses difusos, especialmente, nas reas de proteo ambiental e do consumidor; e a terceira onda, ser nos dizeres dos autores, aquela mais recente, delineada simplesmente como enfoque de acesso Justia, justamente porque incluiu os posicionamentos anteriores e, indo muito alm dos mesmos, representa uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo. Ou como diria Humberto Theodoro Jnior: a procura, por todos os meios, da implementao de uma postura ofensiva s barreiras de modo sistematizado (THEODORO JNIOR, 1996:172). Nesses termos, a terceira onda envolveria todas as tentativas de tornar o judicirio mais aprimorado, tendo por escopo uma melhoria na atividade jurisdicional, afim de que se alcance uma justia mais efetiva.
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Passaremos, agora, ainda que de forma resumida, a comentar essas trs posies bsicas, pois esta anlise nos mostrar como o acesso Justia se desenvolveu no paradigma do Estado Social, contribuindo, assim, para a reconstruo do acesso Justia, nos termos de uma Teoria Geral do Processo adequada a uma Teoria Constitucional do Estado Democrtico de Direito. Segundo o relatrio, os primeiros esforos importantes para incrementar o acesso Justia nos pases ocidentais concentram-se, muito adequadamente, em propiciar servios jurdicos aos pobres. Notamos que, em estudo anterior ao relatrio intitulado Toward Equal Justice (Justia por Todos), elaborado pelo prprio Cappelletti conjuntamente com Gordeley e Johson Jr., j se colocava e delineava de maneira clara toda a problemtica relacionada assistncia judiciria aos pobres. interessante observar que para o Projeto de Florena, at muito recentemente, os esquemas de assistncia judiciria da maior parte dos pases eram inadequados.6 Ou seja, havia logicamente o reconhecimento, mas o Estado no adotava as medidas ou atitudes positivas para a garantia desse direito. Em economias de mercado, os advogados, tendencialmente os mais experientes e altamente competentes, preocupar-se-iam muito mais em dedicar-se ao trabalho remunerado por particulares do que em trabalhar na assistncia judiciria gratuita. O relatrio de Florena coloca as primeiras tentativas de mudana desse quadro. Elas se deram na Alemanha de Weimar, atravs de um sistema de remunerao dos advoga-

O prprio Cappelletti em ensaio designado The emergence of Modern Theme, aponta-nos para as Leis Francesas, Alems e Italianas, editadas na segunda metade do sculo XIX, que estabeleceram para o advogado deveres de atendimento gratuito aos pobres. Ou seja, esses servios at bem pouco tempo iriam basear-se em sua maior parte em servios prestados pelos advogados particulares sem contraprestao.

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dos que forneciam assistncia judiciria e na Inglaterra, onde a mais importante reforma se iniciou com o estatuto delineado em 1949 e intitulado Legal Aid and Sheme (Lei de Assessoramento e Patrocnio jurdico) de responsabilidade da Law Society, iniciando-se assim, no entendimento dos autores do projeto, as tentativas de superao do paradigma liberal. Embora no seja este o objetivo nessa parte da pesquisa, interessante comentar que em relao ao ordenamento jurdico brasileiro, tivemos, pela primeira vez, reconhecida a necessidade da prestao de assistncia jurdica aos necessitados a partir da Constituio de 1934, na qual se institucionalizou esta garantia, anteriormente s expressa em sede de legislao ordinria. Aps o hiato da Constituio Polaca de 1937, a Constituio de 1946 volta a prever tal garantia, devendose ainda registrar que a assistncia judiciria gratuita s foi regulada em 1950 pela Lei n 1.060. Mas, voltando s reflexes do projeto, certo que as reformas de peso, no que tange ao tema assistncia judiciria, tiveram incio no curso dos anos 60. Segundo, Cappelletti e Garth: A mais dramtica reforma da assistncia judiciria teve lugar nos ltimos 12 anos. A conscincia social que redespertou, especialmente no curso da dcada de 60, colocou a assistncia judiciria no topo da agenda das reformas judicirias. A contradio entre o ideal terico do acesso efetivo e os sistemas totalmente inadequados da assistncia judiciria tornou-se cada vez mais intolervel. Os sistemas de assistncia judiciria da maior parte do mundo moderno foram, destarte, grandemente melhorados (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:33). O relatrio trabalha nessa primeira grande onda com trs sistemas que contriburam para a mudana de
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concepo da assistncia judiciria no mundo ocidental, respectivamente: Sistema Judicare, o sistema do advogado remunerado pelos Cofres Pblicos, e, por ltimo a tentativa de combinao desses modelos, o que poderamos chamar de Modelos Combinados. O sistema Judicare7 aquele atravs do qual a assistncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrassem nos termos da lei, com advogados particulares pagos pelo Estado, sendo a finalidade do sistema proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representao que teriam se tivessem condies de pagar um advogado. O Judicare, utilizado em larga escala em alguns pases da Europa, realmente desfazia a barreira de custo, mas, segundo o relatrio, o sistema seria insuficiente para atacar outras barreiras encontradas pelas pessoas menos favorecidas. As crticas so no sentido de que o Judicare confiaria aos pobres a tarefa de reconhecimento das causas e a conseqente procura de auxlio. Outra questo levantada na anlise relativa s barreiras geogrficas e culturais entre os pobres e os advogados, com a intimidao dos pobres em freqentarem escritrios de advogados particulares.8 O segundo sistema, designado de Advogados Remunerados pelos Cofres Pblicos, trabalhava uma concepo diferenciada em relao ao Sistema Judicare. Os servios jurdicos seriam prestados por escritrios de vizinhana, atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de promover os interesses dos pobres como
7 8 Sistema adotado na dcada de 70 em pases como: ustria, Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha. O relatrio comenta ainda questo relativa problemtica tendncia da procura do sistema judicare para matrias familiares e criminais, em vez de direitos, como por exemplo, os de consumidores. Pesquisa realizada na Inglaterra apontou nessa direo afirmando que 60% dos casos so de famlia e 15% foram casos criminais.

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classe.9 Esses escritrios de vizinhana so caracterizados pela tentativa de elevao dos esforos no sentido de incentivar as pessoas pobres da conscincia de seus novos direitos, indo de encontro ao problema da desinformao jurdica dos menos favorecidos, sendo os mesmos localizados nas comunidades pobres, facilitando assim, o contato e diminuindo as barreiras de classe. Esse sistema, que cria uma categoria de advogados eficientes para a defesa dos menos favorecidos no s individualmente, mas como classe, vai em direo aos pobres, para auxili-los na reivindicao de seus direitos, tambm carrega consigo algumas desvantagens que so comentadas no relatrio. O primeiro problema se traduz na dificuldade de discernimento entre os casos importantes para alguns indivduos e os casos de relevncia social, correndo-se o risco de que os indivduos sejam ignorados, recebendo ento, uma ajuda de segunda classe. Mas a crtica mais contundente relaciona-se dependncia de apoio governamental para atividades, muitas vezes dirigidas contra o prprio governo. O terceiro sistema abordado justamente uma tentativa de combinao entre os dois modelos anteriores. Segundo o relatrio, alguns pases, reconhecendo as limitaes dos mtodos de assistncia judiciria citados acima, decidiram que os mesmos poderiam ser complementares. Ou seja, nesses existiria a possibilidade de escolha entre o atendimento por advogados servidores pblicos ou por advogados particulares. Os autores do Projeto de Florena, no obstante o reconhecimento dos diferentes usos nos mais diversos pa-

Cappelletti e Garth trabalham os estudos de Cahn E Cahn E Note, respectivamente The War on Poverty: A civilian perpective ( A Guerra Pobreza: Uma Perspectiva Civilista) e Neighbourhood Law Offices: The New Wave in Legal Services For the Poor, Escritrios Jurdicos de Vizinhana: A Nova Onda de Servios Jurdicos para os Pobres. 105

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ses, do denominado modelo combinado elogiam esta tentativa de conexo: (...) ponto importante, no entanto, que a possibilidade de escolha de ambos os programas abriu uma nova dimenso. Este modelo combinado permite que os indivduos escolham entre os servios personalizados de um advogado particular e a capacitao especial dos advogados de equipe, mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas, quantos os pobres como grupo, podem ser beneficiados (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:44). Aps a apresentao dos sistemas, a concluso faz-se no sentido da melhoria da assistncia judiciria, sobretudo no incio da dcada de 60. As barreiras foram perdendo sua substncia devido aos programas e modelos delineados. Os pobres estariam obtendo mais assistncia de forma mais expansiva e no apenas para os direitos de famlia e as causas criminais, mas tambm segundo Cappelletti e Garth, para os novos direitos no tradicionais. Mas essa primeira onda que, como as outras analisadas de forma comparada devido aos relatrios elaborados nos mais variados pases, termina lembrando os problemas que coexistem com uma assistncia judiciria decente. Estes seriam: o grande nmero de advogados para a eficincia de um sistema, seja ele qual for, alm da alta dotao oramentria para que estes advogados desenvolvam dignamente a assistncia com responsabilidade, prestando assim, um servio de qualidade elevada. A segunda onda, se caracteriza pela representao dos interesses difusos. evidente que se hoje a questo em diversos pases j se encontra mais ou menos nivelada, ela foi motivo de grandes esforos no sentido do rompimento com
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as concepes tradicionais relacionadas aos interesses coletivos, sobretudo a partir da tomada de conscincia desses direitos, o que se d no incio da dcada de 60 em diante. O segundo grande movimento no esforo para melhorar o acesso Justia enfrentou o problema da representao dos interesses difusos, assim chamados interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles dos pobres (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 49). O relatrio do Projeto de Florena se preocupou, nesse momento, especificamente com os j citados interesses difusos, refletindo sobre as mencionadas noes tradicionais (bsicas do processo civil), afirmando que uma verdadeira revoluo estaria se desenvolvendo dentro do processo civil, literalmente no sentido que: A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 50). O relatrio aponta modificaes quanto legitimao ativa, pois atravs de reformas legislativas tentou-se, em alguns ordenamentos, uma justa adequao para a representao dos interesses envolvidos. Mas, alm dessas, lembramos outras reformas relativas citao e ao direito de ser ouvido, bem como em relao tradicional noo de
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coisa julgada. Todas indo de encontro da viso individualista do direito processual. Essa deveria ceder lugar a uma concepo social e coletiva do processo, assegurando a realizao dos chamados direitos pblicos relativos a interesses difusos.10 Salienta o relatrio a criao Norte Americana da Class Action e a vinculao, em sede de uma ao, de membros ausentes de uma determinada classe, a despeito do fato de no terem tido informaes sobre o processo11 (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:51). As questes relativas aos interesses difusos so levantadas nos mais diferentes aspectos. O primeiro mto10 Esta definio de autoria do Professor Chayes e encontra-se no relatrio do Projeto de Florena. O ensaio citado denomina-se The Role of Judge in Public Law Litigation ( O Papel do Juiz nos Conflitos de Direito Pblico). In: Harvard Law Review V.89, 1976. O relatrio do Projeto de Florena trabalha com algumas Aes Coletivas ou de Interesse Pblico. Ele aborda as caractersticas das Class Action e das Aes de Interesse Pblico, as suas limitaes e suas respectivas potencialidades, tanto dentro com fora dos Estados Unidos. Neste as Class Action adquiriram um papel de destaque (central nas palavras de Vicenzo Vigoriti). Nesse sentido so as colocaes de Vicenzo Vigoriti (1979) trabalhadas por Grinover: As Class Action do sistema norte-americano, baseada na equity, pressupe a existncia de um nmero elevado de titulares de posies individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitrio e simultneo de todas elas, por intermdio da presena em juzo, de um nico expoente da classe. (GRINOVER, 1998:126) Elas surgem em 1938 (tendo como antecedente a Bill of Peace do sc. XVII) com o que alguns autores chamam de primeiro Cdigo de Processo Civil de mbito Federal dos EUA (na verdade as Federal Rules of Civil Procedure) A Rule 23 era destinada justamente a regular as Class Action. Haveria ento trs categorias de aes coletivas: a) as puras ou autnticas. B) as hbridas e c) as esprias. Esta distino criou uma srie de dificuldades por falta de uma definio clara no que tange a interpretao de qual hiptese deveria ser aplicada a um determinado caso complexo. Os entraves nos Tribunais levaram a Suprema Corte a alterar de forma considervel a Regra 23 em 1966. Essa visou a uma abordagem prtica para as aes coletivas. O texto de 1966 encontra-se basicamente mantido, tendo sido objeto de uma pequena alterao em 1998 (MENDES, 2002).

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do, para representao desses novos direitos, perpassaria a representao dos interesses difusos pela ao governamental o que pode, segundo o relatrio, no ser satisfatrio, pois esses direitos so frequentemente afirmados contra as prprias entidades governamentais (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:52). Outra criao americana, discutida no relatrio a da instituio dos advogados pblicos. Os autores tambm mencionam o Ombudsman do Consumidor criado na Sucia,12 que, segundo a idia original, foi desenvolvido para impedir prticas abusivas e inadequadas de propaganda e publicidade. Alm disso, o mesmo atuava em nome do consumidor como classe, negociando clusulas contratuais padronizadas com a comunidade empresarial, exercendo um poderoso poder de barganha. O relatrio, como j observado, acha a soluo governamental limitada, aponta outros caminhos para a segunda onda. Essas seriam, a tcnica do Procurador Geral Privado, que permitiria que as aes em defesa dos interesses pblicos e coletivos fossem propostas ou intentadas por indivduos e a tcnica do Advogado Particular do Interesse Pblico, que reconheceria a necessidade de permisso das aes coletivas de interesse pblico por esses profissionais, que formariam o que nos Estados Unidos se denominaria sociedade de advogados do interesse pblico, que promoveriam o acesso Justia, no que tange aos interesses difusos.13 O problema apontado pelo relatrio foi justamen12 13 Salientamos situaes anlogas da Sucia na Noruega e Dinamarca, ambas na dcada de 70. Trabalhando o relatrio norte-americano e alguns ensaios relativos ao mesmo, os autores do projeto afirmam que: Os advogados do interesse pblico acreditam que os pobres no so os nicos excludos do processo de tomada de deciso em assuntos de importncia vital para eles. Todas as pessoas que se preocupam com a degradao ambiental, com a qualidade dos produtos, com a proteo ao consumidor qualquer que seja a sua classe scio-econmica, esto efetivamente excludas das decises-chave que afetam seus interesses. 109

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te a falta de recursos financeiros adequados e a dvida em relao continuidade dos trabalhos a longo prazo, em pases com situaes scio-econmicas diferenciadas. As restries financeiras citadas estimularam o surgimento de novas instituies subsidiadas pelo governo para servir ao interesse pblico. Esse modelo, tambm de criao americana, consistia no uso de recursos pblicos, mas confiando energia, interesse e fiscalizao aos grupos particulares. Ou seja, esse modelo funcionaria entre a soluo oficial (governamental) e a frmula privada de advogados do interesse pblico. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 64). A assessoria pblica seria (mais) eficiente em virtude do status de independncia e oramento adequado.14 O problema seria novamente o das presses polticas e a manuteno da neutralidade em diversas questes de alta relevncia econmica e social. Por ltimo, em relao aos interesses difusos, o relatrio do Projeto de Florena tambm aponta para uma soluo pluralstica. Os autores terminam afirmando literalmente que: preciso que haja uma soluo mista ou pluralstica para o problema da representao dos interesses difusos. Tal soluo, naturalmente, no precisa ser incorporada numa nica proposta de reforma. O importante reconhecer e enfrentar o problema bsico nessa rea: resumindo, esses interesses exigem uma eficiente ao de grupos particulares, sempre que possvel; mas grupos particulares nem sempre esto dispon14 Segundo o relatrio o exemplo mais bem sucedido do sistema de Assessoria Pblica se deu no Escritrio de Assessoria Pblica estabelecido nos Estados Unidos em decorrncia das disposies da Lei de Reorganizao Ferroviria Regional de 1973, para auxiliar as comunidades e usurios das ferrovias na colocao de seus interesses em audincias pblicas.

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veis e costumam ser difceis de organizar. A combinao de recursos, tais como as aes coletivas, as sociedades de advogados do interesse pblico, a assessoria pblica e o advogado pblico podem auxiliar a superar este problema e conduzir reivindicao eficiente dos interesses difusos (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:66). A terceira onda foi chamada pelos autores do Projeto de Florena de Um Novo Enfoque de Acesso Justia. interessante observar que nessa fase no se deixam de lado as reformas discutidas, no que diz respeito assistncia judiciria e representao dos interesses difusos. O que Cappelletti e Garth denominam enfoque do acesso Justia na verdade carrega consigo um nmero imenso de implicaes e desenvolvimentos. Ele exige, segundo os autores, um monumental estudo crtico, conjugado realizao de uma ampla e irrestrita reforma em todo o aparelho judicial e seu vasto aparato. Trabalhando o relatrio ingls e as declaraes do renomado Bent Community Law Center, os autores observam que a representao judicial tanto de indivduos como de interesses difusos no se mostrou suficiente para a realizao e o conseqente aferimento de vantagens tangveis ao nvel prtico, sendo, portanto necessrios novos desafios para o efetivo acesso Justia. Esses no seriam resolvidos apenas com advogados ou com uma representao judicial adequada, mas exigiriam novos mecanismos procedimentais, repensando assim a tutela jurisdicional como um todo. Estas idias se tornam claras medida que o relatrio se desenvolve. Vejamos o que dizem os autores do projeto em relao terceira fase: O fato de reconhecermos a importncia dessas reformas no deve impedir-nos de enxergar os seus limites.
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Sua preocupao basicamente encontrar representao efetiva para interesses antes no representados ou mal representados. O novo enfoque de acesso Justia, no entanto, tem alcance muito mais amplo. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Ns o denominamos o enfoque do acesso Justia por sua abrangncia. Seu mtodo no consiste em abandonar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em trat-las como apenas algumas de uma srie de possibilidades para melhorar o acesso (CAPPELLETTI e GARTH, 1988: 67-68). Esse proclamado desafio, sobre o qual se debrua o Projeto de Florena, requer uma monumental reflexo sobre o sistema judicirio, abrindo um leque de modificaes, com uma ampla variedade de reformas. Essas incluiriam inmeras alteraes, como por exemplo, nas formas de procedimentos judiciais, nas estruturas dos tribunais ou na criao de novos tribunais, no uso de pessoas leigas ou para-profissionais tanto como juzes, como quanto defensores, alm de modificaes no direito substantivo, destinadas a evitar litgios ou a facilitar sua soluo, bem como na utilizao de novos mecanismos privados ou informais para a soluo das querelas (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:72). evidente que Cappelletti, Garth, e os outros autores que contriburam para o projeto no esgotam as mudanas na seara do acesso Justia, na terceira onda do acesso. Ainda mais em se tratando de direito comparado. Nesses termos, vo busca do que chamaram de esforo criativo mundial, na luta pela efetividade da atividade jurisdicio112

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nal. Mas, sem dvida, apresentam uma viso geral das modificaes surgidas a partir da dcada de 60, nos diversos pases pesquisados pelo Projeto. O que mais chama a ateno na pesquisa a observao de que as reformas, na maioria das vezes, esto inter-relacionadas. Esse alerta no sentido de que as solues (meramente ou somente) individuais esto ou podem (devem) estar enquadradas em um contexto mais amplo. Em nosso entendimento, a influncia da crise do Estado Social est enraizada no bojo da maioria dessas novidades (solues ou buscas por solues), ainda que caracterizadas como pontuais nos diversos pases observados no relatrio. Nesse sentido, so as reformas processuais e, sobretudo, no que tange administrao da justia. As reformas dos procedimentos judiciais, por exemplo, so (para a terceira onda) de fundamental importncia para a melhoria e modernizao dos tribunais.15 Outras novidades trazidas pelo relatrio dizem respeito aos chamados mtodos alternativos para a deciso de causas judiciais. Esses mtodos trabalham com as limita15 Cappelletti e Garth afirmam que desde o incio do sculo tm havido esforos no sentido da modernizao dos tribunais. Apontam que no caso europeu alguns movimentos de reforma foram agrupados sob a designao de oralidade e ocuparam-se basicamente com a livre apreciao da Prova, a concentrao do procedimento, alm do contato entre os juzes, partes e testemunhas. O relatrio do projeto de Florena faz uma anlise comparativa do Movimento da Oralidade baseado em dezoito relatrios nacionais, que constaram do Relatrio Geral oferecido ao VIII Congresso de Direito Comparado, realizado em Pescara, em 1970.O projeto trabalha ainda com algumas reformas interessantes, como por exemplo o chamado Modelo de Stuttgart, publicado no volume II da serie do Projeto de Florena. A caracterstica mais interessante desse procedimento que os juzes, aps ouvirem as partes e as testemunhas, retiram-se para deliberar e retornam com um projeto de sentena que discutido entre eles e as partes, as quais ainda podem optar por uma composio amigvel. Esse procedimento resulta em que 75% dos casos nos tribunais do modelo de Stuttgart terminam, segundo o relatrio, no espao de seis meses. 113

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es das reformas dos tribunais regulares, envolvendo a criao de alternativas, utilizando procedimentos mais simplificados, alm de julgadores mais informais. O relatrio do projeto desenvolve nesse item a discusso em torno do juzo arbitral, da conciliao e dos chamados incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais.16 Observamos, ainda na terceira onda, no somente a j aventada possibilidade de reformas dos tribunais regulares como as vrias tentativas de desviar os casos dos tribunais. O uso do enfoque de acesso Justia perpassaria, tambm a criao de tribunais especializados. Cappelletti e Garth falam, por exemplo, na necessidade do surgimento de instituies e procedimentos especiais para determinados tipos de causas de particular importncia social. Segundo os autores do projeto: (...) A preocupao fundamental , cada vez mais com a justia social, isto , com a busca de procedimentos que sejam conducentes proteo dos direitos das pessoas comuns. Um sistema destinado a servir s pessoas comuns, tanto como autores quanto como rus, deve ser caracterizado pelos baixos custos, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilizao de conhecimen16 Em relao ao juzo arbitral, o relatrio cita a experincia francesa que, em meados de 1971, concedeu s partes em litgio a opo de encaminhar causas a um juiz para que este procedesse como um rbitro amigvel. No mesmo perodo temos a criao da arbitragem obrigatria na Filadlfia, assim como um programa experimental de Juzo Arbitral Voluntrio na Califrnia. O projeto que ressalta os benefcios da conciliao, evitando-se o embate nos tribunais, tambm alude sobre os incentivos econmicos para a conciliao extra-judicial. A idia aplicada na Inglaterra consiste em apenar o autor que no aceite uma proposta de conciliao oferecida corte pela outra parte, quando aps o julgamento, se comprove Ter sido razovel a proposta. Segundo o relatrio, a penalidade seria o pagamento pelo autor dos custos de ambas as partes.

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tos tcnicos bem como jurdicos (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:102). Com isso, o projeto discute a criao de procedimentos especiais para as pequenas causas,17 percebendo-se nos diversos pases envolvidos, modificaes que diferenciam as chamadas pequenas causas das denominadas grandes causas. Os autores falam no surgimento de Tribunais e procedimentos que sejam rpidos e acessveis s pessoas comuns. Esses, objetivando a resoluo das causas de menor monta serviriam para a promoo da acessibilidade geral com a reduo de custos e durao dos litgios, a alterao no estilo de tomada de deciso com nfase na conciliao, bem como a simplificao do direito aplicado. Devemos, por ltimo, observar que o estudo sobre o acesso Justia do Projeto de Florena trabalha com outras reformas na terceira onda. A ttulo de enumerao, citaremos algumas dessas e os seus movimentos no ter do paradigma do Estado Social de Direito. Teramos, ento, as observaes do relatrio sobre os chamados Tribunais de Vizinhana para a soluo de divergncia nas comunidades; os denominados Tribunais Especiais para demandas dos consumidores, alm das tentativas de mudanas nos mtodos utilizados para a prestao de servios jurdicos que envolveriam at mesmo o uso dos parajurdicos, bem como o desenvolvimento de planos de Assistncia Jurdica mediante convnio. No existem dvidas de que os autores do projeto trouxeram uma grandiosa colaborao para as pesquisas sobre o acesso Justia, realando as contestaes e questionamentos presentes justamente no incio da crise do Estado Social, bem como do modelo do Constituciona-

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Procedimento desenvolvido e aplicado no Brasil na dcada de 90 nos denominados Juizados Especiais: Civil e Penal. 115

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lismo Social. O grande mrito de Cappelletti foi, sem dvida, o de vislumbrar o acesso Justia como uma busca pelo acesso ao ordenamento jurdico como um todo, o que, em larga medida, continua sendo (mesmo no comeo do sculo XXI) objeto de vrios debates e discusses posteriores ao aqui trabalhado, projeto de Florena. Devemos, nesse momento, desenvolver uma rpida, porm consistente anlise do pensamento de Cappelletti em escritos ps-Projeto de Florena, para que tenhamos uma viso completa de toda a sua obra sobre o tema acesso Justia.

3.7. O acesso Justia e a Funo do Jurista em Nossa poca


Posteriormente ao monumental projeto de direito comparado de escala mundial, Cappelletti continua frente de estudos sobre a efetividade do processo e o acesso Justia. Apesar de suas manifestaes instrumentalistas j encontradas em textos anteriores publicao dos tomos do projeto de Florena como, por exemplo, em Processo e Ideologia (1969), no podemos duvidar de sua imensa influncia na doutrina jurdica brasileira sobre o objeto de nossa pesquisa. nesse sentido que trazemos baila, as colocaes de Cappelletti, desenvolvidas no texto Acesso alla giustizia: come programa di reforma e come metodo di pensiero (1982). Neste texto, citado pela quase totalidade dos autores que escrevem sobre o acesso Justia no Brasil, Cappelletti nos demonstra certa evoluo em relao ao Projeto de Florena (embora seguindo a mesma linha de pesquisa) declarando que o mais recente movimento pelo acesso ao direito e Justia subverteu todos os mtodos precedentes.
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Esse movimento (agora) no mais se limitaria anlise somente das normas e das instituies e o seu modo de operar, como muito meritoriamente j haviam feito as vrias correntes do pensamento realstico moderno. Parte o autor para uma perspectiva que se concentraria nos consumidores e no mais nos produtos do sistema jurdico. Com acuidade, observa que deveriam os juzes, legisladores e administradores serem vistos sob uma perspectiva renovada, luz da demanda dos consumidores (CAPPELLETTI, 1982:243). Essa observao de Cappelletti de suma relevncia em virtude da aferio de uma verdadeira mudana de mentalidade pregada pelo autor e que, segundo o mesmo, seria necessria como nova postura mental para alcanar o desejado acesso Justia. Literalmente, no sentido que: (...) ovviamente, ad una societa democratica, liberta e ed aperta, la quale deve pretendere, che i suoi official processors assolvano la loro funzione non in una visione tolemaica del diritto e dello stato, ma bensi in vista del benessere dei consumatori: che come dire diritto e Stato devono finalmente essere visti per quello che sono come semplici strumenti al servizio dei cittadini e dei loro bisogni, e non viceversa (CAPPELLETTI, 1982:231). A lio que tiramos desse trabalho, posterior ao projeto de Florena, d-nos a considerao de que o acesso Justia no se reduziria apenas a um programa de reformas mas sobretudo, a um mtodo de pensamento. Seguindo suas pesquisas e consideraes sobre o acesso Justia, Cappelletti, em uma de suas ltimas passagens pelo Brasil, deixou relevantes impresses sobre o tema ora debatido na XII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil atravs do ensaio intitulado: O acesso justia e a funo do jurista em nossa
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poca. Aqui, o autor continua no mesmo diapaso do texto citado da dcada de 80, acrescentando ainda que o exame do movimento por acesso Justia deveria ser examinado tambm sob aspectos culturais, como movimento de pensamento e de procura, alm das j conhecidas anlises em seus aspectos prticos, como movimento de reforma normativa institucional e processual (CAPPELLETTI, 1990:123). O acesso Justia seria um dos mais relevantes pontos da principal resposta crise do direito e do Poder Judicirio nos dias atuais. Nesse trabalho, Cappelletti tenta demonstrar que como movimento de pensamento, o acesso representou uma forte reao contra a dogmtica formalista que pretendia identificar o fenmeno jurdico exclusivamente no complexo da norma. Defende o estudo e o ensino do direito processual no apenas pelos aspectos exclusivamente normativos, mas tambm sob aspectos sociais, ticos, culturais e econmicos, aproximando-se, assim, da viso instrumentalista que aqui estamos repetidas vezes criticando. Busca-se novamente a afirmao de uma igualdade no apenas formal, mas de uma igualdade efetiva que deve permear o acesso Justia. Esse acesso seria o ncleo central de todo o Estado Social de Direito eivado de direitos sociais que se pretendem efetivos no seio social (CAPPELLETTI, 1990:128). Os problemas do movimento reformador, mutatis mutandis, continuam os mesmos relacionados no Projeto de Florena, consubstanciando-se em obstculos econmicos, obstculos organizadores ou organizacionais dos interesses difusos e, por ltimo, obstculos processuais que se relacionam aos procedimentos inadequados para determinados tipos de tutelas jurisdicionais. Logo em seguida, Cappelletti apresenta as solues ou tentativas feitas para a resoluo e o saneamento das barreiras citadas. Por fim, enquadra o movimento mundial de pensamento e de refor118

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ma do acesso Justia em um amplo panorama das grandes tendncias evolutivas do direito e da justia no mundo contemporneo. Afirma, assim, o ncleo central da dimenso social do direito e do Estado moderno em termos constitucionais e transnacionais. A dimenso constitucional se manifestaria na procura por valores fundamentais presentes no seu modelo de moderno Direito Constitucional que, como observamos no decorrer de suas obras, perpassa o Estado Social de Direito reduzindo-se todavia a ele, sem buscar ir alm. Esta Constituio que, segundo Cappelletti, seria a moderna Constituio, no se limitaria a garantir os tradicionais direitos polticos ou civis, mas se afirmaria, sobretudo, pelos direitos sociais, incluindo o acesso Justia entre os mesmos. Neste termos o autor observa que: As Constituies modernas no se limitam mais de fato a firmar os tradicionais direitos polticos e civis; tm se afirmado tambm os direitos sociais, e destes sempre emerge, fortemente, aquele do acesso e da efetividade ou acesso proteo judiciria (ver ad. Es. O artigo 24 da Constituio italiana, nos artigos 19 e 103 da Constituio de Bonn, etc.), mas o acesso tambm a todos aqueles outros bens sociais sob os quais se fundamenta, afirmo, o moderno Estado Social de Direito: acesso educao, ao trabalho, ao repouso, sade, previdncia e assistncia social, etc. (CAPPELLETTI, 1990:137). Ou seja, as prprias normas constitucionais e as decises das cortes constitucionais estariam em explcita conformidade coma dimenso social dos atuais movimentos de reformas (ondas) em busca de uma maior efetividade do processo e acesso Justia. E nesse sentido, estariam tambm a dimenso transnacional engendrada pelos blo119

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cos de organizaes internacionais como a Comunidade Europia, os juzes internacionais, a Corte Europia e a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, perfazendo novamente a relao entre esta dimenso e a idia social, que como j afirmado, perfaz (deveria perfazer) a (hodierna) referncia do acesso Justia. Certo que Cappelletti trouxe grandes contribuies para o estudo do acesso Justia, fazendo uma pliade de consideraes quanto aos limites da efetividade processual, que (inclusive e posteriormente) iremos trabalhar na obra. Mas tambm no podemos deixar de citar a sua predileo pelo paradigma que estamos criticando no decorrer deste trabalho dissertativo. claro que a questo aqui posta e levantada, no de forma alguma de predileo entre o bom e o mal, o perfeito e o imperfeito, como modelo de acesso Justia, mas, sem dvida, uma tentativa de adequao do acesso a um paradigma que no deseja impor uma forma de vida concreta e nica atravs de carga axiolgica presente em uma determinada sociedade, fazendo com que o Estado, a partir do que chamam de Estado-juiz (da o poder Judicirio como um todo), seja tradutor de opes impostas de cima para baixo que, ao invs da produo do acesso Justia e da efetividade do processo, transformam-se em barreiras inarredveis a discursividade procedimental-democrtica, bem como ao acesso Justia reconstrutivamente buscado nestes termos. Ou seja, no adiantam apenas boas intenes (como diria o ditado), se o obstculo que se cria com as mesmas se torna epistemolgico. Por tudo exposto de forma explcita ou de forma implcita pelo movimento empreendido pelo jurista italiano, fica claro que a passagem do paradigma liberal para o social insofismvel na obra de Cappelletti e, com isso, as implicaes e reflexos de tal postura. Apesar de buscar um sistema processual acessvel a todos, o contexto em que o
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mesmo trabalhou foi vagarosamente ampliando e redefinindo os poderes do magistrado (princpio autoritrio) reforando o princpio da oralidade e a sistemtica da cognio cada vez mais sumarizada.18 Nesse sentido, so as observaes de Nunes: Nos processos do sistema judicirio regular, o movimento de acesso justia propugnado por Cappelletti e Garth delineia um procedimento lastreado no princpio da oralidade, em um papel ativo do julgador (princpio autoritrio) e em formas procedimentais especializadas e adequadas aos interesses em discusso. Este acesso Justia tenta equacionar as relaes entre o processo civil e uma justia social, entre igualdade jurdico-formal e desigualdade scio-econmica, partindo da concepo de Estado protetivo e de Bem-Estar Social. Ao visar a esses fins sociais, os processualistas comeam a preocupar-se com a adequao da tcnica processual a este novo panorama de anlise e a construir procedimentos em que a cognio e deciso do juiz so majorados (no caso, brasileiros, cada vez menos controlados) possibilitando que uma interveno mnima das partes possa chegar ao profe-

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Ser importante, ento, proceder mais frente a um olhar sociolgico que parece escapar aos defensores do acesso Justia, principalmente no Brasil. Ao que parece, todo esse movimento de sumarizao da jurisdio, bem como a insero de instrumentos redutores de demandas como smulas vinculantes, por exemplo podem ser justificados luz de interesses extrajurdicos produzidos principalmente pelos imperativos funcionais do Mercado. No sem razo, portanto, que o Banco Mundial, utilizando-se das pesquisas de Cappelletti e outros, desenvolveu um projeto consagrado no relatrio de n. 319, de judicirio para os pases subdesenvolvidos. Aqui, na realidade, o que est em jogo no so a proteo e a propagao da cidadania, mas antes a criao de condies de defesa do grande capital internacional, que se sente ameaado pelas possveis mudanas de posturas judiciais dos pases latino-americanos. 121

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rimento do provimento final, respondendo-se com menor custo e tempo possveis s demandas no sistema judicirio (NUNES, 2006:30, grifos nossos). Por tudo, respeitamos as pesquisas trazidas a cotejo pelo processualista, mas consideramos sobretudo o seu marco terico e as conseqncias para a seara processual do mesmo desde a dcada de 70 at os dias atuais (inclusive nas ltimas reformas na processualstica brasileira em nvel constitucional e infraconstitucional) como inadequado para o modelo de Estado e sociedade que estamos propondo atravs do acesso Justia qualitativamente engendrado no paradigma de Estado Democrtico de Direito.

3.8. Humberto Theodoro Jnior: Acesso Justia e a Organizao Administrativa do Poder Judicirio
interessante analisar, nesse momento, a concepo sobre o acesso Justia desenvolvida por Humberto Theodoro Jnior, um dos processualistas mais festejados do pas. Em trabalho intitulado Processo e Cidadania, no qual o jurista mineiro tematiza a posio do Direito Positivo Brasileiro em relao ao Movimento Universal de Acesso Justia, chega o mesmo, a algumas concluses que merecem ateno especial, tendo em vista suas colocaes, relativas, sobretudo, organizao de nosso poder judicirio. Inicia o ensaio afirmando que depois de um sculo de extensos e profcuos estudos sobre os conceitos e as categorias fundamentais do Direito Processual Civil, os doutos atentaram para um fato muito singelo e muito significativo: a sociedade, como um todo, continua ansiosa por uma atividade jurisdicional mais efetiva. As aspiraes ou desejos seriam, sem dvida nenhuma, por uma tutela mais justa e clere na tentativa de preservao de direitos subjetivos
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violados ou ameaados e por uma Justia que fosse amoldvel a todos os tipos de conflitos jurdicos, estando ao alcance de todas as camadas sociais, bem como de todos os titulares de interesses legtimos e relevantes. Uma Justia que, enfim, assumisse, de maneira concreta e satisfatria, a funo de realmente implementar a vontade da lei material,19 com o menor custo e com a maior brevidade possvel, atravs de rgos adequadamente preparados, tanto do ponto de vista tcnico quanto tico. Finalizando suas consideraes iniciais, Humberto Theodoro Jr. preleciona que: Temas como a garantia de acesso Justia e a instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional passaram a ocupar a ateno da cincia processual, com preferncia sobre as grandes categorias que haviam servido de alicerce implantao do direito processual como ramo independente do direito material, integrado solidamente ao direito pblico (THEODORO JNIOR, 1996:165). O processo, nestes termos, deve se aproximar contundentemente da Constituio, sendo o mesmo concebido como um instrumento de atuao da soberania estatal e, mais do que isso, assumiria a categoria de garantia de acesso do cidado tutela jurdica declarada e assegurada, segundo Humberto Theodoro Jr., pelas Constituies. Trabalhando a idia de acesso Justia, assim como Cappelletti, o professor mineiro traa uma linha de evolu19 Importante marcar aqui a vinculao do pensamento de Theodoro Jr. com o de Chiovenda, para quem a funo da jurisdio estava subordinada legislao, devendo atuar exclusivamente para concretizar sua vontade. Mais frente, veremos que com o desenvolvimento da hermenutica, principalmente a partir dos estudos dworkianos a pretenso chiovendiana desprovida de sentido lgico. 123

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o entre o liberalismo clssico e o moderno Estado Social. Esse Estado estaria com a tarefa de definir os direitos, declar-los e, principalmente, garanti-los, tornandoos efetivos e realmente acessveis a todos. Segundo o processualista, a partir da consagrao de que nenhuma leso ou ameaa a direito ser subtrada apreciao do Poder Judicirio, presente no art. 5, XXXV da nossa Constituio, conjugada com a garantia do devido processo legal do mesmo art. 5, LIV, temos o que ele chamaria de plenitude da tutela jurisdicional em nosso ordenamento Constitucional. Afirma, in verbis: H, portanto, em nvel constitucional, no s a garantia de tutela jurdica aos direitos subjetivos, por parte do estado, como, tambm, a de que a forma de desempenho dessa tutela observar padres processuais definidos, em linha de princpios, pela prpria Carta Magna. Dessa maneira h, materialmente, o direito tutela jurdica estatal e, formalmente, o direito ao processo, como via de acesso citada tutela (THEODORO JNIOR 1996:166). Desenvolvendo o professor Alessandro Passe, Theodoro Jr. nos coloca que o direito tutela constitucional no seria apenas o mero acesso jurisdio, mas segundo Cesaril Gasparini, uma ampla e efetiva defesa em juzo, atravs, como j afirmado anteriormente, da garantia do devido processo legal, defendendo ento o due process of law como processo justo. Mas, qual seria a idia de processo justo? O professor Humberto Theodoro Jr., responde a essa questo, observando nessa idia a dimenso axiolgica que vincula o instrumento da jurisdio com o que ele ir chamar de rumo finalstico das garantias individuais. Sendo o justo um valor a funo do processo em ltima anlise fazer justia.
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evidente o alinhamento (aqui por ns denominada) Escola Paulista de Direito Processual, de tradio instrumentalista, pois no decorrer do texto, Humberto Theodoro, na esteira de Alcal-Zamora, indica as vrias misses que segundo ele, caberiam ao processo nas sociedades contemporneas. In verbis: Na verdade, o processo, como hoje admitido pela melhor doutrina, desempenha uma transcendental misso em vrios planos. Assim, sua misso jurdica a de servir de instrumento para a realizao do direito objetivo no caso litigioso; sua misso poltica a de garantir as liberdades; e sua misso social a de contribuir para a pacfica convivncia dos que vivem em determinado Estado, e para equilibrar as foras que se batem pela obteno da justia (THEODORO JUNIOR, 1996:170). Mas, certo que deixando de lado pelo menos nesse instante, a crtica relativa ao marco terico instrumentalista, que permeia nosso texto, devemos nos debruar sobre um dos pontos principais desenvolvidos por Humberto Theodoro em seu ensaio. Neste discute-se a posio do direito positivo brasileiro em relao ao movimento universal de acesso Justia. Aps comentar o incio do movimento de universalizao do acesso Justia e consecuo do Projeto de Florena, Humberto Theodoro se volta para os principais problemas, comuns aos pases pesquisados e s respectivas etapas a serem seguidas, para uma eficaz atividade. Discorre, primeiramente, sobre os obstculos, amplamente discutidos nessa pesquisa, e aps comentar sobre os mesmos, volta-se para as solues referentes s barreiras, ou seja, sadas, que o relatrio do Projeto de Florena procurou buscar. Aps essa anlise Humberto Theodoro chega a
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uma concluso peculiar, a qual transcrevemos literalmente, in verbis: Nesses 20 anos que se seguiram ao Relatrio do Projeto de Florena, constatamos, para honra e satisfao nossa, que o direito positivo brasileiro tem caminhado na frente, quase sempre superando at mesmo os pases do Primeiro Mundo, no rompimento daquelas barreiras ao acesso justia j arrolados. E o tem feito de maneira a adotar as solues mais avanadas que a doutrina de Cappelletti preconizava (THEODORO JNIOR 1996:172). A partir da, o autor inicia uma abordagem das conquistas do ordenamento jurdico brasileiro, desde a elaborao do relatrio do projeto de Florena at os dias atuais. So trabalhadas as trs ondas do movimento de acesso Justia e como nos relacionamos com as mesmas, nos ltimos vinte anos. Em relao primeira onda (relativa assistncia judiciria), Humberto Theodoro Jr. se reporta Constituio de 1988, para afirmar que a mesma no s garantiu a gratuidade do processo no seu art. 5, LXXIV, como tambm instituiu no artigo 134, a Defensria Pblica, declarando-a essencial funo jurisdicional do Estado, tendo essa a tarefa de orientar e defender em todos os graus os necessitados. No que tange aos chamados interesses difusos e coletivos, pertencentes segunda fase do movimento de acesso Justia, o jurista mineiro relembra a instituio da ao civil pblica (Lei n. 7.347/85) que objetivou a tutela do meio ambiente, bem como a proteo a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. O mestre tambm enquadra nessa seara o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) que cuidou de traar todo o sistema material e processual de defesa (especfica) do consumidor. Afirma que no s foram cria126

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das novas legislaes para as aes coletivas, mas cuidouse tambm de definir os rgos que seriam os titulares dessas aes. Nessa fase, teramos ainda a constitucionalizao do Mandado de Segurana coletivo, alm da outorga de legitimao processual s associaes para agirem em juzo na defesa de seus associados, respectivamente nos incisos LXX e XXI do art. 5 de nossa atual Constituio. Por ltimo, Humberto Theodoro Jr. comenta as modificaes direcionadas para o amplo espectro referente terceira onda, aquela aqui denominada de uso do enfoque do acesso justia. Observamos a preocupao com o aprimoramento das normas de processo, visando, segundo o mesmo, sempre propalada economia processual, a multiplicidade de vias de acesso Justia, o barateamento do custo judicial e, principalmente, a busca de maior efetividade da tutela jurisdicional. Nessa fase, teramos algumas legislaes de fundamental importncia, que, segundo o autor, fazem parte da ampla reforma do Cdigo de Processo Civil, que estaria eliminando inmeros entraves procedimentais, instituindo uma nova estruturao em nossa sistemtica processual. Como exemplos, so citadas: a antecipao de tutela em carter genrico, amoldvel a qualquer tipo de processo de conhecimento, a ampliao do rol de ttulos executivos, a criao da ao monitria, a racionalizao do procedimento sumrio e a instituio do procedimento sumarssimo a cargo dos juizados especiais de pequenas causas, onde, no h custas e muitas vezes a presena do advogado se torna dispensvel, sendo, respectivamente as Leis 8.950, 8.951 e 8.953, todas de 13/15/94, 9.079 de 14/07/95, 9.139, de 30/11/95, 9.245, de 26/12/95, e Lei 9.099 de 26/09/95.20
20 Atualizando o ensaio ora trabalhado, no perodo de 1996 a 2007, ou seja, nos ltimos 11 anos, podemos citar, ainda que, exemplificativamente, as seguintes leis que modificaram consideravelmente a legislao processual ptria: 9.756/98; 9.868/99; 9.882/99; 10.352/01; 10.358/01; 10.444/02; 127

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Perpassadas as trs ondas e a correlao das mesmas com o direito positivo ptrio, na evoluo do movimento do acesso Justia, Humberto Theodoro Jr. afirma (textualmente) que o aparato normativo presente no nosso ordenamento jurdico, faz do Brasil um pas em que a doutrina e as leis processuais se apresentem como representativas do mais avanado direito processual (THEODORO JNIOR 1996:174). Acontece que essa vanguarda citada pelo professor ao mesmo tempo diagnosticada pelo mesmo como insuficiente. Nesse sentido, se o que se deseja a busca por um processo justo, pois todo este aparato reformador s teria sentido se acompanhado do conceito de processo justo que o autor busca desenvolver no seu texto, a reflexo poderia ser trabalhada do seguinte modo: Ser que com todo esse moderno arcabouo normativo (descrito) j teramos atingido o aspirado nvel de processo justo? A resposta do processualista negativa, ou seja, estaramos longe de alcanarmos o que foi conceituado por Humberto Theodoro Jr. como um processo justo. Ele afirma, de forma contundente, que: Talvez nunca se tenha criticado tanto a pouca eficincia da justia entre ns como nos tempos atuais. A mdia e a opinio pblica constantemente lamentam a demora e os elevados custos da prestao jurisdicional, destacando, com incomodante freqncia, a incapacidade de aparelhamento judicial para responder com a desejvel prontido, aos reclamos de justia dos jurisdicionados (THEODORO JUNIOR 1996:174).

