IBP 1531_12 ABORDAGEM ACERCA DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO Bárbara Suely Guimarães Câmera1, Anabal

Alves dos Santos Jr 2

Copyright 2012, Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - IBP Este Trabalho Técnico foi preparado para apresentação na Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012, realizado no período de 17 a 20 de setembro de 2012, no Rio de Janeiro. Este Trabalho Técnico foi selecionado para apresentação pelo Comitê Técnico do evento, seguindo as informações contidas no trabalho completo submetido pelo(s) autor(es). Os organizadores não irão traduzir ou corrigir os textos recebidos. O material conforme, apresentado, não necessariamente reflete as opiniões do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, Sócios e Representantes. É de conhecimento e aprovação do(s) autor(es) que este Trabalho Técnico seja publicado nos Anais da Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012.

Resumo
Na expectativa de regulamentação do paragrafo único do artigo 23, da CF/1988, conviveu-se por mais de 20 anos com problemas de sobreposição de esforços dos vários entes federados, conflitos de competência, desperdício de recursos, com sérios prejuízos ao meio ambiente. Após promulgada a Lei Complementar nº 140/11, verifica-se que remanescem antigas controvérsias e não foram solucionados os conflitos acerca da competência para licenciamento ambiental.

Abstract
In anticipation of the regulations of article 23 paragraph, the CF/1988, lived on for over 20 years with problems of overlapping efforts of various federal agencies, conflicts of jurisdiction, waste of resources, with serious damage to the environment. After enactment of the Complementary Law No. 140/11, it appears that they remain old controversies and conflicts were not resolved on the responsibility for environmental licensing.

1. Introdução
O parágrafo único do art. 23, CF/88 estabelece que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. Ocorre que menciona regulamentação foi promulgada em dezembro de 2011, através da LC 120/11. Até a edição do mencionado instrumento norrmativo convivia-se com problemas de sobreposição de esforços dos vários entes federados, conflitos de competência, desperdício de recursos, com sérios prejuízos ao meio ambiente. Ademais, mencionada lacuna contribuiu para o alargamento da judicialização do licenciamento ambiental. Não obstante, a indubitável necessidade de regulamentação do art. 23, muitos são os aspectos controvertidos da LC 140/11, posto que substanciais mudanças ocorreram durante a tramitação do projeto na Câmara e Senado Federal. Assim, remanescendo as controvérsias jurídicas, remanescerão as demandas judiciais acerca do tema. O presente artigo tem como escopo verificar (através da pesquisa de artigos de internet, doutrina e jurisprudência) as principais características e aspectos controvertidos da lei complementar 140/11 que tem a pretensão de regulamentar o art. 23 da CF/88 no que tange a competência para licenciar e, dessa forma, contribuir para dirimir tais controvérsias. No intuito de proceder a verificação pretendida e oferecer elementos para análise do tema, em primeiro lugar, será apresentado o problema concernente a judicialização do licenciamento ambiental, acompanhado de breve abordagem sobre o marco regulatório vigente no tocante a competência par o licenciamento ambiental. Em seguida serão analisadas a recente regulamentação do art. 23 da CF/88 sob o aspecto das divergências mais suscitadas no tocante a repartição de competência para licenciamento ambiental.

______________________________ 1 Advogada, Mestranda em Regulação da Indústria de Energia - UNIFACS 2 Mestre, Executivo APPOM/ABPIP

