IBP1529_12 ANÁLISE JURÍDICA DOS MECANISMOS DE EQUALIZAÇÃO DA CESSÃO ONEROSA 1 Victor Rafael Fernandes Alves , Henrique Batista de Araújo

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Copyright 2012, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP Este Trabalho Técnico foi preparado para apresentação na Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012, realizado no período de 17 a 20 de setembro de 2012, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Técnico foi selecionado para apresentação pelo Comitê Técnico do evento, seguindo as informações contidas no trabalho completo submetido pelo(s) autor(es). Os organizadores não irão traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, não necessariamente reflete as opiniões do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, Sócios e Representantes. É de conhecimento e aprovação do(s) autor(es) que este Trabalho Técnico seja publicado nos Anais da Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012.

Resumo
Este escrito tem como objeto central a cessão onerosa de direitos de exploração em áreas não concedidas no pré-sal, nos termos da Lei n º 12.276/10. A metodologia é teórico-descritivo, baseado em pesquisa bibliográfica e documental. Apresenta uma breve análise sobre o pré-sal. Ele descreve os elementos essenciais do instituto jurídico da cessão, para a análise da cessão onerosa de direitos de exploração em uma área não concedida do pré-sal, pontuando o conteúdo econômico-financeiro do contrato, a possibilidade de revisão, como bem a limitação temporal imposta, analisando os mecanismos gerais de equalização de cessão onerosa. Palavras-chave: Pré-sal. Cessão onerosa de direitos. constitucionalidade.

Abstract
This writing has as the central object the onerous assignment of exploration rights in areas not provided in the Pre-salt, under Law No. 12.276/10. The methodology is theoretic-descriptive, based on literature research and documents. Presents a brief analysis about the pre-salt. It outlines the essential elements of the legal institution of the assignment, into the analysis of the onerous assignment of exploration rights in an area not granted of the Pre-salt, punctuating the economicfinancial content of the contract, the possibility of revision, as well the temporal limitation imposed. Keywords: Pre-salt. Onerous assignment of rights. Constitutionality.

1. Introdução
No Brasil, desde 1997 que a exploração de petróleo e gás natural é pautada no regime de concessão. Esse modelo, que foi instituído pela Lei n° 9.478/97 (Lei do Petróleo), decorreu da “flexibilização” do monopólio natural da União, a partir da Emenda Constitucional n° 09/95 (EC n° 09/95). A escolha do mesmo se deu por razões eminentemente técnicas, isto é, observou-se o nosso alto risco exploratório no tocante ao modelo geológico apresentado. Passados dez anos da instituição do regime de concessão, em que pese a sua consolidação, a descoberta da mais nova província petrolífera cognominada Pré-sal, no ano de 20071, foi o suficiente para a abertura de novas discussões sobre o marco regulatório no setor de petróleo e gás. Isto porque, em que pesem os desafios tecnológicos, percebeu-se que o risco exploratório é bem menor, ou seja, a certeza geológica da prospecção indica um grande e promissor reservatório, de excelente qualidade. O óleo do Pré-sal, além de leve, já que possui alto API2, tendencialmente, detém viabilidade econômica.
1 Em novembro de 2007, a PETROBRAS anunciou a descoberta de óleo em um poço perfurado no “bloco BMS- 11”. Este, por sua vez, situa-se no horizonte Pré-sal, em particular, no prospecto “Tupi”, na bacia de Santos, tendo, conforme informação da estatal a época, um volume de “reservas” entre cinco a oito bilhões de barris. 2 É uma escala medida em graus que foi desenvolvida pelo American Petroleum Institute (API). Trata-se de uma forma de expressar a densidade relativa de um óleo ou derivado. Ela varia inversamente à densidade relativa, isto é, quanto maior a densidade relativa, menor o grau API. O grau API é maior quando o petróleo é mais leve. Petróleos com grau API maior que 30 são considerados leves;

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Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Assim, como o regime jurídico da concessão, que fora adotado pela Lei do Petróleo, tem por premissa basilar o alto risco exploratório, resta evidente que não guarda qualquer relação com o risco exploratório presente no Pré-sal que, como dito acima, é quase zero, haja vista, as promissoras jazidas e a excelente qualidade do óleo. Por esta razão e por outras subsidiárias e de cunho eminentemente político, as quais dispensam-se referências, fora desencadeado o debate para alteração do nosso marco regulatório, a começar da edição da Resolução n° 6, de 8 de novembro de 20073, editada pelo Conselho de Política Energética Nacional (CNPE), passando pelos Projetos de Leis4 encaminhados pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional, que culminou, ao que nos interessa, na promulgação da Lei n° 12.276/2010. Com efeito, é neste cenário que se insere o presente trabalho, que tem por objeto analisar a cessão onerosa de direitos em áreas não concedidas no Pré-sal. Por último, ressalte-se que esse ensaio irá se ater a metodologia do tipo teórico-descritiva, pautada em pesquisa bibiográfia e documental.