11.112/05; 11.187/05; 11.232/05; 11.276/06; 11.277/06; 11.277/06; 11.280/06; 11.341/06; 11.382/06; 11.417/06; 11.418/06; 11.419/06 e 11.441/07. Alem, claro, da intitulada Reforma do Judicirio, constitucionalizada pela Emenda 45/2004. 128

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A concluso, segundo o processualista mineiro, at muito simples: no na norma que se encontra o mal maior do processo civil contemporneo no Brasil. O grande problema encontra-se no aparelhamento do judicirio e nas suas superadas e caticas rotinas de trabalho (THEODORO JNIOR 1996:174). Em consonncia com os professores Giusepe Tarzia e Alacal-Zamora, Humberto Theodoro Jr. observa o que esses processualistas chamam respectivamente de tempos mortos e etapas mortas da marcha procedimental em juzo, atuando estas, como um dos principais motivos da procrastinao da atividade jurisdicional. Afirma que a razo de uma ao, por exemplo, de despejo demorar dois anos para ser julgada e outros dois para ser executada no o procedimento legal. Segundo o professor da UFMG, a demora usual e intolervel registrada nestes processos, como de resto na quase totalidade dos feitos, somente pode ser atribuda a no observncia dos prazos prescritos em lei (THEODORO JNIOR, 1996:175). E continua, citando ainda a existncia dos mais variados entraves, desde a longa demora pela expedio de um simples mandato e de seu cumprimento, passando pela constante procrastinao dos atos decisrios, da intimao das partes, bem como pela sinuosa e cansativa tramitao burocrtica dos recursos em segunda instncia, nas quais uma soluo final que poderia, segundo a norma legal, ser encontrada em um ms, ou pouco mais e gasta-se, na realidade, um ou vrios anos (THEODORO JNIOR, 1996:175). Neste ter para corroborar suas afirmaes, o processualista inicia a descrio de uma srie de exemplos, que ao longo de sua trajetria vivificada no Tribunal de Justia de Minas Gerais, foram observados e anotados em mais de trinta anos de experincia forense como magistrado e advogado. Servem para ilustrar a forma problemtica e contraditria que impera na rotina administrativa dos juzos e tribunais brasileiros. Temos, a ttulo de ilustrao,
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algumas dessas situaes envolvendo, por exemplo, uma ao de responsabilidade civil por dano provocado a particular por obra pblica e uma ao indenizatria contra o Estado, entre outras (situaes peculiares), as quais passamos a citar, in verbis: Numa ao de responsabilidade civil objetiva por dano provocado a particular por obra pblica do Municpio, o magistrado gastou na abertura do processo mais de um ano para solucionar a legitimao passiva: isto , para definir se a ao deveria prosseguir s contra o municpio, dono da obra, ou deveria envolver, tambm, a Autarquia que a executa e o Estado que havia financiado parte do custo do empreendimento; Numa ao indenizatria contra o Estado, o Procurador, aps o laudo pericial, atravancou o andamento do feito com sucessivos pedidos de esclarecimentos por cerca de trs anos, e a audincia de instruo e julgamento s veio a ser designada depois que o autor lanou mo da correio parcial para desfazer o desprezo do juiz pelo procedimento legal cabvel; A secretaria do Tribunal de Justia somente expede a carta de sentena depois que o recurso especial ou extraordinrio esteja admitido e concludo o seu processamento para remessa ao Tribunal Superior, e, se ocorrer admisso do apelo pelo Presidente do Tribunal local, somente depois de processado completamente o agravo de instrumento. Com isso, o direito assegurado pela lei de executar provisoriamente a sentena fica protelado por longos meses e at, s vezes, mais de ano; Certa vez, obtive despacho direto do Relator para ter vista de um processo que reclamava adoo de medida de urgncia. Fui esbarrado na pretenso de retirar os autos do Cartrio, porque, segundo a rotina do
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Tribunal, isto somente seria possvel depois da publicao do despacho no Dirio Oficial; Em outro caso similar, o despacho de vista fora publicado numa Sexta-feira. Ao tentar retirar os autos da Secretria, para elaborao imediata da medida urgente que o caso reclamava, a secretaria me impediu, ao esdrxulo argumento de que o Cdigo mandava contar prazo a partir de Segunda-feira e, ento somente a partir da seria possvel retirar os autos (THEODORO JUNIOR, 1996:176). Ao colocar essas situaes, afirma, de forma contundente, que poderia enumerar vrios e vrios casos absurdos da triste e constante realidade vivenciada no dia-adia dos foros brasileiros. Sendo estas constataes fruto do despreparo funcional ou do verdadeiro desconhecimento do esprito objetivo do direito processual vigente, no se esquecendo tambm das observaes relativas ao acmulo material de servio e a total impossibilidade fsica de cumprir, a tempo e modo, os prazos e trmites delineados pelo Cdigo de Processo Civil. Com isso, podemos vislumbrar que o chamado processo justo arquitetado por Humberto Theodoro Jr. estaria na dependncia primordial da modernizao da mquina forense, com a melhoria da estrutura funcional do Poder Judicirio, no sentido que: Minha experincia de mais de trinta anos, como advogado a como juiz, capacita-me a afirmar que na reorganizao administrativa dos rgos judicirios que se deve concentrar a atividade de aprimoramento dos servios judicirios para implantao efetiva do processo justo (THEODORO JUNIOR, 1996:176-177). A preocupao com a organizao administrativa do Poder Judicirio se encontra presente na seara processual
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em inmeros textos que tambm apontam para os problemas relativos necessidade de reorganizao da estrutura funcional do Poder Judicirio debatida por Humberto Theodoro. Entre estes autores, (alguns, inclusive, trabalhados pelo processualista mineiro no ensaio), poderamos citar, a ttulo de exemplificao, os professores: Jos Carlos Barbosa Moreira, Ega Moniz Arago, Ada Pelegrini Grinover, Horcio Wanderley Rodrigues e Arruda Alvim.21 Em Miradas sobre o Processo Civil Contemporneo, o insigne processualista Jos Carlos Barbosa Moreira nos adverte sobre o propsito comum em todas as reformas e revises processuais modernas de elevar o nvel do servio judicirio. Horcio Wanderley Rodrigues, no excelente Acesso Justia no Direito Brasileiro, chama a ateno para a burocratizao do poder judicirio e os longos prazos que transcorrem entre o ingresso em juzo e o resultado final dos processos. J Arruda Alvim afirma no ser realmente animadora a situao estrutural do Poder Judicirio no pas, apesar de uma grande oferta de instrumentos processuais existentes no direito brasileiro, aproximando-se assim, das concluses de Humberto Theodoro Jr. Nestes termos, aps as crticas contundentes estrutura do judicirio e as suas mazelas, para o professor da UFMG, uma adequada viso do acesso Justia s poderia ser construda (conforme salientado) a partir (e tendo como pressuposto) da sua concepo sobre o processo justo. Esse perpassaria a definio de Devido Processo Legal no apenas como forma de obter o provimento judicial, mas como meio de proteo dos direitos a qualquer
21 Alguns ensaios que trabalham ainda que de forma mediata a temtica so lembrados, como por exemplo: Jos Carlos Barbosa Moreira in Miradas sobre o processo civil contemporneo; Horcio Wanderley Rodrigues in Acesso Justia no Direito Brasileiro; Arruda Alvim in Anotaes sobre as Perplexidades e os caminhos do processo civil contemporneo e Ada Pelegrini Grinover in O Processo em Evoluo.

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leso ou ameaa de leso, sendo o processo instrumento de pacificao social, desempenhado para alcanar o justo em misses tanto jurdicas quanto polticas e sociais. Mas, conforme salientado, o processo justo no dependeria somente de uma legislao avanada, mas tambm de outros mecanismos funcionais que estariam em falta em nosso poder judicirio. No por outra razo que Humberto Theodoro termina seu trabalho intitulado Processo e Cidadania, sobre acesso Justia e a sua universalizao em nosso ordenamento, afirmando de forma imperiosa que: Como as grandes reformas dos ltimos anos, operadas entre ns, tanto no nvel constitucional como no ordinrio, dotaram o ordenamento jurdico dos mais modernos e variados instrumentos procedimentais necessrios realizao de uma justia que corresponda garantia fundamental de adequada tutela jurdica e social, o que nos falta agora reformar a organizao administrativa e operacional do Poder Judicirio. nesses rgos de aplicao do processo que devem se concentrar, no momento, os esforos de modernizao. Urge recicl-los, mediante aprimoramento do pessoal e modernizao das tcnicas de organizao de trabalho. O emperramento da mquina forense tem de ser superado, para prestgio do rgo a que a Constituio confiou a tarefa fundamental de distribuir justia (THEODORO JNIOR, 1996:176-177). E para o leitor que pensa que o ensaio Processo e Cidadania antigo, j contando com mais de dez anos, e que, talvez no traduza hodiernamente as digresses do consagrado jurista, mister finalizarmos afirmando que o mesmo se encontra atualssimo, pois o professor vem, nos ltimos anos, criticando (pelo menos, em certa medida) o
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foco das alteraes na seara processual, advindas da Reforma do Poder Judicirio de dezembro de 2004 (Emenda 45). Em texto publicado em 2007, intitulado de A Onda Reformista do Direito Positivo e a suas Implicaes com o Princpio da Segurana Jurdica temos as afirmaes seguintes, que apenas referendam (refletem) o modo de pensar do autor (sobre o acesso Justia, nos ltimos anos) aqui trazidos a lume A prpria Reforma do Poder Judicirio (EC n 45), pela qual se debateu e se aguardou por mais de dez anos, acabou por decepcionar a todos. No passou, na maioria dos dispositivos, do campo abstrato das normas de competncia. Na pura realidade, no est no mbito das normas jurdicas a causa maior da demora na prestao jurisdicional, mas na m-qualidade dos servios forenses. Nenhum processo duraria tanto como ocorre na justia brasileira se os atos e prazos previstos nas leis processuais fossem cumpridos fielmente. A demora crnica decorre justamente do descumprimento do procedimento legal. So os atos desnecessariamente praticados e as etapas mortas que provocam a perenizao da vida dos processos nos rgos judicirios. De que adianta reformar as leis, se pela inobservncia delas que o retardamento dos feitos se d? A verdadeira reforma do Poder Judicirio comear a acontecer quando os responsveis por seu funcionamento se derem conta da necessidade de modernizar seus servios. (TEODORO JNIOR, 2007: 213). Nesse sentido, podemos concluir afirmando que a viso de Humberto Theodoro Jr. acaba por complementar a perspectiva desenvolvida sobre o acesso Justia tanto do Projeto de Florena (que ele, inclusive, cita como marco), bem como das digresses especficas de Cappelletti (tam134

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bm citado no ensaio). Isto se d, em nossa opinio, atravs de uma relao trabalhada pelo jurista mineiro, entre o movimento de acesso Justia e seu desenvolvimento em nosso direito positivo (ou seja, a insero das ondas no ordenamento ptrio), bem como pela preocupao (especfica do texto do processualista mineiro) com a reorganizao administrativa da estrutura do poder judicirio. Temos duas criticas centrais22 a serem produzidas: 1) As suas digresses so pautadas por um marco terico que procuramos romper no decorrer da obra, tendo em vista uma teoria discursivo-procedimental do direito e da democracia que encontra influxos tanto na seara Constitucional como na Processual luz do que estamos, no texto, chamando de modelo constitucional do processo. 2) A questo da estrutura organizacional do Poder Judicirio e sua crise superdimensionada. No que o problema seja pouco complexo (alis, decididamente, no !), mas o acesso Justia, qualitativamente visado em nossa obra, enfatiza questes de fundo relacionadas, sobretudo, postura do juiz e do Poder Judicirio como um todo. Concluindo, a viso trazida a lume por Humberto Theodoro acaba por minimizar o problema do acesso e praticamente reduzi-lo a uma questo de organizao estrutural do Poder Judicirio. Iremos trabalhar no prximo item com uma viso mais ampla do acesso Justia apesar de, tambm, instrumentalista, como a de todos os autores, at aqui trabalhados, que buscam um conceito de processo justo e de acesso ordem jurdica justa no condizentes com o marco terico paradigmtico delimitado em nossa abordagem.
22 O que no tira o brilhantismo de Humberto Theodoro Jnior como excelente processualista e, sobretudo, como jurista. 135

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3.9. O Acesso Justia na Doutrina de Luiz Guilherme Marinoni


Entre os autores brasileiros que trabalham o tema objeto de nossa pesquisa, sem dvida, o professor titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paran, Luiz Guilherme Marinoni se apresenta como uma das maiores referncias. interessante como esse renomado processualista desenvolve seus trabalhos, sendo de notar a facilidade com que discorre sobre os principais autores e temas da moderna processualstica, revisitando os institutos fundamentais do direito processual civil com uma seriedade que lhe peculiar. Nas suas principais obras, observamos sempre a constante preocupao com a efetividade do processo e o acesso Justia. Nesse sentido, o tema foi (inicialmente) trabalhado recorrentemente de maneira direta ou indireta nas obras: Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria (1992); Efetividade do Processo e Tutela de urgncia (1994); Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena (1999); Tutela Inibitria (1999); Antecipao da Tutela (1999); Novas Linhas do Processo Civil (2000); entre outras, que aqui sero citadas. Recentemente (em 2006), Marinoni publicou sua Teoria Geral do Processo, obra esta que merecer uma ateno apartada, devido nem tanto ao fato de provocar releituras nos pensamentos anteriores, mas por explicitar uma leitura e uma filiao ao projeto axiolgico (e por que no comunitarista) herdeiro da jurisprudncia de valores alem, principalmente sob as linhas do pensamento de Robert Alexy. Sem dvida, a linha de pesquisa desenvolvida em seus ensaios nos aponta para as questes relativas efetividade do processo e ao acesso Justia. Isto foi explicitado, no final dcada de 90, na obra intitulada Novas
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Linhas do Processo Civil (2000), na qual Marinoni, pesquisa o que ele denominou de novos rumos do processo civil, tratando dos institutos fundamentais do direito processual (ao, jurisdio e processo) e relacionando-os intimamente com as questes debatidas aqui acerca do efetivo acesso Justia. Neste trabalho, que ser inicialmente objeto de nosso estudo, Marinoni, analisa (de forma central e direta) a problemtica do acesso Justia e sua estreita relao com o direito constitucional e com a democracia social. De incio, a sua estrutura se parece com a de outras obras referentes ao tema aqui analisado. Primeiro, temos a conceituao e o entendimento do que seja o acesso Justia, sua relao com o Direito Constitucional e com a Teoria do Processo. Logo em seguida, so expostos os obstculos a um efetivo acesso Justia e posteriormente tentativa da superao dos mesmos. Mas esses obstculos e os seus respectivos enfrentamentos, diferentemente de outros autores que j dissertaram sobre o tema ora debatido, so trazidos a lume, atravs de instigantes temas e da relao destes com o acesso Justia. Como exemplos, so relacionadas s anlises sobre: a crise do processo civil clssico e a inefetividade do mesmo para a preveno do ilcito; a desiluso com a classificao trinria das sentenas para a efetividade da tutela jurisdicional; a questo da instrumentalidade do processo e sua neutralidade em relao ao direito material; as questes da tutela inibitria e da tutela antecipatria; alm da discusso acerca do procedimento monitrio como forma destinada a propiciar uma maior efetividade tutela jurisdicional. Marinoni termina o que poderamos chamar de estudo crtico da Teoria Geral do Processo com um captulo intitulado os institutos fundamentais do direito processual civil na perspectiva do acesso justia. Nesta parte, jurisdio, ao, defesa e processo so analisados com extrema
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acuidade, sobretudo no que tange aos escopos da jurisdio e aos esforos para a construo de uma teoria que permita uma vinculao mais ntima da ao com o direito material, surgindo, da a famosa noo do direito de ao como um direito tutela jurisdicional adequada ao plano do direito material. A temtica do acesso Justia, portanto, sempre delineada na perspectiva da democracia social com base em um aparente modelo de Estado Democrtico de Direito. Alis, o tema acesso Justia para Marinoni deve realizar a aproximao (approach) da teoria do processo com o ideal de justia social. Seria necessrio, para Marinoni, a construo de um modelo de adequao entre a Constituio e o processo ou como ele mesmo preleciona, da viso Constitucional da teoria do processo, j que as normas constitucionais constituiriam um ancoradouro muito generoso para as interpretaes tericas tendentes revelao dos valores democrticos. Mas como fazer esta juno no que tange ao estudo do acesso Justia? Ou seja, como realizar a (necessria) tarefa de correlacionar a Constituio o processo e o acesso Justia? Segundo Marinoni, o operador do direito, para estudar o direito processual civil (e seu modelo constitucional), atravs da tica do acesso Justia deve trazer a lume toda uma problemtica inserida em um contexto social e econmico. Surge ai, de forma clara, j no incio de suas digresses, o vis instrumentalista, tpico da escola paulista de direito processual, pois para Marinoni necessrio que o processualista se certifique que a tcnica processual, alm de no ser ideologicamente neutra, deve estar sempre voltada a uma finalidade social. Notamos, in verbis, que: O operador jurdico, por sua vez, tem o dever de imbuir-se da mentalidade instrumentalista, j que falar em instrumentalidade do processo ou em sua efe138

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tividade significa, como diz Dinamarco, falar dele como algo posto disposio das pessoas com vistas a faz-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminao dos conflitos que as envolvem, com decises justas (MARINONI, 2000:27). Aps trabalhar a instrumentalidade processual tributariamente s idias do professor Dinamarco, Marinoni cita Kazuo Watanabe, tambm integrante da escola paulista, para enfatizar o acesso Justia como acesso ordem jurdica justa. Neste conceito, que representaria a moderna doutrina processual, Watanabe caracteriza o acesso Justia como o acesso a um processo justo, com a garantia de uma justia imparcial, que no s possibilite a participao efetiva e adequada das partes, mas que tambm permita a efetividade da tutela de direitos, consideradas as diferentes posies sociais e as especficas situaes de direito substancial (MARINONI, 2000:28). O professor paranaense, inclusive, vai alm, acrescentando o acesso informao e orientao jurdicas bem como a todos os meios alternativos de soluo de conflitos. Afirma ainda que o acesso ordem jurdica justa uma questo de cidadania, sendo necessria a viso de uma jurisdio com vrias finalidades ou escopos, dando-se assim condies para o surgimento do processo como instrumento de realizao do poder que tem vrios fins.23

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Como observado, Marinoni trabalha (sobretudo em suas obras iniciais na dcada de 90) com uma concepo instrumentalista do processo e com a teorizao do acesso Justia como acesso ordem jurdica justa, estando em um marco terico nitidamente adequado ao paradigma constitucional do Estado Social de Direito que ora buscamos romper. 139

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3.10. Obstculos ao efetivo acesso ordem jurdica justa


Como a maioria dos autores, Marinoni inicia a abordagem sobre as barreiras ao acesso Justia pelo problema do custo processual. Afirma que um dos principais entraves para um efetivo acesso encontra-se no excessivo custo do processo. Este entrave atingiria, principalmente, as camadas de baixa renda da populao. Segue, no mesmo sentido, avaliando que esse custo processual, aliado a outros fatores de ordem social e cultural, impediriam o cidado comum de recorrer ao poder judicirio. A constatao a de que a justia civil cara, sendo mais cara ainda para os menos favorecidos, que, sem dvida, so os litigantes das causas de menor valor e, nessas, segundo anlises, como a de Boaventura de Souza Santos,24 o custo do processo pode no guardar proporo com o valor da causa, atingindo valores insuportveis. Outra monumental barreira a durao do processo. Segundo Donaldo Armelin, a morosidade da atividade jurisdicional sempre foi uma questo a desafiar a argcia e o talento dos cientistas do processo e dos legisladores.25 Trabalhando ainda o processualista Frederico Carpi,26 Marinoni nos informa que o Conselho Superior de Magistratura Italiana j declarou que um juzo lento e intrincado, como aquele imposto atual organizao processual judiciria italiana, d lugar a fenmenos de compresso, sobretudo dos direitos bsicos, que so os direi24 25 26 Lembramos, aqui, o clssico texto de Boaventura de Souza Santos, Introduo sociologia da administrao da justia situado no livro: Pela Mo de Alice (1989). Donaldo Armelin, Acesso Justia, 1982. Frederico Carpi, La provvisoria esecutorieta della sentenza, Milano, Giuffre, 1979.

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tos fundamentais do cidado (MARINONI, 2000:33). A opinio do processualista de que a morosidade processual, com certeza, estrangula os direitos fundamentais do cidado, sendo, muitas vezes, essa morosidade opo do prprio poder dominante. Alm disso, no se pode esquecer dos advogados, que tambm se alimentam, muitas vezes dessa morosidade. Coloca a importante assertiva acerca da universalizao do procedimento ordinrio como uma das principais causas da lentido da justia em nosso ordenamento jurdico. Faz, a partir dessa digresso, severas crticas ao que ele chamar de ideologia da ordinariedade que atentaria contra o processo justo e ao acesso ordem jurdica justa, sendo responsvel direta pela lentido da tutela jurisdicional. Preleciona in verbis: A universalidade do procedimento ordinrio tambm responsvel pela lentido da justia. A lamentvel confuso entre instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao ao direito material, que conduziu supresso das tutelas diferenciadas, foi a principal responsvel pelo estabelecimento do procedimento ordinrio como procedimento-padro, que deveria ser capaz de atender s mais diversificadas situaes de direito substancial. Um procedimento que desconsiderava o que se passa nos planos do direito material e da realidade social, obviamente, no poderia propiciar uma tutela jurisdicional efetiva, pois a efetividade da tutela jurisdicional depende da predisposio de procedimentos adequados tutela dos direitos e somente possvel a construo de tutelas jurisdicionais adequadas olhando-se de fora para dentro, ou seja, a partir do plano do direito material. A neutralidade do procedimento ordinrio no permitiu ao processualista, por muito tempo, sequer perceber que o nus do tempo do processo no pode ser jogado nas costas
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do autor, como se este fosse o culpado pela m estrutura do Poder Judicirio e pela falta de efetividade do procedimento comum (MARINONI, 2000:55). Conclui Marinoni, na esteira do mestre Calamandrei,27 afirmando que a lentido do processo pode transformar o princpio da igualdade processual em coisa irrisria. Continuando os problemas ao acesso efetivo Justia, temos as discusses acerca dos entraves causados pelo procedimento comum clssico e pela classificao trinria das sentenas, constituindo-se, ambos, verdadeiros obstculos efetividade da tutela dos direitos. O procedimento ordinrio, conforme citado, foi concebido como procedimento padro de tutela de direitos, ou seja, aquele considerado ideal, devendo responder segundo a clssica doutrina pelas diversas necessidades de direito substancial. Este procedimento de cognio exauriente e lato senso declaratrio no permite que a esfera jurdica do ru seja invadida antes da realizao plena do princpio do contraditrio, no admitindo, segundo Marinoni, a tutela antecipatria e tambm no aceitando a tutela mandamental, pois o mesmo terminaria sempre em uma das sentenas da classificao trinria. interessante como Marinoni critica o procedimento ordinrio tambm chamado (por ele) de clssico, caracterizando-o como um monumental obstculo ao acesso efetivo Justia. Comea por afirmar que o procedimento ordinrio clssico est ligado intimamente ideologia liberal. Nesta, haveria apenas a preocupao com a tutela ressarcitria, pois no teramos a necessidade de procedimentos diferenciados, bastando apenas o restabelecimento do valor eco-

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Piero Calamendrei, Processo e democrazia, 1954.

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nmico da leso. Com isso, a doutrina clssica liberal estaria relacionada uniformidade de procedimentos, sendo que os bens no precisariam de uma tutela diferenciada, pois se queria no modelo liberal preservar apenas a igualdade formal dos litigantes. Segundo Marinoni: (...) a uniformidade de procedimentos, portanto, encontra explicao, em um primeiro momento, justamente na desnecessidade de se dar tratamento diferenciado s diferentes posies sociais e s diversas realidades de direito substancial (MARINONI, 2000:69). Outro problema da uniformidade de procedimentos tpicos do modelo liberal seria aquele, segundo o autor, relacionado confuso entre instrumentalidade do processo e sua neutralidade em relao ao direito material. Este assunto, j debatido no captulo anterior, relaciona-se com a passagem da fase de negao da autonomia do direito de ao que, segundo Cristina Rapisarda,28 era visto como uma faculdade intrnseca ao direito material, para a fase de publicizao do processo civil representada, sobretudo, por autores da chamada escola sistemtica, entre eles, Chiovenda e Mortara. Entretanto, voltando a Marinoni, a idia de abstrao do direito processual do direito material, levada s ltimas conseqncias, fez com que a doutrina confundisse instrumentalidade do processo com neutralidade do processo em relao ao direito material. Ou seja, a doutrina intuiu um procedimento indiferente ao direito material, ou, pior ainda, um nico procedimento ordinrio que seria o suficiente para garantir tutela adequada s mais diversas situaes conflitivas concretas. (MARINONI, 2000: 41)

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Critina Rapisarda, Profili della civile inibitoria, Padova, CEDAM, 1987. 143

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Marinoni, seguindo a cartilha da teoria instrumentalista do processo, critica a escola sistemtica que vislumbrou o direito processual distncia do direito material, concluindo assim, na esteira de autores como Vitorio Denti e Andrea Proto Pisani, que o processo no deve ser pensado isolado do direito material e da sociedade para que se alcance um acesso efetivo Justia. Sendo, ento, a uniformidade de procedimentos um dos resultados da confuso imperdovel entre a instrumentalidade do processo e a neutralidade do mesmo em relao ao direito material, constituindo em grande entrave, a falta de tratamentos diferenciados s vrias realidades de direito substancial que surgem no seio social. Os obstculos produzidos pelo procedimento ordinrio clssico so ainda largamente debatidos na doutrina de Marinoni, perpassando tambm o papel de neutralidade atribudo ao juiz no modelo liberal e no procedimento ordinrio clssico; no se esquecendo, tambm da proibio dos julgamentos fundados em verossimilhana e na negao da execuo sem ttulo, alm da comentada crtica delineada sobre a classificao trinria das sentenas, que segundo o autor, expressariam os valores do modelo liberal de Estado. Sobre a classificao trinria das sentenas e o problema da efetividade da tutela processual observa que as sentenas declaratrias e as sentenas condenatrias refletem uma ideologia que deu origem ao dogma de que a coercibilidade das obrigaes constitui um atentado contra a liberdade e a dignidade dos homens. Observamos literalmente, no sentido de que: Para resumir, possvel dizer que a classificao trinria traduz a idia, peculiar ao Estado liberal, de no se permitir ao juiz interferir na esfera jurdica do particular, bem como a funo que o prprio direito liberal reservou ao juiz, que no podia exercer o imperium,
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mas apenas afirmar a vontade da lei (MARINONI, 2000:64). Ainda, nesta linha de raciocnio, as crticas ao modelo processual liberal se dirigem tambm contra o que o mestre paranaense diagnostica de a inefetividade do processo civil clssico para a preveno do ilcito. Marinoni constata que o processo de conhecimento clssico no foi estruturado para permitir a tutela preventiva. Alerta para a gravidade dessa situao, visto que os direitos patrimoniais, a includos os direitos de personalidade e os chamados novos direitos, no teriam outra forma de tutela. Nesse diapaso, so as consideraes de processualistas do porte de Cristina Rapisarda e Michele Tarufo,29 bem como do mestre Andrea Proto Pisani,30 que prelecionam, respectivamente, a necessidade da preservao dos direitos patrimoniais sempre de forma preventiva, sob o risco dos mesmos serem transformados em direito indenizao e afirmam que um sistema que consagra direitos no patrimoniais e no estrutura procedimentos adequados para permitir a sua efetiva tutela (que, segundo os autores, evidentemente, no a tutela ressarcitria) um sistema incompleto ou falho. Segundo Marinoni, os obstculos ao acesso Justia se tornam evidentes quando vislumbramos que as sentenas da classificao trinria so completamente inidneas para a preveno, uma vez que so impotentes para impedir a violao de um direito ou mesmo para impedir a reiterao ou a continuao de um ilcito. A discusso se volta novamente para as funes, sobretudo das
29 30 Cristina Rapisarda e Michele Taruffo, Inibitoria, enciclopedia giuridica Trecanni v.17. Andrea Proto Pisani, La tutela giurisdizionale dei diritti della personalit: strumenti e tecniche di tutela, Foro italiano, 1990. 145

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sentenas declaratrias e condenatrias. Observa que, a nica tutela que poderia ser dita como preventiva, porque, obviamente anterior violao do direito, seria a tutela declaratria. Mas, segundo o autor, esta questo problemtica, pois a tutela declaratria no teria fora suficiente para impedir a prtica de um ilcito ou mesmo impedir a sua reiterao ou continuao. J a sentena condenatria claramente de tutela repressiva, no tendo o condo de realizar a funo preventiva. Marinoni atesta que, classicamente, a tutela condenatria sempre foi delineada para atuar diante da violao de um direito, no sendo capaz de impedir a prtica do ilcito, visto que estruturada para dar resposta apenas aps a prtica do mesmo. Nesse sentido: (...) o processo de conhecimento clssico, compreendido como o processo que desemboca em uma das trs sentenas da classificao trinria, no capaz de permitir a tutela preventiva e, portanto, de tutelar adequadamente os direitos que no se compadecem com a tcnica do tipo ressarcitrio, seja porque tm contedo no patrimonial, seja porque no podem ser devidamente precisados e quantificados em pecnia (MARINONI, 2000:87). interessante notar que nem mesmo o uso da ao cautelar inominada como tentativa de supletivamente se determinar uma tutela adequada e diferenciada para determinados direitos no foi suficiente para dirimir os entraves a uma efetividade maior da tutela jurisdicional com vistas a um acesso efetivo Justia. Mesmo porque, para Marinoni, a tutela cautelar, dentro do ambiente do processo civil clssico, jamais foi pensada com o objetivo de viabilizao da preveno de direitos:
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(...) Ora, se a tutela cautelar, na concepo dos clssicos, caracterizada como um instrumento que tem por escopo garantir a efetividade da prestao jurisdicional, e essa, no processo de conhecimento, somente pode ser declaratria, constitutiva ou condenatria, no h como se admitir, logicamente, uma tutela cautelar preventiva, ou uma tutela cautelar concebida como instrumento do instrumento, que d ao jurisdicionado algo que a prpria tutela de conhecimento no lhe confere (MARINONI, 2000:98). Alm das interessantes consideraes relativas aos obstculos causados pelo processo civil clssico ao acesso Justia, bem como para efetividade da tutela jurisdicional, Marinoni aponta ainda outras barreiras que inclusive foram aqui objeto de comentrios. Estes entraves so relacionados ao problema cultural do reconhecimento dos direitos e os meios oferecidos para a tutela dos mesmos, bem como: questes psicolgicas, questes relativas aos litigantes eventuais e litigantes habituais e a necessidade de reestruturao das categorias do processo civil individual para a efetividade da tutela dos conflitos de massa, pois esses, por natureza individualista, tornar-se-iam um poderoso obstculo ao acesso Justia, no se adequando aos conflitos de massa, devendo-se, segundo o autor, buscar um tratamento diferenciado para essas mazelas a partir, sobretudo de uma viso solidarista.

