EL JUEZ COMO HISTORIADOR: MEMORIA, FUENTES Y DERECHOS HUMANOS

JUAN ANTONIO PABÓN ARRIETA Abogado de la Universidad del Atlántico. Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad Alcalá de Henares. Especialista en Derecho Administrativo Universidad del Rosario y en Derecho Penal de la Universidad del Atlántico. Docente Universidad Libre. juanpabon20@yahoo.es “El jurista tiene que pensar también en términos históricos; solo que la comprensión histórica no sería en su caso más que un medio.” Hans George Gadamer*

RESUMEN El papel del Juez en las sociedades de Occidente, particularmente en aquellas que han padecido tan graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, que pueden ser calificadas de verdaderas catástrofes sociales, obliga a reflexionar acerca del modelo de Juez imparcial y neutral diseñado por la modernidad como expresión de los conceptos de justicia, imparcialidad e igualdad entre los hombres. El Juez, ante tales catástrofes, tiene que participar en forma activa en el proceso de la construcción de la verdad, no como mera correspondencia entre los hechos pasados y el relato que como testimonio queda en el archivo del proceso, pues su labor debe ir más allá, debe contribuir a la dignificación de las víctimas aún después de fallecidas, debe ponerse del lado de las víctimas, no puede ser imparcial, su justicia debe enmarcarse en una justicia a favor de las víctimas. Las fuentes a las que debe apelar el Juez, ante el drama humanitario, tienen necesariamente que ser las fuentes del derecho nacional imbuido por las reglas y principios del derecho internacional de los derechos humanos. Palabra clave: Juez, Historia, Memoria, Fuentes de derechos y Derechos humanos. ABSTRACT The role of the judge in societies of the West, particularly those who have suffered such serious and systematic violations of human rights, which can be described as real social disasters, forced to reflect on the model of neutral and impartial judge designed by modernity as an expression of the concepts of Justice, fairness and equality among men. The judge, to such catastrophes, must participate actively in the process of the construction of the truth, not as mere correspondence between the past events and the story that as testimony remains in the file of the process, because his work should go beyond, should contribute to the dignity of the victims even after deceased, must be on the side of the victimsIt may not be fair, his righteousness must be framed in a justice for the victims. Key words: Judge, History, Memory and human rights sources.

*

GEORGE GAdAmER, Hans. Verdad y Método. Salamanca: Sígueme. 2005, p. 389.

Recibido: Julio 13 de 2010 • Aceptado: Octubre 4 de 2010
Advocatus, Edición especial No. 15: 131 - 139, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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La centralidad esencial del juez en la creación del Derecho en Occidente es un lugar común y sobre este aspecto existe una reflexión fuerte. a la Rama Judicial. Pero el Juez no siempre ha sido la figura central del Derecho como lo es hoy en día en los Estados Constitucionales de Derecho. como Montesquieu: “Podría ocurrir que la ley. como es sabido.139. Ser el Juez. pero no sin jueces. No llegaré hasta el extremo de aconsejaros que repudiéis el Derecho legislado. Es mucho más preferible para un pueblo tener malas reglas legislativas con buenos jueces. El espíritu de las Leyes. no a otras ramas del poder cumpliendo funciones judiciales. Todos debemos someternos al Juez natural. ese fue el postulado de las revoluciones americanas y francesas. 130. EL JUEZ: LA FIGURA CENTRAL DEL DERECHO. El hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del Juez es uno de nuestros más grandes errores. muy bien. también. en casos dados. que es verdaderamente la figura central del Derecho. Pero el que el Juez sea la figura central del Derecho no puede verse en la exclusiva perspectiva de que es el que crea el derecho. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO DERECHO HUMANO El juez es la figura central del Derecho en las sociedades occidentales. lo cual es una distorsión de la seguridad jurídica. que no malos jueces con buenas reglas legislativas. el filósofo del Derecho Luis Recasens Siches.A. Según Francesco Carnelutti. 151. y se colige de la misma Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 de la República Francesa. Nueva Interpretación de la Filosofía del Derecho. Hoy. El gran jurista Francesco Carnelutti. Así. por fortuna. p. RECASENS SICHES. tiene que ser vista también como un derecho humano. 15: 131 . En un comienzo de la modernidad occidental. seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma2. no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley. lo expresó cuando dijo: “27. Más bien pensad en el Juez. en la que no se consideraba el Poder Judicial como poder sino como ejecutor de la ley y de garantizar su ejecución. lo es. inicialmente. estaba en la obligación de acatar en forma casi mecánica lo que la ley decía o ella misma interpretaba. dice: “No os dejéis seducir por el mito del legislador. 2. 1. excesivamente rigurosa. p. fuese. 2007. lo expresó un clásico de la modernidad. Luis. 1980. Pero los jueces de la Nación. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas.1. En el sentido de que el juez es la figura central del Derecho. porque esta última es una forma perversa de atentar en contra de la igualdad como base de la democracia y promueve la impunidad de los altos funcionarios del Estado caso cuando se presenta que el juez del Ejecutivo es el Parlamento. MONTESqUIEU. pero tengo la conciencia tranquilla al recomendaros que no abuséis como nosotros hoy lo estamos haciendo1. México: Editorial Porrúa S. La independencia del juez es un principio rector ya que en una sociedad democrática todos debemos someternos al poder judicial y respetar sus decisiones. es una garantía de la independencia judicial como derecho humano y para el eficaz acceso de todas las personas a la administración de justicia y a la justicia misma. aunque no siempre fue así. Edición especial No. que es al mismo tiempo previsora y ciega. lo que constituye una conquista de la humanidad en Occidente y para toda la humanidad. la figura central del Derecho. un ser que sometido al derecho dictado por el Poder Legislativo. 132 Advocatus. sino que esa centralidad como independencia judicial frente a los demás poderes. el juez era considerado no más que la boca muda de la ley. El Juez es más importante que el legislador. México: Editorial Porrúa. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla . y la consolidación del Juez como una garantía procesal que ofrece seguridad jurídica a los derechos.

