SMULA DO NMERO 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E SMULA VINCULANTE N 5: a ausncia de Advogado no Processo Administrativo Disciplinar acarreta Cerceamento

de Defesa?
Maria Fernanda Pereira Rosso1 Maurcio Siqueira2 Rossana Birck de Menezes3 Vanessa Bertolo de Andrade4

RESUMO: A ampla defesa e o contraditrio so garantidos no processo administrativo, conforme disposio constitucional (art. 5, LV). A Smula n 343 do Superior Tribunal de Justia surgiu de forma a pacificar o entendimento quanto necessidade da presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, sob o fundamento de que sua ausncia acarretaria o cerceamento de defesa e, dessa forma, nulidade processual. Contudo, pouco tempo depois, foi editada a smula vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal, dispensando a obrigatoriedade de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar. Devido a ambas as smulas possurem entendimentos contrrios, acabaram por gerar discusses maiores entre os operadores do Direito, o que se tornou objeto de estudo deste trabalho, que apresentar concluses dos autores quanto a problemtica enfrentada. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo, Smula Vinculante, Processo Administrativo Disciplinar, Cerceamento de Defesa.

Binding Precedent number 343 from Brazilian Supreme Court of Justice and the Binding Abridgment n 5: the layer absence in Administrative Disciplinary Procedure generates denial of the right to be heard?
ABSTRACT: The legal defense and adversarial proceeding are granted in administrative procedure, according to Brazilian Constitution (article 5th, LV). The binding precedent n 343 from Brazilian Supreme Court of Justice, was raised to pacify the understanding about the need of a layer in each stage of Administrative Procedure, founded in the idea that his absence would generate the denial of the right to be heard, and, on this way, procedural nullity. However, few times later, the Binding Abridgment n 5, was edited by Brazilian Federal Supreme Court, refusing the obligation of layer technical defense in disciplinary administrative procedure. Due to both - binding precedent and biding abridgment having opposite understandings, it were originated major debates between law professionals, and that became the subject of this very study, which will present possible conclusions about these questions. KEY WORDS: Administrative Law, Binding Abridgement, Disciplinary Administrative Procedure, Denial of the right to be heard.

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, , , : Acadmicos do oitavo semestre do Curso de Direito Diurno da Universidade Federal de Santa Maria

1. INTRODUO

O processo administrativo consiste em um conjunto de atos coordenados relativamente autnomos entre si, que so praticados de forma seqencial, para obteno de uma deciso final no mbito administrativo. Tais atos so essencialmente regulamentados na Lei Federal n 9.784/99, que traz as regras do processo administrativo, para a Administrao Pblica Federal Direta e Indireta, alcanando tambm os rgos dos Poderes Judicirio e Legislativo, e, inclusive, o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas. Entretanto, com o advento dessa lei, no houve revogao da legislao especfica da matria. Alis, o artigo 69 da Lei determina sua aplicao de forma subsidiria aos processos administrativos especiais, como, por exemplo, o processo administrativo disciplinar e o processo administrativo fiscal, ambos regidos por diplomas legislativos prprios. Dessa forma, no primeiro captulo deste trabalho, sero definidos os princpios do processo administrativo, buscando seu fundamento legal e sua aplicao na jurisprudncia, destacando, em especial, a presuno de legalidade do ato administrativo. No segundo captulo, ser abordado o conceito de Processo Administrativo Disciplinar, sua importncia e princpios bsicos que o orientam. Por fim, com a anlise da Smula 343 do Superior Tribunal de Justia e Smula Vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal (aqui tambm referidos pelas siglas STJ e STF, respectivamente), sero discutidas a necessidade de representao por advogado, neste tipo de ao, bem como se a sua ausncia estaria infringindo o contraditrio e a ampla defesa. Atravs da concluso, sero retomados os aspectos iniciais, e apresentada a opinio dos autores a respeito do tema desenvolvido. 2. PRINCPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Os princpios em que toda cincia se apia, no entendimento de DINAMARCO (2001), so dados exteriores a ela prpria, pelos quais ela se liga a uma rea de conhecimento mais ampla. So as premissas que determinam o seu prprio modo-de-ser e as individualizam, constituindo-se em razes alimentadoras de seus conceitos e de suas propostas.

