UFPE FACULDADE DE DIREITO Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito I Prof.

João Maurício Adeodato Aluna: Mônica Mª Dias de Queiroz – Turma: 1B GUIBOURG, Ricardo A. Direito, sistema y realidad . 1ª ed., Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, págs. 15 a 30. FICHA DE LEITURA CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN As teorias positivistas transitam entre o formalismo e o realismo e, centradas em ambas as vertentes, buscam responder a dois questionamentos principais: o qu e vem a ser o direito e qual seu conteúdo, bem como estabelecer de que maneira a s ociedade se relaciona com as condutas regidas pelo direito e como este incide so bre ela. Em uma visão formal, o direito pode ser visto como um elemento para o escólio de co ndutas; dentro de uma perspectiva fática, como uma via para a motivação de condutas. Ambas as leituras implicam uma teoria distinta de um mesmo objeto de estudo e a pretensão de acoplá-las findaria por comprometê-las em seus fundamentos. Para a primeira concepção, não há direito ra este sistema é direito. fora do sistema jurídico e tudo o que integ

Modelar, neste sentido, é a teoria elseniana do direito, ponto de partida obrigatór io para quem pretenda desenvolver um estudo crítico do juspositivismo e de suas pe rspectivas mais modernas, e base para o pensamento desenvolvido por Herbert Hart e Alf Ross. Com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen a teoria do direito se orienta defin itivamente ao estudo do ordenamento jurídico em seu conjunto, ao considerar como c onceito fundamental para a construção teórica do campo do direito, agora não mais como c onceito de norma, mas sim o ordenamento entendido como sistema de normas. Propõe , agora, uma visão mais alargada e orgânica da ciência do direito, revendo cuidadosame nte diversos termos e conceitos, apurando e elevando o vocabulário jurídico na análise dos problemas jusfilosóficos e na identificação dos pseudoproblemas por trás dos quais no mais das vezes se ocultam os primeiros. Em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen afirma que o direito não é uma n orma, mas um conjunto de normas que possui uma unidade sistêmica. É impossível captar a natureza do direito limitando nossa atenção a uma norma isoladamente. As relações que ligam entre si as normas particulares de um ordenamento jurídico são essenciais à na tureza do direito. Apenas sobre a base de uma clara compreensão destas relações que co nstituem o ordenamento jurídico se pode entender plenamente a natureza do direito. Uma verdadeira ordem hierárquica de normas construídas a partir de uma norma fundame ntal e sobre a base de órgãos produtores em sucessivos níveis normativos, que as elabo ram sobre a base de um procedimento predeterminado e dentro de limites previamen te assinalados, eis o que configura a unidade orgânica do direito, celebrizada pel a pirâmide elseniana. Também fazem parte da versão elseniana do fenômeno jurídico os seguintes postulados: • o direito é uma ordem coativa da conduta humana;

 

 

 