la pregunta no puede decir: ¿arte o ciencia?. sin leyes positivas. Edición especial No. p. que el juez sea independiente. que el Juez no es. no es concebible ni lo puede ser que una sociedad pueda vivir sin jueces. 128. pp. sino ¿fuera de arte también ciencia?”4. que solo necesita leer el texto de una norma para derivar de ella la decisión en forma puramente deductiva. por lo que le corresponde al Juez controlar en forma permanente al Poder Legislativo. hoy nadie ve más en el juez a un autómata de la ley. y la crea y la recrea con los medios que tiene a su alcance y construye una verdad de alcance limitado sobre el caso singular. es sustentada por filósofos del Derecho contemporáneo como Arthur Kaufmann. que el juez es un artista. en gran medida un arte. Aplicación de Derecho. en la medida en que su función protectora y garantizadora de los derechos humanos no se puede cumplir sino en la medida en que no tenga más límites que los que 3. la memoria. y ficticio porque no todas las leyes tienen por finalidad la protección de los derechos y las libertades personales. crea el Derecho. decir el Derecho que debe ser considerado como correcto y justo. no ha sido más que una concepción del positivismo jurídico legalista extremo. pero uno más de los que el Juez tiene a la mano. la tradición. que sea un poder que controle y juzgue a los otros poderes del Estado. Arthur. y con ello. 113 y ss.139. porque es este y no otro el que necesariamente debe decir. las costumbres. decían ellos. 15: 131 . o más o menos correcto o más o menos justo para el caso particular sometido a su decisión. ¿no hay en absoluto nada científico en ella? Bien mirado. sostiene que: “Naturalmente. Es real que la ley debe ser expresión de la voluntad soberana y justa de la Nación que busca amparar derechos y libertades de todos para vivir en paz. la argumentación. Con todo es solo esto. Ibíd. a semejanza de la medicina. La experiencia de la humanidad enseña que una sociedad puede vivir sin legislador. Tal mito.En la actualidad. para garantía de los derechos y de las libertades de todas las personas. y. entre otros. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 133 . Hace mucho tiempo que el dogma de la plenitud y la ausencia de lagunas del orden jurídico ha sido removido. la doctrina. KAUfmANN. un mito que descansa en la idea de identificar el Derecho con la ley. el Juez es un artista que crea una nueva realidad para hacer justicia. quien en su Filosofía del Derecho. los valores. es un relato fabuloso que contiene elementos reales y ficticios. Advocatus. la hermenéutica. puesto que no puede desconocer la prohibición de denegar justicia. Y en fin. es el juez el encargado de crear el derecho en cada caso concreto y al final. que como todo poder tiene límites y es él quien ejerce ese control a favor de la libertad y de los derechos humanos. y como todo mito. la retórica. en esta obra citada. y la ley con la justicia. Sin duda la jurisprudencia es. es una de las garantías o derechos de garantías que constituyen un derecho humano. y Kaufmann. 1999. 4. ni puede ser la boca muda de la ley. Filosofía del Derecho. sin embargo. sino que la ley es un instrumento que este dispone para hacer derecho en cada caso concreto. un instrumento importante. lo que es el derecho vigente para cada caso particular. corresponde al juez la tarea creadora de llenar las lagunas”3. los medios de pruebas. El mito de la supremacía del legislador y de su sabiduría y del sometimiento mecánico del juez a la ley no ha sido más que eso. el sentimiento de justicia y las emociones. tales y como la jurisprudencia. es la ars boni et aequi. La función creadora del Derecho por parte del Juez. lo expresa: “¡El arte! Esto lo sabían ya los notables juristas de la antigua Roma. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.. lo sabían ya los romanos.

