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FIDEICOMISO
En nuestra exposicin nos hemos de referir a la Ley que regula el fideicomiso en Uruguay y, en razn de la presencia de colegas argentinos, iremos haciendo un anlisis comparativo con los textos de las leyes argentinas. Desde luego no hemos de hacer un anlisis de todo el texto legal; hemos de referirnos a los temas que nos han parecido ms importantes. En Argentina, el fideicomiso se regula por la Ley 24.441 dictada en el ao 1995 y modificada sucesivamente por las leyes 24.781, 25.248 y 25.563, dictadas en los aos 1.997, 2.000 y 2.003 respectivamente. La Ley argentina se dict dentro de una normativa para el financiamiento de la vivienda y la construccin. El primer ttulo se dedica al fideicomiso. Luego se divide en captulos. El fideicomiso se introduce en nuestro Derecho por la Ley 17.703 dictada en el ao 2.003. Existieron antes normas dispersas con referencias a esta figura o a la figura del fiduciario. La ley 17.703, aunque est sistematizada en forma distinta, tiene un contenido similar a la Ley argentina. La Ley uruguaya y la Ley argentina contienen previsiones sobre distintas modalidades de fideicomiso; existen en ambas legislaciones, normas sobre la propiedad fiduciaria y sobre el estatuto del fiduciario y sobre la extincin del fideicomiso. Destacamos que, en el rgimen argentino, las normas sobre fideicomiso testamentario y sobre propiedad fiduciaria se encuentran incorporadas al Cdigo Civil. Nuestro CC no contiene normas sobre propiedad fiduciaria; la nueva ley uruguaya deroga un artculo del Cdigo Civil, que al regular el testamento, estableca la nulidad del fideicomiso y adems cambia la redaccin de otro, relacionado con las estipulaciones que estn prohibidas.

SECCIN PRIMERA: CARACTERIZACIN DEL FIDEICOMISO


La ley uruguaya y la argentina regulan tres modalidades de fideicomiso: el contractual, el testamentario y el financiero. Las diferencias entre ellas son sustanciales e importantes, de tal modo que resulta difcil dar un concepto nico de fideicomiso que las abarque a todas. Por ello, como etapa previa de nuestra exposicin, hemos de dar una explicacin muy sumaria sobre cada modalidad, que nos sirva luego para interpretar los textos legales.

I. Contrato de fideicomiso
En la celebracin del contrato de fideicomiso intervienen dos elementos personales: fideicomitente y fiduciario. La otra figura personal: el beneficiario es o puede ser mencionada en el contrato; pero no es parte de l. Se trata de un contrato obligacional complejo. El fideicomitente se obliga a trasmitir la propiedad de un bien o varios bienes al fiduciario; pero, adems, efecta un encargo al fiduciario para que los administre y disponga de ellos de acuerdo a las instrucciones que se le impartan. La doctrina destaca que por el fideicomiso se configuran dos negocios: un negocio real por el cual se transfiere un bien y un negocio obligacional por el cual el fiduciario se obliga a cumplir con determinados actos que se le encomiendan.

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El contrato es un ttulo para la trasmisin de los bienes fideicomitidos. Luego ser necesario que se efecte la tradicin. Efectuada la tradicin, el bien o los bienes fideicomitidos quedan sometidos a un rgimen especial: con ellos se conforma un patrimonio de afectacin, perteneciente al fiduciario. Los frutos de los bienes fideicomitidos sern entregados a la persona designada como beneficiaria. Luego, en ejecucin del contrato, los bienes sern entregados al beneficiario cuando venza el plazo fijado o se cumpla la condicin estipulada. Estamos ante un contrato que contiene una estipulacin para otro y, por lo tanto, se requerir la aceptacin del beneficiario (art. 1256 del CC) para que ste puede exigir su cumplimiento. Como elemento caracterizante de este contrato, resaltamos la confianza. Resulta del nombre dado, que se forma con las palabras latinas fidei que significa confianza y comissum que significa encargo.

II. Fideicomiso testamentario


Una persona puede otorgar un testamento, por el cual dispone que ciertos bienes o todos sus bienes se trasmitan, a su muerte, a una persona - el fiduciario- a quien, en el mismo testamento, se le dan instrucciones para la administracin y disposicin de tales bienes, en provecho de una persona designada como beneficiario. En este caso, la trasmisin de bienes fideicomitidos se producir, por el modo sucesin, con la muerte del testador. El fiduciario adquirir los bienes fideicomitidos, que estarn regidos por el sistema legal de la propiedad fiduciaria. El fiduciario podr aceptar o no la herencia o legado, con el encargo correspondiente. Luego el beneficiario designado tambin deber aceptar, para adquirir los derechos que se le hubieran atribuido. Precisiones terminolgicas sobre los elementos personales en la definicin legal uruguaya La ley uruguaya prev tres elementos personales: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario, utilizando distinta terminologa a la usada por la ley argentina. El fideicomitente es quien trasmite el bien o bienes objeto del fideicomiso. La ley argentina lo llama fiduciante. El beneficiario es la persona que se designa en el contrato y destinataria de los beneficios de la operacin y a quien se atribuir la propiedad de los bienes fideicomitidos, cuando venza el plazo o se cumplan las condiciones estipuladas. En la Ley Argentina se distingue entre beneficiario y fideicomisario. El beneficiario es la persona en cuyo favor se ejerce la administracin de los bienes y el fideicomisario es la persona a quien deben serle entregados los bienes cuando concluya el fideicomiso, esto es, el destinatario final. En el acto constitutivo del fideicomiso, se puede designar a una misma persona como beneficiario y fideicomisario o puede designarse a personas distintas, pudiendo ser fideicomisario el propio fiduciante o un tercero1. En nuestra ley, se descart la palabra fideicomisario. Se utiliza el trmino beneficiario para designar a la persona a quien se destinen los frutos de los bienes fideicomitidos mientras dure el fideicomiso y tambin a la persona a quien se han de entregar esos bienes, al final del fideicomiso.

III. Fideicomiso financiero


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FUNES, Saturnino Jorge, en Cuadernos de la Universidad Austral 2. Esta solucin

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El contrato de fideicomiso financiero se celebra entre el fideicomitente y un fiduciario que debe ser una entidad de intermediacin financiera. Se trasmiten bienes a una EIF y sta ser su dueo, en rgimen de propiedad fiduciaria y deber administrarlos de acuerdo al encargo que se le confiera. Esta modalidad se caracteriza, porque el fiduciario puede emitir ttulos diversos: certificados de participacin en la propiedad fiduciaria o ttulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos o ttulos mixtos que sean a la vez representativos de la participacin en la propiedad fiduciaria y de crditos. Se trata de un instrumento destinado a servir al mercado de capitales. Es un vehculo para titularizar activos. Los ttulos que se creen y emitan tendrn como respaldo el patrimonio fiduciario. De los trminos usados por la ley, podra entenderse que un certificado de participacin, es representativo de un derecho sobre una cuota del patrimonio fiduciario; pero debe descartarse tal interpretacin, porque la misma ley atribuye a los tenedores de los certificados, la calidad de beneficiarios del fideicomiso. En consecuencia, tendrn derecho a las rentas de los bienes y recin cuando termine el fideicomiso, se les atribuir el remanente de esos bienes. De manera que debemos diferencias a estos ttulos, de los certificados de cuotas partes que se emiten en el rgimen de los fondos de inversin, en que el tenedor de esos certificados se considera como copropietario de los bienes del fondo. La emisin de ttulos puede hacerse en forma privada o pblica. Queremos destacar que la Ley uruguaya autoriza que el fideicomiso se constituya por acto nico, cuando se crea para efectuar una emisin pblica de los referidos ttulos. En este caso, se confunden las figuras de fideicomitente y de fiduciario. No hay trasmisin de bienes de una persona a otra. Con la norma se autoriza a una entidad de intermediacin financiera a constituir con determinados bienes un patrimonio de afectacin y esos bienes le seguirn perteneciendo, aunque en rgimen de propiedad fiduciaria. La entidad de intermediacin financiera administrar ese patrimonio de afectacin y emitir pblicamente los valores referidos. Esta posibilidad de constituir un fideicomiso por un acto unilateral se inspir en una resolucin argentina dictada por la Comisin de Valores en el ao 1995 y que fue revocada en el ao 1997. Queremos sealar que la existencia de este especie de fideicomiso se contradice con todo el rgimen general del fideicomiso, tal como est regulado por nuestra ley. En efecto, nuestra ley presupone la existencia de dos personas: fideicomitente y fiduciario y una efectiva trasmisin de bienes de una persona a otra. En esta especie, por lo contrario, el fideicomitente se auto designa fiduciario y auto adquiere bienes de su patrimonio general, para afectarlo a un patrimonio separado, en carcter de propiedad fiduciaria. En esta especie, no hay dos personas, en que una le encargue e instruya a la otra. Siendo el fideicomitente la misma figura que el fiduciario, se estara mandatando s mismo. Resulta notorio que la figura admitida por la ley uruguaya se contradice totalmente con la naturaleza del negocio de fideicomiso, basado en la pluralidad de elementos personales y en la confianza. Por lo expresado, formulamos nuestra primera crtica a la ley. Se ha creado una especie, a la cual no se le sern aplicables la mayora de las disposiciones establecidas. Se genera una inconsistencia entre la norma sustantiva dictada y la admisibilidad de esta figura del fideicomiso por acto nico.

SECCIN SEGUNDA: CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO


El artculo 2 de la Ley establece que el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Luego regula cada hiptesis.

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.I Contrato de fideicomiso
Antes de analizar el contrato tal como est regulado, queremos sealar qu funcin cumple y que modalidades puede asumir.

A. Modalidades de fideicomiso contractual


1. La fiducia cum creditore
En la fiducia cum creditore el fideicomitente trasmite un bien al fiduciario, en garanta de una obligacin, con la obligacin de devolverlo una vez satisfecha la obligacin. Se dan instrucciones al fiduciario, para que, en caso de incumplimiento proceda a su venta, para la cancelacin de la deuda; si existe un remanente se reintegrar al fideicomitente. Dentro de esta modalidad pueden darse variantes. En una primera variante el fideicomitente entrega el bien en fideicomiso al fiduciario en garanta de la obligacin contrada frente a una tercera persona. Si la deuda no se paga, el fiduciario vender el bien y pagar al acreedor, beneficiario del fideicomiso. En una segunda variante se entrega el bien en fideicomiso al acreedor, confundindose las figuras personales. El fiduciario es a la vez el beneficiario del fideicomiso en garanta. Damos un ejemplo. Una persona necesita dinero y acude a un prestamista o a un Banco y como garanta entrega un bien inmueble o un bien mueble en fideicomiso. El fiduciario se hace dueo del bien y al llegar al vencimiento, si el deudor no paga, lo enajenar privadamente y con el precio obtenido cancelar el prstamo. En ambas variantes, si existe un remanente, el fiduciario debe entregarlo el fideicomitente. La doctrina seala las ventajas que ofrece este mecanismo respecto a los contratos de garanta tradicionales. En especial se destacan sus ventajas con respecto a la hipoteca y a la prenda: el fiduciario podr enajenar los bienes para destinar su precio al pago de la deuda, sin necesidad de promover juicios. Se evitan, de esta manera las dilatorias de los procesos judiciales.

2. Fiducia cum amico


En la fiducia cum amico se trasmiten bienes al fiduciario para que efecte un uso determinado de esos bienes. Hemos de referirnos a varias submodalidades.

a. Fideicomiso de administracin
En el fideicomiso de administracin se trasmiten bienes para que el fiduciario realice actos de conservacin y perciba frutos o rentas. Por ejemplo, se trasmite un inmueble y se pacta que la renta que genere la ha de percibir el fideicomitente mientras viva y que a su muerte el inmueble se entregar a sus herederos.

b. Fideicomiso de inversin
En el fideicomiso de inversin se encarga al fiduciario que realice colocaciones con el dinero o valores que se le trasmiten. El fideicomitente puede encomendar una determinada inversin, por ejemplo, en acciones o debentures de una determinada sociedad annima. En otra opcin puede instruir genricamente para que se realice inversiones en determinados ttulos o bienes. En este caso,

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es un mecanismo para la mejor seleccin de inversiones. Si el fiduciario es una entidad financiera, experiente y con equipo humano especializado para inversiones, ello presta utilidad al fideicomitente. Se distinguen varias clases: - Fideicomiso para la inversin en ttulos valores. En este generalmente los rendimientos son para el fideicomitente, que se constituye en beneficiario; pero tambin puede designarse a otras personas como beneficiarios. Tambin puede estipularse que se volver a invertir con los rendimientos en otros ttulos valores. - Fideicomiso para invertir en prstamos. En esta modalidad se captan recursos de ahorristas para prestarlo a empresarios que los necesitan.

B. Caracterizacin del contrato en la Ley uruguaya


El artculo 2 de la ley establece que es un contrato innominado. Tal calificacin nos parece totalmente inadecuada. Se llama contratos innominados a las figuras contractuales no reguladas por el Derecho y que son creadas en la prctica como fruto de la autonoma de la voluntad. Cuando son adoptados y regulados por la Ley, dejan de ser innominados y pasan a ser nominados. En consecuencia, cmo pudo decir el legislador que el fideicomiso es un contrato innominado, cuando precisamente lo est nominando?2. Las partes que celebran el contrato de fideicomiso son: el fideicomitente y el fiduciario. El contrato es puramente obligacional y por ser puramente obligacional, despus de celebrado el contrato, las partes tendrn que ejecutar las obligaciones contradas y el fideicomitente deber entregar los bienes fideicomitidos al fiduciario. El artculo 2, inciso 3, establece que el contrato de fideicomiso es un ttulo hbil para producir la transferencia de la propiedad de los derechos que constituyen su objeto. Con esta norma se complementa lo establecido en el artculo 1. En el artculo 1, se establece que por el negocio se constituye la propiedad fiduciaria. Por este artculo 2 inciso 3, se precisa que el contrato es un ttulo. Luego se requerir del modo tradicin para trasmitir al fiduciario, los bienes y derechos que formarn el patrimonio de afectacin. El contrato debe reunir los elementos comunes de todos los contratos. Respecto a la causa, se sostiene que es el pactum fiduciae.

C. Elementos especficos
Lo que caracteriza este contrato y lo distingue de los dems contratos son los siguientes elementos. a) Tiene por objeto la transmisin de propiedad de los bienes fideicomitidos. Tal como ya sealamos el contrato de fideicomiso tiene por objeto trasmitir la propiedad de bienes fideicomitidos que pasarn a estar sujetos a un rgimen particular de propiedad fiduciaria. b) El encargo y una finalidad El fideicomiso contiene un encargo dado por el fideicomitente al fiduciario para cumplir con un fin y se le dan instrucciones para ello. En la definicin legal no se incluye el fin pero resulta implcito en la definicin y en el contexto legal.
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En informe remitido a la Cmara el 19.9.2003 advertimos el error. Dijimos: En el segundo inciso se dice que el fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado. Se comete un error. El contrato deja de ser innominado, desde que se le regula. Es innominado hoy; pero no lo ser si este proyecto se convierte en ley. La misma crtica hace CAFFERA , obra citada, p. 45.

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Tiene tal importancia este elemento, que el cumplimiento total de sus fines o la imposibilidad absoluta de cumplirlos constituye una causal de extincin del contrato (art. 33). Desde luego, los fines deben ser posibles y lcitos. En la Ley argentina tampoco se incluye en la definicin, pero el elemento fin aparece en otros artculos. Precisin No se puede decir que en el fideicomiso hay dos contratos: uno requerido para la trasmisin y otro que contiene el encargo. Se trata de un solo contrato en que las partes asumen distintas obligaciones: una se obliga a trasmitir un bien y otra a administrar y gestionar ese bien de acuerdo a instrucciones. c) La confianza. Se trata de un contrato basado en la confianza. Se desprende del nomen iuris que se le ha dado: fideicomiso, en que la palabra fidei significa confianza. El fideicomitente se desprende de la propiedad de un bien y lo entrega al fiduciario porque le dispensa su confianza. Toda la doctrina hace referencia al exceso del medio, en relacin con los fines. Ese exceso se basa, precisamente en la confianza que el fideicomitente tiene respecto al fiduciario, confianza que ha de cumplir con el encargo que le ha conferido y de que no se ha de apropiar del bien ni de disponer de l, contra las instrucciones impartidas. El elemento confianza es mencionado en el art. 16 de la Ley, cuando se impone una especial diligencia al fiduciario: buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l.

II. Obligaciones emergentes del contrato


El contrato es puramente obligacional y por serlo, despus de celebrado el contrato, las partes tendrn que ejecutar las obligaciones contradas: el fideicomitente deber entregar los bienes fideicomitidos al fiduciario y el fiduciario deber realizar las gestiones que se le encomiendan.

A. Obligaciones del fideicomitente


1. En el contrato de fideicomiso el fideicomitente se obliga a trasmitir un bien o un derecho o varios bienes o derechos al fiduciario para que ste los administre o ejerza derechos sobre ellos. El artculo 2, inciso 3, establece que el contrato de fideicomiso es un ttulo hbil para producir la transferencia de la propiedad de los derechos que constituyen su objeto. Celebrado el contrato, el fideicomitente deber hacer tradicin de los bienes y derechos y el fiduciario adquirir su propiedad. 2. El fideicomitente tambin se obliga a pagar una comisin al fiduciario, aunque puede pactarse lo contrario (art. 21 de la Ley).

B. Obligaciones del fiduciario


El fiduciario se obliga a recibir esos bienes, a custodiarlos y a administrarlos y a disponer de ellos de acuerdo a las instrucciones que se le confieran. Luego, se obliga a restituirlos al fideicomitente o a trasmitirlos al beneficiario designado al vencer el plazo estipulado o cumplirse las condiciones establecidas. Tambin debe entregarlos si se produce el cese de su encargo o si se extingue el fideicomiso, segn se analizar.

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El fiduciario como contraprestacin por los servicios que preste ha de recibir una comisin.

1. Entrega de los bienes por el fiduciario al finalizar el fideicomiso


Cuando vence el plazo o se cumple la condicin prevista por el contrato de fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes o su remanente a las personas que el fideicomitente hubiere indicado en el contrato. Se ha de producir una nueva trasmisin de propiedad. Precisiones Cuando el fiduciario entrega los bienes fideicomitidos al beneficiario o los restituye al fideicomitente, ha de trasmitir el dominio pleno. No trasmite una propiedad fiduciaria, sino los bienes que la integraban. Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectacin en tanto se encuentra vigente el contrato de fideicomiso.