o sistema perde sua va lidade. no caso de inobservânc ia). e o costume. em geral. ainda que não seu fundamento.• uma ciência empírica do direito pode considerar apenas as normas jurídicas positivas. sob os auspícios de uma nova norma fundamental. há lugar para considerações acerca da soberania popular e do conteúdo ético das determinações do novo governo. no caso de uma revolução. Um dos pontos viscerais da Teoria Pura do Direito é justamente a diferenciação e nas interligações entre os conceitos de validade e eficácia. • Não há lacunas porque há juiz. trata-se tão-somente de assertivas de natureza científica. quais sejam a revolução. deixará de ser cumprido ou aplicado. Então. ao tempo em que o governo anterior deixa de ser obedecido e que as normas por ele emitidas ou convalidadas deixam de ser aplicadas. Seus críticos argumentam que sua tese não considera o critério da legitimidade democrática e justifica a coação ex ercida por aquele que dentem a força. revela um feito negativo do costume. a co nfiguração é diversa. Observe-se que só se considera a norma fundamental quando a ordem dela derivada é eficaz. por conseqüência. ineficácia prolongada de uma norma pertencente a um orden amento jurídico válido. pode-se     . Kelsen. ou seja. ao território e à população. ao reconhecer a validade de ambos os ordenamentos o do governo deposto e o governo revolucionário. sob esse prisma sim. como fato extra-sistemático paulatin o. que não operam de acordo com as disposições em vigor. “jurídico” estão despidas de qualquer cunho lógico. • Aos magistrados cabe ainda a função de dirimir antinomias. c omo fato extra-sistemático brusco. que será do mesmo modo legitimado pel a comunidade e pelo direito internacionais. e para a força das sentenças transitadas em julgado. A elas não responde Kelsen. Se tomarmos o termo “revolução” como toda alteração. Tendo em vista que a validade de um ordenamento jurídico geral está atrelado à sua efi cácia. estas podem ser legisladas ou consuetudinárias. Assim. é freqüentemente mal interpretado. grosso modo. ao mesmo tempo. • norma existente é aquela que possui validade formal. Afirma Kelsen que para que um governo seja legítimo. esta implica ria a perda da eficácia da constituição anterior e. No entanto. • A ocorrência do desuetudo. de toda ordem jurídica nela estabelecida. é preciso que exerça “um controle e fetivo e independente de qualquer outro governo sobre a população de outro território”. mudança ou substituição da constituição são legítimas. de modo que o objeto da ciência do direito possui consistência e inteligibilidade. Essa tese suscita diversas indagações acerca da abrangência desse governo no que tang e ao tempo. qual seja a criação de uma norma consuetudinária que derroga a norma ineficaz preexistente. emerge outro ordenam ento jurídico distinto do anterior por seu fundamento de validade. eficácia é a conformidade entre conduta e a norma (por meio do seu cumprimento ou pela sanção. “legítimo”. Politicamente. • Validade e eficácia não são idênticas. todo um sistema perderá sua validade pois. Tal censura não procede: as afirmações de Kelse n que envolvem termos como “direito”. Destaque para sua atuação no processo de criação e ap reito. mas guardam uma importante relação – a eficác ndição de validade de uma ordem jurídica. ainda que recep cione muitas normas do ordenamento anterior. alvo principal dos seus oposito res. Destaque-se duas circunstâncias estreitamente interligadas. Estas são. Sucede que é exatamente este o ponto nevrálgico de uma série de posicionamentos divergentes entre idealistas e rea listas: busca elseniana de comportar uma síntese entre a idéia de sistema e os fato s exteriores a ele. as diretrizes que norteiam o sistema elseniano e fonte ba silar do raciocínio positivista e.