separación del juez y acusación. a su colocación institucional respecto a los demás poderes del Estado y a los otros sujetos del proceso: independencia. es que en una sociedad democrática pueda existir una creación judicial del Derecho ajustada al Derecho vigente que esté exento de arbitrariedad. muy en especial. El Juez tiene que asumir necesariamente una labor parecida a la del historiador. 15: 131 . 134 Advocatus. y al derecho Internacional de los derechos humanos. p. la tradición debe ser recibida con beneficio de inventario para impedir que la memoria que recoge incluya políticas de olvido a las víctimas y sus derechos y se empobrezca la tradición. es el ser arrojado al mundo. Luigi Ferrajoli. ese es o deberá ser el ambiente que haga posible la existencia de un Derecho justo o más o menos correcto. que vive y es fruto de la historia. es que debe evitarse atarle tanto las manos al jurista y en particular al Juez. y la recibe como una herencia de sus antepasados. Sin embargo. imparcialidad. todo saber es un saber histórico y toda comprensión necesaria para la creación del Derecho es un acontecimiento histórico. Luigi. En efecto. Derecho y razón. en un espacio y tiempo. es un hombre histórico. y como tal. La independencia judicial es una garantía orgánica. cuando el olvido es un instrumento de la injusticia que aspira a seguir venciendo como un instrumento de los opresores. debe ser asumido por todo hombre y en particular por el historiador y por el juez. el ser aquí.el derecho le ponga. etc. La tradición es lo que el hombre conserva en su memoria particular y concreta.139. responsabilidad. En esta forma es que el juez es y podrá ser un científico y un artesano al mismo tiempo. al derecho Internacional de los derechos humanos. y solo debe estar sometido al Derecho vigente.”5. Es en la medida en que exista un Poder Judicial independiente. en especial. y no tiene más competencia que la que el Derecho le autoriza. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla . 539. no a cualquier derecho. en la que necesariamente tiene que regir la separación de poderes y la existencia de estos como límites al poder a favor de la libertad y los derechos. juez natural. y que no puede existir por fuera de ella y que hace esa historia con su participación. no sometido más que al derecho. 1995. Edición especial No. EL JURISTA Y EL HISTORIADOR. y en la lucha en contra del olvido siempre estará presente o deberá estar presente la memoria para conservar la cultura vigente en la tradición. LA MEMORIA COMO FUENTE DEL DERECHO El hombre es tradición. Social y Democrático de derecho. este debe ser independiente. y es semejante porque la función del juez como la del historiador es la de la búsqueda de la verdad y de la realización 5. y así podrá crear el Derecho justo o correcto o más o menos correcto al caso concreto a juzgar. El ser que en su singularidad encuentra el mundo ya hecho y hecha una historia que como tradición cultural lo protege y arropa desde antes de su concepción y hasta después de la muerte y en la que este ser tiene la posibilidad de enriquecer o empobrecer la tradición y con esta participación activa y creadora modifica el entorno y se modifica asimismo. 2. No hay que olvidar que la independencia judicial es integrante del Derecho de garantía vinculada a la estructura de la sociedad democrática en la que debe existir un Estado. FERRAJOLI. Por esto. Por ser el hombre lo que trae de herencia. obligatoriedad de la acción penal. como un legado al que no debe renunciar. Madrid: Editorial Trotta. lo expresa con claridad así: “Llamaré orgánicas a las garantías relativas a la formación del juez.