2. Entrega de bienes al sustituto


En caso de cese del fiduciario, si existe un sustituto designado, ste ha de recibir los bienes en el rgimen de propiedad fiduciaria. El sustituto pasa a ocupar el lugar del sustituido, en el contrato de fideicomiso, como si se produjera una cesin de contrato. Para el caso de muerte o incapacidad del fiduciario la Ley prev dos hiptesis. - En el contrato no se design sustituto. En tal caso, se produce una causal de extincin del fideicomiso. En consecuencia, los bienes fideicomitidos debern restituirse al fideicomitente (art. 33, inc. g). - En el contrato se design sustituto, el contrato de fideicomiso queda vigente y deber trasmitirse la propiedad fiduciaria al sustituto designado. Para estas dos hiptesis el artculo 22, literal a) de la Ley establece que la trasmisin operar de pleno derecho. En consecuencia, se produce una trasmisin de los bienes fideicomitidos por el solo hecho de la incapacidad o muerte. Luego, el fideicomitente o el sustituto, podr reclamar la entrega de los bienes a quienes los poseen. Precisiones En cuanto a la entrega de los bienes por el fiduciario, no se ha hecho la salvedad de los actos de disposicin que hubiere realizado, en cumplimiento del encargo. S lo hace el artculo 2 670 del Cdigo Civil argentino, con nueva redaccin dada por la Ley 24.441, que establece que Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial. Ello debe ser as, porque si el fiduciario realiz actos de enajenacin cumpliendo con el contrato, tales actos no han de quedar revocados por la extincin del fideicomiso.

III. Del instrumento constitutivo del fideicomiso


El artculo 4 establece cuales son las estipulaciones que el negocio deber contener. Impone determinadas enunciaciones al contrato; pero ello no determina su esencialidad no obstante su tenor. Como hemos de ver, pueden faltar algunas de ellas y el contrato ser vlido puesto que la Ley incorpora normas que suplen la omisin. Otras estipulaciones surgen de otros artculos de la Ley.

A. Estipulaciones que surgen del artculo 4

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a. La individualizacin de bienes objeto del fideicomiso. En el artculo 4 se utiliza la palabra bienes, esto es, se asume una posicin correctora de la vaguedad del artculo primero de la ley. b. Se debe establecer un plazo o una condicin. c. Se debe indicar el destino de los bienes cuando finalice el fideicomiso y a quin se entregarn. Si no hubiera previsin expresa, se debern entregar al fideicomitente o a sus sucesores, tal como establece el artculo 33. d. Se debe establecer los derechos y obligaciones del fiduciario. e. Se debe determinar el modo de sustituirlo si cesare

B. Estipulaciones que resultan del contexto de la Ley


a. Designacin de beneficiario. El artculo 4 de nuestra ley no establece, entre las estipulaciones: la designacin del beneficiario. Resulta evidente que el contrato debe designar beneficiario, porque as resulta de la definicin del artculo 1. Ello es impuesto por el artculo 23, inciso 1: El acto constitutivo del fideicomiso, deber designar al beneficiario quien podr ser una persona fsica o jurdica. Cuando se trata de fideicomiso en garanta, el artculo 9 de la Ley admite que se designe como beneficiario al fiduciario si se trata de una entidad de intermediacin financiera. En el fideicomiso en garanta se debern dar instrucciones al fideicomitente, sobre las condiciones para proceder a la venta del bien o bienes fideicomitidos. b. Designacin de varios fiduciarios para que desempeen sucesivamente los encargos cometidos (art. 13). c. Designacin de sustitutos del fiduciario para el caso de no aceptacin o cese del fiduciario. Para el caso de que no se hubieren designado sustitutos, el artculo 10 de la Ley argentina admite que el Juez lo designe, pero la designacin debe recaer en una entidad financiera o en una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores, para los fideicomisos financieros3. En el rgimen uruguayo, si se produce el cese del fiduciario y no se design sustituto, se producir la extincin del fideicomiso. d. El fideicomitente puede reservarse el derecho de remover al fiduciario. Resulta del artculo 22, literal g). Ello es admisible, por cuanto este contrato se basa en la confianza. Si, por cualquier motivo, el fideicomitente pierde la confianza depositada en el fiduciario, podr removerlo pero siempre que lo haya estipulado en el contrato. Contrato solemne Es un contrato solemne puesto que la ley exige documento escrito, so pena de nulidad. Tal como resulta del art. 2 se requerir escritura pblica cuando tal solemnidad es exigida por la Ley4. Nosotros entendemos que debe interpretarse el texto legal sobre la base de lo que debi ser la intencin del legislador. Presumimos que consider que se requiere escritura pblica en aquellos
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El artculo 10 de la Ley argentina, nmero 24.441 establece: Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario. 4 El segundo inciso del artculo 2 de la Ley tiene oraciones demasiado largas. Nosotros propusimos a la Cmara, que fuera ms conciso. Texto sugerido: El fideicomiso por acto entre vivos es un contrato que deber otorgarse por escrito, para que produzca efectos entre las partes y respecto a terceros. Se requerir escritura pblica e inscripcin registral en los casos que ello sea requerido por la ley, segn la naturaleza del bien o bienes comprendidos. En el proyecto argentino se establece que el f. Constituido sobre inmuebles debe constar en escritura pblica.

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casos que ella es exigida para la transmisin de bienes, en base a otros negocios, como la compraventa. No tendra mucho sentido que si se exige la escritura pblica para la compraventa de un inmueble, no se exija cuando el fideicomiso tiene por objeto un inmueble, que se ha de trasmitir al fiduciario y luego por ste, al destinatario final5. Ojo nuri Ver ley Argentina

IV. Registro del Fideicomiso


El artculo 2 de la Ley impone la publicidad registral, para su eficacia frente a terceros, con remisin a la ley de Registros pblicos. Deben hacerse dos registros: uno que tiene por objeto el contrato de fideicomiso y que se realiza en el Registro de Actos Personales y otro en que se registra la propiedad fiduciaria en cuanto recaiga sobre bienes registrables. Si se trata de bienes no registrables, slo se registrar el contrato de fideicomiso en el Registro de Actos Personales. Tambin se registrarn las transferencias de crditos garantizadas con hipotecas o prendas sin desplazamiento. Advertimos que, cuando cambia el fiduciario por cese, tiene que haber otra transmisin del dominio fiduciario al sustituto designado o que se designe, que deber registrarse en el Registro de Actos Personales y si recae sobre bienes registrables, deber procederse a su inscripcin en los registros respectivos. En la Ley no hay previsiones para esta hiptesis. Tambin debern hacerse anotaciones registrales cuando se produce la extincin del fideicomiso, con trasmisin de los bienes fideicomitidos al beneficiario o al fideicomitente.

SECCIN TERCERA: FIDEICOMISO TESTAMENTARIO


En el fideicomiso testamentario, el testador tiene inters en que los bienes fideicomitidos se entreguen a determinada persona que l ha de designar, respetando las legtimas, las asignaciones forzosas y la porcin conyugal. Se designa un fiduciario que ha de administrar los bienes sucesorios, con instrucciones de que despus de un plazo o cumplida una condicin, se entregarn al fideicomisario designado. Los motivos que pueden llevar a esta figura son diversos. Se seala por la doctrina el caso de la persona que no desea que sus herederos dividan el patrimonio sucesorio, sin producir los beneficios que se lograran mantenindolos unidos. Otro caso frecuente es aquel en que una persona sabe que un

El artculo 4 de la Ley paraguaya establece: La celebracin y perfeccionamiento de los negocios fiduciarios de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos se sujetarn a las siguientes reglas:. 1. Si el negocio fiduciario no conlleva la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos, su celebracin y perfeccionamiento no estarn sujetas a la observancia de solemnidad o formalidad especial alguna, pero deber efectuarse su entrega material, circunstancia de la cual quedar constancia escrita; 2. Si el negocio fiduciario tiene exclusivamente por objeto la transferencia de la propiedad de bienes muebles, se perfeccionar por el simple consentimiento de las partes contratantes expresado mediante contrato escrito y la tradicin se efectuar mediante la entrega material de los mismos; 3. Si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se encuentra sujeta a registro, el respectivo negocio fiduciario deber constar en instrumento pblico que se inscribir en el registro pblico en el que aquellos se hallen inscriptos; y 4. Si dentro de los bienes cuya propiedad se transfiere existen inmuebles, el negocio fiduciario no se perfeccionar mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura pblica y efectuada la inscripcin del ttulo en la respectiva oficina de registro.

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heredero no tiene capacitacin para una correcta administracin de los bienes que ha de recibir y por ello instituye el fideicomiso para que otro los administre, por cierto tiempo. El artculo 2 de la Ley seala que el fideicomiso puede constituirse por testamento abierto o cerrado. El fideicomitente otorga un testamento, en que dispone que todos sus bienes o algn bien o algunos bienes determinados, sern atribuidos a un fiduciario, quien se obligar a administrarlos y gestionarlos en beneficio de la persona que se designe en el testamento y a trasmitirlos, al vencimiento de un plazo o condicin, a la persona que se indique. Advertimos que en el testamento se dispone la constitucin de un fideicomiso; pero ste no se constituye por el solo acto testamentario, como resultara de la definicin del artculo 1. Slo y recin con la muerte del fideicomitente, se trasmite el bien al fiduciario, en las condiciones establecidas en el testamento. Reiteramos nuestros comentarios sobre los equvocos del artculo 1: el negocio fiduciario y en especial el testamento, no constituyen por s solo la propiedad fiduciaria. Si el fideicomiso se estableci en un testamento, la trasmisin de bienes en un rgimen de propiedad fiduciaria se producir luego, con la muerte del fideicomitente y si los bienes son de especie cierta. Si los bienes no son de especie cierta, se trasmiten por la muerte del fideicomitente a sus herederos y el fiduciario podr invocar la estipulacin del testamento para exigirles la posterior entrega (tradicin) de esos bienes. Desde luego, aclaramos, que en el fideicomiso testamentario, el fiduciario podr aceptar o no el encargo que se le ha hecho. Quedar vinculado por los trminos del fideicomiso testamentario, slo cuando acepte el encargo que se le ha conferido. Si el fiduciario no acepta deber acudirse al sustituto que se hubiere designado. La Ley no contiene previsiones para el caso de que en el testamento no se hubiere designado sustituto o para el caso de que el o los designados no acepten. Podra entenderse la aplicabilidad, por analoga, de lo establecido en el literal a) del art. 33, y entender que se ha producido una causal de extincin del fideicomiso por la imposibilidad absoluta de cumplir sus fines. La ley argentina, para tal hiptesis, admite la designacin judicial.

I. Consideraciones generales
1.El artculo 2 de la Ley seala que el fideicomiso puede constituirse por testamento abierto o cerrado. 2. Advertimos que en el testamento se dispone la constitucin de un fideicomiso y se designar al fiduciario. Luego, slo y recin con la muerte del fideicomitente, se ha de trasmitir el bien al fiduciario, en las condiciones establecidas en el testamento. Reiteramos nuestros comentarios sobre el artculo 1: el negocio fiduciario y en especial el testamento, no constituyen por s solo la propiedad fiduciaria. El testamento es un medio por el cual se podr llegar a la constitucin de la propiedad fiduciaria. 3. En el testamento se ha de disponer que el fiduciario ha de recibir todos los bienes sucesorios o algunos de ellos; pero adems se le dar el encargo de administrarlos y luego entregarlos a la persona o personas que se designen como beneficiarios. 4. Los bienes recibidos estarn sometidos al rgimen de la propiedad fiduciaria establecido por la ley. El fiduciario ser el propietario del patrimonio de afectacin. No podr enajenar los bienes, puesto que la finalidad del fideicomiso es que los transfiera a los beneficiarios designados, en el plazo establecido o cuando se cumpla la condicin estipulada. Desde luego podr admitirse que en el testamento se establezca la posibilidad de enajenar o disponer de ciertos bienes, en forma condicionada y disponiendo sobre el destino a dar al producto de la enajenacin. 5. Vencido el plazo o condicin estipulados en el testamento, el fiduciario tendr que entregar los bienes a la persona que el testador haya indicado, cumpliendo con las disposiciones testamentarias

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El fiduciario recibi en propiedad los bienes hereditarios, con el encargo de entregarlos, despus de cumplido un plazo o condicin, a quienes se designen. De manera que en el fideicomiso testamentario hay una combinacin de una disposicin testamentaria, en que se designa heredero o legatario a una persona, con un encargo. 6. El beneficiario o beneficiarios podrn aceptar o no los bienes fideicomitidos, bajo el rgimen comn del derecho sucesorio, que habilita a aceptar o a repudiar una herencia. El testamento y la consiguiente sucesin se han de regir por las normas generales establecidas en el Cdigo Civil. Las normas sobre capacidad para testar y para recibir bienes por herencia son enteramente aplicables. Tambin lo son las normas sobre el testamento y sus formalidades.

II. Modalidades previstas por la ley


1. Tal como ya sealamos, si el fideicomiso se estableci en un testamento, la transmisin de bienes en un rgimen de propiedad fiduciaria se producir luego, con la muerte del fideicomitente y con la aceptacin de la herencia por el fiduciario. El legislador hizo distinciones, en el inciso final del artculo 2. El fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos la entrega de los bienes y derechos que constituyan su objeto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. En tal caso, el fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante, conforme a los artculos 937 y 938 del Cdigo Civil. El fiduciario heredero sucede conforme a los principios generales. De acuerdo a este texto, el fiduciario puede ser designado como legatario o como heredero. El fiduciario heredero sucede conforme a los principios generales. Respecto al legado, se distingue si se trata de especie cierta. a) El objeto del fideicomiso es un legado de especie cierta, como un inmueble. En este caso, la trasmisin del bien al fiduciario se produce con la sola muerte del fideicomitente, pero son de aplicacin los artculos 937 y 938 del Cdigo Civil, a los cuales se remite. Artculo 937. Siendo el legado de una especie cierta, adquiere el legatario su propiedad desde la muerte del testador y hace suyos los frutos pendientes y futuros. La especie legada correr desde entonces a riesgo del legatario, para el cual ser la prdida, aumento o deterioro de ella. Artculo 938. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesin al heredero o albacea, cuando este se halle autorizado para darla. De acuerdo a los textos transcriptos, cuando el fideicomiso recae en cosa cierta, el fiduciario adquiere un derecho real, sobre esa cosa, al producirse la muerte del causante; pero con el rgimen y con los efectos previstos en las normas del Cdigo Civil a las cuales esta ley se remite. b) El objeto del fideicomiso es un legado pero no de una especie cierta. Si no recae sobre cosa cierta, el fiduciario no adquiere la propiedad del bien sino un derecho a reclamar la entrega de los bienes legados. El fiduciario no adquiere la propiedad del bien sino un derecho personal a reclamar la entrega de los bienes jus ad rem6. Con la muerte del fideicomitente no se produce la trasmisin de los bienes al fiduciario sino que se trasmiten a los herederos. Lo que puede hacer el fiduciario es reclamar su entrega a los herederos, invocando el fideicomiso contenido en el testamento. El certificado de resultancias de autos, en que debe constar la constitucin del fideicomiso (art. 2, inc. 4), funcionar como un ttulo hbil que permitir al fiduciario exigir a los herederos, la
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VAZ FERREIRA , Tratado de las sucesiones, t. III, p. 32-33.

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tradicin de los bienes, puesto que fueron los herederos quienes efectivamente adquirieron los bienes fideicomitidos. En definitiva, en ambos casos la entrega efectiva de los bienes se debe requerir de los herederos. En el primer caso, el reclamo lo hace el fiduciario quien ya es dueo por la sucesin; en el segundo caso, el fiduciario no es dueo y reclamar el cumplimiento de la disposicin testamentaria.

III. Estipulaciones del testamento


Las estipulaciones del testamento se establecen en el artculo 4, que es una norma comn para el fideicomiso sucesorio y el contractual. Tambin resultan de otras disposiciones de la Ley. Desde luego, las normas deben ser compatibilizadas con el rgimen especial del fideicomiso testamentario. 1. La individualizacin de los bienes objeto del fideicomiso. Ya hemos analizado el artculo 2 que establece que puede establecerse un bien de especie cierta o bienes que no lo sean o puede tratarse de todos los bienes sucesorios. 2. El plazo o condicin a que se sujeta la propiedad fiduciaria. El plazo o condicin han de tener el lmite de 30 aos. 3. El destino de los bienes, esto es, quien ha de ser el o los beneficiarios 4. Los derechos y obligaciones del fiduciario 5. El modo de sustitucin si el fiduciario no acepta o para el caso de su cese (art. 14). En la Ley argentina, el artculo 3 establece que si el fiduciario no acepta, se aplica el artculo 10 que dispone: Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario. 6. Designacin de beneficiario Se aplican al fideicomiso testamentario, los artculos 23 y 24 de la Ley. En el testamento se debe designar al beneficiario que puede ser una persona fsica o jurdica. Se puede designar ms de un beneficiario. a) Designacin conjunta Si se designa ms de un beneficiario, se puede establecer en el testamento, en qu proporcin se repartirn los beneficios entre los designado en forma conjunta. Si nada se dice en el testamento, los beneficios se repartirn por partes iguales. Para el caso que alguno de los beneficiarios designados en forma conjunta no acepte, no llegue a existir o no pueda ser determinado, los beneficios que a ellos les correspondan, se repartirn tal como lo determine el documento del fideicomiso, o por partes iguales entre los dems, si nada se dijera en dicho documento. b) Designacin Sucesiva Se autoriza que se designen varios beneficiarios para gozar de los beneficios en forma sucesiva, en este caso, deber establecerse el plazo que a cada uno de ellos les corresponde. c) Tambin se admite la designacin de sustitutos para el caso de no aceptacin.