Quanto queles que devero ser observados no Processo Administrativo, esto expressos no art. 2 da Lei n 9.784/99, o qual aduz que a Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia5. Ademais, h outros princpios e critrios h serem observados durante o Processo Administrativo, os quais encontram previso na Carta Magna Brasileira. Dessa forma se encontra, por exemplo, o princpio da publicidade, o qual possui previso no art. 37 da Constituio Federal de 1988. Apesar de no constar expressamente na legislao especfica, verifica-se a possibilidade de sua aplicao com a interpretao dos incisos V e X do pargrafo nico art. 2 6, sendo que se estende a esse ramo em decorrncia do fato de que a atividade da Administrao pblica. Assim, administrao pblica cabe aplicar os dispositivos legais, e, quando da fragilidade destes, recorrer aos princpios. Dessa maneira, vislumbra-se a necessidade de aplicao, tambm, da presuno de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos, cuja anlise desenvolvida no prximo tpico.

1.1 Da Presuno de Legitimidade e de Veracidade dos Atos Administrativos Todos os atos administrativos, por uma imperiosa necessidade do bom andamento da administrao pblica, possuem uma presuno de legitimidade e de veracidade, que representam expresso da soberania e poder Estatais, alm da necessidade de manter a celeridade processual. Tais presunes acarretam consequencias, dentre as quais, segundo Di Pietro (2011) , possvel elencar: a produo de efeitos, enquanto no decretada a invalidade do

Legalidade (tambm prevista no art. 37, caput, CF/88), finalidade (ou impessoalidade, art. 37, caput, CF/88), motivao (art. 93, X, CF/88), razoabilidade e proporcionalidade (decorrentes da doutrina e jurisprudncia), moralidade (art. 37, caput, CF/88), ampla defesa e contraditrio (art. 5, LV, CF/88), segurana jurdica (art. 5, XXXVI, CF/88), interesse pblico (supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico) e eficincia (art. 37, caput, CF/88). 6 Art. 2, pargrafo nico: Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) V- divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; (...)

ato administrativo; a impossibilidade de apreciao ex officio da validade, que s pode ser decretada quando pedida pelo interessado, e a inverso do nus da prova quem alega sua invalidade. Significa dizer que at que aparea um elemento capaz de fornecer prova cabal de sua ilegalidade, a legalidade incontestvel. Somente mediante uma cognio exauriente, que conclua fundamentadamente, pode ser capaz de infirmar essa presuno. Para isso, necessrio que a parte interessada prove os fatos alegados, o que no exime a Administrao da prova de sua defesa. A presuno atinge inclusive os atos privados, pois ela inerente ao Poder Pblico, independentemente da natureza de seus atos. A justificativa para esse atributo encontra guarida na mais prestigiosa doutrina administrativista nacional: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independente da norma legal que a estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. (...) A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vcios ou de defeitos que os levem a invalidade. (MEIRELLES, 2002). Neste sentido, a presuno de legitimidade refere-se ao fato de o ato obedecer o que previsto em lei, sendo que, em decorrncia disso, entende-se que os atos administrativos observaram o dispositivo legal at que seja provado o contrrio. Ainda, a transferncia do nus da prova da invalidade ao impugnante constitui outra inferncia da presuno de legitimidade; em decorrncia disso, at sua anulao o ato ter plena eficcia. Nessas circunstncias, os princpios da ampla defesa, do contraditrio, e o da legalidade, tratam, tambm, da construo probatria, encontrando previso na Lei dos Processos Administrativos, bem como constitucionalmente, conforme j referido.

