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Reitor Prof. Dr. Mrio Csar dos Santos Vice-Reitora Prof. Dr. Amndia Maria de Borba Procurador Geral Vilson Sandrini Filho, MSc. Secretrio Executivo Prof. Mrcio Jacobsen, MSc. Pr-Reitora de Ensino Prof. Dr. Cssia Ferri Pr-Reitor de Pesquisa, Ps-Graduao, Extenso e Cultura Prof. Dr. Valdir Cechinel Filho Organizador Liton Lanes Pilau Sobrinho Autores Alexandre Morais da Rosa Marcio Ricardo Staffen Reviso Aline Gostinski Projeto Grfico Leonardo Silva Lima Diagramao Aline Gostinski Comit Editorial E-books/PPCJ Presidente Dr. Alexandre Morais da Rosa

Diretor Executivo Alexandre Zarske de Mello Membro Jos Everton da Silva Membro Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho Membro Clvis Demarchi Membro Srgio Ricardo Fernandes de Aquino Coleo Osvaldo Ferreira de Melo Conselho Editorial: Alexandre Morais da Rosa Andr Lipp Pinto Basto Lupi Antonio Gomes Moreira Maus Cludia Rosane Roesler Denise Schmitt Siqueira Garcia Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto Josemar Sidinei Soares Josep Aguil Regla Lenio Luiz Streck Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Mario Ferreira Monte Martnio MontAlverne Barreto Lima Paulo Mrcio Cruz Vicente de Paulo Barreto Crditos Este e-book foi possvel por conta do Projeto CNJ ACADMICO/CAPES/PPCJ, Editora da UNIVALI e a Comisso Organizadora composta pelos Professores Doutores: Paulo Mrcio Cruz e Alexandre Morais da Rosa e pelo Editor Executivo Alexandre Zarske de Mello Endereo Rua Uruguai n 458 - Centro - CEP: 88302-202, Itaja - SC Brasil - Bloco D1 Sala 427, Telefone: (47) 3341-7880

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA MRCIO RICARDO STAFFEN

ENSAIOS SOBRE O DISCURSO CONSTITUCIONAL E DA SUSTENTABILIDADE

Itaja 2012

OS AUTORES

Alexandre Morais da Rosa Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR), com estgio de ps-doutoramento em Direito (Universidade de Coimbra e Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor Adjunto na Universidade Federal de Santa Catarina. Professor do Programa de Mestrado e Doutorado na Universidade do Vale do Itaja (UNIVALI). Juiz de Direito (TJSC). E-mail: alexandremoraisdarosa@gmail.com

Mrcio Ricardo Staffen Doutorando e Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja, na linha de pesquisa Principiologia, Constitucionalismo e Produo do Direito. Pesquisador do Conselho Nacional de Justia CNJ. Possui graduao em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. Professor em cursos de Especializao UNIVALI e Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica - UNIDAVI. Advogado (OAB/SC). E-mail: staffen_sc@yahoo.com.br

Sou grato aos parceiro(a)s: Mrcio Staffen, Jaqueline Moretti Quintero, Alexandre Zarske de Mello, Camila Monteiro Santos Stohrer, Aline Gostinski, Paulo Mrcio Cruz e Ana Luisa Schmidt Ramos. Para Professora Dra. Maria da Graa dos Santos Dias e Gizelle Staffen.

Esse trabalho uma publicao do Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Cincias Jurdicas da UNIVALI em parceria com a Editora da UNIVALI. Est inserido no projeto "A funo do humanismo na construo de um direito transnacional", apoiado pela FAPESC, sob a coordenao dos Professores Doutores Josemar Sidinei Soares e Alexandre Morais da Rosa. Distribuio gratuita.

SUMRIO

1. Introduo...........................................................................................................7

2. Afinal, de quem a voz do Direito? O discurso jurdico entre a literatura e a hermenutica......................................................................................................8

3. Como interpretar a Constituio a partir do constitucionalismo? Nota aos Juizados Especiais...........................................................................................27

4. Hermenutica e sustentabilidade......................................................................46

5. A contribuio de Elio Fazzalari para a [correta] compreenso do princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar...........................62