que defiende la libertad. quien tiene ante sí al hombre vivo. es identificada con rigor por Paul Ricoeur. lo que necesariamente tiene el deber de hacerlo para que esta investigación le sirva de fundamento en la adopción de una decisión que le permita corregir lo que es necesario para que la verdad del caso pueda ser revelada. el Juez debe gozar de libertad. y evitar que las injusticias pasadas queden en el túnel del olvido que intenta archivar las responsabilidades por las ofensas. p. el Juez asume el rol del historiador. Las semejanzas en su papel entre el juez y el historiador. pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia”7. a no ser parte en conflicto. La memoria como hacer presente lo que está ausente. Memoria. p. Es el Juez. ¿Por qué mostrarla en este momento de la investigación. como todo jurista. los invitan a ocupar la posición de tercero respecto a los lugares ocupados en el espacio público por los protagonistas de la acción social. designados por su intención de verdad y de justicia. historia. 412. de encuentro y de construcción de la verdad y de la justicia. pero no puede ser predicada como imparcialidad frente a la justicia a las víctimas. lo que implica que si bien el Juez como el historiador tienen que conservar la imparcialidad. debe tener las manos libres frente a las leyes. olvido. (…). no el legislador. esta imparcialidad es predicable a la responsabilidad de juzgar. 6. con sus alegrías y sus sufrimientos. 15: 131 . un acucioso investigador en la búsqueda de la verdad. tiene que construir la historia y el Derecho para que la justicia fluya en el caso que tiene a su alcance. en el texto citado por Recasens Siches. op. del prestigio. Así. y si bien está atado al Derecho. con su bien y su mal. con las víctimas. con sus fuerzas y debilidades. La memoria de las víctimas como el instrumento que le da sentido a la historia y permite su recons7. en especial. mejor. en la medida en que la ambición de verdad y de justicia es el objeto de vigilancia en las fronteras en cuyo interior su legitimidad es total. Y. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 135 . estas no deben atarle demasiado las manos. ya que es con estas que el Juez. cit. RICOEUR.. y es el hombre libre. pero no como una mera constatación y verificación de los hechos que han ocurrido. No hay que olvidar que Francesco Carnelutti. cuidad mucho de la dignidad. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. de la libertad del Juez.del ideal ético de la justicia. Edición especial No. se deberá colocar el deseo de imparcialidad bajo el signo de la imposibilidad de un tercero absoluto”6. Advocatus. en fin. es la que le permite al Juez darle el sentido a la historia.139. RECASENS SICHES. Ahora bien. y de no atarle demasiado en corto las manos. existe un deseo de imparcialidad vinculado a esta posición de tercero. sin duda. la paz y la justicia como valores absolutos el que tiene el deber de buscar la memoria. construir la verdad para el singular caso que le corresponde resolver. Y solo el contacto con el hombre vivo y auténtico. Este deseo de imparcialidad vinculado a la posición del tercero en la diversidad de estas versiones concierne sin duda a la filosofía crítica de la historia. 130. la comparación entre la tarea del historiador y la del juez. Paul. sobre todo. mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un títere. dice: “(…). En su labor de investigar los hechos y del correspondiente Derecho que debe ser construido para hacer que la verdad fluya y pueda hacer justicia y el Derecho pueda ser aplicado. y como todo historiador debe ser. quien expresa: “Se espera. en el marco de la reflexión crítica sobre los límites del conocimiento histórico? La razón es que los roles respectivos del historiador y del juez. Así.

