ANALISIS DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS SOBRE SEGURIDAD NACIONAL DICTADOS AL AMPARO DE LA LEY N 269501

I. COMPETENCIA DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

La Defensora del Pueblo, conforme seala el artculo 162 de la Constitucin, es un rgano constitucional autnomo de carcter no jurisdiccional, encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, as como de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. La Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, establece en su artculo 26 que puede formular recomendaciones o sugerencias para la adopcin de medidas que apunten al mejor cumplimiento de los fines del Estado. En este sentido, se ha elaborado el presente informe a fin de analizar los decretos legislativos sobre seguridad nacional dictados por el Ejecutivo al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N 26950.

II.

ALCANCES DEL INFORME

La situacin de inseguridad generalizada, producto de la accin de la delincuencia organizada y la proliferacin de la violencia urbana, ha dado lugar a una legtima preocupacin de la ciudadana en la bsqueda de una eficaz respuesta del Estado. Un aspecto primordial a considerar en planteamientos de este tipo, es el rol fundamental del Estado, destinado a procurar las garantas necesarias para el normal desenvolvimiento de las relaciones personales y sociales en su territorio2. Efectivamente, una de las justificaciones de la existencia misma del Estado resulta de la necesidad de contar con una organizacin que provea la seguridad suficiente a los habitantes, para que estos puedan desarrollar libremente su personalidad. En este marco, el Congreso de la Repblica otorg al Poder Ejecutivo facultades para legislar mediante la Ley N 26950, en funcin de las cuales se expidieron los Decretos Legislativos 895, 896, 897, 898, 899, 900, 901, 902, 903, 904 y 905. La Defensora del Pueblo, compartiendo plenamente la necesidad de encontrar respuestas a la situacin planteada y de tomar medidas especiales en contra de este tipo de delincuencia, considera que le corresponde demandar de los poderes del Estado la vigencia de valores que al mismo tiempo que protegen los derechos constitucionales, limitan el margen de errores o excesos y, consecuentemente, legitiman el uso de sanciones extremas.
1

Elaborado por un equipo dirigido por el Dr. Samuel Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales e integrado, adems, por el Dr. Daniel Soria y los Sres. Pier Paolo Marzo y Roberto Pereira. 2 El artculo 44 de la Constitucin recoge este rol al sealar que Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

En esa direccin, el presente informe analiza los principales temas presentes en los decretos legislativos mencionados, a la luz de la Constitucin y de los tratados sobre derechos humanos, en la mira de aportar al desarrollo de una respuesta eficaz y a la vez legtima del Estado en materia de seguridad ciudadana. Se trata con ello de contribuir con el Congreso de la Repblica en su tarea de control parlamentario, al amparo de sus facultades de revisin establecidas por el artculo 104 de la Constitucin, desarrolladas por el artculo 90 del Reglamento del Congreso y, especficamente, por el artculo 3 de la Ley N 26950, ley autoritativa.

III. 1.

SINTESIS DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE Ley N 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional, publicada el 19 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 895, Ley contra el llamado Terrorismo agravado, publicado el 23 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 896, que modifica el Cdigo Penal agravando los delitos de homicidio calificado, secuestro, violacin de menores, robo, robo agravado, y extorsin, publicado el 24 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 897, sobre el procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos tipificados en el Decreto Legislativo N 896, publicado el 26 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 898, sobre posesin y entrega de armas de guerra, publicado el 27 de Mayo de 1998; y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 022-98-PCM, publicado el 29 de mayo de 1998; as como la Directiva N 002-DICSCAMEC-98, aprobada por Resolucin Ministerial N 0482-98-IN/1509, publicada el 17 de junio de 1998. Decreto Legislativo N 899, Ley contra el pandillaje pernicioso, publicado el 28 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 900, modifica la competencia en los procesos de hbeas corpus y amparo, publicado el 29 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 901, Ley de Beneficios por colaboracin, para los involucrados en los delitos a que se refieren los decretos Legislativos N 895 y 896, publicado el 31 de Mayo de 1998. Decreto Legislativo N 902, sobre normas complementarias a la ley de Beneficios por colaboracin, publicado el 01 de Junio de 1998.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10. Decreto Legislativo N 903, sobre regularizacin de la identificacin de personas indocumentadas, publicado el 03 de Junio de 1998.

11. Decreto Legislativo N 904, que crea la Direccin Nacional de Inteligencia para la Proteccin y Tranquilidad social en el Servicio de Inteligencia Nacional, publicado el 03 de Junio de 1998. 12. Decreto Legislativo N 905, que precisa las funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil, publicado el 03 de Junio de 1998.

IV. A.

ANALISIS DEFENSORIAL DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL AMPARO DE LA LEY 26950 Justificacin y materia de la delegacin.

1.

En un Estado de Derecho, organizado segn el principio de separacin de poderes, las funciones judiciales, legislativas y ejecutivas se distribuyen entre rganos autnomos e independientes entre si. Sin embargo, modernamente, se admite que el Congreso puede delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Suele afirmarse que ello se justifica por la sobrecarga de los rganos legislativos o porque la materia a legislar es sumamente tcnica3. Esto no significa que se traslade la funcin legislativa al Ejecutivo de manera amplia y general, pues de ser as se desnaturalizara la delegacin legislativa al otorgarse poderes exagerados a un rgano del Estado. Precisamente, para evitar situaciones de esta naturaleza el Congreso fija el plazo y la materia especfica de la delegacin y revisa su adecuacin con los decretos dictados por el Ejecutivo. Por ello, un presupuesto indispensable consiste en que la habilitacin parlamentaria sea expresa y precisa, pues de lo contrario podra incurrirse en una inconstitucionalidad4. En el Per, la Constitucin de 1993 establece en su artculo 104, que la delegacin de facultades debe otorgarse por un plazo determinado y sobre las materias especficas indicadas en la ley autoritativa. Adems, seala que no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente, esto es, las referidas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica, sealadas en el inciso 4) del artculo 101 de la Constitucin. Asimismo, precisa que el Presidente de la Repblica debe dar cuenta al Congreso o la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. Esta forma de control parlamentario ha sido regulada por el Reglamento del Congreso (artculo 90). De esta manera, al amparo del artculo 104, del texto constitucional, el Congreso mediante la Ley N 26950 deleg facultades legislativas al Ejecutivo en materia de seguridad nacional, por el plazo de 15 das. El artculo 2 de la citada ley especifica la materia, al expresar que:

DE OTTO Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 182 4 FREIXES SANJUAN Teresa, La legislacin delegada, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, N 28, 1990, p. 139 3

Los decretos legislativos que se expiden con arreglo a esta ley autoritativa tiene por materia la Seguridad Nacional y se fundamentan en la necesidad de adoptar e implementar una estrategia para erradicar un peligroso factor de perturbacin de esa seguridad, generado por la situacin de violencia creciente que se viene produciendo por las acciones de la delincuencia comn organizada en bandas utilizando armas de guerra y explosivos, provocando un estado de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad. Asimismo, el artculo 3 aade que la delegacin de facultades se hace sin perjuicio del control posterior de los decretos legislativos, indicando que el Congreso modificar o derogar aqullos que excedan el plazo o la materia sealados. Un primer cuestionamiento consistente en la poca pertinencia de encuadrar las medidas contra la delincuencia comn, bajo el concepto de seguridad nacional. Ms an, si como seala el artculo 2 de la Ley stas se fundamentan en la necesidad de adoptar e implementar una estrategia para erradicar la situacin de violencia producto de las acciones de la delincuencia comn organizada en bandas utilizando armas de guerra y explosivos, provocando un estado de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad. Hubiera sido ms apropiado recoger el concepto de seguridad ciudadana, expresado en el artculo 195 de la Constitucin como competencia conjunta de la Polica Nacional y de las Municipalidades. En efecto, considerando una nocin de ciudadano en cuanto persona que participa de la vida social, puede decirse que la seguridad ciudadana5 se refiere a la situacin de confianza de una comunidad cvica, en que su vida social puede desarrollarse sin mayores peligros. En ese contexto, la seguridad ciudadana adopta el carcter de condicin para el libre ejercicio de los derechos y libertades6. Dicha situacin conlleva la neutralizacin de la delincuencia como un factor de amenaza al normal desenvolvimiento de las personas en la comunidad. 2. Excesos sobre la materia delegada.