2. Breves Considerações Acerca do Pré-Sal
No final de 2007, por meio de resolução, o CNPE tratou sobre a descoberta do Pré-sal, determinando, com suporte na preservação do interesse nacional e na promoção do aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) retirasse 41 blocos exploratórios da 9ª Rodada de Licitações, por se situarem nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos e, portanto, estarem relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal. Ademais, o CNPE fixou diretrizes governamentais sobre o marco regulatório do Pré-sal ao determinar a análise imediata pelo Ministério de Minas e Energia (MME) de mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera.A experiência internacional nos revela que os marcos regulatórios são retratos da realidade de cada país. Desta feita, inegável que: fatores políticos, macroeconômicos, setoriais e internacionais, determinam o agir estatal e autorizam, inclusive, a adoção de regimes jurídicos de E&P mistos5. Neste diapasão, diante da descoberta do Pré-sal não podia o Brasil se encurvar ao mercado das especulações, a ponto de deixar de revisar e aperfeiçoar o marco regulatório da IPGN nacional, visto que, conforme assentado acima, o risco exploratório na área em questão é baixo ou quase nulo e as previsões em torno da viabilidade econômica do óleo e do gás dela extraído são as melhores possíveis, sendo, talvez, a chance única do nosso país pagar a sua enorme “dívida social”, mediante aproveitamento dos recursos oriundos da exploração do Pré-sal para investimento em setores como saúde, educação, habitação, previdência, entre outros.

3. Apontamentos jurídicos sobre a Cessão Onerosa: Lei nº 12.276/2010
Dentro das inúmeras peculiaridades que carregam a IPGN, vemos que os países contemplados com o “ouro negro” adotam regimes de E&P mistos, atendendo ao interesse nacional, já que se trata de bem energético estratégico. Nesta esteira, acertou o Brasil, após descoberta da nova província petrolífera cognominada Pré-sal, em discutir e alterar o marco legal, objetivando sempre operacionalizar e otimizar a exploração da promissora área. Dando cabo a tal propósito foi editada a lei que, em consonância com o interesse nacional, possibilitou a contratação direta da PETROBRAS para exploração de áreas ainda não concedidas no Pré-sal, em regime de cessão onerosa. Ademais, verifica-se o escopo legislativo de capitalizar a PETROBRAS, para que essa possa continuar investindo, em especial, na pesquisa e exploração do Pré-sal, certamente, hoje, o maior desafio. Associado a isso, observamos também o propósito legislativo de retomar o controle acionário da PETROBRAS, mediante subscrição e integralização de ações pela União. Assentamos que, o setor de petróleo e gás natural ainda se encontra sob o regime de monopólio estatal expresso, não tendo a “flexibilização” capitaneada pela EC n° 09/95 o condão de maculá-lo. Em verdade, o constituinte derivado
entre 22 e 30 graus API, são médios; abaixo de 22 graus API, são pesados; com grau API igual ou inferior a 10, são petróleos extrapesados. Quanto maior o grau API, maior o valor do petróleo no mercado. 3 Art. 4º. Determinar ao Ministério de Minas e Energia, que avalie, no prazo mais curto possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera, respeitando os contratos em vigor. 4 PL n° 5.938/09 (Dispõe sobre o regime de partilha de produção no Pré-sal e áreas estratégicas); PL n° 5.939/09 (Dispõe sobre a autorização da criação da Pré-Sal Petróleo S/A – PPSA), que aprovado fez surgir a Lei n° 12.302/10; PL n° 5.940/09 (Dispõe sobre a criação do fundo social); e, PL n° 5.941/09 (Dispõe a autorização de cessão onerosa de E&P, inclusive o produto da lavra, da União para a Petrobrás, e àquela subscrever ações desta), que aprovado fez surgir a Lei n° 12.276/10. 5 BRASIL. Relatório da etapa “A” do grupo de trabalho MME/EPE: Aspectos conceituais dos sistemas regulatórios de exploração e produção de petróleo e gás natural e a experiência internacional. Rio de Janeiro, 2008, p. 101-106.