X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio

1.2 Do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditrio A garantia de defesa, expressa no art. 5, inciso LV7 da Constituio Federal de 1988, determina o respeito ao contraditrio e ampla defesa, preservando-se o devido processo legal. Ambos os princpios esto relacionados existncia de partes contrrias no litgio, s quais deve ser oportunizada a plena capacidade para se manifestar. A ampla defesa decorre da tutela jurdica do direito defesa, cuja garantia incumbida ao Estado, sendo inerente aos processos que envolvam litgios ou sano daquele, no podendo ter ser limitada. Por advir do fato da existncia de duas partes envolvidas na disputa, quando um deles alega algo, ao outro deve ser garantida a resposta. Acerca da ampla defesa e do contraditrio no processo administrativo, elucidativa a lio de Hely Lopes Meirelles: Por garantia de defesa deve-se entender no s a observncia do rito adequado como a cientificao do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusao, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instruo e utilizar-se dos recursos cabveis. (...) Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada nulo, conforme tm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princpio constitucional do devido processo legal, ou, mais especificamente, da garantia de defesa. (MEIRELLES, 2002, p. 656). Na lio de Lo da Silva Alves (p.32, 2005), a Constituio Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redao do art. 5, LV. Por conseguinte, no h diferena entre funcionrio e ru. As mesmas garantias que tem o ru no processo penal tem o funcionrio no processo disciplinar. Mister destacar, neste sentido, o Princpio da Instrumentalidade das Formas, o qual est intimamente ligado economia processual e que rege os processos, tanto judiciais, quanto administrativos. Costuma ser chamado de princpio do informalismo8, na esfera do Direito Processual Administrativo, tendo em vista a falta de rigidez processual nessa
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Art. 5, inc. LV: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 8 Informalismo no significa, nesse caso, ausncia de forma; o processo administrativo formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; informal no sentido de que no est sujeito a formas rgidas (DI PIETRO, 2011, p. 629).

rea. Isso em razo de o interesse pblico exigir maior celeridade, sendo que os processos os quais envolvam particulares costumam demandar maior ateno s formas determinadas em lei. A ideia basilar do princpio consiste no fato de a forma ser destinada para atingir um fim, sendo que, quando este alcanado - mesmo havendo ocorrido violao daquelainexistem razes para anular o ato. Isso significa dizer que o importante ao Direito, enquanto instrumento de justia, fazer justia, torn-la efetiva, alcanar o objetivo almejado, sendo o meio - a forma - o instrumento para tanto. Na realidade, deve-se atentar para a necessidade de que sejam identificados os casos nos quais o formalismo necessrio para a preservao do interesse pblico, bem como naqueles casos em que a ausncia da forma prevista em lei pode acarretar nulidades no processo. Nessa medida, certos formalismos processuais devem certamente ser respeitados, havendo hipteses em que uma vez no cumpridos, ensejam a nulidade de parte do processo ou at mesmo de sua totalidade, por isso devem ser acatados. Deve-se destacar que o fim justamente o mais importante sendo o meio, seu instrumento. Assim o entendimento do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conforme as ementas abaixo transcritas: AGRAVO EM EXECUO. PRTICA DE FALTA GRAVE. ALEGAO DE NULIDADE POR PRESCRIO DA CONCLUSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO. Na ausncia de previso legal, adota-se como marco regulador o menor ndice previsto no artigo 109 do Cdigo Penal para apurao da prescrio da pretenso punitiva pela prtica de falta grave, intervalo que no ocorreu no caso. NULIDADE POR AUSNCIA DE CIENTIFICAO PRVIA E DEFESA TCNICA. AFASTAMENTO. Deflui-se dos autos que o apenado foi previamente cientificado tendo, inclusive, sido defendido por defesa tcnica tanto na esfera administrativa quando judicial. Assim, inexiste prejuzo que causa nulidade. PRTICA DE FALTA GRAVE. DESRREPEITO A SERVIDOR. CONFIGURAO. MANUNTENO DO CONSECTRIO LEGAL DE ALTERAO DA DATA-BASE PARA FUTUROS BENEFCIOS LEGAIS, SALVO O LIVRAMENTO CONDICILNAL E AQUELES DECORRENTES DE DECRETOS PRESIDENCIAIS. Agravo improvido. (Agravo N 70043933852, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 05/10/2011).

ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA DANO AO MEIO AMBIENTE JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS FALTA DE INTIMAO DA PARTE CONTRRIA AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE PREJUZO NULIDADE DESNECESSIDADE. 1. A declarao da nulidade dos atos processuais depende da demonstrao da existncia de prejuzo parte interessada, conforme dispe o art. 249, 1, do CPC, in verbis: "O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte". Assim, no h nulidade se no estiver demonstrado o prejuzo. o que sintetiza o princpio pas de nullit sans grief. 2. A Recorrente no demonstrou a ocorrncia de prejuzo causado pela juntada de documentos novos, portanto, no h falar em nulidade. Recurso especial improvido. (REsp 725984 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2005/0026692-8; Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130); Segunda Turma; Julgado em: 12/09/2006). Desse modo, entende-se que a declarao de nulidade de qualquer ato processual depende da demonstrao de prejuzo. Entretanto, difcil dimensionar o direito ampla defesa e ao contraditrio, e, consequentemente, os casos em que ambos acabam violados e geram cerceamento de defesa. Em relao a isso Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, por meio de edio de smulas, face ausncia legislativa, dispem- de forma diversa- quanto necessidade de advogado no processo administrativo disciplinar o que faz com que, nesse sentido, persista a indagao quanto se a ausncia da representao profissional acarreta cerceamento de defesa.

2. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR : 2.1 Noes gerais do Processo Administrativo Disciplinar A autoridade que, na sua jurisdio, tiver cincia de irregularidade no servio pblico, obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar (neste estudo, tambm referido pela sigla PAD). Tratam-se, assim, de meios de apurao de faltas cometidas pelos agentes pblico no exerccio de suas atribuies.

O PAD consiste em um processo obrigatrio para a aplicao de penas de cargo para o servidor estvel9, e est previsto na Lei n 8.112/90, com relao aos servidores pblicos do mbito federal. De acordo com esta lei, ser exigido o processo administrativo disciplinar para a aplicao das penas de suspenso por mais de 30 dias, demisso, cassao, aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso. Entende o doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (2011) que o PAD, cujo formalismo necessrio para garantia da ampla defesa, o meio fundamentado na relao de disciplina entre Estado e seus servidores para que se apure as infraes, bem como se apliquem as sanes, aos servidores, pela Administrao Pblica. Conforme a opinio do autor: Cabe Administrao zelar pela correo e legitimidade da atuao de seus agentes, de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegtima tem a Administrao o poder jurdico de restaurar a legalidade e de punir os infratores. A hierarquia administrativa, que comporta vrios escales funcionais, permite esse controle funcional com vistas regularidade no exerccio da funo administrativa. A necessidade de formalizar a apurao atravs de processo administrativo exatamente para que a Administrao conclua a apurao dentro dos padres de maior veracidade. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 905-906). Assim, a importncia do processo administrativo disciplinar reside no fato de que necessrio o bom funcionamento da Administrao Pblica, a qual deve buscar a boa conduta de seus agentes, que, por sua vez, sero punidos em caso de alguma irregularidade constatada10. A hierarquia entre as instituies e funes garante que o processo administrativo disciplinar possa ser apurado. Um dos princpios que o rege o da imparcialidade, garantido pela instaurao de comisses disciplinares, sendo existentes cinco fases para seu desenvolvimento: instaurao, instruo, defesa, relatrio e deciso.

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
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Conforme Jos dos Santos Carvalho Filho: O fundamento do processo em foco est abrigado no sistema disciplinar que vigora na relao entre o Estado e seus servidores. Cabe Administrao zelar pela correo e legitimidade da atuao de seus agentes, de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegtima tem a Administrao o poder jurdico de restaurar a legalidade e de punir os infratores. (.. ) A necessidade de formalizar a apurao atravs de processo administrativo exatamente para que a Administrao conclua a apurao dentro dos padres de maior veracidade. (2011, p. 905-906).

Alm disso, a ampla defesa garantida pela necessidade de que seja seguida a forma prevista em lei, bem como atravs da vista do processo ao indiciado, aps a instruo, a fim de que apresente a defesa. O art. 22, da Lei 8.112/90 11, deixa bem claro que, para um servidor pblico estvel perder sua funo, necessrio processo em que lhe seja garantido a ampla defesa. Ademais, quando do julgamento, preciso que a autoridade julgadora examine o processo por completo, a fim de declarar sua nulidade, bem como sane-lo, ou determinar a realizao de novas diligncias, caso necessrio.