Una revisin de los once decretos legislativos dictados al amparo de la Ley N 26950, permite detectar normas que exceden la materia especificada en la mencionada ley.
a)

Esto se aprecia cuando algunos decretos inciden en materias reservada a leyes orgnicas. En efecto, el artculo 200 de la Constitucin establece que las garantas constitucionales, entre ellas los procesos de hbeas corpus y amparo, deben regularse a travs de una ley orgnica. En consecuencia, el artculo 5 del Decreto Legislativo N 895, que establece que el hbeas corpus en los casos de terrorismo agravado se tramita ante los tribunales militares, y el Decreto Legislativo N 900, que modifica la competencia y el procedimiento

De esta manera, se supera una concepcin de ciudadana restringida a la capacidad de ejercicio de derechos polticos, usndose el trmino en un sentido amplio. 6 FREIXES SANJUAN Teresa y REMOTTI CARBONELL Jos Carlos, La configuracin constitucional de la seguridad ciudadana, Revista de Estudios Polticos, N 87, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995 , p. 159. 4

en materia de hbeas corpus y amparo, vulneran lo dispuesto por la Constitucin en la medida que regulan una materia reservada a ley orgnica.
b)

Pese a que la autorizacin legislativa se refiere a la violencia generada por bandas que usan armas de guerra y explosivos que provocan un estado de zozobra e inseguridad permanente, el Decreto Legislativo N 896 dispone el aumento de penas para los delitos de homicidio agravado, secuestro, violacin de menores, robo, robo agravado y extorsin, al margen de tales supuestos. En todo caso, de considerarse pertinente el aumento de penas para estos delitos, el Congreso podra hacerlo mediante normas expedidas por l mismo o mediante una expresa delegacin de facultades para modificar el Cdigo Penal. Una observacin similar puede formularse respecto de la legislacin sobre pandillas, prevista en el Decreto Legislativo N 899, que en estricto excede la materia descrita en el artculo 2 de la Ley N 26950. Asimismo, resultan ajenas a la materia objeto de delegacin, las normas del Decreto Legislativo N 903, Ley de Regularizacin de ciudadana de personas indocumentadas. Efectivamente, la regulacin de las manifestaciones de violencia delincuencial, objeto de la delegacin de facultades, no incluye la potestad de normar en materia de documentacin de personas, a travs del Registro Provisional de Identidad. Debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo N 837, que crea el Registro Provisional de Identidad y regula la emisin del documento provisional de identidad (DPI), fue expedido merced a la Ley N 26648, que deleg facultades legislativas al Poder Ejecutivo sobre reincorporacin de poblaciones desplazadas. Respecto al Decreto Legislativo N 905, Ley que precisa las funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil, debe recordarse que las facultades legislativas otorgadas no abarcan todo el espectro de lo que pueda considerarse como parte de la Defensa Nacional, sino slo aquello que tenga que ver con el accionar de las bandas delincuenciales que utilizan armas de guerra y explosivos. Interpretar lo contrario no slo ira contra el texto expreso del artculo 2 de la Ley N 26950, sino que implicara una delegacin de facultades tan amplia que desnaturalizara la institucin, vulnerando el artculo 104 de la Constitucin, que indica que la delegacin debe efectuarse sobre materias especficas. PRINCIPALES ALCANCES DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DICTADOS Desnaturalizacin del delito de terrorismo y afectacin del contenido esencial de la libertad individual y del derecho al juez natural

c)

d)

e)

B. 1.

Una de las novedades del conjunto de decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo, ha sido la creacin del delito de terrorismo agravado . Se pretende con ello calificar conductas delictivas realizadas por bandas, asociaciones o agrupaciones criminales que portan o utilizan armas de guerra, granadas y/o explosivos, para cometer un robo, secuestro, extorsin u otro delito contra la vida, el

cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pblica. As lo seala en forma expresa el artculo 1 del Decreto Legislativo N 895. Por un lado, se ha cuestionado el uso indebido de la expresin terrorismo agravado para calificar tales delitos, pues ello desnaturaliza dicha figura delictiva. Otros, en cambio, han sostenido que la Constitucin remite a la ley la precisin de lo que significa terrorismo y, por tanto, al legislador le corresponde libremente efectuar tal calificacin. Al respecto, cabe preguntarnos tiene el legislador una libertad absoluta para calificar una conducta como terrorismo o existen lmites para ello?. La respuesta surge a partir de un ejercicio de interpretacin constitucional. Para ello hay que tomar en cuenta que el delito de terrorismo se menciona en la Constitucin en diversos dispositivos. Uno de ellos, est referido a la libertad individual, cuando se establece que la detencin policial no puede exceder de 24 horas, salvo en caso de terrorismo en que puede ampliarse el plazo hasta 15 das (artculo 2, inciso 24, letra f). Otra mencin se encuentra en el artculo 173 de la Constitucin pues establece que los civiles no pueden ser juzgados por tribunales militares, salvo en los casos de terrorismo que la ley seale; en consecuencia, si un civil es juzgado por un tribunal militar cuando esto no corresponde se estar afectando su derecho al juez natural, al haber sido desviado del juez competente previamente establecido. A ello se agrega el artculo 140 ciertamente impracticable por lo dispuesto por los tratados sobre derechos humanos segn el cual puede imponerse la pena de muerte en casos de terrorismo. De esta manera, se aprecia que la ampliacin de los supuestos que configuran el contenido del delito de terrorismo est estrechamente ligada con la mayor o menor afectacin de derechos constitucionales, como la libertad individual, el juez natural y la vida. En consecuencia, una regulacin excesivamente amplia podra terminar afectando el contenido esencial de tales derechos. Por ello, una ley o un decreto legislativo que regule esta materia debe contar necesariamente con lmites, que obviamente no los puede fijar el propio legislador. Para aclarar este panorama, puede resultar til acudir a la experiencia comparada. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol al resolver una accin de inconstitucionalidad presentada contra la Ley Orgnica 1/1992, sobre proteccin de la seguridad ciudadana, consider en su sentencia 341/1993 que: La Constitucin no surge, ciertamente, en una situacin de vaco jurdico, sino en una sociedad jurdicamente organizada y esta advertencia es de especial valor cuando se trata de desarrollar o, en su caso, interpretar los conceptos jurdicos que el texto fundamental ha incorporado, conceptos que pueden tener un arraigo en la cultura jurdica en la que la Constitucin se inscribe y que deben ser identificados, por tanto, sin desatender lo que tempranamente llam este Tribunal las ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en derecho. Precisamente, en base a dicho criterio el citado Tribunal Constitucional declar inconstitucional un artculo de la referida ley que estableca un concepto muy amplio de flagrante delito desnaturalizndolo para permitir el ingreso al domicilio de las personas.
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Retomando estas ideas, podemos anotar que el delito de terrorismo tiene un contenido determinado en nuestra cultura jurdica que le agrega un elemento ideolgico, del que carecen los delitos calificados como terrorismo agravado por el Decreto Legislativo N 895. Este elemento que caracteriza al terrorismo tiene que ver con la obtencin de una finalidad poltica de ruptura con el orden constitucional a travs de la violencia sistemtica y organizada. Se trata con ello de minar el sistema democrtico y sustituir a las autoridades legtimamente establecidas. En efecto, lo que diferencia al delito de terrorismo de otras formas delictivas comunes, es precisamente el reconocimiento en la parte subjetiva del tipo penal de un elemento distinto del dolo, a saber: la finalidad poltica de la conducta como elemento subjetivo de tendencia interna trascendente. Al respecto, la especialista espaola Carmen Lamarca7 seala que: el terrorismo puede ser definido sencillamente como la violencia organizada con finalidad poltica. Dicho de otro modo (...) es la violencia ejercida de un modo sistemtico y planificado por organizaciones que mediante ese procedimiento pretenden obtener una finalidad poltica; violencia que ha de ser en s misma delictiva, y que es el fundamento de la criminalizacin de la finalidad poltica, que se convierte as en un programa de ruptura del orden constitucional, cualquiera sean las ideologas de fondo que animen al grupo terrorista. De este modo quedan excluidas las expresiones de violencia individual o colectivas no organizadas, as como las actuaciones de grupos o asociaciones criminales que no tengan un objetivo poltico Agrega, adems, que: El grupo terrorista es portador de un programa poltico de un proyecto de organizacin de la convivencia que, en un sistema democrtico, adquiere un desvalor jurdico por la utilizacin de la violencia. (...) Fenmenos como el de la mafia o la camorra carecen de ese programa, por ms que el vigor de su organizacin y la relevancia de sus acciones pueda llegar a representar un problema poltico.8 En similar direccin Eduardo Virgala Foruria considera que: el terrorismo es perseguido en el Estado democrtico porque, bajo pretendidos fines polticos que podran defenderse sin restricciones en uso de la libertad ideolgica y de expresin, se cometen delitos comunes gravsimos 9 con una especial crueldad Por ello, afirmamos que el decreto legislativo se ha excedido al calificar tales conductas delictivas como terrorismo, desnaturalizando este concepto y afectando as el contenido esencial de la libertad individual y el derecho al juez natural. En
LAMARCA Carmen, Tratamiento jurdico del Terrorismo, Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1985, p .95 8 LAMARCA Carmen, ob. cit., pp. 95-96 9 VIRGALA FORURIA Eduardo, La suspensin de derechos por terrorismo en el ordenamiento espaol, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 40, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994 , p. 82. 7
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efecto, a partir de dicha interpretacin se autoriza una plazo mayor de detencin hasta quince das y el juzgamiento por tribunales militares, incurriendo as en un vicio de inconstitucionalidad que erosiona la legitimidad de una poltica estatal de seguridad ciudadana. 2. Principio de legalidad