la memoria tiene que cumplir una función no limitada a lo fáctico. El peligro amenaza tanto a la existencia de la tradición como a quienes la reciben. injusticias que no solo deben ser narradas sino que la memoria tiene que expresar como toda una experiencia hermenéutica. Madrid. y la narración debe tener un grado de fiabilidad. Se requiere narrar lo pasado.trucción. la tesis VI. es el de un compromiso con los derechos de las víctimas. en particular. la narración fiel de lo que pasó. 2007. 113. 15: 131 . En cada época hay que esforzarse por arrancar de nuevo la tradición al conformismo que pretende avasallarla. Medianoche en la historia. y a presentar un mensaje a la humanidad de que nuestras deudas con nuestros antepasados están saldadas y que pueden descansar en paz para la eternidad. Se trata de que la memoria haga presente lo que está ausente. y que 8. sin embargo. Pero su acción judicial tiene el deber de encender la chispa de la esperanza en la humanidad. Advocatus. resplandecer en este momento de peligro. (…). que en el mundo del Derecho lo constituye la impunidad. y que la sociedad y el juez tienen una deuda histórica con las víctimas. un compromiso de memoria en la lucha en contra del olvido. Manuel. REYES MATE. y. le impone tanto al Juez como al historiador el deber de memoria. más bien. El Mesías no viene solo como redentor. p. pero que lo haga en forma restauradora en el terreno de la justicia. a favor de la memoria como justicia a las víctimas. Al respecto. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla . no es suficiente para que esta dignidad pueda ser rescatada. Y ese enemigo no ha cesado de vencer. el juez y el historiador no pueden ser imparciales. que es necesaria para rescatar la dignidad de las víctimas. En este sentido. esto debe hacerlo. de reconstruir lo que pasó y cambiar justicia por una verdad reducida a lo fáctico como pasado. No se trata de entender la memoria como memoria de las injusticias a las víctimas.”8 El Juez del Estado Democrático y Social de Derecho debe tomar la historia no como un conocimiento en la que el centro del relato se limite a decir lo que pasó y cómo pasó y en qué época y determinar quién es el responsable del delito. su decisión judicial debe estar encaminada a reconstruir y restaurar la dignidad de las víctimas. también viene como vencedor del Anticristo. Consiste.139. saldando las deudas con el pasado como la justicia con las víctimas puede hacerse presente. El deber de memoria que debe tener presente el Juez en la creación del Derecho. Para ello y para ellos el peligro es el mismo: prestarse a ser instrumentos de la clase dominante. en la que afirma: “Articular históricamente lo pasado no significa <conocerlo como verdaderamente ha sido>. El juez tiene que tener presente. que víctimas y victimarios no son iguales. Es una imparcialidad que no puede establecer que se reduzca a una formalidad en las que acudan al proceso judicial y tengan cita con la historia. tienen el deber de tomar partido a favor de la lucha. en adueñarse de un recuerdo tal y como brilla en un instante de un peligro. es bueno recordar lo que Walter Benjamin expresa en sus Tesis de Filosofía de la historia. Es el de tomar en cuenta que el sufrimiento de las víctimas y el sentimiento de justicia coloca al Juez en una nueva actitud de cómo debe entenderse la imparcialidad como presupuesto de la verdad. por tanto. sin lugar a dudas. Edición especial No. y ayudar a comprender que es restaurando la justicia con las víctimas. El don de encender en 136 lo pasado la chispa de la esperanza solo le es dado al historiador perfectamente convencido de que ni siquiera los muertos estarán seguros si el enemigo vence.

