You are on page 1of 22

WOJCIECH FILIPKOWSKI

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii
– teoria i praktyka*
I. Wprowadzenie W świadomości społecznej Szwajcaria jest krajem stanowiącym synonim bogactwa, dobrobytu i wysokiej jakości oferowanych usług finansowych. Wydaje się, że opinię tę podzielają również przestępcy, szukający bezpiecznego schronienia dla swoich pieniędzy uzyskanych w niezgodny z prawem sposób1. Mało kto jednak wie, że państwo te było jednym z pierwszych, które zajęło się budowaniem systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy2. Co może sie wydać ciekawe, podjęte działania miały za zadanie przede wszystkim ochronę właśnie dobrego wizerunku państwa, w tym systemu finansowego, będącego podstawą gospodarki narodowej. Szwajcarzy wcześnie docenili znaczenie dobrej marki swojego kraju. Jednakże analiza istniejącego systemu przeciwdziałania i zwalczania prania pieniędzy daje podstawy do zadania pytania, czy jest to system efektywny, czy tylko tworzenie dobrego wizerunku?
* Artykuł powstał na podstawie publikacji uzyskanych w trakcie trzymiesięcznego stypendium naukowego Autora w Instytucie Prawa Karnego i Kryminologii, Uniwersytetu w Bernie, Szwajcaria – październik-grudzień 2005 r.. Dodatkowo został on wzbogacony o wyniki wywiadów przeprowadzonych wówczas z funkcjonariuszami Federalnego Urzędu Policji (FEDPOL) oraz pracownikiem Departamentu Prawnego Federalnej Komisji Bankowej. Autor chciałby podziękować w szczególności prof. K.-L. Kunz’owi za okazaną pomoc. 1 Zob. K.-L. Kunz, Gesetzliche Massnahmen gegen die organisierte Kriminalität in der Schweiz, Eine Fallstudie praktischer Kriminalpolitik (w:) E. W. Pływaczewski (red.), Aktualne problemy prawa karnego i kryminologii, Wydawnictwo Temida2, Białystok 1998, s. 298. 2 Zob. M. Perkowska, Szwajcarski system przeciwdziałania procederowi prania brudnych pieniędzy w sektorze finansowym, Prokurator 2004, nr 3, s. 13.

28

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Szwajcaria ma szereg problemów, które są pochodną faktu, iż jest to kraj federacyjny. Składa się on z 26 kantonów bardzo przywiązanych do własnych tradycji prawnych również w zakresie prawa karnego. Co prawda udało się uchwalić w 1937 r. jeden kodeks karny dla całego państwa3, jednakże istnieje 26 różnych kantonalnych kodeksów postępowania karnego służących do realizacji norm prawa materialnego, w których można znaleźć odniesienia do systemu niemieckiego, francuskiego lub włoskiego4. Od kilku już lat trwają prace nad projektem wspólnego kodeksu. Ale nie jest to łatwy proces, a sukces jest uzależniony od sztuki zawierania kompromisów. Walka z praniem pieniędzy należy do podstawowych filarów strategii wymierzonej w przestępczość zorganizowaną. Jest to podejście stosowane w wielu innych państwach na całym świecie. Przy czym w ocenie samych Szwajcarów, zjawisko to głównie ma swoje źródło poza granicami kraju, gdyż w zasadzie brak jest rodzimych zorganizowanych grup przestępczych. Szwajcarzy mają stosunkowo duże poczucie bezpieczeństwa, na co dzień bardzo rzadko widać patrole policyjne czy straży miejskiej. A tym, co przyciąga obcych przestępców, jest właśnie system finansowy5. I znowu można stwierdzić, że wprowadzane regulacje mają za zadanie ochronę wizerunku państwa. Walka z przestępczością zorganizowaną należy do kompetencji rządu federalnego6. Wynika to również z faktu, że niektóre spośród 26 kantonów nie są w stanie czynić tego samodzielnie. Nie mają one odpowiednich zasobów ludzkich, rzeczowych, finansowych. Nie mają one również odpowiedniej wiedzy jak walczyć z przestępczością zorganizowaną. Dlatego też wprowadzano szereg regulacji na poziomie federalnym w formie pakietów7.
3 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937 obowiązujący od 1. stycznia 1942 roku. 4 Do tego należy dodać istnieje 26 odrębnych policji kantonalnych, różniących się zakresem swoich kompetencji i obowiązków. A od niedawna dopiero istnieje Federalny Urząd Policji obejmujący zasięgiem cały kraj, ale tylko w wybranych kategoriach spraw. 5 Zob. C. Besozzi, Illegal Markets and Organised Crime in Switzerland (w:) C. Fijnaut, L. Paoli (red.), Organised Crime in Europe, Concepts, Patterns and Control Policies in the European Union and Beyond, Wydawnictwo Springer, Dordrecht 2004, s. 500. 6 Jednakże część tych spraw jest przekazywana do organów kantonalnych. Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, Organised Crime Policies in Switzerland: Opening the Way for a New Type of Criminal Legislation (w:) C. Fijnaut, L. Paoli (red.), Organised Crime in Europe, Concepts, Patterns and Control Policies in the European Union and Beyond, Wydawnictwo Springer, Dordrecht 2004, s. 932 i nast.. 7 Ibidem, s. 933 i nast.

PROKURATOR 1(25)/2006

29

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Wprowadziły one swojego rodzaju rewolucję również we wzajemnych relacjach pomiędzy władzą federalną a kantonalną. Ponadto, stały się one przykładem nowego podejścia do kwestii stanowienia prawa. Zdaniem K.-L. Kunza, uczyniono krok w kierunku podniesienia efektywności systemu walki z przestępczością zorganizowaną, odchodząc jednocześnie od podstawowych zasad rządzących państwem prawa8. Jest to jednak niewielkie odchylenie. Pytanie pozostaje czy będzie to stała tendencja w prawie szwajcarskim? Pierwszy pakiet dotyczył środków przeciwko przestępczości zorganizowanej. Wszedł w życie 1 sierpnia 1990 roku9. Zawierał on regulacje kryminalizujące pranie pieniędzy – art. 305bis StGB oraz niedopełnienie obowiązków związanych z transakcji finansowymi – art. 305ter StGB. Nowelizacja ta miała dwa cele. Po pierwsze, chodziło o utrudnienie procesu konwersji wartości majątkowych pochodzących z działalności przestępczej w „czysty” kapitał, co miało podciąć finansowe korzenie funkcjonowania przestępczości zorganizowanej – chociaż samo pojęcie nie było tam wymieniane jako znamię czynu zabronionego. Po drugie, transakcje podejrzane powinny być rejestrowane i dokumentowane, aby umożliwić odkrycie źródła wartości majątkowych będących ich przedmiotem. Drugi pakiet zmian w szwajcarskim prawie wszedł w życie w 1994 roku10. Składał się on z następujących elementów: kryminalizacji udziału w grupie przestępczej – art. 260ter StGB, konfiskaty11 – art. 58-60 StGB oraz prawa pośrednika finansowego do powiadamiania organów państwowych o transakcjach swoich klientów – art. 305ter StGB. Wprowadzone regulacje miały za zadanie uzupełnić istniejące prawo, jednak poprawiając je w jednym miejscu, powodowały dalsze problemy i kontrowersje12. Trzeci pakiet, który wszedł w życie w 2000 roku, dotyczył przepisów antykorupcyjnych.
Zob. K.-L. Kunz, op. cit., s. 313-314. BB1 (Federal Gazette, Bundesblatt) z 1989 roku, II, 1061. 10 BB1 (Federal Gazette, Bundesblatt) z 1993 roku, III, 71. 11 W stosunku do członków grup przestępczych lub ją wspierających, istnieje przy konfiskacie odwrócony ciężar dowodu. Szerzej na ten temat zob. G. Artz, Aktualny stan w zakresie zwalczania prania brudnych pieniędzy w Szwajcarii (w:) H. J. Hirsch, P. Hofmański, E. W. Pływaczewski, C. Roxin (red.), Prawo karne i proces karny wobec nowych form i technik przestępczości, Niemiecko-Polskie Kolokwium Prawa Karnego, Białystok/Rajgród 12-17 września 1995, Wydawnictwo Temida2, Białystok 1997, s. 130-131. 12 Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 944-945.
8 9