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2. A Judicialização do Processo de Licenciamento Ambiental
O licenciamento ambiental é indubitavelmente um dos principais instrumentos de consecução da Politica Nacional do Meio Ambientes e como tal adere aos objetivos de preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental para a manutenção do equilíbrio ecológico. Nesse diapasão, qualquer empreendimento, construção, ampliação, instalação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes de causar degradação ambiental devem submeter-se ao licenciamento ambiental. Ocorre que o conflito de competência entre os diferentes órgãos ambientais (federal, estadual, municipal) tem sido destacado como um dos maiores entraves para o exercício da livre iniciativa no Brasil. Diante deste cenário, diversas ações questionando a competência para o licenciamento ambiental são propostas nos tribunais pátrio, em sua maioria, pelo Ministério Público federal e estadual e por organizações não-governamentais, maximizando custos e inviabilizando projetos. As consultas jurídicas realizadas pelos empreendedores invariavelmente são concernentes a seguinte questão: afinal, de que é a competência ambiental para o licenciamento de atividades consideradas efetiva e potenciamente poluidoras? É da União, dos Estados ou dos Municípios? A resposta não é simples. Senão vejamos. Alguns ambientalistas e integrantes da sociedade civil organizada entendem o que o ideal seria uma gestão compartilhada dos processos de licenciamento, com pesos equânimes entre os entes federados e a sociedade civil organizada. Essa ação conjunta e articulada é requerida em razão do objeto protegido (meio ambiente), que por sua importância para a presente e futuras gerações, deve permanecer sob a proteção nacional e cuidada conjuntamente por todos os entes federados. Por outro lado, alguns políticos, membros do empresariado e pensadores da questão ambiental pugnam pela descentralização da gestão ambiental entre União, Estados e Munícipios, de modo a disciplinar a repartição de competências em um nível único para cada ente. Instaura-se assim no mundo dos fatos, a partir do contexto citado, controvérsias debates sobre competência para o licenciamento ambiental. A dizer, inaugura-se uma disputa para transferir a competência para o licenciamento de um ente para o outro, quando, em verdade, deveria ser perseguida a realização do licenciamento ambiental tecnicamente qualificado. Diante do exposto, o presente artigo valendo-se do princípio constitucional da cooperação, impede analisar o regramento jurídico atinente à matéria.

3. Marco Regulatório do Licenciamento Ambiental

No Brasil, a temática ambiental com a introdução de idéias e métodos de previsão de impactos de grandes empreendimentos veio à tona em pleno regime militar, período no qual os representantes do governo brasileiro haviam se posicionado pela necessidade de crescimento econômico, mesmo que em detrimento da qualidade ambiental. Com efeito, a institucionalização da avaliação de impactos ambientais ocorreu em face das fortes pressões impostas por entidades financiadoras estrangeiras, particularmente o Banco Mundial. Na esfera federal, a Lei 6.803/80 foi o primeiro instituto a fixar a necessidade de realização de estudos de avaliação de impactos em ato anterior à tomada de decisão por parte do poder público. A referida Lei dispõe sobre zoneamento ambiental em áreas críticas de poluição. Posteriormente, em 1981, foi promulgada a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei 6.938/81. Tal lei foi recepcionada pela Constituição de 1988, com fulcro no disposto nos artigos 23 e 225 da CF/88 e segundo Milaré 1: “Essa lei incorporou e aperfeiçoou normas estaduais, já vigentes e instituiu o Sistema Nacional do Meio Ambiente, integrado pela União, por Estados e Município, e atribuiu aos Estados a responsabilidade maior na execução das normas protetoras do meio ambiente.” É de bom alvitre frisar que o licenciamento ambiental fora instituído pela Lei da PNMA (art. 10, Lei 9.938/81), sendo que no ordenamento vigente as principais normas que o regem são a própria Lei nº 6.938/81, seu Decreto Regulamentador nº 99.274/90, as Resoluções do CONAMA2 nº 01/86, 09/87 e 237/97, que tratam, respectivamente sobre uso e implementação da avaliação de impacto ambiental; disciplina a realização das audiências publicas no âmbito do EIA; e , procedimento de licenciamento, inclusive quanto à competência para licenciar.
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MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 4. ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 432 2 Conselho Nacional de Meio Ambiente – órgão consultivo e deliberativo integrante do Sistema Nacional do meio Ambiente (SINAMA) instituído pela Lei 6.938/81. 2

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Na esteira do exposto, insta destacar que a Constituição Federal não faz referência expressa ao licenciamento ambiental, todavia, é possível afirmar que o licenciamento ambiental está implicitamente consagrado em diversos dispositivos esparsos da CF/88. Outrossim, vale destacar que o licenciamento ambiental é um dos mais importantes instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, além de ser uma ferramenta de tutela administrativa preventiva do meio ambiente. Assim, constitui-se atividade típica do poder de policia. Feito este breve delineamento normativo do tema licenciamento ambiental, urge perquirir a questão da competência para licenciar e as controvérsias jurídicas existentes em face das regras vigentes.

