You are on page 1of 9

IBP1207_12 POSSIBILIDADE JURÍDICO-REGULATÓRIA DA CONEXÃO INTERESTADUAL ENTRE REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS NATURAL COMO ALTERNATIVA À CONSTRUÇÃO DE GASODUTOS

DE TRANSPORTE Gustavo Mano Gonçalves1
Copyright 2012, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP Este Trabalho Técnico foi preparado para apresentação na Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012, realizado no período de 17 a 20 de setembro de 2012, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Técnico foi selecionado para apresentação pelo Comitê Técnico do evento, seguindo as informações contidas no trabalho completo submetido pelo(s) autor(es). Os organizadores não irão traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, não necessariamente reflete as opiniões do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, Sócios e Representantes. É de conhecimento e aprovação do(s) autor(es) que este Trabalho Técnico seja publicado nos Anais da Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012.

Resumo
Segundo a Revista Brasil Energia (2011a), a concessionária paulista de distribuição de gás canalizado Gás Brasiliano Distribuidora - GBD, planeja ampliar sua rede de distribuição no oeste de São Paulo, levando-a até a divisa como Minas Gerais, na altura do Triângulo Mineiro onde seria implantada uma conexão com a rede da distribuidora mineira Companhia de Gás de Minas Gerais – GASMIG, de modo a suprir uma planta de amônia a ser construída pela Petrobras em Uberaba. Ainda conforme a referida publicação, o projeto antes descrito seria um alternativa à construção de um gasoduto de transporte que, desde a entrada em vigor da Lei do Gás - Lei nº 11.909/09 (Brasil, 2009), deve se objeto de concessão precedido de um complexo, e provavelmente demorado, processo de planejamento e licitação. Existe, contudo, um projeto de gasoduto de transporte, derivando do Gasoduto Bolívia-Brasil na altura da cidade de São Carlos, em São Paulo, atravessando o Triângulo Mineiro e Goiás e terminando no Distrito Federal. O projeto é de titularidade da Transportadora de Gás do Brasil Central – TGBC. A existência de dois projetos de gasodutos com traçados muito parecidos, para atender praticamente as mesmas regiões e alicerçados em marcos regulatórios diversos; um consistindo na conexão entre redes de distribuição de Estados diferentes e outro baseado no conceito de transporte dutoviário de gás, sob competência legal e regulatória federal, suscita a discussão sobre a possibilidade jurídico-regulatória de se disseminar as conexões interestaduais de redes de distribuição como alternativa ao planejamento, concessão e construção de uma rede nacional de gasodutos de transporte. Este artigo visa examinar os fundamentos legais e regulatórios de ambas as alternativas e delinear os limites de atuação dos Estados e da União Federal em matéria de legislação e regulação da movimentação dutoviária de gás natural no âmbito do País.

Abstract
According to Revista Brasil Energia (2011a), the local natural gas distribution concessionaire in the State of São Paulo Gas Brasiliano Distribuidora - GBD, plans to expand its distribution pipeline network in western São Paulo up to the border of the State of Minas Gerais, near the region known as Minas Triangle where a connection with the pipeline network of the State of Minas Gerais’ natural gas distribution company, Companhia de Gás de Minas Gerais – GASMIG shall be built in order to supply natural gas to an ammonia plant to be built by Petrobras in the City of Uberaba. Still according to the publication, the project described above would be an alternative to the construction of a transportation pipeline that, since the enforcement of the Gas Law - Law No. 11.909/09 (Brasil, 2009), should be subject to concession contracts preceded by a complex, and probably delayed, planning and procurement. However, there is a transportation pipeline project, deriving from the Bolivia-Brazil transportation pipeline near the city of São Carlos, in São Paulo, crossing the Minas Triangle and finishing in the State of Goiást. This project is owned by TGBC Company. The existence of two gas pipeline projects with very similar paths to supply virtually the same regions and based on different regulatory frameworks, one consisting of a connection between the distribution networks of different States and another based on the concept of pipeline transportation of gas under the legal and regulatory federal jurisdiction raises the discussion about the possibility of legal and regulatory interstate connections of distribution pipeline networks as an alternative to planning, allocation and construction of a transportation pipelines. This article aims to examine the legal and regulatory foundations of both alternatives and delineate the limits of performance of States and Federal Government on legislation and regulation concerning the movement of natural gas pipeline through the Country.