3.11. As perspectivas de superao dos obstculos ao acesso Justia


As tentativas de ruptura com os entraves colocados ao acesso efetivo Justia perpassam vrias solues e so trabalhadas de forma a possibilitar a melhoria da efetividade do processo na doutrina de Marinoni. Se fizermos um
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paralelo com o antigo Projeto de Florena, j explicitado, poderamos afirmar que as observaes trazidas a cotejo se encontrariam na terceira onda, denominada uso do enfoque justia. Isto colocado justamente pela infinidade de direcionamentos que Marinoni vislumbra, indo desde a preocupao com a organizao e administrao da Justia, passando pela instrumentalidade do processo, chegando at aos comentrios das reformas do ordenamento jurdico processual ptrio empreendidas nos ltimos anos. Alis, salta aos olhos a preocupao do autor, no decorrer de sua vasta bibliografia, com as reformas processuais direcionadas na tentativa de aumentar a celeridade e efetividade da atividade jurisdicional. Segundo ele, respostas mais rpidas atravs de tutelas mais efetivas, com certeza, ampliam o horizonte do acesso Justia. Algumas das solues apresentadas para uma atividade jurisdicional mais atuante, com vistas ao acesso ordem jurdica justa, foram objeto de comentrio nesta obra, motivo pelo qual tentaremos aprofundar apenas a discusso de questes ainda no trabalhadas. Entre as sadas para o acesso Justia, Marinoni aponta, inicialmente, ser de suma importncia a retomada de conscincia da moderna processualstica para as formas alternativas de soluo dos conflitos. Neste momento, o autor trabalha, sobretudo, com os juizados especiais, as vias de conciliao, a arbitragem e a participao popular na administrao da Justia. A expresso deformalizao cunhada pela insigne processualista Ada Pelegrini Grinover31 nesse momento trazida baila. Afirma que:
31 Ada Pelegrini Grinover, em artigo intitulado: A Crise do Poder Judicirio define e conceitua o que seja a expresso deformalizao. A deformalizao do processo utilizada pela tcnica processual em busca de um processo mais rpido, simples e econmico, de acesso fcil e direto, apto a solucionar com eficincia certos tipos de controvrsias, de menor complexidade. (GRINOVER, 1998)

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(...) o prprio processo como tcnica passa por uma deformalizao, procurando uma via menos formal e mais rpida e econmica para atender s pessoas que ficam impedidas, pelas razes j expostas, de recorrer ao Poder Judicirio (MARINONI, 2000:70). Observa, na esteira de Dinamarco, que os juizados especiais com um procedimento mais simplificado e gil, alm de economicamente mais vivel, trazem consigo um papel altamente significativo na luta pelo efetivo acesso ordem jurdica justa. Mas adverte que no basta a deformalizao conjugada com a agilidade procedimental. Seria necessrio tambm, uma mudana sob (tica) a perspectiva ideolgica, no que se refere aos juizados especiais. Nestes termos: (...) absurda a idia de se pensar o juizado como um mero rgo destinado acelerao da justia. Estaramos diante da transformao do juizado em vara cvel peculiarizada pela adoo de um procedimento deformalizado e mais gil. Ora, no basta a deformalizao do procedimento se esquecida a ideologia que inspirou a sua instituio. A ideologia do juizado requer uma mudana de mentalidade voltada para o trato das questes das pessoas carentes (MARINONI, 2000:71). A conciliao tambm posta em relevo por Marinoni, que coloca (enfatiza) algumas das suas finalidades, como por exemplo, efetividade na distribuio da justia, a pacificao social principalmente no plano psicolgico, tendo ainda relevncia o aspecto poltico evidenciado pela possibilidade de participao popular na administrao da Justia, sobretudo com a presena dos leigos no procedimento conciliatrio.
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Continuando a discusso acerca das perspectivas para o acesso Justia, analisa a criao de juizados universitrios com a instalao de juizados especiais ao lado dos cursos de Direito, mediante convnios firmados entre os Tribunais de Justia e as faculdades de Direito. A busca por uma melhoria constante da assistncia judiciria gratuita, tendo o Estado o dever de tornar a Justia acessvel a todos. A informao e a orientao acerca dos direitos, perpassando a questo da democratizao da linguagem e o aperfeioamento da organizao judiciria. Na viso de Marinoni, essas prticas (posturas) seriam essenciais para o acesso ordem jurdica justa. Sem dvida so algumas das sadas observadas pelo professor paranaense, para a superao dos obstculos. So tambm levantadas as j comentadas questes relativas efetividade da tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, ressaltando-se a necessidade de tutelas diferenciadas numa sociedade moderna de consumo e de massa cada vez mais diferenciada e hipercomplexa. Marinoni, aps ressaltar a importncia dos direitos transindividuais e dos direitos individuais lesados em massa serem, devidamente tutelados afirma, assim, como aqui j observado por Humberto Theodoro que: correto dizer que ns j temos um processo civil capaz de permitir a tutela jurisdicional adequada dos conflitos prprios da sociedade de massa. O sistema brasileiro de tutela coletiva dos direitos integrado, fundamentalmente, pela Lei 7.347/85 a Lei da Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor manda aplicar s aes ajuizadas com base no Cdigo as normas da Lei da Ao Pblica e do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, pelo artigo 21 da Lei da
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Ao Civil Pblica introduzido pelo artigo 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor esto interligados, existindo uma ampla e perfeita interao entre os dois estatutos legais. Atualmente possvel a tutela de qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogneo. Muito embora o artigo 1, IV, da Lei da Ao Civil Pblica fale apenas em direitos difusos ou coletivos, vivel a tutela coletiva de direitos individuais homogneos que no digam respeito s hipteses expressamente previstas na Lei da Ao Civil Pblica (MARINONI, 2000:88). Nesta linha de raciocnio, centrada nas reformas processuais empreendidas nos ltimos anos e a relao das mesmas com a efetividade do processo, Marinoni traz a cotejo questes que outros autores nacionais desconsideram, pelo menos, no que diz respeito ao debate entre as tutelas diferenciadas e o acesso Justia. Por isso, achamos relevante, inclusive observando os vrios ensaios escritos pelo autor paranaense, comentar as relaes existentes entre as tutelas inibitria, antecipatria e monitria respectivamente e as barreiras para o efetivo acesso Justia. Alis, as chamadas tutelas diferenciadas so exigncias particulares de certas situaes, pelas quais o processo ordinrio se revela estruturalmente e funcionalmente inadequado. Isto foi observado, inclusive, em vrios textos escritos por Cappelletti, encontrando-se tambm na terceira onda de reformas que visa a uma melhoria no acesso Justia. Em sede do Direito Processual Italiano, Calamandrei foi um dos precursores nesta temtica, estudando o procedimento monitrio e os procedimentos cautelares, passando por Vittorio Denti, Cristina Rapisarda, Crisanto Mandrioli e Frederico Carpi, chegando at o professor de
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Milo, Eduardo Ricci, com um excelente artigo sobre a tutela antecipatria brasileira. Mas, sem dvida, a maior contribuio para a temtica em questo trazida pelo processualista Andrea Proto Pisani em seus diversos estudos e pesquisas. Iniciando a discusso pela tutela inibitria, devemos recordar os obstculos impostos pela clssica classificao trinria das sentenas que, conforme salientado, no est apta para a preveno, uma vez que segundo Marinoni, a tutela jurisdicional, para impedir a prtica, a continuao ou repetio de um ilcito, necessita, na maioria das vezes, impor um no fazer ao demandado, o que, evidentemente, no pode ser feito atravs das sentenas clssicas, j que, nenhuma delas permite (permitiria) ao juiz ordenar sob pena de multa. Afirma o professor que a tutela inibitria essencialmente preventiva, sendo sempre voltada para o futuro, com a funo de impedir a prtica de um ilcito, sua continuao ou repetio. Torna-se ento claro que esta tutela no tem como pressuposto o dano, sendo sua meta justamente o ato ilcito, constituindo-se em uma tutela notadamente preventiva e sempre voltada para o futuro. Neste sentido: Trata-se de uma forma de tutela jurisdicional imprescindvel dentro da sociedade contempornea, em que se multiplicam os exemplos de direitos que no podem ser adequadamente tutelados pela velha frmula do equivalente pecunirio. A tutela inibitria, em outras palavras, absolutamente necessria para a proteo dos direitos da personalidade, do direito higidez do meio-ambiente, do direito sade, dos direitos do consumidor, do direito marca, do direito ao invento, do direito contra a concorrncia desleal, do direito autoral etc. (MARINONI, 2000:112).
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Em relao tutela antecipatria, Marinoni tambm enfatiza a inefetividade do procedimento ordinrio. Segundo ele, mais uma vez, a morosidade da atividade jurisdicional estaria ligada, sobretudo, ineficincia do velho procedimento ordinrio, cuja estrutura se encontra superada. Afirma que com a crescente necessidade de celeridade e efetividade da tutela de direitos, a tutela antecipatria foi tratada como tutela cautelar, embora, na sua viso, essa tenha por fim assegurar a viabilidade da realizao do direito. Esta distoro foi resolvida com a normatizao em nosso ordenamento jurdico da tutela antecipada. Essa rompe, segundo Marinoni, com o princpio da nulla executtio sine titulo, fundamento da separao entre conhecimento e execuo. Literalmente, no sentido de que: A tcnica antecipatria visa apenas a distribuir o nus do tempo do processo. preciso que os operadores do Direito compreendam a importncia do novo instituto e o usem de forma adequada. No h razo para timidez no uso da tutela antecipatria, pois o remdio surgiu para eliminar um mal que j est instalado. necessrio que o juiz compreenda que no pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatria permite perceber que no s a ao (o agir, a antecipao) que pode causar prejuzo, mas tambm a omisso. O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudncia e equilbrio no se confundem com o medo, e a lentido da justia exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento ordinrio . (MARINONI 2000: 124). Por ltimo, seria o procedimento monitrio forma processual destinada a propiciar uma maior efetividade em relao tutela de direitos, acarretando uma melhoria do
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acesso Justia, tambm. Segundo Marinoni, o mesmo (procedimento monitrio) uma das manifestaes mais importantes de procedimentos diferenciados, visando efetividade do processo. Na esteira de Proto Pisani.32 Marinoni afirma que deve haver meios de tutela jurisdicional (de procedimentos, provimentos e meios executrios adequados s necessidades de tutela de cada uma das situaes de direito material. Observa que: Como demonstra Proto Pisani,33 no s estudos clssicos mas tambm o bom senso indicam que o procedimento comum tem um custo altssimo para as partes e para a administrao da justia. Em todos os casos em que deduzido em juzo um direito em relao ao qual falta uma contestao efetiva o custo do procedimento comum se revela injustificado ou excessivo; a realizao plena do princpio do contraditrio funciona no vazio e ainda apresenta riscos: (i) de servir de estmulo para contestaes ou resistncias sem qualquer consistncia, apresentadas pelo ru que no tem razo apenas com o intuito de lucrar com o tempo necessrio para a concluso do processo; (ii) de abarrotar, alm da medida, a administrao da justia com processos de conhecimento inteis, aumentando o seu nmero,paralisando o seu desenvolvimento e de qualquer forma alongando a sua durao (MARINONI, 2000:98). Na verdade, o que Marinoni preleciona so os benefcios das tutelas diferenciadas e, nesta passagem, o da tutela monitria. Afirma o processualista que o procedimento monitrio objetiva viabilizar o acesso via executi32 33 Andrea Proto Pisani, I rapporti fra diritto sostanziale e processo in Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacuci 1982. Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1994, p. 505.

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va sem as delongas do procedimento ordinrio. Pretende, sobretudo, acelerar a realizao do direito, livrando o credor da angustiante e estafante demora do procedimento comum. Sendo assim, no se abre espao para a apresentao pelo ru de defesas procrastinatrias, alm de a execuo tornar-se mais simples e rpida, aumentando as condies para a efetividade processual e o acesso ordem jurdica justa. de se ressaltar, por ltimo, as tentativas de superao das barreiras ao acesso Justia no que tange a alguns aspectos no deixados de lado pelo autor. So elas relacionadas principalmente ao princpio da oralidade; a j debatida instrumentalidade do processo em sentido negativo; a participao efetiva do juiz no processo; a atuao do Ministrio Pblico bem como a to sonhada busca pela justia das decises. Sobre a oralidade afirma que para uma maior efetividade necessrio a concentrao das causas em poucas audincias, de preferncia uma na qual logo aps a instruo fosse proferida a sentena.34 Em sua principal obra sobre a Tutela Antecipatria na edio de 2002, chega o autor a defender que se no existisse o vcio brasileiro em cultuar de forma exagerada e indevida o duplo grau de jurisdio, a necessidade (busca) de tutela antecipatria no seria to sentida. Sobre o duplo grau da jurisdio na sistemtica processual ptria, afirma no haver sequer uma garantia implcita luz de nossa Constituio. Nesses termos, se a Constituio garante o acesso Justia com base no art. 5, XXXV para todos, essa tutela deve ser, sempre que possvel, a mais tempestiva. Portanto, o duplo grau no seria
34 Em referncia ao professor Ovdio Baptista afirma Marinoni que a proximidade de tempo entre o que o juiz colheu em sua observao pessoal e o momento da sentena se tornam de suma importncia, pois um intervalo de tempo excessivo entre a audincia e o julgamento pode ser extremamente prejudicial. 155

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justificvel. Advoga ainda que o duplo grau fere a oralidade e acaba por desvalorizar o juiz de primeiro grau. A sada para Marinoni seria a supresso no s do duplo grau, mas do prprio instituto processual do recurso nas causas de menor complexidade dos juizados especiais.35 O autor, portanto, defende que seria salutar para uma efetiva atividade jurisdicional (leia-se mais clere e tambm com acesso melhorado Justia) uma leitura infraconstitucional do direito ao recurso bem como a inexistncia de recursos para algumas causas (MARINONI, 1999; MARINONI, 2002; MARINONI, 2003). Aqui, na realidade, no h nenhuma construo por parte do processualista paranaense que apenas se mostra um discpulo intelectual fiel s idias de Cappelletti, que em parecer elaborado em 1968, a pedido de membros do Senado italiano, durante o movimento de reforma do Cdigo de Procedimento Civil, afirmou que o recurso no pode ser entendido como garantia fundamental. Em sua leitura, os recursos principalmente o recurso de apelao desvalorizam o juzo de primeira instncia,36 alm de aumentarem a durao do processo, o que conduz a uma fuga da justia estatal por parte da classe com maiores recursos econmicos, cujas preferncias so por mecanismos alternativos de composio de conflitos, como a arbitragem. J no caso das classes menos abastadas, acontece
35 O curioso que falta a explicitao de critrios suficientes que pudessem fornecer uma separao convincente entre casos de maior ou menor complexidade. Com Dworkin, veremos que a diferenciao a priori, como quer Marinoni e tantos outros, apenas a defesa de uma teoria semntica do direito, sustentada por juristas que ainda no se abriram para uma compreenso do fenmeno lingstico e nem so conscientes das transformaes decorrentes do movimento dos giros hermenuticos e pragmticos dados pela filosofia do sculo XX. Marinoni, lembrando Cappelletti, afirma que o primeiro grau somente uma larga fase de espera, uma extenuante e penosa ante-sala para se chegar fase de apelao; este ltimo o nico juzo verdadeiro, ao menos para a parte que tem condies econmicas para nele chegar (2002:215).

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uma litigiosidade contida, o que representa um risco para a estabilidade estatal (MARINONI, 2002:214). Nesse momento faz-se necessrio trazermos algumas reflexes crticas sobre as colocaes de Marinoni no que tange busca pela superao dos obstculos (entraves) ao acesso Justia. Certo que a cada ensaio (que envolve o acesso Justia de forma direta ou indireta) Marinoni revelou (e ainda revela) a sua preferncia escancarada pelas solues atravs de reformas que garantam tutelas mais cleres e efetivas, conforme j observado acima. A preocupao, portanto, no com a legitimidade das decises, com a construo dialgica das mesmas, com o contraditrio e a ampla defesa. At porque, para o autor, a legitimidade da deciso judicial decorre nica e exclusivamente do fato do ato judicante ter justificado a racionalidade da sua deciso com base no caso concreto, nas provas produzidas e na convico que formou sobre as situaes de fato e de direito (MARINONI, 2006:104). Dessa forma, uma deciso legtima se obedecer a uma construo racional, de maneira que o mtodo (ou a metodologia) de construo da deciso mesmo de maneira unilateral e solipsista que atesta sua legitimidade. Tudo na realidade, como quer tambm Alexy, trata-se de uma construo lgica, no dialgica.37 Por fim, em outra passagem de sua Teoria Geral do Processo, o autor acaba por afirmar-nos que a legitimidade da deciso judicial, se observados os requisitos essenciais (formais), j seria legtima, uma vez que tal legitimidade decorreria de sua pr37 Apenas para demarcar a dissonncia, adianta-se que a tese alexyana refutada tanto por Dworkin quanto por Habermas, que defendem a impossibilidade de equiparar princpios a valores, sob pena de desnaturar a prpria lgica de aplicao normativa. Ambos os autores ainda lanaro mo no de uma diferenciao morfolgica entre princpios e regras, preferindo o que se pode considerar como uma distino em razo da natureza lgico-argumentativa. 157

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pria legalidade, como presuno normativa (MARINONI, 2006:225) a que pese prova em contrrio. Mais uma vez, percebemos a filiao de Marinoni ao paradigma do Estado social, na medida em que o mesmo faz uma opo pela racionalidade instrumental (de adequao de meios a fins), na qual o juiz se coloca como o senhor das decises e centro do processo, ilhado de forma solipsista no seu poder especialmente conferido para de forma rpida e sumria decidir. Isso porque o autor paranaense ainda compreende o contraditrio como um mero direito de dizer e contradizer (MARINONI, 2006:266), como os membros da Escola Paulista de Processo. Como conseqncia, o magistrado que delimita o espao de discusso processual, demarcando at onde ele espera ser convencido pelos argumentos e elementos de prova trazidos pelas partes, de modo que lhe facultado pela ordem processual, na viso de Marinoni (20006:267-268), a reduo do mesmo, a fim de agilizar sua deciso, principalmente quando j se encontrar convencido.38 Alis, quanto mais clere a deciso, quanto mais apoiada na lgica processual da oralidade, melhor. O problema (talvez o inconveniente?) a parte que recorre. Portanto, o fim de alguns recursos e a criao de tutelas diferenciadas com procedimentos mais sumarizados seria a soluo. O magistrado, ento, poderia lanar mo (faculdade) de um procedimento de cognio parcial da causa, que privilegia a certeza e a celeridade em detrimen38 Ao que parece Marinoni deve aplaudir o artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o magistrado de primeira instncia que j tiver produzido sentena em caso similar no qual se discuta questo exclusivamente de direito nem proceder a citao do ru, j declarando a improcedncia do pedido contido na petio inicial. Ao que parece, ento, a prpria teoria da relao jurdica acaba sendo negada, j que se admite uma estrutura processual vlida e produtora de efeitos jurdicos, quando ausente o ru, uma vez que nem citado para o oferecimento de sua resposta, o mesmo ser.

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to da justia, como o prprio autor reconhece (MARINONI, 2006:380). Nesse caso, para que o juiz defina se cabvel ou no a cognio parcial, mister se faz identificar em nome do que o legislador [mens legislatoris?!] constri o procedimento especial. A soluo viria, ento, por um raciocnio verificado caso a caso da proporcionalidade entre celeridade e justia, como se a justia ou como preferimos chamar, legitimidade da deciso fosse mais um valor posto baila para ser ponderado pelo magistrado a partir de seus critrios de preferncia solipsista. Mais uma vez, temos que comentar que com essa postura, os poderes do juiz so cada vez mais incrementados (aumentados). Como construir um acesso Justia qualitativamente adequado nestes termos? Acreditamos que, no mximo, aumenta-se a quantidade de decises judiciais (da produo de provimentos) melhorando os indicadores quantitativos e aumentando uma pseudo-segurana jurdica luz de um falso equilbrio que na verdade s gera desequilbrio entre os participantes dos provimentos. a busca por um processo civil de resultados com uma mnima participao das partes,39 ou seja, quanto melhor a oralidade se
39 Nesse sentido so tambm as colocaes de Dierle Nunes: A preocupao com a celeridade impede que se enxergue a estrutura procedimental como um espao intersubjetivo e comparticipativo dos provimentos, com a marca de nosso modelo constitucional em sua acepo mais dinmica, lastreado institucionalmente por uma ampla defesa, uma fundamentao adequada das decises e por um contraditrio dinmico, em que existe um dilogo genuno entre as artes, e no meramente formal, entendido como princpio da bilateralidade da audincia. O problema do modelo reformista brasileiro est em focar as atenes, para a soluo das mazelas do sistema processual, na figura do juiz, e no na estrutura procedimental lastreada por um modelo constitucional de processo dinmico, que deveria construir um espao discursivo de formao revisvel das decises judiciais, em que a participao das partes das partes deva ser assegurada em todas as decises por meio de um dilogo genuno entre juiz e partes, com o decorrente controle pela tcnica de fundamentao adequada das decises judiciais e, especialmente, do recurso. (NUNES, 2006:47). 159

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desenvolva, quanto mais tutelas diferenciadas, quanto mais veloz a deciso, quanto menos as partes participam, melhor. Melhor porque os indicadores (leiam-se as estatsticas) feitos semestralmente ou anualmente pelos Tribunais e pelo recm criado Conselho Nacional de Justia (CNJ) vo melhorar. No que tange participao efetiva do juiz no processo, Marinoni debate sobre o mito da neutralidade presente no modelo liberal e o redimensionamento dessa participao no Estado Social, defendendo uma postura mais ativa do magistrado no processo, compatvel com os valores do paradigma de Estado no qual o autor se encontra inserido. A tica a de que com a democracia social aumenta-se a participao do Estado na sociedade e, por essa razo, a participao do juiz no processo: (...) na ideologia do Estado social, o juiz obrigado a participar do processo, no estando autorizado a desconsiderar as desigualdades sociais que o prprio Estado visa a eliminar. Na realidade, o juiz imparcial de ontem justamente o juiz parcial de hoje (MARINONI, 2000:101). Essa postura, tpica dos autores da escola paulista, adeptos ao paradigma do Estado social, ser posteriormente comentada, quando da construo do acesso Justia em termos adequados ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. Igualmente no que tange ao relacionamento estabelecido por Marinoni, entre o acesso Justia e a justia nas decises. interessante como este autor trabalhado em nossa pesquisa se perde ao fundamentar as suas convices sobre a justia. No por outro motivo que a obra, ora trazida a cotejo, define-se e caracteriza-se, desde a sua introduo, por uma tentativa de reconstruo de um acesso Justia
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qualitativamente adequado ao marco terico discursivo do Estado Democrtico de Direito em termos qualitativos. A discusso sobre a qual insistimos de Teoria da Constituio e Teoria Geral do Processo. Uma questo, sobretudo, de paradigmas e como, j afirmado, no meramente de jogo de palavras. Por isso, o captulo inicial definiu os paradigmas constitucionais e de Estado. O segundo captulo discutiu a teoria da instrumentalidade do processo e as suas imperfeies ao paradigma delineado como nosso marco terico. O terceiro captulo debate o acesso Justia nos autores ligados sobretudo instrumentalidade processo como pressuposto para o acesso ordem jurdica justa e crtica aos mesmos. Marinoni, analisando a Teoria do Processo de Grinover, Dinamarco e Cintra, juntamente com a Instrumentalidade do Processo do segundo e, sobretudo, a Metodologia da Cincia do Direito de Karl Larenz, revela sua face axiolgica tpica da jurisprudncia dos valores radicalizada e explicitada, principalmente nas obras mais recentes, nas quais o processualista paranaense assume sua filiao tese de Robert Alexy (MARINONI, 2006). Nunca demais lembrar que segundo a linha da Escola Paulista, o juiz deve pautar-se pelo critrio de justia ao apreciar a prova, ao enquadrar os fatos em normas e ao interpretar o direito positivo. Nestes termos, trabalha com os princpios da proporcionalidade e probabilidade. O autor fazendo jus s crticas colocadas, pois declara que o princpio da probabilidade no pode desconsiderar a necessidade de ponderao do valor jurdico dos bens em confronto, pois embora o direito do autor deva ser provvel, o valor jurdico dos bens em jogo elemento de grande importncia para o juiz decidir. Ou seja, notamos que, para Marinoni, o juiz deve estabelecer uma prevalncia axiolgica de um bem para com outro bem, sempre de acordo com os valores presentes em um determinado momento histri161

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co. Alerta, no entanto, que esta valorao no deve ser abstrata entre esses bens, j que os mesmos tm pesos que variam de acordo com as diferentes situaes vivenciadas. Sobre o princpio da proporcionalidade, Marinoni, na esteira de Larenz, afirmava (em 2000) que o mesmo exige uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que esto em jogo conforme o peso que conferido ao bem respectivo na respectiva situao. Sendo colocado novamente que esta ponderao de bens dever ser feita no caso sob exame. Marinoni discorrendo sobre a debatida instrumentalidade do processo de Dinamarco, reafirma suas convices no sentido que: O princpio da proporcionalidade, claro, pressupe um juiz aberto aos valores do seu tempo. Alis, e aqui nos encontramos diante de outro ponto, fundamental que os textos legais sejam lidos de acordo com os valores da Constituio e que o juiz se convena, definitivamente, de que a neutralidade um mito. O juiz deve atuar a vontade da lei, dizia Chiovenda. Mas, atuando a vontade da lei, o juiz atua, tambm, a sua vontade. Atua a sua vontade, compreenda-se, quando aplica a norma adequando-as aos novos tempos e aos valores, fundamentos e princpios contidos na Constituio. Na verdade, esse conjunto de idias que decorrem da Constituio que indica o contedo do direito de determinado tempo e lugar. O juiz que apreende o contedo do direito do seu momento histrico sabe reconhecer o texto de lei que no guarda ligao com os anseios sociais, bastando a ele, em tal situao, retirar do sistema, principalmente da Constituio, os dados que lhe permitem decidir de modo a fazer valer o contedo do direito do seu tempo (MARINONI, 2000:107-108).
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Em sua obra mais madura (a ltima de 2006), o autor inicia sua pesquisa afirmando a necessidade de superao do pensamento liberal, bem como do positivismo. Todavia, sua sada a adeso a uma compreenso tpica da jurisprudncia de valores alem. Marinoni (2006:47) reconhece a necessidade de compreenso do direito para alm de um conjunto de regras, considerando a existncia de princpios jurdicos, que ao lado das regras possuem normatividade. Reconhece a existncia de um debate sobre a questo na Teoria do Direito e no Direito Constitucional que se polariza a partir das teses de Dworkin (tese deontolgica) e de Alexy (tese axiolgica).40 Nesse prisma, princpios seriam realizados na medida do possvel, de acordo com as condies jurdico-fticas existentes, ao passo que regras exigem um efetivo cumprimento de suas determinaes, na maneira do tudo-ou-nada. Curioso que na seqncia de sua explicao, na qual se vincula a tese alexyana, escapa qualquer outra informao a seu leitor sobre como se daria a aplicao de princpios e das regras, salvo menes esparsas sobre o mtodo da proporcionalidade que no detalhado (MARINONI, 2006:52). Mas no s isso, ainda sobre sua vinculao a vertente alexyana, em texto publicado em 2007, intitulado, A Legitimidade da Atuao do Juiz a partir do Direito Fundamental Tutela Jurisdicional Efetiva, Marinoni, afirma, contundentemente, que a concretizao das normas processuais tem que levar em conta as necessidades de direito material reveladas nos casos concretos e que devem
40 Todavia, Marinoni (2006:48) parece perder de vista a tese dworkiana ao longo de sua reconstruo sobre os princpios jurdicos. Ele reconhece em notas de roda-p a existncia de uma divergncia que conta com adeso, de Jrgen Habermas como crtico feroz de Alexy. Mas, surpreendentemente, o corpo do texto deixa escapar a informao, causando nos leitores menos atentos (e menos informados) a noo de que tanto o jurista alemo, quanto o professor da New York estariam em consonncia, o que uma inverdade. Alis, um absurdo!!! 163

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decorrer (sempre) do que ele chama (j chamava em 2006 e inclusive em textos anteriores) de direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Caberia ao magistrado, ento, mediante argumentao prpria individualizar a tcnica processual capaz de permitir a efetiva tutela do direito. Mas como realizar tal empreitada? Ora, segundo o professor, a escolha da tcnica adequada para garantir a efetividade do direito luz de normas processuais que ele chama de abertas poderia ser feita a partir de duas subregras (para alguns autores sub-princpios) da proporcionalidade, isto , das regras da adequao e da necessidade. Nesse sentido, essa escolha (do magistrado) seria uma garantia (de legitimidade para Marinoni) tanto para o autor quanto para o ru. Nesse sentido, afirma literalmente: Esse controle pode ser feito a partir de duas subregras da proporcionalidade, isto , das regras da adequao e da necessidade. A providencia jurisdicional deve ser: i) adequada e ii) necessria. Adequada a que, apesar de faticamente idnea proteo do direito, no viola valores ou os direitos do ru. Necessria a providncia jurisdicional que, alm de adequada, faticamente efetiva para a tutela do direito material e, alm disso, produz a menor restrio possvel ao demandado; , em outras palavras, a mais suave. (...) As sub-regras da proporcionalidade, embora faam parte do raciocnio decisrio, pois viabilizam a deciso, obviamente no podem ser ignoradas quando da justificativa. At porque tais regras no servem apenas para facilitar a deciso, mas muito mais para que se possa justific-la de modo racional, permitindo-se o seu controle pelas partes. (MARINONI, 2007:292-293) No podemos concordar com Marinoni, que busca a legitimidade das decises judiciais em critrios pautados
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argumentativamente (racionalmente??) na proporcionalidade, pois temos a um exacerbado axiologismo que termina por inviabilizar (fulminar) uma teoria que aqui desejamos construir para o acesso Justia qualitativamente adequado ao Estado Democrtico de Direito.41 Se afirmarmos com Marinoni ( luz da proporcionalidade) pela necessidade de ponderao de normas jurdicas como bens em confronto ou de normas jurdicas como bens em jogo, atribuindo (logicamente) peso aos respectivos bens, estaremos trabalhando com conceitos tpicos da jurisprudncia dos valores que nesta pesquisa, estamos, a todo instante, intencionalmente, afastando-nos pela inadequa41 Mais que duvidosa , ento, a crtica de Marinoni (2006:434) dirigida a Fazzalari, que segundo o primeiro, apresentaria uma teoria processual primitiva, que confunde a legitimidade poltica, tpica do plano legislativo, com a legitimidade processual, que teria sua suposta origem na efetiva atuao racional do magistrado na tutela do direito material. Acreditamos que, por ser fiel s idias de Robert Alexy, a mesma crtica endereada a este por Jrgen Habermas seja cabvel, no sentido de que tal raciocnio, ao confundir a racionalidade comunicativa da qual defendemos com a racionalidade instrumental, provoca a total irracionalidade do argumento de Marinoni que confunde (ou desconhece) a dimenso comunicativa da racionalidade (HABERMAS, 1998:332). A postura judicial que Marinoni espera de seu juiz limitada dimenso da busca por uma soluo que conjugue meios a fins, sem qualquer espao ou abertura para a construo comunicativa; j a teoria fazzalariana, a seu turno, toda construda a partir da figura da legitimidade da deciso ou do provimento estatal, que levanta a exigncia de participao dos atingidos no processo (e no discurso) de construo desse provimento. Uma leitura materializante de legitimidade, tributria das idias de Alexy, que Marinoni parece seguir, incompatvel com uma leitura procedimental do Estado Democrtico de Direito, pois mais que a prpria deciso, o que se discute como se forma esta e quais seus parmetros, pois se a mesma se pretende democrtica e legtima, deve necessariamente levantar uma pretenso discursiva de correo normativa, que no pode ser sustentada unicamente ao recurso de uma mente solitria (do magistrado), ainda que pese suas melhores qualidades decisrias, alis, a crena na sapincia da mente do julgador nos leva s histrias do Rei Salomo como julgador exemplar e a um paradigma de direito que pr-moderno. 165

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o ao nosso marco terico paradigmtico. Temos aqui plena convico de que as normas jurdicas so enunciados deontolgicos, pois no so (e nem podem ser) valores que condicionam uma determinada identidade atravs, por exemplo, de uma teoria material da Constituio. Nunca demais lembrar que a teoria axiolgica, ora criticada, busca fugir da discricionariedade, mas acaba por se afundar ainda mais na mesma. Isto ocorre na medida em que se as normas so tratadas como valores, elas viram questes de preferncias (o que prefervel ao invs do que seja devido), ficando atreladas a uma racionalidade meramente INSTRUMENTAL. Portanto, a fundamentao das decises judiciais pautada em argumentos jurdico-normativos (com vistas a um acesso Justia qualitativo) cai por terra, j que questes polticas (ou ticas, ou morais ou pragmticas) podem sobrepor-se a questes jurdicas, no momento de aplicao do direito. Neste sentido, voltamos a Cattoni de Oliveira que trabalhando a argumentao de adequabilidade de Klaus Gnther em oposio ponderao material de comandos otimizveis de Robert Alexy, traz-nos com acuidade como devemos observar as questes relativas interpretao e racionalidade dos discursos jurisdicionais, bem como o problema dos intitulados discursos de aplicao e de justificao, afastando-se a da jurisprudncia dos valores. Salientamos, ento, contrariamente s incurses de Marinoni que: (...) o direito, ao contrrio do que defende a jurisprudncia dos valores, possui um cdigo binrio, e no um cdigo gradual: que normas posam refletir valores, no sentido de que a justificao jurdico-normativa envolve questes no s acerca do que justo para todos (morais) mas tambm acerca de o que bom, no todo e a longo prazo, para ns (ticas), no quer dizer
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que elas sejam ou devam ser tratadas como valores. (...) as normas quer como princpios, quer como regras visam ao que devido, so enunciados deontolgicos: luz de normas, posso dizer qual a ao ordenada. J valores visam ao que bom, ao que melhor; condicionados a uma determinada cultura, so enunciados teleolgicos: uma ao orientada por valores prefervel. Ao contrrio das normas valores no so aplicados, mas priorizados (CATTONI DE OLIVEIRA, 1997:137). (grifos nossos) Conclumos afirmando a impossibilidade de adequao dos ensaios (apesar de profcuos) de Marinoni42 a nossa busca por um acesso Justia qualitativamente compatvel com o paradigma que foi definido no primeiro captulo de nossa obra, ora trazida para o leitor. Essa inadequao foi analisada tanto pelas suas posies quanto transposio das barreiras do acesso Justia, com sua clara opo pela efetividade a todo custo, quanto pelas posturas do juiz que defende em seus trabalhos, ligadas a um paradigma no condizente s digresses defendidas no livro. A tentativa de qualitativamente construirmos um conceito de acesso Justia que implique em uma adequao ao Constitucionalismo democrtico e a uma teoria processual aberta aos influxos do carter discursivo do processo, tendo em vista um acesso que permeia decises judiciais racionalmente justas o desafio que a partir do quarto captulo iremos desenvolver.
42 Sem dvida, Marinoni deve ser respeitado pela obra que desenvolve hodiernamente. Trabalhos, que pela riqueza acadmica, possibilitam instigante debate, tanto na seara processual quanto constitucional. 167

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3.12. A (des)construo do discurso do acesso Justia sob o prisma da ingerncia do grande capital internacional: um exemplo de colonizao pelos imperativos funcionais do mercado.
Se por um lado podemos encontrar explicaes a que pesem duvidosas justificaes normativas, outra ainda pode ser a razo que motiva e impulsiona os discursos sobre o acesso Justia de Cappelletti e outros, o resultado de uma interveno instrumental por parte do poder econmico do Mercado (sistema econmico) no sistema do Direito. O sistema econmico regido pelo medium do dinheiro atua nos processos de integrao social de maneira diversa do que acontece com o Direito. Os pressupostos comunicativos so substitudos por uma forma de ao no intencional, que segue uma lgica instrumental (HABERMAS, 1998:102). Tanto o mundo da vida quanto o Direito so elementos fundamentais para o funcionamento e para a reproduo da sociedade (FREITAG, 2002:239). Todavia, pode-se identificar como patologia da modernidade a chamada colonizao do mundo da vida. A colonizao do mundo da vida explicada por Freitag (2002:239) como o processo resultante da expanso da racionalidade instrumental utilizada pelos imperativos funcionais do sistema econmico e do sistema poltico-burocrtico que invade o mundo da vida, desalojando e expulsando a racionalidade comunicativa. Assim, onde antes havia processos de interao sociais regidos por uma racionalidade comunicativa, passa-se a ter uma racionalidade instrumental. Como conseqncia, aponta uma crise de legitimidade das decises jurdicas, o que pe em risco o processo de integrao social, uma vez que o Direito no somente mantm contato com o cdigo proveniente da linguagem coloquial ordin168

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ria, como por ele ainda transitam mensagens provenientes dos cdigos do sistema econmico e do sistema polticoburocrtico (HABERMAS, 1998:146). Em sntese: de uma maneira parasitria, o sistema econmico intervm nos processos de decises jurdicas atravs de sua prpria lgica de racionalidade (adequao de meios a fins), buscando a sua expanso, mas sob pena de perda da legitimidade do Direito como conseqncia da expulso da ao comunicativa de seu habitat natural (FREITAG, 2002:239). Melo Filho (2003:79) e Silva Candeas (2004:18) alertam para a interveno do capital estrangeiro, atravs do Banco Mundial e de seu plano de padronizao do Judicirio de toda a Amrica Latina, sob o pretexto de construo de uma nova ordem favorvel ao capital e integrao econmica. Tais tendncias e expectativas foram materializadas no documento tcnico n. 319, denominado O Setor Judicirio na Amrica Latina e no Caribe: elementos para reforma, datado de junho de 1996.43 O prprio documento reconhece a necessidade de uma reforma econmica para que o Judicirio funcione bem, isto , aplique as leis de maneira previsvel e eficiente em sua leitura, o mais clere possvel e atue na garantia da propriedade privada (DAKOLIAS, 1996:3).44 Diante de uma ordem econmica de
43 O Documento Tcnico n. 319 o que apresenta o maior nvel de detalhamento quanto s propostas e expectativas do Banco Mundial para a reforma dos Judicirios latino-americanos, mas no o nico. Merece meno ainda o relatrio anual n. 19, de 1997, O Estado num mundo em transformao, e o n. 24, de 2002, Instituies para os mercados. Conforme Silva Candeas (2004:19), o relatrio de 1997 discute o novo papel do Estado diante de acontecimentos como desintegrao das economias planejadas da ex-Unio Sovitica e da Europa Oriental, a crise fiscal do EstadoProvidncia, o papel do Estado no milagre econmico do leste da sia, a desintegrao de Estados e as emergncias humanitrias em vrias partes do mundo. J o relatrio de 2002 trata da criao de instituies que promovem mercados inclusivos e integrados e contribuem para um crescimento estvel e integrado, para melhorar a renda e reduzir a pobreza. Como alerta Melo Filho (2003:80): O que a agncia financeira internacional pretende, na realidade, redesenhar as estruturas dos Poderes Judi169

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propores globais, o Judicirio pode se tornar um parceiro do Mercado, se levar a cabo a defesa da propriedade e atuar dentro de uma margem de previsibilidade: (...) o Estado essencial para a implantao dos fundamentos institucionais apropriados para os mercados, e a credibilidade do governo a previsibilidade de suas normas e polticas e a constncia de sua aplicao pode ser to importante para atrair investimentos privados quanto o contedo dessas normas e polticas (SILVA CANDEAS, 2004:21-22). O Estado, ento, por meio do Judicirio, proporcionaria uma ordem de estabilidade causada pela previsibilidade e celeridade na aplicao de normas jurdicas e pela garantia da obrigatoriedade dos contratos, minimizando o risco das atividades econmicas. Assim, a (...) interpretao que se depreende dos textos que o Judicirio pode tornar-se mais eficiente ao concorrer com outros mecanismos para a resoluo de litgios. Por isso, o Banco estimula a aplicao dos MARD (mecanismos alternativos de resoluo de disputas), quais sejam, arbitragem, mediao, conciliao e os juzes de paz, para romper com o monoplio do poder judicial (SILVA CANDEAS, 2004:28). Mas o valor previsibilidade ainda mais almejado que a eficincia: Para o Banco Mundial, o Estado deve atuar como vetor de certezas. Na opinio do organismo, se um
cirios da Amrica Latina, a partir das premissas neoliberais, com o fito de adequ-las prevalncia do mercado sobre qualquer outro valor. 170

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Estado muda freqentemente as regras ou no esclarece as regras pelas quais ele prprio se guia, as empresas e os indivduos no podem ter certeza hoje do que amanh ser lucrativo ou no lucrativo, lcito ou ilcito. Nesse caso, tendem a adotar estratgias arriscadas para se protegerem contra um futuro incerto ingressando, por exemplo, na economia informal ou enviando capital ao exterior, prejudicando a economia nacional (SILVA CANDEAS, 2004:33). a partir desse prisma, ou seja, racionalidade voltada aos interesses do capital despersonalizado, que tambm pode ser compreendido o processo de centralizao das decises jurdicas, como a smula vinculante ou mesmo a adoo de mecanismos de filtragem de recursos para os Tribunais Superiores. Ao se limitar a interpretao jurdica, centrando-a em rgos especializados, entendidos como os nicos autorizados a decidir, miniminiza-se o risco de dissenso, mas assume-se, por outro lado, o risco de perder de vista o papel comunicacional presente nos processos de decises jurdicas, responsvel pela manuteno de sua legitimidade democrtica. A conseqncia da implementao dessa proposta, segundo Melo Filho (2003:81), fornecer mais subsdios para a hipertrofia do Poder Executivo a custo da submisso do Judicirio, que se transformaria em mero rgo chancelador das polticas pblicas propostas pelo primeiro, com a subseqente reduo da rbita de ao do Poder Judicirio. Tal diagnstico parece ser confirmado quando se percebe a tentativa de defesa de uma concentrao do controle de constitucionalidade por parte de STF, principalmente com o uso da Ao Direta de Constitucionalidade (ADC) com efeito vinculante, aps 1993. Melo Filho (2003:84) lembra que: Em pases como a Argentina, a Bolvia e a Venezuela, tais propsitos foram plenamente
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alcanados, chagando-se ao extremo de atribuir ao Ministrio da Justia o controle da magistratura. Alm disso, o Executivo acaba por quase monopolizar faticamente a atividade do Judicirio. Grinover (2005:501) lembra que, no plano das demandas individuais, o principal cliente do Judicirio o prprio Estado. Com base nas anlises da pesquisa feita pela Fundao Getlio Vargas, a pedido do Ministrio da Justia, constatou-se que (...) 79% dos processos em tramitao perante o Supremo envolvem o Poder Executivo (64% da Unio, 8,2% dos Estados e 6% dos Municpios; s a Caixa Econmica Federal responsvel por 44% das causas em andamento no Supremo Tribunal Federal). Na grande maioria desses casos, o que se percebe o uso dos procedimentos jurisdicionais, contando com a morosidade como forma de retardar a satisfao de direitos j reconhecidos, at mesmo pela prpria parte recorrente. Logo, uma soluo mais democrtica a proposta por Souza Cruz (2004:412): utilizando os prprios instrumentos processuais existentes, dever-se-ia voltar a ateno para a coibio de posturas estratgicas que desnaturem o contedo comunicativo inerente aos recursos, tornando-os meros subterfgios para protelaes. Uma vez que o exame do caso especfico em juzo pode demonstrar a existncia de um abuso do direito processual, o que se teria uma situao no tutelada pelo Direito, que, ao contrrio, cobe quando caracterizada em ilcito. Outra questo que no pode ser olvidada que, simultaneamente ao fato de as instituies ligadas ao Estado de Direito contriburem para a reduo da complexidade social, essas, em movimento contrrio, so tambm responsveis por mant-la (HABERMAS, 1998:405-406). No caso, ento, da crise do Judicirio, a mesma se mostra como
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elemento fundamental e, por isso mesmo, sem soluo, uma vez que atua no sentido de colocar o Judicirio em evidncia, como tema permanente dos debates pblicos. Como ser visto no captulo 4 da presente pesquisa, isso adquire uma perspectiva positiva, j que incentiva permanentemente a fiscalizao e a crtica pblica das decises judiciais, lembrando aos aplicadores jurdicos que eles so meros representantes do papel que desempenham (GNTHER, 1995:52-53).