2.2 A Smula n 343 do Superior Tribunal de Justia. Em 12 de setembro de 2007, o Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou a smula n 343 com o seguinte enunciado: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O Ministro Hamilton Carvalhido, no julgamento do Mandado de Segurana n 7078/DF, do qual foi relator, observou que: No que diz respeito ocorrncia de cerceamento de defesa, de se reconhecer que durante a instruo do inqurito, a impetrante no se viu acompanhar de defensor constitudo, que, a nosso ver, imperativo constitucional, com o qual no se compatibiliza a autodefesa, em se cuidando de acusado sem habilitao cientfica em Direito. (...) A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, por bvio, elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes, mas tambm os acusados em geral. O Superior Tribunal de Justia entendia que, em observncia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, indispensvel a presena de advogado ou de defensor dativo inclusive na fase instrutria em processo administrativo disciplinar, no obstante a ausncia de expressa determinao legal. Esse entendimento decorre da circunstncia de que exatamente na fase probatria que se colhem os elementos que serviro de suporte para a futura aplicao da penalidade administrativa.

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Lei 8112/90: Art. 22. O servidor estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

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Para o STJ, a simples determinao legal facultando ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde sua instaurao pessoalmente ou por seu procurador no satisfaz a exigncia constitucional inserida no art. 5, inc. LV, da Constituio Federal. O princpio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa no apenas com a oportunizao ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constitudo desde a instaurao do processo, mas com a efetiva constituio de defensor durante todo o seu desenvolvimento. Alm disso, o Superior Tribunal de Justia possua jurisprudncia uniforme no sentido de que os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, igualmente incidentes na esfera administrativa, tornam obrigatria a presena de advogado constitudo ou defensor dativo, sob pena de se declarar a nulidade de todo o processo. Contudo, com a edio da smula vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal (cuja anlise ser desenvolvida posteriormente), o Superior Tribunal de Justia adotou o entendimento de que no h mais que se falar em indispensabilidade, no Procedimento Administrativo Disciplinar, de que a defesa do indiciado seja necessariamente realizada por Advogado (Mandado de Segurana 13.791 do Distrito Federal, julgado em 13/04/2011).

2.3 A discusso acerca da Smula Vinculante n 5, do Supremo Tribunal Federal. A smula vinculante foi introduzida no ordenamento jurdico por meio da Emenda Constitucional n. 45, que incluiu o art. 103-A12 na Constituio da Repblica, originando inmeros debates acerca dos prs e contras de sua instituio. O objetivo maior de sua implementao a necessidade de pacificar a insegurana jurdica gerada por decises jurisprudenciais conflitantes entre os rgos jurdicos, ou entre esses e a administrao pblica, impedindo a multiplicao desnecessria de processos. Contudo, alegam-se como problemas decorrentes das Smulas Vinculantes devido a determinao de serem iguais casos que na verdade no o so (chamados causas

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Art. 103-A, caput. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei

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repetitivas), porquanto em sua grande maioria so apenas similares, sendo esse o preo pago na busca pela celeridade, a qual pretensiosamente proporcionada pelo instituto. Em sua defesa, os apoiadores asseveram que seus efeitos so positivos, pois eliminariam a loteria jurdica, ou seja, decises opostas em situaes fticas exatamente iguais. Porm, o que se pode observar que as Smulas Vinculantes acabam por limitar o poder de deciso dos magistrados de primeiro grau, os quais se vem obrigados a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como que elas causariam o engessamento da jurisprudncia. Outrossim, poderia haver a vinculao das decises do STF ao Executivo, com a finalidade de suprir seus anseios polticos e econmicos. Em que pese existirem discusses e opinies contraditrias quanto aos benefcios ou prejuzos decorrentes da aplicao de Smulas Vinculantes, em maio de 2008 houve a edio da Smula Vinculante nmero 5, a qual disps que: A falta de defesa tcnica por advogado em processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio, o que veio a contrariar totalmente o entendimento do STJ externado, meses antes, pela smula 343. Nesse sentido, impende destacar que a Lei 9.784/99 no impe obrigatoriedade quanto presena de advogado em processos administrativos. O entendimento da smula n. 5 foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao dar provimento ao Recurso Extraordinrio n. 40, interposto contra acrdo da 3 Seo do Superior Tribunal de Justia, que concedera Mandado de Segurana para anular a penalidade de demisso aplicada a uma agente administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social de So Paulo (INSS/SP). Ao julgar o Mandado de Segurana, o STJ concedeu a ordem por entender que o acompanhamento de defensor constitudo imperativo constitucional estabelecido no artigo 5, inciso LV, da CF/88, como tambm que o art. 133 preceitua que o advogado indispensvel administrao da justia. Dessa deciso, o INSS/SP e a Advocacia Geral da Unio interpuseram Recurso Extraordinrio, resultando na mudana de entendimento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da indispensabilidade da defesa tcnica realizada por advogado no Processo Administrativo Disciplinar. Assim, smula 343 do Superior Tribunal de Justia restou revogada. A Ordem dos Advogados do Brasil, por sua vez, props Ao de Cancelamento de Smula Vinculante, com o fundamento que a Smula Vinculante n. 5 violaria princpios