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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 reformador apenas concedeu poderes ao legislador ordinário para criar, ou não, um ambiente de competição. Com isso, foi instituída a concessão, conforme risco exploratório da época, contudo, ressalte-se, sem embargo do surgimento de outros regimes de E&P por meio de comando legislativo. Neste diapasão, diante do modelo geológico e da qualidade do óleo do Pré-sal, nada obsta a alteração no marco legal, desde que sob a óptica do ente monopolista. Assim, temos a Lei n° 12.276/10 que instituiu a cessão onerosa para o Pré-sal sem competição no setor. Tal decisão política, como visto, não atenta contra a Constituição, sendo um opção do legislador. Logo, diante de um regime de monopólio, restou esclarecido que nada impede que o ente monopolista, in casu, a União, conceda um privilégio exploratório a pessoa da administração, pouco importando o seu regime jurídico. Destarte, a contratação direta da PETROBRAS para exploração de áreas do Pré-sal só corrobora com tal modelo de intervenção do Estado no domínio econômico, não havendo o que se falar em afronta ao princípio da igualdade e/ou da livre iniciativa – postulado capitalista que não impera quando se está diante de monopólio estatal –, já que cabe ao monopolista a escolha pela competição, ou não, no setor. Pois bem, qualquer investigação do tema deve se furtar do regime jurídico-privado, já que estamos diante de um instituto que decorre de diploma legal que exala o interesse público, tendo, portanto, viés administrativista por relacionar a União e entidade por ela criada. Assim, na perspectiva do regime juspublicista, o instituto em questão enquadra-se como contrato administrativo, espécie dos contratos da Administração. Isto porque, em consonância com o parágrafo único do art. 2º, da Lei n° 8.666/93, a Lei n° 12.276/10 fixou a possibilidade da celebração de ajuste entre a União e a PETROBRAS, ou seja, entre pessoas jurídicas que integram à Administração Federal, prevendo a formação de vínculo e a estipulação de obrigações e vantagens recíprocas, com a persecução do bem comum. Para que não bastasse a referência na própria lei6, reforça a condição de contrato administrativo do instituto aludido à observância pelo legislador de caracteres, como: o formalismo na consolidação do vínculo jurídico; a comutatividade, ou seja, a certeza do objeto da contratação, associado à equivalência entre a prestação e a contraprestação7 ; a bilateralidade e a onerosidade, ao se referir à instituição de obrigações e vantagens recíprocas entre a União e a PETROBRAS; e, a confiança existente entre as partes (intuitu personae). Por oportuno, saliente-se que o fato da contratante e da contratada (incisos XIV e XV do art. 6°, da Lei n° 8.666/93) – União e PETROBRAS – enquadrarem-se como “pessoas administrativas”, embora com personalidades jurídicas distintas, desencadeia uma mitigação das cláusulas exorbitantes comumente aplicadas aos contratos administrativos8. Esse fenômeno se encontra presente nas cláusulas legais que estabelecem o conteúdo obrigacional mínimo da cessão onerosa (art. 2°, incisos I a V, e parágrafo único, da Lei n° 12.276/10). No caso em apreço, o contrato de cessão onerosa de direitos exploratórios foi escolhido pelo Estado monopolista como forma de exploração sem competição nas áreas integrantes do Pré-sal, que ainda não foram concedidas. Assim, o planejamento na extração dos bens estratégicos e importantes para o desenvolvimento do Brasil, inicialmente, adere ao princípio do interesse nacional com a contratação direta da PETROBRAS pela União. Ao instituir a cessão onerosa, a própria lei prevê algumas cláusulas gerais ou mínimas que devem integrar o arcabouço jurídico-obrigacional do título. Assim, fixa o legislador que deve, no mínimo, existir cláusula que identifique a área – o bloco exploratório cedido –, delimitando-o geograficamente. Ademais, o legislador cuidou em limitar a eficácia da cessão ao volume de até 5 bilhões de barris equivalentes de petróleo (bep), assentando, ainda, que o contrato deve esclarecer os valores mínimos, e metas de elevação ao longo do período de execução, o índice de nacionalização dos bens produzidos e dos serviços prestados para execução das atividades de pesquisa e lavra nas áreas não concedidas no Pré-sal. Sendo o contrato classificado como bilateral e oneroso, presume-se que dele decorre obrigações e vantagens patrimonial para ambas as partes. Logo, deve constar no instrumento o valor do bem cedido, isto é, dos direitos exploratórios, e as condições do pagamento por parte da PETROBRAS por bep que, prioritariamente, deve ser realizado mediante títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados em valor de mercado. Assim, a lei autorizou a União a utilização de títulos de sua dívida para subscrever e integralizar ações do capital social da PETROBRAS.
6 Art. 1°. [...]. § 1º A Petrobras terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definida no caput. § 2º A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo. Art. 2º O contrato que formalizará a cessão de que trata o art. 1º deverá conter, entre outras, cláusulas que estabeleçam: III - valores mínimos, e metas de elevação ao longo do período de execução do contrato, do índice de nacionalização dos bens produzidos e dos serviços prestados para execução das atividades de pesquisa e lavra referidas no caput do art. 1º; Parágrafo único. O contrato e sua revisão deverão ser submetidos à prévia apreciação do Conselho Nacional de Política Energética CNPE. 7 Pagamento da PETROBRAS em títulos da dívida pública mobiliária federal e compensação financeira na espécie royalties, em caso de produção (§ 3°, do art. 1°, e art. 5°, §§ 1° e 2°, da Lei n° 12.276/10). 8 8 Alteração e rescisão unilateral do contrato, fiscalização da execução do contrato, aplicação de sanções, etc.