IV. Sobre la nulidad del fideicomiso en el Cdigo Civil y las nuevas normas dictadas
Haremos un previo anlisis de normas de derecho sucesorio para entender los cambios realizados por la Ley. .1 El artculo 783 del Cdigo Civil, en el tercer inciso establece: Tampoco valdr la disposicin en que, bajo cualquier nombre o concepto, se deja a uno el todo o parte de los bienes, para que los aplique o invierta con arreglo a instrucciones reservadas que le

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hubiere comunicado el testador (art. 866, inciso 3). El art. 866 inc.3 contena una norma similar, prohibiendo la disposicin testamentaria que, bajo cualquier nombre o forma, tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta segn las instrucciones que le hubiere comunicado el testador. El art. 866 inc.3 haca una remisin al Artculo 783, que se refera a instrucciones reservadas .2 . De acuerdo a los textos referidos, en el rgimen del Cdigo Civil no se admiten instrucciones en un pacto secreto; a contrario sensu nuestro codificador admiti que en un testamento se dieran instrucciones expresas al heredero sobre la gestin, administracin y destino de los bienes hereditarios. Conciliando arts. 783 con el 866, se debe entender que se admita que en un testamento se designara un fiduciario; la nica restriccin era que no se admitan instrucciones secretas o reservadas sobre la aplicacin o inversin de los bienes hereditarios. El artculo 865 del CC estableca: Todo fideicomiso es nulo, cualquiera que sea la forma se le revista. En nuestro concepto, la norma se refera al fideicomiso con instrucciones reservadas, prohibidas por el art. 783 3. El artculo 865 ha sido derogado expresamente por el artculo 34 de la Ley 17.703, puesto que ahora se regula el fideicomiso, en que ya no son admisibles las instrucciones reservadas, dadas las exigencias registrales. El art. 35 modifica el tercer inciso del artculo 866. Se establece, con la nueva redaccin la nulidad de la sustitucin fiduciaria: .. que, sin cumplir los requisitos previstos por la ley de fideicomiso, tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta segn las instrucciones que le hubiere comunicado el testador (artculo 783). De acuerdo con su nuevo texto, se prohibe la disposicin testamentaria que de instrucciones, si no se cumplen con normas de la Ley de fideicomiso. Se mantiene la remisin al art. 783, con lo cual se excluyen las instrucciones reservadas. En definitiva, el rgimen vigente y su espritu es similar al anterior. Se quieren impedir instrucciones reservadas. Si se cumple con la Ley de fideicomiso, las instrucciones no han de ser reservadas por la publicidad que se establece para el fideicomiso testamentario. Precisiones No se introdujeron modificaciones fundamentales en los numerales 1 y 2 del artculo 866, en los cuales slo hay variaciones en la redaccin; pero manteniendo soluciones. Se mantiene la prohibicin de estipular que se declare inalienable todo o parte de los bienes hereditarios. Tambin se mantiene la prohibicin de una estipulacin por la cual se designa un tercero para suceder en lo que reste de la herencia, al morir el heredero.

V. Sobre la sustitucin testamentaria


En los artculos 858 y siguientes del Cdigo Civil se regula la sustitucin testamentaria. El Cdigo Civil admite que en un testamento se designe un sustituto del heredero para el caso de que el nombrado no quiera o no pueda aceptar la herencia.El artculo establece expresamente que es la nica sustitucin reconocida por la Ley7. La norma se complementa en el artculo 866, con la redaccin dada por la Ley 17.703, en que se establece la prohibicin de la disposicin testamentaria en que es llamado un tercero al todo o parte de lo que resta de la herencia al morir el heredero.
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El artculo 865, derogado por la Ley 17.703 estableca, en el inciso 2, que toda sustitucin fuera de la sealada en el artculo 858 era considerada como fideicomiso, siendo entonces nula por lo dispuesto en el inciso 1.

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En consecuencia, no es posible en el rgimen del Cdigo Civil que en un testamento se designe un heredero y tambin se designe un sustituto para cuando el heredero fallezca. El apartado a) del artculo 9 de la Ley 17.703, dispone que son nulos: Los fideicomisos testamentarios en que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitucin a la muerte del beneficiario anterior. La solucin es complementaria de la contenida en el artculo 866, con su redaccin actual. El alcance de las normas se aclara con lo establecido en el artculo 867 del Cdigo Civil: La nulidad de la sustitucin fideicomisaria no perjudica a la validez de la institucin de heredero ni a los derechos del primer llamado. El rgimen de sustitucin vigente queda entonces establecido en el Cdigo Civil, en los artculos 858 y 866 con la nueva redaccin y 867 y en el artculo 9, literal a) de la Ley 17.703.

VI. Tutela para las asignaciones forzosas


En el artculo 10 se incluye otra norma sobre el fideicomiso testamentario. Los fideicomisos testamentarios no afectarn el carcter intangible de la legtima (artculo 894 del Cdigo Civil), ni perjudicarn el derecho de los restantes asignatarios forzosos. Si se vulnerara el derecho de los legitimarios, del porcionero, o del beneficiario de los derechos reales de habitacin y de uso, el asignatario forzoso cuyo derecho fuera lesionado podr ejercer la accin de reforma de testamento conforme a los artculos 1006 y siguientes del Cdigo Civil. El heredero forzoso que fuera beneficiario de un fideicomiso por acto entre vivos deber colacionar el valor de los bienes que le hayan sido trasmitidos por fideicomiso, excepto en caso de haber sido dispensado de colacin (artculos 1100 y siguientes del Cdigo Civil). Respecto de los frutos rige el artculo 1111 del Cdigo Civil8. La norma establece que los fideicomisos no afectarn la legtima ni los derechos de los asignatarios forzosos. Si se vulneraran sus derechos corresponde ejercer la accin de reforma de testamento. Por otra parte, en el texto legal no hay tutela para el cnyuge del fideicomitente. El fideicomiso puede utilizarse, como la personera jurdica de las sociedades comerciales, para defraudar los derechos de los cnyuges sobre los bienes gananciales. Nada se ha previsto al respecto y podemos sostener que, de todos modos, son de aplicacin las normas del Derecho Civil (arts. 1790 y sgts.).

VII. Soluciones especiales para determinadas hiptesis de fideicomisos


El inciso 3 del artculo 3 establece: Las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional podrn instrumentar a travs de fideicomisos las inversiones previstas en el literal E) del artculo 123 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y las que realicen en fideicomisos financieros se considerarn en el literal D) de dicha norma. De acuerdo a este texto y a sus remisiones, las AFAP podrn constituir fideicomisos para realizar inversiones en Valores representativos de inversiones inmobiliarias, industriales, forestales
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El artculo 1.111 del Cdigo Civil establece: Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colacin no se deben a la masa sino desde el da en que se abri la sucesin. Para regularlos se atender a las rentas e intereses de los bienes hereditarios y de la misma especie que los donados.

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u otros sectores productivos que renan condiciones suficientes de retorno y seguridad, y que se encuentren debidamente garantizadas segn determine la reglamentacin del Banco Central del Uruguay y que estn radicados en el pas, hasta el 20% (veinte por ciento) (literal E) del artculo 123 referido). Si realizan fideicomisos financieros, podrn invertir en ellos Valores emitidos por empresas pblicas o privadas uruguayas que coticen en algn mercado formal, con autorizacin del Banco Central del Uruguay, hasta el 25% (veinticinco por ciento) (literal D) del artculo 123). En consecuencia, una AFAP que administra fondos, formados por aportes de sus afiliados y que constituyen patrimonios de afectacin, pueden invertir bienes o dinero de esos fondos en negocios de fideicomiso con los lmites sealados. Nos llama la atencin la superposicin de figuras negociales. Ya la AFAP es una entidad fiduciaria, encargada de la administracin de los fondos a su cargo; esta ley la habilita a que trasmita la propiedad de bienes de los fondos que administra a otros fiduciarios. Entendemos que la posibilidad de que las AFAP desplacen los recursos propios o ajenos, enajenndolos a un patrimonio de afectacin, que se trasmite y confa a fiduciarios, supone autorizar legalmente una delegacin de encargos y responsabilidades que le fueron conferidos por las leyes que las regulan. Por esta ley, se autoriza tal delegacin, que puede involucrar riesgos. En el fideicomiso testamentario, el testador tiene inters en que los bienes fideicomitidos se entreguen a determinada persona que l ha de designar, respetando las legtimas, las asignaciones forzosas y la porcin conyugal. Se designa un fiduciario que ha de administrar los bienes sucesorios, con instrucciones de que despus de un plazo o cumplida una condicin, se entregarn al fideicomisario designado. Los motivos que pueden llevar a esta figura son diversos. Se seala por la doctrina el caso de la persona que no desea que sus herederos dividan el patrimonio sucesorio, sin producir los beneficios que se lograran mantenindolos unidos. Otro caso frecuente es aquel en que una persona sabe que un heredero no tiene capacitacin para una correcta administracin de los bienes que ha de recibir y por ello instituye el fideicomiso para que otro los administre, por cierto tiempo.

SECCIN CUARTA: CONSIDERACIONES GENERALES


Al sancionarse la Ley 17.703, en la exposicin de motivos, se propici el fideicomiso como un mecanismo para la reactivacin econmica y como un instrumento jurdico que permitir captar ahorros y generar crditos. Entendemos que efectivamente ello puede ser as, cuando se trata del fideicomiso financiero. Para el fideicomiso contractual y para el testamentario, tenemos otra visin. Ni uno ni otro son instrumentos para la reactivacin econmica del pas; son meros negocios que la ley autoriza expresamente a celebrar, para el inters de los particulares. Por distintos mviles una persona puede querer crear un fideicomiso, traspasando bienes a un fiduciario. Ya los hemos mencionado cuando analizamos las distintas modalidades de fideicomiso contractual y el fideicomiso testamentario. Esa persona acta en tutela de intereses personales o con el fin de favorecer a otra persona. En el fideicomiso una persona entrega bienes a un fideicomitente para que se los administre y realice inversiones; pero se agrega una finalidad: que las rentas de esos bienes se entreguen a determinada persona y que despus de un plazo o de cumplida las condiciones pactadas sean entregados a esa misma persona o a otra. De manera que es un instrumento que sirve para que una persona, efecte donaciones y disponga de sus bienes para despus de su muerte, utilizando la figura de un fiduciario. Ya lo poda hacer, antes de la sancin de la ley; bajo el principio de la autonoma de la voluntad. El Cdigo Civil prohiba el fideicomiso sucesorio; pero entendemos que con ello se exclua

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un encargo con condiciones reservadas. La ley dictada da al fideicomiso un rgimen jurdico, imponiendo obligaciones y cargas y determinadas tutelas. De manera que sealamos que ello configura una ventaja y un progreso para nuestro sistema. Desde luego advertimos, que como cualquier otro contrato, puede utilizarse con fines ilcitos bajo determinadas condiciones y, por interpuesta persona. Mediante un fideicomiso se pueden violar las normas de nuestro derecho civil, que establecen lmites a las donaciones (art. 1.626, por ejemplo). Tambin puede ser un instrumento para que una persona desve bienes de su patrimonio, hacia un patrimonio fiduciario, en perjuicio de sus acreedores. Una persona que ha contrado deudas trasmite bienes a un patrimonio en rgimen de fideicomiso y con ello perjudica a sus acreedores, puesto que la Ley establece que ese patrimonio es independiente del patrimonio del fideicomitente. Una persona casada, en rgimen de sociedad conyugal, trasmite a un fideicomiso dinero o bienes muebles gananciales que administra y con ello desva bienes en perjuicio de su cnyuge. Los redactores de la Ley vigente en nuestro pas, advierten que el negocio puede utilizarse con finalidades ilcitas e incorporaron algunos textos tuteladores, pero entendemos que no son suficientes. As, por ejemplo, se admite que los acreedores inicien una accin pauliana probando el fraude. Las normas de tutela incorporadas, no son instrumentos preventivos sino que se podrn utilizar, a posteriori, despus de consumada la ilicitud y con las cargas correspondientes sobre el perjudicado. Nosotros marcamos especialmente el riesgo del abuso en el fideicomiso de garanta. Se trata de un instrumento que da seguridad mxima al acreedor por cuanto pasa a ser propietario de los bienes del deudor. Si el deudor no cumple, el acreedor no le ha de restituir el bien fideicomitido, podr enajenarlo y quedarse con el precio obtenido, sin necesidad de realizar ningn trmite judicial y sin que el deudor tenga tutelas legales que lo amparen. El acreedor determinar unilateralmente si se configur una hiptesis de incumplimiento. El rgimen de la ley admite, por la va del fideicomiso, lo que el inciso primero artculo 2.338 del Cdigo Civil prohiba para la hipoteca. El primer inciso del artculo 2.338 establece: Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a disponer de ella privadamente. Respecto a la prenda, el artculo 2.301 del Cdigo Civil establece: Nadie puede apoderarse por autoridad propia de la cosa de su deudor por va de prenda, a no ser que expresamente se le hubiere conferido esa facultad por el deudor. Tampoco puede retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan. Luego, el artculo 2.308, admite la venta extrajudicial de la prenda: En el caso de haberse pactado entre acreedor y deudor prendario, que si al vencimiento de la obligacin sta no fuese satisfecha, podr el acreedor realizar extrajudicialmente la prenda, si sta es de un valor de Bolsa, cualquiera que sea su especie, se entregar a un corredor de nmero para su venta; y tratndose de cualquier otra clase de bienes muebles, a un rematador pblico al mismo fin. Ojo Nuri normas sobre warrants, hay previsiones sobre ejecucin de bienes..que habilitan algo parecido. Pero en estas normas hay previsiones especiales para dar seguridad..ojo mencionarlas ac Entendemos que no es conveniente el fideicomiso constituido para garantizar el pago de deudas. Preferimos el sistema de garantas personales y reales, previsto en nuestro derecho, que contiene normas que acuerdan las debidas tutelas a todas las partes del contrato y da mayores seguridades al deudor quien tiene la posibilidad de defenderse en un juicio que se le promueva. Con esta figura del fideicomiso, el deudor se entrega a las manos del acreedor. El hombre necesitado, se arriesga a perder el bien de su propiedad, sin que se le den instrumentos de defensa. Desde luego, el contrato que se le haga firmar, quizs pueda contener algunas previsiones que sirvan al fideicomitente; pero ello no es asegurado por la Ley. Esta figura ha de ser de gran provecho para los prestamistas y banqueros, que tendrn un mecanismo de fcil recuperacin de sus crditos; pero cunto perjuicio ha de provocar a quienes

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acuciados por su necesidad de recursos, acuden al prstamo, bajo las condiciones de un fideicomiso y, al final, perdern definitivamente los bienes que entregaron, sin posibilidad de una debida defensa. Cuntas arbitrariedades podrn cometerse, bajo esta figura! Entendemos que si una ley crea este instrumento, debe tambin contener reglas para evitar los abusos del poder econmico. La Ley sancionada no lo ha hecho. Desde luego, siempre pueden haber instrumentos de defensa para el fideicomitente. En primer trmino, el contrato de fideicomiso debe contener estipulaciones en que se den instrucciones precisas, sobre como se debe constatar el no pago, al vencimiento de la deuda, en qu condiciones se debe vender, estableciendo previsiones sobre el precio. El fideicomitente, frente a los abusos del fiduciario puede reclamarle daos y perjuicios. Segn hemos de ver se impone por la Ley al fideicomitente la diligencia de un buen hombre de negocios. Adems, se impone la buena fe en la ejecucin de los contratos, por el artculo 1291 del Cdigo Civil y el artculo 209 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, se podra responsabilizar al fideicomitente si se apresur a la venta del bien, sin verificar debidamente el incumplimiento, si enajen el bien en forma apresurada, sin esperar otras ofertas de compra y sin requerir previas tasaciones para conocer el precio del mercado, si no inform previamente al deudor sobre la venta que realiz.

SECCIN QUINTA: CONCEPTO Y CARACTERES DEL FIDEICOMISO EN LA LEY 17.703 SUBSECCIN PRIMERA: DEFINICIN LEGAL
El artculo 1 de la Ley 17.703 contiene una definicin del fideicomiso: El fideicomiso es el negocio jurdico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condicin al fideicomitente o la trasmita al beneficiario. Se establece bsicamente que es un negocio por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario, para que ste los administre o ejerza en beneficio de una persona.

SUBSECCIN SEGUNDA: FIDEICOMISO COMO NEGOCIO JURDICO


El artculo 1 define al fideicomiso como un negocio jurdico. No existe en nuestro derecho positivo la figura del negocio jurdico. Se trata de una creacin de la doctrina, que adopta ese trmino para designar genricamente a distintos contratos o actos jurdicos. Entendemos que el legislador emple esta terminologa, seguramente porque quiso valerse de una frmula amplia con la que luego pudiera abarcar distintas posibilidades que la propia ley incorpora. En efecto, en el artculo 2 se hace referencia a que puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. En ese mismo artculo 2, se establece que el acto entre vivos es un contrato; luego en el artculo 25 se establece que el fideicomiso financiero puede constituirse por acto unilateral, en ciertos casos.

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El propsito del legislador, debe haber sido por lo tanto, utilizar un trmino que abarcara distintas figuras: el contrato, el acto unilateral y el testamento, para dar una definicin que sirviera para abarcar a las distintas hiptesis. Sealaremos los defectos de esta redaccin. Entendemos que la definicin es defectuosa, precisamente, por pretender ser comprensiva de figuras distintas. Cuando comenzamos nuestra exposicin ya sealamos que era difcil dar un concepto nico del fideicomiso y preferimos comenzar por explicar cada una de sus modalidades. En la definicin legal se establece que por el fideicomiso es un negocio por el cual se constituye la propiedad fiduciaria de bienes que se trasmiten.. Tal como ya sealamos, si se trata de un fideicomiso contractual, la sola celebracin del contrato no crea la propiedad fiduciaria ni la trasmite. Se requiere la tradicin, porque as lo establece expresamente la misma ley. Si se trata de un fideicomiso testamentario, el mero otorgamiento de un testamento no puede tener por efecto la constitucin de una propiedad fiduciaria. Los bienes se trasmitirn con la muerte del testador-fideicomitente y, entonces, quedarn sometidos al rgimen de propiedad fiduciaria. La definicin de ninguna manera abarca al fideicomiso financiero por acto nico, en que no hay trasmisin de bienes. En resumen la definicin legal uruguaya es defectuosa. Nos parece que hubiera sido ms adecuado y correcto caracterizar por separado las tres modalidades, definindolas por sus rasgos particulares. La Ley Argentina 24.441, en el art. 1, contiene una definicin, pero de su lectura se desprende que se define slo al fideicomiso contractual. Establece: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. En la Ley argentina se define al fideicomiso, dando sus caracteres; pero, en la misma definicin, se hace referencia a la fuente que lo crea: el contrato. Luego, en el artculo 3 se establece que el fideicomiso se puede constituir por testamento. Me parece mejor la normativa argentina. Luego haremos otras crticas a la definicin del art. 1 de la ley uruguaya. Ahora, comenzaremos a analizar algunos aspectos concretos del fideicomiso. En primer trmino nos hemos de referir a todos los elementos que caracterizan a los Fideicomisos y que son comunes a sus modalidades contractual y testamentaria.