El ius puniendi que corresponde al Estado debe ser entendido en el marco del respeto de la Constitucin y los derechos fundamentales. De esta manera, como seala Ignacio Berdugo, el Derecho Penal no puede seguir siendo considerado sino como Derecho penal constitucional10. Precisamente uno de los principios que ste comprende es el de legalidad. En tal sentido, apreciamos que la regulacin del delito de Terrorismo Agravado afecta el principio de legalidad y taxatividad de la ley penal, pues utiliza frmulas amplias e imprecisas. Algunos de los ejemplos ms saltantes son los siguientes: a) El artculo 1 del Decreto Legislativo N 895, luego de mencionar los delitos de robo, secuestro y extorsin agrega la frmula ...u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad pblica.... El numeral 6) del literal a) del artculo 2 del referido Decreto, tipifica como forma comisiva del delito de Terrorismo Agravado el hecho de proporcionar informacin sobre personas, patrimonios, edificios pblicos, privados y cualquier otro, con la sola exigencia que conduzcan a la elaboracin de los planes delictivos, desconectando el hecho de toda exigencia subjetiva en la persona que proporciona la informacin.

b)

Adems, la tipificacin del delito de Terrorismo Agravado adolece de deficiencias tcnicas que podran dar lugar a abusos en la calificacin legal en desmedro de la libertad personal. En efecto, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 895 configura al delito de Terrorismo Agravado como un tipo de peligro abstracto pues no establece una relacin directa entre la conducta sancionada y la efectiva afectacin del bien jurdico protegido. As, el citado dispositivo reprime la sola pertenencia a una banda, asociacin o agrupacin criminal. La inclusin de formas de peligro abstracto extiende la sancin penal a conductas que no afectan ni ponen en peligro concreto el bien jurdico protegido, lo que puede servir para encubrir deficiencias en los sistemas de investigacin, ya que al sancionar la simple pertenencia se alivia la carga de la prueba de actos materiales, generando un serio peligro para la libertad de los ciudadanos. 3. Procesamiento de civiles por la justicia militar

El artculo 173 de la Constitucin extiende la competencia de la justicia militar para el juzgamiento de civiles en el caso de los delitos de traicin a la patria y terrorismo que la ley determina. La Defensora del Pueblo ha manifestado su discrepancia con

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BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Editorial Praxis, S.A., 1996 p.33 8

esta disposicin proponiendo una reforma constitucional que excluya el juzgamiento de civiles por tribunales militares11 . La indebida ampliacin del concepto de terrorismo, expresada en el Decreto Legislativo N 895, pretende someter a quienes cometan estos delitos en rigor comunes a la competencia de los tribunales militares, vulnerando as lo dispuesto por la Constitucin. En efecto, las disposiciones contenidas a partir del artculo 3 del citado decreto, denotan nuevamente la vocacin expansiva de la justicia militar, al habilitarla para conocer delitos comunes, afectndose el derecho al juez predeterminado por la Constitucin (artculo 139 inciso 3), que en el caso de delitos comunes, como los tipificados por el Decreto Legislativo N 895, es el juez comn. En efecto, como ha sealado el Tribunal Constitucional espaol: el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley resultara vulnerado si se atribuye indebidamente un asunto determinado a una jurisdiccin especial y no a la ordinaria, de tal modo que el conocimiento por parte de la jurisdiccin militar de una cuestin que cae fuera del mbito de su competencia supone no slo la transgresin de las reglas definidoras de dicho mbito, sino tambin la vulneracin del mencionado derecho 12 constitucional Esta vocacin expansiva se confirma con la disposicin contenida en el artculo 4 del mencionado decreto, que al regular el concurso real de otros delitos con los tipificados en la norma en cuestin, convierte a la justicia militar en el fuero atrayente, contradiciendo su naturaleza excepcional. 4. Inconstitucionalidad de la regulacin sobre garantas constitucionales

Adems de la inconstitucionalidad de regular mediante decretos legislativos materias reservadas a ley orgnica, tales decretos afectan sustancialmente la Constitucin pues: a) El artculo 5 del Decreto Legislativo N 895, al sealar que en el delito de terrorismo agravado la accin de hbeas corpus se interpondr ante cualquier juez militar, vulnera lo dispuesto por el artculo 173 de la Constitucin. En efecto, dicha norma no otorga tal competencia a la justicia militar, circunscribindola a conocer los delitos de funcin cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, los delitos de terrorismo y traicin a la patria, y los casos de incumplimiento del servicio militar obligatorio (delito de desercin simple). De esta manera, la competencia de los tribunales militares es exclusivamente penal, careciendo de atribuciones en materia civil, laboral o constitucional.

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DEFENSORIA DEL PUEBLO, Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Per, Lima, 1998 12 Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991, del 14 de marzo de 1991, sobre competencia de los tribunales militares para conocer del delito de omisin al Servicio Militar Obligatorio, fundamento jurdico N 2, Boletn de Jurisprudencia Constitucional N 120, p. 9, Madrid, 1991. 9

b)

El Decreto Legislativo N 900, al establecer que en los distritos judiciales de Lima y Callao los procesos de hbeas corpus se interpondrn ante los jueces especializados de Derecho Pblico, restringe indebidamente el acceso a este instrumento procesal, el cual resulta esencial para la proteccin de la libertad individual. A partir de esta reforma slo sern dos los jueces que conozcan estos casos en ambos distritos judiciales. Con anterioridad, la Ley N 23506 permita que cualquiera de los ms de cincuenta jueces penales de Lima y Callao pudieran conocer del hbeas corpus13. Ampliacin de los plazos de detencin en la investigacin Error! Marcador no definido.policial

5.