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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Outrossim, a lei ainda exige que o instrumento de cessão e sua revisão deverão ser submetidos à prévia apreciação do CNPE, devendo constar no bojo da cessão, variáveis, como: os preços de mercado e a especificação do produto da lavra. Registre-se que as cláusulas legais devem ser obrigatoriamente observadas quando da celebração do contrato de cessão onerosa em apreço, contudo, nada impede que a União estipule outras cláusulas objetivando preservar o interesse público. Tanto é verdade que o legislador teve o cuidado de deixar claro que o rol das cláusulas por ele eleitas não é taxativo, conforme se depreende da expressão: “(...) deverá conter, entre outras”, prevista no caput do art. 2°, da Lei n° 12.276/10. O contrato em questão é oneroso e, por isso, têm o condão de gerar vantagens para ambas as partes. Assim, com a cessão dos direitos exploratórios a PETROBRAS passa a ser titular do produto da lavra, quer seja petróleo, gás natural ou outro hidrocarboneto fluido em até 5 bilhões (art. 176, da CF/88, e art. 1°, § 1°, da Lei n° 12.276/10). A União, por sua vez, receberá em troca o valor do preço do barril9 e compensação financeira na espécie royalties10, quando da efetiva produção. Diante das características ímpares do setor, para garantir o justo preço do barril a ser pago a União pela PETROBRAS, bem como, o equilíbrio econômico-financeiro do pacto firmado por aqueles, a lei prevê que as negociações e o contrato de cessão onerosa deverão ser subsidiados por laudos técnicos obtidos pela ANP e elaborados por entidades certificadoras independentes, que deverão observar as melhores práticas da indústria do petróleo. Neste diapasão, frise-se que os laudos técnicos, para efeito de celebração do primeiro contrato de cessão onerosa com a PETROBRAS, já foram confeccionados11. Após cotejo dos referidos laudos técnicos, certificadores independentes concluíram que o valor médio do barril de petróleo do Pré-sal será de US$ 8,5112. Pautada em tal precificação, a União, após reunião do CNPE para deliberar sobre o tema, definiu-se o valor da cessão onerosa a PETROBRAS no equivalente a 5 bilhões de bep em US$ 42,533 bilhões (R$ 74,808 bilhões). Outrossim, firmou-se em setembro de 2010 o “Contrato de cessão onerosa do exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo e de outros hidrocarbonetos fluidos”, entre a União (cedente) e a Petrobras (cessionária), tendo a ANP como entidade reguladora e fiscalizadora. No referido contrato delimitou-se que seriam cedidos seis blocos (Tupi Sul, Florim, Tupi Nordeste, Guará Leste, Franco e Iara), sendo um deles uma reserva de contingência (Peroba – na hipótese de os 5 bilhões de barris não serem atingidos, como se verá com mais vagar adiante).

3.1. Da possibilidade de revisão contratual Noutro prisma, tem-se que todo e qualquer contrato administrativo deve ter por premissa básica o equilíbrio econômico-financeiro. Isso significa que deve existir uma relação de adequação entre o objeto e o preço, in casu, entre o volume de óleo cedido e o valor por ele recebido. À luz da cláusula rebus sic stanbus essa equação deve ser observada na formação e durante toda a execução do contrato, tendo, inclusive, assento constitucional (inciso XXI, do art. 37 da CF/88). Assim, qualquer situação que proporcione desequilíbrio ou gere vantagem desproporcional de uma parte frente à outra, como por exemplo: a alteração unilateral do pacto pelo Poder Público, fato imprevisível, fato do príncipe, caso
O barril é uma unidade de medida de petróleo líquido ou cru. Um barril equivalente, em média, a 159 litros. Diferentemente do regime de concessão, o legislador não optou por cobrar bônus de assinatura, participação especial e pagamento por ocupação ou retenção de área, conforme prevê a Lei do Petróleo. Ademais, a parcela do valor dos royalties que representar 5% (cinco por cento) da produção será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89. Enquanto a que exceder tal percentual será distribuída nos termos do inciso II do art. 49, da Lei nº 9.478/97. 11 “Para avaliar o valor das áreas a serem cedidas, a Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e dos Biocombustíveis - ANP e Petrobrás contrataram as entidadescertificadoras independentes Gaffney,Cline and Associates e a DeGolyer and MacNaughton, respectivamente. (...)Os valores das áreas apontados pela certificadora contratada pela ANP (anexo I) foram bastante superiores aos estimados por aquela contratada pela Petrobrás (anexo II). No caso da área de Franco, aquela que apresenta o maior volume recuperável de petróleo, a certificadora contratada pela Petrobrás estimou o seu preço em US$ 7,43/barril de óleo equivalente (cenário recursos contingentes 2C) para uma taxa de desconto de 10 % ao ano, enquanto a Gaffney,Cline avaliou o preço do barril de petróleo equivalente em US$ 9,52 para igual taxa de desconto”. (SOUSA, Francisco José Rocha de. A cessão onerosa de áreas do pré-sal e a capitalização da Petrobrás. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-epesquisa/publicacoes/estnottec/tema16/2011_907.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2011). 12 “Isso correspondeu a preço médio de US$ 8,51/barril de óleo equivalente, sendo o valor da área mais cara (Franco) igual a US$ 9,04/bep e o da mais barata (entorno de Iara) igual a US$ 5,82/bep (...) Por oportuno, registre-se que o preço médio ponderado do barril de petróleo equivalente acordado entre o Governo Federal e a Petrobrás (igual a US$ 8,51/bep) foi objeto de acalorado debate. Para alguns, sobretudo aqueles que não concordam com a forma como foi estruturada a operação de cessão onerosa, o preço médio do barril foi muito baixo. Outros, notadamente analistas financeiros ligados a corretoras e bancos, consideraram o aludido valor muito elevado”. (SOUSA, Francisco José Rocha de. A cessão onerosa de áreas do pré-sal e a capitalização da Petrobrás. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema16/2011_907.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2011).
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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 fortuito ou força maior, surge à necessidade de revisão dos valores iniciais do contrato (art. 65, inciso II, alínea “d”, e § 6°, da Lei n° 8.666/93)13. No caso da cessão onerosa a lei faz referência à revisão. Isso é lógico porque a remuneração, ou melhor, a vantagem da PETROBRAS não decorre do recebimento de preço público ou tarifa, como ocorre na prestação de serviço que reclama reajuste, mas, sim, da propriedade do produto da lavra. Além disso, o ganho da União emana da produção associada ao valor do óleo no mercado especializado, algo alheio a simples noção de inflação que temos, já que a variação daquele possui liame com fatores múltiplos e globais de indução do preço. A revisão prevista na Lei n° 12.276/10 (art. 2°, inciso V), ao contrário da visão comum decorrente da Lei n° 8.666/93, visa sempre garantir a lucratividade da União em combate ao ganho descompassado da empresa estatal. Nesse sentido, teve o legislador o zelo de inserir a cláusula legal da revisão mínima quanto ao preço de mercado e a especificação do produto da lavra, sem excluir outras variáveis da revisão, embora seja inegável que há uma dificuldade em se determinar o que deverá ser considerado para efeito daquela14. Findando, ressalte-se que acidentes e eventos da natureza não poderão ser levados em conta para efeito de revisão, conforme expressa vedação em lei (parágrafo único do art. 4°, da Lei n° 12.276/10); outrossim, que a revisão de qualquer cláusula – assim como foi na celebração do contrato –, por envolver conteúdo jurídico-obrigacional e ganho da União, bem como, interesse nacional em torno de bem energético estratégico, deve ser submetida previamente a apreciação do CNPE (parágrafo único do art. 2°, da Lei n° 12.276/10).