SUBSECCIN TERCERA: ELEMENTOS CARACTERIZANTES Y COMUNES DE LOS


FIDEICOMISOS

I. Sobre los elementos personales del Fideicomiso A. Fideicomitente


1. El fideicomitente puede ser una persona fsica o una persona jurdica, de derecho privado o de derecho pblico. La LEY EXPRESAMENTE, en el art. 3, establece que pueden ser fideicomitentes la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones, la Caja de Profesionales Universitarios, la Caja de Jubilaciones Bancarias y las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional. Para todos estos casos, se establece como nico lmite que el objeto del fideicomiso, sean actividades desarrolladas en el pas,

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bienes situados en el pas o derechos utilizados econmicamente en el pas, incluyendo los crditos originados en exportaciones realizadas desde el Uruguay. La figura del fideicomiso puede ser utilizada por el Estado. En este caso, un ente estatal, en carcter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio del Estado o afecta fondos pblicos o crditos tributarios a un fiduciario, para realizar un fin lcito, de inters pblico. El art. 3 de la ley admite que las Intendencias Municipales puedan constituirlos para la realizacin de una obra pblica municipal. La propiedad fiduciaria se constituye por la cesin de derechos de crditos de tributos departamentales. 2. Puede haber pluralidad de fideicomitentes. De manera que el contrato de fideicomiso podrn participar distintas personas que han de trasmitir bienes al fiduciario. No se crea una normativa especial al respecto. No se establecen normas, por ejemplo, sobre la forma en que deben adoptar decisiones; el contrato de fideicomiso deber contener previsiones al respecto.

B. Sobre el beneficiario
Entendemos que el contrato que designa como beneficiario a un tercero, contiene una estipulacin para otro, regulada por el artculo 1.256 del Cdigo Civil. El beneficiario debe aceptar para adquirir los derechos que se le atribuyen. El beneficiario puede rechazar los beneficios estipulados a su favor. La ley prev la posibilidad de que el beneficiario no acepte, estableciendo para tal caso, que en el negocio constitutivo pueden designarse beneficiarios sustitutos (art. 24 inciso final).

Condiciones para ser beneficiario


- El beneficiario puede ser una persona fsica o jurdica inexistente al momento de celebrar el contrato. El artculo 23 inciso 3 establece: El beneficiario puede ser una persona futura que no exista al tiempo del otorgamiento del fideicomiso contractual, en cuyo caso deber establecerse con precisin las caractersticas que permitan su identificacin futura. El fideicomiso contractual quedar en tal caso, sujeto a la condicin suspensiva de existencia de la persona beneficiaria y quedar sin efecto de no verificarse la misma dentro del plazo del ao a partir del otorgamiento. - No se admite que se designe beneficiario al fiduciario, Se entiende que el nico provecho que ha de obtener el fiduciario es la comisin que cobre por la ejecucin del fideicomiso. La Ley uruguaya establece una excepcin: los casos de fideicomiso en garanta constituidos a favor de una entidad de intermediacin financiera (art. 9, inc. b). En tal caso, un deudor de esa entidad, podr trasmitirle en fideicomiso un bien y la entidad podr venderlo privadamente al vencimiento del plazo de la deuda y cobrarse con el producido de la venta9. Pluralidad de beneficiarios El artculo 1, inciso 2 establece que puede haber pluralidad de beneficiarios.
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En el mismo sentido se pronuncia CAFFERA quien dice: Podrn venderlos privadamente y sin necesidad de trmite judicial, pero no podrn apropiarse de ellos para cobrarse sus crditos. Parcialmente sigue vigente, entonces, la prohibicin del pacto comisorio del art. 2338 del C. Civil pues, si bien se permite a estas entidades enajenar privadamente los bienes fideicomitidos (con lo cual se deroga parcialmente dicha prohibicin), no se les permite apropiarse definitivamente de los mismos para cobrarse sus crditos, cuando actan como fiduciarias. CAFFERA, El contrato de Fideicomiso, 2 edicin. Montevideo: Asociacin de Escribanos del Uruguay, 2.003, p. 42.

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El fideicomitente puede designar ms de un beneficiario, segn se establece en el art. 24 de la Ley. Podrn gozar de sus derechos en forma conjunta o sucesiva. Si se trata de designacin conjunta, se repartirn los beneficios por partes iguales; pero la norma admite que se pacten otras frmulas. Para el fideicomiso testamentario se prohbe que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitucin a la muerte del beneficiario anterior (art. 9 inc. a).

C. Fiduciario
En el artculo 13 de la Ley se autoriza la designacin de varios fiduciarios para que sucesivamente desempeen el fideicomiso. La ley no ha previsto la posibilidad de que se designen ms de un fiduciario para actuar conjuntamente o con distintas funciones que se le asignen. Si se designaran co-fiduciarios, ellos sern copropietarios de los bienes fideicomitidos, en el rgimen especial de la ley y ambos asumirn las responsabilidades consiguientes. En el contrato se puede designar un sustituto para el caso de que el designado no acepte o cese en sus funciones. En fin, la ley admite la posibilidad de que el fideicomitente lo sustituya. Si se trata de un fideicomiso testamentario, el testador tambin podr designar varios fiduciarios y el rgimen de sus sustitucin para el caso de que no acepte o cese el designado. No hay previsiones para el caso de que no se hubiera designado sustituto en el contrato y para el caso de que, habindose reservado la facultad de designarlo, el fideicomitente no lo designara. Debe entenderse que, en ambos casos, se producir una causal de extincin del contrato (art. 33 de la ley). La Ley argentina admite que, cuando no se haya designado sustituto en el contrato lo designe el Juez, a instancia del ex fiduciario, del beneficiario o de cualquier otro interesado. FUNES critica la solucin argentina, porque entiende que en las hiptesis referidas, se debera facultar al fideicomitente para designar un sustituto. Slo correspondera atribuir tal facultad al Juez cuando, por algn motivo, no le fuera posible al fideicomitente designarlo10.

II. Bienes que pueden afectarse a un fideicomiso


Nos hemos de referir, a continuacin, a los bienes o derechos sobre los cuales puede recaer un fideicomiso. 1. Advertimos que, de acuerdo a la definicin del artculo 1, el fideicomiso es un medio para constituir la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales... De esa redaccin podra entenderse que no puede recaer sobre un determinado bien; tiene que tratarse de un conjunto de derecho. 2. De estar a la definicin, por el fideicomiso no se trasmiten bienes al fiduciario sino que se le trasmite una propiedad fiduciaria sobre derechos de propiedad. Resulta difcil de entender la existencia de una propiedad que recaiga en derechos de propiedad. 3. Queremos sealar que las ambigedades se reiteran en otros artculos. El legislador se refiere en algunos artculos a derechos de propiedad, en otros a derechos reales, en otros a bienes y derechos y en otros a relaciones jurdicas. Debi, el legislador, referirse a bienes que es el trmino ms comprensivo y acorde con nuestro derecho Civil (arts. 460 y ss.) Nosotros consideramos que, no obstante las ambigedades referidas, de acuerdo al contexto legal, el fideicomiso puede recaer sobre todo tipo de bienes.
10

FUNES, trabajo citado, p. 49.

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4. Es ms precisa la definicin argentina, en que se expresa que se transfieren bienes determinados. No obstante, la claridad de su texto, en Argentina existen discrepancias doctrinarias. Se discute si los bienes fungibles pueden ser objeto del fideicomiso, dada la exigencia de determinacin. MONSET ITURRESPE sostiene que s pueden serlo. LISOPRAWSKI y KIPER sostienen la misma postura. Expresan que la Ley admite la trasmisin de toda clase de bienes, entre los que se encuentran los fungibles.

Precisiones sobre el objeto, en los artculos 4 y 5 de la Ley


1. En el artculo 4 de la Ley uruguaya, se establece el contenido del contrato o del estatuto y se dispone: La individualizacin de los bienes objeto del fideicomiso. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes. El artculo 4 de la Ley argentina tiene redaccin igual a nuestro artculo 4. 2. En el primer inciso del art. 5 se admite que el fideicomiso por acto entre vivos, se constituya sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyendo universalidades de bienes. En el segundo inciso se establece que el fideicomiso testamentario puede recaer sobre toda la herencia o una cuota parte de ella o sobre bienes, derechos, relaciones jurdicas activas y universalidades de bienes. En los dos incisos hay referencia a universalidades. Cabe destacar que nuestro derecho no define el trmino universalidad. La doctrina ha sostenido que es el conjunto de bienes y deudas o solamente de bienes que forman un todo indivisible, sometido a normas especiales de derecho. As, por ejemplo, alguna doctrina sostiene que el establecimiento comercial es una universalidad y el Cdigo General del Proceso lo califica como tal, al referirse al embargo. Esta referencia a universalidades es, por lo tanto, otra ambigedad de nuestra ley. La Ley argentina no tiene referencia a universalidades. LISOPRAWSKI y KIPER sostienen que no sera admisible porque una universalidad, considerada como conjunto de bienes que se exteriorizan como una unidad o un todo, no puede ser objeto de propiedad; para estos autores, slo pueden ser objeto de propiedad los bienes individualizados o individualizables.

III Propiedad fiduciaria


1. En la definicin se establece que por el fideicomiso se constituye la propiedad fiduciaria. El legislador utiliz los trminos de la doctrina elaborada en torno al fideicomiso. El artculo 6 tiene el nomen iuris propiedad fiduciaria pero paradjicamente en su texto no se explica lo que es una propiedad fiduciaria. En el texto del artculo slo se hace referencia a la constitucin de un patrimonio de afectacin, separado e independiente. Podr entenderse, aunque no lo exprese formalmente la Ley, que la propiedad fiduciaria se caracteriza, porque con los bienes fideicomitidos se constituye un patrimonio de afectacin. 2. Ya observamos que en la definicin del artculo 1 se establece: El fideicomiso es el negocio jurdico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria.. Ya sealamos que por la sola concertacin del contrato o por el solo otorgamiento de un testamento, no se constituye la propiedad fiduciaria. La ley ha creado un mecanismo que requerir la celebracin de varios actos sucesivos, que culminarn en la constitucin de una propiedad fiduciaria. 3. En nuestro derecho para trasmitir bienes se requiere modo. Los modos son la sucesin y la tradicin.

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Para la trasmisin por el modo tradicin, se requiere un justo ttulo. El contrato de fideicomiso constituye un ttulo;, pero luego se requiere tradicin. no basta con el ttulo que se haya extendido para que se opere la tradicin. Efectuada la tradicin, el fiduciario se har dueo de los bienes; pero en el rgimen de propiedad fiduciaria, regulado por la ley y dentro del cuadro normativo del contrato celebrado. Si el fideicomiso se otorg en un testamento, los bienes fideicomitidos se trasmitirn con la muerte del restador. La propiedad fiduciaria se formar, segn sean los trminos del testamento, despus de fallecido el testador. 4. Queremos sealar que en la definicin del art. 1 de la Ley argentina, se establece que el fiduciante trasmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados. Entendemos que se quiso establecer que se trasmiten los bienes fideicomitidos, pero que una vez transmitidos, ellos conforman una propiedad fiduciaria. Con otras palabras, entendemos que no obstante la redaccin en las definiciones legales argentina y uruguaya, debe entenderse que se trasmiten bienes o derechos al fiduciario y que, una vez trasmitidos tales derechos, ellos conforman una propiedad fiduciaria. El patrimonio de afectacin no preexiste en el patrimonio del fideicomitente. El fideicomitente no transmite, por lo tanto, una propiedad fiduciaria; trasmite bienes determinados. Luego de efectuada la tradicin de los bienes estos pasarn a estar sometidos a un rgimen de propiedad fiduciaria.,

IV. Sobre el encargo e instrucciones dadas al fiduciario


El contrato de fideicomiso y el testamento, contienen, adems, un encargo al fiduciario. Resulta de la definicin, que es un negocio librado a la confianza que el fideicomitente otorga al fiduciario, puesto que le trasmite bienes para que, con ellos, cumpla con un encargo conferido. El fiduciario ha de administrar los bienes que le son trasmitidos y ha de ejercer sobre ellos los derechos de un propietario, tal como resulta del texto legal. Desde luego, el fiduciario tiene varios lmites: a) ejercer los cometidos y los derechos de acuerdo a las instrucciones impartidas por el fideicomitente; b) deber ejercerlos en beneficio de una persona que es designada en el negocio jurdico; c) deber restituirlos al cumplimiento del plazo o de la condicin establecida. La restitucin se har al fideicomitente o se trasmitir su propiedad al beneficiario. De manera que, a la conclusin del contrato, se produce una nueva trasmisin de bienes o derechos. d) Si se trata de un fideicomiso de garanta, en caso de incumplimiento del fideicomitente, el bien no se le restituye, puesto que el fiduciario vender el bien para la cancelacin de la deuda garantida. En resumen, se somete al fiduciario a un rgimen especial en que no ha de ejercer el dominio pleno de esos bienes puesto que los ha de administrar y gestionar de acuerdo a instrucciones y fines que se le indicarn en el contrato o en el testamento.

V. Plazo o condicin
El contrato o el testamento pueden establecer un plazo para que el fiduciario cumpla con la entrega del bien a la persona designada o puede establecer que la entrega se realice cuando se cumpla con una condicin.

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La ley fija un plazo mximo de duracin del fideicomiso de treinta aos (art. 33, literal b). En consecuencia, el fiduciario mantendr en su patrimonio los bienes fideicomitidos durante el plazo fijado, dentro del mximo. Vencido el plazo, el fiduciario deber entregarlos al fideicomitente o a quien ste haya indicado en el contrato o en el testamento. Tambin la ley establece que si se hubiera estipulado una condicin para que el fiduciario cumpliera con la atribucin de los bienes fideicomitidos, si la condicin no se produce en el trmino de 30 aos, se produce la extincin del fideicomiso. La ley argentina, artculo 4 inciso C), establece que puede durar ms de 30 aos, si el beneficiario fuera un incapaz, en cuyo caso se extender hasta el cese de su incapacidad o hasta su muerte.

VI. Restitucin de los bienes o derechos fideicomitidos


En la definicin se establece como obligacin del fideicomitente la restitucin de los bienes fideicomitidos al vencimiento del plazo o cumplidas las condiciones estipuladas, al fideicomitente o su transmisin al beneficiario. En el art. 33 de la ley, despus de establecer las causas de la extincin del fideicomiso, dispone que el fideicomitente debe entregar los bienes al fideicomitente o a sus sucesores, salvo que otra cosa se hubiere establecido en el contrato constitutivo. Desde luego, cuando se restituye al fideicomitente o se trasmite al beneficiario, se har en rgimen de propiedad plena y sin las restricciones que afectaban al fiduciario.

SUBSECCIN CUARTA: PROPIEDAD FIDUCIARIA Y PATRIMONIO DE AFECTACIN CREADO


POR EL FIDEICOMISO

I. Caracteres de la propiedad fiduciaria


Tal como ya sealamos, en la definicin se establece que por el fideicomiso se constituye la propiedad fiduciaria. El artculo 6 tiene el nomen iuris propiedad fiduciaria pero paradjicamente en su texto no se explica lo que es una propiedad fiduciaria. En el texto del artculo slo se hace referencia a la constitucin de un patrimonio de afectacin, separado e independiente. Los caracteres de esta propiedad fiduciaria son los siguientes. a) La propiedad recae en los derechos que son transmitidos al fiduciario. b) Conciliando los artculos 1, 2 y 6, debe entenderse que con los bienes o derechos que el fideicomitente trasmite al fiduciario se forma un patrimonio de afectacin. c) El titular de ese patrimonio de afectacin es el fiduciario. d) El artculo 6 establece la independencia del patrimonio de afectacin de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. El fiduciario tiene esos bienes en su patrimonio pero formando un patrimonio de afectacin, separado de su patrimonio personal y de otros patrimonios fiduciarios de los cuales pudiera ser titular. Este rgimen quiebra el principio del artculo 2.372 del Cdigo Civil que consagra que los bienes todos del deudor son la garanta comn de sus acreedores. Ello se dispone expresamente por esta ley. Los acreedores del fiduciario no pueden atacar los bienes fideicomitidos. e) La propiedad fiduciaria se caracteriza por su transitoriedad. El fiduciario no tiene la propiedad indefinidamente, puesto que debe desprenderse de los bienes fideicomitidos al cumplimiento de los plazos o de las condiciones estipuladas y cuando se produce una causal para su cese o para la terminacin del contrato. El plazo mximo fijado por la Ley es de 30 aos.

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Si se produce el cese del fiduciario, por su muerte, los bienes no pasan a sus herederos, sino que los bienes deben ser restituidos al fideicomitente o a quien l haya indicado. f) El fiduciario tiene restricciones para el ejercicio de los derechos sobre los bienes fideicomitidos. Es por ello, precisamente, que la doctrina seala que existe una propiedad fiduciaria que tiene caracteres distintos a la propiedad del derecho civil. En el rgimen del fideicomiso, el fiduciario - propietario tiene facultades limitadas sobre los bienes que le fueron trasmitidos y las limitaciones derivan de las clusulas del negocio fiduciario. En la definicin del artculo 1 de la ley se establece que los bienes son trasmitidos al fiduciario pero se agrega de inmediato: para que los administre o ejerza de acuerdo a las instrucciones contenidas en el fideicomiso. La Ley, adems, incorpora prohibiciones y limitaciones que afectan sus derechos. Luego sern analizadas. Las restricciones no son ocultas, puesto que el documento debe registrarse. En consecuencia, tales restricciones sern oponibles a terceros. g) El fiduciario es propietario de los bienes fideicomitidos pero en un rgimen especial que determina que no obtiene con ello un beneficio de contenido econmico. El fiduciario debe cumplir con el encargo que se le ha dado, respecto a esos bienes y por ello ha de recibir una comisin. h) Previsin especial en el inciso final del artculo 6 de la Ley En el artculo 6 inciso final, se establece una previsin especial para el caso de que el fiduciario sea una persona casada bajo el rgimen legal de sociedad conyugal. Se dispone que, en tal caso, los bienes y derechos fideicomitidos no ingresarn a la masa de gananciales y se regirn por las normas que regulan los bienes propios. Se regir por el rgimen comn, la retribucin que el fiduciario casado perciba por su actividad.