Los decretos legislativos objeto de anlisis amplan el plazo para proceder a la detencin policial y regulan el procedimiento de investigacin prejudicial, afectando en aspectos puntuales lo dispuesto por el texto constitucional. a) El artculo 6 literal b) del Decreto Legislativo N 895 seala que puede realizarse una detencin preventiva de los presuntos implicados en el delito de "terrorismo agravado" por un trmino no mayor de quince das calendario. De esta manera, a partir de la desnaturalizacin de la figura de terrorismo se afecta la libertad individual, reconocida por el artculo 2 inciso 24) literal "f" de la Constitucin, pues se ampla inconstitucionalmente el plazo de detencin. Con independencia de la inconstitucionalidad de esta regulacin, la interrogante se presenta respecto de la necesidad de esta modificacin o si es que existen alternativas diferentes que pueden dar resultados efectivos. Detrs de este tema se encuentra la permanente tensin entre un derecho tan importante como la libertad individual y la legtima potestad de investigar los delitos y de garantizar la seguridad ciudadana por el Estado. Para mantener este difcil equilibrio se deben adoptar medidas razonables y proporcionales que garanticen una actuacin policial no slo eficaz, sino tambin respetuosa de los derechos de las personas. En este sentido, antes de proceder a una inconstitucional ampliacin del plazo de detencin, deberan evaluarse otras alternativas que dentro del marco constitucional pueden desarrollarse para facilitar la investigacin policial. Una de ellas podra consistir en la regulacin de un procedimiento especial que permita al juez autorizar una detencin ante el requerimiento de la Polica Nacional o del Ministerio Pblico, sobre la base del anlisis de presupuestos bsicos que doten de garantas a esta privacin de la libertad. De esta manera, se obligara a la Polica a justificar la necesidad de la detencin (desde una perspectiva tcnica) y al Juez (desde una perspectiva jurdica) a examinar si la medida resulta adecuada.
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Anteriormente, la Defensora intervino para garantizar la eficacia del recurso sencillo y rpido que debe ser el hbeas corpus. As lo hizo a travs de la Resolucin Defensorial N 49-97, publicada el 14 de octubre de 1997, al recomendar a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial que aclare el sentido de la Resolucin Administrativa N 399-CME-PJ, precisando que el hbeas corpus poda presentarse ante cualquier juez penal y no slo ante los jueces especializados en Derecho Pblico. Dicha recomendacin fue acogida favorablemente por la citada Comisin Ejecutiva a travs de la Resolucin Administrativa N 594-CME-PJ, establecindose que cualquier juez penal poda conocer del hbeas corpus. De esta manera, el Decreto Legislativo N 900 insiste en una regulacin que ya antes haba sido cuestionada. 10

No debe olvidarse, que la tendencia en Amrica Latina y Europa no es la de permitir plazos de detencin policial de hasta quince das. Por lo general, el plazo se encuentra entre las veinticuatro (Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Panam, Paraguay), cuarentiocho (Chile, Mxico, Nicaragua, Repblica Dominicana) o setentids horas (El Salvador). Como caso aislado, cabe mencionar que en Guatemala el plazo de detencin es de seis horas (artculo 6, Constitucin). Una ampliacin a 15 das constituye una actuacin exagerada en el marco de una comunidad internacional que trata de garantizar la libertad de las personas. Al respecto, hay que tomar en cuenta que el artculo 7 inciso 5) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez. b) Por otro lado, de la redaccin de los incisos b), c) y d) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 897, podra desprenderse la posibilidad de detenciones policiales sin flagrancia y sin mandato judicial, si se les interpreta en oposicin al inciso e) del mismo artculo. En efecto, al establecerse expresamente en este ltimo inciso un procedimiento para los casos de delito flagrante, podra pensarse que el procedimiento regulado en los incisos anteriores correspondera a supuestos distintos a la flagrancia, posibilidad que claramente contravendra el artculo 2 inciso 24) literal f de la Constitucin. Asimismo, el Decreto Legislativo N 897 invierte los roles establecidos en la Constitucin respecto de la investigacin del delito. En efecto, el inciso 4) del artculo 159 de la Constitucin establece que: Corresponde al Ministerio Pblico: Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. Sin embargo, el literal f) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 897 dispone que: Cuando por el nmero de implicados o por la peligrosidad de los mismos o la complejidad de las investigaciones lo exija el Fiscal, a solicitud de la Polica Nacional, deber necesariamente incluir en la denuncia (...) la peticin de ampliacin de la investigacin policial. En este caso, el juez est obligado a autorizar en el auto que abre instruccin que la Polica Nacional realice las investigaciones complementarias en el trmino no mayor de 15 das, lapso durante el cual los encausados permanecern detenidos en las instalaciones policiales.... Es decir, en contravencin a la Constitucin, se somete al Ministerio Pblico y al juez competente, al criterio de la polica, a cuyo cargo queda la investigacin del delito hasta por quince das luego de la detencin. Esta norma afecta la autonoma que constitucionalmente corresponde tanto al juez como al Ministerio Pblico. Incluso, le compete a la autoridad policial designar al abogado de oficio del inculpado, como se ve en el inciso g) del artculo 1 del decreto cuestionado. Paradjicamente, para los casos de terrorismo agravado, se dispone expresamente, en el artculo 6 inciso b) del Decreto Legislativo N 895, que el Fiscal Militar conducir la investigacin del hecho.

c)

11

De esta manera, la vigencia de la libertad personal queda minimizada, al favorecer una concepcin de la investigacin policial que privilegia la detencin y luego a partir de ella se lleva a cabo la investigacin. Consideramos que estas atribuciones debieron estar a cargo del juez, quien debe ser el rgano que las ordene y fiscalice para evitar posibles excesos. d) En esa direccin, resulta preocupante la participacin del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) en la investigacin policial, mediante la recientemente creada Direccin Nacional de Inteligencia para la Proteccin y la Tranquilidad Social, segn el Decreto Legislativo N 904. Dada la naturaleza secreta de sus agentes y sus actuaciones, confirmada en el artculo 3 del mencionado decreto, al disponer una resignacin de personal de carcter secreto y la expedicin de normas secretas que reglamenten la organizacin y funciones de la nueva direccin, resultara muy difcil individualizar responsabilidades en caso de eventuales excesos en la investigacin. Ms an cuando en el actual diseo legislativo del SIN, no existe forma de hacer efectiva la responsabilidad poltica por sus actuaciones14. En ese sentido, cabe preguntarse sobre la conveniencia de involucrar a un organismo como el SIN en el control de la delincuencia comn. Si bien es cierto que las labores de inteligencia son fundamentales para una respuesta adecuada frente a la delincuencia, stas deberan canalizarse a travs de los organismos especializados de la Polica Nacional, como por ejemplo, la DININCRI (Direccin Nacional de Investigacin Criminal), que en anteriores ocasiones han mostrado su eficacia frente a diversos tipos de delincuencia. En lo que respecta a la inteligencia destinada al control de la delincuencia de poca sofisticacin y alcance, una estrategia integral no debe dejar de considerar la participacin de los municipios, de conformidad con el artculo 195 de la Constitucin. 6. La eficacia del proceso penal y la vigencia del debido proceso

Todo proceso penal que pretenda ser racional y coherente con un sistema democrtico debe buscar un equilibrio entre el principio de eficacia y el respeto al debido proceso. En efecto, toda justicia que sacrifique las libertades ciudadanas en nombre de la eficacia, introduce mayores elementos de violencia en el sistema, ya que la sancin punitiva se ve privada de legitimidad. a) El artculo 7 del Decreto Legislativo N 895 al regular la instruccin y el juicio para los delitos de Terrorismo Agravado, limita una serie de derechos del imputado construyendo el proceso bsicamente en funcin a la supuesta eficacia del mismo. En efecto, el literal b) del referido artculo 7 afecta el derecho de presuncin de inocencia y culpabilidad, ya que obliga al juez abrir instruccin con mandato de detencin, sin posibilidad de ningn tipo de libertad de acuerdo al literal c) del citado artculo. Disposiciones similares son las