4. Mecanismos de Equalização no âmbito da Cessão Onerosa
Adentrando ao contrato de Cessão Onerosa em si, pode-se vislumbrar a adoção de alguns critérios para se equalizar a relação contratual em sua perspectiva econômico-financeira, sendo eles: uma revisão propriamente dita, a ser realizada após o Programa Exploratório Obrigatório, com a verificação dos volumes efetivamente explorados; a inclusão de um bloco contingente; ou a realocação da produção, complementando ou compensando as produções entre os blocos. O Capítulo III do referido Contrato cuida exclusivamente da Revisão, apontando que poderá ser realizada pelas partes tendo por objeto: (a) Valor do Contrato; (b) Volume Máximo; (c) Prazo de Vigência; e (d) Percentuais mínimos de Conteúdo Local15. Esta Revisão encontra-se condicionada ao cumprimento do Programa Exploratório Obrigatório e deverá estar fundeada em laudos técnicos elaborados por entidades certificadoras independentes, devendo ainda a revisão ser submetida à análise do CNPE16. No âmbito desta revisão, o Valor do Contrato apresenta regulação bem precisa, delimitando as hipóteses possíveis. Outrossim, caso o Valor Final Revisado seja maior do que o Valor Inicial, o cessionário, aqui neste caso a Petrobras, poderá pagar a diferença ou reduzir o volume máximo a ser produzido, inclusive podendo devolver blocos. Por outro lado, sendo o Valor Final Revisado menor do que o Valor Inicial, o cedente, que no caso é a União, deverá restituir a diferença à cessionária17.
Reajuste é “uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário”. Ela deve ser expressamente pactuada, do contrário, entende-se que o preço ajustado é fixo e irreajustável. Assim, o reajuste deve ser “prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação”. Saliente-se, por oportuno, que o reajuste ocorre quando a remuneração do particular que contrata com a Administração decorre do preço público ou tarifa. A revisão, por outro lado, “deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste”, por exemplo: alteração unilateral do contrato imposta pelo Poder Público, fatos imprevisíveis (teoria da imprevisão), fato do príncipe, caso fortuito ou força maior, etc. (Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 182-183). 14 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010). 16 Art. 8º A autorização de que trata o art. 1º é válida pelo prazo de 12 (doze) meses, contado da data de publicação desta Lei. 15 8.1. A Revisão será feita pelas Partes nos termos deste Capítulo. 8.1.1. A conclusão da Revisão poderá ter como resultado a renegociação dos seguintes itens do Contrato: (a) Valor do Contrato; (b) Volume Máximo; (c) Prazo de Vigência; e (d) Percentuais mínimos de Conteúdo Local, constantes do Anexo VI – Conteúdo Local. 16 8.4. A Revisão será feita com fundamento em laudos técnicos elaborados por entidades certificadoras independentes, a serem contratadas pela ANP e pela Cessionária, que deverão considerar as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, incluindo, mas não se limitando, os seguintes itens: (a) as informações constantes do Relatório Final do Programa de Exploração Obrigatório; (b) os preços de mercado do Petróleo e Gás Natural; e (c) a especificação do produto da Lavra. 17 8.8. Na data de conclusão da Revisão, caso o Valor Revisto do Contrato seja superior ao Valor Inicial do Contrato, a Cessionária poderá, mediante prévio acordo com a Cedente, utilizar quaisquer das modalidades de pagamento abaixo descritas, individual ou conjuntamente: (a) pagamento da diferença, calculada segundo disposto no parágrafo 8.9.3, à Cedente, em dinheiro ou títulos da dívida pública federal, na forma e prazo acordados entre as Partes; ou (b) redução do Volume Máximo a ser produzido sob a égide deste Contrato, inclusive com a possibilidade de devolução de Blocos contidos na Área do Contrato.
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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Não obstante, a delimitação deste valor é medida que necessita de bastante atenção e observância aos laudos técnicos, para que se possa, efetivamente, trazer um equilíbrio econômico-financeiro ao contrato, sem descuidar do interesse público subjacente. De toda sorte, não é demasiado ressaltar que o preço do barril do petróleo, commoditie que é, resta nitidamente influenciado pelos influxos do mercado, podendo gerar um grau de incerteza temerário quando da realização dos procedimentos de revisão. Quanto ao Volume Máximo passível de ser produzido, a própria Lei nº 12.276/2010 delimita expressamente, em seu art. 1º, §2º que a Cessão onerosa ocorre até “a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo”. Como se infere, a limitação contratual é clara no que pertine ao Volume Máximo a ser produzido. Diante disso, o dispositivo contratual que permite a revisão do Volume Máximo resta alijado pela disposição legal. Não sendo possível, por óbvio, que o ditame contratual revisional pudesse superar o que restou consignado em Lei. Dessa forma a cessão onerosa resta limitada, por completo, a extração máxima de 5 bilhões de bep18. Desta feita, alcançado esse volume de produção a cessão onerosa perde sua eficácia por força de lei. Portanto, podemos assentar que o regime de E&P em apreço é transitório, fato esse que possibilita que áreas exploradas sob a cessão onerosa possam ser submetidas, a posteriori, a regime de competição pelo mercado, conforme decisão do ente monopolista19. Noutro giro, faz-se imperioso apontar, ainda, que o contrato de cessão onerosa, embora seja um instrumento do arcabouço regulatório do setor de petróleo e gás natural, em especial, para o Pré-sal, teve a sua eficácia limitada por força de comando legislativo. Neste sentido, o legislador definiu que os efeitos jurídicos de tal contrato, limitam-se-á a produção de bep, ao prazo de vigência contratual. Com efeito, não há vinculação eterna da União na cessão onerosa, vez que alcançado o volume máximo de extração de petróleo, conforme previsto no contrato, e/ou decorrido o prazo de vigência contratual, extingue-se o contrato entre a União e a PETROBRAS. Quanto ao já referido prazo, o próprio contrato consigna o interregno de 40 (quarenta) anos para sua execução20. Por óbvio, explorada quantidade de bep prevista na Lei, fenece o referido contrato independente do lapso temporal. Frisese ainda a possibilidade de prorrogação contratual, pelo prazo de 5 anos, em situações bastante particulares como alterações geológicas ou caso fortuito e força maior, dentre outras21. No que toca ao percentual de Conteúdo Local, em situações peculiares, como preços exorbitantes, descumprimento de prazos e adoção de novas tecnologias, a ANP poderá desobrigar a cessionária22 Superada a revisão prevista em contrato, restam ainda dois mecanismos de equalização diferenciados: o bloco contingente e a possibilidade de realocação. O bloco contingente se configura em uma reserva extra para garantir os volumes definidos no âmbito da Cessão Onerosa. Dessa forma, após quatro anos da assinatura do Contrato, caso devidamente comprovado que as outras áreas cedidas não são suficientes para atingir o montante definido, o Cessionário poderá pleitear a realização do Programa
8.9. Na data de conclusão da Revisão, caso o Valor Revisto do Contrato seja inferior ao Valor Inicial do Contrato, a Cedente deverá restituir a diferença à Cessionária. 18 Art. 1° [...] § 2º A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo. 19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010. 20 5.2. O Prazo de Vigência deste Contrato é de 40 (quarenta) anos contados a partir da Data da Assinatura. 21 5.3. O Prazo de Vigência deste Contrato poderá ser prorrogado pela Cedente por, no máximo, 5 (cinco) anos, mediante solicitação da Cessionária. 5.3.1. A prorrogação do Prazo de Vigência somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: (a) situações de caso fortuito ou força maior; (b) situações de atraso na obtenção de licença ambiental, desde que tal atraso possa ser exclusivamente imputado ao órgão ambiental competente; (c) suspensão das atividades por determinação da ANP, de acordo com o previsto no parágrafo 11.2.1; ou (d) alteração das condições geológicas previstas para respectivo Bloco ou área. 22 24.2 Além das exigências do parágrafo 24.1, a Cessionária deverá observar as disposições seguintes: j) caso a Cessionária receba propostas de preços excessivamente elevados para aquisição de bens e serviços locais se comparados com os preços praticados no mercado internacional, a ANP, por solicitação prévia da Cessionária, poderá, em caráter excepcional, autorizar, prévia e expressamente, a contratação do bem ou serviço no exterior, exonerando-a, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprir o correspondente percentual de Conteúdo Local; k) caso a Cessionária venha a receber ofertas cujos prazos para entrega dos bens ou execução dos serviços locais, muito superiores aos praticados pelo mercado internacional, que possam comprometer o cronograma de atividades proposto, a ANP, por solicitação prévia da Cessionária, poderá, em caráter excepcional, autorizar, prévia e expressamente, a contratação do respectivo bem ou serviço no exterior, exonerando-a, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprimento do correspondente percentual de Conteúdo Local; l) durante os trabalhos de Exploração e Desenvolvimento, caso a Cessionária venha a optar pela utilização de uma nova tecnologia, não-disponível quando da assinatura do contrato e não-prevista nas planilhas do Anexo VI – Conteúdo Local, a ANP, por solicitação prévia da Cessionária, poderá, em caráter excepcional, autorizar, prévia e expressamente, a substituição da tecnologia antiga e exonerar a Cessionária, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprimento do percentual de Conteúdo Local referente às atividades que estão sendo substituídas por esta nova tecnologia, caso ela não esteja sendo oferecida pelos Fornecedores Brasileiros;