II. Naturaleza de la propiedad fiduciaria


En el artculo 2.662 del Cdigo Civil argentino, antes de la sancin de su ley sobre fideicomiso, ya se defina el dominio fiduciario: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero. La Ley 24.441 reform el artculo y le dio otra redaccin, definiendo el dominio fiduciario como el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la Ley. MARTORELL comenta la norma, diciendo: El dominio fiduciario es, sin duda, una modalidad del dominio, y no un derecho real distinto, no slo por su ubicacin en la codificacin bajo el ttulo de dominio imperfecto, sino porque lo contrario contravendra el numerus clausus de los arts. 2502 y 2503 del Cdigo Civil11. Ms adelante MARTORELL sostiene que el fiduciario es sin duda el dueo de los bienes, pero no econmicamente, en el sentido de que ejerce las facultades dominiales, no en provecho propio, sino en provecho ajeno12. 2. Otros autores argentinos sostiene que el fiduciario no puede ser considerado como propietario, puesto que no puede disponer en su provecho de los bienes; slo puede usarlos y disponer de ellos para el fin que se estableci y ello contradice el derecho esencial del propietario de usar y disponer de las cosas13. Se seala la existencia de un plazo y que los bienes fideicomitidos no se trasmiten a los herederos del fiduciario. Nuestra opinin
11 12

MARTORELL, obra citada, p. 823. MARTORELL, p. 874. 13 FUNES, p. 82.

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Nosotros entendemos que la Ley adopt los trminos utilizados por la doctrina y con ello se quiso marcar la peculiaridad del rgimen de la propiedad fiduciaria. En la propiedad del Derecho Civil se configura una relacin entre una persona y los bienes. La persona tiene el dominio pleno, con derecho de usar de los bienes, de percibir sus frutos y de disponer de esos bienes o transformarlos o incluso destruirlos as como de reclamar la propiedad, si hubiere sido privada de su posesin. Tales caracteres no se dan integralmente en la propiedad fiduciaria, por las restricciones que se imponen al fiduciario y que limitan el derecho comn de propiedad. Tales restricciones, previstas, en el rgimen de la Ley 17.703, son admitidas en el artculo 488 del Cdigo Civil y por ellas no se desvirta la existencia del dominio o propiedad. El artculo 488 del Cdigo Civil establece: El ejercicio de esos derechos queda subordinado a las prohibiciones de las leyes o reglamentos y a la imperfeccin del dominio, resultante de las convenciones o de la voluntad del testador. Aun cuando existen restricciones que afectan al fiduciario, ste se constituye en propietario y ha de actuar como tal, en la ejecucin de los cometidos que se le encomendaron. La trasmisin de bienes por el fideicomiso es un medio, para lograr las finalidades previstas en el contrato. Se trata de una trasmisin efectuada en base a la confianza, porque el fideicomitente la efecta slo para que el fiduciario cumpla con el encargo que se le encomend. Estamos ante una propiedad fiduciaria, figura especial creada por la Ley 17.703. Se trata, como sostiene la mayor parte de la doctrina argentina, de una modalidad de dominio o propiedad14

III. Patrimonio de afectacin


En el artculo 6 se establece que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectacin, separado e independiente de los patrimonios de los dems elementos personales involucrados: fideicomitente, fiduciario y beneficiario. Nuestro derecho ya haba admitido, en leyes especiales, la existencia de patrimonios de afectacin. La existencia de patrimonios de afectacin ya estaba prevista, en las leyes que regulan los Fondos de inversin y los Fondos de Ahorro previsional (leyes 16.774 y 16.713). Queremos adelantar que la separacin patrimonial en el fideicomiso, tiene por objetivo mantener los bienes fideicomitidos al margen de las vicisitudes econmicas a que estn expuestos tanto el fiduciante como el fiduciario, de tal modo de lograr el resultado final que las partes estipularon. El artculo 14 de la Ley 24.441 argentina dispone: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. El Cdigo Civil, en su artculo 2.662, con redaccin actual, define la propiedad fiduciaria como patrimonio separado del patrimonio del fiduciario.

IV. Efectos de la separacin patrimonial A. Acreedores del fiduciario


En el primer inciso del artculo 7 se establece que los bienes fideicomitidos quedan exentos de las acciones singulares o colectivas de los acreedores del fiduciario. De manera que el fiduciario se hace dueo de los bienes fideicomitidos; pero stos quedan al amparo de acciones de sus acreedores.
14

KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 40-41.

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Si el fiduciario fuera declarado en quiebra o en liquidacin judicial o en liquidacin administrativa, no se podrn ocupar los bienes que forman parte del patrimonio fiduciario. Advertimos que si el fiduciario concursa ello es causa de su cese y se debern restituir los bienes fideicomitidos al fideicomitente o a quien l haya indicado como sustituto.

B. Acreedores del beneficiario


En el segundo inciso del artculo 7 se establece que los acreedores del beneficiario no pueden perseguir los bienes fideicomitidos, mientras se encuentren en el patrimonio del fiduciario. Se admite que pueden perseguir los frutos que esos bienes generen. Por ello se habilita al acreedor del beneficiario para que los embargue.

C. Acreedores del fideicomitente


1. Principio general
El inciso 3 del artculo 7 establece que en el fideicomiso por acto entre vivos, los acreedores del fideicomitente no pueden perseguir los bienes fideicomitidos; slo pueden promover las acciones por fraude previstas por la Ley: Habindose constituido el fideicomiso por acto entre vivos, los acreedores del fideicomitente no podrn perseguir los bienes fideicomitidos, pudiendo ejercer tan solo las acciones por fraude previstas por la ley. A los efectos del ejercicio de la accin pauliana, a los acreedores les bastar con acreditar el fraude del fideicomitente, salvo en casos en los que deba excluirse el nimo de liberalidad directo o indirecto del fideicomitente.

2. Acciones por fraude


El principio establecido por la norma es que los acreedores no pueden atacar los bienes fideicomitidos; pero el legislador advirti que el contrato de fideicomiso puede utilizarse para transferir bienes en perjuicio de acreedores y por ello, se hizo la salvedad de las acciones por fraude. La norma se justifica plenamente. El contrato de fideicomiso se adopta para que las partes logren finalidades lcitas. No puede ser un vehculo para cometer ilicitudes, como un vaciamiento para perjudicar a los acreedores. Por lo tanto, en caso de fraude, la transferencia al fiduciario no es oponible a los acreedores del fiduciante. Precisin En el rgimen del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil, si la enajenacin fue a ttulo oneroso, debe probarse el fraude de ambos contrayentes; pero si fue a ttulo gratuito slo debe probarse el fraude respecto al enajenante. Similar exigencia se impone en esta ley, aunque se utilizan distintos trminos, un poco confusos. Del texto del artculo 7, puede entenderse que la gratuidad u onerosidad debe ser examinada en relacin al contrato de fideicomiso y, tambin, atendiendo a la relacin final, que constituye la finalidad perseguida por el fideicomitente15.
15

CAFFERA sostiene esta posicin, en obra citada, p. 79. Lo importante (y diferente respecto del Cdigo Civil) es que esa liberalidad no se refiere a la contraparte del contrato de Fideicomiso (el Fiduciario), pues directamente la relacin gratuidad-onerosidad en esa hiptesis refiere a la existencia o no de remuneracin, sino que alude a la relacin con un tercero, el Beneficiario. Lo que debe analizarse para saber si hay liberalidad es si el Fideicomiso es el vehculo para hacer llegar al Beneficiario un enriquecimiento sin que ste deba realizar una contraprestacin a favor del Fideicomitente, en funcin de la relacin que mantenga con ste por fuera del contrato de Fideicomiso. Por ello es que la LF introduce con acierto en este caso la nocin de liberalidad indirecta. Consecuentemente para demostrar el fraude pauliano, en caso que el beneficio que recibe el Beneficiario

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Relacin fideicomitente-fiduciario En principio no hay onerosidad ni liberalidad en esta relacin. El enajenante no recibe un precio del fiduciario por los bienes fideicomitidos ni los enajena con nimo de liberalidad hacia el fiduciario. Sealamos una excepcin en el fideicomiso en garanta, cuando el fiduciario es el beneficiario. En este caso hay onerosidad. Habr que probar el fraude del fideicomitente y del fiduciariobeneficiario. Relacin fideicomitente-beneficiario Si se trasmiten bienes a un fiduciario para que los entregue a un tercero beneficiario, habr que analizar si hay gratuidad u onerosidad en la relacin entre fideicomitente y beneficiario. Si con el fideicomiso se quiere hacer una donacin al beneficiario, bastar que se pruebe el fraude del fideicomitente. El fideicomitente puede dar en fideicomiso un bien para que, vencido un plazo, se entregue a un tercero que es su acreedor, procediendo de este modo a efectivizar una dacin en pago. En este caso no hay liberalidad. Deber probarse el fraude del fideicomitente y del beneficiario. En el fideicomiso de garanta se entregan bienes al fiduciario para que ste los enajene y con el precio pague al acreedor del fideicomitente si no se paga una deuda a su vencimiento. En este caso tampoco hay liberalidad. Habr que probar el fraude del fideicomitente y del beneficiario. Omisiones de la ley Si el fideicomitente fuera declarado en quiebra, en principio ello no afectara al fideicomiso. El fideicomitente trasmiti bienes determinados al fiduciario y esos bienes forman un patrimonio de afectacin. Si el fideicomitente es declarado en quiebra ello afecta los bienes que son de su propiedad y no alcanza a los bienes que hubiere enajenado. Se debi establecer la admisibilidad del ejercicio de las acciones revocatorias previstas en las normas vigentes concursales, si el fideicomitente fuere declarado en quiebra, liquidacin judicial o administrativa16. Entendemos que, aun sin norma expresa, deben aplicarse las normas de nuestro derecho concursal. Se debe efectuar una interpretacin amplia del inciso 3 del artculo 7, que establece que slo se pueden ejercer las acciones por fraude previstas por la ley. Debe entenderse que dentro de tales acciones estn comprendidas las acciones de anulacin y revocatorias previstas en el derecho concursal.

3. Remisin a normas sobre prescindencia de la personera jurdica


En el inciso 6 del artculo 7 se declaran aplicables los arts. 189 a 191 de la Ley 16.060. Entendemos que la norma debi ser ms clara.

tenga una contrapartida para el Fideicomitente, lo que deber probarse es el fraude pauliano del Beneficiario, pero no del Fiduciario, aunque paradojalmente, este ltimo sea parte y aqul un tercero. 16 El artculo 1.604 del Cdigo de Comercio establece: Pueden anularse o revocarse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haberse obrado en fraude de sus derechos: 1 Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que hayan sido celebrados dentro de los diez das precedentes a la declaracin de la quiebra. 2 Los prstamos en dinero o en efectos, hechos en los seis meses precedentes a la cesacin de pagos y cuya entrega efectiva no se acredite plenamente por los documentos de prueba admitidos en materia comercial y con independencia del documento en que se reconoce el prstamo, a menos que ese documento fuese escritura pblica y el Escribano diese fe de la entrega. 3 Las enajenaciones de bienes races hechas a ttulo oneroso en el mes precedente a la declaracin de quiebra. 4 Todo contrato celebrado dentro de los dos aos anteriores a la cesacin de pagos, en que se pruebe que hubo suposicin o simulacin hecha en fraude de los acreedores.

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En los artculos referidos de la Ley 16.060 se admite que se prescinda de la personera jurdica de una sociedad, para imputar sus bienes, derechos y obligaciones a quien corresponda, esto es, a quien se oculte detrs de la estructura societaria. La situacin creada por el fideicomiso es distinta. En el fideicomiso no hay un sujeto de derecho nuevo, sino un patrimonio de afectacin. Se puede entender que se aplicarn las normas citadas, cuando el fiduciario o el beneficiario, sea una sociedad comercial y probando el fraude, se prescindir de la personera jurdica para atribuir los bienes fideicomitidos a la persona que se oculte detrs del velo societario. En otra interpretacin de la norma, se podra sostener que en la hiptesis de fraude se podr prescindir de la existencia del contrato de fideicomiso y atribuir los bienes del patrimonio de afectacin al fideicomitente.

V. Previsiones especiales para el fideicomiso testamentario


Los incisos 4 y 5 del artculo 7 crean una frmula compleja, para el fideicomiso testamentario. Se establece que puede haber un fideicomiso con sucesin a ttulo singular o un fideicomiso con sucesin a ttulo universal. a) En el primer caso, el fiduciario responde por las deudas del causante slo con los bienes fideicomitidos, pero disponiendo la aplicacin de normas que se aplican a legatarios y que son una tutela a los acreedores. Las normas son los artculos 1.175 y 1.178. El artculo 1.175 establece: Los legatarios no responden de las deudas hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido bienes bastantes para pagarlas. La accin de los acreedores contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos. Llegado el caso, los legatarios contribuirn al pago de las deudas hereditarias a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. El artculo 1.178 dispone: No habiendo juicio pendiente entre los acreedores hereditarios sobre la preferencia de sus crditos, se les pagar a medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados. Sin embargo, no apareciendo muy gravada la herencia, podrn pagarse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. Aun no ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. Luego, en el mismo artculo 7, se crea una frmula supletoria, en que los herederos comunican al acreedor que han de cumplir con el fideicomiso y entonces, se da un plazo brevsimo de 10 das, a los acreedores para que se opongan formalmente al cumplimiento del fideicomiso y si no lo hacen pierden su accin contra los bienes fideicomitidos. Pensamos que se trata de una frmula para apresurar la ejecucin del fideicomiso, que el legislador ha entendido prudente; pero es riesgosa para los acreedores a quienes se confiere un plazo demasiado breve, para ejercitar sus derechos. b) En el caso de fideicomiso con sucesin a ttulo universal, no se desconoce el derecho de los acreedores y se responder frente a ellos con el patrimonio fideicomitido. Luego se refiere a la carga del fiduciario de realizar un inventario solemne y de citar a los acreedores. No comprendemos el significado de la norma. El inventario solemne debe realizarse en cualquier y todo trmite sucesorio y la citacin a los interesados en la sucesin, incluyendo a los acreedores debe hacerse en el juicio sucesorio, por edictos. Se habr querido por el legislador que a los requisitos de cualquier proceso sucesorio se

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agreguen nuevos actos que competen al fideicomitente y que los ejercera judicial o extrajudicialmente?

VI. Responsabilidad de los bienes fideicomitidos por deudas contradas en su gestin


Los bienes que integran el patrimonio de afectacin slo han de responder por las obligaciones que fueron contradas en la ejecucin del fideicomiso, tal como establece el artculo 8 de la ley. En consecuencia, el patrimonio de afectacin estar integrada por los bienes y derechos fideicomitidos y por las obligaciones contradas por el fiduciario en cumplimiento del contrato o del testamento. El deudor de tales obligaciones es el fiduciario, pero responde por ellas slo con el patrimonio de afectacin. El artculo 8 establece que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. Por estas obligaciones no ha de responder el fideicomitente ni el beneficiario. Entiendo que, no obstante la redaccin de la norma, corresponde hacer salvedades. El fiduciario puede incurrir en responsabilidad contractual frente al fideicomitente y frente al beneficiario, toda vez que no cumpla con la Ley, con el contrato o con la diligencia debida o con su deber de lealtad. Tambin puede incurrir en responsabilidad extracontractual frente a terceros, por normas de derecho comn. En todos esos casos deber responder con su propio patrimonio.

Liquidacin de bienes fideicomitidos


El artculo 8 de la ley establece un procedimiento novedoso, para el caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender obligaciones generadas en su administracin. En efecto se establece que no se aplicarn normas concursales vigentes y se crea un proceso de liquidacin privada. De acuerdo con el texto de la Ley, el fiduciario ser quien ha de determinar que se ha configurado una situacin de cesacin de pagos, quien ha de liquidar los bienes, vendindolos extrajudicialmente y quien ha de verificar los crditos y hacer el prorrateo entre los acreedores concurrentes, actuando como un Juez. Entendemos que la norma no es conveniente. Si existe una situacin como la planteada, en que los bienes fideicomitidos no cubran todos los crditos generados en su gestin, se debi admitir la apertura de un concurso, por va judicial, a iniciativa de los acreedores afectados o del fiduciario o del fideicomitente o del beneficiario que denuncie la insuficiencia de los bienes fideicomitidos y en que sea un Juez quien disponga su liquidacin con el tratamiento igualitario de los acreedores, atendiendo preferencias y privilegios. Se debi habilitar un proceso concursal judicial, estableciendo especiales normas dada la particularidad de tratarse de un patrimonio de afectacin y para la debida tutela de los acreedores. No nos parece conveniente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, que se admita un proceso concursal, sin las garantas de los procesos judiciales. Ms an, el fiduciario ser el liquidador aun cuando las deudas se hubieren contrado por su mala gestin. Nos parece totalmente inadecuada la solucin legal en que el fiduciario que contrajo deudas excesivas, perjudicando a acreedores, sea el mismo que tenga a su cargo la liquidacin del patrimonio de afectacin.

VII. Sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y los bienes adquiridos por el fiduciario

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La Ley uruguaya no contiene normas sobre el destino de los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin de esos bienes. La Ley argentina, en el artculo 13 establece: Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes. La solucin argentina es criticada por su doctrina, que considera que los frutos y el producto de la enajenacin pasan a integrar el patrimonio de afectacin, sin necesidad de un pacto expreso. Se seala, que de estar al texto de la ley, si el contrato nada estipulara, los frutos y los bienes adquiridos, no pasaran a integrar la propiedad fiduciaria, lo cual sera incongruente con la norma que establece que ese patrimonio queda afectado por deudas que contraiga el fiduciario, en la ejecucin del contrato. Tambin se critica porque nada dice el texto sobre a quin perteneceran esos frutos o los bienes adquiridos. Sin embargo, la solucin argentina no nos parece desacertada. Si se entregan bienes en fideicomiso, en principio, los frutos sern para el beneficiario designado, porque as resulta de la definicin legal. Por ello, el artculo 13 exige pacto expreso para que quede dentro del dominio fiduciario. No hay, en nuestra ley, una previsin como la citada norma argentina. Nosotros entendemos que, por la definicin del artculo 1, los bienes se entregan al fiduciario para que los administre en beneficio del beneficiario. En consecuencia, puede considerarse que los frutos de los bienes pertenecen en principio al beneficiario y no han de incorporarse a la propiedad fiduciaria. Tan es as, que el artculo 7, inciso 2 de la Ley 17.703 establece: Los acreedores del beneficiario no podrn perseguir los bienes fideicomitidos mientras stos se encuentran en el patrimonio del fiduciario, pero podrn perseguir para la satisfaccin de sus crditos los frutos que dichos bienes generen, pudiendo asimismo subrogarse en los derechos de aqul. De acuerdo a este artculo 7 se entiende que los frutos pertenecen al beneficiario, puesto que pueden ser embargados por sus acreedores. Consideramos, por otra parte, que habr que estar a lo dispuesto en el contrato de fideicomiso o en el testamento, en que podr estipularse otro destino para los frutos. La Ley debi esclarecer, con un texto expreso, un rgimen para los frutos de los bienes y el producto de actos de disposicin y los bienes adquiridos con ese producto, para evitar las dudas interpretativas.