30

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

II. Szwajcarski model przeciwdziałanie praniu pieniędzy A. Zakres podmiotowy Geldwäschereigesetz z 1997 r. Szwajcarskie rozwiązania w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy charakteryzują się pewnego rodzaju wielowarstwowością13. Odnosi się do hierarchicznie ułożonych szeregu instytucji, o których w dalszej części opracowania. Jednocześnie zauważalne jest rozbudowanie instytucji po stronie sektora prywatnego, na których spoczywa obowiązek przeciwdziałania praniu pieniędzy. Wynika to z faktu, że podstawową cechą tego systemu jest samoregulacja instytucji finansowych i innych wskazanych stosownymi przepisami prawa14. Pierwszą grupę podmiotów sektora prywatnego stanowią pośrednicy finansowi (Finanzintermediäre – art. 2 GwG)15. Dzielą się oni na dwie grupy: zasadniczą i dodatkową. Do pierwszej należą: banki, zarządzający funduszami, ubezpieczyciele, maklerzy papierów wartościowych operujący na giełdzie, oraz kasyna gry16. Druga grupa została określona poprzez wskazanie pewnych usług o charakterze finansowym. Należą do nich podmioty, które zawodowo zajmują się przyjmowaniem, przechowywaniem w depozycie lub pomocą w inwestowaniu albo transakcjami wartościami majątkowymi należącymi do osób trzecich (art. 2 ust. 3 GwG). W szczególności ustawa wymienia usługi17: – kredytowe (takie jak kredyty konsumenckie, hipoteczne, factoring, obrót wierzytelnościami, leasing finansowy), – płatnicze (takie jak transfery na rzecz osób trzecich, wydawanie i realizowanie kart kredytowych i czeków podróżnych), – zajmowania się banknotami i monetami, instrumentami rynku pieniężnego, dewizami, metalami szlachetnymi, papierami wartościowymi i prawami majątkowymi (jak i wynikającymi z nich prawami pochodnymi) na własny rachunek lub dla innych,
Zob. M. Perkowska, op. cit., s. 29. Art 2 i 24 Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) – zbiór szwajcarskich aktów prawnych znajduje sie na rządowej stronie internetowej http://www.admin.ch/ch/ d/sr/sr.html. 15 Zob. M. Perkowska, op. cit., s. 15-16. 16 Wszystkie powyższe instytucje mają swoje odrębne regulacje ustawowe, które określają zakres ich uprawnień, zasady tworzenia i funkcjonowania, i nadzoru nad ich działalnością. 17 Z dniem 1. stycznia 2006 roku, z listy został usunięty pkt d art. 2 ust. 3 GwG, dotyczący dystrybucji jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych – na podstawie Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004.
13 14

PROKURATOR 1(25)/2006

31

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

– – –

zarządzania majątkiem, w zakresie doradztwa inwestycyjnego, zarządzania papierami wartościowymi.

Ustawodawca szwajcarski posłużył się metodą mieszaną zakreślenia podmiotowego zakresu obowiązywania ustawy. Dokonał tego poprzez wskazanie kategorii instytucji oraz zakresu usług finansowych. Jest to rozwiązanie podobne do np. dyrektyw Unii Europejskiej, a odmienne od przyjętego przez polskiego ustawodawcę, który ograniczył się do wymienienia konkretnych tzw. instytucji obowiązanych18. Dlatego też, podobnie jak ma to miejsce w przypadku kolejnych dyrektyw unijnych, jest to katalog w zasadzie otwarty, co ogranicza konieczność dokonywania kolejnych nowelizacji tego prawa w związku z powstawaniem nowych produktów czy kategorii instytucji finansowych. W ten sposób do grona pośredników finansowych należą również osoby zawodowo zajmujący się udzielaniem porad prawnych, o ile pośredniczą lub doradzają oni w dokonywaniu operacji na rynku finansowym. Do grona tego należą również podmioty pośredniczące w przekazach pieniężnych, np. Wester Union, MoneyGram, czy świadczące usługi w ramach nieformalnych systemów transferu wartości majątkowych (np. Hawala, Hundi19), którzy niestety nie są objęci przepisami polskiego prawa. B. Zakres obowiązków pośredników finansowych – wybrane przykłady Ustawa z 10. października 1997 r., zawiera wszystkie podstawowe obowiązki znane innym ustawodawstwom czy dyrektywom Unii Europejskiej20. Jednakże w kilku przypadkach istnieją pewne unikalne rozwiązania prawne uszczegóławiające ich realizację. Ustalanie tożsamości klienta (zasada Know Your Customer) dotyczy sytuacji dokonywania transakcji kasowych powyżej ustalonego progu lub powiązanych. Jednakże próg ten nie został określony w GwG, ale poprzez rozporządzenie do innego aktu wykonawczego dotyczącego Urzędu Kon18 Szerzej na temat polskiego systemu przeciwdziałania i zwalczania prania pieniędzy zob. W. Filipkowski, Zwalczanie przestępczości zorganizowanej w aspekcie finansowym, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2004, s. 159 i nast. 19 Co ciekawe w Szwajcarii mogą oni prowadzić swoją działalność legalnie pod warunkiem rejestracji. W Polsce ich działalność nie jest dopuszczalna. Zob. Money Laundering and Terrorist Financing Typologies 2004-2005, FATF 2005, s. 38. 20 Zob. M. Perkowska, op. cit., 16-17.

32

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

troli ds. Walki z Praniem Pieniędzy21. I tak zgodnie z nim kwota ta została ustalona na wysokości 15000 CHF22. Przy czym wprowadzono dwa inne progi: 5000 CHF dla transakcji w kantorach wymiany walut i 25000 CHF – dla transakcji kasowych w bankach i związanych z ubezpieczeniami na życie23. Standardowo też w przypadku transakcji podejrzanych nie obowiązują żadne ograniczenia kwotowe. Co więcej na pośredniku ciąży obowiązek ponowienia identyfikacji klienta w przypadku, gdy powstały wątpliwości co do rzetelności jego danych osobowych czy beneficjanta transakcji (art. 5 GwG). Sankcją na przekazywanie nieprawdziwych danych jest obowiązek odmowy realizacji lub zerwania transakcji lub umowy łączącej obie strony24. Takie rozwiązanie jest godne powielenia w polskich regulacjach. Brak obowiązku (lub uprawnienia) polegającego na zerwaniu relacji ekonomicznej z klientem, co do którego istnieją pewne wątpliwości, lub który nie jest szczery, powoduje narażenie instytucji obowiązanej (jej pracowników i osób zarządzających) na dylemat natury etycznej i prawnej. Może to również wiązać się z odpowiedzialnością w związku z nienależytym wykonywaniem obowiązków ustawowych. Precyzyjny zapis w ustawie dawałby tej instytucji podstawę np. do zerwania umowy o świadczenie usług finansowych bez obawy, że klient będzie dochodził roszczeń cywilnoprawnych. Daje to pewną przejrzystość w relacji z klientem. Na pośredniku finansowym ciąży obowiązek ustalenia podstaw i celu ekonomicznego transakcji, gdy jest ona z jakiś powodów podejrzana (chyba, że okaże się zgodną z prawem) lub gdy istnieje podejrzenie, iż wartości majątkowe pochodzą z popełnienia przestępstwa lub znajdują się one we władaniu grupy przestępczej (zgodnie z art. 260ter ust. 1 StGB) – art 6 GwG. Ustawodawstwo szwajcarskie nie zawiera definicji transakcji podejrzanej, co należy uznać za jego atut, gdyż tym samym przestępcy mają utrudnione zadanie, jeżeli chodzi o możliwość obchodzenia przepisów prawa. Unika się w ten sposób tworzenia definicji, która byłaby zbyt ogólna,
21 Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation im Nichtbankensektor (VB-GwG) vom 20. August 2002. 22 CHF – oznacza walutę frank szwajcarski. 23 Art. 12 Verordnung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei über die Pflichten der ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre (GwV Kst) vom 10. Oktober 2003. 24 Powyższy obowiązek nie działa w przypadku dokonania zgłoszenia konkretnej transakcji jako mającej związek z praniem pieniędzy do Urzędu Informowania o Praniu Pieniędzy (Meldestelle für Geldwäscherei – MGw) – art. 43 GwV Kst.