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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 Exploratório Obrigatório e sua conseqüente exploração, sendo sempre ouvida a ANP23. Caso, em momento posterior, se verifique que as áreas cedidas seriam suficientes para fazer frente ao volume contratado, o cessionário deve, de imediato, devolver o bloco contingente. A realocação permite às partes contratantes a o reposicionamento para Blocos distintos dos volumes de referência determinados para cada Bloco, obviamente com as devidas correções referentes aos valores, bem como após a manifestação técnica da ANP24. Assim, não sendo viável a produção dos volumes acordados, ou não sendo possível o licenciamento ambiental definitivo, se viabiliza a realocação, a qual deve ser feita por aditamento ao contrato. Visa, portanto, garantir que o volume avençado seja produzido valendo-se da exploração da menor quantidade de blocos possível. É de se balizar que a possibilidade de o volume cedido não ser alcançado, consignando-se a necessidade de utilização do bloco contingente, é bem diminuta. Isso se deve ao grande potencial exploratório das áreas cedidas onerosamente25. Nessa perspectiva, definindo um menor número de áreas sujeitas a tal regime, verifica-se a possibilidade de, posteriormente, submeter tais áreas ao regime de partilha de produção, no qual a receita amealhada pela União será potencialmente maior do que adviria da singela cessão onerosa. Diante disso, nos cenários apresentados, é bem provável que subsista óleo remanescente a ser explorado, sendo desnecessário, inclusive que as seis áreas sejam exploradas (podendo ocorrer a já referida relocação)26.