Hans. se busca revelar lo que está oculto. sino que lo es. pues no en vano uno de los valores absolutos de la humanidad es la fraternidad que descansa en la compasión humana que toma en cuenta que los seres humanos somos finitos. El valor testimonial de un informe.por tanto. 409. pero el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasión imposible. Op. EL PROCESO CAMPO DE LA LUCHA ENTRE LA MEMORIA JURÍDICA Y EL OLVIDO COMO IMPUNIDAD En la búsqueda y construcción de la verdad. La interpretación tiene que ver aquí no tanto con el sentido intentado. la palabra de Cristo: no juzguéis. Lo que no está en los autos no existe en el mundo. aún para los no creyentes. en consecuencia. En primer lugar el mismo es un fenómeno expresivo. GEORGE GAdAmER. 15: 131 . que ante todo. En otras palabras. en especial. la imparcialidad del juez no es un valor absoluto. sino que también venga como vencedor del Anticristo. cuando en Verdad y Método. En este sentido. la del juez. El proceso. como bien lo expresa Hans George Gadamer. 2007. y por ello. p. Edición especial No.139. Francesco Carnelutti. refiere: “(…). sino también un sentido necesitado de interpretación. la utilización de la memoria en el relato jurídico le ofrece sentido y horizonte de sentido al proceso. para tener una idea del proceso: el juez. Todo esto lo digo para hacer comprender una sola cosa. por regla general. por ejemplo. que enseña que la verdad debe fluir en el proceso judicial. Con esto la memoria se convierte en una fuente del Derecho. no en vano. y lograr que brille la verdad y la justicia. el Juez tiene un escenario: el proceso. para serlo. Acerca del proceso jurídico. Cómo se hace un proceso. es una revelación. no tiene importancia alguna para el microcosmos jurídico dado. la experiencia jurídica en la hermenéutica. la memoria de las víctimas y su sufrimiento. que es una adivinación. 9. y. y por tanto. todo en este es intentar interpretar para poder comprender en forma correcta lo que deberá ser creado. sino que tiene que ser relativizada. es el escenario en el cual se crea el derecho particular y concreto que hace justicia al caso concreto. Bogotá: Temis. Si supiesen qué quiere decir juzgar. y es comprensible que el historiador se interese precisamente por este aspecto. expresó: “En la raíz de esa institución está. La finalidad del juicio es la de encontrar la verdad y construir la verdad como una realidad jurídica. depende efectivamente de lo que representa el texto como fenómeno expresivo”10. el proceso judicial es una experiencia hermenéutica. 10. el Juez tiene el deber que el Mesías no solo venga como redentor. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 137 . es un proceso de naturaleza cognoscitivo. lo que no forma parte de los archivos del proceso: el expediente.. y requiere de la comprensión correcta mediante la interpretación. es un valor funcional tiene que tomar en consideración esta realidad. p. Sin embargo. es el auditorio en donde nace el derecho Judicial. cit. 34. 3. la seguridad jurídica como no constituye un valor absoluto como la justicia y la paz. tiene una particularidad que la diferencia del CARNELUTTI. Y en este sentido cada texto representa no solo un sentido comprensible. sino con el sentido oculto que hay que desvelar. un hombre que se aproximara a Dios”9. se darían cuenta de que es lo mismo que ver el futuro. Advocatus. la imparcialidad del juez forma parte de la seguridad jurídica que todo ordenamiento jurídico tiene que ofrecerle al Derecho. pero también somos seres para el sufrimiento y todos somos pasibles de ser víctimas porque todos sufrimos. es ante todo un esfuerzo de orden hermenéutico. debería ser más que hombre. y la verdad es una iluminación que debe ser atrapada en un instante de peligro. Francisco. reza un viejo principio del procesalismo jurídico.

Derecho y razón. la experiencia hermenéutica del juez es limitada por principio de libertad. el jurista solo el instante fugaz. las garantías procesales que circundan la averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención de una verdad mínima. El juez no puede prestarse al juego de que las injusticias pasadas queden en la impunidad bajo el amparo de amnistías. 539. es una condición de toda verdad. no pueden ser negociadas en el tráfico jurídico. de este derecho a un mínimo de verdad no es posible alcanzarlo sin peligro para la paz y la protección de los derechos y libertades. la carga de la prueba para la acusación. el espacio y el tiempo. aspiran a continuar venciendo. y sin violentar las reglas democráticas del proceso. las víctimas no continúen con su sufrimiento por no alcanzar la justicia que merecen.historiador. y el juez como historiador y dentro de sus límites debe prestarse a que esto ocurra y promover que ocurra. En efecto. en Derecho y razón. en orden a los presupuestos de la sanción. y este derecho funciona como una garantía a derechos y libertades. 15: 131 . disfruta de todo el espacio y el tiempo posible. pero la averiguación del juez historiador tiene que orientarse a favor de los derechos de las víctimas. el principio de contradicción y el derecho de defensa mediante la refutación de la acusación”. tiene límites en el tiempo ya que justicia tardía es injusticia y es prolongación del sufrimiento de las partes. Acerca de estos límites del juez y del Derecho en el proceso y la obtención de una verdad procesal como verdad mínima. la jurisdicción siempre tiene límites establecidos por los ordenamientos jurídicos y el tiempo es un factor básico para el juez. el juez. este persigue la mayor aproximación a la totalidad de la verdad y a su revelación y construcción. y hacer historia a las víctimas. sin pasar por alto. que los vencedores de ayer. el principio indubio pro-reo. la publicidad del procedimiento del procedimiento probatorio. 138 Advocatus. debe apelar a la memoria. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla . Hacer visible en todo proceso judicial a las víctimas y su sufrimiento es la tarea del juez como historiador.139. lo aclara así: “(…). caducidades y prescripciones de los derechos de las víctimas. en los ordenamientos jurídicos a cambio de la verdad y de la paz. pero también garantizada.. y el juez debe tener presente qué y quién es la víctima. El proceso es por tanto una historia de la memoria. p. Edición especial No. Op. en cambio. El primer paso para que en el campo de batalla del proceso. tiene la eternidad. cit. en otras palabras. La finalidad del proceso judicial y del Derecho no es la finalidad del historiador. en donde se da la lucha entre el olvido como impunidad y la memoria como la capacidad de no olvidar las infamias. su independencia tiene que estar al servicio de la verdad y la verdad tiene que tomar partido a favor de las víctimas. En el espacio. FERRAJOLI. y más allá. El juez tiene que garantizar los derechos procesales de las partes. no más allá. gracias al carácter empírico y determinado de las hipótesis acusatorias. los inocentes que han padecido un sufrimiento y menoscabo a sus derechos y a su dignidad humana. como historiador. la finalidad del jurista y del juez es la de un derecho a un mínimo de aproximación a la verdad. En este campo de batalla que es el proceso judicial. es el fin. por lo que la imparcialidad del juez queda relativizada.11 11. y es en primer lugar en los límites en cuanto a finalidad del proceso y del Derecho. El historiador por el contrario. es el de visibilizar a las víctimas y a los víctimarios. Luigi Ferajolli. por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia. Luigi. para ello. Las víctimas y sus derechos. en su esfuerzo hermenéutico por comprender lo que pasó y poder así crear el Derecho justo. Hacer visible el sufrimiento es el principio de toda verdad. más en situaciones de catástrofes humanitarias.