14

Segn la normatividad vigente, el SIN depende directamente de Presidente de la Repblica (artculo 7 del Decreto Ley N 25635, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional). Formalmente tiene nivel ministerial y su jefe, categora equivalente a la de un Ministro de Estado (artculo 12 del referido decreto ley), aunque en realidad ni se trata de un Ministerio, ni su jefe es un Ministro, por lo que no est sujeto al control poltico que corresponde a stos. 12

contenidas en el inciso e) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 897, as como en su artculo 2 inciso a), respectivamente. De esa forma, la detencin se desconecta de su naturaleza cautelar en relacin a los fines del proceso, y al hacerse uso de ella desde el inicio del mismo, se asimila a una pena anticipada.
b)

A su vez, el literal i) del citado artculo 7 del Decreto Legislativo N 895, as como el artculo 4 del Decreto Legislativo N 897, atentan contra el derecho de defensa del imputado al impedir que ste pueda ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razn de sus funciones en la elaboracin del atestado policial. Asimismo, los Decretos Legislativos 895 (artculo 7 inciso i) y 897 (artculo 4) establecen que el atestado policial tendr valor probatorio. Ello afecta el debido proceso pues se trata de supuestos insuficientes para destruir la presuncin de inocencia. En efecto, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional espaol Tanto el atestado policial, como las declaraciones que constan en el mismo no tienen eficacia probatoria pues, nicamente, tienen valor de denuncia. En consecuencia, para que pueda considerarse prueba de cargo legtima deber ser objeto de ratificacin ante el rgano judicial y en el acto del juicio oral mediante la declaracin testifical de los agentes policiales firmante del atestado15 Adicionalmente, los Decretos Legislativos 895 (artculo 7 inciso d) y 897 (artculo 2 inciso b) al sealar que las cuestiones previas, prejudiciales y excepciones se resuelven en la sentencia, restringen irrazonablemente el derecho de defensa. Esta situacin se agrava si tomamos en cuenta que luego de formulado el atestado policial, la persona involucrada cuenta automticamente con orden de detencin, y adems carece de posibilidad de deducir una excepcin como podra ser la de cosa juzgada o de naturaleza de accin. De otro lado, tanto el tercer prrafo del literal i) del artculo 7 del Decreto Legislativo N 895, como el artculo 5 del Decreto Legislativo N 897, afectan el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, al impedir el ejercicio del derecho de recusacin de los magistrados y auxiliares de justicia16. Finalmente, nada garantiza que los plazos establecidos todos ellos muy breves sean suficientes para garantizar una adecuado juzgamiento y en trminos generales un juicio justo.

c)

d)

e)

f)

15

PICO I JUNOY Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona: Bosch, 1997, pp.156-157 16 El Tribunal Constitucional espaol, aproximndose a la doctrina del Tribunal alemn, ha establecido en su sentencia 47/1982 que ... el derecho a la utilizacin de los medios de defensa y el derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la Ley comprenden recusar a aquellos funcionarios en quienes se estimen que concurren las causas legalmente tipificadas como circunstancias de privacin de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y de neutralidad. Cit. por BANDRES SANCHEZ - CRUZAT Jos Manuel, Derecho Fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Madrid: ARANZADI, 1992, p.302. 13

De esta forma, normas como la contenida en el primer prrafo del propio artculo 7 del Decreto Legislativo N 895, que declara una serie de garantas del debido proceso, quedan vaciadas de todo contenido. Adems, resultan contradictorias con un criterio de eficacia, en aras de la cual a veces se tiende a sacrificar los derechos derivados del principio del debido proceso. En efecto, un proceso en el cual se acortan los plazos procesales, se ampla el plazo de detencin policial, se refuerzan las actuaciones policiales al otorgar valor probatorio al atestado policial, se privilegia la instruccin en desmedro del juicio, y se limita el contradictorio, la oralidad y la inmediacin, contiene elevados mrgenes de error, configurando un ordenamiento procesal penal sumamente ineficaz en relacin a sus fines declarados. Por el contrario, la regulacin de mecanismos procesales apropiados para un sistema penal eficaz, podra hacerse en la mira de la vigencia plena del Cdigo Procesal Penal, instrumento que recoge importantes desarrollos doctrinales, cuya implementacin conllevara la modernizacin de todo el sistema penal peruano. 7. Medidas punitivas frente a la criminalidad de menores

El literal c) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 895, reduce la edad para imputar responsabilidad penal por la comisin del delito de Terrorismo Agravado. En efecto, establece que los menores entre 16 y 18 aos podrn ser condenados con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos y hasta de 35 aos. Esta norma estara afectando el sentido protector distintivo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por Resolucin Legislativa N 25278, as como el deber de proteger especialmente al nio y al adolescente reconocido por el artculo 4 de la Constitucin. En efecto, la Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo cuando la ley nacional considera que antes de los 18 aos se alcanza la mayora de edad, lo que no ocurre en el caso peruano. El literal b) del inciso 3) del artculo 40 de la Convencin, establece como una de las garantas para los nios acusados de infringir leyes penales, el establecimiento por los Estados de una edad mnima, antes de la cual se presumir la incapacidad penal. En el Per, la edad mnima para ser responsable penalmente de acuerdo a las normas del Cdigo Penal y leyes especiales es de 18 aos. Las personas entre los doce y dieciocho aos se denominan infractores y tienen responsabilidad penal, pero de acuerdo a normas protectoras especiales previstas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Los menores de doce aos no tienen responsabilidad penal. En ese sentido, del inciso a) del artculo 41 de la Convencin se desprende que si un Estado ha establecido una edad mnima para imputar responsabilidad penal a una persona, no podra reducir dicha edad. En efecto, el citado artculo precisa que: Nada de lo dispuesto por la presente Convencin afectar las disposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que pueden estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte. De esta manera, sera contrario a la Convencin por atentar contra su carcter progresivo reducir la edad mnima de dieciocho aos en el Cdigo Penal, sustrayendo a los adolescentes de la regulacin especial que les otorga el Cdigo