4. Competência para o licenciamento ambiental
A Conferência das Nações Unidas, em Estocolmo/72, marco histórico da discussão dos problemas ambientais, implementa a concepção de desenvolvimento sócio-econômico em harmonia com a preservação ambiental. À luz desta orientação internacional a CF/88 estabelece nos seu art. 170, VI que: a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados o princípio da defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Em consonância a esta norma o art. 225, CF/88 preceitua que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. No tocante a competência administrativa (ou material) a carta magna, no seu art. 23, inc III, VI e VII, atribui competência comum da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios nas ações administrativas relativas à execução de diretrizes, políticas e preceitos relativos à proteção ambiental, bem como exercer o poder de polícia através do licenciamento ambiental e da fiscalização. Nesse diapasão, confira-se o disposto no art. 23, da CF/88:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ......................... III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; ......................... VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; ..................... Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Não obstante, a indubitável necessidade de regulamentação do art. 23, muitos são os aspectos controvertidos da Lei Complementar nº 140/20122. A dizer, alguns críticos afirmam que a Lei deixou de estimular a cooperação para se centrar na divisão de funções, outros sob o argumento de que o o instrumento normativo extrapola os limites do texto constitucional pugnam por sua inconstitucionalidade. Em virtude da importância do instrumento de licenciamento ambiental para implementação da política nacional de meio ambiente e desenvolvimento sustentável no País, resta evidente que a temática em comento requer ampla discussão com o objetivo de eliminar as questões legais conflituosas. Corroborando com esse entendimento destaca Freitas3: a delimitação da competência estabelecida pela CRFB/88 “só é simples na aparência, pois há vários campos em que os limites são imprecisos e vagos”, exigindo redobrada atenção. Contata-se, como isso, a necessidade de regulamentação do art. 23, inc. VI e VII da CF em consonância com os principios e regras constitucionais.

4. Fixação de Nivel Único de Competencia para licenciamento ambiental
Insta destacar que a Lei Complementar 140, promulgada em dezembro de 2011,fixa entre os seus objetivos a harmonização das políticas e ações administrativas. No tocante ao licenciamento, dispõe tratar-se de procedimento de atribuição de um único ente federativo, podendo os demais entes interessados manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.
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FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a efetividade das Normas Ambientais, p. 57/58. 3

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 A par de considerar relevante outros aspectos controversos do instrumento normativo em comento, a exemplo da adoção de critérios de difícil definição para delimitação de competência; a criação de Comissão Tripartite Nacional, formada por representantes dos Poderes Executivo Federal, Estadual e municipais, com atribuições que podem vir a reduzir a competência do CONAMA (órgão colegiado no qual é prevista a ampla participação da sociedade, portanto, merece ser fortalecido), para os fins do presente estudo será analisada somente a questão da divisão de competência para licenciar por um único ente federativo. Feito esse corte epistemológico, insta ressaltar a seguinte problemática: Em face do disposto no art. 23 e demais dispositivos esparsos da CF/88, é possível Lei complementar estabelecer nível único de competência para licenciar? Parte da doutrina considera que da análise dos dispositivos constitucionais relativos ao tema pode-se concluir que o constituinte definiu as competências comuns a todos os entes políticos. Daí dizer-se que não pode existir supremacia ou sobreposição de uns sobre outros, portanto, a interpretação do texto constitucional determina a harmonização de competência entres os entes federativos. Nesse sentido posiciona-se Ubiracy Araújo4 :
Diferentemente da competência concorrente, prevista no artigo 24, onde existem determinadas regras de prevalência das normas da União sobre as normas estaduais, na competência comum, a tônica é a cooperação entre as variadas unidades políticas para, em conjunto, executarem diversas medidas visando, entre outros aspectos, a proteção de bens de uso comum – v.g. meio ambiente - ou que, embora de titularidade específica - p. ex. mar territorial que é bem da união (art. 20) - interessem a todos, indistintamente. (grifos nossos)