lo de siempre. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Paul. Luis. una justicia basada en la memoria del sufrimiento de las víctimas y un nuevo Derecho que toma en contra la memoria de las víctimas y la verdad como construcción de una nueva realidad que tome en cuenta el pasado como algo no cancelado sino que se reconstruye. el nacimiento en el siglo XX de una nueva justicia y un nuevo Derecho. olvido. toda novedad. México. cuestiona la legitimidad del franquismo construido sobre un golpe de Estado contra la República. ahora se trata es de todo lo contrario. Manuel.Sobre esto.”12 Reyes Mate. Político. 1980. KAUFMANN. Arthur. y contribuye a la construcción de una cultura protectora de los derechos humanos. hacer presente la experiencia pasada. No es solo un sentimiento. 12. Era el comodín contra todo progreso. la memoria era un sensus internus. Preguntas del nuevo al viejo mundo. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Filosofía del Derecho. Medianoche en la historia. “¿Existe una responsabilidad histórica?”. 358 y ss. por otro lado. RICOEUR. todo cambio. REYES MATE. para sacarle de esa ignominia y darle sepultura digna (…). 2005. BIBLIOGRAFÍA CARNELUTTI. en la guerra civil. Edición especial No. Esta nueva justicia y este nuevo Dere- cho. pp. 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 139 . GEORGE GADAMER. Manuel Reyes Mate. 2007. FERRAJOLI. fundamenta racionalmente. La memoria servía para convertir el pasado. ¿Cómo se hace un Proceso? Bogotá: Temis. es sobre todo algo mucho más. Por algo era cosa de los tradicionalistas. ni siquiera un sentimiento moral. 1999. 2007. Es también algo más. Luigi.139. en efecto. El espíritu de las Leyes. 1995. Verdad y Método. de esa manera. 2007.I. La justicia anamnética. En: Responsabilidad histórica. Y es epistémico porque la mirada de la víctima ve algo sobre nuestra realidad que no alcanzaríamos sin ella. Barcelona. España: Ediciones Sígueme. en medida del presente. Editorial Porrúa. Ni es algo privado ni es algo meramente moral. historia. Advocatus. es un acto político y epistémico. Manuel. REYES MATE. no es más que una respuesta de la humanidad ante las catástrofes humanitarias. 2007. Francisco. La memoria no consiste solo en recordar el vil asesinato del abuelo republicano. sin embargo. es decir. De lo que. Madrid. Hans. abandonado en algún muladar. Madrid: Editorial Trotta. muerto por republicano. tenía una función restaurativa o conservadora. 15: 131 . T. Derecho y Razón. en el sentido de que esa memoria del abuelo. dice: “Para los antiguos. Salamanca. RECASENS SICHES.A. La memoria. México: Editorial Porrúa S. Memoria. un sentimiento que consistía en traer a la conciencia hechos pasados para. MONTESqUIEU. Nueva Interpretación de la Filosofía del Derecho.

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