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Captulo 4 "Acesso Justia" no Estado Democrtico de Direito

4.1 Uma advertncia inicial


Neste captulo, tentaremos, a partir de uma leitura procedimental, construir as bases do acesso Justia qualitativamente compatvel a uma Teoria da Constituio e uma Teoria Geral do Processo adequadas ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, descrito no primeiro captulo. Antes dessa (re)construo, vamos destacar, ainda que de forma sucinta, os riscos da busca desenfreada pela efetividade do processo. Efetividade essa que vem sendo perseguida a nosso ver, cegamente, por nossas reformas constitucionais e infraconstitucionais (processuais) da ltima dcada. Esta advertncia foi feita inicialmente em 20011 e vale hoje, em 2007, tanto ou mais. Alis, as digresses sobre os perigos da busca desenfreada pelo acesso Justia j eram objeto de trabalho do prprio Cappelletti e foram (antes mesmo das nossas atuais ondas reformistas processuais) tambm trazidas a lume pelo grande processualista nacional, Jos Carlos Barbosa Moreira. Esta anlise representa o que acreditamos ser contraponto dos que buscam um acesso ordem jurdica justa e

Em dissertao de mestrado de 2001, apresentada na Faculdade de Direito da UFMG pelo professor Bernardo Gonalves Fernandes, intitulada Acesso Justia no Estado Democrtico e Direito. A mesma foi orientada pelo professor Doutor Menelick de Carvalho Netto, tendo recebido nota dez com louvor da banca examinadora. 175

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a efetividade processual a todo custo, perdendo de vista o importantssimo referencial dos limites e riscos do enfoque de acesso Justia. Como aqui lembrado, Cappelletti um dos raros processualistas que ao discorrer sobre o acesso Justia lembra-se de trazer a cotejo os riscos proeminentes desse enfoque. Na introduo da sua terceira onda de acesso Justia, o professor de Florena j se preocupava com a possibilidade ilusria da mudana ao nvel do ordenamento, sem que isso correspondesse mudana na prtica social de distribuio de vantagens tangveis, alertando, sobretudo, para o perigo das regras novas introduzidas no ordenamento, apenas para se tornarem substitutos simblicos para a redistribuio de vantagens. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:68). Neste sentido, surgem os limites e os riscos do enfoque de acesso Justia descritos de forma clara e contundente por Cappelletti no prprio Projeto de Florena enfatizando, sobretudo: a) as reformas processuais no so substitutos suficientes para as reformas polticas e sociais; b) que as reformas no podem (e no devem) ser transplantadas simploriamente de seus sistemas jurdicos e polticos; c) a despeito do apelo bvio da especializao e da criao de novas instituies, os sistemas jurdicos no podem introduzir rgos e procedimentos especiais para todos os tipos de demanda, pois as competncias podem tornar-se confusas, ficando o juiz especializado muito isolado; d) o maior perigo para o qual o autor chama a ateno o risco de que procedimentos modernos e eficientes abandonem as garantias fundamentais do processo civil essencialmente as de um julgador imparcial e do contraditrio. (CAPPELLETTI e GARTH, 1988:161-163). Em famoso ensaio, intitulado Efetividade do Processo e Tcnica Processual, o jurista ptrio, Jos Carlos Barbosa Moreira, tambm chama a ateno para os riscos a que
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est sujeito o pensamento direcionado efetividade do processo. No trabalho de Barbosa Moreira, o que chama a ateno so, justamente, dois desses riscos que achamos por bem trazermos para nossa advertncia introdutria. So eles: a tentao de elevar a efetividade do processo a um valor absoluto e o perigo de rompimento do equilbrio do sistema que no trabalha de forma simtrica com os conceitos de verdade e celeridade processual. A anlise sobre os riscos se perfaz nos seguintes termos: Consiste o primeiro na tentao de arvorar a efetividade em valor absoluto: nada importaria seno tornar mais efetivo o processo, e nenhum preo seria excessivo para garantir o acesso a tal meta. esquecer que no direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possvel, solicitaes contraditrias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfao de um deles no implique o sacrifcio total do outro (...) O segundo grande risco tem certa analogia com o primeiro, do qual se diferencia, no entanto, por manifestar-se no interior da problemtica mesma da efetividade. Desdobra-se esta, como assinalado, em diversos tpicos; e aqui tambm se corre o risco de romper o equilbrio do sistema, hipertrofiando uma pea em detrimento das restantes. o que acontece, por exemplo, quando se estende alm da medida razovel a durao do feito, pelo af obsessivo de esgotar todas as possibilidades, mnimas que sejam, de apurao dos fatos. Nem o valor celeridade deve primar, pura e simplesmente, sobre o valor verdade, nem este sobrepor-se, em quaisquer circunstncias quele (BARBOSA MOREIRA, 1997:23). Chamamos, com essas digresses, novamente a ateno para a falta de acuidade entre a maioria dos nossos
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processualistas instrumentalistas com os riscos da busca desenfreada pelo acesso e pela efetividade do processo. Certo que em nenhum momento neste trabalho, optamos pela desnecessidade de reformas ou mudanas na seara processual, mas tambm patente que no abandonaremos, jamais, as garantias processuais que se constituem na essncia do processo, para advogarmos a tese da celeridade construda a toque de caixa, com um pano de fundo autoritrio-estatalizante (servindo, sabemos l, a quais interesses, como vimos no captulo anterior) e destitudo de fundamentos democrtico-discursivos. Assim: Entre uma deciso justa, tomada autoritariamente, e uma deciso justa, construda democraticamente, no pode deixar de haver diferena, quando se cr que a dignidade humana se realiza atravs da liberdade (GONALVES, 2001:174) Nesse diapaso, trazemos, novamente, a advertncia inicial,2 reforando o aspecto atinente ao acesso Justia e as crticas aos limites que existem ao acesso, corroborando com Cattoni que
2 Na qual, propositadamente, usamos autores (Cappelletti e Barbosa Moreira) de cunho culturalista, no atrelados perspectiva do acesso Justia qualitativamente adequado ao Estado Democrtico de Direito. Com isso, queremos explicitar que apesar da cegueira paradigmtica estes autores conseguem enxergar limites e perigos na busca desenfreada pelo acesso Justia e efetividade do processo. O problema justamente no que tange s sadas. Alis, quais seriam as sadas? Essas so (e esto luz, inclusive, das ltimas reformas processuais brasileiras) para os autores at agora analisados e engendrados numa perspectiva diferente da qual no presente capitulo 4 iremos defender, trabalhadas (mais uma vez) atravs do: a) peso exacerbado na discricionariedade do juiz (como senhor do processo), b) na perspectiva semntica de abordagem da relao pblico-privado com o dogma do interesse pblico prevalecente (e a supremacia do mesmo luz de uma pseudo repercusso ou relevncia geral) e c) com a negativa ao direito constitucional (adequado) ao recurso (hipostaziando-o praticamente como um entrave).

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De fato, no se quer negar a importncia do acesso Justia, a necessidade de reformas no sistema processual brasileiro ou que a superao de um enfoque formalista do processo e da jurisdio seja necessria. Ao contrrio, urgentssimo. Mas para isso no preciso, nem se deve, por um lado, abandonar as garantias processuais e, por outro, adotar uma compreenso idealizante e paternalista do papel do juiz ou do prprio Estado, como transparece na anlise de alguns autores brasileiros. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:105). Dessa forma, passamos a apresentar duas contribuies tericas sobre o estudo do Estado Democrtico de Direito, em sua verso procedimental, que muito podem ser teis para os delineamentos de um novo conceito de acesso Justia, agora em uma perspectiva qualitativa. Estas duas leituras, como j comentado, so as dos pensadores contemporneos, Ronald Dworkin e Jrgen Habermas; sendo que este ltimo recebeu contribuies valiosas de outro jurista, Klaus Gnther, cuja teoria ser tambm objeto de discusso. Esses trs autores so figuras fundamentais para uma (re)compreenso do Direito e de seus problemas a partir de uma nova luz: a percepo de que a imperatividade e a necessidade da deciso judicial (faticidade) no pode ser abandonada pelo direito, em discursos sofistas e exclusivamente normativos; todavia, tal deciso, como componente de um Estado que se considere democrtico e da no se trata de uma opo, mas uma forma de legitimao do poder estatal deve, necessariamente, lanar mo de uma abertura para a participao dos sujeitos atingidos pela deciso (legitimidade). Esta idia fundamental, independentemente da roupagem que adquire na teoria de cada um desses autores conserva-se e est presente, ao contrrio dos outros pensadores de nosso sculo (e mesmo anteriores). Logo, nesta idia fundamental para
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o Estado Democrtico de Direito que se encontra nossa opo metodolgica que culmina com a eleio dos mesmos como nossos marcos tericos. A seguir, reconstruiremos de maneira sinttica as bases do pensamento de cada um destes autores, inserindo suas idias e propostas como elementos para a construo de um acesso Justia qualitativo, em oposio verso defendida pelos instrumentalistas.

4.2. O Giro Hermenutico-Pragmtico como condio de possibilidade do pensar uma nova (auto)compreenso do direito moderno
As discusses filosficas anteriores ao sculo XX traziam como principais temticas questionamentos sobre a verdade do conhecimento, a qualificao de uma ao justa (moral) ou mesmo elucubraes no campo da esttica. Todavia, essa tradio de pensamento possua alguns traos comuns, o que permite que seja englobada salvo, raras excees em um conjunto aqui denominado de filosofia da conscincia ou mentalismo. Um trao dessa tradio que ela sugere um modelo dualista formado a partir de uma relao sujeito/objeto, traduzindo-se, conforme Habermas, em trs supostos bsicos: - Pela introspeco, o sujeito cognoscente ganha um acesso privilegiado s suas prprias representaes, mais ou menos transparentes e no corrigveis, que so dadas como vivncias imediatamente evidentes. - O certificar-se dessa posse de vivncias subjetivas abre o caminho para a explicao gentica do saber sobre os objetos mediado pela experincia. - Visto que a introspeco abre o caminho para a subjetividade e como a certificao da objetividade do saber consiste em penetrar em suas fontes subjetivas,
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os enunciados epistemolgicos se medem diretamente e todos os outros enunciados indiretamente pela verdade enquanto evidncia subjetiva ou certeza (2004:187, grifos no original). Todavia, esse pano de fundo solipsista comea a ruir a partir dos estudos sobre a linguagem, que, aos poucos, torna-se a questo central da filosofia, como reconhece Oliveira (2001:11).3 esse movimento que ficar conhecido como giro lingstico:4 A reviravolta lingstica do pensamento filosfico do sculo XX se centraliza, ento, na tese fundamental de que impossvel filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta momento necessrio constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo que a formulao de conhecimentos intersubjetivamente vlidos exige reflexo sobre sua infra-estrutura lingstica (OLIVEIRA, 2001:13). A partir da, a linguagem passa a ser vista como aquilo que possibilita a compreenso do indivduo no mundo, de modo que essa mesma linguagem , necessariamente,
3 (...)significa uma nova maneira de articular as perguntas filosficas. Assim, por exemplo, contrariamente a quando se fazia no passado, perguntar pela essncia da causalidade ou pelo contedo do conceito causalidade, pergunta-se agora pelo uso da palavra causalidade. Foi de tal modo intensa a concentrao em questes da linguagem, que se chegou a identificar filosofia e crtica da linguagem (OLIVEIRA, 2001:12). Uma reconstruo feita mais recentemente e elaborada pelo prprio Habermas sobre o giro lingstico pode ser encontrada no cap.1 (Filosofia hermenutica e filosofia analtica: duas verses complementares da virada lingstica) da obra HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004. O presente trabalho a tomar como referncia para sustentar que as teorias de Wittgenstein e Gadamer, cada uma por si, representam momentos complementares desse giro. 181

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fruto de um processo de comunicao envolvendo uma relao de intersubjetividade, isto , onde antes havia uma relao sujeito/objeto, instaura-se uma relao sujeito/sujeito. Alm disso, a prpria linguagem comea a ser compreendida como elemento de mediao das interaes existentes na sociedade. Assim, a linguagem no se resume a uma racionalidade epistemolgica, mas transborda essa esfera ao apresentar-se como condio para uma racionalidade prtica, de modo a unir a racionalidade terica (preocupada, por exemplo, com a verdade de um enunciado) a uma racionalidade prtica (concernente avaliao de uma dada ao humana). O movimento do giro comea com os estudos de Frege, 1892, que preocupado em separar pensamentos de representaes, identifica nos primeiros uma estrutura mais complexa do que os segundos, de modo que eles podem ser avaliados luz da linguagem gramatical, sendo que imprescindvel que se possa pressupor que os falantes de uma determinada comunidade lingstica atribuam o mesmo significado s expresses lingsticas. A partir da, os pensamentos passam a veicular um contedo especfico que pode ser avaliado de acordo com a assuno de posies fundadas em razes criticveis pelos falantes. Peirce, dando outro grande passo, identifica a verdade com a aceitabilidade racional dos participantes de uma prtica comunicativa, ou seja, como justificao de uma pretenso de validade criticvel sob as condies de comunicao de uma audincia de intrpretes confiveis que se espraia em um sentido ideal atravs do espao social e do tempo histrico (HABERMAS, 1998:76). Mas uma das maiores contribuies vem de Wittgeinstein, que na segunda fase de seu pensamento, com a publicao da obra Investigaes Filosficas, fornece-nos uma nova perspectiva, j que
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(...) faz uma crtica detalhada ao mentalismo apenas aps substituir as formas lingsticas de um pensamento de entendimento no-reflexivo, investigadas no Tractatus, por gramticas de jogos de linguagem, que so constitutivos de igual nmero de formas de vida. Com pensamento e representaes uma interpretao inequvoca. No podemos vivenciar o sentido de uma proposio, pois a compreenso no um processo psquico, mas depende da observao de uma regra: Compare: Quando suas dores diminuram? e Quando voc parou de compreender essa palavra?. O saber quanto maneira de aplicar um critrio uma faculdade prtica assim como se sabe jogar xadrez , mas no um estado mental, nem uma propriedade psquica (HABERMAS, 2004:78-79). Logo, a pergunta sobre o significado de uma palavra para o filsofo austraco um questionamento mal posto, pois, na realidade, vrias so as possibilidades que variam de acordo com o jogo de linguagem no qual esta palavra aparece. Em um jogo de linguagem,5 uma palavra no apenas dependente da relao com outras (semntica), mas tambm est em relao com os participantes (pragmtica). O significado somente pode aparecer a partir de uma compreenso do uso da palavra dentro de uma forma de vida (COSTA, 2003:40-41; COND, 2004:47) e no mais como

essencial lembrar que Wittgenstein, coerentemente com sua teoria, recusou-se a apresentar um conceito ou uma definio do que seja um jogo de linguagem. Desse modo, a noo surge atravs da comparao com o jogo: No jogo sabemos que o jogador no joga isoladamente e arbitrariamente. Eles [os jogos de linguagem] constituem um quadro de referncia intersubjetiva que delimita as fronteiras das aes possveis e, por outro lado, possibilita, ao jogador, um espao para as iniciativas individuais (ROHDEN, 2002:57-58). Cond (2004:52) afirma que a compreenso da linguagem presente na obra Investigaes Filosficas abandona uma concepo de clculo, adotada e desenvolvida no Tractatus. 183

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especulao a priori (OLIVEIRA, 2001:132). Uma mesma expresso lingstica poder, portanto, ser utilizada de forma diversa em duas situaes distintas, adquirindo significaes completamente diferentes (COND, 2004:48): a partir da anlise dessa situao que Wittgenstein supera a concepo tradicional da linguagem, mostrando sua parcialidade. Em nossa linguagem, no se trata apenas de designar objetos por meio de palavras; as palavras esto inseridas numa situao global que regra seu uso, (...) (OLIVEIRA, 2001:139, grifos no original). A linguagem no pode ser compreendida como puro instrumento de comunicao de conhecimentos j realizados; antes disso, ela condio de possibilidade para a construo desse conhecimento. Contudo, constatamos um problema remanescente desde a primeira fase: a anlise dos jogos de linguagem ainda se d de maneira exclusivamente descritiva, de modo que o sujeito que observa os jogos posiciona-se como um observador externo prtica lingstica (ROHDEN, 2002:133; 2002:58).6 Mesmo sob o peso da crtica acima, o pensamento de Wittgenstein pode trazer uma nova luz compreenso do Direito. O Direito, como elemento da vida em sociedade, serve-se da linguagem ordinria; logo o que se aplica quela tambm se aplica ao Direito. Se, no exemplo clssico de Wittgenstein (1979:22), no a forma da pea de xadrez que distingue o rei de um cavalo, mas sim, seu uso dentro
6 Dito de outro modo, para Wittgenstein, mais importante que ouvir o ser afetado pela tradio ou pelo uso da linguagem, poder olhar e descrever as regras vlidas usadas na linguagem. Para tanto, exige-se um sujeito cogniscente que, do lado de fora, observe e descreva o que acontece ou execute as regras para compreend-las, sem mostrar os impactos que ele padece ao jogar (ROHDEN, 2002:133).

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da dinmica do jogo; no Direito, esse fenmeno se repete: o Direito no apresenta a priori nenhuma distino, por exemplo, entre direitos de pblicos ou direitos privados, ou mesmo uma separao convincente entre direitos individuais, coletivos e difusos, por meio de uma justificao ontolgica limitada ao nvel de uma semntica, ao contrrio do que quer uma dogmtica que, lanando mo de um rol de conceitos e classificaes exaustivos, quase poderia concorrer com a Botnica ou com a Entomologia. Ao invs disso, o Direito pressupe uma prtica argumentativa, da a observao do nvel pragmtico existente na linguagem.7 Ao que nos parece, Wittgenstein identificaria uma forma de platonismo na postura assumida pela dogmtica jurdica tradicional: a norma se situaria em um plano completamente independente da situao de aplicao (GNTHER, 1993:92-93). Essa norma ou melhor, essa regra j traria em si, antecipadamente a qualquer situao, suas condies de aplicao; por isso as anlises se limitariam a encontrar o significado isolado da norma bem semelhante proposta de Kelsen (1999:390) de encontrar um quadro que comporte todas as possveis interpretaes de uma determinada regra. Todavia, a questo levantada ressurge. Ao contrrio da proposta dogmtica semntica, uma compreenso da dimenso pragmtica existente no Direito leva-nos a concluir que no possvel compreender o significado de uma norma da perspectiva do observador algum externo s prticas sociais que acontecem no interior de uma dada sociedade, mas somente como um co-participante do
7 Verificamos isso na leitura procedimental veiculada no ensinamento de Cattoni de Oliveira: Conforme o caso, por exemplo, o direito ao meio ambiente saudvel pode ser tratado argumentativamente como questo interindividual de direito de vizinhana, como condies adequadas de trabalho de uma categoria profissional ou, at mesmo, como direito das geraes futuras: depende da perspectiva argumentativa, se individual, coletiva, social ou difusa de quem o defende em juzo (2003:137, grifos nossos) 185

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mesmo jogo de linguagem. Tambm, no podemos aplicar uma norma sem que nos remetamos a um processo voltado a compreender o seu significado, por sua vez, tambm ligado atividade de interpretao. Esse ponto nos leva aos estudos empreendidos por Gadamer (2001; 2002). H ainda um desdobramento importante da teoria de Wittgestein para o Direito. Waismann desenvolveu, a partir dos estudos do filsofo austraco, uma pesquisa que conduziu tese da textura aberta da linguagem, que serviu de base, de acordo com Bix (1991:51), para os estudos de Hart (1994) sobre a textura aberta do Direito. Segundo Hart, a linguagem traz em si uma infinidade de incertezas. Tomando seu exemplo, isso fica bem claro: imagine que exista uma regra que proba veculos no parque. Segundo o jurista, na grande maioria das vezes, essa questo no levantaria maiores problemas, de modo que sua complexidade potencial passaria despercebida; mesmo assim, algum poderia vislumbrar alguns casos de penumbra quanto ao significado do termo veculo, por exemplo: uma bicicleta poderia ser considerada um veculo? E quanto a patins? E uma charrete? Esse, segundo Hart (1994:148), seria um problema que revelaria a existncia da textura aberta do Direito: A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso em caso (1994:148). Isso significa que o legislador no seria uma razo absoluta nem dela precisaria capaz de imaginar em abstrato todas as possveis interpretaes que uma regra pode ter. Os tribunais, por meio de um poder discricionrio, preencheriam essas lacunas existentes no processo de
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interpretao das regras, como uma legtima funo criadora do Direito. Isto , diante de um caso difcil caso no qual inexistiria a incidncia de uma regra expressa, os tribunais estariam autorizados a criar uma nova regra e aplic-la de maneira retroativa ao caso sob julgamento. Isso, para Hart, no pode ser considerado um problema, mas uma soluo; por meio desse poder de criao, os tribunais seriam capazes de atualizar o Direito, interpretando de maneira razovel as regras existentes e aplicando-as a situaes que no poderiam ter sido previstas pelos legisladores. Todavia, a sada terica encontrada por Hart a discricionariedade judicial, que tambm est no projeto de Kelsen ser duramente criticada por Dworkin e Habermas, uma vez que o magistrado, ao se transformar em legislador supletivo, ultrapassaria o limite de sua atividade, produzindo decises carentes de legitimidade. De qualquer forma, a soluo encontrada por Hart parece desconhecer a proposta de Gadamer, que apresenta uma verso complementar ao giro lingstico, que lanar luzes sobre o pensamento desses dois autores atuais, influenciando-os. Habermas (2004:86) lembra que a anlise realizada por Gadamer ultrapassa definitivamente a dimenso semntica da linguagem, atingindo a pragmtica atravs da busca de entendimento mtuo entre o autor e o intrprete. Para tanto, far uso do dilogo8 como caso pragmtico da compreenso entre interlocutores que buscam entender-se sobre algo. Contudo, o dilogo em Gadamer no pode ser tomado como um mtodo para a realizao de sua hermenutica, mas
8 No dilogo, lembra Habermas (2004:86): [...] a intersubjetividade de um mundo da vida partilhado, ancorado nas perspectivas (reciprocamente referentes e ao mesmo tempo permutveis) entre primeira e segunda pessoas, entrelaa-se com a referncia a alguma coisa no mundo objetivo, da qual justamente se fala algo. Segundo Rohden (2002:181): O dilogo mostra melhor a dimenso do processo relacional do saber, enquanto o jogo e o circulo hermenutico ressaltam a subjetividade afetada daquele que joga ou compreende compreendendo-se circularmente. 187

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antes para sustentar a impossibilidade de um conhecimento que no seja finito, datado e histrico (GRONDIN, 1999:181). O ttulo de seu prprio livro Verdade e Mtodo j traz algo bem sugestivo: o mtodo em nada encerra o caminho para a verdade. Ao contrrio, a compreenso fazse por meio de um processo dialgico-lingstico. Dessa forma, Gadamer vai contra a tese defendida pelo Historicismo e pelo Positivismo, no sentido de que as chamadas cincias do esprito (Geisteswissenschaften) no necessitam de desenvolver seu mtodo prprio para que, s assim, possam gozar do status de cincia. Com tal postura, ele levanta-se contra a tradio at ento dominante da qual fazem parte pensadores como Schleiermacher9 e Dilthey10 e, especialmente, no Direito, Betti.11
9 Schleiermacher responsvel por lanar as bases de uma teoria geral da hermenutica, compreendendo que a atividade de interpretao no est restrita leitura de obras escritas, como por exemplo, os textos bblicos, mas ela universal, presente em toda situao na qual a compreenso requisitada. Palmer (1986:96) explica que o objectivo [de Schleiermacher] no atribuir motivos ou causas aos sentimentos do autor (psicanlise), mas sim, reconstruir o prprio pensamento de outra pessoa atravs da interpretao das suas expresses lingsticas. Reconstruindo esse pensamento, afirma Grodin (1999:128): Para entender realmente um discurso, isto , para banir o risco sempre ameaador do equvoco, devo poder reconstru-lo a partir da base e em todas as suas partes. Na compreenso no se trata do sentido que eu insiro no objeto, porm do sentido, a ser reconstrudo, do modo como ele se mostra a partir do ponto de vista do autor. Segundo Pereira (2001:14), Dilthey direcionou seus estudos rumo fundamentao epistemolgica das denominadas Cincias do Esprito (Geisteswissenschaften), almejando construir uma teoria objetivamente comprovvel que alasse status cientfico autnomo em relao s Cincias da Natureza. Sua grande contribuio foi situar a possibilidade de compreenso dentro da Histria, e no fora dela (2001:16). O prprio Gadamer (2003:28) assim define o objetivo de Dilthey: ele pretende descobrir, nos confins da experincia histrica e da herana idealista da escola histrica, um fundamento novo e epistemologicamente consistente; isso que explica a sua idia de completar a crtica da razo pura de Kant com uma crtica da razo histrica. Segundo Palmer (1986:55), Betti segue a tradio de Dilthey e (...)pretende nos dar uma teoria geral do modo como as objetivaes da experin-

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O que Gadamer pretende demonstrar que a hermenutica no pode mais ser instrumentalizada como se fosse uma ferramenta para destrancar o significado oculto de um texto ou para esclarecer uma determinada passagem obscura. Muito mais que isso, a hermenutica uma atividade que acontece a todo momento, como lembra o autor: A interpretao, tal como hoje a entendemos, se aplica no apenas aos textos e tradio oral, mas a tudo que nos transmitido pela histria: desse modo falamos, por exemplo, da interpretao de um evento histrico ou ainda da interpretao de expresses espirituais e gestuais, da interpretao de um comportamento, etc. Em todos esses casos, o que queremos dizer que o sentido daquilo que se oferece nossa interpretao no se revela sem mediao, e que necessrio olhar para alm do sentido imediato a fim de descobrir o verdadeiro significado que se encontra escondido. Essa generalizao da noo de interpretao remonta a Nietzsche. Segundo ele, todos os enuncia humana podem ser interpretadas; defende veemente a autonomia do objeto de interpretao e a possibilidade de uma objectividade histrica na elaborao de interpretaes vlidas. Dessa forma, Betti no quer omitir da interpretao o momento subjetivo, mas pretende afirmar que a subjetividade no pode interferir no objeto, o que possibilita, ainda, buscar uma interpretao objetiva. importante lembrar que, para Betti, Gadamer bem como Heidegger representa um crtico dessa objetividade buscada por ele, e suas teorias no fariam outra coisa seno (...)pretender mergulhar a hermenutica num pntano de relatividade, sem quaisquer regras. [Por isso mesmo, ] a integridade do prprio conhecimento histrico que est a ser atacada e preciso defend-la com firmeza (PALMER, 1986:56). A interpretao seria para esse autor uma forma de reconhecer e reconstruir o significado que o autor da obra foi capaz de incorporar nela. Complementa Palmer (1986:67): Betti, seguindo Dilthey, na busca de uma disciplina de base para as Geisteswissenschaften, procura o que prtico e til para o intrprete. Pretende normas que distingam uma interpretao certa de uma interpretao errada, que difiram um tipo e outro de interpretao. 189

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ciados provenientes da razo so suscetveis de interpretao, posto que o seu sentido verdadeiro ou real nos chega sempre mascarado ou deformado por ideologias (GADAMER, 2003:19). Um pressuposto da hermenutica gadameriana o conceito de horizonte, trazido de Husserl, representado no como algo rgido, mas como algo que se desloca junto pessoa, permitindo o acesso dela ao mundo e envolvendo-a: Horizonte o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a partir de um determinado ponto. (...) A linguagem filosfica empregou essa palavra, sobretudo desde Nietzsche e Husserl, para caracterizar a vinculao do pensamento sua determinidade finita e para caracterizar, com isso, a lei do pregresso de ampliao do mbito visual. Aquele que no tem um horizonte um homem que no v suficientemente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe est mais prximo. Pelo contrrio, ter horizontes significa no estar limitado ao que h de mais prximo, mas poder ver alm disso. Aquele que tem horizontes sabe valorizar corretamente o significado de todas as coisas que caem dentro deles, segundo os padres de prximo e distante, de grande e pequeno. A elaborao da situao hermenutica significa ento a obteno do horizonte de questionamento correto para as questes que se colocam frente tradio (GADAMER, 2001:452). Cada pessoa tem diante de si um horizonte, principalmente um horizonte histrico, que atua no como elemento limitador, mas como condio de possibilidade de nossa compreenso (OLIVEIRA, 2001:227-228). por isso que
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Gadamer, apoiando-se principalmente no modo de ser do Dasein (do ser-a) heideggeriano, vai afirmar que (c)ompreendemos e buscamos verdade a partir das expectativas de sentido que nos dirigem e provm de nossa tradio especfica. Essa tradio, porm, no est a nosso dispor: antes de estar sob nosso poder, ns que estamos sujeitos a ela. Onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreenso possvel. Ela instncia a partir de onde toda e qualquer compreenso atual determinada, possibilitada (OLIVEIRA, 2001:228).12 Esses horizontes, ou antecipaes de sentido, funcionam como verdadeiros pr-conceitos entendidos sem a carga pejorativa que muitas vezes lhes atribumos (KUSCH, 2001:262). Dessa forma, podemos falar em um conhecimento apartado da Histria,13 isto , a compreenso se faz a partir de uma imerso em determinada tradio, operando
12 Oliveira (2001:228) faz uma observao: No se trata mais de uma subjetividade pura isolada do mundo e da histria, mas de uma subjetividade que se constitui enquanto tal condicionada e marcada por seu mundo, que, por sua vez, historicamente mediado e lingisticamente interpretado. Aqui se d um movimento de superao da filosofia da subjetividade numa direo contrria ao que aconteceu no estruturalismo: enquanto o estruturalismo pretende superar a filosofia da subjetividade descendo ao que anterior ao sujeito, isto , s estruturas inconscientes que constituem a lngua, a hermenutica supera a filosofia da subjetividade na medida em que tematiza o contexto da tradio, na qual o sujeito emerge como sujeito. A conscincia histrica prope-se a tarefa de compreender todos os testemunhos de uma poca a partir do esprito dessa poca, desvinculandoos das realidades atuais que nos prendem vida presente. Busca ainda conhecer o passado sem preciosismo e superioridade moral, como um passado humano igual ao nosso (GADAMER, 2002:257). 191

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de maneira circular, condicionada reviso sempre constante das pr-compreenses do indivduo:14 Da o carter circular de toda compreenso: ela sempre se realiza a partir de uma pr-compreenso, que procedente de nosso prprio mundo de experincia e de compreenso, mas essa pr-compreenso pode enriquecer-se por meio da captao de contedos novos. Precisamente o enraizamento da compreenso no campo do objeto a expresso desse crculo inevitvel em que se d qualquer compreenso. Por essa razo, a reflexo hermenutica essencialmente uma reflexo sobre a influncia da histria, ou seja, uma reflexo que tem como tarefa tematizar a realidade da histria agindo em qualquer compreenso. Numa palavra, a hermenutica desvela a mediao histrica tanto do objeto da compreenso como da prpria situacionalidade do que compreende (OLIVEIRA, 2001:230). No podemos, contudo, confundir o crculo hermenutico com uma mera tautologia ou com um crculo vicioso:15 a circularidade traada pela hermenutica ressalta o fato de que no existe uma interpretao nica ou definitiva de qualquer texto. Por conseguinte, a circularidade aberta, de modo que a compreenso no retorna ao mesmo lugar de partida, expandindo-se. No se trata ainda de um nico crculo, mas de um movimento circular que engloba uma infinidade de crculos concntricos. Cuida-se de um movimento de pr-compreenso e compreenso, que, por sua
14 Dito de outra forma, tem-se que a compreenso est condicionada a uma pr-compreenso, que funciona como antecipao da abertura para o mundo, uma antecipao do sentido, que gera condies de acesso coisa que vem ao encontro (GADAMER, 2002:261). Rohden (2002:160) ilustra a situao do crculo vicioso com a metfora do sujeito que quer sair de um poo puxando-se pelos seus prprios cabelos.

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vez, torna-se uma nova pr-compreenso e abre as portas para uma compreenso (ROHDEN, 2002:167): Com o modelo estrutural do crculo hermenutico possvel superar a clssica dicotomia entre explicar e compreender ou interpretar e compreender, uma vez que ele mostra que h uma compreenso originria, anterior ao momento temtico, que denominamos de ontolgico que o crculo hermenutico permite explicitar, e que mostra a impossibilidade do retorno ao ponto inicial, taca, ileso das marcas do tempo e do espao. A esquizofrenia filosfica sujeito-objeto no resolvida pela eliminao ou supremacia de um dos plos, mas pelo reconhecimento da existncia e constituio de ambos tensional e circularmente o que corporifica no termo enquanto (ROHDEN, 2002:170). Gadamer acrescenta sua teoria a figura da fuso de horizontes (Horizontverschmelzung) como forma de compreenso recproca entre pontos situados em horizontes divergentes (HABERMAS, 2004:86). O texto e o intrprete passam a dividir um horizonte comum. No h uma relao de apropriao pelo intrprete do texto, h um dilogo, seguido de perguntas e respostas, no qual o intrprete participa, ouvindo o que o texto tem para dizer (KUSCH, 2001:259; PALMER, 1986:210): 16

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O intrprete cuidadoso colocar aqueles tipos de perguntas ao texto que exponham seus prprios preconceitos e at os ameacem. O intrprete cuidadoso fortalece as vises do texto tanto quanto possvel, a fim de testar a verdade referente a suas prprias vises. Precisa ser evitada uma fuso direta do horizonte do texto com o horizonte do intrprete, uma assimilao do texto nos termos do conhecimento do intrprete. E o que o intrprete precisa fazer para reduzir a velocidade do processo de assimilao distinguir cuidadosamente entre seu prprio horizonte e o horizonte do texto (KUSCH, 2001:260). 193

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Na medida em que cada intrprete se situa num novo horizonte, o evento que se traduz linguisticamente na experincia hermenutica algo novo que aparece, algo que no existia antes. Neste evento, fundado na lingisticidade e tornado possvel pelo encontro dialctico com o sentido do texto transmitido, encontra a experincia hermenutica a sua total realizao (PALMER, 1986:211). Mas ainda parecia ficar em aberto a questo sobre a verdade ou a falsidade do que compreendido. Contra isso, Gadamer desenvolveu a noo de histria efetual (Wirkungsgeschichte).17 Para tanto, ele serviu-se de uma idia presente nas teorias literrias desde o sculo XIX, como explica Grondin: Nela se torna claro, que as obras, em determinadas pocas especificas, despertam e devem mesmo despertar diferentes interpretaes. A conscincia da histria efetual, a ser desenvolvida, est inicialmente em consonncia com a mxima de se visualizar a prpria situao hermenutica e a produtividade da distncia temporal. Porm, a conscincia da histria efetual significa, para Gadamer, algo muito mais fundamental. Pois para ele, ela goza do status de um princpio, do qual se pode deduzir quase toda a sua hermenutica (1999:190). Para alm do universo literrio, Gadamer insere a noo de histria efetual em um processo universal (ontolgico). Em um primeiro nvel, vai significar a exigncia de
17 A pr-compreenso que um intrprete leva para o texto que cumpre interpretar j , quer ele queira quer no, impregnada e marcada pela histria dos efeitos do prprio texto (HABERMAS, 2004:87).

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tomada de uma conscincia histrica, que revela a prpria situao hermenutica do intrprete. Porm, Gadamer reconhece que essa histria efetual no est disposio do intrprete, no podendo ser controlada por ele; trata-se de uma submisso a essa tradio.18 Ela marca o reconhecimento da finitude humana, sem contudo gerar uma atrofia da reflexo (GRONDIN, 1999:191-192). Gadamer tambm foi importante para resolver as separaes rgidas que at ento existiam entre compreenso/interpretao/aplicao. Isso porque o compreender j traz em si a noo de aplicao de um sentido situao presente, de modo que no podemos falar em compreender um sentido apartado de uma atividade de aplicao em face de uma realidade determinada.19 por isso que a compreenso e a aplicao coincidem no ato de interpretao,20 que Gadamer chamou de applicatio. E tal noo fundamental ao Direito: A estreita pertena que unia na sua origem a hermenutica filolgica com a jurdica repousa sobre o reconhecimento da aplicao como momento integrante de toda compreenso. Tanto para a hermenutica jurdica como para a teolgica, constitutiva a tenso que existe entre o texto proposto da lei ou da revelao
18 Grondin (1999:191) lembra que Gadamer afirmou que a conscincia da histria efetual seria propriamente mais ser do que conscincia; segundo ele, ela (...) impregna a nossa substncia histrica de uma forma que no permite ser conduzida ltima nitidez e distncia (1999:191). A interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, porm, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso (GADAMER, 2001:459). [...] na compreenso, sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido, situao atual do intrprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais alm da hermenutica romntica, considerando como um processo unitrio no somente a compreenso e interpretao, mas tambm a aplicao (GADAMER, 2001:460). 195

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por um lado, e o sentido que alcana sua aplicao ao instante concreto da interpretao, no juzo ou na prdica, por outro. Uma lei no quer ser entendida historicamente. A interpretao deve concretiz-la em sua validez jurdica. Da mesma maneira, o texto de uma mensagem religiosa no deseja ser compreendido como um mero documento histrico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvao, se se quiser compreend-lo adequadamente, isto , de acordo com as pretenses que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto , em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender sempre tambm aplicar (GADAMER, 2001:461, grifos no original).21 A leitura gadameriana, complementando a tese dos jogos de linguagem de Wittgenstein, parece apontar para o fracasso das teorias semnticas, j que essas ltimas ignoram a complexidade e a dimenso histrica existente na linguagem e no Direito. Complexidade esta que ser levada a srio por Ronald Dworkin e Jrgen Habermas em suas teorias. Outra contribuio repousa no fato de ter demonstrado que o mtodo em nada elemento garantidor de racionalidade ou mesmo de sucesso na modernidade, informao esta que parece ainda escapar aos instrumentalistas (nacionais e internacionais), que ainda buscam sadas taumatur21 A partir dessa leitura, pode-se compreender como equvoco e limitado o conceito de interpretao adotado pela dogmtica jurdica tradicional; visto que ela toma a interpretao como sendo um recurso para descobrir o sentido do texto normativo quando h uma obscuridade presente. Como exemplo, sugere-se esta obra clssica para o Direito: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

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gas para resolver os problemas do direito, principalmente os problemas ligados crise do judicirio e do acesso Justia. Basta lembrarmos, por exemplo, dos projetos de modernizao do processo defendidos por Cappelletti e Marinoni, por exemplo; bem como da crtica do ltimo ordinarizao do processo de conhecimento, de modo a depositar uma f nos procedimentos especiais individualizados para tutela de direitos. Ou seja, para o processualista paranaense, o mtodo de deciso encerrado no procedimento que seria o culpado pela ausncia de efetividade dos provimentos jurisdicionais e uma soluo, naturalmente em sua tica, s poderia ser buscada na substituio por outro mtodo um novo procedimento. Igualmente, a crtica anteriormente exposta a Fazzalari se mostra eivada do mesmo equvoco de compreenso: a teoria do processo como procedimento em contraditrio seria falha porque no observa um mtodo de garantia de direitos fundamentais. Ora, o que parece olvidar Marinoni que na realidade Fazzalari j perfez o caminho do giro lingstico quer em sua verso pragmtica, quer em sua verso hermenutica adquirindo a conscincia de que o mtodo no o caminho mgico para livrar a humanidade de suas mazelas. Na realidade, o processualista italiano no assume a uma teoria semntica do direito e, por isso mesmo, mantm a figura do processo (e no do procedimento) aberta participao daqueles que sero seus destinatrios. Com isso, os preconceitos judiciais so suspensos e iniciamos um momento de fuso de horizontes entre os sujeitos processuais na busca de uma construo conjunta do provimento Estatal. Aqui, o processo de construo e no a resposta final (ao contrrio de Marinoni) que est sendo legitimada. Passamos anlise do pensamento e da proposta de Ronald Dworkin para o direito, uma vez que o mesmo se apresenta como o principal crtico no cenrio internacional das teorias semnticas, notadamente do positivismo jurdi197

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co e do realismo jurdico. Sua obra ao pretender levar a srio o direito, apresenta uma defesa dos direitos (fundamentais) sobre as questes de interesse coletivo, o que uma discusso que parece, tambm, ficar a margem ou esquecida pelos juristas brasileiros.