______________________________ 1 Mestre em Regulação da Indústria de Energia, Advogado-Sócio – ANDRADE, MANO Advogados

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012

1. Introdução
Não obstante os inegáveis avanços que trouxe para a estabilização normativa da indústria do gás natural no Brasil, a Lei do Gás (Brasil, 2009) deixou algumas lacunas na estrutura legal, regulamentar e regulatória do setor. Um dos aspectos mais sensíveis que essas omissões revelam é a inexistência de parâmetros ou critérios para definir claramente a fronteira física entre as atividades de transporte e distribuição de gás natural. A delimitação dessa divisa depende de uma distinção objetiva entre os gasodutos de transporte e os de distribuição. Enquanto em países como a Espanha a diferença entre os tipos de gasodutos se dá por parâmetros objetivos incontestáveis, como a pressão de serviço, no Brasil não há critério para distinguir um gasoduto de transporte de um gasoduto de distribuição. A Lei do Gás (Brasil, 2009) define gasodutos de transporte no seu artigo 2º, inciso XVIII; não o faz, contudo, nem poderia fazê-lo, quanto aos dutos de distribuição, porque sendo lei federal, só pode tratar do transporte de gás natural, objeto do monopólio da União, conforme o artigo 177 da Constituição (Brasil, 2007). Vale destacar que o mencionado artigo 2º, inciso XVIII, da Lei do Gás (Brasil, 2009), no final do seu texto ressalva que a definição de gasoduto de transporte ali contida deve respeitar o § 2º do artigo 25 da Constituição Federal. Este dispositivo institui a competência dos Estados para explorar os serviços locais de gás canalizado e, naturalmente, legislar e regular acerca dos mesmos. Cabe, portanto, aos Estados, em tese, por meio de suas leis ou normas regulatórias, definir, jurídica ou tecnicamente, os dutos destinados à movimentação do gás canalizado. Assim, em princípio, nada impede que as normas em apreço admitam a conexão entre as redes de distribuição de dois Estados limítrofes para atendimento de usuários de um ou de outro, seja comercializando o gás natural, seja movimentando-o para atender consumidor livre, autoprodutor ou auto-importador. As perspectivas de ampliação da malha dutoviária de transporte, a partir da vigência da Lei do Gás (Brasil, 2009), não são animadoras. O processo que culminará com a celebração dos contratos de concessões, regime de outorga instituído pela referida Lei, é extremamente burocrático. Além disso, é sujeito a diversas etapas e à atuação de vários órgãos e entidades públicas e privadas. Mesmo que estes órgãos e entidades cumpram as tarefas a eles atribuídas em prazos bastante reduzidos, estima-se em pelo menos 18 meses o período para a realização dos estudos de expansão da malha dutoviária, da chamada pública para alocação de capacidade e da licitação para a concessão. As ampliações das redes de distribuição, por sua vez, se dão com muito maior agilidade e simplicidade. As concessionárias estaduais dos serviços locais de gás canalizado têm seus planos de expansão pré-aprovados pelos respectivos órgãos reguladores, já que fazem parte dos próprios contratos de concessão e são periodicamente revistos. A construção dos gasodutos, por sua vez, quando a concessionária é empresa privada, se faz por contrato de empreitada livremente negociado entre a concessionária e a empreiteira; no caso das concessionárias constituídas sob a forma de sociedade de economia mista, a contratação é precedida de licitação cujo objeto (construção e montagem) é corriqueiro no cotidiano daquelas empresas e não apresenta maiores dificuldades. A questão que este trabalho visa esclarecer é se, do ponto de vista jurídico-regulatório a conexão, na divisa interestadual, entre as redes de gasodutos das concessionárias de serviços locais de gás canalizado de dois ou mais Estados descaracteriza ou não este tipo de serviço público, constituindo atividade de transporte de gás natural afeta à competência legislativa e regulatória da União Federal. O presente artigo divide-se em 6 Seções. A Seção 2 traça um cenário do arcabouço jurídico relativo à cadeia econômica do gás natural no Brasil. Na Seção 3 procura-se delinear as diferenças entre as atividades de transporte e de distribuição de gás natural, utilizando um caso concreto como ilustração do problema. Os meios e instrumentos para harmonização das normas federais e estaduais concernentes a transporte de gás natural e serviços locais de gás canalizado abordam-se na Seção 4. A Seção 5 é dedicada às considerações finais e a Seção 6 contém as referências.

2. Panorama Jurídico da Indústria Brasileira do Gás Natural
O mercado brasileiro do gás natural pode ser conceituado, conforme a classificação de Loss (2007) para os estágios regulatórios da indústria do gás natural, como um mercado em desenvolvimento. O país tem uma legislação nascente, há órgão regulador federal estruturado, mas a regulação estadual, de modo geral, é ainda incipiente; existe um agente dominante, com participação estatal (a Petrobras), a infra-estrutura está em implantação e o mercado consumidor vem apresentando crescimento, embora modesto. É necessário, contudo, no caso brasileiro, ponderar alguns aspectos que influenciam o desenvolvimento da indústria do gás natural. Em primeiro lugar impende considerar que a utilização do gás natural no país sofre algumas restrições quanto à sua amplitude. Nos segmentos residencial, comercial e de cogeração, por exemplo, o uso do gás dá-se, preferencialmente para aquecimento d’água e cocção. Dado o fator climático, com exceção da região sul e de algumas 2