14

de los Nios y Adolescentes e imputarles responsabilidad penal de acuerdo a las normas del Cdigo Penal o normas complementarias. Lo que adems violenta el sentido tuitivo de la legislacin sobre nios y adolescentes, es que el juzgamiento se efecte ante tribunales militares y que sean pasibles de las ms drsticas sanciones en establecimientos penales para adultos, de alta seguridad, sin consideracin a su edad, a la situacin de vulnerabilidad en la que se les pone, ni a la potencial victimizacin a la que se les confronta. No se concibe cual es la proporcionalidad para que el Estado opte por una frmula regresiva si la legislacin permite aplicar severidad y tratamiento especial a los adolescentes que se vean involucrados en el actuar de las bandas organizadas.
Similares cuestionamientos pueden exponerse en relacin al Decreto Legislativo N 899, Ley contra el Pandillaje Pernicioso. As, la 2 Disposicin Complementaria y Final de esta norma tambin contraviene el espritu progresivo de la Convencin, ya que modifica el artculo 250 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incrementando el periodo mximo de la medida socioeducativa de internacin de tres a seis aos. Ello debe alertarnos - como toda aplicacin de pena - acerca de la idoneidad del incremento de esta medida para lograr la rehabilitacin del menor, sobre todo teniendo en cuenta los graves efectos psicosociales que ocasiona cualquier privacin de la libertad, ms an en el caso de menores que tengan 12 aos. El nfasis en los aspectos represivos del control social presente en el Decreto Legislativo N 899, lleva al desconocimiento de la influencia de bebidas alcohlicas o drogas al cometer un ilcito, como supuesto de atenuacin de responsabilidad penal. En efecto, dado que el consumo de alcohol o drogas trae como consecuencia la alteracin de la conciencia - que de alguna manera distorsiona la percepcin de la realidad - el inciso 1) del artculo 20 del Cdigo Penal, concordado con el artculo 21 del mismo, permiten atenuar la responsabilidad penal por debajo del mnimo legal en estos casos. Sin embargo, el artculo 2 del captulo sobre pandillaje pernicioso incorporado al Cdigo de los Nios y Adolescentes por el artculo nico del decreto en cuestin, establece expresamente la misma consecuencia penal, para los que cometan los ilcitos que describe sin estar bajo la influencia del consumo de alcohol o drogas, como para los que lo hacen en esos estados. Esto no slo contraviene el espritu protector de la Convencin sobre los Derechos del Nio y del Cdigo de los Nios y Adolescentes, sino que atenta contra el derecho a la igualdad pues introduce un trato diferenciado para los menores en relacin a la parte general del Cdigo Penal, sin sustentarse en ninguna situacin objetiva y razonable. En efecto, no se encuentra razn para que la alteracin de la conciencia suponga un atenuante para los mayores y un supuesto del ilcito equiparable al uso de armas, para los menores pandilleros. Resulta preocupante adems que el Decreto Legislativo N 899, en el artculo 7 del captulo sobre pandillaje pernicioso mencionado, incorpore una frmula de derecho penal premial para la delacin, toda vez que, adems de los reparos generales a este tipo de frmulas, la declaracin de voluntad de adolescentes puede verse afectada en mayor medida por vicios de distinta naturaleza, que van desde la falta de informacin hasta mecanismos sutiles de coercin. Por otro lado, al centrar las medidas en el aumento de penas, no se repara en la existencia de normas expedidas para el control de conductas antijurdicas en situaciones
15

especficas, como las contenidas en la Ley N 26830, Ley de Seguridad y Tranquilidad Pblica en espectculos Deportivos, publicada el 1 de Julio de 1997. En su artculo 7 se establece una medida socio-educativa para los menores de edad que incurran en conductas tipificadas como delitos con ocasin de espectculos deportivos. Al respecto, muchos de estos actos son cometidos precisamente por menores organizados en pandillas, que eventualmente podran ser calificadas de perniciosas segn el Decreto Legislativo N 899, con lo que se producira un concurso de delitos.

Al margen de las connotaciones penales que esto conlleva, situaciones como stas ponen de manifiesto la ausencia de una respuesta integral a fenmenos sociales como la delincuencia juvenil, a pesar de los diversos estudios existentes, como por ejemplo, el desarrollado por la Comisin Especial que investiga las causas y consecuencias de la violencia cotidiana del Congreso de la Repblica. 8. Sobrecriminalizacin de conductas como medida de prevencin

Una caracterstica del Decreto Legislativo N 895, compartida por el Decreto Legislativo N 896, es el establecimiento de penas muy severas para los autores de las conductas tipificadas como delito de Terrorismo Agravado por el primero, y para la comisin de algunos delitos contemplados en el Cdigo Penal en el caso del segundo. Este criterio se mantiene en las disposiciones modificatorias del Cdigo Penal presentes en el Decreto Legislativo N 898, Ley contra la posesin de armas de guerra, as como la modificacin de dicho Cdigo dispuesta en la primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899. Una propuesta de este tipo se sustenta en criterios de prevencin general negativa, que buscan desalentar la comisin de delitos apelando a la supuesta funcin intimidatoria de la pena. De esa manera, se supone que el potencial delincuente har una evaluacin costo - beneficio de la conducta delictiva. Sin embargo, este argumento encierra un error, toda vez que se encuentra plenamente demostrado que la evaluacin de costo - beneficio que se realiza para cometer un ilcito est principalmente en funcin a la eficacia del sistema de control y no en relacin a la gravedad de la pena. En efecto, no importa cuan grave sea la pena si es que la persona sabe que resulta poco probable que el sistema de control lo pueda descubrir. De este modo, la agravacin de las penas cumple una funcin meramente simblica, toda vez que otorga a la poblacin un falso sentimiento de seguridad, produciendo lo que la doctrina llama la "satisfaccin del sentimiento de venganza social". Por el contrario, la agravacin de penas podra llegar a producir efectos negativos sobre el Estado de Derecho. En efecto, en la mayora de los casos, se recurre a penas que no guardan proporcin con los efectos daosos del ilcito, afectando de esta manera el principio de proporcionalidad estricta que cuenta con sustento constitucional17 y que se deduce de una interpretacin de los artculos 3, 2 inciso 7) y 200 prrafo final de la Constitucin. As por ejemplo, el Decreto Legislativo N 895 equipara en importancia a bienes jurdicos diversos como la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual y la seguridad pblica. Con ello, se propicia, por ejemplo, que en el marco de un asalto se prefiera matar a la vctima
17

Cfr. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio, ob. cit. p. 47 16

ante la posibilidad de reconocimiento de los autores, ya que ser cabecilla, pertenecer a las Fuerzas Armadas o causar lesiones graves tiene la misma pena que matar. 9. Eliminacin de beneficios penitenciarios

En el mbito de la ejecucin penal, el artculo 8 del Decreto Legislativo N 895, as como el artculo 8 del Decreto Legislativo N 897, suprimen la posibilidad de la concesin de beneficios penitenciarios a las personas condenadas por los delitos de Terrorismo Agravado y de otros delitos agravados, respectivamente. Una opcin de ese tipo contradice el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin que opta por un sistema de prevencin especial, es decir, resocializador, conforme a las exigencias de un sistema penal propio de un Estado democrtico de Derecho, donde el Derecho Penal se concibe como garanta para el ciudadano y no como un elemento represor e intimidatorio, propio de un Estado policiaco. Por ello, sera conveniente que se replanteen las normas mencionadas, considerando que una buena administracin penitenciaria, podra garantizar que los beneficios penitenciarios se concedan a aquellos reclusos que han probado su inocuidad social, y estn verdaderamente en vas de reincorporarse a la sociedad. 10. Regulacin del uso indebido de armas de guerra

El Decreto Legislativo N 898, Ley contra la posesin de armas de guerra, reglamentado por el Decreto Supremo N 022-98-PCM, publicado el 29 de Mayo de 1998, establece las normas aplicables a las personas que ilegalmente poseen armas, quienes debern entregarlas en un plazo de 30 das calendario, que vence el 29 de junio del presente ao. Resulta positivo que el Estado adopte una poltica destinada a reducir al mnimo el nmero de armas en posesin de particulares, como la que est implcita en las normas referidas. Sin embargo, conviene hacer algunas puntuales precisiones.
a)

El Decreto Legislativo N 898, a diferencia de lo sealado por su nombre, regula la posesin de todo tipo de armas, no slo las de guerra, lo que si bien no constituye en s mismo una transgresin de gravedad, debera ameritar una revisin, en cuanto la posesin de estas armas se convierte en una causa de severas sanciones penales. En esa direccin, el reglamento, al definir armas de guerra, incluye artefactos que en estricto podran no ser considerados como tales, como por ejemplo las carabinas o revlveres. De esa manera, se coloca en una situacin de ilegalidad a quienes actualmente portan armas -as cuenten con la licencia respectiva-, al variar la condicin de aqullas. En efecto, quienes compraron legalmente sus armas y obtuvieron la correspondiente licencia, quedan en una situacin exactamente igual a la de quienes las consiguieron ilegalmente y nunca obtuvieron la licencia respectiva. En estos casos, sera apropiado18 fijar una compensacin econmica para las