4.3. As contribuies de Ronald Dworkin e sua Teoria do Direito como Integridade para a construo de um acesso Justia qualitativo
Ronald Dworkin, ex-professor de Oxford e da N.Y.U., tornou-se conhecido no cenrio brasileiro por apresentar uma distino entre princpios e regras como espcies de um gnero maior, normas jurdicas. Todavia, aqui no reside sua maior contribuio e nem mesmo encerra sua genialidade, fruto de uma herana hermenutica. Sem dvida, ser no decurso de um dilogo com as teorias semnticas que a proposta dworkiana ganha forma. A discusso sobre princpios e regras, iniciada na dcada de 60, foi apenas o ponto de partida para uma discusso muito maior com teorias positivistas e com teorias realistas. O que pretende elevar o direito a um nvel de discusso superior do j habitualmente travado, mostrando que na realidade o que est por detrs uma discusso sobre qual concepo (e no qual conceito) de direito pode ser usada para trazer uma melhor justificativa nas nossas prticas sociais, principalmente para a explicitao da relao existente entre legitimidade do Direito e exerccio racional da coero oficial.22
22 Na introduo da obra, O Imprio do Direito, Dworkin coloca seu ponto de vista: O presente livro expe, de corpo inteiro, uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos, sem muita continuidade, ao longo de anos: a de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nos

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De maneira geral, aos olhos da sociedade, o Direito parece estar mais presente quando se observa um processo perante o Poder Judicirio,23 isto , como questo interna a um processo jurisdicional, que desperta, a princpio, trs tipos de questionamento que so bastante relevantes para uma compreenso adequada do Direito: questes de fatos, questes de Direito e questes ligadas moralidade poltica e fidelidade. Ao lado dessas questes, temos as proposies jurdicas24 isto , todas as diversas afirmaes que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza (Dworkin, 1999:6) e as questes ligadas aos fundamentos do Direito ou seja, quando juristas em sentido amplo (magistrados, advogados, etc.) discutem sobre uma proposio jurdica. Essa discusso pode abarcar dois nveis: divergncias empricas sobre o Direito (qual a lei a ser aplicada ao caso?) ou divergncias tericas sobre o Direito (concordando com a aplicao de uma determinada lei, ainda assim discutem se essa esgota ou no os fundamentos pertinentes do Direito).25
sas prticas jurdicas, e de que ele a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis (1999:XI). Kelly (1996:267) explica que a opo pelo Judicirio como figura de referncia em Dworkin, na realidade, compe a sua crtica ao positivismo jurdico, pois, para essa tradio, a referncia recai primordialmente sobre a atividade legislativa, tomando a atividade judicante como uma situao de segundo plano e de menor relevncia. Segundo Dworkin (1999:6), as proposies jurdicas variam de declaraes muito gerais como a Constituio probe o tratamento discriminatrio em razo da opo religiosa at declaraes bem menos gerais, ou at concretas como a lei exige que a Acme Corporation indenize John Smith pelo acidente de trabalho que sofreu em fevereiro ltimo. Essas proposies so muitas vezes avaliadas como verdadeiras ou falsas mas h quem sustente que elas podem ser mais bem descritas como bem fundadas ou infundadas; todavia essa distino no traz qualquer acrscimo discusso. Na divergncia emprica, por exemplo, juristas concordariam que a velocidade mxima no Estado da Califrnia de 90 km/h, uma vez que h, na 199

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J nas questes de fato, a discusso centra-se a respeito de eventuais controvrsias empricas ligadas aos eventos concretos e histricos que sustentam a lide (SOUZA CRUZ, 2003:26-27), uma compreenso das questes jurdicas como de fato acaba por reduzir o Direito, afirmando que ele nada mais que aquilo que as instituies jurdicas, como as legislativas, as cmaras municipais e os tribunais, decidiram no passado (DWORKIN, 1999:10). Destarte, as questes sobre os fundamentos do Direito poderiam ser resolvidas atravs de uma visita aos arquivos que guardam essas decises. E mais, no haveria sentido na divergncia terica sobre o Direito:26 toda divergncia seria aparente, estaramos deixando de compreender o que o Direito , para perder tempo discutindo o que o Direito deveria ser.27 Em outras palavras, seria uma discusso pollei de trnsito, uma afirmao expressa nesse sentido; todavia poderiam discordar desse limite se no houvesse a mesma afirmativa. Diferentemente a divergncia terica, pois aqui parece haver um acordo entre os juristas sobre o que dizem a legislao e as decises judiciais; mesmo assim, discordam quanto quilo que a lei de trnsito realmente , uma vez que parece haver uma discusso no sentido de saber se o corpus do Direito escrito ou o conjunto de decises judiciais acabam por esgotar ou no os fundamentos pertinentes ao Direito. Desse modo, a divergncia terica bem mais complexa do que uma mera discusso sobre quais palavras esto presentes nos cdigos, sendo bem mais problemtica. Todavia, a obra dworkiana (1999) sustenta a tese da divergncia terica do Direito; para tanto, o autor apresenta e reconstri alguns casos bem populares desse tipo de divergncia: (1) Caso Elmer (Riggs v. Palmer 1889); (2) Caso Snail Darter (Tennessee Valley Authority vs. Hill 1978); (3) Caso McLoughlin vs. OBrian 1983; e (4) Caso Brown vs. Board of Education of Topeka Kansas 1954. Dworkin lembra que essa influncia do positivismo marcado por um forte arquimedianismo (ver nota abaixo) pode ser sentida tambm no universo da Literatura, no qual alguns estudiosos buscam desesperadamente desenvolver teorias que separem a interpretao da crtica literria. Mas, para uma hermenutica crtica, isso no um problema: [a] interpretao de um texto tenta mostr-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome acentua a diferena entre explicar uma obra e transform-la em outra. Talvez Shakespeare pudesse ter escrito uma pea melhor com base nas fontes que utilizou para Hamlet e, nessa

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tica travestida de discusso jurdica.28 Os partidrios dessa tese devem enfrentar duas perguntas: (1) no deveriam os juzes se limitar a aplicar o Direito existente, deixando para os legisladores que exercem uma atividade visivelmente poltica o trabalho de aperfeioamento?; e (2) o que fazer quando, no curso de um processo, deparamos com uma ausncia de deciso institucional passada?29
pea melhor, o heri teria sido um homem de ao mais vigoroso. No decorre da, que Hamlet, a pea que ele escreveu, seja realmente como essa outra pea. Naturalmente, uma teoria da interpretao deve conter uma subteoria sobre a identidade de uma obra de arte para ser capaz de distinguir entre interpretar e modificar uma obra (2001:223, grifos no original). O que se quer, ento, afirmar que, partindo dessas premissas, desaparecem os muros que separam uma teoria da interpretao de uma determinada interpretao. Isto : No h mais uma distino categrica entre a interpretao, concebida como algo que revela o real significado de uma obra de arte, e a crtica, concebida como avaliao de seu sucesso ou importncia. Ainda resta uma distino, pois sempre existe uma diferena entre dizer quo boa pode se tornar uma obra e dizer quo boa ela . Mas convices valorativas sobre a arte figuram em ambos os julgamentos (DWORKIN, 2001:227). Dworkin (2004:2) chama de arquimedianismo (archimedeanism) as leituras que buscam separar de maneira rgida o Direito da Poltica e da Moral. Mas o arquimedianismo no um privilgio do Direito, encontrando adeptos na tradio do Positivismo Filosfico e, por isso mesmo, representando uma leitura popular na Cincia, nas Artes, na Poltica, na Filosofia, etc. O argumento central e geral parte da afirmao da possibilidade de se vislumbrar uma meta-teoria que seria capaz de explicar a prtica especfica que eles estudam. Assim, em um nvel, ter-se-iam as discusses sobre se algo ou uma idia pode ser certo/errado, legal/ilegal, verdadeiro/falso, belo/feio; e, em outro nvel mais elevado, o debate conduziria definio desses conceitos e categorias, isto , as discusses versariam sobre o que seja a beleza, a verdade, o justo, etc. Em sua discusso com Hart (1994), Dworkin (2004) demonstrar como o seu antecessor poderia muito bem se considerar pertencente a essa linha de pensamento, uma vez que no haveria como uma Teoria do Direito ser meramente descritiva, isto , isenta de juzos de valor, como tambm esperava Kelsen (1999). Como j visto com Gadamer (2001), a atividade de valorao comporia as pr-compreenses no podendo ser afastada. Dworkin (1999:12) lembra que, no senso comum existente na sociedade, os repertrios de legislao e de jurisprudncia conteriam normas jurdicas e interpretaes capazes de abarcar cada questo que se possa tra201

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Importante lembrarmos que as teorias semnticas do Direito so teorias que se apiam nesse ponto de vista; portanto, compreendem o Direito como simples questo de fato (DWORKIN, 1999:38). Nessa linha, existiriam regras que estabeleceriam a atribuio de significado a uma determinada palavra; os advogados, os magistrados e outros juristas, compartilhando dessas regras, poderiam decidir quando uma proposio jurdica seria verdadeira ou falsa. As teorias positivistas, dessa forma, podem perfeitamente ser compreendidas como exemplos de teorias semnticas. Para essas teorias: (1) o Direito formado exclusivamente por um conjunto de regras, que podem ser diferenciadas das demais regras por exemplo, as regras de natureza moral por meio de um critrio que, ironicamente, pode ser chamado de teste de pedigree da regra;30 (2) o conjunto de regras deve abranger, na maior medida possvel, as relaes jurdicas existentes em uma sociedade, mas no caso de lacuna isto , quando se est diante de um caso difcil , o magistrado fica autorizado a decidir com base discricionria, inclusive indo alm do Direito na busca desse novo padro de orientao; e (3) na ausncia de regra jurdica vlida, compreende-se que no h obrigao jurdica; logo, quando o magistrado, no exerccio de sua discricionariedade, decide um caso difcil, ele no est

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zer presena de um juiz. Todavia, os acadmicos partidrios da tese do Direito como simples questo de fato reconhecem a possibilidade de lacuna, isto , de inexistncia de qualquer deciso institucional anterior seja ela legislativa ou judicial. Nesse caso, a soluo vem pela via do uso do discernimento do magistrado, que cria uma nova norma, preenchendo assim a lacuna, e aplica-a retroativamente ao caso pendente de deciso. Tomando como base a teoria de Austin, Dworkin mostra que o teste de pedigree seria a afirmao de que o Direito aquilo que o soberano diz ser; correspondentemente, na tese sustenta por Hart, a regra de conhecimento desempenhar esse papel. Apesar de silente no texto, ao lanar um olhar sobre a teoria kelseniana, pode-se concluir que a norma fundamental seria a candidata ao teste.

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fazendo valer um direito correspondente matria controversa; ele est, sim, criando normas jurdicas.31 Assim, na perspectiva do positivismo jurdico, a aplicao do direito fruto de uma atividade dedutiva e analtica, na qual o operador seleciona regras que melhor subsumem ao caso, para, em momento posterior, demonstrar a sua correo. Todavia, como j reconhecido, nem sempre teramos regras para regular as situao concretas, o que levaria ao reconhecimento de um poder de criao normativa aos magistrados, excepcionalmente. Para negar a tese do positivismo, Dworkin apresenta a idia do direito como um conceito interpretativo, tomando uma distino hermenutica entre trs tipos de interpretao: (1) a interpretao conversacional visa a descobrir o significado do que outra pessoa nos diz, sendo imprescindvel a anlise de sons e signos usados. Desta forma, est ligada inteno de um falante que transmite algo a um intrprete que se esfora em desvendar os motivos do orador; (2) a interpretao cientfica que se afasta da primeira por no ser intencional volta-se para a descrio da causalidade dos eventos naturais; e (3) na interpretao criativa/construtiva, busca-se no a elucidao da vontade do autor da obra ou do proferimento, exclusivamente, mas pretende realizar a fuso de horizontes gadameriana entre autor e intrprete. A interpretao do direito, ento, estaria neste ltimo grupo:
31 Para tanto, basta observar a postura assumida por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, afirmando que a deciso do tribunal discricionria, mas permaneceria como jurdica desde que estivesse includa dentro da moldura de interpretaes possveis (1999:390). Contudo, aps a edio de 1960, Kelsen d uma guinada completamente diferente em sua teoria um giro decisionista, ao admitir que o tribunal possa escolher uma interpretao que se situe fora dessa moldura interpretativa (1999:392-395). Como bem afirma Cattoni de Oliveira (2001:51), tal posicionamento coloca em panne a teoria kelseniana, pois rompe com o postulado metodolgico da separao entre teoria e sociologia do Direito. 203

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Dworkin estabelece trs etapas de interpretao, com a finalidade de tornar a interpretao construtiva instrumento apropriado ao estudo do direito enquanto prtica social. Observe-se apenas que a perspectiva aqui analtica, no havendo diferenciao em graus. Primeiro, de acordo com Dworkin, deve haver uma etapa pr-interpretativa, na qual so identificados as regras e os padres que se considerem fornecer o contedo experimental da prtica. Mesmo na etapa printerpretativa necessrio algum tipo de interpretao. Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa em que o intrprete se concentra numa justificativa geral para os principais elementos da prtica identificada na pr-interpretativa. Isso vai consistir numa argumentao sobre a convenincia ou no de buscar uma prtica com essa forma geral, raciocinar no sentido de buscar formar um pensamento sistemtico sobre determinada matria. A etapa ps-interpretativa ou reformuladora, a terceira e ltima etapa, consiste na etapa na qual o intrprete ajusta sua idia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa (LAGES, 2001:40).32 O Direito como um conceito interpretativo exige, portanto, por parte da comunidade, um consenso inicial no
32 Arajo (2001:122) e Souza Cruz (2003:30-31) apresentam excelentes esquemas, que podem ser tomados como complementares a esse. Segundo este ltimo autor, atravs da interpretao construtiva, Dworkin supera o aguilho semntico inerente ao positivismo, [...] uma vez que percebe haver elemento de mutao temporal no conceito interpretativo do Direito, prprio do ciclo paradigmtico. Em outras palavras, a comunidade jurdica no possui um conjunto uniforme de compreenses sobre as proposies jurdicas, mas, ao contrrio, tais compreenses se modificam medida que a sociedade se modifica tambm.

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sentido de estabelecer quais prticas sociais so consideradas jurdicas (nvel pr-interpretativo).33 Nessa perspectiva, podemos compreender como Direito o sistema de direitos e responsabilidades que respondem a [um] complexo padro: autorizam a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado (DWORKIN, 1999:116). Todavia, esse conceito provisrio. Ele levanta uma exigncia no sentido de proceder a uma anlise mais detalhada de trs concepes34 do Direito:35 o convencionalismo, o pragmatismo e o Direito como integridade. Para o convencionalismo, o direito s se legitima quando sustentado por uma deciso poltica do passado, que seja to clara, que promova o consenso entre os juristas, mesmo que estes possuam vises ideolgicas distintas.
33 Em sentido contrrio, para o aguilho semntico, a identificao dessas prticas acontece por meio de uma definio comum daquilo que necessariamente configura um sistema jurdico, bem como das instituies que o constituem (DWORKIN, 1999:114; ARAJO, 2001:123). Deve-se atentar para a distino dworkiana entre os termos concepo e conceito: o contraste entre conceito e concepo aqui um contraste entre nveis de abstrao nos quais se pode estudar a interpretao da prtica (1999:87). Nessa lgica, tem-se que um conceito possuiria um contedo aberto que admite diferentes concepes, segundo uma perspectiva tomada. Falar em teoria sobre o conceito de Direito seria um retorno tese semntica que justamente pretende ser combatida; a concepo de Direito, portanto, no est pautada sob regras bsicas da linguagem de observao obrigatrias a todos que desejam fazer-se entender, mas antes disso, em uma compreenso interpretativa, temporal, que se mantm graas a um padro de acordo e desacordo. As concepes do direito aprimoram a interpretao inicial e consensual que (...) proporciona nosso conceito de direito. Cada concepo oferece as respostas relacionadas a trs perguntas colocadas pelo conceito. Primeiro, justifica-se o suposto elo entre o direito e a coero? Faz algum sentido exigir que a fora pblica seja usada somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que decorrem de decises polticas anteriores? Segundo, se tal sentido existe, qual ele? Terceiro, que leitura de decorrer que noo de coerncia com decises precedentes a mais apropriada? A resposta que uma concepo d a essa terceira pergunta determina os direitos e responsabilidade jurdicos concretos que reconhece (DWORKIN, 1999:117-118). 205

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Como lembra lvaro Souza Cruz (2003:31), aqui, reduzimos a prtica jurdica a uma questo de obedincia e respeito s convenes pretritas. No caso de anomia, ainda pesaria o poder discricionrio (ou criativo como quer Hart) no qual o magistrado autorizado pela conveno a criar direito novo. O convencionalismo fracassa como interpretao da prtica jurdica em funo do seu aspecto negativo isto , ao afirmar que [...] no existe direito a no ser aquele que extrado de decises por meio de tcnicas que so, elas prprias, questes de conveno (LAGES, 2001:42). Esse fracasso decorre do fato de os magistrados se tornarem mais dedicados s fontes convencionais (legislao e precedentes) do que lhes permite o convencionalismo. Ou seja, eles se apegam a uma leitura do que segurana jurdica, entendida como previsibilidade, que acabam se esquecendo que o tempo promove uma modificao na forma dos juristas se apropriarem das leis e dos precedentes (SOUZA CRUZ, 2003:33). A proposta dworkiana, ento, passa pelo fio de uma coerncia de princpios em substituio ao modelo de coerncia de regras dos convencionalistas, afinal a prpria assuno da discricionariedade mina internamente a proposta convencionalista. J o pragmatismo, bem apoiado no Justice Holmes da Suprema Corte dos EUA, compreende que a lgica no explica as decises judiciais, de modo que o direito seria, na realidade, uma criao do Judicirio.36 Assume-se, ento, uma perspectiva ultra-utilitarista na avaliao de direitos individuais e interesses coletivos, subordinando os primeiros aos segundos. Logo, abertamente rejeita uma vinculao com as decises passadas. Desse modo, os
36 O convencionalismo e o pragmatismo possuem uma diferena bsica: o segundo afirma que as pessoas nunca tm direito a nada, a no ser deciso judicial, que, ao final, deve se revelar a melhor para a comunidade como um todo; e, por essa razo, no necessita estar atrelada a nenhuma deciso poltica do passado (DWORKIN, 1999:186).

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direitos subjetivos consagrados por legislaes passadas devem ser tratados de modo estratgico, como elementos cuja existncia est condicionada a um melhor servir a comunidade, a longo prazo (DWORKIN, 1999:187). Assim, enquanto o juiz convencionalista deve ter os olhos voltados para o passado, o olhar de um pragmtico se remete ao futuro; podendo, para tanto, deixar de respeitar a coerncia de princpio com aquilo que outras autoridades pblicas fizeram ou faro. As decises do passado so apenas expedientes de convencimento para uma deciso previamente tomada e pautada por uma escolha poltica ou por valores de preferncia do julgador (SOUZA CRUZ, 2003:37). Por isso, no pragmatismo, parece desaparecer qualquer separao entre legislao e aplicao judicial do Direito: o juiz, ao se posicionar desvinculado de toda e qualquer deciso poltica do passado, pode decidir os casos concretos aplicando um direito novo que ele mesmo criou. Mais uma vez, afasta-se a coerncia de princpios em favor de uma perspectiva de bem estar coletivo. Contra ambas as perspectivas, Dworkin apresenta sua Tese da Integridade do Direito, que pretende considerar como elemento central a coerncia de princpio. A integridade no despreza os ideais de equanimidade (fairness), justia (justice) e devido processo legal (procedure due process) presentes nas teorias polticas utpicas; ela na realidade exige (...) do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza exata dos princpios de justia e [equanimidade] corretos (DWORKIN, 1999:202). Resumindo a tese: a integridade nega que as manifestaes do Direito sejam meros relatos factuais voltados
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para o passado, como quer o convencionalismo; ou programas instrumentais voltados para o futuro, como pretende o pragmatismo. Para o Direito como integridade, as afirmaes jurdicas so, ao mesmo tempo, posies interpretativas voltadas tanto para o passado quanto para o futuro (DWORKIN, 1999:272-273).37 Uma sociedade que aceite a integridade como virtude se transforma, segundo Dworkin, em um tipo especial de comunidade que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monoplio da fora coercitiva. Esse o caso da comunidade de princpios, que segue a seguinte idia: Se as pessoas aceitam que so governadas no por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princ37 O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram (...) em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo do novo relativismo. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princpio est imbudo no direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim, uma proposta interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a integridade requer (DWORKIN, 1999:274).

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pios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito (DWORKIN, 1999:229). A integridade, portanto, funciona como um elemento de promoo da vida moral e poltica dos cidados, fundindo circunstncias pblicas e privadas, alm de criar uma interpenetrao dessas questes. A poltica ganha um significado mais amplo: transforma-se em uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, bem como sobre que concepes de equanimidade, justia e devido processo legal adjetivo devem pressupor. Os direitos e deveres polticos dos membros dessa comunidade no se esgotam nas decises particulares tomadas pelas instituies, sendo dependentes do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam. Mas como fica, ento, a questo no plano da aplicao judicial do direito? Para responder a tal indagao, devemos antes compreender que o modelo dworkiano no reduz o direito a um conjunto de regras, mas sim, o compreender na sua melhor luz, afirmando a existncia de princpios jurdicos que permitem conectar decises (legislativas e judiciais) do passado atravs de um mesmo fio lgico-argumentativo, dotando-os de integridade e, por isso, pressupondo que tais decises foram tomadas por um mesmo corpo coletivo, qual seja, por uma mesma comunidade de princpios. importante esclarecer que a leitura que Dworkin faz dos princpios jurdicos em nada se confunde com a leitura de Alexy. Dworkin, assumindo as conseqncias do giro lingstico, afirma que a diferena entre princpios e regras decorre simplesmente de uma ordem lgico-argumentativa e no morfolgica, como, por exemplo, defende Alexy (1998). Ou seja, apenas na argumentao e atravs dela que podemos considerar se estamos diante de
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uma regra ou de um princpio. Logo, no existem regras mgicas (semnticas) como quer o jurista de Kiel. Outra informao fundamental que para Dworkin a aplicao dos princpios jurdicos no se d de maneira proporcional, nem demanda a construo de um instrumental como a regra de proporcionalidade de Alexy; eles so aplicados atravs de uma construo hermenutica, que busca desenvolver para aquela comunidade uma idia de direito como um conjunto sistmico e harmnico de princpios. Logo, no h que se falar em princpios como mandamentos (ou comandos) de otimizao, pois eles no se confundem com valores, conservando a sua natureza binria tpica do direito. A questo toda deve ser resolvida na dimenso da adequao do princpio (Gnther, 1993) e no da ponderao. Na realidade, uma das maiores preocupaes do autor era, e continua sendo, a distino entre princpios (propriamente ditos) e as diretrizes polticas (polices): um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de justia, equanimidade, devido processo legal, ou qualquer outra dimenso de moralidade; ao passo que uma diretriz poltica estabelece um objetivo a ser alcanado, que, geralmente consiste na melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel (DWORKIN, 2002:36; 2002:141-142). Princpios, lembra Galuppo (2002:186), estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigncia universalizvel, ao passo que diretrizes polticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com o bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja vista a existncia de diversas compreenses concorrentes de vida boa em uma sociedade pluralista. O jurista de Oxford atribuir o status de trunfos aos argumentos de princpios, de
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modo que, em uma discusso, esses devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes polticas (2002: 298). Dessa forma, as teses que sustentam a discricionariedade judicial apontam apenas para a ausncia de regras, no de normas, quando diante de um caso difcil. Uma anlise da histria institucional daquela sociedade pode indicar princpios jurdicos capazes de fornecer solues para o caso sub judice. Por essa razo, a funo criativa dos tribunais, defendida por Hart (1994:335) para os casos difceis ou seja, diante de um caso para o qual no exista uma resposta imediata nem na legislao, nem nos anais do Congresso ou de qualquer outra instituio rechaada por Dworkin, o qual compreende que apenas o legislador autorizado a criar direito (BILLIER e MARYIOLI, 2005:426). Essa afirmao expressa uma vedao importante atividade jurisdicional: a possibilidade de que os tribunais, se tomados como representantes do Poder Legislativo, tambm devessem ser competentes para proceder adeso de argumentos de poltica e adeso de tais programas gerados. Em casos abarcados pela legislao, fica fcil vislumbrarmos o uso de argumentos de princpio; todavia, nos casos difceis, muitas vezes o que percebemos que os juzes acabam lanando mo de razes justificadas luz de diretrizes polticas.38 No caso de uma deciso que
38 Dworkin (2002:131) utiliza como exemplo de uma deciso pautada em uma diretriz poltica o caso Spartan Steel & Alloys Ltd. vs. Martin & Co., [1973] 1 Q.B. 27. Aqui os empregados do ru haviam rompido um cabo eltrico pertencente a uma companhia que fornecia energia ao autor da ao, de modo que este foi forado a fechar sua fbrica durante o perodo de manuteno do cabo, gerando prejuzos econmicos. A pergunta posta para o tribunal foi se o demandante tinha direito a ser indenizado em razo de sua perda econmica o que uma questo de princpio e no se a questo poderia ser resolvida concluindo-se que seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelo acidente, como sugerido pelo demandante o que um argumento derivado de uma diretriz poltica. Todavia, o tribunal no poderia ter feito s vezes de rgo legislativo, de modo que a segunda opo para argumentar sua deciso no estaria disponvel, conforme critica Dworkin (2002:132). 211

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observe um princpio, temos um outro quadro: primeiro, porque esse tipo de argumento nem sempre se fundamenta na busca pela equivalncia de diversos interesses em conflito; e por outro lado, o magistrado, nesse caso, no se v pressionado por uma maioria poltica, mas sim, vinculado histria institucional,39 que no representa uma restrio vinda de fora, imposta aos juzes, mas um componente da deciso, j que compe o pano de fundo de qualquer juzo sobre os direitos. Juzes, portanto, devem assumir que suas decises trazem em si uma carga de responsabilidade poltica, exigindo dos mesmos uma coerncia de princpios.40 Para melhor ilustrar esta mudana de postura por parte dos juzes, Dworkin parte de um exemplo imaginrio, uma metfora ilustrativa, que chama de Hrcules, que descrito como um juiz filsofo dotado de sabedoria e pacincia sobre-humanas, capaz de resolver os casos difceis atravs de uma anlise completa da legislao, dos precedentes e dos princpios aplicados ao caso: Ao decidir um caso difcil Hrcules sabe que os outros juzes decidiram casos que, apesar de no guardarem as mesmas caractersticas, tratam de situaes afins. Deve, ento, considerar as decises histricas como parte de uma longa histria que ele deve interpretar e
39 A histria institucional da sociedade, nesta perspectiva, no age como um limite, ou um constrangimento atividade jurisdicional. Ao contrrio, ela atua como um ingrediente desta atividade [...]. Os direitos dos indivduos so, ao mesmo tempo, frutos da histria e da moralidade de uma determinada comunidade. Estes direitos dependem das prticas sociais e da justia das suas instituies (KOZICK, 2000:184-185). Um argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para tomar em circunstncias hipotticas (DWORKIN, 2002:138).

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continuar, de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo. Hrcules adota o direito como integridade, uma vez que est convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequao quanto uma melhor justificativa da prtica jurdica como um todo (LAGES, 2001:47). A construo da metfora do juiz Hrcules, entretanto, no encerra o trabalho de construo da teoria dworkiana, ao contrrio do que pesam as leituras preguiosas de muitos juristas nacionais. Mesmo que possamos considerar que a deciso atingida aqui obedea a um processo reconstrutivo capaz de indicar com segurana uma e apenas uma resposta correta,41 duas outras idias sero fundamentais para a compreenso completa da proposta desse autor: a metfora do romance em cadeia e a comunidade de princpios. A compreenso adequada do romance em cadeia parece lanar novas luzes na discusso sobre o solipsismo de Hrcules. A compreenso de que a atividade decisria dos juzes no se produz no vcuo, mas sim, em constante dilogo com a histria, revela as influncias da hermenutica gadameriana. Todavia, Dworkin, como j foi explicado, defensor de uma interpretao construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria hermenutica crtica: a deciso de um caso produz um acrscimo em uma determinada tradio. Isso bem ilustrado quando comparamos a dinmi-

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Segundo Habermas (1998:283): La teora del juez Hrcules reconcilia las decisiones racionalmente reconstruidas del pasado con la pretensin de aceptabilidad racional en el presente, reconcilia la historia con la justicia. Esa teora disuelve la tensin entre la originalidad del juez y la historia institucional los jueces han de emitir fallos nuevos sobre las pretensiones de partes que se presentan ante ellos, pero estos derechos polticos no se oponen a las decisiones polticas del pasado, sino que las reflejan. 213

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ca de aplicao judicial do Direito com um pitoresco exerccio literrio:42 Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade (DWORKIN, 1999:276). Assim, mesmo o primeiro escritor ter a tarefa de interpretar a obra em elaborao, bem como o gnero que se prope a escrever. Por isso, cada romancista no tem liberdade criativa, pois h um dever de escolher a interpretao que, para ele, faa da obra em continuao a melhor possvel.43 O que se espera nesse exerccio literrio que o
42 Dworkin (1999:276) reconhece que esse empreendimento pode ser considerado fantstico, mas no impossvel: Na verdade, alguns romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma finalidade espria, e certos jogos de salo para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas tm estrutura semelhante. As sries de televiso repetem por dcadas os mesmos personagens e um mnimo de relao entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e, inclusive, em semanas diferentes. Todavia, Dworkin (1999:276) faz uma advertncia: Em nosso exemplo, contudo, espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidade de continuidade; devem criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja da melhor qualidade possvel. A questo pode ser, ento, examinada pelo prisma de duas dimenses muito utilizadas: a dimenso formal, que indaga at que ponto a interpretao se ajusta e se integra ao texto at ento concludo, e a dimenso substantiva, que considera a firmeza da viso sobre o que faz com que um romance seja bom e da qual se vale a interpretao (DWORKIN:2001:236). Mas ainda assim possvel uma discordncia razovel,

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romance seja escrito como um texto nico, integrado, e no simplesmente como uma srie de contos espaados e independentes, que somente tm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele prprio acrescentou e dentro do possvel observando aquilo que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. O Direito segue a mesma lgica: tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de aplicao, o que chamamos de Direito nada mais do que um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente (re)construo:44
sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo uma questo meramente subjetiva. Nenhum romancista, em nenhum ponto, ser capaz de simplesmente ler a interpretao correta do texto que recebe de maneira mecnica, mas no decorre desse fato que uma interpretao no seja superior s outras de modo geral. De qualquer modo, no obstante, ser verdade, para todos os romancistas, alm do primeiro, que a atribuio de encontrar (o que acreditam ser) a interpretao correta do texto at ento diferente da atribuio de comear um novo romance deles prprios (DWORKIN, 2001:236-237). Assim caem por terra as pretenses de teorias que busquem quer na Literatura, quer no Direito atingir a interpretao do autor. Sobre esse ponto devemos indagar: (1) possvel descobrir o que o autor realmente pretendia?; e (2) isso realmente importante? O autor lembra que a prpria noo de inteno pode ser mais problematizada do que uma mera descrio de um estado mental do autor. Atravs do exemplo de uma montagem contempornea da pea shakespeariana O Mercador de Veneza, Dworkin ilustra que a repetio estrita das intenes do autor ao conceber a personagem Shylock pode representar uma traio ao prprio propsito do autor ao imagin-lo e constru-lo inicialmente. O intrprete, ento, tem a tarefa de fazer o que Gadamer nomeou de fuso de horizontes, de modo que a interpretao deve, de alguma maneira, unir dois perodos de conscincia ao transportar as intenes de Shakespeare para uma cultura muito diferente, situada no trmino de uma histria diferente (DWORKIN, 1999:68). Os intencionalistas, ento, desconsideram que um autor pode separar o que escreveu de suas intenes e crenas, de modo a trat-las como objeto em si. Por isso mesmo, podemos compreender que novas concluses so possveis, permitindo que um livro possa ser lido de modo mais coerente, da melhor forma possvel. Talvez fosse possvel isolar as opinies de um autor fruto de um mo215

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Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo (DWORKIN, 2001:283).45
mento especfico mas, mesmo que isso fosse considerado como intenes, estaramos ignorando outros nveis de intenes, como exemplo, a inteno de criar uma obra que no seja assim determinada. Mas isso passa despercebido pelos defensores da escola de inteno do autor, ao tomarem o valor de uma obra de arte a partir de uma viso restrita s possveis intenes de quem a produziu. Para ilustrar isso, temos a hiptese da tia que, pelo telefone, sofreu dano emocional ao saber que sua sobrinha tinha sido atropelada, vindo, ao ingressar em juzo, argumentar a seu favor a aplicao de um precedente da Suprema Corte do Estado de Illinois, que considerou indenizvel o dano emocional de uma me que presenciasse o atropelamento de sua filha por um motorista negligente (DWORKIN, 2001:220). O juiz desse caso [...] deve decidir qual o tema, no apenas do precedente especfico da me na rua, mas dos casos de acidente como um todo, inclusive esse precedente. Ele pode ser obrigado a escolher, por exemplo, entre

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Nenhuma seqncia de decises, contudo, isenta de apresentar contra-exemplos; por isso mesmo to imporestas duas teorias sobre o significado da corrente de decises. Segundo a primeira, os motoristas negligentes so responsveis perante aqueles a quem sua conduta pode causar dano fsico, mas so responsveis perante essas pessoas por qualquer dano fsico ou emocional que realmente causem. Se esse o princpio correto, ento a diferena decisiva entre esse caso e o caso da tia consiste apenas em que a tia no corria o risco fsico e, portanto, no pode ser indenizada. Na segunda teoria, porm, os motoristas negligentes so responsveis por qualquer dano que razovel esperar que prevejam, se pensarem sobre sua conduta antecipadamente. Se esse o princpio correto, ento a tia tem direito reparao. Tudo depende de determinar se suficientemente previsvel que uma criana tenha parentes, alm de seus pais, que possam sofrer choque emocional ao saber de seu ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa decidir qual desses princpios representa a melhor leitura da corrente de decises a que deve dar continuidade (DWORKIN, 2001:238239). Dworkin (1985:179) fornece ainda um outro exemplo do que seria uma resposta correta, desta vez, atravs da crtica deciso proferida pelo Juiz Bork no julgamento do caso Dronenburg v. Zech (741 F.2d 1388, D.C. Cir. 1984) e de sua reconstruo. Dronenburg processou a Marinha Norte-Americana sustentando que sua dispensa se deu em prejuzo de seus direitos fundamentais, que foram violados. Em contrapartida, argumentaram que a causa de sua dispensa havia sido a acusao confessa de ter tido relaes homossexuais em um quartel. A deciso de Bork, contudo, limitou-se a afirmar, bem na esteira da tradio positivista, que no existia nenhuma regra positivada na legislao norte-americana que consagrasse uma proteo aos homossexuais. Logo, inexistiria qualquer direito capaz de assegurar o que Dronenburg reivindicava para si. Todavia, Dworkin reconstruir o caso para lembrar a Bork textualista, isto , um convencionalista que, como tal, defende que a Constituio no contempla outros direitos que no sejam os que esto expressamente apresentados em seu texto e mais: que esses devem ser interpretados de acordo com a inteno original dos constituintes (BRITO, 2005:58) que as circunstncias fticas individualizadoras daquela demanda exigiam um outro olhar. No Direito positivo norte-americano, existem a Due Process Clause (Clusula de Devido Processo) e um conjunto de precedentes que afirmam um direito fundamental privacidade das pessoas. claro que nenhum desses precedentes trata exatamente do problema de Dronenburg ou de direito para homossexuais. Mas essas decises indicam uma compreenso que a sociedade tem sobre a necessidade de proteo da privacidade de uma pessoa e da garantia de que o Estado no poder interferir em suas escolhas privadas (como por exemplo, o precedente Loving v. Virginia, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da proibio de casamento inter-racial). Logo, o Direito no pode 217

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tante o desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores.46 Alm do mais, Hrcules no est sozinho. Seu trabalho se d continuamente atravs de um franco dilogo com a histria institucional de sua sociedade, que est s suas costas; alm disso, por fora da exigncia de integridade, ele impulsionado a buscar sempre a melhor deciso o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre permanea a preocupao em manter uma coerncia de princpio na fundamentao de suas decises. No sentido dessa interpretao, a comunidade de princpios se mostra como idia fundamental, j que ela condio de possibilidade para as metforas do Juiz Hrcules e do romance em cadeia. Para tanto, leva em conta que todas as relaes humanas pressupem-se como relaes sociais, devemos compreender melhor essa forma de associao, principalmente no seu aspecto poltico-jurdico. Esse modelo concorda (...) com o modelo das regras [no sentido de] que a comunidade poltica exige uma compreenso compartilhada, mas assume um ponto de vista mais generoso
ser meramente algo preso ao que foi estabelecido pelas convenes sociais do passado e, frente ao julgamento deste novo caso, sim possvel falar que o argumento anteriormente suscitado em defesa da privacidade se estenda tambm aos homossexuais. Deve ser lembrado, portanto, que no se est criando um direito com a deciso, mas sim, reinterpretando o direito j existente a partir de uma base j posta, qual seja, de que as escolhas pessoais no devem ser sujeitas interferncia estatal. Uma deciso diversa, como a proferida pelo Juiz Bork, sim uma resposta que carece de correo. Importante esclarecer que essa flexibilizao no destri a distino entre interpretao e decises novas sobre o que o Direito deve ser (DWORKIN, 2001:240-241). Um juiz, ao verificar a finalidade ou a funo do direito, acabar por assumir uma concepo de integridade e de coerncia do Direito, tomado como uma instituio, o que ir tutelar e limitar suas convices pessoais.

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e abrangente da natureza de tal compreenso. Insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenas quando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que so governados por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por um acordo poltico. Para tais pessoas, a poltica tem uma natureza diferente. uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter de justia, [equanimidade] e [devido] processo legal e no a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convices no mais vasto territrio de poder ou de regras possveis (DWORKIN, 1999:254). Logo, os direitos e deveres polticos dessa comunidade no esto ligados apenas s decises particulares tomadas no passado, mas sim, so dependentes de um sistema de princpios que essas decises pressupem ou endossam. A integridade , ento, compreendida como um ideal aceito de maneira geral e, por isso mesmo, mostra-se como um compromisso de pessoas, ainda que essas estejam em desacordo sobre a Moral poltica (DWORKIN, 1999:255). Uma concluso importante desse modelo o igual respeito para com os demais, de modo a no aceitar que nenhum grupo seja excludo.47 Com Hrcules, no poderia ser diferente: ele um membro dessa comunidade (DWORKIN, 1999:307; HABERMAS, 1998:295). Logo, suas decises devem refletir seu comprometimento com essa, demonstrando para ela que
47 Faz com que essas responsabilidades sejam inteiramente pessoais: exige que ningum seja excludo; determina que, na poltica, estamos todos juntos para o melhor ou o pior; que ningum pode ser sacrificado, como os feridos em um campo de batalha, na cruzada pela justia total (DWORKIN, 1999:257). 219

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compartilha dos mesmos princpios ou seja, explicitando a sua pertena, para usar a linguagem consagrada por Gadamer. Cattoni de Oliveira (2002:91) lembra que o julgador deve se colocar na perspectiva de sua comunidade, considerada como uma associao de co-associados livres e iguais perante o Direito, assumindo uma compreenso crtica do Direito positivo como esforo dessa mesma comunidade, para desenvolver da melhor maneira possvel o sistema de direitos fundamentais. Com a comunidade de princpios, Dworkin expande o rol de co-autores no empreendimento do romance em cadeia: como Gnther (1995:45) observa, todo cidado um participante da corrente histrica do Direito, mesmo que virtual; autores e destinatrios esto, ento, ligados a um esquema coerente de princpios. Alm disso, Habermas (1998:292) coloca uma importante questo: o juiz compartilha como todo cidado de uma compreenso paradigmtica do Direito, que fornece para ele um estoque de interpretaes da prtica jurdica e orientaes normativas, estoque esse compartilhado por todos os membros da comunidade.48 Tais paradigmas ainda retiram o trabalho hercleo dos ombros dos membros dessa comunidade, fornecendo certezas em um mesmo pano de fundo compartilhado.49
48 Pues la precomprensin paradigmtica del derecho slo puede restringir la indeterminacin del proceso de decisin teorticamente dirigido y garantizar un grado suficiente de seguridad jurdica si es intersubjetivamente compartida por todos los miembros de la comunidad jurdica y expresa una autocomprensin constitutiva de la comunidad jurdica. Mutatis mutandis, esto vale tambin para una comprensin procedimentalista del derecho que cuenta de antemano con una competencia entre diversos paradigmas, regulada discursivamente. Por esta razn es menester un esfuerzo cooperativo para invalidar la sospecha de ideologa bajo la que tal comprensin de fondo se halla. El juez individual ha de entender bsicamente su interpretacin constructiva como una empresa comn, que viene sostenida por la comunicacin pblica de los ciudadanos (HABERMAS, 1998:295). Tales paradigmas descargan a Hrcules de la supercompleja tarea de poner en relacin con los rasgos relevantes de una situacin aprehendida

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Logo, a teoria de Dworkin nos traz quatro pontos que so merecedores de destaque, uma vez que so pertinentes ao presente debate: (1) a negativa da discricionariedade judicial; (2) a negativa de que decises judiciais possam se apoiar em diretrizes polticas; (3) a importncia da noo de devido processo para a dimenso da integridade; e (4) a prpria noo de integridade, que levanta a exigncia de que cada caso seja compreendido como parte de uma histria encadeada; no podendo, portanto, ser descartado sem uma razo baseada em uma coerncia de princpios. Ao longo do debate sobre o acesso Justia bem como sobre as medida de conteno da crise do judicirio, os pontos acima levantados parecem estar omissos. Inmeros processualistas, em geral ligados Escola Instrumentalista, parecem ver com bom olhos toda a gama de possibilidades criadas pelo Ordenamento Jurdico e capazes de proporcionar solues rpidas e cleres, muitas vezes ou quase todos s vezes atravs de um apelo discricionariedade judicial ou em um recurso a diretrizes polticas (por exemplo, a reteno de recursos atravs do artifcio da repercusso geral, smulas vinculantes, smulas impeditivas de recurso, o atual artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, o aumento dos poderes do relator em recursos, etc.). Tais posturas, como j demonstramos, no se coadunam com uma leitura procedimental do Estado Democrtico de Direito, acabando por aniquilar qualquer vestgio de legitimidade em seus provimentos e por isso, devem ser rechaadas.
de la forma ms completa posible todo un desordenado conjunto de principios aplicables slo prima facie, y ello a simple vista y sin ms mediaciones. Pues entonces tambin para las partes ser pronosticable el resultado, en la medida en que el correspondiente paradigma determine una comprensin de fondo que los expertos en derecho comparten con todos los dems miembros de la comunidad jurdica (HABERMAS, 1998:292). 221

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At aqui, ento, temos com Dworkin a noo de trs conquistas, pois: (1) consagra de maneira literal a noo de que os cidados devem ser os autores do Direito; (2) explica a fora de coeso existente entre os membros, pressupondo e reforando os compromissos mtuos existentes entre os membros de uma comunidade, entendidos como livres e iguais a partir de um esquema coerente de princpios; 50 e (3) veda a possibilidade de decises judiciais baseadas em diretrizes polticas, ainda lembrando que tais diretrizes vm ceder aos direitos nos debates polticos. Todavia, um passo mais longo pode e deve ser dado, de modo que passamos verificao das contribuies que podem advir da teoria discursiva do direito e da democracia de Jrgen Habermas.