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 áreas montanhosas das demais regiões, o emprego do gás natural para climatização de ambientes será sempre muito limitado no Brasil. Nos países do hemisfério norte há uma ampla e intensa utilização do produto para essa última finalidade, devido às baixas temperaturas em grande parte do tempo, o que implica no consumo de consideráveis volumes do combustível. No Brasil o gás natural vem tendo uma inegável vocação como combustível ou matéria prima para a indústria, como se pode constatar com dados do Ministério de Minas e Energia (2011), mostrando que, considerado o consumo final de gás natural no Brasil, no ano de 2010, por setor da economia 53,5% destinou-se ao setor industrial. Pode-se prever, portanto, que os níveis de consumo de gás natural no Brasil não chegarão às médias européias ou estadunidenses de volume por habitante. Entretanto, nos segmentos em que se verifica hoje reduzida utilização do gás, há um mercado potencial bastante atrativo para o empresariado da indústria do gás natural. A ampliação do mercado de gás natural no Brasil dependerá, evidentemente, da competitividade que o produto terá frente a seus substitutos, tais como o diesel, o óleo combustível, o GLP etc. O modelo jurídico regulatório adotado constitucionalmente para a indústria brasileira do gás natural é um desafio a ser vencido pelos agentes dessa indústria, posto que tal modelo desafia a lógica econômica e a integração federativa, atribuindo, como já visto, a dois entes distintos, monopólios legais de atividades nem sempre facilmente identificáveis técnica e juridicamente, sem lhes definir claramente as características, os limites e os alcances. Além disso, também como já constatado, com a normatização constitucional adotada, tratou-se monopólios naturais, que se sucedem na cadeia econômica do gás natural de modos totalmente distintos: um, o federal, como atividade econômica com preços livres (exceto o transporte dutoviário, sob regime de concessão no regime da Lei do Gás (Brasil, 2009)), e outro, o estadual, no final da cadeia, como serviço público, sob regime de tarifas. Falta uma norma que propicie a mínima coordenação entre essas duas ordens de monopólios, estabelecendo com clareza o conteúdo das atividades a cargo de cada ente federativo. Acreditou-se que a Lei do Gás (Brasil, 2009) seria o elemento de solução dos vários impasses que a falta de clareza da legislação vem gerando entre agentes da indústria do gás natural no Brasil. A Lei veio, mas ficou muito aquém das expectativas, preocupando-se exponencialmente com o redesenho da forma de outorga da atividade de transporte dutoviário, sob competência da União e relegando ao segundo plano a integração e coordenação entre os monopólios federal e dos Estados. Ao substituir o sistema de autorizações para a construção e ampliação de instalações dutoviárias de transporte de gás natural pelo modelo de concessões, o legislador assumiu o risco de entravar a expansão da infra-estrutura gasífera no país, pois, se como afirma Leite (2008), a outorga do direito de explorar gasodutos pela via da concessão confere maior segurança jurídica ao investidor do que a autorização, esta implica em solução menos burocrática e com menores encargos para o empresário. A implantação de gasodutos de transporte vinha sendo levada a efeito, historicamente, pela Petrobras, agente dominante na indústria do gás natural do país, qualidade que dificilmente perderá no médio prazo, inclusive porque vem atuando como indutora do crescimento do mercado de gás, com participações em toda a cadeia econômica, desde a produção até os serviços locais de gás canalizado. Ocorre que, em mercado incipiente como o nosso, vislumbra-se enormes dificuldades para se realizar um planejamento da malha dutoviária que permita definir locais e percursos onde devam ser construídos gasodutos. A necessidade das instalações de transporte é ditada, em um mercado como o brasileiro, por fatores ligados à atuação dos agentes econômicos que ancoram técnica e economicamente os empreendimentos e os viabilizam por meio de projetos específicos para atendimento a determinados carregadores, transportadores e usuários, estes normalmente indústrias que demandam altos volumes de gás, tornando econômica a construção do duto. A capilarização do mercado se dá, geralmente, a partir dessas grandes estruturas ancoradas em usuários de altos volumes. A implantação desses projetos, por outro lado, deve se dar com a agilidade e rapidez necessárias ao atendimento desses agentes iniciais, segundo os cronogramas que são negociados entre eles. Não se acredita que possa o Estado definir a localização de gasodutos sem que se tenha informações acerca dos projetos dos agentes econômicos e empresariais usuários de gás, que possam garantir a economicidade da concessão para a construção e exploração dessas instalações. Esses projetos, entretanto, situam-se normalmente no campo das estratégias empresariais e têm divulgação restrita. Antecipa-se, portanto, uma considerável dificuldade, para o regulador federal em definir a situação de gasodutos a serem objeto de concessão. A melhor solução teria sido a manutenção, pela Lei do Gás (Brasil, 2009), de um sistema misto, onde convivessem as autorizações, regime que vinha sendo adotado, e as concessões quando houvesse a possibilidade de planejar a localização de um gasoduto e a obra visasse atender uma demanda agregada de vários usuários de volumes que pudessem justificar economicamente a instalação do duto. Nesse caso a competição pela oferta de menor tarifa seria saudável para propiciar melhores preços finais ao gás natual e ampliar sua competitividade. Para as hipóteses abordadas inicialmente, de gasodutos cuja construção atenda a interesses comerciais e industriais de agentes específicos, entende-se como mais apropriada a autorização, mantido o livre acesso de terceiros, estes mediante preços a serem arbitrados pelo regulador, caso não haja acordo entre o carregador entrante e o transportador. 3

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 A grande expectativa trazida pela tramitação do processo legislativo que resultou na Lei do Gás (Brasil, 2009), ligava-se à esperança de que a norma nova viesse pacificar os conflitos entre os agentes econômicos privados e estatais dedicados a essa indústria, de modo que se pudesse atingir uma estabilidade legal e regulatória necessária e suficiente para reduzir ao mínimo os riscos jurídicos para esses agentes, atraindo-os para os negócios da indústria do gás natural no Brasil e mitigar, por meio de políticas e técnicas regulatórias, o poder da empresa monopolista de fato. Esperava-se, principalmente, que a Lei do Gás (Brasil, 2009) definisse ou contivesse critérios que levassem à definição objetiva, da divisa entre os monopólios da União e dos Estados; que definisse técnica e juridicamente os serviços locais de gás canalizado de competência dos últimos; que trouxesse um modelo para se diferenciar um gasoduto de transporte de um gasoduto de distribuição como, a exemplo da legislação espanhola (Global Competition Review, 2005), baseado na pressão em que os gasodutos operam; que estipulasse de forma clara e precisa as características e requisitos para a classificação de um usuário como usuário livre, com seus direitos e deveres mínimos. Nada disso se faria com violação do pacto federativo. O que se esperava eram regras mínimas que deixassem aos Estados amplo espaço para legislar e regular os serviços locais de gás canalizado segundo seus interesses e peculiaridades. De qualquer modo a Lei do Gás (Brasil, 2009) tem seus méritos no aspecto da definição da fronteira entre as competências da União Federal e dos Estados em matéria de gás natural. A previsão das figuras do consumidor (ou usuário) livre, do autoprodutor e do auto-importador, além da solução jurídica para a situação das fábricas de fertilizantes e refinarias são inegáveis avanços. A grande tarefa agora cabe aos Estados. É no âmbito das suas legislações e regulações que o arcabouço jurídico da indústria brasileira do gás natural deverá se consolidar. São elas, as normas estaduais, que darão efetividade aos institutos da Lei do Gás (Brasil, 2009) no ambiente estadual e que implantarão as regras sob as quais se fará chegar o gás natural aos usuários, a preços atraentes e com eficiência e eficácia na prestação dos serviços. Para tanto é urgente e imprescindível que os Estados estruturem seus entes reguladores, dotando-os de conhecimento técnico, econômico e jurídico para realizar uma adequada e eficaz regulação e fiscalização dos serviços concedidos. Na maioria dos Estados o que se vê hoje é uma concessionária, normalmente sociedade de economia mista estadual, atuando com base apenas em um contrato de concessão, sem órgão regulador que, em nome do poder concedente, oriente a prestação dos serviços, dê a tais serviços uma normatização com padrões técnicos atualizados e dote as concessionárias de instrumentos jurídicos adequados para executar as obrigações decorrentes da concessão com a qualidade e eficiência desejadas.