PROKURATOR 1(25)/2006

33

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

gdyż dotyczyłaby różnych instytucji i usług finansowych, albo musiałaby być kazuistyczna, a przez to rozbudowana i mało elastyczna. W tym miejscu należy podkreślić bezsensowność tworzenia takiej definicji, mimo faktu, że – w polskich warunkach – instytucje obowiązane starają się lobbować nad jej opracowaniem i włączeniem do polskiej ustawy przeciwko praniu pieniędzy25. Wynika to z daleko idącej zachowawczości z ich strony. Argumentują oni, że ułatwi to im wykonywanie obowiązków ustawowych. Problem ten można rozwiązać w inny sposób bez tworzenia niepotrzebnych definicji tak, jak miało to miejsce w przypadku zdefiniowania pojęcia wprowadzania do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł w art. 2 pkt 9 UoGIIF26. Odpowiedzią na zapotrzebowanie ze strony instytucji obowiązanych na jasne kryteria typowania transakcji podejrzanych są rekomendacje przygotowane przez krajową jednostkę wywiadu finansowego, jak również opracowania przygotowane przez stowarzyszenia, samorządy zawodowe, instytucje nadzorujące. I w tym kierunku idą rozwiązania szwajcarskie. Wskazują one na pewne otwarte katalogi okoliczności, które należy brać pod uwagę przy typowaniu transakcji podejrzanych (art. 25 i nast. GwV Kst). Po pierwsze, to do zadań samego pośrednika finansowego należy ustalenie tych kryteriów w odniesieniu do specyfiki wykonywanej przez niego działalności. Po drugie, wskazuje się kryteria, które mogą stanowić o tym, że powiązania gospodarcze i transakcje niosą za sobą wysokie ryzyko (odpowiednio art. 26 i 27 GwV Kst). Należą do nich: siedziba, miejsce zamieszkania i narodowość klienta oraz beneficjenta, rodzaj działalności oraz miejsce jej rzeczywistego wykonywania, rodzaj zobowiązań, wysokość wartości majątkowych będących przedmiotem obrotu, kraj pochodzenia i przeznaczenia świadczeń pieniężnych27. Jednak są to na tyle ogólne kwestie, iż to pośrednicy finansowi we własnym zakresie, w regulaminach wewnętrznych powinni je uszczegółowić.
25 Ustawa z 16. listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowania terroryzmu (Dz. U. z 2003 r,. Nr 153, poz. 1505 z późn. zm.) – dalej cytowana jako UoGIIF. 26 Krytycznie na ten temat zob. W. Filipkowski, op. cit., s. 100-102. 27 W przypadku transakcji pośrednik powinien zwrócić uwagę na wysokość wartości majątkowych będących przedmiotem obrotu, niezgodność bieżącej transakcji w porównaniu do charakteru, wartości, i częstotliwości dotychczasowych lub podobnych transakcji (art. 27 GwV Kst). Za transakcje o podwyższonym ryzyku uważa się również operacje przy użyciu gotówki, papierów wartościowych na okaziciela, lub metali szlachetnych jednorazowo o wartość co najmniej 100000 CHF, a także powiązane przekazy pieniężne lub elektroniczne o wartości równej lub przekraczającej 5000 CHF.

34

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Natomiast, za przykładem szwajcarskim należałoby wprowadzić do polskiego ustawodawstwa pojęcie osób na eksponowanych stanowiskach politycznych (politisch exponierte Personen lub w wersji angielskiej politically exposed persons). Po raz pierwszy pojęcie to zostało zaproponowane w Zbiorze Zasad Grupy z Wolfsbergu w 200028. Następnie pomysł ten został recypowany przez zmienione w 2003 r. 40 Zaleceń Financial Action Task Force on Money Laundering (a dokładnie Zalecenie nr 6)29 oraz ostatnio przez Dyrektywę 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystania z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (art. 3 pkt 8)30. Zapis ten ma na celu ograniczenie korupcji powyższej kategorii osób oraz utrudnienie bezpiecznego lokowania łapówek w systemie finansowym innego kraju. Zapis art. 2 lit. 2 GwV Kst, stanowi prawie dosłowne tłumaczenie definicji zawartej w Słowniczku do 40 Zaleceń FATF. Do grona tego należą osoby zajmujące prominentne stanowiska publiczne za granicą, takie jak głowa państwa lub rządu, wysocy rangą politycy na szczeblu ogólnokrajowym, urzędnicy państwowi, reprezentanci władzy sądowniczej i wojskowi, przedstawiciele partii politycznych na szczeblu ogólnokrajowym, wysokie rangą organy przedsiębiorstw należących do państwa o znaczeniu krajowym; osoby i podmioty bliskie wymienionym wyżej osobom ze względu na powiązania rodzinne, osobiste, lub zawodowe.
28 Obszernie na ten temat zob. E. W. Pływaczewski, W. Filipkowski, Wybrane inicjatywy międzynarodowe w zakresie przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy (w:) A. Adamski (red.), Przestępczość gospodarcza z perspektywy Polski i Unii Europejskiej, Materiały konferencji międzynarodowej, Mikołajki, 26-28 września 2002, Wydawnictwo TNOiK Dom Organizatora, Toruń 2003, s. 371-376. 29 W tłumaczeniu na język polski 40 Zaleceń FATF dokonanym przez Generalnego Inspektora Nadzoru Bankowego zastosowano zwrot osoby pełniące funkcje publiczne – strona 9-10 tegoż tłumaczenia. Nie jest to najlepsze sformułowanie, gdyż na obszarze polskiego systemu prawa pełnienie funkcji publicznych ma już pewne utrwalone znaczenie (vide art. 115 §19 polskiego kodeksu karnego). Tymczasem Słowniczek do 40 Zaleceń FATF definiuje to pojęcie w odmienny sposób. Są to osoby, które są lub były obdarzone ważnymi stanowiskami (funkcjami) publicznymi w obcym państwie, np. głowa państwa lub rządu, wysokiej rangi politycy, urzędnicy państwowi, reprezentanci władzy sądowniczej lub wojskowi, wyżsi menadżerowie przedsiębiorstw należących do państwa, wysokiej rangi przedstawiciele partii politycznych. Tak samo traktowani są członkowie ich rodzin oraz bliscy współpracownicy. Tym samym zakres ten jest szerszy niż tylko osoby pełniące funkcje publiczne w rozumieniu art. 115. 30 Dziennik Urzędowy UE L 309 z dnia 25 listopada 2005 r. Dyrektywa weszła w życie 15 grudnia 2005 r. Jednocześnie nakłada na państwa członkowskie obowiązek jej implementacji do dnia 15. grudnia 2007 r.