4.4. As contribuies de Jrgen Habermas e sua Teoria Discursiva do Direito e da Democracia para a construo de um acesso Justia qualitativo
Habermas inicia seu projeto filosfico para o direito (re)apresentando um problema ulterior, j discutido em
50 But does integrity itself represent a satisfactory version of the revised transmission belt model? Obviously, according to Dworkin, integrity is internally linked to the legal practice of a community that accepts political autonomy or self-rule. This link becomes manifest in two ways. First, Dworkin takes the notion of the citizen as the laws author literally. If every citizen is considered the (virtual) author of the law, he or she has to [interpret] this practice as that of writing a coherent narrative text which was initiated by past authors and has to be continued by future ones. Second, integrity itself has an integrative force for the members of a community that rules itself. It presupposes and endorses mutual commitments between the members of the community, who treat each other as free and equal according to a coherent scheme of principles: []. Integrity binds self-rule to a coherent scheme of principles, which applies to the authors of the law as well as to the addressees. Hence, a community which governs itself according to integrity is also a community of principle (GNTHER, 1995:45).

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obras passadas: a substituio da racionalidade instrumental adequao de meio a fins por uma racionalidade comunicativa. Esta perspectiva necessariamente tributria ao movimento do giro lingstico, de modo que a linguagem aqui no apenas um instrumento para a compreenso entre atores sociais, mas sim, a condio de possibilidade dessa compreenso. E mais, se a racionalidade no apenas est dirigida a execuo de tarefas, mas envolve tambm a busca por um entendimento mtuo entre indivduos. Essa busca, contudo, no representa um aspecto isolado do fenmeno lingstico, mas situa a linguagem no centro do problema da integrao social. Resgata-se, ento, as teorias de Austin (1971) e Searle,51 sobre os atos de fala para nos trazer uma idia importante: quando falamos algo, tambm fazemos algo. Por isso mesmo, alm de proferimentos constatativos que informam o ouvinte sobre algo no mundo existem proferimentos performativos que ao serem produzidos realizam uma determinada ao no mundo (GALUPPO, 2002:111). A partir disso, Habermas nos apresenta uma importante diferenciao que toma como base o fim do proferimento, se visando uma transmisso de uma informao ou se visando a busca por um entendimento entre sujeitos. No primeiro caso temos o que denomina de ao estratgica: uma forma de ao lingstica porm, semelhante ao instrumental52 na qual o falante faz uso de outro

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Oliveira (2001:172-179) lembra que Searle difere-se de Austin por procurar analisar a linguagem a partir de um caso neutro, puro, o que conduz afirmao de que seus estudos adquirem um carter expressamente formal. Sua preocupao a tematizao das regras de uso da linguagem, visando construo de uma linguagem idealizada, capaz de servir como ferramenta metodolgica a ser aplicada em uma linguagem ordinria. Segundo Baxter (2002b:495): Both instrumental action and strategic action are oriented toward success rather than mutual understanding. They differ, however, along the lines of Habermass second distinction. 223

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indivduo como meio (instrumento) para a realizao de um fim (seu sucesso pessoal). Tem-se aqui uma busca pelo sucesso perlocucionrio, isto , influenciar o ouvinte (que se transforma em mero objeto) para que este realize (ou deixe de realizar) o objetivo principal do falante (WHITE, 1995:52). Dessa forma, o falante age na condio de observador, ou seja, ele no se coloca na condio de participante da interao, nem busca saber sobre o reconhecimento da pretenso levantada por parte do ouvinte; o que est em jogo apenas a concretizao de seu prprio sucesso pessoal. A ao estratgica, portanto, vive de maneira parasitria, pois depende, para seu sucesso, de que, pelo menos uma das partes, tome como ponto de partida o fato de que a linguagem est sendo usada como forma de busca do entendimento (HABERMAS, 1990:73).53
Instrumental action is essentially the solitary performance of a task, according to technical rules. As such, instrumental action is nonsocial, in Habermass typology. Strategic action, by contrast, is designed to influenc[e] the decisions of a rational opponent, according to rules of rational choice. Instrumental actions may be elements of a pattern of social action either communicative or strategic but they do not themselves comprise a distinct type of social actions. Para Baxter (2002b:495), a distino entre ao comunicativa e ao estratgica torna-se mais ntida quando compreendida no pela tica da sua orientao se para o entendimento, se para o sucesso pessoal, mas sim quando vista pela perspectiva dos mecanismos de coordenao desses dois tipos de aes. No caso da ao comunicativa, a ao se desenvolve atravs da problematizao de pretenses de validade criticveis (verdade, correo e veracidade), que so intersubjetivamente alcanadas e reconhecidas atravs de argumentos racionais apresentados e sustentados pelos falantes. Diferentemente, a ao estratgica desenvolvese atravs de um processo de influncia de um dos falantes sobre os demais. Por influncia, Habermas quer expressar uma causa diversa de uma pretenso de validade, capaz de gerar uma fora de convencimento equivalente a um reconhecimento mtuo da validade de uma pretenso. Como Habermas (1990:73) afirmou, o agir estratgico parasitrio, pois somente pode acontecer se pelo menos uma das partes acreditar que a linguagem est sendo utilizada para o entendimento. Um exemplo bem ilustrativo: F(falante) pretende, atravs de uma ordem a O (ouvinte), fazer com que este d dinheiro a Y, possibilitando-o ter condi-

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O agir comunicativo, por sua vez, compreende a ao de uma pessoa para convencer outra da validade de suas pretenses. uma ao que somente pode dar-se por um nico meio: a fala, e pressupe a produo de um entendimento (HABERMAS, 1987:1:367). Seu fim , portanto, a produo do efeito ilocucionrio, ou seja, um consenso intersubjetivamente reconhecido acerca da validade de uma pretenso criticvel. Como todo o agir, tambm o agir comunicativo uma atividade que visa a um fim. Porm, aqui se interrompe a teleologia dos planos individuais de ao e das operaes realizadoras, atravs do mecanismo de entendimento, que o coordenador da ao. O engate comunicativo atravs de atos ilocucionrios realizados sem nenhuma reserva, submete as orientaes e o desenrolar das aes talhadas inicialmente de modo egocntrico, conforme o respectivo ator s limitaes estruturais de uma linguagem compartilhaes de realizar um assalto; todavia o crime que no tem o assentimento de O no ocorreria se este ltimo soubesse dos reais interesses de F e de Y. Nesse exemplo, tem-se o que Habermas (1990:75) denomina agir estratgico latente. Outra forma de influncia, caracterizadora de um outro tipo, o agir manifestamente estratgico, o caso do assaltante que profere uma ordem para que algum lhe entregue dinheiro e bens de valor. Aqui, no h uma pretenso de validade subjacente a toda a dinmica da interao lingstica. As condies de aceitabilidade racional so substitudas por condies de sano. A linguagem preenche apenas a funo de informao atravs da estrutura se-ento da ameaa. Para melhor aclarar a questo, Habermas (1987:1:426) apresente o seguinte esquema:
Ao Instrumental Ao Comunicativa Ao Social Ao Estratgica Ao Estratgica Latente Engano inconsciente (comunicao sistematicamente distorcida) Ao Manifestamente Estratgica Engano consciente (manipulao)

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da intersubjetivamente. O telos que habita nas estruturas lingsticas fora aquele que age comunicativamente a uma mudana de perspectiva; esta se manifesta na necessidade de passar do enfoque objetivador daquele que age orientado pelo sucesso, isto , daquele que quer conseguir algo no mundo, para o enfoque performativo de um falante que deseja entender-se com uma segunda pessoa sobre algo (HABERMAS, 1990:130, grifos no original). Agora, ento, fica mais fcil compreender, ento, a nova proposta de racionalidade: enquanto para Weber, toda ao humana seria racional apenas se pudesse ser justificada luz da seleo dos melhores meios para a realizao de um fim (HABERMAS, 1987:1:361); para Habermas, alm dessa dimenso instrumental da racionalidade, h um nvel comunicativo voltado para o entendimento entre os atores sociais.54 Como toda ao social, que requer uma forma de interao lingstica, a racionalidade comunicativa estaria na base da sociedade, permitindo a interao entre os atores e, conseqentemente, sua integrao.
54 A ao comunicativa distingue-se da ao instrumental (compreendida como modalidade de ao tcnica que busca adequar racionalmente os meios para se alcanar um fim determinado) por ser uma interao lingisticamente mediada voltada para o entendimento. Como bem lembra Freitag (2002:240), a ao comunicativa tem como mrito a superao da filosofia da conscincia e, com isso, a transformao da subjetividade em favor de uma intersubjetividade. As interaes lingisticamente mediadas devem pressupor a existncia de um mundo da vida compartilhado, que atua como um pano de fundo de silncio no problematizado. Assim, as proposies dele retiradas so irrefletidas e conduzem os falantes a uma concordncia primeira vista. Contudo, pode acontecer que a pretenso de validade de uma dada proposio seja questionada em seu contedo de verdade da assertiva, na correo da norma apresentada ou na sinceridade do seu falante. O discurso , ento, a suspenso da pretenso de validade da proposio por meio de um procedimento fundamentado em argumentos racionais at que se chega a um consenso, restabelecendo o curso normal da ao comunicativa.

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Uma compreenso adequada da racionalidade comunicativa fornece outra conseqncia importante: a suplantao da racionalidade prtica tpica da filosofia da conscincia (mentalismo). Mais do que uma simples troca de etiquetas, a proposta habermasiana afirma que: a razo comunicativa distingue-se da razo prtica, porque no est restrita a um ator particular ou mesmo a um macrosujeito (Estado ou Sociedade). Ela possibilitada pelo medium da linguagem, que concatena interaes e estrutura as formas de vida, de modo que, ao buscar um entendimento, os usurios da linguagem ordinria devem pressupor, entre outras coisas, que os participantes buscam seus fins ilocucionrios sem reservas, que eles vinculam seu acordo ao reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade criticveis e que eles esto prontos a assumir as obrigaes resultantes de um consenso, relevantes para as interaes seguintes. O que, dessa forma, infiltra-se na base de validade do discurso tambm se comunica s formas de vida reproduzidas atravs da ao comunicativa. A racionalidade comunicativa, portanto, expressa-se em um complexo descentralizado de condies transcendentalmente configurativas, mas ela no uma faculdade subjetiva que diz aos atores o que devem fazer (HABERMAS, 1998:65-66); os indivduos que atuam comunicativamente comprometem-se com pressupostos pragmticos, assumindo certas idealizaes,55 de
55 Em primeiro lugar, (...) devem pressupor que esto atribuindo idntico significado aos proferimentos que utilizam, isto , devem pressupor a generalidade dos conceitos: presume-se que falantes e ouvintes podem entender as expresses gramaticais que utilizam de forma idntica (...). Em segundo lugar, eles devem pressupor que os destinatrios esto sendo responsveis, autnomos e sinceros uns com outros. Ou seja, devem pressupor que entre falante e ouvinte se estabelece uma relao de respeito e reconhecimento mtuo, caso contrrio se estaria desqualificando o outro como interlocutor (...). E em terceiro lugar, pressupor que falante e ouvinte vinculam os seus proferimentos a pretenses de validade que ultrapassam o contexto. Essas pretenses de validade so 1) verdade proposicional (...); 2) veracidade subjetiva (...); 3) correo normativa (...) (SALCEDO REPOLS, 2003:49-50). 227

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modo que sero os prprios atores sociais que, por meio da busca pelo entendimento comum, chegaro a um consenso sobre as normas de ao vlidas.56 A assuno dessas idealizaes como pressupostos contrafticos revela que a separao rgida de referncia platnica entre o que seja real e o que seja idealidade posta em cheque. Cattoni de Oliveira (2002:37) esclarece que Habermas refere-se, em substituio, a uma tenso
56 No sem razo que posturas ainda apegadas filosofia da conscincia como as teorias sobre a Instrumentalidade do Processo ou mesmo a Teoria da Proporcionalidade de Alexy podem ser consideradas como irracionais, uma vez que desconhecem a perspectiva comunicativa, de modo que ainda ficam presas a uma discusso instrumental (meio/fim) e reafirmam a ultrapassada f no mtodo como garantia de um processo de produo de um conhecimento objetivante. Na realidade, a proposta habermasiana mais profunda, ao assumir uma perspectiva comunicativa. Nessa, no o mtodo que garante a verdade/correo/veracidade da pretenso de validade, mas justamente o fato do argumento nela veiculado poder convencer os outros. Assim, no basta o convencimento do sujeito, mas a capacidade de transmisso e reproduo deste para os demais sujeitos participantes daquela interao. Aqui, por final, aparece uma distino que escapa normalmente aos processualistas em motivao e fundamentao da deciso. Enquanto no primeiro caso, h uma pretenso aceita como racional por um sujeito, no outro h um compartilhamento da mesma pelos demais participantes (sujeitos processuais). Por isso mesmo, no demais lembrar que a exigncia constitucional no (no apenas no plano semntico, mas sim pragmtico) de uma fundamentao em substituio a arcaica motivao inscrita nos Cdigos de Processo. Consequentemente, figuras, como o prudente arbtrio do magistrado, deixam de existir, bem como qualquer forma de discricionariedade no curso dos procedimentos judiciais, haja vista que todas as decises devero encontrar assentimento racional nos demais participantes daquela prtica. Ou seja, no momento em que o magistrado utiliza razes capazes de convencer os demais da correo de sua deciso, ele escapa do plano individual (motivao subjetividade) e adentra no plano social (fundamentao intersubjetividade); e no h como fazer tal ato sem lanar mo de normas (regras ou princpios) j estabelecidas como previamente vlidas (prima facie) no seio de uma determinada sociedade. Logo, ao invs de criar normas novas, ele apenas reconhece a existncia de normas previamente fixadas no apenas por um legislador poltico, mas presentes no pano de fundo de uma determinada sociedade e, por isso mesmo, legitimadas intersubjetivamente.

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entre realidade e idealidade: (...) a realidade j plena de idealidade, em razo dos prprios pressupostos lingsticos contrafactuais presentes em toda interao comunicativa (2002:37).57 Logo, atravs da reconstruo da noo de racionalidade que se encontra o fio condutor para pensar o problema da integrao da sociedade. Mas uma advertncia deve ser feita: pensar a sociedade atual pensar o problema da diferena, pensar o pluralismo; dessa forma, a ao social voltada para o entendimento adquire relevncia, buscando coordenar diversos planos de ao individuais. , diante desse quadro, que Habermas compreender a crescente importncia atribuda ao Direito: de maneira dplice, o Direito moderno capaz de limitar o campo de aes estratgicas por meio da imposio de sanes de modo que essas se adaptem ao padro de comportamento socialmente aceito, revelando a tenso entre coero factual e validade legitimadora e de organizar o sistema econmico e o sistema administrativo, equilibrando-os com a racionalidade comunicativa (HABERMAS, 1998:102) de forma a conferir legitimidade aos seus imperativos funcionais e a integr-los nos processos de manuteno da ordem social. Mas, para que o Direito cumpra essa funo, primeiro ele deve passar por um complexo processo de reconstruo. O direito moderno, atravs de um longo processo histrico, conseguiu desgarrar-se do antigo amlgama norma57 Por isso mesmo, a teoria habermasiana, como registra Cattoni de Oliveira (2002:36-37), no est presa (...) a um nico ponto de vista disciplinar, mas, pelo contrrio, permanece aberta a diferentes pontos de vista metodolgicos (participante x observador), a diferentes objetivos tericos (explicao interpretativa e anlise conceitual x descrio e explicao emprica), a diferentes papis sociais (do juiz, dos polticos, dos legisladores, dos clientes e dos cidados) e a diferentes atitudes pragmticas de pesquisa (hermenuticas, crticas, analticas, etc.), a fim de que uma abordagem normativa no perca o seu contato com a realidade, nem uma abordagem exclua qualquer aspecto normativo, mas permaneam em tenso. 229

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tivo existente nas sociedades pr-modernas, que estabelecia a sua estruturao interna na forma de um Direito Natural. Por isso mesmo, na Modernidade, o direito se positiva, encontrando na escrita a sua liberdade perante os demais sistemas e perdendo a necessria vinculao tica de outrora. no fato dele ser histrico, contingente e modificvel que se abre a possibilidade de crtica das normas jurdicas. O Direito se livra do elemento sagrado58 e, com isso, liga sua validade, necessariamente, ao fato de que os seus atingidos devem ser simultaneamente seus autores. E com isso, o Direito moderno acaba por aliviar os sujeitos do fardo da integrao social: os conflitos que trazem um alto grau de dissenso principalmente porque os envolvidos deixam de estar submetidos busca por um entendimento mtuo podem ser resolvidos a partir da prpria tenso entre facticidade (coero) e validade (aceitabilidade), garantindo uma resposta adequada e legtima; o mesmo, todavia, no pode ser constatado na posio decisionista assumida pela tradio positivista ou pelos instrumentalistas do processo, que viram as costas para as pretenses de legitimidade jurdica (HABERMAS, 1998:101). Resumindo a questo, temos que: O papel principal do Direito no que se refere integrao social se deve ao fato de que o risco do dissenso resta neutralizado agora no mais por uma autori58 O Direito, portanto, capaz de substituir o lugar das garantias metassociais que em sociedades tradicionais de tipo medieval eram derivadas de uma amlgama que estabilizava a tenso entre facticidade e validade das pretenses, na medida em que o sagrado no s significava uma autoridade, como tambm limitava o campo de problematizao (CHAMON JUNIOR, 2005:227). As prticas passadas ao longo de cada gerao seriam dotadas de uma natureza sagrada, imutvel, o que as imunizaria de crticas, de modo que sua observncia seria garantida pelo medo da sano; isso acabaria por fundir facticidade (coero/ameaa) e validade (fora vinculante).

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dade sacra ou por instituies fortes que mantinham fora do criticvel determinados contedos axiolgicos e deontolgicos. O posto de centralidade do Direito se deve a uma limitao na medida em que a validade das normas no pode ser questionada quando de uma pretenso individual orientada ao xito. O Direito legtimo coercitivo e esta coercibilidade possvel reflete a aceitabilidade racional e no-questionabilidade da validade desse fato ciso entre facticidade e validade. Do contrrio, o risco de dissenso estaria absurdamente largado, o que colocaria em risco a prpria solidariedade social garantida, em ltima instncia, pela ao comunicativa que, assim, fica aliviada de buscar solues orientadas ao entendimento (CHAMON JUNIOR, 2005:236). Com o j mencionado processo de desencantamento, o Direito moderno se configura como parte de um sistema de normas positivas e obrigatrias; todavia, essa positividade vem associada a uma pretenso de legitimidade, de modo que normas expressam uma expectativa no sentido de preservar eqitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito (HABERMAS, 2002:286; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174). Segundo Habermas (2002:286), o processo legislativo deve ser suficiente para atender a essa exigncia. H uma relao entre o carter coercitivo e a modificabilidade do Direito positivo, por um lado, e o processo de positivao ou de estabelecimento desse Direito capaz de gerar legitimidade, por outro isto , uma relao entre Estado de Direito e democracia; contudo essa relao no meramente fruto de uma histrica causal, mas uma relao conceitual que est alicerada nas pressuposies da prxis jurdica cotidiana.
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Isso porque na prpria validade jurdica a facticidade da imposio do Direito por via estatal entrelaa-se com a fora legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por fundamentar a liberdade. Em outros termos, isso se revela no modo ambguo com que o prprio Direito se enderea aos seus destinatrios e deles espera obedincia: eles podem agir estrategicamente em face das conseqncias previsveis de uma possvel violao das normas ou podem cumprir as normas por respeito aos resultados da formulao comum da vontade que exige legitimidade para si. O conceito kantiano de legalidade j expressava, segundo Habermas, esse duplo sentido da validade jurdica: As normas jurdicas so a um s tempo leis coercitivas e leis de liberdade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:175). A validade de uma norma jurdica pode ser considerada, portanto, como equivalente da explicao para o fato de o Estado garantir simultaneamente a efetiva imposio jurdica e a institucionalizao legtima do Direito.59 Da decorre a pergunta: como se deve fundamentar a legitimidade de normas que podem, a qualquer momento, ser alteradas pelo legislador?60 Enquanto era possvel recorrer a um Direito Natural quer de cunho religioso, quer metafsico podamos tentar conter o turbilho da temporalidade que o
59 (...) ou seja, garantir de um lado a legalidade do procedimento no sentido de uma observncia mdia das normas que em caso de necessidade pode ser at mesmo impingida atravs de sanes, e, de outro lado, a legitimidade das regras em si, da qual se espera que possibilite a todo momento um cumprimento das normas por respeito lei (HABERMAS, 2002:287). Habermas (2002:287) lembra que mesmo as normas constitucionais, as quais deveriam ter uma maior permanncia sendo algumas, em tese, imodificveis, como o caso das chamadas clusulas ptreas esto sujeitas alterao, at em caso extremo de mudana de regime ou alterao da Constituio.

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Direito positivo atraa para si; mas, aliado crescente dessacralizao das imagens de mundo e desintegrao de eticidades ou formas de vida tradicionais com o processo de modernizao social e cultural, o Direito moderno, dotado de um carter formal, exime-se da ingerncia direta advinda de uma conscincia moral remanescente (HABERMAS, 2002:288; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Destaca-se, ento, tornando-se fundamental a idia de direitos subjetivos, que esto ligados a um conceito de liberdade de ao conforme o direito; desse modo, garantem aos sujeitos um espao de ao de acordo com sua prpria preferncia (HABERMAS, 2002:288; 1999:330), bem como de acordo com a mxima de que tudo o que no est proibido est permitido (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Todavia, aqui no h uma continuidade com a tradio privatstica do sculo XIX, desligando-os de uma subordinao Moral. Com a Modernidade, ocorre uma separao funcional entre Direito e Moral que pode ser explicada por um prisma sociolgico, no mais pela perspectiva de subordinao do primeiro segunda. Agora, afirma-se uma relao de complementariedade. Tanto o Direito quanto a Moral ainda buscam, sob ngulos diferenciados, respostas para as mesmas questes: (1) como possvel ordenar legitimamente relaes interpessoais e coordenar entre si aes servindo-se de normas justificadas?; e (2) como possvel solucionar consensualmente conflitos de ao na base de regras e princpios normativos reconhecidos intersubjetivamente? Todavia, uma Moral ps-tradicional representa apenas uma forma de saber cultural, enquanto o Direito apresentase tambm no nvel institucional isto , alm de um sistema de smbolos, o Direito tambm um sistema de ao. Ao passo que na Moral, encontra-se uma simetria entre direitos e deveres; no Direito, as obrigaes resultam somente da restrio de liberdades subjetivas. Essa atribuio de privi233

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lgio aos direitos em face dos deveres pode ser explicada atravs dos conceitos de sujeitos de direto e de comunidade jurdica: uma comunidade jurdica, situada no tempo e no espao, protege a integridade de seus integrantes exatamente na medida em que esses assumem o status de titulares de direitos subjetivos (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Em contrapartida, o universo moral no apresenta limites espao-temporais, estendendo-se a todas as pessoas em sua complexidade biogrfica, plenamente individualizadas. Por isso mesmo, as matrias jurdicas so, ao mesmo tempo, mais restritivas do que as questes morais e mais amplas, uma vez que o Direito, como meio de organizao, no se refere exclusivamente regulao de conflitos interpessoais, mas tambm ao cumprimento de programas polticos e demarcaes polticas de objetivos. Logo, as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas questes morais em sentido estrito, mas tambm questes pragmticas e ticas, como o estabelecimento de acordos entre interesses conflitantes (HABERMAS, 2002:289). Isso faz com que a praxis legislativa dependa no s de discusses morais, mas de uma rede ramificada de discursos abertos a razes de outras ordens, bem como a negociaes. Uma vez que o Direito positivamente vlido pode tirar das pessoas o nus causado pelas grandes exigncias (cognitivas, motivacionais e organizacionais) impostas por uma Moral ajustada segundo a conscincia subjetiva; ele capaz de compensar as fraquezas de uma moral exigente. Isso no libera os participantes de uma prtica legislativa ou jurisdicional da preocupao de que o Direito permanea em consonncia com a Moral (HABERMAS, 2002:289; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:177); todavia as regulamentaes jurdicas so complexas demais para serem legitimadas por princpios morais. Habermas (2002:189) coloca ento uma questo importante: (...) se o direito positivo
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no pode obter sua legitimidade de um direito moral superior, de onde ele poder obt-la? A Moral, tanto quanto o Direito, deve defender a autonomia de todos os envolvidos e atingidos por suas normas; essas devem ser analisadas pelo prisma do princpio do discurso (D) so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais61 que neutro em relao ao Direito e Moral, uma vez que sua referncia se assenta em toda e qualquer norma de ao, sem qualquer especificao (LEITE ARAJO, 2003:167). No caso da Moral, o Princpio (D) se especifica em um princpio (U) que se refere a normas de ao que exigem, para serem justificadas, a considerao simtrica de todos os interesses;62 , portanto, regulador dos argumentos uma regra de argumentao (SALCEDO REPOLS,

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En esta formulacin se contienen conceptos que necesitan de explicacin. El predicado vlido se refiere a normas de accin y a los correspondientes enunciados normativos generales o universales; expresa un sentido inespecfico de validez normativa, que es todava indiferente frente a la distincin entre moralidad y legitimidad. Por normas de accin entiendo las expectativas de comportamiento generalizadas en la dimensin temporal, en la social y en la de contenido. Afectado llamo a cualquiera a quien puedan concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pueda dar lugar una prctica general regulada por normas. Y por discurso racional entiendo toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicacin que dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes ilocucionrios posibiliten el libre procesamiento de temas y contribuciones, de informaciones y razones. Indirectamente esa expresin se refiere tambin a las negociaciones, en la medida en que stas vengan reguladas tambin por procedimientos discursivamente fundados (HABERMAS, 1998:172-173, grifo no original). Segundo Habermas (1989:147, grifos no original): Toda norma vlida tem que preencher a condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observncia universal, para a satisfao dos interesses de todo indivduo possam ser aceitas sem coao por todos os concernidos. 235

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2003:99) que pergunta sobre a possibilidade de universalizao de um determinado interesse, de modo que sua pretenso possa ser passvel de aceitao e reconhecimento pelos seus afetados em qualquer tempo e contexto espacial.63 Diferentemente, o princpio discursivo democrtico (De), especificao de (U) para o Direito, visa a explicar o sentido performativo da prtica da autodeterminao dos membros de uma comunidade jurdica estabelecida livremente que reconhece seus membros como parceiros livres e iguais (HABERMAS, 1998:175). Seu objetivo, ento, a institucionalizao de um procedimento legislativo legtimo, produzido discursivamente com a potencial participao de todos [os afetados] (BAHIA, 2003:235). Deve ser destacado que o princpio democrtico no busca um contedo a priori s questes quando as mesmas so propostas, mas apenas diz como podem a formao da opinio e da vontade serem institucionalizados por um sistema de direitos que assegura participao no processo legislativo em condies de igualdade (BAHIA, 2003:236). Assim, aceita o risco de que qualquer tema ou contribuio, informao ou razo, sejam ventilados no espao pblico (HABERMAS, 1998:646).64 Essa formao da vonta63 Isso quer dizer que as nicas regras que decidem em um discurso moral so aquelas que justificam os interesses incorporados nas normas como universalizveis. Ao regular quais razes podem ser aduzidas para justificar os interesses incorporados nas normas, o princpio U opera no plano da constituio interna do jogo argumentativo. nesse sentido que se pode afirmar, novamente, que ele uma regra de argumentao (SALCEDO REPOLS, 2003:99). Manifiestamente, la nica fuente metafsica de legitimidad la constituye el procedimiento democrtico de produccin del derecho. Pero, qu es lo que confiere a este procedimiento su fuerza legitimadora? A ello la teora del discurso da una respuesta bien simple, que a primera vista resulta bien improbable: el procedimiento democrtico posibilita el libre florar de temas y contribuciones, de informaciones y razones, asegura a le formacin polticos de la voluntad su carcter discursivo fundado con ella la sospecha falibilista de que los resultados obtenidos conforme al procedimiento sean ms o menos racionales (HABERMAS, 1998:646).

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de dependente de pressupostos comunicativos que asseguram aos melhores argumentos a prevalncia. Assim, enquanto o princpio moral est correlacionado ao procedimento de validao de normas e discursos morais, o princpio democrtico mostra-se mais amplo, aberto a outros tipos de razes. Com o processo de modernizao, emerge a questo do pluralismo ideolgico na sociedade; a religio e o ethos nela enraizado se decompem como fundamento pblico de validade de uma moral que pode ser compartilhada por todos. As regras morais passam a designar o que obrigatrio para todos e, por conseguinte, universalizvel; ao passo que os pontos de vista ticos esto ligados a orientaes axiolgicas (de valor) pertencentes a pessoas ou grupos. Questes ticas esto relacionadas ao ponto de vista da primeira pessoa do plural (ns), de modo que se vinculam ao que os membros de uma determinada comunidade entendem como critrios (ou valores) que devem orientar suas vidas, isto , o que pode ser considerado como o melhor para ns (HABERMAS, 2002:38) questes acerca das concepes de vida boa ou, pelo menos, de uma vida que no seja mal sucedida. Nesse sentido, as questes ticas no demandam um descentramento do sujeito, que permanece ligado ao telos de uma vida comum da sociedade (HABERMAS, 2000b:106). Por isso mesmo, questes que demandam uma busca sobre o que seja do interesse de todos apontam para mais alm do que seja melhor para ns (tica). Aqui, Habermas lembra as afirmaes de Rawls e de Dworkin acerca da diferena entre o justo (moral) e o bom (tico) e da supremacia do primeiro sobre o segundo (HABERMAS, 2002:41). O bom aquilo almejado por um grupo de pessoas, a partir de um valor compartilhado; a noo de justo, bem como a de direitos, por outro lado, traz uma compreenso normativa da questo.
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Nesta linha de raciocnio, normas e valores apresentam diferenas que no podem ser desconsideradas:65 (1) normas obrigam seus destinatrios por igual e no apresentam excees, enquanto valores exprimem concepes que so tidas como almejveis e, por essa razo, podem ser compreendidas luz de uma ordem de preferncia; (2) normas, portanto, somente podem ser obedecidas cumprindo sua funo de estabilizar expectativas de comportamentos generalizados a partir de uma aplicao universalmente integral e binria, isto , algo vlido ou no vlido, sem uma terceira opo; ao passo que valores, representando uma ao direcionada, podem ser realizados
65 A primeira distino entre princpios [normas] e valores, prope Habermas, o carter deontolgico daqueles e axiolgicos, ou teleolgicos, destes. As normas vlidas correspondem a expectativas generalizadas no seio da sociedade, enquanto os valores expressam to-somente a preferncia por certos bens em determinado grupo ou entre certas experincias de vida compartilhadas e que no poderiam, portanto, ser estendidos aos demais por se tratarem de preferncias ticas. Os valores, aqui, so aplicados com vistas a determinados fins, de acordo com os fins desde determinado nmero de pessoas. A noo de bem uma viso parcial, constituindo-se, segundo Habermas, em bom para ns, ou para mim, mas no necessariamente vlido perante um sistema coerente de normas, como exige um discurso jurdico de aplicao. O bom para determinado grupo se liga a questes que dizem respeito ao uso da razo prtica sob o seu ponto de vista tico e referente, portanto, a concepes de vida boa. Se pretendermos os princpios de acordo com uma leitura axiolgica ou teleolgica, no mais seria possvel manter aquela diferena que Dworkin plantar entre diretrizes polticas argumentos polticos e argumentos de princpio. Percebe-se, ento, que este autor difere, e muito, da noo alexyana, pelo fato de adotar e entender os princpios sob uma tica deontolgica (CHAMON JUNIOR, 2004:110, grifos no original). Complementa, ainda, o mesmo autor: outra questo entre valores e princpios diz respeito j referida diferena entre o cdigo dos valores, que gradual, e o cdigo do Direito, que binrio. Se h possibilidade de preferir um princpio a outro, porque ele mais atrativo que o contrrio. Percebe-se, ento, uma noo de graduao, e no de sim e no como acontece no caso de adequabilidade normativa. Numa perspectiva deontolgica h uma pretenso binria de validade (CHAMON JUNIOR, 2004:110, grifos no original).

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de maneira gradual, a partir do quadro de preferncias daquela comunidade. Dito de outra forma, normas, segundo Habermas (1998:328, 2004:291), so justificadas a partir de uma pretenso de correo (referncia ao justo), devendo poder contar com a aceitao racional daqueles que sero seus afetados (1998:172). Dessa forma, diante de uma pretenso normativa, os atores sociais podem tomar dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretenses de validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja discordncia, problematizando-os. Instala-se, assim, a possibilidade de avaliao atravs de uma ao comunicativa. De maneira diferente, os valores apontam para uma concepo tica ligada ao que seja o bem que no apresenta esse potencial de universalizao contido nos discursos sobre a correo das normas, uma vez que se encontra enraizada sob valores pr-reflexivos, isto , concepes culturais partilhadas intersubjetivamente por uma determinada forma de vida concreta. Portanto, a noo de bem se liga idia de um ns, uma comunidade determinada assentada sob uma mesma concepo de vida boa. Desse modo, as referncias para as aes oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas como respostas a fins especficos (carter instrumental) julgados a partir das preferncias comuns de seus membros, perdendo-se de vista a ao comunicativa em favor de uma ao instrumental; e (3) diferentes normas pretendem manter sua validade para o mesmo conjunto de destinatrios, no podendo contradizer-se mutuamente, sob pena de deixarem de representar referenciais para a ao humana; logo devem constituir um sistema. A questo sobre qual norma adequadamente aplicvel a um determinado caso, todavia, constitui uma pergunta diferente da indagao sobre sua validade, devido a isso, como ser visto no prximo tpico, discursos de justificao diferem-se da lgica dos discursos de apli239

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cao. Contrariamente, os valores naturalmente concorrem entre si pela primazia, por isso so passveis de flexibilizaes a partir de critrios utilitrios. Por isso mesmo, a partir desses pressupostos tericos que podemos fazer a crtica, no s teoria de Alexy bem como a Marinoni e outros seguidores , como a toda a tradio da jurisprudncia de valores, que ao equiparar normas (princpios) com valores, perde de vista a natureza deontolgica das primeiras e acaba por desnaturar a racionalidade comunicativa, substituindo-a por uma racionalidade instrumental (clculo utilitarista, vide mtodos da proporcionalidade) e com isso, caindo numa perspectiva irracionalista, carente de legitimidade. Mais uma vez, devemos lembrar com Dworkin que ao magistrado no aberta a possibilidade de decidir conforme valores. Logo, impensvel atravs de uma perspectiva democrtica tomlo, como faz Dinamarco e Marinoni, como o portador e o salvador taumaturgo da axiologia de uma dada sociedade, ainda mais quando esta atividade de proteo se d de maneira solipsista e vinculada a uma nica conscincia individual. O espao procedimental (e, principalmente, o processual, quando presente o contraditrio) no autoriza decises utilitaristas e muito menos unilaterais, que excluem a possibilidade de participao em simtrica paridade dos destinatrios do provimento. O Direito moderno, no mais subordinado moral mas sim, funcionando de maneira complementar passa a organizar-se a partir de um cdigo prprio,66 partindo de
66 Chamon Junior (2005:254) destaca que as discusses envolvendo o cdigo do Direito ainda demandam um maior aprofundamento, o que foge ao escopo da presente pesquisa. Mas em sntese, vm representar o seguinte problema: trata-se de uma recepo da Teoria dos Sistemas de Luhmann, aps muitos anos de debates? Segundo a posio do tradutor espanhol, Jimnez Redondo, em nota de rodap (HABERMAS, 1998:175). Em Luhmann, o cdigo do Direito definido conforme o par Recht/Unrecht, traduzido por Chamon Junior (2005:154) como licitude/ili

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dois elementos restantes da dissoluo da amlgama prmoderna: soberania popular relacionada com a noo de autonomia pblica e direitos humanos ligados noo de autonomia privada. Desse modo, tanto uma quanto a outra representam uma mediao pelo Direito no tocante autodeterminao moral (direitos humanos) e autodeterminao tica (soberania popular), de modo a falar-se em uma co-originariedade.67 Assim, Habermas pretende superar a disputa entre liberais e republicanos acerca de qual das duas deveria ter prevalncia. Segundo Cattoni de Oliveira (2000:54), a tradio republicana remete-se a Aristteles, desenvolvendo-se pela Filosofia romana republicana e pelo Humanismo Cvico do pensamento poltico italiano do Renascimento, vindo a ser

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citude. Todavia, no captulo 4 da obra Facticidade e Validade, o original alemo afirma que tribunais decidem was recht und was unrecht ist, de modo a ficar visvel a utilizao de termos diferentes. Mesmo assim, Jimnez Redondo procede compreenso de que se trataria de um cdigo binrio e utiliza em sua traduo a distino entre justo jurdico/injusto jurdico, notadamente entre aspas reconhecendo a dificuldade de traduo dos termos. Na verso norte-americana, Rehg compreende a questo luz do par legal/illegal. A questo, todavia, que parece ter mera implicao secundria adquire primeira ordem quando se lembra que Habermas supera a compreenso do Direito como um caso especial da Moral (CHAMON JUNIOR, 2005:255): se Direito e Moral so co-originrios e complementares, no pode haver interferncia da Moral sobre o Direito, de modo que este deve desenvolver seu cdigo prprio. Assim, a traduo espanhola cai em impropriedade ao se referir a um justojurdico/injusto jurdico, pois o argumento sobre a justia objeto da argumentao moral, correndo o risco de apagar a diferenciao que tenta afirmar. Todavia, no possvel concluir que verso para o ingls tenha tido maior sorte, pois se mostra falha ao traduzir por legal/ilegal (jurdico/antijurdico), pelo fato de que Recht/Unrecht, como substantivos que so, se referem, definitivamente, como valor positivo e negativo ao cdigo, licitude/ilicitude (CHAMON JUNIOR, 2005:256, grifo no original). A relao interna entre soberania popular e direitos humanos est no modo como alcanada a formao da opinio e da vontade pblica: nem a autonomia pblica deve se subordinar a pretensos direitos racionalmente universais (como em Kant), nem os direitos humanos ficam merc de uma vontade geral tica (como em Rousseau) (BAHIA, 2003:238). 241