3. Distinção entre Transporte e Distribuição de Gás Natural
Conforme se aduziu na Seção anterior, não obstante os inegáveis avanços que trouxe para a estabilização normativa da indústria do gás natural no Brasil, a Lei do Gás (Brasil, 2009) deixou algumas lacunas na estrutura legal, regulamentar e regulatória do setor. Um dos aspectos mais sensíveis que essas omissões revelam é a inexistência de parâmetros ou critérios para definir claramente a fronteira física entre as atividades de transporte e distribuição de gás natural. A delimitação dessa divisa depende de uma distinção objetiva entre os gasodutos de transporte e os de distribuição. Enquanto em países como a Espanha a diferença entre os tipos de gasodutos se dá por parâmetros objetivos incontestáveis, como a pressão de serviço, no Brasil não há critério para distinguir um gasoduto de transporte de um gasoduto de distribuição. Ilustra-se a afirmação anterior com a transcrição da Ley 34/1998, de 7 de Octubre, del Sector de Hidrocarburos, da Espanha (Espanha, 2008), a qual, em seu Art. 59, define clara e inequivocamente a classificação das instalações integrantes do sistema de movimentação de gás natural, nos seguintes termos: “Artículo 59. Sistema gasista y red básica de gas natural. 1. El sistema gasista comprenderá las siguientes instalaciones: las incluidas en la red básica, las redes de transporte secundario, las redes de distribución, los almacenamientos no básicos y demás instalaciones complementarias. 2. A los efectos establecidos en la presente Ley, la red básica de gas natural estará integrada por: a) Los gasoductos de transporte primario de gas natural a alta presión. Se considerarán como tales aquellos cuya presión máxima de diseño sea igual o superior a 60 bares. [...] 3. Las redes de transporte secundario están formadas por los gasoductos de presión máxima de diseño comprendida entre 60 y 16 bares. 4. Las redes de distribución comprenderán los gasoductos con presión máxima de diseño igual o inferior a 16 bares y aquellos otros que, con independencia de su presión máxima de diseño, tengan por objeto 4