PROKURATOR 1(25)/2006

35

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Częściowo pokrywa się ona z definicją zawartą w art. 3 pkt 8 Dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Definiuje ona osoby na eksponowanych stanowiskach politycznych jako osoby fizyczne, które sprawują lub sprawowały znaczące funkcje publiczne, jak również członkowie najbliższej rodziny. Uwzględnia on Uwagę Interpretacyjną do Zalecenia FATF nr 6, aby państwa nie ograniczały tej definicji jedynie do obcokrajowców, ale rozciągnęły ją na krajowych polityków. Jednym z najważniejszych instrumentów w walce z praniem pieniędzy jest obowiązek blokady wartości majątkowych. Jest on powiązany z obowiązkiem zawiadamiania jednostki wywiadu finansowego o podejrzeniu lub pewności, że wartości majątkowe będące przedmiotem więzi gospodarczej z klientem pozostają w związku z czynem określonym w art. 305bis StGB (pranie pieniędzy), pochodzą z czynu zabronionego lub pozostają w dyspozycji grupy przestępczej (w rozumieniu art. 260ter ust. 1 StGB) – art. 9 GwG. Od tego obowiązku zwolnieni są jedynie adwokaci i notariusze, w związku z powinnością zachowania tajemnicy zawodowej, której naruszenie jest karane na podstawie w art. 321 StGB. W przypadku takiego zawiadomienia pośrednik refinansowy jest zobowiązany do jednoczesnego powstrzymania się do realizacji transakcji oraz blokady wartości majątkowych będących jej przedmiotem – art. 10 GwG. Blokada ta trwa maksymalnie do 5 dni roboczych. Przed upływem tego okresu Urząd Informowania lub prokurator (zawiadamiany przez jednostkę wywiadu finansowego, w przypadku potwierdzenia podejrzeń pośrednika finansowego) powinien wydać odpowiednią decyzję lub postanowienie w sprawie powyższych wartości majątkowych. W przypadku braku reakcji z ich strony, po tym okresie, blokada upada. W tym też okresie pośrednik nie ma obowiązku informowania osób zainteresowanych o złożonym zawiadomieniu – art. 10 ust. 3 GwG. W niniejszym rozwiązaniu zwraca uwagę bardzo długi okres trwania blokady wartości majątkowych. Według polskich regulacji okres blokady rachunku lub wstrzymania transakcji trwa nie dłużej niż 72 godziny31, czyli 3 doby (a nie 5 dni roboczych). Okresy te są wynikiem kompromisu pomiędzy koniecznością analizy posiadanych informacji przez
31 Na podstawie art. 18 ust. 1 UoGIIF, Generalny Inspektor może w ciągu 24 godzin od potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia, przekazać instytucji obowiązanej pisemne żądanie wstrzymania tej transakcji lub blokady rachunku na okres nie dłuższy niż 48 godzin od momentu potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia. Okres ten może być następnie wydłużony postanowieniem prokuratora na okres nie dłuższy niż 3 miesiące – art. 19 ust. 1 UoGIIF.

36

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

jednostkę wywiadu finansowego i prokuratora, a szybkością prowadzonych procesów gospodarczych. Im dłuższy jest to czas, tym „lepiej” dla organów państwowych, a „gorzej” dla uczciwego klienta. W tym przypadku regulacje szwajcarskie skłaniają się bardziej ku efektywności systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy niż interesom klientów pośredników finansowych32. C. Organy nadzoru nad pośrednikami finansowymi Szwajcarski system przeciwdziałania praniu pieniędzy kładzie duży nacisk na samoregulację i samokontrolę sektora finansowego, w porównaniu np. z polskimi rozwiązaniami. Jednym z powodów takiego stanu rzeczy jest chyba odmienne podejście instytucji finansowych w obu krajach do zjawiska prania pieniędzy. W Szwajcarii instytucje te przykładają większą wagę do budowania swojego pozytywnego wizerunku. W sytuacji, gdy na rynku są oferowane bardzo podobne lub zbliżone produkty finansowe, obszar walki z praniem pieniędzy i zapewnienie wysokich standardów etycznych prowadzenia działalności gospodarczej staje sie obszarem walki o klienta33. Świadczy o tym również fakt, iż dwa największe banki szwajcarskie – Credit Suisse Group oraz UBS AG – od początku należą do tzw. Grupy z Wolfsbergu, zrzeszającego podmioty oferujące usługi w obszarze private banking. W 2000 roku zaproponowały one podwyższone standardy walki z pieniędzmi pochodzącymi z korupcji urzędników państwowych, którzy często korzystają z tego typu usług34. Jak to już zostało wskazane wyżej, ich Zbiór Zasad (Wolfsberg Principles) miał wpływ na kreowanie międzynarodowych standardów i regulacji prawnych. Wszystkich pośredników finansowych można podzielić na trzy grupy ze względu na podległość określonym organom nadzoru35. Pierwsza podlega nadzorowi ze strony organizacji samoregulujących, druga – określonym organom państwowym nadzorującym odpowiedni sektor rynku, trzecia – bez32 Standardowym też jest zapis, który chroni interesy pośredników finansowych – art. 11 GwG. Jeżeli postępuje on zgodnie z przepisami GwG, nie może on być pociągnięty do jakiejkolwiek odpowiedzialności urzędowej, zawodowej, cywilnej. 33 Wynika to również ze zmiany podejścia instytucji nadzorczych. Popularna stała się metoda „named & shamed” - w wolnym tłumaczeniu „ujawniony i zawstydzony”. Do informacji opinii publicznej podawane są nazwy instytucji, które mają braki w zakresie przestrzegania norm prudencyjnych, np. związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy. Zob. Ł. Paszkiewicz, Szwajcaria i tajemnica, Inwestor Finansowy, wersja on-line z dnia 4. grudnia 2003 r. 34 Zob. E. W. Pływaczewski, W. Filipkowski, op. cit., s. 371 i nast., a także oficjalna strona internetowa organizacji http://www.wolfsberg-principles.com. 35 Zob. M. Perkowska, op. cit., s. 23.

PROKURATOR 1(25)/2006

37

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

pośrednio Urzędowi Kontroli ds. Walki z Praniem Pieniędzy – Rozdział 3 GwG. Organizacje samoregulujące zajmują się nadzorem nad wykonywaniem stosownych regulacji prawnych przez podległych im pośredników finansowych. Mają one formę stowarzyszeń – art. 24 i nast. GwG. Organizacje mogą działać dopiero po uzyskaniu zgody Urzędu Kontroli. Warunkiem jest spełnienie określonych prawem wymogów gwarantujących rzetelność prowadzonego nadzoru – art. 24 ust. 1 GwG. Do ich obowiązków należy, m.in.: – prowadzenie listy pośredników objętych nadzorem36 (art. 26 GwG), – informowanie Urzędu Kontroli o pośrednikach wykluczonych z listy, oraz tych, którym odmówiono wpisu na taką listę (art. 7 ust. 1 GwG), – przedstawianie raportu ze swojej działalności co najmniej raz do roku (art. 27 ust. 2 GwG), – prowadzenie dokumentacji swojej działalności – czynności kontrolnych i stosowanych sankcji (art. 27 ust. 3 GwG), – zawiadamianie Urzędu Informowania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa określonego w art. 260ter lub 305bis StGB, lub o tym, że wartości majątkowe pochodzą z popełnienia czynu zabronionego lub znajdują się w dyspozycji grupy przestępczej. Drugą grupę tworzą tzw. profesjonaliści. Podlegają oni wyspecjalizowanym organom państwowym – art. 16 ust. 1 i art. 41 GwG: – Federalna Komisja Bankowa (Eidgenössische Bankenkommission) – w stosunku do banków37, – Federalny Urząd Ubezpieczeń Prywatnych (Bundesamt für Privatversicherungswesen) – w stosunku do ubezpieczycieli38, – Federalna Komisja Kasyn Gry (Eidgenössische Spielbankenkommission) – w stosunku do kasyn gry39.

36 Adwokaci i notariusze obligatoryjnie muszą należeć do jakiejś organizacji samoregulującej – art. 14 ust. 3 GwG. 37 Zob. Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zur Verhinderung von Geldwäscherei vom 18. Dezember 2002. 38 Zob. Verordnung des Bundesamt für Privatversicherungswesen über die Bekämpfung der Geldwäscherei vom 30. August 1999. 39 Zob. Verordnung der Eidgenössischen Spielbankenkommission über die Sorgfaltspflichten der Spielbanken zur Bekämpfung der Geldwäscherei vom 28. Februar 2000.