Assim. Evidentemente esta interpretação foge ao âmbito da teoria pura. que há diferença entre o modo como uma norma isolada perd e a validade por desuso (desuetudo) e a forma como um ordenamento jurídico deixa   . Assim. Abdicando de novas perguntas. a autoridade será dita suficiente se não houver indícios de que os indivíduos submetidos venham dela apoderar-se num futuro próximo. então. na prática. Cabe ainda um questionamento: em que momento um governo sucumbe e o outro sobe ao poder? Em que momento é feita a substituição das ordens normativas? Para a teoria pura. essa mudança se dará quando fiq ue assente que o antigo regime não tem mais possibilidades de se manter e que o no vo governo se consolidará com perspectivas de estabilidade. E nisso consiste a dif erença entre um Estado e um bando de ladrões: na possibilidade de uma eficácia duradou ra. Os problemas percebidos em caso de uma revolução ficam ainda mais patentes se enfren tamos o costume como fato criador de normas. as normas consuetudinárias pré-existem à decisão judicial e não o contrário. substancialmente. da apreciação dos juristas. sua validade. Esta afirmativa dá margem a diversas questões. perde sua eficácia e. ainda que se admita como suficiente a mera independência formal. em determinadas circunstâncias. dentro de uma coletividade jurídica e. a resposta a esta indagação não se prende diretamente às situações de fato. os indivíduos se conduzem de forma idêntica durante tempo suficiente para que estas se estabeleçam como vontade coletiva. a eficácia das normas deverá ser tal que poss ibilite o cumprimento ou a aplicação futuros das normas já existentes e daquelas que o governo venha a editar. existem normas de direito internacional e tratados que exige m consultas prévias para que os Estados deliberem sobre certos assuntos. Outro aspecto que poderia ser abordado é o desuetudo que para Kelsen constitui a d errogação de um costume. para que apareça a opinio necessitatis. c riando expectativas de comportamento. via de conseqüência. através da atuação de cada destinatário e. Quando uma norma estabelecida deixa de ser cumprida ou apl icada. o que po bilita o direito consuetudinário como instrumento ideológico a ser manejado discrici onário pelo legislador. a resposta irá variar de acordo com a posição relativa do indivíduo ao qual for proposta a questão. no entanto. mas a cons titui apenas mediatamente. Pode-se concluir. Na prática. no que tange à população. condição definitiva para que surja a norma consuetudinária. que a questão temporal e o estabelecimento da opinio necess itatis cumprem o mesmo papel que a consonância generalizada de condutas. a solução elseniana reporta-se ao fator subjetivo. à apreciação prudencial. tal como as legisladas. qual sej a servir de base para a estimativa de que. No que di z respeito à autonomia entre governos. por exemplo: quantos casos semelhante s são necessários e durante quanto tempo devem ocorrer para que se estabeleça o costum e? A resposta continua sendo a óbvia e vaga: o comportamento deve se cumprir na generalidade dos casos e em tempo suficiente para que “nasça” a norma. determinada norm a costumeira será aplicada pelo órgão judiciário. a interpretação da realidade através do esquema normativo a que aquelas normas e aquele governo pertencem. obedecend o ao critério do juízo de probabilidade. Essa segurança é que dará. Para Kelsen a formação das normas costumeiras se dá quando. em caso de conflito. ou seja. No que diz respeito a um controle efetivo. Kelsen assevera que.depreender que o domínio governamental deve ser analisado caso a caso. temos que a existência da vontade coletiva parece co nstituir uma questão de fato passível de verificação empírica. o que não é factível. Observe-se.

Tal idoneidade das normas para servir de ins trumento de interpretação se funda no fato que as normas “sejam observadas efetivamen te. Port anto novamente o direito é definido pelas normas individuais aplicadas pela admini stração da justiça. p or normas de um só tipo. um sistema jurídico nacional. sempre que sentidas como socialmente obrigatórias”. o sistema econômico. há um lapso temporal em que a norma perde sua eficácia. pode ser definido como aquelas normas que são efet ivamente. Ross. Ross já funda a validade sobre a existência e a eficáci a. “considerado como sistema válido. A bem da verdade. o que por sua vez constituía uma totalidade her mética aos outros campos do saber. já que todas as entidades que integr am o direito são proposições jurídicas prescritivas. O normativismo também se encontra como característica definitória em Hart (O conceito do Direito). A teoria de Kelsen é reducionista ao enxergar o direito como unicamente integrado por normas e. com outros siste mas e realidades a ele conexos. ou seja. Também é reducionista na dida em que. e entre nós. Merece destaque também a definição dos sistemas normativos formalizados e sua análise lógica e semântica c omo única matéria da ciência do direito. formada a partir de uma prática social d esenvolvida principalmente pelos os juízes que determinam que as normas que satisf azem certos pressupostos são válidas ou devem ser aplicadas. como «teoria pura». O reconhecimento do desuso de deter minada norma é dado à vista do comportamento real dos órgãos jurisdicionais ao não mais in vocá-la. Para o segundo.de existir por ineficácia (revolução) . o sistema jurídico está constituído por enunciados normativos com função diretiva para os juízes e dos cidadãos. Dentro desta linha pode-se apontar os argentinos Carlos Cossio e Julio C ueto Rúa. não sua validade formal. na "filosofia dominante" do universo jurídico. o si stema político. existem várias leituras do normativismo. Enquanto Kelsen atrela a «existência» da norma à sua validade formal. de modo tal que nos seja possível compreender este conjunto com o um todo coerente de significados e motivação. ficando os tribunais desobrigados de sua aplicação. o "direi to não é outro que aquele que os juízes farão ao apreciar as controvérsias" (Holmes). No primeiro caso. Miguel Reale. A partir dessa idéia. O único método "científico" para a análise normativa er a a lógico-dedutiva. operantes na mente do juiz. isola o direito dos demais subsistemas. Os autores mais significativos do primeiro entendem a ciência jurídica como as previsões de comportamento fundadas nas decisões judiciais. A influencia do positivismo normativista. ainda praticamente fechado em si mesmo. dentro de certos limites. com sua regra de reconhecimento e no realismo tanto norte-americano como escandinavo. por diversas contribuições da filosofia analítica chegou a constituir-se. como o sistema social. residindo sua especificidade na eficácia que consiste em sua aplicação concre ta por parte dos primeiros. em confor midade com uma norma superior. Outros autores cuidaram de elaborar doutrinas que analisassem o direito como f ato. obrigando a jurisprudência normativa a reconhecer que aquela lei perdeu sua validade. e que apenas por isso é válido. já que por ele são consideradas como socialmen te obrigatórias e. por isso. am bos fenômenos são concomitantes.     . tendo-se de "irracional" qualquer outro tipo de metodologia. e que dentro do mesmo seja possível. fundamentalmente. aquelas que têm a sanção como conseqüência. ¬nas palavras de Ronald Dwor in¬. valor e norma em um mesmo corpo teórico. a partir da década de trinta. No segundo caso. mas não sua validade. “Um sistema de normas é vál ido se é idôneo para funcionar como um esquema de interpretação do correspondente conjun to de ações sociais. Sem negar a normatividade do direito. acrescido. Kelsen é um exemplo parad igmático de um normativismo formalista estrito. a considera como uma espécie de linguagem que constitui um fenômeno real. são as chamadas teorias «tridimensionali stas». obedecidas” Hart concebe uma regra de reconhecimento. Hart e outros autores sugerem uma abertura e conexão do sistema elseniano. a previsão”. por exemplo Alf Ross (Direito e Justiça).