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 conducir el gas a un único consumidor partiendo de un gasoducto de la Red Básica o de transporte secundario.” (grifou-se) A Lei do Gás (Brasil, 2009) brasileira define gasodutos de transporte no seu artigo 2º, inciso XVIII; não o faz, contudo, nem poderia fazê-lo, quanto aos dutos de distribuição, porque sendo lei federal, só pode tratar do transporte de gás natural, objeto do monopólio da União, conforme o artigo 177 da Constituição (Brasil, 2007). Vale destacar que o mencionado artigo 2º, inciso XVIII, da Lei do Gás (Brasil, 2009), no final do seu texto ressalva que a definição de gasoduto de transporte ali contida deve respeitar o § 2º do artigo 25 da Constituição Federal. Este dispositivo institui a competência dos Estados para explorar os serviços locais de gás canalizado e, naturalmente, legislar e regular acerca dos mesmos. Cabe, portanto, aos Estados, em tese, por meio de suas leis ou normas regulatórias, definir, jurídica ou tecnicamente, os dutos destinados à movimentação do gás canalizado. Assim, em princípio, nada impede que as normas em apreço admitam a conexão entre as redes de distribuição de dois Estados limítrofes para atendimento de usuários de um ou de outro, seja comercializando o gás natural, seja movimentando-o para atender consumidor livre, autoprodutor ou auto-importador. As perspectivas de ampliação da malha dutoviária de transporte, a partir da vigência da Lei do Gás (Brasil, 2009), não são animadoras. O processo que culminará com a celebração dos contratos de concessões, regime de outorga instituído pela mesma, é extremamente burocrático. Além disso, é sujeito a diversas etapas e à atuação de vários órgãos e entidades públicas e privadas. Mesmo que estes órgãos e entidades cumpram as tarefas a eles atribuídas em prazos bastante reduzidos, estima-se em pelo menos 18 meses o período para a realização dos estudos de expansão da malha dutoviária, da chamada pública para alocação de capacidade e da licitação para a concessão. As ampliações das redes de distribuição, por sua vez, se dão com muito maior agilidade e simplicidade. As concessionárias estaduais dos serviços locais de gás canalizado têm seus planos de expansão pré-aprovados pelos respectivos órgãos reguladores, já que fazem parte dos próprios contratos de concessão e são periodicamente revistos. A construção dos gasodutos, por sua vez, quando a concessionária é empresa privada, se faz por contrato de empreitada livremente negociado entre a concessionária e a empreiteira; no caso das concessionárias constituídas sob a forma de sociedade de economia mista, a contratação é precedida de licitação cujo objeto (construção e montagem) é corriqueiro no cotidiano daquelas empresas e não apresenta maiores dificuldades. 3.1. O Projeto de Interconexão das Redes de Distribuição da GBD e da GASMIG. Segundo a Brasil Energia (2011a), há em curso um projeto de gasoduto, sob responsabilidade da distribuidora Gás Brasiliano, adquirida pela Petrobras Gás S.A. – Gaspetro, em 2011, que prevê a construção de um ramal de 151 quilômetros entre Ribeirão Preto (SP) até a divisa com Minas Gerais. Neste ponto o gasoduto seria conectado a outro gasoduto de distribuição de propriedade da Companhia de Gás de Minas Gerais – Gasmig. O objetivo dessas infraestruturas de movimentação de gás natural é suprir um unidade de produção amônia a ser construída em Uberaba, com capacidade de produção de 519 mil toneladas por ano de amônia, que irá consumir 1,257 mil m3/dia de gás natura. 3.2. A Nota Técnica da ANP sobre reclassificação e interconexão de gasodutos . A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP reagiu à iniciativa de conexão dos gasodutos de distribuição paulista e mineiro e, em abril de 2012, publicou uma Nota Técnica intitulada “Interconexão e reclassificação de gasodutos: regulação, investimento, coordenação e cooperação entre União e unidades da federação” (ANP, 2012). O alentado trabalho desenvolvido pelos profissionais da agência regulatória analisa os aspectos técnicos e jurídicos da movimentação de gás natural por condutos no Brasil. Reconhece a existência de lacunas, tanto nos aspectos técnicos quanto nos jurídicos, relativamente à distinção entre as competências legislativas e regulatórias da União e dos Estados para classificar e gerir as infra-estruturas de movimentação dutoviária de gás natural. Busca, especialmente, e de maneira propositiva equacionar as questões relativas à coordenação entre os reguladores de ambas as esferas federativas, visando o encontro de soluções consensuais para os eventuais conflitos de natureza jurídico-regulatória. Percebe-se, contudo, na explanação das razões e fundamentos, em especial os jurídicos, apresentados pela agência reguladora em sua Nota Técnica, algumas inadequações, inclusive no que concerne a determinados eixos principiológicos e normativos de natureza constitucional, as quais serão analisadas adiante.

4. Harmonização entre a legislação e a regulação federal e estadual sobre gás natural
Utilizando a já citada Nota Técnica da ANP (2012) como roteiro para o debate, pretende-se examinar a higidez dos fundamentos, notadamente os de sentido jurídico, que levam a referida agência reguladora a rejeitar a modalidade de 5