Na esteira deste entendimento leciona Paulo Afonso Leme Machado5
A lei complementar, com base no artigo 23, parágrafo único da Constituição Federal, deve ter como fundamento a mútua ajuda dos entes federados. Dessa forma, essa lei não visa, e não pode visar à diminuição da autonomia desses entes, despojando-os de prerrogativas e de iniciativas que constitucionalmente possuem, ainda que não as exerçam, por falta de meios ou de conscientização política. A lei complementar não pode, pois, especificar qual o tipo de licenças ambientais a serem fornecidas pelos Estados e pelos Municípios. Do exposto observa-se que para parte da doutrina brasileira o parágrafo único do art. 23 pugna pela regulamentação de normas para cooperação entre os entes, ou seja, entende esses doutrinadores que a regras a serem definidas devem orientar sobre a forma harmoniosa que deverá pautar a atuação das entidades federativas. Por outro lado, há doutrinadores que entendem ser constitucional a fixação de nível único de competência, pois tal regra está materialmente adequada com o que estabelece a CF/88. Alia-se a essa corrente doutrinária Marcela Maciel6 ao afirmar: No que pertine ao nível único de competência para licenciar, é também da própria CF/88 que podemos extrair a necessidade de cooperação entre os entes da federação quando do exercício da competência material comum, ou seja, que esse exercício de atribuições não pode se dar de forma indiscriminada ou por superposição. Não é razoável, assim, o entendimento de que o licenciamento ambiental possa se dar de forma dúplice e até tríplice , com evidente desperdício de esforços e contrariamente à necessidade de atuação integrada dos entes federativos.

5. Conclusão
A guisa de conclusão poder-se-ia citar outros aspectos controvertidos da Lei Complementar nº 140/2011 como a adoção de critérios de difícil definição para delimitação de competência; da redução da competência do CONAMA; pelo estabelecimento de vinculação entre o ente licenciador e o fiscalizador, inviabilizando a fiscalização do ente que não possua atribuição para licenciar, entre outros. Contudo, em face do corte epistemológico realizado, cabe ressaltar que a edição da lei complementar nº 140/2011 não solucionou o problema de sobreposição de atribuições, bem como não resolveu os diversos conflitos negativos e positivos entre as três esferas de Governo.

6. Referências
ARAÚJO, Ubiracy. Palestra proferida em 20.09.2000, no Seminário Técnico “Causas e Dinâmica do Desmatamento na Amazônia” promovido pela Secretaria de Coordenação da Amazônia - Ministério do Meio Ambiente. BRASIL. Cartilha de licenciamento ambiental. Brasília: Tribunal de Contas da União, Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União, 2004, p. 19. FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituição Federal e a efetividade das Normas Ambientais, p. 57/58
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ARAÚJO, Ubiracy. Palestra proferida em 20.09.2000, no Seminário Técnico “Causas e Dinâmica do Desmatamento na Amazônia” promovido pela Secretaria de Coordenação da Amazônia - Ministério do Meio Ambiente. 5 MACHADO, Marcelo Leme. Palestra para a Câmara Jurídica do Conama em 27.06.96, Maceió. AL. 6 MACIEL, Marcela Albuquerque. Op. Cit 4

Rio Oil & Gas Expo and Conference 2012 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 4. ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 432 MACIEL, Marcela Albuquerque. Competência para o licenciamento ambiental. Uma análise das propostas de regulamentação do art. 23 da CF. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2716, 8 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17978>. Acesso em: 9 fev. 2011 PEREIRA, Reginaldo Winckler, Silvana. Instrumentos de tutela administrativa do meio ambiente. Revista do Direito Ambiental 2008 – RDA 51 Lei Complementar nº 140/2011- www.planalto.gov.br

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