18

Cfr. IDEELE, El modelo: la legislacin antiterrorista y los inocentes en prisin, Revista del Instituto de Defensa legal, N 108, junio de 1998, p.13 17

personas que adquirieron legalmente armas y deben ahora devolverlas19. De otro lado, el artculo 6 del citado reglamento considera como granadas de guerra a todos aquellos artificios que contienen explosivos que pueden ser lanzados a mano o por un proyector o lanzador, abarcando una gama de supuestos cuya amplitud podra eventualmente generar sanciones desproporcionadas, por lo que convendra su revisin. b) Asimismo, la norma contenida en el inciso e) del artculo 4 del mencionado decreto segn la cual Se consideran armas de guerra: las que determine el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas podra derivar en un ejercicio de potestades normativas por parte de dicha institucin pues habilita a ste a determinar qu objeto constituye un arma de guerra. En consecuencia, el mbito material de las normas penales que sancionan la posesin indebida de armas podra ampliarse por decisiones del Comando Conjunto, lo que estara afectando el principio de legalidad propio de las normas penales. Por ltimo, deber tenerse especialmente en cuenta la situacin de los poseedores de armas de fuego en el medio rural, considerando que muchos miembros de rondas campesinas poseen armas que podran caer bajo la calificacin de armas de guerra, con motivo del importante papel que tuvieron que jugar en la derrota del terrorismo. Cabe indicar que muchos de estos territorios an no se encuentran suficientemente resguardados por la Polica Nacional. Igualmente, miembros de comunidades nativas requieren de armas para la caza, corriendo el riesgo de ser sancionados por realizar actividades cotidianas en su medio geogrfico cultural. Ms an cuando suelen ser vctimas de falsas acusaciones de terceros, por litigios respecto del uso de sus tierras o del aprovechamiento de los recursos naturales de sus territorios.

c)

En este ltimo supuesto, el Congreso debera adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad de las rondas campesinas y el cumplimiento del artculo 175 de la Constitucin, segn el cual slo las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional pueden poseer armas de guerra. Una alternativa sera precisar con exactitud qu debe entenderse por armas de guerra, excluyendo aquellas que en estricto no lo sean, permitiendo el uso de armas de defensa a las rondas campesinas, previa autorizacin de la autoridad competente del Ministerio del Interior, responsable poltico del mantenimiento del orden interno en el territorio. En caso que los integrantes de rondas o comunidades cuenten con armas de guerra, una alternativa sera la de ampliar los plazos de entrega y disear una poltica de seguridad rural que garantice que tras la entrega de las armas, las comunidades no queden en una situacin de indefensin frente a restos de grupos terroristas, abigeos, cazadores furtivos o empleados de empresas privadas dispuestas a operar ilegalmente en territorios comunales. 11. Regularizacin de la ciudadana de personas indocumentadas

Recientemente se ha dictado la Directiva N 002-DICSCAMEC-98, aprobada mediante RM N 048298-IN/1509, que fija un procedimiento para quienes en la actualidad poseen legalmente armas de guerra. 18

19

El artculo 1 del Decreto Legislativo N 903 establece de manera genrica que puede inscribirse en el Registro Provisional de Identidad toda persona, nacida hasta el ao 1977 inclusive, que carezca de un documento de identidad como consecuencia de su destruccin, desaparicin, inhabilitacin o por su condicin de omisa al servicio militar obligatorio. El citado artculo debe interpretarse conjuntamente con el Decreto Legislativo N 837 y la norma que lo reglamenta, la Resolucin Jefatural N 063-96-JEF/RENIEC. El artculo 2 del decreto legislativo sealado precisa que en el Registro Provisional de Identidad se inscriben las personas que carezcan de un documento de identidad como consecuencia principalmente de la desaparicin, destruccin o inhabilitacin de los libros de actas de las oficinas de registros del estado civil por hechos fortuitos o actos delictivos vinculados a la accin subversiva. El reglamento elaborado por el RENIEC seala en su artculo 3 que lo normado por el Decreto Legislativo N 837 est dirigido a los peruanos capaces mayores de 18 aos de edad que no se encuentren inscritos en el Registro Electoral como consecuencia de la desaparicin, destruccin o inhabilitacin de los libros de actas del registro del estado civil, principalmente por actos terroristas o hechos fortuitos; o de la falta de inscripcin en el Registro del Estado Civil. Por otra parte, la extensin de los alcances del Decreto Legislativo N 903 slo a las personas nacidas hasta el ao 1977 inclusive, es decir, que cuenten con 21 aos de edad en adelante, no permitir que las personas desplazadas entre 18 y 20 aos puedan acogerse a la excepcin del servicio militar en el activo consagrada por la norma. Ello creara una situacin discriminatoria, atendiendo a que el desplazamiento y el posterior proceso de reinsercin social constituyen causas justificadas para no realizar el servicio militar. No obstante lo sealado, y sin perjuicio de considerar que excede las facultades delgadas, cabe resaltar las bondades de la norma, que en parte soluciona los problemas detectados en el proceso de emisin del DPI, tales como la caducidad del mismo en octubre de 1998 existiendo a la fecha aproximadamente 350,000 personas que no cuentan con dicho documento, y el eventual cumplimiento del servicio militar en el activo para aquellas personas que recabaron el DPI, sin considerar su especial situacin de desplazados en la mayora de los casos. Frente a los problemas mencionados, el Decreto Legislativo N 903 extiende el plazo de vigencia del DPI hasta el 31 de mayo de 1999. Tambin establece una excepcin al servicio activo en el servicio militar obligatorio y a la imposicin de sanciones para los omisos, para las personas comprendidas en los alcances de la norma. Por ltimo, aquellas personas podrn canjear el DPI por el documento nacional de identidad (DNI) en forma gratuita. De esta manera el Congreso, debera dotar al Decreto Legislativo N 903 de la forma jurdica propia de una ley, con la finalidad de preservar la vigencia de las disposiciones en materia de documentacin de personas. Asimismo, debera precisarse que la norma en cuestin est referida slo a las personas comprendidas en el Decreto Legislativo N 837 y su reglamento, y debera incluir dentro de su mbito a todas las personas mayores de 18 aos, es decir, nacidas hasta el ao 1980 inclusive.
19

V. 1.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Mediante la Ley N 26950, el Congreso deleg facultades al Poder Ejecutivo para legislar por quince das en materia de seguridad nacional, especficamente, en lo que atae al diseo de una estrategia para hacer frente a la violencia proveniente de la delincuencia comn, organizada en bandas utilizando armas de guerra y explosivos, provocando de esa manera un estado de zozobra e inseguridad permanente en la poblacin. En vez de utilizar la expresin seguridad nacional, la naturaleza del problema que se pretende afrontar haca ms apropiado hablar de seguridad ciudadana. Este concepto, mencionado en el artculo 195 de la Constitucin como competencia conjunta de la Polica Nacional y las municipalidades alude a la situacin de confianza de una comunidad social en que la vida, integridad y libertad de sus miembros se encuentran garantizados durante su vida como ciudadanos. De ese modo, hubiera sido conveniente que una propuesta dirigida a neutralizar la sensacin de inseguridad en la poblacin, partiera de la concepcin garantista presente en el concepto de seguridad ciudadana. No procede delegar facultades legislativas en materia de leyes orgnicas. Por ello, resultan inconstitucionales el Decreto Legislativo N 895 (artculo 5) y el Decreto Legislativo N 900, al regular materias reservadas a ley orgnica por el artculo 200 de la Constitucin, como son las garantas constitucionales. Asimismo, los Decretos Legislativos Ns 896, 897, 899, 903 y 905, contienen normas que exceden el mbito de la materia especfica sobre la que se deleg facultades legislativas, de acuerdo con el texto del artculo 2 de la Ley N 26950.

2.