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 movimentação de gás natural baseada na interconexão de redes de distribuição das concessionárias dos serviços locais de gás canalizado. Primeiramente impende registrar a absoluta impossibilidade jurídica de se considerar a existência de qualquer hierarquia entre a legislação federal e a dos Estados em matéria de gás natural no Brasil. As competências legislativas e regulatórias da União estão bem definidas no Art. 177, inciso IV, da Carta Magna, ordenando constituir monopólio da União “o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem” (Brasil, 2007). Quanto aos Estados Federados, a Lei Maior reservou, no Art. 25, parágrafo 2º, a exploração direta ou mediante concessão, “dos serviços locais de gás canalizado, na forma da lei” (Brasil, 2007). Assim sendo, inexiste dúvida quanto a que atividades podem a União e os Estados legislar e sendo o caso, regular: a primeira cuida do transporte do gás natural e os segundos dos serviços locais a ele relacionados. A questão reside em determinar as linhas de fronteira entre um tipo de atividade e outro, tendo em vista que as infra-estruturas físicas por meio das quais essas operações se dão são complementares, instalando-se na forma de redes contínuas ou conectadas de tubos de diversos diâmetros, operando em pressões também diferentes. A tarefa, pode-se adiantar, não é fácil; exige esforços de interpretação jurídica relativamente sofisticados, não prescinde do seu exame sob o manto constitucional e, em última análise, deve ser conduzida sob uma ótica finalística e utilitária, ou seja, recomenda-se que o intérprete tenha em mente que o gás natural é um energético de alta e inegável relevância na composição da matriz de aproveitamento de energias do País e cumpre ao poder público encontrar os meios e modos de levar essa forma de energia a seus usuários, da maneira mais ágil e econômica possível. Adotando-se esta linha de raciocínio, torna-se necessário aceitar uma premissa sem a qual não é possível prosseguir no estudo do tema proposto: ao contrário de outras matérias constitucionais onde há concorrência, superposição ou complementação de competências federativas, no âmbito da movimentação de gás natural, o legislador constitucional não instituiu mecanismos legislativos (como a lei complementar) para dirimir os eventuais conflitos entre as entidades federativas. Como se constatou acima há uma regra no Art. 177 e outra no Art. 25, ambos da Constituição Federal (Brasil, 2007) atribuindo a entes federativos diversos, competências para legislar sobre atividades econômicas que, conforme também já se verificou, inserem-se em uma mesma cadeia econômica. A grande dificuldade é que, como não existe regra de coordenação entre os dois dispositivos constitucionais, como não existe hierarquia entre as legislações da esfera federal e estadual e, finalmente, como a norma de origem federal não pode interferir na competência estadual nem vice-versa, verifica-se um potencial conflito entre os atos legislativos que definem ou classificam as infra-estruturas de movimentação de gás natural de transporte e de serviços locais. Desse modo, como não há no nosso ordenamento, dispositivo como os da lei espanhola, transcrito no Capítulo 3 acima, com regras objetivas, baseadas em critérios de fácil aferição técnica, em princípio a lei ou a regulação federal e a estadual podem coincidir, por exemplo, nos critérios de classificação de gasodutos. Nada impede, por outro lado, que as leis ou atos regulatórios dos Estados prevejam que as canalizações vinculadas aos serviços locais de gás se estendam até a divisa de outro Estado. Nenhuma norma federal poderia, ainda, proibir ou coibir os Estados de regularem as conexões entre tais redes de canalizações. A Nota Técnica da ANP (2012), embora traga argumentos respeitáveis do ponto de vista conceitual e de racionalidade econômica quanto à classificação de gasodutos de transporte e de serviços locais de gás canalizado, bem como suas interconexões, peca exatamente por basear-se em conceitos e não em normas. Ora, vivemos no Brasil sob o império do Direito Positivo, da norma posta, escrita, formalmente processada, promulgada e sancionada. As fundamentações utilizadas, magistralmente repita-se, pelo corpo técnico e jurídico da agência reguladora federal, entretanto, não têm o condão de, por si só ou por meio de atos normativos nelas alicerçados, resolver eventuais impasses entre os entendimentos dela própria e dos reguladores dos serviços locais de gás canalizado dos Estados, no que concerne à formatação jurídico-regulatória das respectivas infra-estruturas de movimentação de gás natural. Não parece ser razoável que a ANP, como preconiza sua Nota Técnica (ANP, 2012), possa reclassificar um gasoduto de “distribuição” (serviços locais) para gasoduto de transporte. Se o gasoduto é de distribuição faz parte dos ativos reversíveis da concessão estadual dos serviços locais de gás canalizado. Não há o menor sentido, do ponto de vista jurídico, nessa eventual reclassificação que importaria em verdadeira expropriação dos bens do Estado pela União Federal. O documento da agência reguladora federal antes citado conclui também que “cabe unicamente à União regular o exercício da movimentação de gás natural entre as fronteiras dos estados (sic)”. A assertiva se baseia na falaciosa ideia, mencionada no texto da Nota Técnica (ANP, 2012), de que a situação seria de fornecimento de gás de uma unidade da federação a outra. Ainda que assim fosse, nenhum elemento da legislação constitucional ou infraconstitucional em vigor veda que as leis ou a regulação dos Estados, no âmbito dos serviços locais de gás canalizado, preveja tal conexão. Impende considerar adicionalmente que a situação levada em conta pela ANP (2012) não é necessariamente verdadeira. A partir da vigência da Lei do Gás (Brasil, 2009), com a instituição dos usuários (ou consumidores, no equivocado dizer da referida Lei) livres e dos autoprodutores, pode existir o caso de o gás natural ser de propriedade do 6