6. Considerações Finais
O Brasil “acertou”, após descoberta da nova província petrolífera cognominada Pré-sal, em discutir e alterar o marco legal, objetivando sempre operacionalizar e otimizar a exploração da promissora área, haja vista, talvez, a chance única de pagar a sua “enorme dívida social” com os recursos que possam decorrer do Pré-sal. Dando cabo a tal propósito foi editada a lei que, em consonância com o interesse nacional, possibilitou a contratação direta da PETROBRAS para exploração de áreas ainda não concedidas no Pré-sal, em regime de cessão onerosa. Assentamos que, o setor de petróleo e gás natural ainda se encontra sob o regime de monopólio estatal expresso, não tendo a “flexibilização” capitaneada pela EC n° 09/95 o condão de maculá-lo. Em verdade, o constituinte derivado reformador apenas concedeu poderes ao legislador ordinário para criar, ou não, um ambiente de competição. Com isso, foi instituída a concessão, conforme risco exploratório da época, contudo, ressalte-se, sem embargo do surgimento de outros regimes de E&P por meio de comando legislativo. Neste diapasão, diante do modelo geológico e da qualidade do óleo do Pré-sal, nada obsta a alteração no marco legal, desde que sob a óptica do ente monopolista e com respeito aos ditames constitucionais. Assim, temos a Lei n° 12.276/10 que instituiu a cessão onerosa para o Pré-sal sem competição no setor. Tal decisão, como visto, não atenta contra a Constituição, sendo uma opção do legislador e, do modo como está arquitetada, conforme supra exposto, certamente atenderá ao desiderato de resguardar a soberania nacional e propiciar financeiramente a exploração do pré-sal. Como visto, os mecanismos de equalização são muito relevantes, pois se configuram em uma boa saída para superação das dificuldades técnicas iniciais de mensuração de preços e volumes, permitindo a equidade contratual. No entanto, é de se atentar que sua margem de alteração, sendo bastante razoável, requisita atenção da sociedade, para que os ditames legais e constitucionais não sejam superados em detrimento de disposições contratuais futuras. Sendo assim,
23 8.13. A Cessionária poderá requerer à Cedente a execução das atividades do Programa de Exploração Obrigatório no Bloco Contingente no prazo máximo de 4 (quatro) anos contados da Data de Assinatura e desde que comprovado, segundo as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, que o total dos volumes recuperáveis contidos nos Blocos Definitivos seja inferior ao Volume Máximo.