38

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Urząd Kontroli może wydać zgodę pośrednikowi finansowemu na podleganie tylko jemu, pod warunkiem spełnienia kumulatywnie określonych kryteriów (art. 14 ust. 1 GwG): – podmiot gospodarczy jest wpisany do odpowiedniego rejestru lub prowadzi działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia, – gwarantuje przestrzeganie stosownych przepisów prawnych poprzez odpowiednie regulaminy wewnętrzne oraz swoją wewnętrzną organizację, – posiada dobrą opinię w środowisku zawodowym i gwarantuje przestrzeganie przepisów GwG. W systemie szwajcarskim nastąpiło rozdzielenie funkcji nadzoru nad wykonywaniem przepisów w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz analizy zawiadomień zgłaszanych przez pośredników finansowych i organy nadzoru40. Można się zastanowić nad zasadnością powyższego podejścia do rozwiązań strukturalnych. Instytucja ta skupia się jedynie nad kontrolą przestrzegania prawa oraz współpracą z pośrednikami i organizacjami samoregulującemi. Co więcej prowadzi ona odpowiednie szkolenia z zakresu wykonywania obowiązków ustawowych41. Warunkiem skuteczności takiego rozwiązania jest ścisła współpraca ze szwajcarską jednostką wywiadu finansowego. Tylko w ten sposób np. prowadzone szkolenia będą adekwatne do aktualnych trendów w zjawisku prania pieniędzy. W polskim systemie, Generalny Inspektor Informacji Finansowej delegował częściowo swoje uprawnienia do kontrolowania instytucji obowiązanych do innych organów państwowych42. W niewielkim stopniu zaangażowane są organizacje samorządowe. Ma to miejsce tylko w odniesieniu do zawodów prawniczych (art. 11 ust. 4 UoGIIF), i jedynie w kwestii pośredniczenia w przekazywaniu zawiadomień określonych ustawą43. Innymi słowy
40 Według analizy dokonanej przez Urząd Kontroli, organizacje samoregulujące spełniają swoją rolę w sposób efektywny. Zob. Annual Report 2004, Summary, Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Bern 2005, s. 2. 41 Wiedza ta jest następnie przekazywana pośrednikom finansowym przez organizacje samoregulujące i organy nadzoru. Zob. M. Perkowska, op. cit., s. 27. 42 Zgodnie z art. 21 ust. 3 UoGIIF, w stosunku do niektórych instytucji obowiązanych nadzór sprawuje: Komisja Nadzoru Bankowego, Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, Komisja Papierów Wartościowych i Giełd, Krajowa Spółdzielcza Kasa Oszczędnościowo-Kredytowa, a także minister finansów oraz prezesi sądów apelacyjnych. 43 Ustawa wspomina o możliwości przekazywania informacji, o których mowa w art. 8 us. 1 UoGIIF, również za pośrednictwem izb gospodarczych zrzeszających instytucje obowiązane oraz banków zrzeszających banki spółdzielcze – art. 11 ust. 3 UoGIIF.

PROKURATOR 1(25)/2006

39

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

Generalny Inspektor pozostaje organem łączącym funkcje kontrolne i analityczne. Na pewno warte przeniesienia na grunt polski jest większe zaangażowanie organów nadzorczych nad poszczególnymi sektorami rynku w szkolenia i opracowywanie np. typologii transakcji podejrzanych, prowadzenie sprofilowanych szkoleń, itp. W 2004 roku44, Urząd Kontroli sprawował nadzór nad 12 organizacjami samoregulującymi, 333 – pośrednikami finansowymi bezpośrednio mu podległymi, oraz 113 – akredytowanymi stowarzyszeniami rewizyjnymi45. W tym okresie wydał 102 pozwolenia dla pośredników finansowych oraz 16 dla stowarzyszeń rewizyjnych; w trzech przypadkach wnioski o wydanie zgody zostały odrzucone. Organizacje samoregulujące obejmowały nadzorem 6071 podmiotów. Przy czym dwie z nich nadzorowały łącznie 2748 pośredników (SRO SAV/SNV oraz VQF), a w jednym przypadku organizacja została specjalnie utworzona tylko dla Szwajcarskiego Urzędu Poczty. W stosunku do nadzorowanych pośredników zastosowały one 508 decyzji. Część z nich miała charakter kar, w tym 86 dotyczyła wykluczenia pośrednika z grona instytucji nadzorowanych, prawdopodobnie w związku z niewystarczającymi staraniami w zakresie przestrzegania prawa. Biorąc pod uwagę wszystkich pośredników finansowych, stanowili oni dość zróżnicowaną grupę. Najliczniejsze były podmioty zarządzające majątkiem (48.5% ogółu pośredników), a dalej w kolejności: powiernicy (24.5%), adwokaci i notariusze (14.5%), pośrednicy zajmujący sie obrotem jednostkami uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych (4%), i pozostałe grupy zawodowe. D. Szwajcarska jednostka wywiadu finansowego Urząd Informowania o Praniu Pieniędzy (Meldestelle für Geldwäscherei) jest podmiotem mającym uprawnienia jedynie analityczne – art. 23 ust. 2 GwG46. Do niego są kierowane wszystkie informacje dotyczące transakcji podejrzanych, a pochodzące od pośredników finansowych, organizacji samorządowych oraz Urzędu Kontroli47. Po drugie, otrzymuje on również in44 Dane na podstawie Jahresbericht 2004, Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, Bern 2005, s. 38-39. 45 Instytucje te wykonują kontrole w imieniu Urzędu Kotroli pośredników bezpośrednio mu podległych. Zob. M. Perkowska, op. cit., s. 26. 46 Ibidem, s. 27. 47 Szerzej na temat zadań Urzędu Informowania – art. 1 Verordnung über die Meldestelle für Geldwäscherei (MgwV) vom 25. August 2004. Zajmuje się on również walką z przestępczością zorganizowaną i finansowaniem terroryzmu – co również stało się standardem wśród jednostek wywiadu finansowego na całym świecie.

40

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

formacje od władz kantonalnych o toczących się postępowaniach karnych mających związek z art. 260ter ust. 1 (grupa przestępcza), art. 305bis (pranie pieniędzy) i art. 305ter (niedopełnienie obowiązków) StGB – art. 29 ust. 2 GwG. Po trzecie, prawo daje mu uprawnienie do współpracy z zagranicznymi organami państwowymi w zakresie zwalczania prania pieniędzy – art. 32 GwG. Jest to jeden z możliwych modeli jednostek wywiadu finansowego jakie funkcjonują na całym świecie48. Jeżeli postępowanie analityczne (wyjaśniające) potwierdzi podejrzenia tych podmiotów, ma on obowiązek przekazania sprawy do organów ścigania karnego – art. 23 ust. 4 GwG. Urząd ten korzysta z baz danych urzędowych – art. 5 MgwV49, jak i komercyjnych (lub otwartych źródeł informacji). Jednocześnie tworzy on własną bazę danych o nazwie GEWA dla realizacji swoich ustawowych celów – Rozdział 4 MgwV. Umiejscowienie tego Urzędu w strukturach policji federalnej (art. 23 ust. 1 GwG) nie ma wpływu na jego funkcjonowanie, czy rzetelność prowadzonych analiz. Wiąże się to również ze wspominanym wcześniej podziałem funkcji nadzorczej i analitycznej. Pierwsza z nich odnosi się do kwestii związanych z przeciwdziałaniem zjawisku i regulacją rynku usług finansowych – jest realizowana przez Urząd Kontroli. Druga dotyczy już kwestii zwalczania prania pieniędzy – Urząd Informowania. Wiąże się to również z faktem, że do niego są przekazywane jedynie podejrzenia o pranie pieniędzy, a nie wszystkie rejestrowane zgodnie z ustawą transakcje50. Ogranicza to nadmiar informacji jakie są przekazywane, ale jednocześnie zwiększa znaczenie pośredników finansowych i organów kontrolnych w efektywnym funkcjonowaniu tego systemu. Zależy to od ich profesjonalnego przygotowania do typowania transakcji podejrzanych. Polski ustawodawca postąpił w tym względzie, w innym sposób. Przyjął rozwiązanie polegające na umiejscowieniu Generalnego Inspektora w strukturach ministerstwa finansów – art. 3 ust. 3 i 4 UoGIIF. Trudno też oceniać, które z ich jest trafniejsze. Ważne aby analiza systemu miała charakter całościowy, dotyczyła wszystkich jego segmentów. Kluczową sprawą
48 Na temat trzech podstawowych modeli jednostek wywiadu finansowego, zob. W. Filipkowski, op. cit., s. 270-272. 49 Należą do nich elektroniczne bazy on-line RIPOL (rejestr osób poszukiwanych), AUPER (rejestr osób), IPAS (rejestr osób, spraw i administracyjny), JANUS (baza danych Urzędu Policji Federalnej), VOSTRA (rejestr karny). 50 W przypadku, gdy Urząd Informowania ma wątpliwości lub braki w dokumentacji finansowej może zażądać dostarczenia ich od pośrednika finansowego lub innego podmiotu zawiadamiającego, co nie „przeciążą” jego własnej bazy danych.