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 usuário desde a instalação de produção, a montante da própria estrutura de transporte. Nesse caso, o gás natural não seria fornecido de um Estado a outro ou de uma concessionária estadual a outra mas, tão somente ambas prestariam o serviço de movimentação do gás de propriedade do usuário até o seu estabelecimento, utilizando rededes já implantadas ou, eventualmente, construídas pelo próprio usuário, nos termos em que as regulações estaduais permitam. Improcede, portanto, o argumento do regulador federal no sentido de caber-lhe, com exclusividade regular as interconexões entre as redes estaduais de canalização de gás natural. A única conclusão plausível que decorre do exame do caso concreto suscitado pela situação descrita no item 3.1 do presente trabalho é que existe uma inegável superposição de competências, do ponto de vista técnico-operacional, que o legislador constitucional criou ao tratar da movimentação de gás natural nos artigos 177 e 25 da Constituição (Brasil, 2007) e o legislador infraconstitucional ainda não soube ou não conseguiu resolver. Essa superposição é reconhecida pela Nota Técnica da ANP (2012) ao afirmar, em sua página 4 que, “embora a separação nas esferas regulatórias pareça clara no âmbito legal, isso não acontece no âmbito operacional”. Concorda-se integralmente com o regulador federal quando afirma, na Nota Técnica antes referida e aqui analisada, que “é necessária uma coordenação entre a União e as Unidades da Federação para garantir a eficiência na realização dos projetos, seja para o atendimento do mercado consumidor, seja na aplicação dos recursos na indústria do gás natural”. Essa coordenação não pode ocorrer, como parece ser a orientação do documento regulatório em apreço, com fulcro na supremacia dos conceitos, da legislação e da regulação federal sobre as Estaduais, nem na ideia de que a racionalidade econômica da cadeia do gás natural se reflete apenas nas regras federais sobre a matéria. 4.1. Princípios de hermenêutica constitucional aplicados à interpretação do conflito regulatório. Silva (2002) afirma, com irreprochável lógica jurídica que “a hermenêutica constitucional [...] é a ciência que cuida da sistematização das regras e princípios destinados ao processo que objetiva extrair o correto sentido e o alcance das normas constitucionais”. Presume-se, para o presente estudo, uma diferença fundamental entre hermenêutica e interpretação constitucional. Deixa-se claro que, neste trabalho a interpretação significa a técnica de aplicação da norma ao caso concreto, seguindo elementos pré-estabelecidos, de forma abstrata, pela ciência da Hermenêutica a qual, na interrelação com a ciência do Direito, tem como objeto a reflexão e criação dos princípios que informarão as interpretações jurídicas Entende-se impossível qualquer aplicação do texto constitucional a casos concretos, sem o adequado e tecnicamente bem informado processo interpretativo da norma, ou das normas, que devam incidir na situação da vida real objeto da análise, remontando tal trabalho à própria identificação de que normas sejam estas, tudo isso sob os princípios derivados dos estudos hermenêuticos. Dentre os princípios de hermenêutica constitucional apontados por Silva (2002) para informar uma adequada interpretação constitucional, destaca-se, pela direta relação com o objeto deste trabalho, os da Unidade da Constituição, da sua Máxima Efetividade e da Harmonização Constitucional. O primeiro princípio acima destacado enuncia que, para interpretar o texto constitucional, como de resto qualquer texto legal, não se pode considerar partes de sua redação e daí inferir um mandamento incidente em determinado fato. A Constituição é um corpo único, com várias partes é certo, mas que necessariamente se harmonizam, sob pena de instransponível confusão e insegurança jurídica. Assim sendo, considera-se inadmissível uma interpretação constitucional que leve a um instransponível conflito entre duas ou mais de suas regras. Sempre haverá de prevalecer uma interpretação que harmonize todos os mandamentos constitucionais relacionados, direta ou indiretamente à relação jurídica concretamente considerada. Deve o intérprete constitucional, ainda na linha do pensamento de Silva (2002), ir ao limite na busca pela efetividade das normas constitucionais. Não se admite o negligenciamento de uma regra ou de um dispositivo do Texto Magno em favor de outro ou a prevalência de um com a desconsideração de outro. Todos os mandamentos constitucionais incidentes no fato da vida objeto de aplicação da norma constitucional têm que gerar algum efeito para aquela relação jurídica. Refere-se, finalmente, o princípio da Harmonização Constitucional, também conhecido por princípio da concordância prática, segundo o qual deve-se “estabelecer o alcance e os limites dos bens protegidos pelo Texto Maior, para que todos tenham a sua porção correta de eficácia, sem a prevalência de um interesse sobre o outro de modo a evitar o aniquilamento de algum deles (ponderação de bens)”. (Silva, 2002) Todos esses princípios decorrentes da Hermenêutica se traduzem em técnicas de interpretação, dentre as quais ganham relevo a finalística (ou teleológica) e a utilitária. Ambas lidam com a dinâmica da vida real e sua relação com os textos normativos. A interpretações gramaticais ou legislativas são, via de regra, desprezadas pelos teóricos no conjunto das técnicas modernas de interpretação legal. Não se admite que uma norma, nominadamente a constitucional, seja interpretada apenas segundo sua própria redação ou a vontade do legislador em um determinado momento histórico. O intérprete tem que buscar uma finalidade coerente para a norma constitucional e uma integração da mesma à realidade do tempo atual da sua incidência. Isso sempre em harmonia com toda a Constituição, inclusive com as 7

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 programáticas, as quais norteiam fundamentalmente as relações jurídica condizentes com as atividades desenvolvidas no âmbito do estado. 4.2. A conexão de canalizações de serviços locais de gás segundo a Constituição Federal. A Constituição da República Federativa do Brasil em vigor (Brasil, 2007) consagra, em seu Art. 3º, os objetivos fundamentais da República, dos quais destaca-se, no interesse deste trabalho, a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III) e a promoção do bem de todos (inciso IV). Nenhum desses objetivos se cumpre sem que a população tenha acesso a insumos energéticos de forma ampla e a preços módicos. Constata-se, portanto, sem grande esforço de esclarecimento, que a integração entre os mandamentos do Art. 177 da Constituição concernentes ao transporte de gás natural e os do Art. 25, parágrafo 2º da mesma tem que se dar em um contexto finalístico e utilitário, baseado nos princípios de hermenêutica objeto de estudo no tópico anterior e conforme as normas programáticas inseridas no Art. 3º do Texto Maior. Nesse contexto as questões que se interessam são as seguintes: a interconexão entre gasodutos de distribuição ou, como quer a Constituição, dutos dedicados aos serviços locais de gás canalizado, pertencentes a duas concessões estaduais diversas contribui ou prejudica a massificação do uso do gás natural e sua maior inserção na matriz energética do País? Essa modalidade de ampliação das infra-estruturas de movimentação de gás natural contribuem ou prejudicam o desenvolvimento do País, a redução das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem de todos? E ainda, a interconexão entre redes estaduais de movimentação de gás natural embaraçam ou auxiliam o equacionamento da racionalidade econômica da cadeia de movimentação do gás natural? As respostas a essas perguntas é que devem motivar as soluções para o aparente impasse criado no âmbito regulatório pelo projeto mencionado no item 3.1. Algumas das argumentações e conclusões inseridas na Nota Técnica da ANP (2012) investigada no item 3.2 definitivamente não contribuem para a construção de um sistema consentâneo com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, especialmente a universalização do acesso ao gás natural, insumo energético dos mais limpos ambientalmente dentre os fósseis. Causa espécie que o documento emitido pelo regulador federal em nenhum momento esclareça os fundamentos que o leva a rejeitar com tanta ênfase a interconexão das redes estaduais de movimentação de gás. Não há a descrição de qualquer prejuízo para nenhum dos agentes da cadeia econômica do gás natural, nada se indica no documento, que traga qualquer inconveniente para a garantia do acesso da população em geral e das empresas ao gás natural com a iniciativa estadual. Enfim não se consegue identificar a lógica político-regulatória que embasa a acentuada reação da ANP a uma alternativa operacional que, em princípio, poderia até contribuir para maior e mais rápida disseminação do uso do gás natural como combustível ou matéria-prima. Esta afirmação se fundamenta nos procedimentos criados pela Lei do Gás (Brasil, 2009) para a concessão da exploração econômica dos gasodutos de transporte. É que a norma em comento instituiu processo licitatório bem mais complexo e intrincado do que as licitações de concessões em geral. Na avaliação da Brasil Energia (2011b), um processo de concessão e construção de um gasoduto de transporte não se completaria antes de 2015. São vários procedimentos dependentes de uma série de etapas burocrática, inclusive a elaboração e aprovação ministerial de um plano de expansão da malha de transporte previamente a qualquer processo licitatório de concessão. Nesse particular as ampliações das redes estaduais se dá com muito mais agilidade pois inserem-se no âmbito de uma concessão já outorgada e depende apenas de ajustes contratuais ou regulatórios entre o poder concedente estadual e a respectiva concessionária dos serviços locais de gás canalizado.