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recepcionada por Harrington influenciando os debates da Conveno de Filadlfia e por Rousseau lanando luzes sobre o movimento da Revoluo Francesa (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:54-55). Contemporaneamente, assumemse como republicanos diversos pensadores, como: Taylor, Walzer, Sandel, McIntyre, Perry e Michelman. Aqui, podemos inclusive incluir como herdeiros os instrumentalistas e, assumidamente, Dinamarco e Marinoni. J na tradio liberal, encontramos pensadores a partir do movimento iluminista, como Locke, Kant, Siyes, Paine, Constant e Stuart Mill. Contemporaneamente, a tradio disseminada a partir de diferentes leituras feitas pelas obras de Berlin, Rawls, Nozick e Dworkin sendo Rawls o seu maior expoente. Em comum a ambas, temos a defesa da liberdade e da igualdade dos cidados, da existncia de uma Constituio, de um regime democrtico e da constitucionalizao dos direitos fundamentais o que, todavia, no significa que esses pontos recebem a mesma interpretao.68 Para
68 Uma advertncia deve ser feita: escapa do escopo da presente pesquisa apresentar um aprofundamento das tradies republicanas e liberais, por isso mesmo, a mesma tem de se limitar a apresentar um esquema aproximado ciente de que, com isso, assumem-se os riscos de olvidar as prprias divergncias internas que se apresentam em cada tradio e que acabam ficando apagados em tal forma de reconstruo. Fato que, devido complexidade e extenso do tema, uma reconstruo dos pontos comuns e divergentes interna e externamente a cada tradio, por si s, j constituiria um objeto de pesquisa parte. Recomenda-se, para uma leitura inicial, os captulos respectivos nas obras: (1) CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000; (2) GALUPPO, Marcelo. Comunitarismo e Liberalismo na fundamentao do Estado e o problema da tolerncia. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; (3) SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; (4) HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo: George Speiber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002; (5) HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado

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os republicanos, a Constituio tomada como uma ordem concreta de valores, que materializa uma identidade tico-cultural de uma sociedade poltica que tem a pretenso de ser, na medida do possvel, homognea (HABERMAS, 2002:270); por sua vez, a Democracia compreendida como forma poltica de plena realizao dessa identidade coletiva, de sua felicidade pblica e de seu bem-estar coletivo. A nfase dada para as chamadas liberdades positivas,69 visando a assegurar a participao poltica autnoma. Para os liberais, o processo democrtico tem uma tarefa bsica: programar o Estado segundo o interesse da sociedade a partir de um sistema de negociaes estruturado ao modo do Mercado entre pessoas privadas (HABERMAS, 2002:270). A Democracia , ento, compreendida de maneira reduzida, como um processo de eleio regido conforme o mecanismo formal da regra da maioria que confere legitimidade s decises (GALUPPO, 2004:344). Direitos fundamentais, por sua vez, transformam-se em garantias de proteo da esfera privada contra intervenes estatais, de modo a possibilitar que cada indivduo possa participar no cenrio poltico
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998; (6) BUNNIN, Nicholas. TSUIJAMES, E.P Compndio de Filosofia. Trad. Luiz Paulo Rouanet. So Paulo: . Loyola, 2002; (7) SELLERS, Mortimer. Republicans, Liberalism, and the Law. Kentucky Law Journal. v. 86. n. 1. 1997/1998; e (8) BERTEN, Andr; SILVEIRA, Pablo da; POURTOIS, Hrv (orgs.). Libraux et communauteiriens. Paris: PUF, 1997. Segundo o modelo republicano, a cidadania no apenas determinada pelo modelo das liberdades negativas que podem ser reivindicadas pelos cidados enquanto sujeitos de direito privado. Os direitos polticos so, antes de tudo, liberdades positivas, pois garantem no a liberdade de coero externa, mas a possibilidade de participao poltica comum pela qual os cidados, na construo de uma identidade tico-poltica comum, reconhecem-se como co-associados livres e iguais (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:64, grifo no original). 243

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defendendo seus prprios interesses (HABERMAS, 2005:1; 2002:271).70 Contudo, como j adiantado, a opo habermasiana no a de endossar nem uma nem outra tradio, mas apresentar uma (re)construo da relao entre soberania popular e direitos humanos, superando as tradies anteriores, uma vez que leva em conta a identificao de uma relao interna entre ambos os conceitos, constitutiva do que chamar de sistema de direitos: o conjunto de direitos (fundamentais) que os membros de uma comunidade atribuem-se reciprocamente quando decidem regular legitimamente sua convivncia atravs do Direito Positivo (HABERMAS, 2003:162; 2002:229). E, para tanto, a modernidade aponta que a fundao desse sistema deve dar-se atravs de um importante meio institucional a Constituio. O sistema de direitos responsvel por garantir aos indivduos determinadas liberdades subjetivas de ao a partir das quais podem agir em conformidade com seus prprios interesses autonomia privada71 liberando
70 O status de cidado, para o liberalismo, fundamentalmente determinado por direitos negativos perante o Estado e em face dos outros cidados. Como titulares desses direitos, eles gozam da proteo estatal medida que buscam realizar seus interesses privados nos limites estabelecidos pela lei, e isso inclui a proteo contra intervenes estatais. Direitos polticos como o direito ao voto ou liberdade de expresso no tm apenas a mesma estrutura, mas tambm um significado semelhante enquanto direitos civis que fornecem um espao no qual questes pragmticas, atravs de um agir estratgico funcionalmente regulado, tornam-se livres de coero externa, fundando um processo poltico moldado no funcionamento do mercado (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:63, grifos no original). De ah que la autonoma privada del sujeto jurdico pueda entenderse esencialmente como la libertad negativa de abandonar la zona pblica de obligaciones ilocucionarias recprocas y retraerse a una posicin de observacin mutua y de mutuo ejercicio de influencias empricas. La autonoma privada llega hasta all donde el sujeto jurdico tiene que empezar a dar cuenta y razn, hasta all donde tiene que dar razones pblicamente aceptas de sus planes de accin. Las libertades subjetivas de accin autorizan a apearse de la accin comunicativa y a negarse a contraer obligaciones ilocucionarias. Fundan una privacidad que libera

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esses indivduos da presso inerente ao comunicativa (HABERMAS, 1998:186). Assim, Direito no nem pode ser capaz de obrigar os indivduos a permanecer o tempo todo na esfera pblica, devendo abrir a eles a possibilidade de escolha do uso de sua liberdade comunicativa.72 Em contrapartida, o princpio discursivo democrtico compreende a autonomia pblica a partir da tica da garantia de legitimidade do procedimento legislativo atravs de iguais direitos de comunicao e de participao (HABERMAS, 2002:290); trata-se do fato de que os sujeitos de direito tm de se reconhecer como autores das normas s quais se submetem. Tal constatao acaba em uma afirmao mais radical: ambas as autonomias so complementares e eqiprimordiais, de modo que se torna absurdo a tentativa de afirmao de uma relao hierrquica entre ambas. Com isso, esquemas arcaicos de compreenso por exemplo, ainda levado a cabo por um Direito Administrativo que compreende o interesse pblico como superior ao interesse privado caem por terra em uma leitura procedimental. Um condio de existncia e permanncia do outro. O sistema de direito, ento, consciente da co-originalidade das autonomias pblico/privada, apresenta-se como um instrumental que permitir aos cidados criar uma ordem jurdica assentada sob um conjunto de direitos fundamentais, divididos nas seguintes categorias:

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de la carga aneja a una libertad comunicativa recprocamente reconocida y mutuamente supuesta y exigida (HABERMAS, 1998:186). Bahia (2003:239) lembra que, por isso, a liberdade comunicativa deve ser compreendida como a possibilidade dos indivduos tomarem posio frente a uma pretenso de validade levantada por outrem, destinada ao entendimento intersubjetivo. Essa liberdade pressupe uma atitude performativa (obrigao ilocucionria) dos participantes, que querem se entender sobre algo e pressupem uma tomada de posio do outro. 245

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(i) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do direito, que prev a maior medida possvel de liberdades subjetivas de ao para cada um. (ii) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do status de membro de uma associao livre de parceiros do direito. (iii) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do igual direito de proteo individual, portanto da reclamabilidade de direitos subjetivos (HABERMAS, 2003:169, grifo no original). Essas trs categorias decorrem de um resultado direto da aplicao do princpio do discurso ao meio do Direito; esto associadas s condies de socializao horizontal produzidas pelo Direito. Assim, no podem ser compreendidas como os clssicos direitos liberais de defesa, uma vez que regulam apenas relaes entre co-cidados livremente associados, anteriormente a qualquer organizao estatal. A funo bsica, ento, desses direitos a garantia da autonomia privada dos sujeitos de direito, mas apenas medida que se reconhecem mutuamente como destinatrios das leis, levantando um status que lhes possibilita a pretenso de obter direitos e de faz-los valer reciprocamente (HABERMAS, 1998:188). Somente no passo seguinte, que esses sujeitos de direito assumem o papel de autores de sua ordem jurdica. Uma vez que pretendem fundar uma associao de cidados que se do a si mesmos suas leis, eles tomam conscincia de que necessitam de uma quarta categoria de direitos que lhes permita reconheceremse mutuamente, no somente como autores desses diretos, mas tambm como autores do direito em
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geral. Se quiserem continuar mantendo um aspecto importante de sua prtica atual, a autonomia, eles tm que se autotransformar, pelo caminho da introduo de direitos fundamentais polticos, em legisladores polticos. Sem as primeiras trs categorias de direitos fundamentais, no poderia existir nada parecido com o direito, porm, sem uma configurao poltica dessas categorias, o direito no poderia adquirir contedos concretos (HABERMAS, 2003:169). Nessa quarta categoria, encontram-se os (iv) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do direito para uma participao, em igualdade de condies, na legislao poltica (HABERMAS, 2003:169). Assim, para que os membros de uma dada comunidade possam atribuir reciprocamente direitos subjetivos de maneira legtima, necessitam da institucionalizao de procedimentos de produo desse Direito, que pressupe o reconhecimento mtuo como pessoas livres e iguais. Resta, todavia, mais um categoria de direitos, que so: (v) Direitos fundamentais (...) ao provimento do bem-estar e da segurana sociais, proteo contra riscos sociais e tecnolgicos, bem como ao provimento de condies ecologicamente no danificadas de vida e, quando necessrio, sob as condies prevalecentes, o direito de igual oportunidade de exerccio dos outros direitos elencados (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:72). Esse sistema de direitos ainda necessita de um meio de institucionalizao: o Estado de Direito, que possui, desde seu surgimento, o propsito de garantir institucionalmente co-originalidade das autonomias pblica e pri247

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vada, buscando para tanto a legitimidade de suas decises no Direito (HABERMAS, 1998:199).73 No prisma dos procedimentos judiciais que representam o objeto principal de nossa pesquisa estes visam proteo, deciso e estruturao dos espaos argumentativos (sem, contudo, interferir no fluxo dessas argumentaes). Lembra Habermas (1998:266) que a tenso entre facticidade e validade se manifesta no fato de que as decises devem levar em conta, simultaneamente, a tenso entre segurana jurdica (agora entendida como positividade do Direito e no mais previsibilidade de deciso judicial, como queria a leitura positivista) e pretenso de decises corretas (legitimidade). O Direito vigente, portanto, capaz de garantir a imposio coercitiva de expectativas de comportamento. Por isso mesmo, as decises judiciais devem estar consistentes com esse direito, formado a partir de uma cadeia de decises passadas tanto de processos legislativos quanto judiciais, bem como de tradies articuladas (HABERMAS, 1998:267). Desse modo, a deciso no pode estar
73 Con el sistema de los derechos nos hemos asegurado de las presuposiciones de las que los miembros de una comunidad jurdica moderna tiene que partir si es que han de poder tener por legtimo su orden jurdico sin que a tal fin puedan buscar arrimo en razones de tipo religioso o metafsico. Pero una cosa es la legitimidad de los derechos y la legitimacin de los procesos de produccin del derecho, y otra muy distinta la legitimidad de un orden de dominacin y la legitimacin del ejercicio de la dominacin poltica. Los derechos fundamentales que hemos reconstruido en una especie de experimento mental son constitutivos de toda asociacin que pueda entenderse como una comunidad jurdica de miembros libres e iguales; en estos derechos se refleja in statu nascendi, por as decir, la sociacin horizontal de los ciudadanos. Pero ese acto autorreferencial de institucionalizacin jurdica de la autonoma ciudadana queda incompleto en aspectos esenciales; no puede estabilizarse a s mismo. El instante del mutuo reconocimiento de derechos se queda en un suceso metafrico; puede quiz ser recordado y ritualizado, pero no puede ni consolidarse ni perpetuase sin organizar, o sin recurrir funcionalmente a un poder estatal (HABERMAS, 1998:199).

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limitada ao passado como uma mera repetio deste; uma pretenso de aceitabilidade racional (correo) esperada. O problema, ento, gira em torno da possibilidade de conciliar a facticidade do Direito isto , estabilizao de expectativas de comportamentos, at por uma via coercitiva com uma validade ou seja, uma autonomia pblica que reclama a legitimidade do processo de formao de normas. Logo, a questo da legitimidade do Direito no se resume ao factum de uma deciso judicial; ainda necessrio que esta seja consistente de dois aspectos: por meio de uma justificao interna deve encontrar motivaes no Direito positivo; e por meio de uma justificao externa aceitvel racionalmente, explicitando uma fundamentao jurdica (HABERMAS, 1998:267; BAHIA, 2003:250). Contribuies podem ser encontradas no pensamento de Gadamer e Dworkin, j reconstrudos em um momento anterior apresentao da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Jrgen Habermas. Todavia, nas pesquisas de Klaus Gnther que, ao mesmo tempo em que partem dos estudos habermasianos, trazem contribuies, lanando novas luzes sobre velhas questes que Habermas (1998:62), reconhecidamente, encontra seu interlocutor jurdico. Logo, na separao feita por Gnther entre discursos de justificao e discursos de aplicao, seja do Direito, seja da Moral, que questes de validade de uma norma passam a ser dissociadas de questes referentes aplicao adequada da mesma.

4.5. A contribuio da teoria de Klaus Gnther para uma reconstruo da funo jurisdicional
Klaus Gnther (1993:11), no captulo de abertura de sua obra principal, Der Sinn fr Angemessenheit, esclarece que questes referentes validade de uma norma devem
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ser separadas das questes referentes sua aplicao adequada.74 Por isso mesmo, reconstri e apresenta, por meio de uma separao lgico-argumentativa, uma distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao. No primeiro, tratar-se-ia de perquirir sobre a validade das normas que seriam, posteriormente, aplicveis prima facie, utilizando-se, para tanto, de um teste de universalizao a partir do princpio do discurso. No segundo, pretenderse-ia considerar aquelas normas vlidas e, ento, diante de um caso concreto especifico, busca encontrar a norma que seja adequada. O pressuposto aqui semelhante ao de Dworkin, a unicidade do caso concreto: cada caso nico, assim como cada evento reconstrudo no interior de cada processo singular. Segundo Gnther (1992), se um olhar atravs da histria da Filosofia for lanado, poder ser percebido que, desde muito, se busca um princpio de universalizao, capaz de explicar de maneira suficiente uma troca de papis entre o agente e a pessoa envolvida na ao buscada. Uma proposta foi a regra de ouro, a qual exige que no curso do julgamento sobre a ao, o agente se coloque no lugar daqueles que podero ser atingidos. Outras verses levantam exigncias de imparcialidade, de modo que o agente no se deixe dominar por seus prprios interesses,

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The following section is concerned with the justifications of the thesis that, in moral action, questions of norm validity must be separated from questions of application. () it may be sufficient to point out that two distinct activities are involved: on the one hand, justifying a norm by showing that there are reasons, of whatever kind, to accept it, and, the other, relating a norm to a situation by inquiring whether and how it fits the situation, whether there are not other norms which ought to be preferred in this situation, or whether the proposed norm would not have to be changed in view of the situation (GNTHER, 1993:11). WIGGINS, David. Universalizability, impartiality, truth. In: WIGGINS, David. Needs, Values, Truth: essays in the philosophy of value. Oxford: Oxford University Press, 1987.

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podendo defender publicamente suas aes luz de razes guiadas por uma lei universal. Contudo, na compreenso de Wiggins,75 lembra Gnther, a simples mudana no basta para garantir a justeza moral de uma ao; sua proposta, ento, concebe o princpio de universalizao a partir de uma anlise conjunta de trs posies: do agente, do afetado e do espectador. Essa mesma idia isto , a busca por critrios que afirmam a possibilidade de se chegar a uma justificao racional moral parece estar presente na Teoria do discurso; todavia, onde Wiggins fala em aes, substitui-se por normas. O que se busca, portanto, uma justificativa geral para uma norma de ao do ponto de vista moral ou jurdico; e, para tanto, Gnther apia-se em Habermas (1987), que j traz uma verso forte desse princpio de universalizao na forma do princpio do discurso (D), que incorpora a crtica de Wiggins, indo alm e eliminando qualquer vestgio egocntrico.76 Agora, todos devem colocar-se mutuamente na posio do outro e avaliar, de uma maneira conjunta, se a norma corresponde ao interesse universal (GNTHER, 1993:23-24; 2000:86).77
76 Por isso mesmo, tanto para Habermas (1998) quanto para Gnther (1993), normas devem ser observadas a partir da uma racionalidade comunicativa, representando pretenses de validade ligadas correo de uma ao. Tanto nos discursos de justificao quanto nos discursos de aplicao do Direito e da Moral o princpio discursivo de universalizao, em suas respectivas variaes princpio da democracia e princpio moral deve ser observado, preservando a exigncia de intersubjetividade e afastando uma justificao/aplicao pautada em uma racionalidade instrumentalizante. Um acordo a respeito de normas ou aes atingido pelo discurso em condies ideais tem mais do que fora autorizadora, ele garante a correo dos juzos morais. A assertibilidade idealmente justificada o que queremos dizer com validade moral; ela no significa apenas que se tenham esgotado os prs e contras a respeito de uma [sic] pretenso de validade controversa, mas ela mesma esgota o sentido da correo normativa como o fato de ser digna de reconhecimento. Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao, a assertibilida251

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Gnther (1993:23) reconhece que toda norma acaba por fazer referncia a uma situao de aplicao, bem como s conseqncias e efeitos colaterais resultantes de sua aplicao. Se os participantes de um discurso de justificao dispusessem de um conhecimento ilimitado e de tempo infinito, atingiriam uma condio ideal; em decorrncia, poderiam prever todas as conseqncias e os efeitos resultantes da observao dessa norma, bem como se o interesse universal foi respeitado (GNTHER, 2000:87). Contudo, o prprio autor reconhece que essa pressuposio irreal; o que no descarta o seu papel contrafactual. Logo, A tese que pretendo desenvolver que queremos dizer coisas diferentes quando dizemos que estamos justificando uma norma imparcialmente e quando dizemos que estamos aplicando uma norma a um caso imparcialmente. Se for possvel apontar que nosso entendimento pragmtico da validade de uma norma no contm sua aplicabilidade a todos os casos, ento no precisamos da suposio irrealista (GNTHER, 1993:87-88). , por isso, que para toda norma que for aceita como vlida a partir de um princpio de universalizao, haver situaes nas quais, essa mesma norma, aparentemente, poder se chocar com outra norma igualmente vlida, de modo que ser possvel seguir uma sem descumprir

de idealmente justificada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo que poderia existir independentemente do fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epistmico (HABERMAS, 2004:291, grifos no original). 252

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outra.78 No campo da moral, temos um exemplo tpico: o dever de dizer a verdade pode conflitar com o dever de prestar auxlio a uma pessoa necessitada.79 Todavia, nem um dever nem outro deixam de ser vlidos, simplesmente porque iro existir situaes em que haja conflito. Por isso, afirma Gnther, para a validade de uma norma no se deve considerar uma incompatibilidade emprica. , portanto, necessrio distinguir duas classes de colises. No primeiro caso, tomando novamente as normas morais como exemplo, temos que: a norma que autoriza a quebra de uma promessa, em caso de ganho de vantagem para o promitente, apresenta uma idia contrria norma que ordena que uma promessa deve ser cumprida; enquanto a segunda apia-se em uma pretenso de validade que encontra assentimento universal de todos e, por isso mesmo, pode ser considerada vlida, a outra carecedora dessa mesma condio. Assim, temos frente o que Gnther (1995:281) chama de coliso interna, ou seja, aquela que afeta a concluso sobre a validade de uma determi78 Adiantando um pouco a concluso do presente raciocnio, Bahia lembra que Gnther torna claro que a questo do conflito entre normas, na verdade um falso problema. Quando se descobre a norma adequada, percebe-se que as demais permanecem igualmente vlidas, apenas que nunca foram cabveis [isto adequadas] para aquele caso (2003:255, grifo no original). Esse exemplo muitas vezes ilustrado com um fato vivido por Kant: durante uma aula, Kant teria sido interrompido por um aluno que, fugindo de uma perseguio injusta da poltica do Kaiser, solicita permisso para se esconder debaixo de sua mesa. Kant consente. Todavia, quando a polcia chegar e indagar ao professor se sabe do paradeiro do perseguido, esse informa-lhe que o mesmo est escondido debaixo de sua mesa. Para Kant, o dever de ajudar os necessitados (ainda mais algum perseguido injustamente) e o dever de dizer a verdade representavam, ambos, mximas universalizveis luz do imperativo categrico. O fato gerou e ainda gera longas discusses; por exemplo, ver: Kant, Sobre um pretenso direito de mentir por amor aos homens, e Constant, Das reaes polticas (Dos princpios), ambos em REY PUENTE, Fernando (org). Os filsofos e a mentira. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. (Travessias). 253

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nada norma. Assim, em todas as situaes em que a primeira norma for aplicada, teriam sido lesionados os interesses daqueles que confiavam na sua manuteno; essa norma no pode ser vlida, uma vez que no satisfaz o teste de universalidade.80 Na seqncia, explica a necessidade do desenvolvimento de um conceito normativo de coerncia lembrando a concepo de integridade de Dworkin (1999). Assim, coerncia aqui tomada, no apenas como uma exigncia de racionalidade, mas de maneira mais ampla: o ideal de coerncia capaz de conduzir a um sistema de princpios (e de regras, secundariamente) vlidos; que, por vez, podem ser identificados por estarem amparados, cada um, a pretenses de validade normativa no caso, de correo e por serem produtos de discursos universalizantes, que levam em considerao como j visto os interesses de todos os sujeitos envolvidos (GNTHER, 1995:277). Nessa tica, encontrar-se-iam, no interior desse sistema, apenas as normas vlidas produzidas por meio do discurso de justificao.81 Todavia Gnther (1995:283) explica que no poss80 Segundo Gnther (1995:281): Si se muestra que ya, bajo circunstancias que permanecen iguales, en cualquier situacin se lesiona un inters comn, puede que la norma dudosa no sea vlida. En este caso slo se puede generalizar realmente uno de los dos intereses que colisionan entre s. El cambio de perspectiva fuerza a los participantes en el discursos a tomar una decisin excluyente (Entweder-Oder-Entscheidung). O discurso de justificao cuida saber quais normas no ordenamento so vlidas (isto , que protegem adequadamente um interesse universalizvel). Segundo o exemplo de Gnther [2000:89], quando a aplicao de uma norma sempre signifique a violao de um interesse universalizvel, tal norma no vlida (o que seria diferente se a mesma, protegendo um interesse, ocasionalmente ofendesse outro interesse universal). Para o discurso de justificao basta a aferio de validade da norma, isto , a verificao de que h reciprocidade de interesses em circunstncias constantes [GNTHER, 2000:90; 1992:278]. No discurso de justificao abstrai-se de consideraes sobre hipteses de conflito (aparente) em situaes concretas de aplicao. Observa-se no caso hipottico que ambas normas morais representam interesses moralmente universalizveis, logo, so vlidas (BAHIA, 2004:329, grifos no original).

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vel ordenar essas normas atravs de critrios hierrquicos; todas elas apresentam igual validade.82 Mesmo assim, o sistema no est completo, falta uma idia fundamental: se todas as normas so igualmente vlidas e, por isso mesmo, aplicveis potencialmente a um caso, qual das normas dever ser aplicada? A pergunta acima remete a um problema diferente e que pode ser ilustrado por outro exemplo moral: a norma que obriga a manuteno de uma promessa vlida da mesma forma que a norma que afirma um dever de auxlio a uma pessoa necessitada. Em ambos os casos, fica claro que os interesses so universalizados e esto igualmente apoiados por pretenses sobre a correo normativa. A coliso, ento, considerada como uma coliso externa, que apenas pode ser identificada em situaes de aplicao da norma.83 Por isso, lembra-se que: no todo caso de ajuda a um necessitado que demandar a quebra de uma promessa; bem como, nem toda vez que uma promessa for feita, logo em seguida, aparecer um necessitado precisando de ajuda. E mais, tambm os necessitados tm interesse de que promessas sejam cumpridas, de modo que a validade da primeira norma permanece inquestionada. O problema, ento, transfere-se para uma esfera do discurso normativo: a aplicao das normas. Em um caso

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Tal concluso contrria tese sustentada por alguns dos adeptos da tradio da Jurisprudncia de Valores; para esses haveria princpios (no caso do Direito) mais importantes que os demais, como o caso do princpio da dignidade humana. atravs da distino entre colises internas e colises externas que Gnther (1995:281) pretende pr em cheque a distino entre regras e princpios de Alexy, enquanto uma distino estrutural das normas. O raciocnio de Alexy para as regras, na realidade, refere-se coliso interna; todavia esse e a coliso externa acontecem tanto com princpios quanto com regras; e mais, com qualquer outra ordem normativa por exemplo, a moral. Gnther, ento, lana mo de um critrio procedimental e no materializante (ou semntico), como faz Alexy. 255

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concreto, diversas normas se apresentam como aplicveis prima facie (GNTHER, 1995:283). Todavia, quando as circunstncias de aplicao dessas normas mostram-se prximas, faz-se necessria uma descrio completa do caso, considerando as circunstncias individualizantes e sinais caractersticos em cada situao. (...) logo ao tomarmos conhecimento de um fato, podemos tomar as normas como somente prima facie aplicveis. Todo o Direito nos surge como sendo, em princpio, aplicvel em sua totalidade de princpios vlidos. Todavia, o juzo de adequabilidade perante essas normas vlidas que permitir aos envolvidos alcanar, com retido, aquela norma no meramente aplicvel prima facie. Da considerao das normas candidatas (prima facie aplicveis) norma adequada entremeia o discurso que envolve, necessariamente, a reconstruo completa da situao de fato. Disso conclumos que no basta uma descrio completa do ftico: esta tem que se relacionar com todas as normas aplicveis, ainda que de maneira virtual o que leva, tambm, a uma reconstruo interpretativa e realizativa do Direito (CHAMON JUNIOR, 2004:114, grifos no original). Um aprofundamento deve ser feito: Gnther considera importante distinguir uma descrio de um estado de coisas de uma interpretao de uma situao. A primeira consiste em proposies que podem ser avaliadas como verdadeiras ou falsas, de acordo com a existncia de fatos; todavia, se por um lado, a interpretao de uma situao tambm contm descries verdadeiras dessa situao, por outro, mostra-se mais abrangente, pois o locutor responsvel por expor em sua interpretao quais descries verdadeiras do estado de coisas so significativas, e quais no
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so. Logo, uma interpretao da situao somente pode ser completa se ela contiver todas as descries do estado de coisas que so simultaneamente verdadeiras e significativas. Todavia, o que se quer dizer com significativo? Aqui, o termo conectado compreenso que pode ser obtida de uma norma h uma identidade entre o estado de coisas veiculado no nvel da norma e a descrio do caso. por isso que a compreenso normativa de coerncia do sistema jurdico (ou moral) somente pode ser atingida, levando-se em conta os discursos de aplicao.84 Uma vez que as colises externas so invisveis quando apartadas de um caso concreto, a coerncia normativa somente pode ser estabelecida porque reconstruda em um estgio final, perante cada caso concreto (CHAMON JUNIOR, 2005:115). Com isso, tanto a exigncia de imparcialidade85 quanto o ideal da norma perfeita nesse caso, apenas indiretamente foram alcanados (GNTHER, 1995:283).86
84 La coherencia a la que se refiere Gnther no es un criterio de valoracin sino que ms bien resume una relacin: la que debe existir entre la norma, el resto de normas que prima facie eran aplicables a un caso y, finalmente, la completa descripcin de la situacin: Una norma en todas sus variantes semnticas y en relacin con otras normas aplicables sea adecuada a la situacin descrita completamente. Tanto la adecuacin de la norma a una completa situacin, cuanto la coherencia de la norma y los aspectos relevantes de una situacin, carecen de un contenido material. Ms bien resume las relaciones entre la norma y la situacin descrita completamente (en el caso de la adecuacin) y entre la norma adecuada, el resto de normas aplicables y la situacin descrita (en el caso de la coherencia) (MORAL SORIANO, 1998:202). Segundo Gnther, a imparcialidade agora uma exigncia de ordem procedimental, de modo que somente se pode estabelecer a norma aplicvel legitimamente ao caso, se so levadas em considerao todas as caractersticas relevantes, a partir de uma interpretao coerente de todas as normas aplicveis. (...) on ne peut tablir quun norme peut pgitemement sapliquer dans une situation que si on t preses en considration toutes les caractristiques de la situation qui sont relevantes en regard dune inteprtation cohrente de toutes les normes applicables (GNTHER, 1992:269). (...) alcanamos o ideal de uma norma perfeita por via indireta: apenas o dividimos em duas etapas distintas. No antecipamos todas as carac257

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Para essa tarefa, lembra Gnther (1992:294), os paradigmas so de importncia mpar:87 eles determinam certos acentos que so relevantes normativamente em um caso concreto. Os paradigmas reduzem a complexidade da tarefa de redefinio das relaes de primazia e no de preferncia entre as normas, de forma que essas so postas em relao dentro de uma ordem transitiva.88 Normalmente, nos referimos a uma destas ordens transitivas, quando nos ocupamos com um caso tpico
tersticas de cada situao a um nico momento, mas em cada situao, em um determinado momento, todas as suas caractersticas. Ento, o problema pode ser resolvido pela aceitao de algumas normas como vlidas, apesar de sabermos que eles iro colidir com outras normas vlidas em alguns casos (GNTHER, 2000:90-91). 87Un paradigme contient une interprtation globale cohrente des normas e des interprtations normatives relatives certaines descriptions gnralises de situation. Lentrecroisement de la norme et de la description de ltet de choses sy situe un niveau plus gnral que dans la justifications dun impratif singuler. Linterpretation globale cohrente est lie un ensemble dtermin dinterpretations de situation gnralises et collectivement partages. Lensemble des interprtations pertinentes est ainsi circonscrit sur la base dun principe de cohrence interpretative. Pour un ensemble de situations, on affirme que toputes les descriptions de situation signifiants on t prises en considration par un paradigme. Les paradigmes sont lis des formes de vie. Ils ordonnent un ensemble dtermin de normes intersubjectivement partages que appartiennent une form de vie (GNTHER, 1992:294). 88 Como j afirmado em face da teoria de Dworkin, em Gnther, os paradigmas tambm aliviam os participantes de um discurso de aplicao do Direito dos encargos excessivos de racionalizao: os paradigmas tornam bvias certas formas de interpretao e de ver a realidade e a normatividade subjacente (BAHIA, 2004:331). [A] tentativa de se reduzir a complexidade da interpretao jurdica atravs da reconstruo de um paradigma jurdico concreto (ou, ainda, da determinao nada isenta de problemas de uma ideologia constitucionalmente adotada ou um quadro de valores comum superiores), que desde o incio j estabeleceria um horizonte histrico de sentido para a prtica jurdica, s retiraria em parte dos ombros do juiz a tarefa herclea de pr em relao os traos relevantes de uma situao concreta, apreendida de forma a mais completa possvel, com todo o conjunto de normas em princpio aplicveis (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:107-108). 258

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de coliso. Estes paradigmas so determinados por uma forma de vida comum, que partilhada. Ento, por exemplo, toda forma de vida tem sua prpria regra de prioridade a respeito da relao entre liberdade e igualdade. Apesar disso, dois aspectos destes paradigmas podem ser criticados por meio do discurso, independentemente de qual seja a forma de vida: a validade das normas singulares, se os interesses vo se alterando e a relao de coerncia entre outras normas vlidas, se as descries de situaes vo se alterando (GNTHER, 2000:97, grifos no original). As decises discursivamente tomadas nos processos de aplicao do Direito so para aqui e agora, alm de estarem voltadas para um caso determinado e contarem com a participao de sujeitos individualizados. No h necessidade de empreender a uma reconstruo de toda a histria institucional. Todavia, o processo de aplicao deve possibilitar o aporte de interpretaes divergentes acerca da interpretao jurdica e da situao concreta (GNTHER, 1992:288). A norma adequada ser aquela capaz de fornecer uma justificao para um imperativo singular isto , o caso concreto nico e irrepetvel representando uma maneira de agir, sustentada por uma pretenso de validade referente correo normativa, na situao in casu. Podemos, ento, afirmar que h uma diviso de tarefas entre os processos legislativo e jurisdicional, a partir da distino e correspondncias desses processos com os discursos de justificao e aplicao, respectivamente. Logo, em um discurso de aplicao, o operador do Direito deve pressupor que as normas legisladas so vlidas haja vista elas terem sido positivadas a partir de um discurso de justificao, procedimento esse capaz de garantir, primeira vista, sua validade. A discusso, portanto, estaria restrita busca pela norma adequada ao caso concreto.
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Em um primeiro momento, deve-se proceder a uma justificao interna ou seja, perquirir um exame semntico dos textos normativos, incluindo referncias a precedentes judiciais e consideraes tericas (doutrinrias). Todavia, bem lembra Souza Cruz (2004:225): isso no suficiente. Como segundo passo, deve-se passar para uma anlise dos elementos e aspectos descritivos da realidade ftica, de modo a permitir a seleo das caractersticas relevantes do caso sub judice. Assim, todas as possibilidades semnticas do texto devem poder cruzar-se com os elementos fticos do caso de acordo com um mtodo concretista de aplicao imparcial das normas. Diferentemente do que pensavam os positivistas, o operador do Direito precisa estar ciente de que mais de uma norma vlida pode concorrer prima facie como a mais adequada ao problema (SOUZA CRUZ, 2004:225-225, grifos no original).89 A questo agora determinar um mbito/grau de restrio aplicao de uma norma, sem, com isso, questionar a sua validade regredindo a um discurso de justificao como, por exemplo, faz a ponderao de princpios de Alexy. Mas, ento, cabe uma questo: como fica a noo de segurana jurdica, to cara para os positivistas? Habermas (1998:291) responde afirmando que a nica sada d- se atravs de uma reconstruo do conceito. Uma vez que o modelo de regras foi completamente ultrapassado, a nova leitura assenta-se na base da funo do Direito qual seja, a garantia de expectativas de comportamento entretanto, o que aqui representa previsibilidade deve estar aberto para a dupla dimenso da tenso
89 No processo de aplicao, seleciona-se, em meio s normas [justificadas] que apenas se candidatam para um caso dado, aquela que cada vez [adequada]. Aqui se manifesta a descoberta hermenutica de que a norma apropriada concretizada luz das caractersticas da situao dada e, que, inversamente, o caso descrito luz das determinaes normativas pertinentes (HABERMAS, 2004:277).

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entre facticidade e validade. A proposta positivista virava as costas para essa ltima dimenso, diluindo decises institucionais sob uma facticidade, todavia questionvel. Logo, a proposta discursiva transfere o conceito de segurana para a garantia dos direitos processuais; aqui, todos os cidados devero ter garantida a sua participao, alm de que todas as questes ftico-jurdicas pertinentes sejam ventiladas e debatidas. A segurana, portanto, migra da previsibilidade de resultado para a garantia de direitos participatrios nos processos de tomada de deciso estatal. Conclui Souza Cruz (2004:237) que a deciso adequada ou a resposta correta, como quer Dworkin no se encontra sob a base de um consenso tico-substantivo majoritrio; ela est no procedimento que levanta exigncia de observncia dos princpios informadores do devido processo constitucional, de uma reciprocidade entre participantes e do discurso jurdico, que conjuntamente podem realizar uma filtragem dos direitos fundamentais. Todavia, Gnther (1992:298) construiu sua tese a partir de uma compreenso do Direito como caso especial do discurso moral; isso porque os discursos jurdicos, apesar de particularidades frente aos discursos morais, ainda guardariam muitas similitudes a principal a de que normas jurdicas poderiam ser justificadas moralmente; vindo a ser muito criticado por Habermas (1998:304). Importante, ento, aprofundarmos um pouco mais a tese at mesmo porque ela reflete, apenas em parte, o posicionamento de Alexy, servindo para o mesmo as crticas habermasianas. O jurista de Kiel sustenta que a correo de uma deciso judicial sempre relativa, haja vista a impossibilidade de haver uma legislao isenta de colises entre normas, principalmente no tocante aos princpios (em sua leitura, valores). Mas, em Habermas, possvel extrair legitimidade da legalidade (SOUZA CRUZ, 2004:227), tornando autnomo o dis261

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curso jurdico na sua relao com a moral. Diversas so as razes para a crtica da tese do caso especial:90 (1) na argumentao jurdica, diferentemente da moral, as partes no esto obrigadas a proceder a uma busca cooperada pela verdade; o Direito abre espao para aes estratgicas que possam conduzir a uma deciso favorvel. Mesmo assim, em razo do elevado grau de racionalidade presente no processo, pode-se atingir um juzo de aplicao imparcial (SOUZA CRUZ, 2004:228);
90 Interessante a anlise a que procede Atienza (2002:288-289, grifos no original): A tese central da teoria de Alexy (...) consiste em afirmar que a argumentao jurdica o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. A essa tese pode-se dirigir tanto uma crtica conceitual quanto uma crtica centrada no alcance prtico da teoria ou, ento, em seu significado ideolgico. (...) Do ponto de vista conceitual, a primeira crtica que se pode fazer tese do caso especial que ela ambgua e por partida, dobrada. Uma primeira ambigidade deriva do fato de a nfase de que o discurso jurdico seja um caso do discurso prtico geral, o que destaca o carter racional da argumentao jurdica, sua proximidade em relao ao discurso moral, ou ento no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta as deficincias de racionalidade do discurso jurdico (...). O segundo tipo de ambigidade consiste (...) na falta de clareza quanto ao que Alexy entende por argumentao jurdica ou discurso jurdico: em sentido estrito, o discurso jurdico seria um procedimento no-institucionalizado que se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito e o processo judicial; em sentido amplo, tambm se argumenta juridicamente no contexto desses ltimos procedimentos, embora Alexy reconhea que, neles, no s questo de argumentar como tambm de decidir. E aqui, a propsito do que chamei de discurso jurdico em sentido estrito (e que Alexy chama de discurso jurdico como tal [2001]), surge, de novo, uma certa ambigidade. Por um lado Alexy indica que esse o discurso jurdico como tal um tipo de procedimento no-institucionalizado (para ele isso significa preciso lembrar que no est regulado por normas jurdicas que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja, alm disso, obrigatrio, o que faz pensar que com isso ele est se referindo basicamente argumentao da dogmtica jurdica). Mas, por outro lado, quando Alexy contrape o discurso jurdico como tal ao discurso no processo judicial (...), ele inclui, nesse ltimo item, as argumentaes que as partes do processo empreendem, ao passo que a argumentao levada a efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro contexto (que lembre-se ele havia caracterizado como no-institucional).

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(2) com isso, so apagadas as linhas fundamentais da diferenciao entre discursos de justificao e discursos de aplicao o melhor exemplo a tcnica de ponderao de Alexy. Nos discursos de aplicao, pesa a limitao da argumentao mais ampla existente nos discursos de justificao argumentos pragmticos e tico-polticos devem ficar excludos, sob pena de aceitarmos uma reabertura do processo legislativo, todavia, com um rol de legitimados discusso muito inferior. Com isso, no se quer negar que, ao longo de um discurso de aplicao jurdico, no surjam questes polticas e pragmticas; alerta-se para o fato de que a deciso no poder reabrir a discusso de justificao, ou seja, o magistrado deve tom-las como produto do discurso anterior e trat-las como vlidas prima facie, avaliando-as e posicionando-se apenas no tocante adequabilidade das mesmas frente s circunstncias do caso concreto, sem, com isso, buscar construir novos argumentos de ordem pragmtica ou tico-poltica;91 e (3) Habermas (1998:305) ainda lembra que a legitimidade das normas jurdicas no pode ser medida pelo critrio de universalizao de interesses de Gnther, mas somente pela racionalidade inerente ao processo legislativo. Esse segundo ponto justamente um problema que transparece na tese de Alexy sobre a tcnica da ponderao (proporcionalidade). Habermas ir criticar, principalmente, a ausncia de uma racionalidade (discursiva) capaz de legitimar a deciso. Todavia, mesmo em artigos recentes, Alexy (2005:573) ainda no parece ou no quer compreender bem esse ponto. Em sua rplica, esclarece que a ponderao parte de uma estrutura complexa de sub-

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No controle de constitucionalidade das leis, o Judicirio deixa de aplicar uma norma ordinria, vlida prima facie, para aplicar diretamente a norma constitucional ao caso concreto (SOUZA CRUZ, 2004:230). 263

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regras e busca atingir um resultado que encontra respaldo, at mesmo, em uma frmula matemtica.92 Dessa forma, tal resposta apenas refora a crtica habermasiana: a racionalidade matemtica tpica de uma busca pela verdade de uma afirmao e difere-se, radicalmente, de um juzo sobre a correo de uma ao (HABERMAS, 2004). A principal diferena decorre do fato de o juzo sobre a verdade seguir correspondncia com um mundo objetivo, completamente diverso do mundo intersubjetivo,93 no qual se situam as normas. Naquele, a relao se d entre sujeitos e objetos e, por isso, pesa uma racionalidade de tipo instrumental; enquanto no segundo, tem-se uma relao entre sujeitos e, por isso mesmo, apoiada por uma racionalidade de tipo comunicativo. Ao transpor essa lgica instrumental para o universo normativo, conclui Habermas, abre-se para o aplicador um espao de subjetividade (discricionariedade), desligando-o do dever de apresentar razes capazes de encontrar assentimento racional nos demais membros da sociedade. A
92 Segundo, Alexy (2005:575-576): The simplest form of the Weight Formula goes as follows: Wi,j = Ii/Ij. Let Ii stand for the intensity of interference with the principle Pi, for example, the principle granting the freedom of expression of Titanic. Let Ij stand for the importance of satisfying the competing principle Pjin our case, the principle granting the personality right of the paraplegic officer. And let Wi,j stand for the concrete weight of Pi. The Weight Formula makes the point that the concrete weight of a principle is a relative weight. It does this by making the concrete weight the quotient of the intensity of interference with this principle (Pi) and the concrete importance of the competing principle (Pj). Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao, a assertabilidade idealmente justificada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo que poderia existir independentemente do fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epistmico (HABERMAS, 2004: 291).