13.23 As Partes poderão, após manifestação técnica da ANP, negociar a realocação para outro Bloco ou Blocos dentro da Área do Contrato dos volumes de referência distribuídos para cada Bloco, conforme o Anexo II – Volumes e Valores da Cessão Onerosa, respeitando-se nesta realocação os valores vigentes para o Barril em cada Bloco da Área do Contrato e procedendo-se aos ajustes necessários.
“Apenas a área de Franco, por exemplo, apresenta recursos contingentes no nível 2C de certeza (melhor estimativa) igual a 5,45 bilhões de barris, considerado um fator de recuperação final igual a 26%, de acordo com a Gaffney,Cline and Associates. Já os recursos contingentes da área denominada “entorno de Iara” foram estimados em 0,76 bilhão de barris, considerado fator de recuperação final igual a 18%.” (SOUSA, Francisco José Rocha de. A cessão onerosa de áreas do pré-sal e a capitalização da Petrobrás. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema16/2011_907.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2011). 26 “(...) afigura-se provável que haja volume de hidrocarbonetos remanescente após a produção dos volumes das seis áreas indicados no Anexo II do contrato de cessão onerosa (MME/MF, 2010), ainda mais porque o contrato permite a realocação desses volumes caso não seja viável a produção dos volumes pactuados. Neste caso, após a extinção do contrato por cumprimento do seu objeto a União provavelmente recorrerá à celebração de contrato de partilha de produção diretamente com a Petrobrás, detentora de toda a infraestrutura de produção, dispensada a licitação (hipótese prevista no art. 8º, inciso I, da Lei nº 12.351, de 2010). (SOUSA, Francisco José Rocha de. A cessão onerosa de áreas do pré-sal e a capitalização da Petrobrás. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema16/2011_907.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2011).
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Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 fundamental se faz a fiscalização e o acompanhamento das eventuais alterações registradas no âmbito das revisões a ocorrerem no Contrato de Cessão Onerosa, garantindo o equilíbrio do contrato e o maior retorno possível a toda coletividade.

7. Agradecimentos
Agradecemos a Universidade Federal do Rio Grande do Norte e o Mestrado em Direito Constitucional, bem como os financiadores (PRH-ANP/MCT nº. 36 e Petrobras).

8. Referências
BRASIL, Ministério de Minas e Energia. Governo define preço médio do barril de petróleo. Disponível em: <http://www.mme.gov.br/mme/noticias/destaque_foto/destaque_0107.html>. Acesso em: 06 set. 2010. _______, Senado Federal. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/75184.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2010. _______. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2008. _______. CONTRATO DE CESSÃO ONEROSA DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA E LAVRA DE PETRÓLEO E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUIDOS. Disponível em: <http://www.bmfbovespa.com.br/empresas/consbov/ArquivosExibe.asp?site=B&protocolo=258424>. Acesso em: 20 fev. 2012. _______. Relatório anual 2007. Petrobras: Rio de Janeiro, 2007, p. 6-11. Disponível em: <http://www2.petrobras.com.br/ri/port/ConhecaPetrobras/RelatorioAnual/pdf/RelatorioAnual_2007.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2010. _______. Relatório da etapa “A” do grupo de trabalho MME/EPE: Aspectos conceituais dos sistemas regulatórios de exploração e produção de petróleo e gás natural e a experiência internacional. Rio de Janeiro, 2008. ________. Decreto Federal n° 2.705, de 03 de agosto de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2008. ________. Lei Federal n° 9.478, de 06 de agosto de 1977. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2008. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 1ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007. LIMA, Paulo César Ribeiro. O projeto de lei n° 5.941 e a capitalização da Petrobras. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2445, 12 mar. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14495>. Acesso em: 18 ago. 2011. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010. OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14243>. Acesso em: 18 ago. 2011. SOUSA, Francisco José Rocha de. A cessão onerosa de áreas do pré-sal e a capitalização da Petrobrás. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema16/2011_907.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2011. VIEGAS, Paulo R. A. O novo marco regulatório do petróleo: a cessão onerosa de direitos exploratórios à Petrobras – PLC n° 08, de 2010 (PL n° 5.941, de 2009, na origem). In: Seminário apresentado no dia 08/04/2010. Disponível em: <www.senado.gov.br/.../SEMINARIOS%5CViegasDireitosExploratórios.ppt>. Acesso em: 16 jul 2011.

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