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constitucionais, dentre eles o do devido processo legal, o do contraditrio e o da ampla defesa. Portanto, no existiriam pressupostos constitucionais que fundamentassem o entendimento gerado pelo Supremo Tribunal Federal. O processo de cancelamento continua em andamento. Alternativamente, a Ordem pede que, em caso de no acolhidas as razes do pedido, seja alterado o enunciado da Smula, passando a constar que se houver advogado constitudo, a sua no intimao nulifica o processo. Conforme o doutrinador Marcelo Bernardes Batista (2011) com a equiparao entre os processos judiciais e administrativos pela Constituio Federal os princpios do devido processo legal aplicam-se indistintamente ao processo judicial e ao processo administrativo disciplinar, no podendo o haver interpretao diversa. Dessa forma, a ausncia de defesa tcnica por advogado violaria o princpio da ampla defesa e, por conseguinte, o devido processo legal. H quem diga que o acusado tem a faculdade de fazer a defesa pessoalmente, o que certamente muito inseguro. Uma pessoa leiga tecnicamente no pode promover sua defesa de maneira ampla e tcnica conforme determina o artigo 153 da Lei 8.112/90 e o inciso LV, do art. 5, da nossa Constituio. Ademais, alm da defesa de mrito, h a defesa processual, onde o servidor processado tem o direito de, a exemplo, permanecer calado, de no produzir provas contra si mesmo, de protestar pela ordem, pedir reformulao de perguntas pelo presidente da Comisso, contraditar testemunhas. O servidor, por si mesmo, no teria habilidade para alegar todas essas matrias de defesa durante uma audincia. Outro ponto controvertido que no foram preenchidos, pelo Supremo Tribunal Federal, um dos requisitos formais exigidos constitucionalmente, pois no existiam reiteradas decises, naquele tribunal, sobre a questo que foi sumulada. Trs foram os precedentes em que se baseou a edio da smula, os quais no eram necessariamente processos administrativos disciplinares: o Mandado de Segurana n 24.961/DF trata de tomada de contas e o Agravo de Instrumento n 207.197/PR refere-se a contencioso administrativo fiscal. Apenas o Agravo Regimental n 244.027/SP configura situao de PAD, visto tratar da punio a policial militar (desligamento do curso de formao de oficiais).

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Contrariamente,

alega-se como

argumento

favorvel

Smula a

real

dispensabilidade do advogado no processo administrativo, em vista de as decises proferidas imporem sano disciplinar, podendo ser reapreciadas em sede jurisdicional. A justificativa para entendimento encontrada no art. 5, XXXV13, da Constituio Federal, atravs do princpio da inafastabilidade de apreciao pelo Poder Judicirio. Outro raciocnio a favor da smula seria aquele atinente ao princpio do formalismo moderado, previsto no art. 2, VIII e IX, da Lei 9.784 14, segundo o qual devem ser adotadas formas simples, porm eficazes, para se resolver o conflito. Assim, pode-se entender que a presena de advogado no processo administrativo disciplinar, seria formalismo exagerado.

3. CONCLUSO A ausncia de advogado no processo administrativo disciplinar, por si s, no acarreta cerceamento de defesa. O acusado tem a prerrogativa de atuar por si mesmo ou eleger como representante aquele que considera que ir melhor defender seus interesses, no sendo necessariamente um advogado. Se o acusado participou de todas as fases do processo administrativo e optou, mesmo tendo condies, por no constituir advogado, no poder alegar nulidade para beneficiar-se. Contudo, como garantia do princpio do contraditrio, em caso de revelia, assim como, nos casos em que o acusado declare que no est habilitado para exercer sua prpria defesa e que no tem como pagar os servios de um advogado, dever ser obrigatoriamente nomeado defensor dativo, sob pena de cerceamento de defesa, e consequentemente, nulidade do processo.