PROKURATOR 1(25)/2006

41

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

jest przede wszystkim jego efektywność. A o tym mogą świadczyć dane statystyczne.
Tabela I. Charakterystyka zgłoszeń do Urzędu Informowania w 2003 i 2004 r.
2003 Łączna ilość otrzymanych zgłoszeń: Przekazanych organom ścigania Nieprzekazanych organom ścigania Rodzaj podmiotu zgłaszającego: Pośrednicy w przekazach pieniężnych Banki Powiernicy Doradcy inwestycyjni/zarządzający funduszami Prawnicy Ubezpieczyciele Inni (np. organizacje samorządowe, organy nadzoru) Kasyna gry Kantory wymiany walut Podmioty rozliczające operacje kartowe Maklerzy papierów wartościowych Wartość zgłoszeń w CHF: – przekazanych organom ścigania – nieprzekazanych organom ścigania Średnia wartość zgłoszenia: – przekazanego – nieprzekazanego 863 666 197 460 302 47 18 9 8 10 8 0 1 0 616.263.639 615.474.208 789.431 714.095 924.135 4.007 2004 821 617 204 391 340 36 13 10 8 12 2 3 2 4 772.163.769 760.870.408 11.293.361 940.516 1.233.177 55.360 Zmiana (%) -4,9 -7,4 3,6 -15.0 12.6 -23.4 -27.8 11.1 0.0 20.0 -75.0 – 100.0 – 25.3 23.6 1330.6 24.1 25.6 92.7

Źródło: 7th Annual Report, Money Laundering Reporting Office Switzerland, FEDPOL 2004, s. 12.

W swoim raporcie za 2004 rok51, Urząd Informowania stwierdził trzy zdarzenia mające znaczenie dla całego systemu. – po raz pierwszy od początku jego istnienia nie nastąpił wzrost ilości dokonywanych zgłoszeń; – tak jak od trzech ostatnich lat, przeważały raporty zgłoszone przez podmioty spoza sektora bankowego; jednak odsetek zgłoszeń przez banki wzrósł w porównaniu z 2003 r.; – wzrosła również wartość mienia związanego ze zgłoszeniami. Zwłaszcza pierwszy wniosek jest zastanawiający w odniesieniu do polskich warunków. Tutaj, najważniejszą rolę odgrywają informacje pochodzące
51 Zob. 7th Annual Report, Money Laundering Reporting Office Switzerland, FEDPOL 2004, s. 6 i nast.

42

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

od banków52. Tymczasem podmioty świadczące usługi w zakresie przekazów pieniężnych, transferów elektronicznych, nie są objęte polską ustawą. I to stanowi o jej słabym punkcie. Oczywiście należy mieć na uwadze inną charakterystykę rynku finansowego Polski i Szwajcarii. Nie mniej jednak pominięcie tego typu podmiotów w art. 2 pkt 1 UoGIIF, należy uznać za błąd. III. Regulacje dotyczące zwalczanie zjawiska A. Kryminalizacja prania pieniędzy i udziału w grupie przestępczej Wydaje się, że wprowadzenie w 1990 r. art. 305bis oraz art. 305ter StGB było jednym z najważniejszych etapów budowania systemu zwalczania i przeciwdziałania praniu pieniędzy w Szwajcarii53. Pierwszy z nich zawiera typ czynu zabronionego określonego mianem prania pieniędzy54. Treść tego artykułu brzmi w następujący sposób: 1. Kto dopuszcza się czynu, który jest w stanie udaremnić wykrycie pochodzenia, odnalezienie albo konfiskatę wartości majątkowych, które – o czym sprawca wie lub powinien przypuszczać – pochodzą ze zbrodni, podlega karze więzienia lub grzywny. 2. W ciężkim przypadku wymierza się karę ciężkiego więzienia do lat 5 lub więzienia. Z karą pozbawienia wolności wiąże się kara grzywny do 1 mln CHF. Ciężki przypadek zachodzi w szczególności wówczas, jeżeli sprawca: a) działa jako członek grupy przestępczej55, b) działa jako członek bandy, która połączyła się w celu ciągłego zajmowania się praniem pieniędzy, c) przez zawodowe pranie pieniędzy osiąga duży obrót lub znaczny zysk.
52 Zob. Informacja Generalnego Inspektora Informacji Finansowej o realizacji ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu w roku 2004, Ministerstwo Finansów, Warszawa 2004, s. 8, 13, 19, 53 Zob. K.-L. Kunz, op. cit., s. 301 i nast. 54 Zob. E. W. Pływaczewski, W. Filipkowski, Międzynarodowe aspekty zwalczania procederu prania pieniędzy – wykład zaprezentowany podczas Seminaryjnego Posiedzenia Kolegium Najwyższej Izby Kontroli nt. „Przeciwdziałanie zjawisku prania brudnych pieniędzy”, Warszawa, dnia 19. listopada 2003 r. - tekst dostępny na stronie internetowej Najwyższej Izby Kontroli http://www.nik.gov.pl. 55 Budzące wątpliwości dane Urzędu Informowania, wskazują, że jedynie około 2% spraw o pranie pieniędzy ma związek z przestępczością zorganizowaną. Za C. Besozzi, s. op. cit., s. 509.

PROKURATOR 1(25)/2006

43

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

3. Sprawca podlega także karze, jeżeli czyn główny dokonany został za granicą i karalny jest również w miejscu popełnienia. Przepis ten został umieszczony w tytule XVII StGB, który dotyczy przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości. Przepis polskiego prawa – kryminalizujący tego typu czyn – jest zawarty w rozdziale chroniącym obrót gospodarczy. Wskazuje to na odmienny rodzajowy charakter chronionego dobra prawnego. Można w polskiej literaturze znaleźć i takie głosy, które wskazują właśnie na drugoplanowy przedmiot ochrony – jakim jest wymiar sprawiedliwości56. Jest to czyn formalny, gdyż brak jest znamienia w postaci skutku. Sposób opisu samych znamion czasownikowych jest dość ogólny i w literaturze szwajcarskiej krytykuje się takie podejście57. W porównaniu z tym, polskie regulacje zawarte w art 299 kodeksu karnego są bardziej kazuistyczne58. Sprawca może realizować w zasadzie każde zachowanie, pod warunkiem, że udaremnia wykrycie pochodzenia, odnalezienie lub konfiskatę wartości majątkowych. Przedmiotami wykonawczymi tego czynu mogą być rzeczy ruchome, nieruchome, wierzytelności lub inne prawa majątkowe, pieniądze oraz innego rodzaju korzyści mające walor majątkowy. Istotnym jest również fakt, iż powyższe wartości majątkowe musza pochodzić ze zbrodni określonych w art. 9 StGB59. Ogranicza to zastosowanie przepisu art. 305bis StGB, do czynów najpoważniejszych. Wynika to z założenia, że przepis ten powinien zwalczać najgroźniejszą kategorię przestępczości; jak również jest pochodną umieszczenia go w rozdziale, w którym chroni się wymiar sprawiedliwości. Drobne czyny nie stanowią w tym wzglę56 Por. W. Jasiński, Pranie brudnych pieniędzy, Wydawnictwo Poltext, Warszawa 1998, s. 27 oraz W. Wróbel (w:) K. Buchała, A. Zoll (red.), Kodeks karny, Komentarz, Część szczególna, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999, s. 338-340. 57 Podnosi się, że przepis, który miał zwalczać jedynie przestępczość zorganizowaną może mieć o wiele szersze zastosowanie. Po drugie, nie odpowiada on kryminologicznej (a dokładniej fenomenologicznej) definicji prania pieniędzy. Po trzecie, stanowi ono realizację błędnego założenia, że istnieje szansa odróżnienia pieniędzy czystych od brudnych, co w dobie nowoczesnych technologii płatniczych i istnienia rozbudowanej szarej strefy jest naiwnością. Krytycznie o tym przepisie por. G. Arzt, op. cit., s. 134-135, C. Besozzi, op. cit., s. 523-524 oraz K.L. Kunz, op. cit., s. 299, 302. 58 Umieszczenie przepisu w rozdziale polskiego kodeksu chroniącym obrót gospodarczy nie ogranicza jego zastosowania jedynie do przestępczości zorganizowanej. Co więcej, również tytuł ustawy z 16. listopada 2000 r. (UoGIIF), wskazuje na walkę z szeroko rozumianą szarą strefą w ogólności. 59 Są to przestępstwa zagrożone karą ciężkiego więzienia od roku do lat 20. Należy do tej grupy np. kradzież, oszustwo, nadużycie zaufania, niegospodarność kwalifikowana (z chęci zysku).