Todas estas posições se vêem às voltas com problemas metodológicos e epistemológicos. electrónica: Robe-Marino Jiménez Cano. o período elseniano. Fechado. basea dos na dificuldade de justapor estas «dimensões» entre si sobre a base do pensamento t radicional e analítico. ROSS. 2ª tiragem. em campos como os da lingüística . 1997. Afirma o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio. está por começar para a teoria gera l do direito.     . no qual se delineiam duas grandes tarefas: a ela boração de novos esquemas conceituais para a compreensão das profundas mudanças de uma s ociedade em transformação e a confrontação com as teorias mais ou menos contemporâneas. TEXTOS CONSULTADOS: GRÜN. 3ª ed. mas não esgotado. Alf. o período seguinte. O modelo sistêmico do direito que parece responder melhor às exigências da realidade j urídica «socializada» do capitalismo avançado impõe uma perspectiva global do fenômeno juríd co em sua dimensão social. A adoção desta perspectiva implica conseqüências políticas já que cedo ou tarde. 1ª ed. é falsa a concepção do direito como algo que existe completo sistematicamente em um momento dado do tempo. da sociologia e da ciência política. 2000. su rgidas em análoga direção ainda que de modo independente. que a teoria geral do direito nunc a se encontrou em condições tão favoráveis para abrir seu campo e aprofundá-lo quanto ago ra.. São Paulo: Edipro. Lisboa: Fundação Calouste Gulben ian. KELSEN. e criticava a concepção tradicional da ciência jurídica que trat a de dar-nos uma fotografia instantânea do sistema existente e complexo. Ernesto. 2000. Por outro lado. 1999. 2ª ed. Karl. Hans. como já chamava a atenção o jusfilósofo norte-americano Felix S. LARENZ. Direito e justiça. Buenos Aires: ed. ela levará os juristas a repensar as relações existentes entre o poder de promulgar as normas jurídicas e as condições dentro das quais os sujeitos de direi to estão obrigados a obedecê-las. São Paulo: Marti ns Fontes. (1ª ed. Una visión sistémica y cibernética del derecho. Metodologia da ciência do direito. Cohen. Teoria geral do direito e do estado. electrónica). Madrid. 3ª ed.