5. Considerações finais
O problema que o presente trabalho se propôs a enfrentar não é de fácil solução. Além de todos os componentes jurídicos e regulatórios que se examinou nestas páginas há um elemento que perpassa a discussão do tema e que, pela sua própria natureza, contém uma carga de imponderabilidadade considerável; trata-se do elemento político. O termo aqui não é utilizado em sua acepção mais geral, relacionado com a gestão da coisa pública. Trata-se, neste caso específico, das eventuais necessidades de ocupação de espaços de controle e domínio das operações econômicas, decorrentes dos ajustes nas correlações de forças na esfera da administração pública, cujas motivações e limites não ficam claros aos cidadãos em geral. Demonstrou-se aqui que, se considerados apenas os argumentos de natureza jurídico-constitucional, pouco espaço haveria para soluções unilaterais como, por exemplo, a aplicação de sanções administrativas pelo regulador federal a concessinárias estaduais de serviços locais de gás canalizado, prevista no parcer contido no Anexo II da Nota Técnica da ANP (2012). A pacificação entre as opiniões pró e contra a modalidade de movimentação de gás natural preconizada pelas concessionárias de São Paulo e de Minas Gerais, nos termos do item 3.1 assenta-se no reconhecimento, pela União e 8

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 pelos Estados, da existência de uma zona cinzenta no regramento da atividade, conforme concebida pelo legislador constitucional. Aceita esta premissa, torna-se necessário consentir em que uma disputa judicial em torno da matéria tenderia a engessar e adiar o desenvolvimento da rede de movimentação dutoviária de gás natural no Brasil e, por conseguinte, os esforços para a universalização do uso deste energético por prazo absolutamente imprevisível. Dados os elementos de análise acima cumpre registrar a ponderada postura da ANP (2012) quando, nas considerações finais do documento em apreço, afirma a necessidade de coordenação entre a União e Estados para conservar a vitalidade da indústria brasileira do gás natural. Esta concepção da agência reguladora federal precisa agora avançar no campo prático. Faz-se urgente a utilização de um fórum oficial de debate e agregação de entendimentos entre a União e os Estados, visando a cooperação propositiva e o encontro de saídas negociadas para as divergências jurídico-regulatórias entre as duas esferas federativas. Lembra-se a existência, desde 1995, do Fórum Nacional de Secretários de Estado para Assuntos de Energia, entidade que reúne representantes dos 26 Estados e do Distrito Federal, dedicada ao debate das questões energéticas do país e à interlocução dos governos estaduais com o governo federal, com organizações empresariais e com instituições da sociedade civil.. Sugere-se o aproveitamento deste fórum, já constituído, organizado e operante, como espaço adequado para uma ampla discussão sobre os meios e os instrumentos legais e regulatórios apropriados para permitir que a movimentação de gás natural no Brasil se adapte ao arcabouço jurídico constitucional e infraconstitucional, sem perder de vista os desafios estabelecidos pela mencionada estrutura jurídica bem como pelas imposições técnico-operacionais relacionadas com a dimensão territorial do País, com as suas diversidades regionais e com suas peculiaridades político-admnistrativas.

6. Referências
ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis). Interconexão e Reclassificação de Gasodutos: Regulação, Investimento, Coordenação e Cooperação entre União e Unidades da Federação, 2012. Disponível em <http://www.anp.gov.br/?pg=60031&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1337041957012>. Acesso em 11 mai. 2012. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 2007. BRASIL. Presidência da República Federativa do Brasil. Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009. Dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, bem como sobre as atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural; altera a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências. Brasília, DF, 05 fev. 2009. ESPANHA. Ley de Hidrocarburos. Madrid: Comisión Nacional de Energía - CNE, 2008. Disponível em: <http://www.cne.es/cne/doc/legislacion/(19)NE_LH.pdf>. Acesso em: 14 mai. 2012. GLOBAL COMPETITION REVIEW. Gas Regulation in 34 jurisdictions worldwide. Londres, 2005. LEITE, F.A.C.C.M.. O princípio constitucional da redução das desigualdades regionais e o transporte de gás natural. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - UFRN. Natal: UFRN, 2008 LOSS, G. R.. A regulação setorial do gás natural. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 227. MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA. Balanço Energético Nacional 2011. Ano base 2010, p. 228. REVISTA BRASIL ENERGIA. Da GBD para Minas Gerais, n. 370, 2011a, p. 68. REVISTA BRASIL ENERGIA. Tudo muda para GBD e Fafen, n. 373, 2011b, p. 64. SILVA, Enio Moraes da. Princípios e Critérios de Interpretação Constitucional na Solução dos Conflitos de Competências em Matéria Ambiental. São Paulo: [s.n.], 2002. Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/teses/Enio%20Moraes.htm.>. Acesso em: 11 mai. 2012.

9