SECCIN SEXTA: ESTATUTO DEL FIDUCIARIO


En el captulo II de la Ley se regula la figura del fiduciario, creando su estatuto.

SUBSECCIN PRIMERA: CONDICIONES PARA SER FIDUCIARIO Y SU DESIGNACIN I. Condiciones para ser fiduciario A. Normas de carcter general
El artculo 11 establece que puede ser fiduciario cualquier persona fsica o jurdica.

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Para la persona fsica slo se exige tener la capacidad legal exigida para ejercer el comercio. Respecto a las personas jurdicas, entendemos que pueden ser fiduciarios, cuando tal actividad est dentro de su objeto. Una sociedad comercial no puede realizar actos extraos al objeto establecido en el contrato social17. Para el fiduciario financiero se exigen otras condiciones en el captulo IV, que luego analizaremos. En otros pases, como Argentina, cuya lnea hemos seguido, el principio es que cualquier persona puede ser fiduciario; pero para ser un fiduciario profesional o para ciertos fideicomisos se exigen ms condiciones, como la de tratarse de una entidad de intermediacin financiera.

B. Fiduciarios profesionales
El artculo 11 incorpora la categora de fiduciarios profesionales, estableciendo que slo podrn actuar en forma habitual y profesional. De acuerdo al contexto legal, resulta que una persona fsica o una persona jurdica, puede no hacer ejercicio habitual de una actividad de fiduciario; pero est legitimado para una operacin aislada en que es designado fiduciario. Con otras palabras, puede haber un fiduciario que realice una operacin aislada de fideicomiso y pueden haber fiduciarios que lo hagan en forma habitual y haciendo de ello un medio de vida. Para ejercer una actividad profesional de fiduciario, se imponen ms exigencias, que resultan del artculo 12 de la Ley. En tal caso, deben registrarse en el Banco Central del Uruguay. En el Decreto 516/003 se ha querido aclarar el sentido de las normas. El artculo 3 establece que existe profesionalidad, cuando una persona fsica o jurdica participa como fiduciario en cinco o ms negocios de fideicomisos en cualquier ao calendario. Dado que los contratos de fideicomisos se registran, el Ministerio de Educacin y Cultura, del cual depende el Registro, puede determinar quienes se encuentran en tales condiciones y debe comunicarlo al Banco Central del Uruguay, dentro de los 15 das subsiguientes a que se haya cumplido el supuesto. El artculo 5 de la Ley argentina establece otro criterio: El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir. De acuerdo a ese rgimen si el fiduciario ofrece al pblico sus servicios, necesariamente ha de ser una entidad financiera o personas jurdicas autorizadas por la Comisin Nacional de Valores.

Registro de fiduciarios profesionales


El artculo 12 de la Ley establece que el Banco Central del Uruguay crear un Registro Pblico de Fiduciarios, donde se inscribirn los fiduciarios profesionales18.
17

Cuando se discuta la Ley, propusimos incorporar a este artculo el siguiente texto: Las sociedades comerciales pueden tener por objeto la celebracin de negocios de fideicomisos. Las sociedades annimas que tengan este objeto, debern ser de acciones nominativas o escriturales. Si se tratara de una sociedad en comandita por acciones, las acciones debern ser nominativas o escriturales. 18 Cuando se discuta la Ley, sugerimos la siguiente redaccin: Crase en el Banco Central del Uruguay un Registro Pblico de Fiduciarios Profesionales, personas fsicas o jurdicas. La reglamentacin establecer el funcionamiento del registro y las condiciones que deben cumplir las personas que requieran su registro. Si se trata de sociedades, en el registro figurarn los nombres de los socios y de sus administradores. Si se trata de una sociedad annima, se registrarn los nombres de sus titulares y de sus administradores o integrantes del Directorio. Tambin se incorporarn al registro los estados contables que reflejen, adecuadamente, la responsabilidad patrimonial de los fiduciarios personas fsicas o jurdicas y, en su caso, de los socios, accionistas, administradores o directores de las

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El artculo 6 del decreto 516/003 dispone que se inscribirn en la Seccin Fiduciarios del Registro del Mercado de Valores, que lleva el Banco Central del Uruguay.

II. Designacin de varios fiduciarios y su sustitucin


1. De acuerdo al artculo 4, inciso e), en el instrumento constitutivo del fideicomiso se debe estipular el modo de sustitucin para el caso de cese. 2. En el artculo 13 se admite que el fideicomitente designe varios fiduciarios para que sucesivamente desempeen el fideicomiso, indicando el orden y condiciones. No se establece expresamente que se designe ms de un fiduciario para que acten conjuntamente. 3. En el artculo 14 se establece que el fideicomitente puede designar sustitutos para que reemplacen al fiduciario si ste no acepta o cesa en sus funciones. 4. Tambin se admite que en el contrato fiduciario, el fideicomitente se reserve la facultad de sustitucin a ser ejercida en cualquier momento. No hay previsiones para el caso de que no se hubiera designado sustituto en el contrato y para el caso de que, habindose reservado la facultad de designarlo, el fideicomitente no lo designara. Debe entenderse que, en ambos casos, se producir una causal de extincin del contrato (art. 33 de la ley). La Ley argentina admite que, cuando no se haya designado sustituto en el contrato lo designe el Juez, a instancia del ex fiduciario, del beneficiario o de cualquier otro interesado. FUNES critica la solucin argentina, porque entiende que en las hiptesis referidas, se debera facultar al fideicomitente para designar un sustituto. Slo correspondera atribuir tal facultad al Juez cuando, por algn motivo, no le fuera posible al fideicomitente designarlo19.

SUBSECCIN SEGUNDA: OBLIGACIONES, DEBERES Y PROHIBICIONES DEL FIDUCIARIO


Las obligaciones, deberes, prohibiciones y responsabilidades del fiduciario se encuentran dispersos en varios artculos.

I. Enunciacin de obligaciones y deberes A. Cumplir con el encargo conferido


La principal obligacin del fiduciario es la de cumplir con los encargos que se le confirieron. Nuestro legislador no ha previsto un artculo como el 17 de la Ley argentina: El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. La Ley argentina le otorga amplias facultades al fiduciario para el cumplimiento de su funcin, estableciendo que slo le estarn vedados aquellos actos que
sociedades fiduciarias. Los estados tendrn la informacin que disponga la reglamentacin y sern actualizados con la periodicidad que se establezca. El incumplimiento de las obligaciones de registracin y de informacin establecidas en ese artculo ser sancionado conform0e a lo dispuesto por los artculos 20 a 24 del Decreto Ley 15.322 de 17 de septiembre de 1.982. La informacin registrada ser de libre acceso para cualquier interesado. 19 FUNES, trabajo citado, p. 49.

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expresamente hubieren sido prohibidos en el acto constitutivo. Del texto surge que el fiduciario puede hacer uso de las facultades reconocidas en el artculo mencionado pero dentro de la Ley y para los fines del fideicomiso. La doctrina argentina interpreta que la nica restriccin legal para las facultades del fiduciario est dada por los fines. Se discute el alcance de la salvedad final. Algunos sostienen que el pacto contrario, supone admitir la posibilidad que se restrinja la posibilidad de disponer o gravar; otros consideran que la nica restriccin que puede contener el contrato, es la exigencia del consentimiento del fiduciante o del beneficiario para determinados actos de disposicin o de gravamen. Transcribimos una opinin- Surge de dicha disposicin que hay una primera restriccin legal, inderogable por las partes, que consiste en limitar la facultad de realizar actos de disposicin a los fines del fideicomiso. As, por ejemplo, si el inmueble es improductivo y resulta conveniente para los fines perseguidos en el fideicomiso su enajenacin y posterior reemplazo por otro, tal acto se ajusta a los fines del fideicomiso.. .. el fiduciario puede disponer o gravar, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. Por ende, si as lo establece en el acto constitutivo, el fiduciario para enajenar deber obtener el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o bien de ambos, segn se lo haya estipulado20. Hay quienes interpretan que la ltima frase que contiene el art. 17 de la Ley 24.441, a menos que se hubiere pactado lo contrario, permite no slo limitar la facultad de disponer o gravar mediante el consentimiento sino que autoriza tambin a establecer en el acto constitutivo una prohibicin de enajenar. En consecuencia, tambin consideran que tal clusula, de existir, tambin debe constar en el asiento registral cuando as se le solicite. No compartimos esta idea, pues a nuestro juicio es obvio que cuando el art. 17 se refiere a que se hubiere pactado lo contrario, lo hace en funcin de la frase anterior, en la que sent como principio que no era necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario. La facultad de disponer slo est limitada a los fines del fideicomiso. Si es necesario para los fines del fideicomiso no se le puede prohibir al fiduciario la enajenacin, pues para eso se le confiaron los bienes. Lo mximo que permite la Ley es obligarlo contractualmente a que obtenga el consentimiento previo de los interesados, nada ms que eso. Incluso, segn nuestra posicin, podra el fiduciario realizar actos de disposicin aun cuando no le presten el consentimiento quienes deben hacerlo, pues de lo contrario no sera dueo y no sera un fideicomiso21. Destacamos la importancia de la finalidad. La Ley uruguaya y tampoco la argentina, mencionan la finalidad en la definicin. Consideramos que, aunque en la Ley uruguaya no existe un texto expreso, el fiduciario tiene facultades para disponer de los bienes, dentro del lmite del encargo conferido. Se deduce del texto de la definicin: se trasmiten derechos al fiduciario para que los administre o ejerza con lo cual podr entenderse que, aun sin un texto legal expreso, podr disponer de los bienes fideicomitidos, dentro de los lmites de la gestin que se le ha encomendado. El fiduciario es propietario de los bienes y podr disponer de ellos, dentro del rgimen de dominio restringido, que ya analizamos. Por otra parte, el artculo 8, para el caso de insuficiencia de bienes fideicomitidos para cumplir obligaciones contradas, autoriza al fiduciario a liquidar el patrimonio y expresamente se establece que deber enajenar los bienes que lo integren.
20 21

KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 120. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 121.

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La ley no establece expresamente la obligacin de conservar los bienes fideicomitidos; pero ello se deduce del contenido de este contrato. Si se le entregan bienes para cumplir con ciertos fines, debe custodiarlos para poder cumplirlos. En el artculo 15, bajo el nomen iuris Acciones, se impone al fiduciario la obligacin de ejercer acciones para la defensa de los bienes fideicomitidos. Las acciones pueden ser ejercidas contra terceros y contra el beneficiario. La norma es lgica. Si el fiduciario se ha convertido en propietario de los bienes y los debe administrar y hasta puede disponer de ellos, es natural que deba ejercer acciones para su tutela. Por ejemplo, deber iniciar acciones de reivindicacin, si alguien lo desposeyera. Queremos sealar que por esta norma se le atribuye legitimacin o capacidad22 procesal. Si el fiduciario no ejerce las acciones correspondientes, el Juez puede autorizar al fideicomitente o al beneficiario para que lo haga.

B. Transferir bienes al beneficiario


El fideicomitente tiene la obligacin de transferir los bienes del patrimonio fiduciario al beneficiario. Debe hacerse al concluir el fideicomiso (art. 19, inc. b), esto es, cuando vence el plazo o se cumple la condicin prevista, para cumplir el encargo de transferir los bienes al beneficiario designado, que como sealamos puede ser el propio fideicomitente. El ttulo para esta trasmisin ser el mismo contrato de fideicomiso. La trasmisin se har por tradicin23. La Ley argentina es ms precisa en su artculo 26: Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan. Aunque nuestra ley no lo disponga expresamente, resulta obvio que para poder transferir los bienes fideicomitidos, el fiduciario deber extender los documentos que sean necesarios, segn su naturaleza, deber hacer reinscripciones registrales y hacer tradicin de los bienes. Advertimos que la ley argentina se refiere al fideicomisario o a sus sucesores. No lo hace la ley uruguaya. De todos modos debe entenderse que si el beneficiario hubiere fallecido, sus derechos emergentes del fideicomiso se trasmiten a sus sucesores. Nuestra ley no ha previsto que la muerte del beneficiario sea una causal de extincin del fideicomiso. Si el fiduciario se negare a cumplir con el encargo, el beneficiario podr exigirle judicialmente el cumplimiento de su obligacin, reclamando la entre del bien.

C. Transferencia de los bienes del patrimonio fiduciario al fideicomitente o a sus sucesores


El fiduciario debe transferir los bienes fideicomitidos, al fideicomitente, en los casos que se analizarn a continuacin: .3 Cuando se haya producido una causal de extincin del contrato (art.33). Si antes del plazo o del cumplimiento de la obligacin, se extingue el contrato, tiene obligacin de entregar los bienes al fideicomitente o a sus sucesores. .4 Cuando se haya producido una causal de cese del fiduciario y no se hubiera designado sustituto.
22 23

PEA, obra citada, p. 39. ORDOQUI , conforme, obra citada, p. 72.

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En estos casos, el ttulo para la trasmisin ser el contrato de fideicomiso y se trasmitir por entrega o tradicin. Para el caso de que cese el fiduciario por muerte o incapacidad, se produce por disposicin del art. 22, apartado a), una sucesin automtica al fideicomitente. Entendemos que, de todos modos, se le deben entregar los bienes e instrumentar lo sucedido, a los efectos registrales. Si los bienes no se le entregaren al fideicomitente, ste tendr que ejercer alguna accin contra los herederos del fiduciario fallecido o contra el curador del incapaz. Precisiones Cuando el fiduciario entrega los bienes fideicomitidos al beneficiario o los restituye al fideicomitente, ha de trasmitir el dominio pleno. No trasmite una propiedad fiduciaria, sino los bienes que la integraban. Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectacin en tanto se encuentra vigente el contrato de fideicomiso. Qu sucede si quien debe recibir los bienes se niega a recibirlos? Entendemos que corresponde aplicar las normas sobre oblacin y consignacin del Cdigo Civil, artculos 1.481 y siguientes y los artculos 965 y siguientes del Cdigo de Comercio. Por otra parte, si quien se niega a recibir los bienes fideicomitidos es el beneficiario, la Ley prev que el fiduciario puede renunciar (art. 22, literal e).

D. Transferencia de bienes al sustituto


El fiduciario debe transferir los bienes al fiduciario subrogante que se hubiere designado para el caso de sustitucin o de cese (art. 19, inc. b). En este caso, el fiduciario deber cumplir con las exigencias formales y registrales, segn cual sea la naturaleza de los bienes fideicomitidos y luego hacer tradicin de los bienes al subrogante.

E. Contabilidad separada
El fiduciario debe mantener un inventario y una contabilidad separada del patrimonio fiduciario Si el fiduciario participara en varios fideicomisos, debe llevar una contabilidad separada para cada uno de ellos. (art. 19, inc. a). Se impone adems que sea de acuerdo a normas adecuadas.

F. Rendicin de cuentas
El fiduciario debe rendir cuentas al fideicomitente y al beneficiario (art. 18). La ley argentina establece la obligacin de rendir cuentas y agrega que puede requerirla el beneficiario de acuerdo a las previsiones del contrato (art. 7). MARTORELL interpreta que slo se tiene obligacin de rendir cuentas frente al beneficiario. Nosotros interpretamos la norma argentina y consideramos que la rendicin de cuentas debe ser rendida al fideicomitente puesto que es ste quien le ha efectuado el encargo; pero la disposicin autoriza a que el beneficiario pueda tambin requerirla si lo prev el contrato.

II. Prohibiciones del fiduciario


Estn establecidas en el artculo 20:

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a) Afianzar, avalar o garantizar de algn modo al fideicomitente o al beneficiario el resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicomitidos. b) Realizar operaciones, actos o contratos con los bienes fideicomitidos, en beneficio propio, de sus directores o personal superior, de sus parientes directos o de las personas jurdicas donde stos tengan una posicin de direccin o control. c) Realizar cualquier otro acto o negocio jurdico con los bienes fideicomitidos respecto del cual tenga un inters propio, salvo autorizacin conjunta y expresa del fideicomitente y del beneficiario.

SUBSECCIN TERCERA: DERECHOS DEL FIDUCIARIO


El artculo 21 establece el derecho al reembolso de los gastos que hubiere realizado en beneficio del patrimonio fiduciario. Tambin establece el derecho a una remuneracin. La norma es similar al art. 8 de la ley argentina. La norma prev que si la remuneracin no se fij en el contrato, la fijar el juez, para lo cual se dan dos pautas: la naturaleza del fideicomiso encomendado y la importancia del patrimonio fiduciario. En la ley argentina las pautas son: la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir. La doctrina argentina, no obstante el texto legal, sostiene que debe tenerse en cuenta el valor de los bienes fideicomitidos o de los ingresos percibidos en la gestin del fideicomiso24. La ley no establece frente a quien se tiene el derecho a reembolso de gastos y al cobro de honorarios. De la lectura del artculo 22, literal e) que prev la hiptesis de renuncia del fiduciario podra deducirse que los gastos y honorarios deberan ser deducidos del producto del fideicomiso y, subsidiariamente, deberan ser pagados por el fideicomitente o el beneficiario. En efecto, esta disposicin establece que el fiduciario puede renunciar si el producto del fideicomiso es insuficiente para pagar su remuneracin y si el fideicomitente o el beneficiario se niegan a pagrselos. El producto del fideicomiso, podr ser la renta que generen los bienes fideicomitidos o el resultado de su enajenacin25.

SUBSECCIN CUARTA: RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO


Las normas sobre responsabilidad se encuentran dispersas. Existe una norma en el artculo 8 y luego otra en el artculo 16 que tiene como nomen iuris Responsabilidad interna.

I. Responsabilidad interna

24 25

dem, p. 67. CAFFERA asimila la norma al artculo 1.834 del Cdigo Civil que regula el arrendamiento de obra: El radio del art. 21 de la LF es ms amplio que el del art. 1834 pues la exigibilidad de la remuneracin (y la posibilidad de que la fije el juez) no aparece atada al requisito de que la actividad fiduciaria forme parte de la profesin o modo de vivir del Fiduciario. Es decir, an el Fideicomiso no realizado profesionalmente, genera derecho a exigir remuneracin, incluso cuando sta no se hubiere fijado, salvo, obviamente, que se hubiere pactado expresamente el carcter gratuito del servicio. CAFFERA, obra citada, p. 97.

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El artculo 16 se regula la responsabilidad interna del fiduciario. Se refiere a la responsabilidad frente al fideicomitente y al beneficiario. Por los actos o hechos generadores de responsabilidad, el fiduciario responder con sus bienes propios, excluidos los bienes que le fueron fideicomitidos.