El ejercicio de la facultad punitiva del Estado tiene como lmite lo dispuesto por la Constitucin pues ella constituye una garanta de interdiccin de la arbitrariedad. En esta direccin, el Estado no puede someter una conducta que lesiona un bien jurdico determinado, al rgimen de sancin establecido para la proteccin de otro bien jurdico, como se hace en el Decreto Legislativo N 895 al calificar como terrorismo a conductas propias de la delincuencia comn, que si bien pueden causar zozobra a la poblacin no lo hacen con el fin poltico de minar el sistema democrtico y sustituir las autoridades legtimamente establecidas. Esta desnaturalizacin afecta el contenido esencial de la libertad individual y el derecho al juez natural, pues permite la ampliacin de los plazos de detencin y el juzgamiento de civiles por tribunales militares en supuestos que conforme a la Constitucin no corresponde. Un aspecto de urgente revisin es la extensin de la competencia de la justicia militar para el conocimiento de delitos comunes, posibilidad vedada por el artculo 173 de la Constitucin; pero autorizada por el artculo 3 del Decreto Legislativo N 895. Asimismo, la figura del hbeas corpus militar creada por el artculo 5 de dicho decreto, resulta inconstitucional no slo porque se incide en materia reservada a una ley orgnica sino, adems, porque la competencia

3.

20

de la justicia militar est circunscrita a la materia penal y, por tanto, el legislador no puede ampliarla para conocer procesos como el hbeas corpus.
4.

El Decreto Legislativo N 900 modifica la regulacin del hbeas corpus y el amparo. Adems de la inconstitucionalidad de la regulacin de garantas constitucionales por medio de decretos legislativos, resulta inadecuado disponer que slo dos jueces tramiten todos estos procesos en Lima y Callao, lo que en la prctica puede suponer serias restricciones en el acceso a la justicia, contravinindose obligaciones internacionales. Los Decretos Legislativos N 895, 897 y complementariamente, el N 904, configuran un ordenamiento procesal que en la parte prejudicial sobredimensiona el papel investigador de la polica, llegando, en el caso del Decreto Legislativo N 896, a permitir la subordinacin en la prctica del juez y del Ministerio Pblico a los requerimientos policiales. En esa direccin, el Decreto Legislativo N 895 amplia el plazo de detencin prejudicial a 15 das, lo que resulta claramente inconstitucional. El papel de la polica como investigadora privilegiada se ve complementado con la labor de la Direccin Nacional de Inteligencia para la Proteccin y Tranquilidad Social, rgano de lnea del Servicio de Inteligencia Nacional, cooperante, en virtud del Decreto Legislativo N 904, con la Polica Nacional en la investigacin de los delitos mencionados en los Decretos Legislativos N 895, 896, 897 y 898. En consecuencia, de un lado urge una modificacin de las normas sobre el procedimiento prejudicial, de manera que se respeten los plazos y supuestos constitucionales de la detencin, as como la posicin que la Constitucin asigna al Ministerio Pblico; y de otro lado, sera conveniente la revisin de la normatividad del Servicio de Inteligencia Nacional para adecuarla a la fiscalizacin parlamentaria de sus actos en las condiciones especiales en que sta es concebida en un Estado de Derecho. La regulacin del proceso penal establecida por los Decretos Legislativos N 895 y N 897 contraviene principios fundamentales como el debido proceso. En tal sentido, se hace necesaria una modificacin legal de dicha regulacin que podra efectuarse segn las pautas del Cdigo Procesal Penal. Los Decretos Legislativos N 895 y N 899 contienen normas sobre menores infractores que afectan la Convencin de los derechos del Nio, al contradecir su espritu protector. As, el Decreto Legislativo N 895 establece la posibilidad de penas privativas de la libertad de entre 25 y 35 aos para adolescentes de entre 16 y 18 aos, quienes seran juzgados por tribunales militares y permaneceran en establecimientos comunes de alta seguridad conjuntamente con mayores de edad, atentando contra el carcter progresivo que la Convencin seala como pauta internacionalmente obligatoria de la legislacin interna. Aunque, en otro nivel, puede afirmarse algo similar de la segunda disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 899, que aumenta el tiempo de internamiento. Asimismo, puede observarse que este decreto no considera como atenuante la alteracin de la conciencia, a diferencia de lo que ocurre con los mayores; penaliza agravadamente una situacin de peligro abstracto,
21

5.

6.

7.

como el liderazgo de una pandilla; incorpora frmulas de delacin sin las garantas debidas, y no considera normas especiales como la Ley N 26830, sobre control de la violencia en espectculos pblicos no deportivos. En el fondo, una vez ms se ponen de manifiesto la ausencia y la necesidad de una respuesta integral a fenmenos como la delincuencia juvenil, donde se enfatice en la integracin social antes que en la represin.
8.

La eliminacin de los beneficios penitenciarios dispuesta por los Decretos Legislativos N 895 y 897, en sus respectivos artculos, debera ser replanteada en el Congreso, al contravenir el principio de resocializacin como fin del sistema penitenciario, expresado en el artculo 139 inciso 22) de la Constitucin. Una caracterstica comn a los Decretos Legislativos 895, 896, 898 y 899 es la sobrecriminalizacin de conductas. Esto revela al aumento de penas como uno de los ejes centrales de estrategia utilizada. Sin embargo, se ha comprobado que medidas de este tipo suelen tener nicamente un efecto simblico sobre la poblacin, mas no un efecto real en el descenso de la criminalidad, pues el delincuente, antes que un clculo sobre la cuanta de la pena, realiza uno sobre la posibilidad de ser capturado. Si bien resultan positivas las medidas destinadas a reducir al mnimo el nmero de armas en manos de la sociedad civil, a que alude el Decreto Legislativo N 898, conviene detenerse en temas como la amplia calificacin efectuada por el reglamento de la expresin armas de guerra, incluyendo algunas de carcter propiamente defensivo, de caza o de recreo. Al respecto, se plantea el problema de quienes obtuvieron una licencia que con la nueva regulacin ya no protege su posesin. Ms grave resulta ser el caso de los miembros de rondas y comunidades campesinas o nativas, cuyas armas son medios de subsistencia o necesarias para su seguridad, soliendo ser falsamente acusados de terrorismo a propsito de litigios por los recursos naturales de sus territorios. A pesar de no estar dentro de las materias objeto de delegacin, la regularizacin del ejercicio de la ciudadana de personas indocumentadas, resultar positiva en cuanto el Congreso la convalide legalmente, por cuanto atiende al problema de cientos de miles de indocumentados. Sin embargo, debe precisarse que su alcance ha de extenderse nicamente a las personas comprendidas en el Decreto Legislativo N 837.

9.

10.

11.

En definitiva, consideramos que para neutralizar las amenazas provenientes de la delincuencia comn no son suficientes medidas represivas. Ello slo ser posible mediante una estrategia integral de seguridad ciudadana, que debe contemplar tanto los aspectos relativos al diseo de las instituciones estatales encargadas de su atencin, como los que ataen a las causas sociales de la inseguridad. En esa direccin, debera considerarse como criterio, el fortalecimiento de la Polica Nacional y su adecuacin a las nuevas formas de delincuencia, remarcndose las tareas preventivas y su condicin de prestadora de un servicio pblico de proteccin. Para ello, urge revisar las condiciones de trabajo de sus miembros, en sus aspectos logsticos, patrimoniales y de ejercicio de sus derechos.
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Una estrategia eficaz de seguridad ciudadana requiere de la promocin de una mayor cercana entre la poblacin y los encargados de su seguridad, lo que podra lograrse mediante la conformacin de instancias plurales de planeamiento y ejecucin de programas de seguridad ciudadana, as como mediante la descentralizacin y eventual municipalizacin de algunas funciones policiales. Finalmente, el contenido de los programas que se diseen deber incidir en acciones de prevencin social, en coordinacin con entidades especializadas.

Lima, 16 de junio de 1998

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