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fixao de meio e fins tarefa que cabe aos co-partcipes do processo legislativo, no aos aplicadores jurdicos.94 No caso dos adeptos da jurisprudncia de valores o que parece incluir Dinamarco, Marinoni e outros , a tentativa por relativizar a Constituio, bem como sua supremacia, lendo-a conforme uma ordem concreta de valores, compromete a prpria idia de Constituio: uma vez que essa a fonte do cdigo de funcionamento do Direito, cdigo esse apoiado em uma lgica binria que separa o lcito (constitucional) do ilcito (inconstitucional). Decises no apoiadas nesse cdigo so, conseqentemente, decises desprovidas de razes jurdicas. Retorna aqui o problema j apresentado sobre as complicaes que podem advir de uma equiparao de normas a valores.95
94 Em sntese, confere-se mais uma vez poderes discricionrios ao Judicirio, no sentido de colocar-se na pele do legislador poltico e verificar se, a seu juzo, haveria uma medida que fosse melhor. Esse elemento impe um decisionismo absoluto, na medida em que prope ao Judicirio o papel de definio das diretrizes polticas e de argumentos pragmticos (SOUZA CRUZ, 2004:240). Para que isso fique claro, pode-se partir do raciocnio seguinte: normas, segundo Habermas (1998:328, 2004:291), so justificadas a partir de uma pretenso de correo (referncia ao justo), devendo poder contar com a aceitao racional daqueles que sero seus afetados (1998:172). Dessa forma, diante de uma pretenso normativa, os atores sociais podem tomar dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretenses de validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja discordncia, problematizando-os. Instala-se assim a possibilidade de avaliao atravs de uma ao comunicativa. As discordncias advindas dessa forma de ao podem ser solucionadas a partir do uso de razes (argumentos) capazes de convencer ambos os lados (HABERMAS, 2004:295). Contudo, o que se percebe que o consenso sobre normas apresenta um outro lado importante. Atravs do Princpio U (Princpio de Universalizao), os participantes voltam-se para a possibilidade de universalizao das normas de ao capazes de transcender contextos culturais especficos e, com isso, adquirir validade para todos os seus destinatrios de maneira igual, ou seja, sem excees. Diferentemente das normas, uma concepo tica ligada ao que seja o bem no apresenta esse potencial de universalizao contido nos discursos sobre a correo das normas, uma vez que se encontra enraizada sob valores pr-reflexivos, isto , concepes culturais partilhadas inter265

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4.6. Uma (re)leitura do acesso Justia e da Crise do Judicirio luz de um entendimento procedimental do Estado Democrtico de Direito
A Teoria do Discurso permite repensar a dinmica da atividade jurisdicional, sempre pressupondo a dimenso democrtica. Torna-se importante distinguirmos bem dois modelos apresentados por Gnther (1995:37):96 (1) o modelo da correia de transmisso, segundo o qual o juiz deve aplicar o Direito que elaborado anteriormente por um legislador democrtico. A legitimidade da deciso, ento, decorre da observncia legalidade, ou seja, ao Direito pr-fixado nos processos de legislao; e (2) o modelo do bilhar, que afirma que a atividade de aplicao jurdica tem legitimidade por si mesma, independentemente da existncia do legislador. Aqui a aplicao do Direito e a legislao, s vezes, correm em sentido paralelo e, at mesmo, contrrio.97
subjetivamente por uma determinada forma de vida concreta. Por isso, a noo de bem liga-se idia de um ns, uma comunidade determinada assentada sob uma mesma concepo de vida boa. Desse modo, as referncias para as aes oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas como respostas a fins especficos (carter instrumental) julgados a partir das preferncias comuns de seus membros. Logo, apenas uma concepo normativa (deontolgica) capaz de satisfatoriamente apresentar respostas soluo de controvrsias prticas, porque, no procedimento de justificao de normas, acontece um discurso argumentativo, pautado em pretenses de validade que retiram os falantes do contexto em que se encontram enraizados, de modo que posies e preferncias pessoais sejam analisadas e criticadas a partir de uma perspectiva intersubjetiva abrangente. Como lembra Gnther (1995:38), trata-se de modelos ideais, que no necessariamente apresentam todas as suas caractersticas na prtica social. The law which is made by the legislator and the law which is made by the judge are like billiard balls, rolling in different directions or bouncing

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Uma vez que o Direito legislado permeado por indeterminaes, ou mesmo incapaz de exprimir o verdadeiro Direito pelo qual o povo anseia principalmente em razo de o processo legislativo poder ser regido pelo sabor das foras polticas, os magistrados vem-se forados a adaptar o que foi positivizado, podendo at mesmo criar novos direitos. Para esse modelo, caso os juzes no estejam representando bem a vontade popular, sempre h espao para que os legisladores interfiram, produzindo novas leis, mudando o curso das decises futuras. Todavia, adverte Gnther (1995:37), o crculo vicioso se reinstala, podendo o Judicirio compreender diferentemente a mensagem provinda do Legislativo.98 A validade jurdica, ento, encontra-se fracionada: em parte, deriva dos processos de legislao, mas tambm decorre das decises proferidas pelo Judicirio. Acontece que nem um nem outro modelo so referncias adequadas aos processos de aplicao do Direito democrtico. O primeiro caso ainda est preso noo de vontade geral de Rousseau, ao passo que o segundo lana similitudes com o realismo jurdico. A bem da verdaoff each other. They can roll in the same direction, but they do not necessarily do so. In most cases, the law given by the legislator is like a message from another planet, its meaning is indeterminate, many terms are vague, and the circumstances under which it is made change rapidly. This has to do with the fact that often the law is not made by the people for the people, but is the result of a compromise between political groups struggling for power. The judge has to reconstruct the law, has to adapt it to changed circumstances, and, in some cases, or in every case, she invents the law, generates a new meaning. Law is indeterminate, so the judges invent new general rules which have a curtain binding force for others judges (GNTHER, 1995:37). To be sure, the billiard ball model concedes that the democratic legislator can always intervene in the judge-made law in order to change it for the adjudication of future cases. In this way, the legislator retains an institutional supremacy over adjudication. But then, its the same old story: the intervention of the legislator is only a new message from another planet, and the judges will again have to interpret the new law according to their own rules (GNTHER, 1995:37). 267

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de, ambos deixam de observar um problema importante: a questo da aplicao particular (GNTHER, 1995:43). Um procedimento imparcial de aplicao do Direito deve levantar exigncias de iguais consideraes de todas as particularidades apresentadas pelo caso. Desta sorte, uma aplicao imparcial de uma norma significa compreend-la como a norma adequada capaz de, simultaneamente, ser interpretada como se fizesse parte de um sistema coerente de normas e fornecer uma resposta para o caso particular, preenchendo uma exigncia de correo normativa para aquela ao singular. Nesse caso, a proposta, ento, passa no por adotar um dos dois modelos apresentados, mas por lanar um olhar reconstrutivo para um novo que, todavia, encontra no modelo da correia de transmisso o seu ponto de partida. Esse novo modelo, bem mais satisfatrio, decorre das pesquisas habermasianas (GNTHER, 1995:46). A mudana principal advm do fato de os discursos jurdicos institucionalizados interpretarem e aqui, um alerta: Habermas e Gnther tomam o conceito de interpretao conforme a noo gadameriana; assim, interpretar , simultaneamente, compreender e aplicar todo o direito luz do sistema de direitos, j que esse o ncleo tanto da atividade de legislao democrtica quanto da atividade de aplicao jurdica.99 Como conseqncia, as respostas funcionais dessas atividades esto, ambas, conectadas forma do Direito garantia de liberdade individual (autono99 To be sure, the system of rights is not given in advance as an independent code which has only to be applied by legislation. It does not represent Gods point of view, as He gave the law to Moses. Instead, it is something like an idealized internal reference point for the members of a society who conceive of themselves as authors and addressees of equal rights. As such an idealizes internal reference point, the system of rights functions like a generative grammar for the language in which the members of a legally institutionalized rational discourse express their particular opinions for and against a suggested law (GNTHER, 1995:47).

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mia privada) e de igual considerao (autonomia pblica) (GNTHER, 1995:46). Por meio dos discursos de justificao, o legislador poltico avalia um espectro ilimitado de razes normativas e pragmticas, traduzindo-as luz do cdigo do Direito. O aplicador jurdico, por outro lado, encontra uma constelao de normas bem mais limitadas ele apenas pode lanar mo das escolhas j feitas pelo legislador. Alm disso, todas as escolhas do legislador, uma vez traduzidas conforme o cdigo do Direito, agora funcionam, sob a lgica jurdica. Por isso mesmo, a tarefa deixada a cargo do aplicador no mais de justificar tais razes, mas de encontrar, dentre as que o legislador considerou como prima facie vlidas, a adequada para fornecer uma fundamentao acerca da correo da ao singular trazida pelo caso sub judice. Assim, o caso concreto atravs de suas particularidades que vai fornecer o espectro de normas a serem examinadas. A noo de aplicao imparcial aqui entendida como uma exigncia de que o procedimento de aplicao leve em conta a participao daqueles que so os destinatrios da norma a ser aplicada. Logo, lembra Gnther (1995:50), tanto as partes quanto o juiz so partcipes dessa dinmica; todavia eles desempenham papis diferentes, mas nem por isso menos importantes. O juiz, ento, desempenha um papel de terceiro observador do conflito: cabe a ele questionar sobre a coerncia

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das interpretaes levantadas pelos participantes (autor e ru) quanto ao caso, bem como quanto norma adequada. Dessa forma, a deciso no apenas sua, mas uma construo conjunta que deve ainda se voltar para a sociedade uma vez que a mesma a real titular (e atingida) pelo sistema coerente de normas vlidas, representado pelo Direito. Uma deciso pode ser considerada fundamentada quando, alm de demonstrar a reconstruo argumentativa dos acontecimentos relevantes do caso concreto, explicita a norma adequada a servir de justificativa para a ao singular. Essa deciso, ento, no apenas dirigida aos litigantes, mas a toda a sociedade.100 Uma vez que os litigantes detm espao para agir estrategicamente, seu assentimento no necessrio para que decorra a obrigatoriedade natural do provimento (GNTHER, 1995:50); a legitimidade da deciso est preservada se for garantido aos mesmos a oportunidade de se
100 Em recente trabalho, Alexy (2005:578) busca justificar a legitimidade de uma Corte Constitucional, no em razo da potencial participao e aceitao racional da sociedade, mas a partir do que ele considera uma representao argumentativa: The representation of the people by a constitutional court is, in contrast, purely argumentative. The fact that representation by parliament is volitional as well as discursive shows that representation and argumentation are not incompatible. On the contrary, an adequate concept of representation must referas Leibholz puts itto some ideal values. Representation is more thanas Kelsen proposesa proxy, and more thanas Carl Schmitt maintainsrendering the repraesentandum existent. To be sure, it includes elements of both, that is, representation is necessarily normative as well as real, but these elements do not exhaust this concept. Representation necessarily lays claim to correctness. Therefore, a fully-fledged concept of representation must include an ideal dimension, which connects decision with discourse. Representation is thus defined by the connection of normative, factual, and ideal dimensions (2005:579, grifos no original). Nesse sentido, o dficit de legitimidade das Cortes Constitucionais poderia ser superado pela existncia de pessoas capazes de avaliar as pretenses de validade de correo das normas. O que bem diverso de Habermas, para quem a racionalidade no est nos sujeitos, mas no procedimento de tomada de deciso. 270

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manifestarem isto , o princpio do contraditrio de modo a poderem reconhecer-se como co-autores desse provimento. Por isso mesmo, o conflito entre litigantes, luz da Teoria do Discurso, aparece de modo diferente: um conflito jurdico emerge como uma disputa particular entre dois (ou mais) sujeitos de direito, que questionam o significado das razes jurdicas que podem ser aceitas pelos participantes de um discurso pblico (GNTHER, 1995:52). Todavia, a possibilidade de alternncia entre os papis de autor e destinatrio das normas v-se bloqueado: para as partes que no podem entender-se, exclusivamente, como autores das normas, j que, da discusso, esto excludos os demais cidados, bem como, por fora da ao estratgica, submeter-se-ia a vontade geral vontade particular; nem para o juiz, j que o discurso de aplicao impede o retorno s razes que levaram justificao da norma. O principal ser realizar o desbloqueio por meio da troca interpretativa entre as partes, lembrando-as de seu papel como participantes iguais dos discursos pblicos. Transcendendo o particularismo do caso sub judice, a deciso, para considerar-se fundamentada, deve ainda pautarse em razes jurdicas que poderiam ser aceitas racionalmente pela sociedade. Gnther (1995:52), ento, reconhece que a opinio pblica adquire um papel importante no paradigma procedimental do Estado Democrtico de Direito. A crtica pblica deciso, permanentemente, lembra aos aplicadores do Direito (conceito esse compreendido em sentido amplo e no apenas relacionado aos magistrados) que so meros representantes do papel que desempenham na aplicao do Direito. por isso que Gnther (1995:53) afirma que a interpretao jurdica no pode ser assumida como uma questo de escolha ou opo pessoal do aplicador, mas sim, ligada a um esquema coerente de princpios de justia, de igualdade e de liberdade amparado por razes de natureza pblica compartilhadas pela sociedade.
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por tudo isso, que os movimentos em prol de uma simplificao e celeridade nos processos de aplicao judicial do Direito no podem perder de vista o entendimento de que as garantias processuais, como a do contraditrio e a da ampla defesa, no podem ser violadas em nome de um rpido andamento do processo (GONALVES, 2001:125). A partir de Habermas (1998:306), possvel compreendermos que a estrutura presente nas normas processuais capaz de compensar as condies comunicativas, garantindo a formao de um provimento (legislativo, administrativo ou jurisdicional) legtimo.101 essa compensao que permite Teoria do Discurso abrir mo da metfora do juiz Hrcules de Dworkin, capaz de garantir, por si s, interpretaes coerentes dos princpios jurdicos em sede de sua aplicao, corporificando o ideal de integridade (GNTHER, 1995:46).102 A exigncia normativa de
101 De nuevo el derecho ha de aplicarse a s mismo en forma de normas organizativas, para crear no slo competencias en lo tocante a la administracin de justicia, sino para establecer discursos jurdicos como ingredientes de los procesos judiciales. Las normas relativas al orden del proceso institucionalizan la prctica de la decisin judicial de manera que la sentencia y la fundamentacin de la sentencia puedan entenderse como resultado de un juego argumentativo que viene programado de forma especial. Y de nuevo se entrelazan procedimientos jurdicos con procedimientos argumentativos no debiendo interferir el establecimiento que se hace de discursos jurdicos en trminos de derecho procesal con el lado interno de la lgica de esos discursos. Pues el derecho procedimental o procesal no regula la argumentacin normativo-jurdica como tal, sino que no hace ms que asegurar en el aspecto temporal, social y objetivo el marco institucional para decursos de comunicacin que as quedan libres, es decir, que as puedan producirse, los cuales slo obedecen a ala lgica interna de los discursos de aplicacin (HABERMAS, 1998:307, grifo no original). 102 On the one hand, Habermas speaks of the coherence of a legal system as a whole, which should guide consistent decision making in particular case. This sounds similar to Dworkins theory of law as integrity, which has to be realized by the judge alone. But Habermas rejects Dworkins suggestion of constructive interpretation, because it links the validity of a legal proposition to the ideal of a complete theory, which is necessarily metaphysical in character. Furthermore, it leaves interpretation up to the judge as an individual (GNTHER, 1995:48). 272

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imparcialidade, ento, pode-se despersonificar atravs de uma separao entre discursos de justificao normativa e discursos de aplicao do Direito. Nesse sentido, traa-se uma linha que liga os participantes do processo e os demais membros da comunidade. Assim, um processo judicial revela uma dimenso que, por si s, ultrapassa os limites de uma situao especfica, que, segundo a dogmtica tradicional, estaria representando apenas o interesse particular das partes envolvidas (HABERMAS, 1998:300). Os discursos de aplicao servem-se de normas j fixadas nos discursos de justificao. Logo, para serem consideradas normas, devem passar pelo teste de universalizao, o que significa que todo direito, por mais individualista que seja sua leitura, expressa um interesse compartilhado por toda a sociedade e, por isso mesmo, uma materializao do interesse pblico. Alm do mais, Habermas (1998:300) adverte que, nos discursos de aplicao do Direito, o atendimento ao interesse de todos os possveis afetados deve ficar para segundo plano, cedendo lugar para a busca da norma mais adequada a partir da reconstruo do caso concreto. Em razo disso, a reconstruo da situao de aplicao, que ocorre em simtrica paridade com as partes processuais, ganha relevo. As vises de mundo destas entrecruzam-se com descries de estados de coisas impregnadas normativamente cuja validade pressuposta. Dessa forma, o regresso ao discurso de justificao representa uma via fechada em suas mltiplas formas. Nem as partes nem o juiz podem ocupar o lugar dos debatedores daquele discurso: as partes, em razo do conflito de interesse, so incapazes de assumir uma perspectiva que leve troca recproca de papis (GNTHER, 1995:49); o juiz, que desempenha um papel de terceiro em relao ao conflito, apenas atua como um representante do sistema
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jurdico, cujo titular a sociedade. Por isso, a ele no dada a possibilidade de negar validade s normas previamente fixadas como tal pela sociedade, muito menos de apresentar novas razes, quer de maneira supletiva, quer de maneira concorrente (GNTHER, 1995:50). Todavia, o pblico no fica excludo totalmente da questo. Uma vez que a deciso no apenas para as partes no sentido de que, ao desenvolver uma compreenso dos direitos que se integram em um mesmo sistema coerente ela volta-se para o resto da comunidade, que pode assumir uma importante participao para alm da sua representao pelo juiz atravs da crtica pblica da deciso, a qual lembra aos magistrados que so apenas representantes de um Direito que pertence a toda a sociedade, e no o seu agente materializador, como pode transparecer em Dworkin (GNTHER, 1995:52).103 Portanto, em todo julgamento, devemos buscar reconstruir as situaes caractersticas e particulares dos casos para determinar a norma adequada dentre uma constelao de outras prima facie aplicveis. Ao magistrado cabe somente fundamentar suas decises com base em razes normativamente justificveis os argumentos de princpio, para usar a expresso de Dworkin. Tambm em Habermas, a aplicao judicial do Direito norteia-se pela deciso correta, o que exclui a possibilidade de deciso discricionria ou de qualquer atividade legislativa supletiva ou concorrente pelo Judicirio.
103 The participants who play the role of the third party can only represent the system of all valid norms which all participants share equally. But they cannot deny the validity of any one of the norms which they represent who does not belong to the third party; that is, the discourse participant who is involved in the concrete case. As representatives of the valid norms, the participants who play the role of the third party can only argue about the coherent interpretations of the valid norms with regard to all relevant features of the case (GNTHER, 1995:50, grifos no original). 274

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Sob as balizas destes pressupostos tericos que podemos afirmar que a leitura quantitativa do acesso Justia em nada contribui para uma compreenso adequada ao Estado Democrtico de Direito; ao contrrio, mostra-se profundamente agarrada e fixa numa leitura tpica do Estado Social, devendo, de pronto, ser descartada. Uma perspectiva procedimental, ento, deve afirmar que o acesso somente pode se dar, efetivamente, se garantido a todos os partcipes do discurso processual os princpios constitucionais, ou seja, iguais liberdades subjetivas para sua ao no iter procedimental. Ao contrrio do que pesam e do que pensam alguns juristas tradicionais principalmente os instrumentalistas e ministros de nossos Tribunais Superiores dentre eles Gilmar Ferreira Mendes , quanto maior a oportunidade de problematizao, maior o espao para desenvolvimento de uma cidadania ativa (SOUZA CRUZ, 2004:247). Principalmente, porque a concluso qual chegamos no no sentido de que os Tribunais Superiores funcionam como um terceiro grau de jurisdio, mas que os recursos a eles destinados apresentam uma importante funo: assegurar a aplicao de normas adequadas aos casos concretos, de modo a sempre integr-las num mesmo sistema coerente o que, em termos dworkianos, visa garantia de integridade do Direito. Assim, tambm em Habermas, os recursos permitem que sejam produzidas novas respostas jurdicas, mantendo a expectativa de que essas sejam mais adequadas que as anteriores. As decises proferidas no passado e no presente, ento, no podem ser descartadas, pois indicam uma linha de raciocnio na compreenso de um direito e contribuem para uma leitura coerente. A mal falada crise do judicirio, em sua leitura feita pelos instrumentalistas do processo e constitucionalistas nacionais, deixa transparecer na realidade outro problema:
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uma crise de legitimidade das decises proferidas pelo Judicirio brasileiro, quer por submisso aos interesses funcionais do Mercado ou do Poder Administrativo, quer por ainda apegado a uma leitura paradigmtica de Estado incompatvel (a nosso ver) com a atual. Na realidade, estamos no meio do turbilho apontando uma ruptura que iminente; enquanto isso, nossos juristas viram as costas ou se limitam a apresentar propostas paliativas como smulas vinculantes, repercusses gerais/transcendncias e demais efeitos vinculantes procurando por meio de fora e uma pseudo autoridade (j que carente de legitimao) fixar e (re)afirmar uma segurana jurdica equivocada. Na realidade, como j afirmado anteriormente, a crise tem seu ponto positivo, que no pode e nem tem como ser eliminada. No caso das crises do judicirio e do acesso Justia, elas revelam a importncia do judicirio, no mais apenas como um rgo de deciso estatal para uma sociedade cliente, mas, agora, como frum de discusso pblica, no qual esta sociedade participa em simtrica paridade de maneira interna ou atravs da crtica pblica das decises, mostrando que as mesmas no mais podem ser toleradas como frutos de conscincias individuais (solipsista) ou justificadas exclusivamente pelo argumento de autoridade. A faticidade das mesmas (coercitivilidade) recorre, antes, do compartilhamento de uma pretenso de correo fundada em uma leitura do ordenamento jurdico como um sistema coerente de princpios e regras, como pregam Dworkin, Habermas e Gnther. Finalizando, a defesa dos adeptos do movimento do acesso Justia criticados anteriormente , ento, deveria ser no sentido de buscar uma ampliao dos espaos procedimentais, para que haja condio de exerccio de uma cidadania ativa que preserve tanto a autonomia privada quanto a autonomia pblica e a isto, denominamos
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de acesso Justia qualitativo e no apenas restrita ao primeiro grau de jurisdio, como quer Marinoni. Devemos lembrar, portanto, que o cidado tem direito de, por ele mesmo, atuar na busca pela defesa e proteo de seus direitos (BAHIA, 2003:355), como exerccio de sua autonomia privada. Para tanto, a garantia dos princpios processuais e uma compreenso acerca dos mesmos so fundamentais, bem como a existncias de recursos que permitam ventilar o debate jurdico sobre a interpretao coerente de direitos.

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Captulo 5 Concluso

No incio da pesquisa, foi revelada ao leitor a tarefa de construir um acesso Justia constitucionalmente adequado ao paradigma proposto e delineado no primeiro captulo, qual seja, o do Estado Democrtico de Direito. A estratgia inicial foi a de compreender a Constituio como a regulao de processos que teriam como objetivo primordial a garantia da autonomia jurdica dos cidados superando a perspectiva do paradigma liberal (de nfase na autonomia privada) e do paradigma social (de nfase na autonomia pblica). Buscando, assim, no conceber a Constituio como um mero instrumento de governo e nem mesmo como uma ordem concreta de valores. A crtica se deu, portanto, tanto no que tange ao modelo liberal quanto ao modelo social, visto que ambos matariam a cidadania. Ou seja, ambos com seus excessos aniquilam a cidadania. Pois, cidadania (para ns) pressupe, autonomia privada e autonomia pblica em co-originariedade. Nesse sentido: O visado nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no contedo normativo de um modo de exerccio da autonomia poltica, que assegurado atravs da formao discursiva da opinio e da vontade. (...) O sistema dos direitos no pode ser reduzido a uma interpretao moral dos direitos, nem a uma interpretao tica da soberania do povo, porque a autonomia privada dos cidados no pode ser sobreposta nem subordinada a autonomia poltica. (...) A cooriginariedade da autonomia privada e pblica
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somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo da autolegislao atravs da teoria do discurso, que ensina serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus direitos. A substancia dos direitos humanos insere-se, ento, nas condies formais para a institucionalizao jurdica desse tipo de formao discursiva da opinio e da vontade, na qual a soberania do povo assume a figura jurdica (HABERMAS, 1997: 138-139). Para a discusso sobre o acesso Justia a determinao do que seja Estado Democrtico de Direito foi de fundamental importncia. Mas, no s o que seja esse paradigma de cunho reflexivo de que (tanto) falamos, mas as implicaes que ele necessariamente traz para a seara tanto constitucional quanto processual. O grande problema dos tericos do processo como relao jurdica que consideram o processo um instrumento de realizao dos escopos jurdicos sociais e polticos foi e ainda a concepo de Estado e de sociedade em que eles esto inseridos. O que defendemos a noo de soberania difusa na qual o Estado um ator dentre outros atores sociais. Nesse marco terico em que a maioria dos processualistas esto posicionados, no teramos como defender a bandeira do acesso Justia, nem mesmo, como acesso ordem jurdica justa. Pois, essa tal ordem jurdica justa e o prprio conceito de justia esto eivados de um axiologismo estatalizante que no se abre a influxos, nem permite o desenvolvimento de um senso de adequabilidade necessrio para a produo de decises legtimas. Conforme, j delineado, as questes acerca da legitimidade das decises judiciais, hoje, mais do que nunca, deslocam-se do virtuosismo tico-poltico do juiz para a garantia da deciso participada, que considera a argumentao dos diferentes afetados. Pois, h muito (como afirma280

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mos, na esteira de Cattoni de Oliveira e de Habermas) a questo da legitimidade das decises deixou de ser um problema que se reduz pessoa do juiz, que (como tambm, aqui, debatido) no marco terico instrumentalista deveria buscar a justia atravs da identidade cultural e da carga de valores sociais e polticos da nao. Esse guardio da verdade e da justia que seria o juiz expert que com seus poderes realizaria a finalidade estatal da pacificao social e realizao do bem comum posicionando-se, sempre de acordo com a sua sociedade (ser mesmo?) e com os valores inerentes mesma. Advogamos que em uma sociedade plural com um imenso pluralismo de formas de vida e de vises de mundo diferenciadas e, principalmente, em desacordo, inclusive, com o que seja o justo, invivel, construir um modelo de justo e de legitimidade substantivado em valores imanentes da Nao. O juiz, portanto, deve estar sensvel situao de aplicao. A neutralidade do juiz to combatida (e mal entendida) pelos instrumentalistas principalmente Marinoni foi caracterizada pelo fato de ele estar (e dever estar) sempre aberto a novas situaes, sendo capaz de ouvir todos os afetados. Nesse sentido, Aroldo Plnio Gonalves, conforme j citado com relao justia e o papel do juiz, afirma que: Com as novas conquistas do Direito, o problema da justia no processo foi deslocado do papel-misso do juiz para a garantia das partes. O grande problema da poca contempornea j no o da convico ideolgica, das preferncias pessoais, das convices ntimas do juiz. o de que os destinatrios do provimento, do ato imperativo do Estado que, no processo jurisdicional, manifestado pela sentena, possam participar de sua formao, com as mesmas garantias, em simtrica igualdade, podendo compreender por que, como, por
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que forma, em que limites o Estado atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos e para impor condenaes (GONALVES 1993:195). Com isso, reafirmamos que o que garante a legitimidade das decises, so antes as garantias processuais atribudas s partes, principalmente a do contraditrio e da ampla defesa, alm da necessidade da fundamentao (e no motivao) das decises judiciais. Devemos deixar claro que no desconsideramos as outras leituras que porventura possam ser feitas sobre o problema da efetividade do processo, da crise do judicirio e do acesso Justia, mas a nossa inteno foi a de trabalhar o tema sob a perspectiva da qualidade das decises, que acreditamos ser de suma e fundamental importncia para a reduo dos obstculos ao acesso efetivo Justia. Certo que, de uma forma ou de outra, as vises trazidas no texto, serviram para conhecer como se deu o incio do movimento de acesso Justia em pleno paradigma do Constitucionalismo social, bem como, para matizar, apesar das contribuies todos os autores instrumentalistas, voltados para o que poderamos chamar de esfera pblica, meramente estatal. Nesse sentido: Sob o paradigma do Direito procedimentalizado do Estado Democrtico de Direito, um processo poltico deliberativo legtimo, conformado constitucionalmente, s pode ser compreendido, sob as condies, de uma sociedade complexa, em termos de uma teoria da comunicao, como fluxo comunicativo que emigra da periferia da esfera pblica cujo substrato formado pelos movimentos sociais e pelas associaes livres da sociedade civil, surgidos das esferas da vida privada e atravessa as comportas ou eclusas (VIEIRA, J.R,
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1997:221-222) dos procedimentos prprios Democracia e ao Estado de Direito, ganhando os canais institucionais dos processos jurdicos no somente legislativos, mas tambm jurisdicionais e at administrativos, no centro do sistema poltico (HABERMAS, 1997 b; 2: 86-91;CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:110). A advertncia sobre idealizaes (ou dos supostos idealizantes) tambm perpassou as nossas preocupaes. No podemos, de forma alguma, cair na armadilha, a qual passamos todo o tempo criticando. O jurista Friedrich Mller em um pequeno ensaio (j citado nesta obra) intitulado Quem o povo? (1998) chama a ateno para o perigo das idealizaes e manipulaes de palavras e de expresses. O autor trabalha no texto os vrios significados da palavra povo, servindo esse exemplo, tambm para termos que so usados em nossa obra, como: democracia, Estado, acesso Justia e etc. Ou seja, os captulos dois e trs que produziram crticas s correntes instrumentalistas fundamentadas, a nosso ver, em um equivoco paradigmtico, que no apenas um jogo de palavras, uma tautologia, na qual teramos vencidos (do nefasto Estado social) e vencedores (do lindo e maravilhoso, Estado Democrtico de Direito). O trabalho busca ir alm de um voluntarismo a nosso olhar, at mesmo, mesquinho, pois: 1) o que buscamos foi demonstrar que os paradigmas so ou envolvem pr-compreenses, vises de mundo diferenciadas. E so essas vises que acabam por moldar nosso olhar que, por definio, sempre um olhar socialmente condicionado e, por isso mesmo, as posturas, prticas e atitudes envolvem, ou melhor, so envolvidas por panos de fundo intersubjetivamente compartilhados. Observando as teses instrumentalistas (sem a inteno de sataniz-las), percebemos que se alinham a um
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paradigma no condizente com o que procuramos defender, e isto, influncia todo o modos operandi de uma Teoria do Processo e de uma Teoria da Constituio, seja na: postura do juiz, no modo como ele toma (ou deve tomar as decises), no modo de conceituar e trabalhar o papel do Estado, no modo de analisar o papel da Constituio na relao com o Estado e a sociedade, na busca pelo acesso Justia e, muito mais no entendimento do que seja, realmente, um verdadeiro acesso Justia, no apenas quantitativo (nos moldes da busca pela massificao do acesso e na luta pela efetividade a todo o custo, com expresses do tipo, hoje to comuns como celeridade, desobstruo do STF, desafogamento do STJ e do TST, repercusso geral no Recurso Extraordinrio, transcendncia no recurso de revista, smula vinculante e etc.) mas qualitativo. 2) bom tambm deixar consignado que o que chamamos de Estado Democrtico de Direito (que uma mudana de postura, por exemplo, no que tange relao Estado/sociedade ou no que tange viso de mundo) no e nem pode ser entendido como uma panacia salvfica. Muito pelo contrrio, ele no o mundo maravilhoso de Beto Carreiro World ou a Disneyland, nele (como nos outros) tambm se encontram todas as mazelas da nossa poca. Sem dvida, trabalhar esse paradigma como a subsuno ltima de um esprito absoluto seria contradizer a base discursiva e ps-metafsica (ps-ontolgica) de nossas digresses. Certo que, nunca teremos o processo, o Cdigo de Processo (civil ou penal), o Poder Judicirio, a Reforma do Judicirio, o acesso Justia (quantitativo ou qualitativo) e a democracia perfeitos(as). Todas essas palavras e expresses gordas fazem parte de um transcurso e como tal (com lutas, fluxos e refluxos, idas e vindas) deve ser encarado.
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A idia, ento, de fluxo comunicativo deve ser ligada a essa noo de transcurso (e no s a ela). Sendo que a moderna teoria constitucional tem a conscincia das manipulaes que porventura aconteam, pois o conceito de democracia pode, por exemplo, ser instrumentalizado atravs de jogos polticos. A modernidade, sem dvida, liberou outro tipo de racionalidade, alm da instrumental de meios a fins que Weber1 vislumbrou atravs de uma astcia. Essa foi delineada por Habermas como racionalidade comunicativa na medida em que as pessoas se reconhecem como pessoas e no como meios. Mas essa racionalidade comunicativa (trabalhada por Habermas) extremamente frgil e infelizmente fcil de ser destruda, pois, o sistema tende a predominar, colonizando a possibilidade de ao comunicativa, mas ao mesmo tempo (paradoxalmente), ela inerente ao direito moderno (e a sociedade moderna dessacralizada e multifacetada) e ns temos sempre a possibilidade, ainda que tnue, de atuao de pessoas como pessoas. S que a ao comunicativa advinda de uma racionalidade comunicativa tende a ser colonizada pelos sistemas sociais do Mercado e do Mundo Administrativo, mas uma potencialidade tpica da modernidade e como tal, sempre presente. Afirmamos, ento, que nunca teremos o acesso Justia ideal (o que podemos diminuir os nveis de obstculos, sobretudo se melhorarmos a legitimidade e qualidade das decises) ou a democracia ideal ou a ao comunicativa absoluta em uma sociedade complexa como a nossa. Teremos sim, fragmentos de ao comunicativa e de democracia, pois no por outra razo que estes conceitos so,
1 Nesse sentido: (...) enquanto para Weber, toda ao humana seria racional apenas se pudesse ser justificada luz da seleo dos melhores meios para a realizao de um fim (HABERMAS, 1987:361). 285

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sem nenhuma iluso, considerados nunca como dados e resolvidos, mas sim, em permanente fazer, ou melhor, em termos processuais (fluxos comunicativos em permanente oxigenao). Ou seja, sabemos, por exemplo, que na modernidade no podemos eliminar o risco ou a crise, pois eles so inerentes a nossa condio moderna; o que devemos (e isto tambm sabemos) apenas procurar lidar com o risco e tentar control-lo. E, paradoxalmente, quanto mais tentamos control-lo, menos o controlamos. A nica certeza que temos hoje da imensa complexidade social em que vivemos. tempo da doutrina conscientizar-se dos novos paradigmas que permeiam o estudo do Direito Constitucional e do Direito Processual. A proposta aqui foi a de construo do acesso Justia qualitativamente e legitimamente adequado ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, trabalhando a teoria discursiva do direito e da democracia e a teoria do processo como procedimento realizado em contraditrio entre as partes. Seguindo os ensinamentos de vrios anos de convvio e de estudo, realmente, concordamos plenamente com Carvalho Netto quando afirma serem pocas difceis para o constitucionalista, aquelas, justamente, em que o sentimento de Constituio, para usar a expresso divulgada por Pablo Lucas Verd (1972), aniquilado, no s pela continuidade e prevalncia de prticas constitucionais tpicas da ordem autocrtica anterior, como pela tentativa permanente de alterao formal da Constituio, seja pela via revisional, seja atravs de emendas. Prticas e tentativas essas que, alcancem ou no, o fim menor a que visem, resultem ou no na alterao pretendida, terminam sempre por ferir a aura da supremacia de que deve revestir a Constituio, para que a mesma seja capaz de legitimar, de validar o Estado e todos os demais Direitos que nela se assentam. Instaura-se, assim, uma situao que tambm, a nosso ver, tende a desvelar o para286

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doxo do Direito moderno fundar a si prprio. Em outros termos, por intermdio da Constituio que o sistema da poltica ganha legitimidade operacional e tambm por meio dela que a observncia ao Direito Positivo pode ser politicamente imposta de forma coercitiva. Situao tambm paradoxal, para Carvalho Netto, em que os prprios rgos legitimados pela Constituio se voltam contra a sua base de legitimidade para devor-la, revelando a face brutal da privatizao do pblico, do poder estatal instrumentalizado, reduzido e diminudo a mero prmio do eleito, visto como as batatas a que faz jus o vencedor, no dizer de Machado de Assis. Nesses termos, o sentimento de anomia que passa a campear solto, vigoroso, alimentando-se a fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes da liberdade, mergulhadas em nossas tradies (CARVALHO NETTO, 1998). Portanto, se desejarmos sair (nos livrar) da praga de repetirmos eternamente a experincia de dominao que nos e sempre foi imposta, poderamos observar os ensinamentos e digresses de um dos maiores filsofos modernos que foi Michel Foucault. O mesmo afirma que no definitivamente mediante grandes revolues que romperemos com estas prticas seculares de dominao, pois as grandes revolues, tendem repetir os mesmos paradoxos, no sentido de que, vamos mudar os atores, mas, as estruturas de dominao iro continuar mantidas (vide: revoluo francesa e revoluo russa). Se quisermos realmente mudar alguma coisa (inclusive o acesso Justia e a perspectiva de modelo constitucional do processo) devemos optar por um processo lento, doloroso, difcil (extremamente difcil), mas, sem dvida, atravs do cotidiano pequeno (das pequenas coisas) e pequenas prticas. Pois, certo o ditado que diz: A assombrao sabe para quem aparece. Ou seja, se temos um presidente que no governa democraticamente, mas mediante excees,
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um judicirio que no cumpre suas funes basilares, no produzindo legitimidade em suas decises e um legislativo que efetivamente no legisla, justamente porque somos nas pequenas coisas e nas pequenas prticas do nosso diadia mais comum, um pouco desse executivo (que no cumpre sua funo democrtica), desse judicirio (que se esconde nas montanhas de processo e na necessidade de um juiz cada vez mais solipsista e discricionrio e que nos Tribunais Superiores, com as recentes reformas, atrelam-se a um pseudo interesse pblico em detrimento do interesse privado) e desse legislativo (que no legisla adequadamente na sistemtica processual). Concluindo, Souza Cruz (2004:237) nos lembra que a deciso adequada (legitima) no se encontra sobre a base de um consenso tico-substantivo majoritrio. Ela est no procedimento que, por sua vez, levanta a exigncia de observncia dos princpios informadores do devido processo constitucional, de uma reciprocidade entre participantes e do discurso jurdico. Esse procedimento ainda dever ser imparcial, levantando exigncias de iguais consideraes de todas as particularidades apresentadas pelo caso. Logo, o processo de aplicao judicial do Direito revela uma dimenso que por si s j ultrapassa os limites de uma situao particular, que, segundo a dogmtica tradicional, estaria representando apenas o interesse particular das partes envolvidas. Uma vez que o processo jurisdicional deve correlacionar as perspectivas concretas das partes e as normas prima facie aplicveis, fruto de discursos de justificao, traa-se uma linha que liga os participantes do processo e os demais membros da comunidade. Por isso mesmo, a deciso no apenas para as partes, mas, ao desenvolver uma compreenso dos direitos que se integram em um mesmo sistema coerente, volta-se para o resto da comunidade (GNTHER, 1995:52), que pode assumir uma participao importante atravs da crtica pblica da deciso.
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