A. Causales de responsabilidad
El fiduciario ser responsable si no cumple con la ley o con los trminos del contrato.

B. Diligencia requerida
Se le impone actuar de acuerdo con la Ley y el negocio de fideicomiso. Luego, en una frase larga se hace referencia a la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l. El texto es similar a la Ley argentina (art. 6). Se le impone un modelo de conducta al exigir la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y adems se establece como relevante el factor confianza. En cuanto a la diligencia, se adopta el criterio de la Ley 16.060 para los administradores de sociedades comerciales. Se justifican las exigencias mayores, en torno a esta figura, porque se entiende que cuantos mayores son las facultades que se concede a una persona, mayor debe ser su prudencia y diligencia. Si por el fideicomiso se traspasa la propiedad de bienes al fiduciario, ello supone concederle una confianza, que requiere compensar con una responsabilidad ms severa26. La ley no contiene normas que regulen las posibles acciones que se puedan ejercer contra el fiduciario. Tampoco lo hace la ley argentina. Por lo tanto deben aplicarse las normas del derecho comn.

D. Naturaleza de la responsabilidad
La responsabilidad ser contractual, puesto que se genera en la ejecucin del contrato de fideicomiso.

E. Pactos sobre la responsabilidad


El artculo 16 establece: En ningn caso podr exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daos provocados por su dolo o culpa grave, as como por aqullos causados por el de sus dependientes. La norma tiene su fuente en el artculo 7 de la Ley argentina que precepta que el contrato de fideicomiso no podr dispensar al fiduciario de la culpa o dolo en que pudiere incurrir l o sus dependientes. El artculo 16 tcitamente admite la posibilidad de una estipulacin contractual en que se limite la responsabilidad del fiduciario; pero con restricciones. No puede exonerarse del dolo o de la culpa grave. Podr exonerarse de la culpa leve. Tampoco puede exonerarse de responsabilidad por daos causados por sus dependientes.
26

FUNES, obra citada, p. 45.

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II. Responsabilidad frente a terceros


Se entiende por tercero a la persona que no ha participado en el contrato.

A. Responsabilidad del patrimonio fiduciario


Tal como ya sealamos, los bienes que integran el patrimonio de afectacin han de responder por las obligaciones que fueron contradas por el fiduciario en la ejecucin del fideicomiso (art. 8 de la Ley).

B. Responsabilidad del fiduciario


Entendemos que, no obstante la redaccin del artculo 8, corresponde hacer salvedades. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso; pero si en la ejecucin del fideicomiso, el fiduciario hubiera cometido ilcitos que causen daos a terceros, deber responder frente a ellos con su propio patrimonio. La responsabilidad frente a terceros tendr naturaleza extracontractual.

IV. Responsabilidades Penales


Nuestro derecho no ha previsto especiales figuras penales. Desde luego, podrn configurarse delitos comunes. Es ms previsora la Ley argentina. La Ley argentina prev figuras penales. Artculo 82.- Agrgase al articulo 173 del Cdigo Penal, los siguientes incisos: 12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversin o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes. 13. El que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial. 14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el titulo los pagos recibidos.

SUBSECCIN QUINTA: CESE DEL FIDUCIARIO


Queremos sealar que la Ley crea dos figuras que debemos considerar en forma complementaria: el cese del fiduciario y la extincin del fideicomiso, estableciendo distintas causales para cada una. El cese supone la separacin del fiduciario pero el negocio fiduciario se mantiene y la propiedad fiduciaria ha de pasar a un sustituto.

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La extincin del fideicomiso significa que desaparece la propiedad fiduciaria y se desafectan los bienes fideicomitidos y, como consecuencia, se deben restituir o trasmitir esos bienes a quien corresponda, segn cada caso. Se mantiene vigente el negocio contractual o testamentario porque ste ser el fundamento para las eventuales reclamaciones que pudieran plantearse.

I. Causales de cese
El artculo 22 de la ley establece las causales de cese.

A. Muerte o incapacidad del fiduciario


En el artculo 22, literal a) se establece el cese por muerte o incapacidad judicialmente declarada o por prdida de algunas condiciones exigidas para el ejercicio del comercio. La norma debe complementarse con el artculo 33, literal g). Si se design sustituto, la propiedad fiduciaria pasa automticamente al sustituto. Si no se design sustituto, la Ley dispone una trasmisin automtica de la propiedad fiduciaria al fideicomitente o a sus sucesores.

B. Disolucin, quiebra, concurso o liquidacin judicial de la sociedad fiduciaria


El literal b) establece como causales la disolucin, quiebra, concurso o liquidacin judicial. La norma se refiere, aunque no lo dice, a una sociedad fiduciaria. Lo deducimos de la inclusin de la disolucin, por cuanto se disuelven las sociedades. Se omiti incluir la liquidacin administrativa, rgimen al cual estn sometidas las entidades de intermediacin financiera. La norma se ajusta a nuestro rgimen legal. En cualquiera de las hiptesis referidas, la sociedad no puede continuar con sus actividades y se comienza un proceso de liquidacin. No se dio, para este caso, la solucin prevista para el caso del literal a) de una trasmisin automtica al sustituto.

C. Remocin
El literal c) prev como causal de cese la remocin por el fideicomitente, si se hubiere reservado esa facultad en el contrato. Comparacin con el rgimen argentino En la Ley argentina, el artculo 25 establece que el fideicomiso se extingue por revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad. Marcamos la diferencia, con el texto uruguayo.- En el texto uruguayo, la revocacin es causa de cese del fiduciario, debiendo sobreentenderse que el contrato de fideicomiso sigue vigente, pero con un fiduciario sustituto. En el texto argentino, la revocacin extingue el contrato.

D. Remocin judicial

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El literal d) incluye la remocin judicial27.

1. Quines pueden pedirla


El juicio de remocin puede ser promovido por el fideicomitente o el beneficiario o por acreedores. Si el fideicomitente se reserv la facultad de remover, no se requerir una instancia judicial. El fideicomitente la pedir judicialmente si no se hubiere reservado la facultad de remocin en el contrato. Advertimos que se puede pedir la remocin por el beneficiario, que no fue parte del contrato. La Ley argentina, con mejor criterio, admite la accin a instancia del beneficiario pero con citacin del fideicomitente, que precisamente lo design. El inciso d) habilita la remocin a pedido de acreedores. Nos preguntamos acreedores de quin? Falta claridad y precisin en el texto legal 28.Podra entenderse que se debe tratar de los acreedores del patrimonio de afectacin fiduciario.

E. Renuncia del fiduciario


El literal e) establece que la renuncia es una causal de cese.

F. Cancelacin dispuesta por el Banco Central del Uruguay


En el inciso f) se agrega otra causal de cese: la cancelacin en el registro del Banco Central, dispuesta por ste. Esta causal slo es aplicable a los fiduciarios profesionales.

II. Efectos del cese


1. Producido el cese del fiduciario, en cualquiera de los casos antes referidos, debe asumir su posicin el sustituto, a quien se le trasmitir la propiedad fiduciaria. El artculo 19, inciso b) establece como obligacin del fiduciario transferir los bienes del patrimonio fiduciario al fiduciario subrogante. El ttulo para la trasmisin es el contrato de fideicomiso. El modo ser la tradicin. 2. Si no se design sustituto, se extingue el fideicomiso y los bienes pasan al fideicomitente. 3. Slo para la causal de renuncia se establece que tendr efecto el cese, despus de la transferencia del patrimonio al fiduciario sustituto, con lo cual se mantiene su responsabilidad, hasta
27

ORDOQUI sostiene: La remocin es una sancin a una inconducta del fiduciario. Corresponde aclarar que para solicitar la remocin del fiduciario no tiene que existir ni dao ni cierta entidad o gravedad en el incumplimiento de la obligacin. En otro orden, no debemos olvidar que este es un contrato basado en la confianza, y cuando esta se pierde se justifica plenamente que se solicite la remocin del fiduciario, como ocurre, por ejemplo, cuando el mandante revoca el mandato por prdida de confianza con el mandatario. La remocin no opera ipso iure, sino que requiere de la intervencin judicial, como surge con claridad del art. 22.d de la Ley. ORDOQUI , obra citada, p. 97. 28 Texto que sugerimos cuando se elaboraba la Ley. (Cese del fiduciario): El fiduciario cesar en el ejercicio de su cargo en los siguientes casos: a) Si se trata de una persona fsica, por su muerte o incapacidad judicialmente declarada, as como por la prdida de las condiciones exigidas para poder ser fiduciario (artculo 11), su quiebra o concurso civil. b) Si se trata de una sociedad comercial, por su disolucin, quiebra o liquidacin judicial. c) Por revocacin del contrato por el fideicomitente si se hubiere reservado tal facultad, para ejercerla por su sola voluntad.

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que se opere esa transferencia. Debieron hacerse previsiones similares o adecuadas para las dems hiptesis.

III. Formalidades
La trasmisin al sustituto debe instrumentarse y registrarse. 1. Se puede entender que, en el caso de remocin judicial, la sentencia ser el documento que acredite el cese y que debe registrarse. El registro podr solicitarlo el fideicomitente o el beneficiario o los sustitutos. Luego, el removido deber entregar los bienes fideicomitidos al sustituto. 2. Para el caso de muerte del fiduciario, ojo sacar cursiva, podra entenderse que debe abrirse la sucesin y que luego sern los herederos quienes deban trasmitir el patrimonio separado a quien corresponda, segn el caso. Kiper Lisoprawski citan la opinin de e Moisset de Espans, quien sostiene que no es necesario esperar a que se realice el juicio sucesorio y que sera suficiente que el sustituto formule la peticin, acompaando la partida de defuncin del fiduciario y la documentacin que acredite sus derechos. En el mismo sentido se pronuncia Highton, ya que el heredero es ajeno a la trasmisin fiduciaria que forma parte de un patrimonio de afectacin29. Los autores que citamos tienen una postura aun ms flexible: sostienen que tambin `pueden pedir el registro de la muerte del fiduciario, el beneficiario, el fiduciante y el fideicomisario. Pensamos que cualquiera de ellos puede requerir la inscripcin de este evento30. Luego agregan que en el supuesto de que hubiere en el acto constitutivo un sustituto, es necesaria su previa aceptacin, aclarando que si el que formula el pedido ante el registro es el sustituto, su aceptacin es implcita. En cambio, si el pedido lo formulan los otros interesados, debern acompaar tambin un documento en el que conste la aceptacin31. 3. Para el caso de incapacidad del fiduciario, los interesados pueden formular directamente la inscripcin ante el registro acompaando un testimonio de la resolucin que declar la incapacidad y la restante documentacin (contrato de fideicomiso, testamento). Sostienen acertadamente Kiper Lisoprawaski que tambin estarn legitimados el Ministerio Pblico y el curador designado. En este caso, como en los anteriores, debe recabarse previamente la aceptacin del sustituto, si se hubiere designado. Ojo sacar cursivas de esto y de lo anterior y de lo que sigue. Insistimos en que cuando se inscriba el oficio judicial, o formulen el pedido otros interesados distintos del fiduciario, es necesario que conste la aceptacin del reemplazante32. 4. En caso de quiebra del fiduciario, estar legitimado para solicitar el registro, el sndico de la quiebra. Podr hacerlo cualquier interesado, presentando testimonio de la declaratoria judicial de quiebra. Rgimen similar se aplica si el fiduciario es una sociedad annima y se decreta su liquidacin judicial. 5. Si se trata de que el fiduciario es una sociedad comercial, debemos recordar que si se produce una causal de disolucin, se mantiene su personalidad a los efectos de la liquidacin de su patrimonio. Entendemos que los bienes que pertenezcan a la sociedad en virtud de un fideicomiso no deben ser liquidados puesto que constituyen un patrimonio fiduciario, de afectacin. no forman parte de su patrimonio liquidable, puesto que con esos bienes deben cumplirse los fines del fideicomiso.

29 30

KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 110. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 111. 31 KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 111. 32 KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 112-113.

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Por las normas sobre disolucin de sociedades comerciales, la sociedad debe cesar con sus actividades, y por consiguiente debe cesar como fiduciaria. Los bienes deben ser trasmitidos al sustituto y en su caso al fideicomitente. En este caso, la persona que haya sido designado liquidador de la sociedad disuelta deber trasmitir el patrimonio fiduciaria, formalizando el acto documentalmente a los efectos de las inscripciones registrales correspondientes. Tambin se entiende por la doctrina, que el sustituto u otro interesado puede acreditar la causal por medio de un documento inscribible y completar el iter hacia la adquisicin por parte del sustituto que corresponda33. 6. Si se trata de renuncia del fiduciario, debe entenderse que ste debe trasmitir el patrimonio al sustituto previsto en el contrato o al designado por el fideicomitente, o en su caso al fideicomitente, instrumentando su renuncia a los efectos registrales. 34.

SECCIN SPTIMA: EXTINCIN DEL FIDEICOMISO


El artculo 33 de la Ley establece las causales de extincin del fideicomiso. No se refiere la norma a la extincin del contrato de fideicomiso, sino a la extincin del fideicomiso qu se quiso establecer? Luego en un inciso final se establecen los efectos de la extincin: la obligacin del fideicomitente de entregar los bienes al fideicomitente o a quien ste haya indicado.

SUBSECCIN PRIMERA: CAUSALES DE EXTINCIN I. Cumplimiento de los fines


La primera causal es el cumplimiento total de sus fines (literal a). Si el fin del contrato era entregar el bien o bienes fideicomitidos a una determinada persona y el fiduciario cumpli con ese fin, el contrato de fideicomiso quedar extinguido porque fue ejecutado y se cumplieron las obligaciones que de l emergan. Ms aun, ya no existir la propiedad fiduciaria, pues el fiduciario entreg los bienes a la persona que se le indic.

II. Imposibilidad de cumplir con los fines


Como segunda causal se establece la imposibilidad absoluta de cumplir con la finalidad (literal a). Si sucede un hecho que hace imposible cumplir con la finalidad, el fiduciario no podr cumplir con el encargo. El fiduciario deber restituir los bienes al fideicomitente o a la persona que se haya indicado en el contrato, tal como establece el inciso final del artculo 33.

III. Vencimiento del plazo


La tercera causal es el vencimiento del plazo (literal b).
33 34

KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 114. KIPER LISOPRAWSLI , obra citada, p. 115.

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Al vencer el plazo, el fiduciario deber cumplir con el encargo trasmitiendo los bienes fideicomitidos al beneficiario. El fiduciario deber hacer tradicin del bien y en ese acto el beneficiario se har dueo. Por ello se extingue el fideicomiso por su ejecucin en tiempo y, en consecuencia, haberse cumplido los fines del fideicomiso. Se extingue la propiedad fiduciaria y el contrato por su ejecucin. Si, vencido el plazo, el fiduciario no cumple, el beneficiario podr reclamarle la entrega de los bienes fideicomitidos, sobre la base del contrato. En rigor, el contrato no se extingue por el vencimiento del plazo; en ese momento se hace exigible las prestaciones debidas por el beneficiario. Se mantiene incluso la propiedad fiduciaria.

IV. Cumplimiento de la condicin


Otra causal ser el cumplimiento de la condicin que se hubiere estipulado (artculo 33, literal b). El fideicomiso puede disponer que los bienes fideicomitidos se entreguen al beneficiario cuando se cumpla una determinada condicin. Tal como ya sealamos, para la condicin tambin se fija un plazo de treinta aos. Cumplida la condicin, el fiduciario debe entregar los bienes al beneficiario. Si, producida la condicin, el fiduciario no cumple con el encargo, el beneficiario podr exigirle su entrega. Entregados los bienes, se extingue el fideicomiso.

V. Acuerdo entre fideicomitente y beneficiario


La Ley admite como causal de extincin el acuerdo entre fideicomitente y beneficiario (literal e). El fideicomiso se extingue por un acuerdo con el beneficiario que no fue parte del contrato. Se trata de un rgimen excepcional, por cuanto de acuerdo a principios generales, sera necesario el acuerdo entre las partes contratantes. El texto legal hace una salvedad: sin perjuicio de los derechos del fiduciario. Como ya analizamos, los derechos que ste tiene son al reintegro de gastos y al pago de la comisin. Ese derecho no se pierde si se configuran otras causas de extincin; de manera que no nos explicamos por qu solo se prev en el literal c).

VI. Revocacin por decisin del fideicomitente


La Ley admite la revocacin del contrato, si el fideicomitente se hubiere reservado tal derecho. La revocacin de un contrato supone un acuerdo entre las partes contratantes que convienen dejarlo sin efecto. En principio, los contratos obligan a las partes y no puede una de ellas, revocar unilateralmente un contrato. En algunos contratos la Ley admite la revocacin por decisin de una de las partes, como en el mandato que es esencialmente revocable o en el caso de la donacin en caso de ingratitud del donatario (arts. 1.634 y 1.638 del C.C.) y del arrendamiento de obra (art. 1.847). Se impone, entonces, un texto legal. Esta ley agrega otra excepcin. Se confiere al fideicomitente el poder de revocar el contrato (art. 33 literal e); pero el fideicomitente se tuvo que haber reservado esa facultad. Queremos recalcar que la Ley ha atribuido al fideicomitente dos facultades: a) reservarse el derecho de remover al fiduciario, con la cual el fideicomiso no se extingue, puesto que la propiedad fiduciaria debe pasar al sustituto (art. 22, lit. c);

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b)

reservarse el derecho de revocar al fiduciario, con el fin de extinguir el fideicomiso (art. 33, lit. e).

VII. Muerte o incapacidad del fiduciario


Estos hechos pueden ser causa de cese del fiduciario o de extincin del contrato, segn los casos. En caso de muerte o incapacidad judicialmente declarada del fiduciario, si no se hubiera designado fiduciario sustituto se extingue el contrato. Si se design sustituto, hay solo cese del fiduciario. Se mantiene la propiedad fiduciaria que se trasmitir al sustituto. No hay extincin del fideicomiso.

VIII. Cesacin de pagos


Se establece como causal la cesacin en el pago de sus obligaciones (literal d). La norma no aclara de qu obligaciones se trata. Puede entenderse que se refiere a deudas del patrimonio fiduciario.

IX. Otras causas


La Ley admite que se extingue el fideicomiso por cualquier otra causa establecida expresamente en el instrumento de fideicomiso (literal h). Se trata de una frmula permisiva, por la cual se habilita que en las estipulaciones del contrato se establezcan otras causales de extincin.