44

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

dzie zagrożenia. Jest to odmienne podejście niż ma to miejsce w polskim kodeksie karnym. W tym przypadku, tzw. przestępstwem bazowym może być każdy czyn (włączając w to przestępstwa skarbowe), o ile stanowią one zagrożenie dla obrotu gospodarczego. W pozostałych przypadkach odpowiedni będzie przepis dotyczący paserstwa – art. 291 kodeksu karnego. Natomiast przepis art. 305ter ust. 2 StGB przyznaje pośrednikowi finansowemu prawo do informowania odpowiednich władz o swoich podejrzeniach, które mogą wskazywać, że transakcje mają charakter przestępczy. Jest to zapisane jako uprawnienie, a nie obowiązek. Stanowi ono kontratyp naruszenia tajemnicy zawodowej (bankowej, handlowej, czy służbowej). Jednakże w powiązaniu z odpowiednimi zapisami GwG, przepis stał się de facto obowiązkiem pośrednika finansowego60. Poza tym wskazuje się, że zapis ten kryminalizuje nieumyślne pranie pieniędzy, którego sprawcą jest pośrednik finansowy (jego pracownik)61. Pośrednio odwołuje się on do istnienia opracowanych przez samych pośredników, jak i ich organizacje zasad ostrożności (norm prudencyjnych)62. Art. 260ter StGB penalizuje udział i wspieranie grupy przestępczej. Został on umieszczony w rozdziale XII StGB odnoszącym się do ochrony porządku publicznego: • Kto bierze udział w organizacji, która ukrywa swoją strukturę oraz skład osobowy oraz której celem jest dokonywanie czynów zabronionych z użyciem przemocy lub wzbogacenie się za pośrednictwem środków przestępczych • Kto wspiera taką organizację w jej przestępczej działalności (...). Kumulatywnie muszą być spełnione dwa zestawy znamion, stanowiące o fenomenologicznym charakterze definicji tego zjawiska63. Po pierwsze, jest to organizacja tajna – czyli ukryta przed organami państwowymi. Po drugie, celem jej działalności jest popełnianie przestępstw lub wzbogacenie za pomocą takich zachowań. Wprowadzenie tego zapisu stanowiło uzupełnienie ważnej luki w szwajcarskim prawie karnym, która to często utrudniała realizację pomocy prawnej64. Wydaje się, że pod tym względem jest to definicja dokładniejsza od polskiego art. 259 kodeksu karnego, w którym to pozosta60 61 62 63 64

Por. G. Arzt, op. cit., s. 131-132 oraz M. Perkowska, op. cit., s. 21. Zob. G. Arzt, op. cit., s. 127. Por.. K.-L. Kunz, op. cit., s. 312 oraz G. Arzt, op. cit. s. 128-129. Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 943. Zob. G. Arzt. op. cit., s. 129.
45

PROKURATOR 1(25)/2006

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

wiono szersze pole do interpretacji znamion tego czynu. Na uwagę zasługuje również fakt odrębnego skryminalizowania czynu polegającego na wspieraniu takiej organizacji65. Daje on możliwość ścigania osoby, która popiera taką organizację, np. pieniędzmi pochodzącymi z legalnego źródła. B. Związki prania pieniędzy i finansowania terroryzmu W wyniku rozmów z przedstawicielami Federalnego Urzędu Policji, został zasygnalizowany problem, który może – zdaniem Autora – okazać się istotny w polskiej praktyce wymiaru sprawiedliwości w pewnej perspektywie czasowej. Chodzi o zaobserwowany przez nich problem powiązań pomiędzy praniem pieniędzy a finansowaniem terroryzmu66. Trudność polega na definitywnym ich rozgraniczeniu w postępowaniu dowodowym. Przedstawia się on w następujący sposób. Instytucje finansowe – a za ich pośrednictwem – organy ścigania obserwują szereg operacji, które z różnych przyczyn wzbudzają wątpliwości, czy też podejrzenia, że mają one związek z jakąś działalnością przestępczą. To jest punkt wyjściowy do prowadzenia dalszych czynności analitycznych, czy już postępowania karnego. Jednakże w tym momencie nikt nie jest w stanie stwierdzić, czy ma do czynienia z jednym albo drugim zjawiskiem. Wątpliwości mogą zostać rozwiane dopiero w wyniku dalszych czynności i gromadzenia informacji. W zakresie technik stosowanych w obu zjawiskach istnieje daleko idące podobieństwo67. Wiążą się z tym również kwestie prawne. Otóż istnieje inne instrumentarium prawne przewidziane dla zwalczania obu tych zjawisk. W przypadku prania pieniędzy istnieje ograniczenie przestępstw pierwotnych (bazowych). Spoza tego grona wyłączone są przestępstwa podatkowe (skarbowe)68. Jednocześnie brak jest podobnego ograniczenia w stosunku do źródeł finansowania terroryzmu69. Po drugie, powstaje problem pomocy prawnej w takich sprawach.
Por. K.-L. Kunz, op. cit., s. 302 oraz K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 943. Obszernie na temat fenomenologii zjawiska finansowania terroryzmu, zob. W. Filipkowski, R. Lonca, Kryminologiczne i prawne aspekty finansowania terroryzmu, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2005, nr 4, s. 26 i nast. 67 Należy wskazać na fakt, iż działalność terrorystyczna może być finansowana z działalności przestępczej, za pomocą korzyści uzyskanych np. przez zorganizowane grupy przestępcze. Przykładem jest działalność grup albańskich i czeczeńskich. Zob. W. Filipkowski, R. Lonca, op. cit., s. 36-37 i 38-39. 68 Np. unikanie opodatkowania jest objęte sankcją o charakterze administracyjnym – podatkowym, a nie karnym. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 957. 69 Zob. Art. 260quinquies ust. StGB – Kto zbiera lub udostępnia wartości majątkowe w zamiarze finansowania przestępstwa związanego z przemocą, które zastrasza społeczność, lub zmusza państwo lub organizację międzynarodową do czynienia lub powstrzymywania się od zachowania.
65 66