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Art. 5, XXXV, CF/88: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;

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Como afirmado no item 2.3, est em andamento processo de cancelamento da Smula Vinculante n. 5 proposto pela Ordem dos Advogados do Brasil. Alternativamente, a Ordem pede que, caso no forem acolhidas as razes do pedido, seja modificado o enunciado. Este configura a medida mais correta a ser adotada, pois seria o meio termo entre a segurana proporcionada pela aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, e garantir a celeridade a que visa a Smula Vinculante n. 5. O efeito, por sua vez, deve ser ex nunc, a fim de no obrigar o Judicirio a julgar novamente os processos em que a matria controvertida esteja presente, originando insegurana jurdica.

4. REFERNCIAS ALVES, Lo da Silva. Sindicncia e Processo Disciplinar em 50 Smulas. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. ASSIS, Araken de. Cumulao de Aes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. BATISTA, Marcelo Bernardes. O direito ao devido processo legal no processo administrativo disciplinar previsto na Lei n. 8.112/90. Disponvel em: <http://direitounebjua.blogspot.com/2011/04/o-direito-ao-devido-processo-legal-no.html>. Acesso em: 03 de out. de 2011. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil, Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. So Paulo : Classicbook, 2000. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24 ed. So Paulo: Lumen Juris, 2011. CASTRO, Claudio Dias. Smulas Vinculantes: Uma (Dis)Soluo Jurdica. Disponvel em: <http://www.veirano.com.br/veirano/Home/Biblioteca/Artigos/tabid/47/ArtigoId/311/Defa ult.aspx>. Acesso em 31 de out. 2011. ______. A Reforma do Judicirio e a smula vinculante - vinculao do Judicirio ou longa manu do Executivo ? (2 Rafael M.). Disponvel em: <http://www.franca.unesp.br/revista/ejur/Reforma%20do%20Judici%C3%A1rio%20(2%C 2%BA%20-%20Rafael%20M.).htm>. Acesso em: 31 de out. de 2011.

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CUBAS, Maria Eduarda Zaina; ANDRADE, Luiz Gustavo de. A smula vinculante n 5 e seus reflexos no processo administrativo disciplinar. Disponvel em: <http://www.paranaonline.com.br/canal/direito-e-justica/news/418198/?noticia=A+SUMULA+VINCULANTE +NO+5+E+SEUS+REFLEXOS+NO+PROCESSO+ADMINISTRATIVO+DISCIPLINAR. >Acesso em: 01 de nov.2011. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. 1. Malheiros, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. MEIRELES, Hely Lopes. Malheiros,2002. Direito administrativo brasileiro. 27 ed. So Paulo:

PASSOS, Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed., V. III, n 111.4. Rio de Janeiro: Forense, 1998. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2011. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Marco Antnio Taveira Quevedo E Ministrio Pblico. Agravo N 70043933852, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 05/10/2011. Disponvel em: https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal +de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_ mask=70043933852&num_processo=70043933852&codEmenta=4404297&temIntTeor=tr ue. Acesso em: 20 de out. de 2011. ______. Ministrio Pblico E Jeferson Rosa dos Santos. Agravo N 70044564268, Sexta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, Julgado em 22/09/2011. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php? nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comar ca=700&num_processo_mask=70044564268&num_processo=70044564268&codEmenta= 4377962&temIntTeor=true. Acesso em: 20 de out. 2011. ______. Municpio de Alecrim E Eduardo Henrique Colombo. Apelao Cvel N 70034010934, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/05/2011. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php ?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_coma

16

rca=700&num_processo_mask=70034010934&num_processo=70034010934&codEmenta =4172329&temIntTeor=true. Acesso em: 20 de out. 2011. SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil. 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1997. _____. Primeiras Linhas de Processo Civil. 27 ed., 2 volume. So Paulo: Editora Saraiva, 2011. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.