SUBSECCIN SEGUNDA: EFECTOS DE LA EXTINCIN DEL FIDEICOMISO


1. En el inciso segundo del artculo 33 se establece el efecto de carcter general: el fiduciario tiene obligacin de entregar los bienes fideicomitidos y el beneficiario podr exigirlo. Imprevisiones de la Ley 1. La ley argentina establece que la restitucin debe hacerse previa cancelacin de las obligaciones originadas por su constitucin y cumplimiento, dando derechos a acreedores que no hubieran sido desinteresados a cobrarse con preferencia sobre esos bienes a los acreedores del fideicomitente. Nuestra ley ha omitido esta previsin. Entendemos que debe procederse de igual manera, dado lo dispuesto por los artculos 6 y 8. Desde luego, ello no descarta la responsabilidad del fiduciario si restituyera bienes sin haber cancelado obligaciones, frustrando derechos de los acreedores. 2. La Ley uruguaya no ha previsto qu sucede con actos de disposicin o afectacin sobre bienes fideicomitidos que hubiere celebrado el fiduciario. Entendemos, no obstante, que la extincin del fideicomiso no tiene efectos retroactivos. Los actos celebrados por el fiduciario dentro de las condiciones del contrato de fideicomiso no quedan afectados por la extincin del fideicomiso. La Ley argentina, en el artculo 25 literal e) establece que la revocacin no tiene efectos retroactivos. Esto es, slo tiene efectos hacia el futuro. Inscripciones registrales En todos los casos debern hacerse las inscripciones registrales pertinentes, en cuanto al cese del rgimen de propiedad fiduciaria y al cambio de titularidad de los bienes que la componan.

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SECCIN OCTAVA: FIDEICOMISO FINANCIERO


La Ley trata al fideicomiso financiero como una especie del gnero fideicomiso (art. 25). Por lo tanto, se le aplicarn las reglas generales previstas en la Ley, con las modificaciones especficas que se establecen a su respecto. Se impone el contralor del Banco Central del Uruguay sobre los fiduciarios financieros, con las facultades conferidas por el Decreto Ley 15.322 y sus modificativas, disponiendo expresamente la aplicacin a los fiduciarios de las sanciones previstas en esas leyes.

I.

Concepto de Fideicomiso Financiero


Ojo comparar con lo que puse para lo que puse para el libro Pude Haber cambiado El artculo 25 da concepto de fideicomiso financiero: El fideicomiso financiero es aquel negocio de fideicomiso cuyos beneficiarios sean titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario, de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el fideicomiso, o de ttulos mixtos que otorguen derechos de crdito y derechos de participacin sobre el remanente. Los certificados de participacin y ttulos de deuda se regirn por el Decreto-Ley N 14.701, de 12 de setiembre de 1977, en lo pertinente. El fideicomiso financiero podr constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario, cuando se solicite autorizacin para ofrecer pblicamente (artculo 28 de la presente ley) los certificados de participacin, los ttulos representativos de deudas o los ttulos mixtos a los que refiere el inciso precedente

En el fideicomiso financiero, como en los dems, existe una trasmisin de bienes a un patrimonio de afectacin. El carcter que lo distingue es la posibilidad de emitir ttulos representativos de distintos derechos. El fiduciario puede emitir distintos valores. a) Certificados de participacin. b) Ttulos de deuda, que seran asimilables a obligaciones, que tendrn como garanta el patrimonio de afectacin. c) Ttulos mixtos, que otorgan derechos de crdito y derechos sobre el remanente. De acuerdo al artculo 25, quienes los posean se consideran beneficiarios, esto es, sern las personas a quienes se les paguen los frutos y se les entregue el remanente de los bienes fideicomitidos, al finalizar el plazo pactado. De acuerdo con el sistema general de la Ley, en el fideicomiso comn los bienes se transfieren al fiduciario y esos bienes conforman el patrimonio de afectacin, en rgimen de propiedad fiduciaria. El fideicomitente deja de ser dueo de esos bienes. El dueo de los bienes fideicomitidos es el fiduciario. De la lectura del artculo 25 podra entenderse esto vara en esta modalidad y que el dominio fiduciario ya no ser del fiduciario sino de los titulares de los ttulos que se emitan. Entendemos que ello no es as. La Ley no atribuye a los titulares de esos ttulos, la calidad de condminos del patrimonio de afectacin. La ley expresamente establece que en el fideicomiso financiero, los beneficiarios son los titulares de los ttulos emitidos. Ojo en la versin para el libro puse algo distinto

A. La Ley argentina

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El artculo 19 de la Ley argentina establece un rgimen similar: Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn ser objeto de oferta pblica. La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias. En Argentina, la Comisin Nacional de Valores ha precisado ms an el concepto, en las resoluciones 290 y 296/97. Se establece que Habr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato. En la norma argentina, la propiedad sigue siendo del fiduciario; pero ejerce los derechos en beneficio de los titulares de ttulos emitidos. En la Ley argentina, como en la uruguaya, se afirma que son beneficiarios quienes tienen ttulos o certificados de participacin en el dominio fiduciario. De acuerdo a los textos argentinos, la propiedad fiduciaria sigue siendo del fiduciario. Quienes tienen ttulos de participacin son beneficiarios.

B. Resumen crtico sobre las normas de fideicomiso financiero


Creo que para hacer ms comprensible la definicin legal, debi establecerse, previamente, en una norma especial, la posibilidad de que, existiendo un patrimonio de afectacin creado por un fideicomiso, se emitan ttulos de participacin y ttulos de deuda y ttulos mixtos. Luego se debi establecer el rgimen aplicable a ese patrimonio y al fideicomiso que lo origin. Debi ajustarse y mejorarse el concepto, de tal modo que para entenderlo no se exija un esfuerzo del intrprete. Debi establecerse entre quienes celebran el negocio: el rol del fideicomitente y del fiduciario y luego quienes sern los beneficiarios. Tal como est redactado resulta difcil de entender.

II. Bienes que se aportan al patrimonio fiduciario


Se pueden aportar todo tipo de bienes y de derechos. Se pueden aportar crditos y, en especial, crditos con garantas. Una persona que es acreedor, puede transferir su crdito al patrimonio fiduciario y se convierte en fideicomitente.

III. Ttulos emitibles


El fiduciario puede emitir ttulos de distinto carcter.

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1. El fiduciario podr emitir ttulos de participacin, que representen cuotapartes del patrimonio de afectacin. Quienes los adquieran pasarn a ser beneficiarios del fideicomiso. Es decir, si bien tienen cuotapartes, slo sern beneficiarios. 2. El fiduciario podr emitir ttulos de deuda, asimilables a las obligaciones o debentures que tendrn como garanta los bienes fideicomitidos. 3. El fiduciario puede emitir ttulos mixtos, representativos, a la vez, de cuotas del patrimonio y de crditos. Cuando se refiere a crditos, suponemos se refiere a los crditos que se derivan de los ttulos de deuda emitidos. De acuerdo con el texto del artculo 25, las personas titulares de esos certificados sern los beneficiarios del fideicomiso. En la parte final, del inciso 1 se hace una remisin al Decreto Ley 14.701. Luego, el artculo 27 establece que los ttulos emitidos sern considerados ttulos valores. Se trata de dos disposiciones separadas en el contexto que tienen contenido similar. Podr haber emisin privada o pblica de los ttulos. El artculo 28 dispone la aplicacin de la Ley 16.749 a la oferta pblica de los valores referidos. Si se emiten ttulos, los tenedores no pueden considerarse como beneficiarios. Comparacin con Ley argentina El artculo 21 de la ley argentina establece otra posibilidad: que los ttulos de deuda sean emitidos por terceros, pero contando con la garanta de bienes fideicomitidos. Un tercero trasmite bienes al Fideicomiso, para que stos sirvan de garanta a ttulos de deuda que han de emitir35.

IV. Figuras personales


Fideicomitente, fiduciario y beneficiario
En el fideicomiso financiero existen las mismas figuras personales que en los fideicomisos antes analizados: fideicomitente, fiduciario y beneficiarios. 1. No hay normas especiales sobre el fideicomitente. 2. El artculo 26 de la Ley establece que slo pueden ser fiduciarios las entidades de intermediacin financiera y las sociedades administradoras de fondos de inversin pero se deja a la reglamentacin determinar cundo las sociedades administradoras de fondos de inversin podrn ser fiduciarias en fideicomisos financieros. Con esta norma, esta operativa se concentra en quienes estn sometidos a un especial control bancocentralista. Se procura, adems, que esta operativa est en manos de entidades que, por su solvencia, prestigio y vigilancia, constituyen una garanta para los tenedores de los ttulos que se emitirn. 3. Los beneficiarios sern quienes adquieran los ttulos que ha de emitir el fiduciario y que ya hemos mencionado. En el acto de constitucin del fideicomiso no se puede determinar quines han de ser los beneficiarios, porque ellos sern los eventuales adquirentes de los ttulos que se emitan.

V. Constitucin del fideicomiso


35

El artculo 21 de la Ley argentina establece: Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario. Los ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fuere el caso. Los certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artculo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962). Los certificados sern emitidos en base a un prospecto en el que constarn las condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripcin de los derechos que confieren. Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin, para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles.

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A. Sobre la constitucin por contrato o acto unilateral


La Ley no tiene redaccin clara y vamos infiriendo una interpretacin de su contexto. 1. El inciso 2 del artculo 25 establece que el fideicomiso se podr constituir por acto unilateral, en que coinciden fideicomitente y fiduciario, cuando se solicita autorizacin para la oferta pblica de los ttulos referidos. Advertimos que la Ley dice podr constituirse por acto unilateral, debe inferirse que tambin podr constituirse por un contrato entre fideicomitente y fiduciario en que las partes convengan en la posterior emisin de ttulos de participacin y ttulos de deudas. En la ley argentina no exista la posibilidad de constituirlo por acto nico. Se incorpor en una resolucin general 271/95, dictada por la Comisin Nacional de Valores. El artculo 2 de la mencionada resolucin general establece: Podr constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorizacin de oferta pblica de los certificados de participacin en el dominio de los bienes trasmitidos o de los ttulos-valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos. Parece claro que nuestro legislador se inspir en la resolucin transcripta. Para el Diccionario de la Real Academia, coincidir es convenir una cosa con otra, ser conforme con ella y tambin estar de acuerdo dos o ms personas en una idea, opinin o parecer sobre una cosa. El legislador debi emplear la palabra coincidir en este sentido. En consecuencia, concluimos que existen dos figuras personales que pueden coincidir, esto es, convenir en ajustarse al rgimen de oferta pblica de los ttulos referidos que se habrn de emitir. 2. En cuanto a la constitucin por acto unilateral, suponemos que en la primera etapa de la constitucin del fideicomiso financiero, habr un contrato de fideicomiso que ha de contener el consentimiento para la trasmisin de propiedad de ciertos bienes al fiduciario y que luego fiduciario y fideicomitente se ponen de acuerdo, para emitir, en forma pblica, ttulos de participacin y otros referidos por la Ley. Ese acuerdo se reflejar en un acto unilateral.

B. Contenido del contrato de fideicomiso financiero


El contrato debe contener las enunciaciones establecidas en el art. 4 de la ley, ya analizados 1. Individualizacin de los bienes fideicomitidos. 2. Plazo o condicin resolutoria.

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Fideicomiso..................................................................................................................................1 Seccin Primera: Caracterizacin del Fideicomiso..............................................................1 I. Contrato de fideicomiso ...........................................................................................1 II. Fideicomiso testamentario.......................................................................................2 III. Fideicomiso financiero ..........................................................................................2 Seccin Segunda: Constitucin del Fideicomiso.................................................................3 .IContrato de fideicomiso.............................................................................................4 A. Modalidades de fideicomiso contractual.............................................................4 1. La fiducia cum creditore...................................................................................4 2. Fiducia cum amico...........................................................................................4 a. Fideicomiso de administracin ....................................................................4 b. Fideicomiso de inversin ............................................................................4 B. Caracterizacin del contrato en la Ley uruguaya................................................5 C. Elementos especficos..........................................................................................5 II. Obligaciones emergentes del contrato.....................................................................6 A. Obligaciones del fideicomitente .........................................................................6 B. Obligaciones del fiduciario..................................................................................6 1. Entrega de los bienes por el fiduciario al finalizar el fideicomiso .................7 2. Entrega de bienes al sustituto...........................................................................7 III. Del instrumento constitutivo del fideicomiso........................................................7 A. Estipulaciones que surgen del artculo 4.............................................................7 B. Estipulaciones que resultan del contexto de la Ley.............................................8 Contrato solemne..........................................................................................8 IV. Registro del Fideicomiso........................................................................................9 Seccin Tercera: Fideicomiso testamentario........................................................................9 I. Consideraciones generales......................................................................................10 II. Modalidades previstas por la ley...........................................................................11 III. Estipulaciones del testamento...............................................................................12 IV. Sobre la nulidad del fideicomiso en el Cdigo Civil y las nuevas normas dictadas....................................................................................................................................12 V. Sobre la sustitucin testamentaria.........................................................................13 VI. Tutela para las asignaciones forzosas..................................................................14 VII. Soluciones especiales para determinadas hiptesis de fideicomisos.................14 Seccin Cuarta: Consideraciones Generales......................................................................15 Seccin Quinta: Concepto y Caracteres del Fideicomiso en la Ley 17.703......................17 Subseccin Primera: Definicin legal............................................................................17 Subseccin Segunda: Fideicomiso como negocio jurdico ...........................................17 Subseccin Tercera: Elementos caracterizantes y comunes de los fideicomisos..........18 I. Sobre los elementos personales del Fideicomiso....................................................18 A. Fideicomitente...................................................................................................18 B. Sobre el beneficiario..........................................................................................19 Condiciones para ser beneficiario......................................................................19 C. Fiduciario...........................................................................................................20 II. Bienes que pueden afectarse a un fideicomiso......................................................20 Precisiones sobre el objeto, en los artculos 4 y 5 de la Ley ............................21 III Propiedad fiduciaria...............................................................................................21 IV. Sobre el encargo e instrucciones dadas al fiduciario...........................................22 V. Plazo o condicin...................................................................................................22 VI. Restitucin de los bienes o derechos fideicomitidos...........................................23

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Subseccin Cuarta: Propiedad Fiduciaria y Patrimonio de afectacin creado por el fideicomiso..................................................................................................................................23 I. Caracteres de la propiedad fiduciaria......................................................................23 II. Naturaleza de la propiedad fiduciaria ...................................................................24 III. Patrimonio de afectacin......................................................................................25 IV. Efectos de la separacin patrimonial....................................................................25 A. Acreedores del fiduciario...................................................................................25 B. Acreedores del beneficiario...............................................................................26 C. Acreedores del fideicomitente...........................................................................26 1. Principio general.............................................................................................26 2. Acciones por fraude........................................................................................26 3. Remisin a normas sobre prescindencia de la personera jurdica................27 V. Previsiones especiales para el fideicomiso testamentario.....................................28 VI. Responsabilidad de los bienes fideicomitidos por deudas contradas en su gestin.....................................................................................................................................29 Liquidacin de bienes fideicomitidos ...............................................................29 VII. Sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y los bienes adquiridos por el fiduciario.................................................................................................................................29 Seccin Sexta: Estatuto del Fiduciario...............................................................................30 Subseccin Primera: Condiciones para ser fiduciario y su designacin........................30 I. Condiciones para ser fiduciario...............................................................................30 A. Normas de carcter general...............................................................................30 B. Fiduciarios profesionales...................................................................................31 Registro de fiduciarios profesionales.................................................................31 II. Designacin de varios fiduciarios y su sustitucin...............................................32 Subseccin Segunda: Obligaciones, deberes y prohibiciones del fiduciario.................32 I. Enunciacin de obligaciones y deberes..................................................................32 A. Cumplir con el encargo conferido.....................................................................32 B. Transferir bienes al beneficiario........................................................................34 C. Transferencia de los bienes del patrimonio fiduciario al fideicomitente o a sus sucesores.............................................................................................................................34 D. Transferencia de bienes al sustituto...................................................................35 E. Contabilidad separada........................................................................................35 F. Rendicin de cuentas..........................................................................................35 II. Prohibiciones del fiduciario...................................................................................35 Subseccin Tercera: Derechos del fiduciario.................................................................36 Subseccin Cuarta: Responsabilidad del fiduciario.......................................................36 I. Responsabilidad interna..........................................................................................36 A. Causales de responsabilidad..............................................................................37 B. Diligencia requerida...........................................................................................37 D. Naturaleza de la responsabilidad.......................................................................37 E. Pactos sobre la responsabilidad.........................................................................37 II. Responsabilidad frente a terceros..........................................................................38 A. Responsabilidad del patrimonio fiduciario.......................................................38 B. Responsabilidad del fiduciario..........................................................................38 IV. Responsabilidades Penales...................................................................................38 Subseccin Quinta: Cese del Fiduciario.........................................................................38 I. Causales de cese......................................................................................................39 A. Muerte o incapacidad del fiduciario..................................................................39 B. Disolucin, quiebra, concurso o liquidacin judicial de la sociedad fiduciaria .............................................................................................................................................39

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C. Remocin...........................................................................................................39 D. Remocin judicial..............................................................................................39 1. Quines pueden pedirla..................................................................................40 E. Renuncia del fiduciario .....................................................................................40 F. Cancelacin dispuesta por el Banco Central del Uruguay ...............................40 II. Efectos del cese......................................................................................................40 III. Formalidades ........................................................................................................41 Seccin Sptima: Extincin del Fideicomiso.....................................................................42 Subseccin Primera: Causales de extincin...................................................................42 I. Cumplimiento de los fines.......................................................................................42 II. Imposibilidad de cumplir con los fines..................................................................42 III. Vencimiento del plazo..........................................................................................42 IV. Cumplimiento de la condicin.............................................................................43 V. Acuerdo entre fideicomitente y beneficiario.........................................................43 VI. Revocacin por decisin del fideicomitente........................................................43 VII. Muerte o incapacidad del fiduciario...................................................................44 VIII. Cesacin de pagos..............................................................................................44 IX. Otras causas..........................................................................................................44 Subseccin Segunda: Efectos de la extincin del fideicomiso......................................44 Seccin Octava: Fideicomiso Financiero...........................................................................45 I.Concepto de Fideicomiso Financiero.......................................................................45 A. La Ley argentina................................................................................................45 B. Resumen crtico sobre las normas de fideicomiso financiero...........................46 II. Bienes que se aportan al patrimonio fiduciario.....................................................46 III. Ttulos emitibles...................................................................................................46 IV.Figuras personales ................................................................................................47 Fideicomitente, fiduciario y beneficiario...........................................................47 V. Constitucin del fideicomiso.................................................................................47 A. Sobre la constitucin por contrato o acto unilateral..........................................48 B. Contenido del contrato de fideicomiso financiero............................................48