46

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

W związku z tymi różnicami, często nie jest zachowana zasada podwójnej karalności czynu. Po trzecie, zdarza się, że organ prowadzący postępowanie karne ogranicza się do wyjaśnienia tylko tych wątków, które zapewniają „sukces” przed sądem, tzn. uzyskanie wyroku skazującego. Pozostałe wątki nie są rozwijane; według zasady, że lepiej skupić się nad tym co jest jasne i pewne, niż tracić czas na niepewne przyszłe korzyści. Powoduje to problem „rozmieniania się na drobne” postępowań karnych, a zaangażowane zasoby ludzkie i rzeczowe okazują się nieadekwatne do efektu końcowego w postaci skazania za drobne przestępstwo70. W innych przypadku prokurator czy sąd nie jest w stanie dojrzeć całego obrazu (a często i sensu) dokonywanych operacji finansowych, co może prowadzić również do umorzeń postępowań karnych. Pod tym względem Szwajcaria i jej system finansowy jest wykorzystywany zarówno przez zorganizowaną przestępczość, jak i przez ugrupowania terrorystyczne. C. Dane statystyczne dotyczące skazań za pranie pieniędzy W 2004 roku Urząd Informowania przygotował zbiorczą analizę skazań z art 305bis i 305ter StGB, za okres od 1. kwietnia 1998 r. do 31. grudnia 2004 r.. Poniżej przedstawiono jedynie jej skróconą wersję.
Tabela II. Raporty władz kantonalnych o postępowaniach karnych z art. 305bis i 305ter StGB.
Skazania z art 305ter StGB 5 – – – 2 7 Uniewinnienie Zawieszenie Skazania z art 305bis StGB Ust. 2 pkt b i c Kanton: Nie przekazano 47 7 1 – 58 113 Umorzenie 173 11 8 36 101 329

Ust. 1

Zurich Bern Genewa Vaud Inne kantony: Łącznie:

113 70 20 127 221 481

Ust. 2 pkt a 3 – – 1 4 8

13 13 2 3 17 48

37 12 1 30 40 120

24 – 1 – 10 35

Źródło: 7th Annual Report, Money Laundering Reporting Office Switzerland, FEDPOL 2004, s. 57.

Zwraca uwagę mała ilość skazań z art. 305ter StGB w porównaniu z art. 305bis StGB. Ponadto, przez okres około sześciu lat ilość wydanych wyro70 Pojawia się również problem legalności stosowania niektórych technik operacyjnych, czy specjalnych środków dowodowych. Są one przewidywane dla poważnych przestępstw stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, czy wymiaru sprawiedliwości, a nie drobnych czynów.

PROKURATOR 1(25)/2006

47

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

ków skazujących za zasadniczy typ czynu zabronionego odnoszącego się do prania pieniędzy wskazuje, że jednak ten system funkcjonuje z coraz większą skutecznością. W odniesieniu do polskich realiów, brak systematycznych analiz statystycznych pod tym względem, utrudnia wyciąganie wniosków co do efektywności naszego systemu71. IV. Podsumowanie Podstawowymi założeniami budowanego systemu walki z praniem pieniędzy w Szwajcarii jest na pewno prewencja. Celem było i jest utrudnienie wykorzystywania systemu finansowego dla celów legalizacji dochodów pochodzących z przestępczości zorganizowanej. Podobnie jak instytucja konfiskaty, mają one służyć z kolei walce z przestępczością zorganizowaną72. Jednocześnie o istnieniu tego ostatniego można dowiedzieć się z mediów, ale nie ze statystyk wymiaru sprawiedliwości. Dane publikowane przez organy państwowe sugerują, że stwierdzone pranie pieniędzy w niewielkim stopniu ma związek z przestępczością zorganizowaną. Co jest tego powodem? Albo jest to stan zgodny z rzeczywistością, albo są one dowodem, że państwo nie jest w stanie w sposób efektywny walczyć z tymi zjawiskami. Wydaje się, że w opinii ekspertów przeważa to drugie stanowisko. Zwracają oni uwagę na fakt, że system jest w głównej mierze nastawiony na kontrole operacji gotówkowych. Natomiast przy obecnym stanie rozwoju instrumentów finansowych (np. prawa pochodne) i technologii płatniczych, jest to podejście co najmniej przestarzałe73. Dodatkowo odbywają się one na globalnym rynku finansowym, co utrudnia dotarcie do danych określających rzeczywistych właścicieli wartości majątkowych i podmiotów pośredniczących jedynie w ich obrocie. Biorąc pod uwagę powyższe, można pokusić się o tezę, że w Szwajcarii system nie powinien być nastawiony na wprowadzanie „brudnej” gotówki do systemu finansowego. Prawdopodobnie najczęściej kraj ten będzie wykorzystywany na etapie warstwowania lub integracji, niż umiejscowienia. Decydujące znaczenie dla przestępców będzie miała rozwinięta sieć usług finansowych i marka samego państwa. Podejście to również wyraża pewne stereotypy dotyczące tego czym w zasadzie jest przestępczość zorganizowana74. Ustawodawcy wydawało się,
71 Publikowane dane różnią się od siebie utrudniając ocenę zjawiska, zob. W. Filipkowski, op. cit., s. 310-313 i cytowane tam pozycje bibliograficzne. 72 Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 940-941. 73 Zob. C. Besozzi, op. cit., s. 526. 74 Zob. C. Besozzi, Organisierte Kriminalität (w:) M. Pieth, M. von Cranach, C. Besozzi, C. Hanetseder, K.-L. Kunz, Gewalt im Altag und organisierte Kriminalität, Wydawnictwo Haupt, Bern-Stuttgarts-Wien 2002, s. 71 i nast.

48

Przeciwdziałanie i zwalczanie zjawiska prania pieniędzy w Szwajcarii

ze istnieją jasne kryteria rozdzielenia działalności przestępczej od legalnej, gospodarki operującej zgodnie z prawem i szarej strefy. Tymczasem jest to trudne chociażby dlatego, że niektóre podmioty funkcjonują w obu sferach75. Ma to bezpośrednie przełożenie na kwestię oceny źródeł pochodzenia pieniędzy. Pojawiają się trudności dowodowe, które to paraliżują cały system. W przypadku działań prewencyjnych wystarcza podejrzenie związku pieniędzy z przestępczością, na etapie postępowania sądowego potrzebna jest pewność. Bez niej nie można nikogo skazać i orzec np. konfiskaty76. Nie jest to stan zadowalający. Wskazują na to również ewaluacje Szwajcarii dokonywane w ramach Financial Action Task Force on Money Laundering77. Wskazują one na fakt, iż regulacje prawne tam obowiązujące mają pewne braki. Na 40 zaleceń przygotowanych przez FATF, 10 z nich jest zrealizowana całkowicie, 18 - w dużej mierze, 9 - częściowo. W dwóch przypadkach, brak jest zgodności. Dotyczy to Zalecenia FATF NR 7 i 33. Pierwsze z nich odnosi się do szczególnych wymogów należytej staranności względem transakcji z użyciem banków-korespondentów; drugie – dotyczy prawnych możliwości ustalania ostatecznego beneficjenta transakcji (zwłaszcza w postaci osób prawnych). Praca nad systemem w chwili obecnej nie przebiega tak dynamicznie jak miało to miejsce do tej pory. Wynika to z faktu, iż podstawowe jego elementy już istnieją, a organy państwowe zajęte są innymi problemami wewnętrznymi (np. przemoc domowa) i międzynarodowymi (np. terroryzm). W chwili obecnej pozostaje obserwowanie funkcjonowania całego systemu oraz jego poszczególnych elementów78. dr Wojciech Filipkowski Wydział Prawa Uniwersytetu w Białymstoku

75 Zob. C. Besozzi, Illegal Markets and Organised Crime in Switzerland (w:) C. Fijnaut, L. Paoli (red.), Organised Crime in Europe, Concepts, Patterns and Control Policies in the European Union and Beyond, Wydawnictwo Springer, Dordrecht 2004, s. 524-525. 76 Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s.924. 77 Ostatni taki raport został opublikowany w 2005 r. Była to już trzecia z kolei ewaluacja dotycząca stanu realizacji 40 Zaleceń FATF przez Szwajcarię. Dostępny na stronie internetowej http://www.fatf-gafi.org. Zob. Switzerland, Third Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, Summary, FATF, 14. października 2005 r.. 78 Zob. K.-L. Kunz, E. Hofstetter, op. cit., s. 958.

PROKURATOR 1(25)/2006

49