6. The grand design..............................................................................................76

7. Magistrati: novamente o ativismo judicial!........................................................79

INTRODUO Antes de passar a discorremos exatamente sobre a obra em discusso uma advertncia faz-se necessria. Ou talvez seja at mais apropriado entender essa introduo como na verdade um discurso [preliminar obra] de advertncia. Mas, afinal, que advertncia essa? Ela reside justamente na essncia dos textos compilados para a formao destes ensaios. So artigos cujo norte no est mirando consagrao de novas verdades, instituio de novos mitos, imposio de dogmas inditos. Pelo contrrio. Em maior ou em menor medida todos os textos trazem argumentos de exposio de um cenrio no dito, sobre o qual poucos so os raios iluminadores. Aproxima-se, neste contexto, da tese abordada por Carcova, haja vista esta explorao das nebulosidades do discurso constitucional e da sustentabilidade. No caso do discurso constitucional a preocupao primeira dos textos defender um constitucionalismo rgido que se estabelea formal e substancialmente. O discurso constitucional no pode estar sujeito devassido irresponsvel na sua produo, interpretao e aplicao. A Constituio, enquanto documento jurdico fundante no pode ser caf com leite, utilizando-se da ludicidade infantil, em sede de Estado Democrtico de Direito. Sobre a sustentabilidade (o tema da moda, diga-se de passagem) a tenso posta objetiva discutir essencialmente qual sua conceituao jurdica. No pode a sustentabilidade ser vinculada a uma relao de custo-benefcio e, principalmente, ser um argumento curinga para a descalcificao do ordenamento jurdico. Logo o cenrio que se apresenta um cenrio de problematizao, interessado na dialeticidade, no em snteses e unanimidades. Que venham as crticas... Os autores.

AFINAL, DE QUEM A VOZ DO DIREITO? O DISCURSO JURDICO ENTRE A LITERATURA E A HERMENUTICA

1. INTRODUO

O presente artigo prope-se a estudar, a partir de um cenrio literrio, os efeitos do movimento de uniformizao de julgados no ordenamento jurdico brasileiro, procurando demonstrar a imperiosa necessidade de uma

argumentao jurdica substancialmente democrtica que, alm do fetiche da segurana jurdica preocupe-se com a efetividade e com a eficcia das decises jurisdicionais nos contornos do Estado Democrtico de Direito, luz dos Direitos e Garantias Fundamentais. Grosso modo, as cincias econmicas (diga-se a Economia de Mercado) tomaram de assalto o lugar nuclear da Fsica, dado o poder das primeiras em organizar a rbita de deslocamento, evoluo e involuo, das cincias satlites, magneticamente presas ao ncleo. Alardear que isso comeou nos idos do sculo XVIII talvez no seja o mais correto, entretanto, com a runa da ameaa socialista e a queda do Muro de Berlim, em 1989, chegou-se ao fim da Histria, como noticiou Fukuyama (1992). Exatamente nesse substrato que tomou forma o discurso nico centrado na proposta neoliberal. Assim, esta suposta neutralidade expe uma ideologia sem ideologia (Bonavides, 1999, p. 31), que reprime questionamentos e novas propostas, ao estilo de Santo Agostinho: se queres entender, deves crer primeiro. A reside a novidade. Por sculos, diz Warat (1985, p. 49), Uma ideologia fundamental sempre sucede a outra, isso tudo. O que incomoda que vivemos em uma poca especial, onde nos perdemos na lenda que acabou, sem vislumbrar a mitologia sucessora. De imediato, as poucas vozes que se puseram a questionar a via nica do discurso foram taxadas de retrgradas, deixadas isoladas em si, por no entenderem as novas ondas do progresso. A dualidade de posies passou a ser dmod, incabvel nos novos tempos, preocupado com custos, eficincia, externalidades... Disso no escapou o Direito. Por convenincia ideolgica, o Direito tomou por norte a mxima da segurana jurdica, como se as operaes 8

jurisdicionais fossem meros clculos aritmticos do tipo 2 + 2 = 4. Bem verdade que a atividade jurisdicional no pode ser um metalatifndio decisrio, no qual as sentenas variam conforme o humor da blis. Isso, porm, no permite a mutao do sistema para o outro extremo, locus de mera gesto, alheio a qualquer juzo de cognio, bem assim da hermenutica. Nesse substrato, o da lgica aritmtica, a jurisdio brasileira tem passado, desde a segunda metade da dcada de noventa do sculo anterior, por profundas modificaes, a exemplificar: uniformizao da jurisprudncia;

clusulas de repercusso geral; recursos repetitivos e smulas vinculantes, criando implicitamente a noo de que qualquer exerccio hermenuticointerpretativo proibido. Graas a um giro lingstico, utilizando-se da esfinge da segurana jurdica, por ora matriarca de insegurana, institucionalizou-se como naturalidade o imprio da previsibilidade das decises jurisdicionais, ainda que ao arrepio da Constituio da Repblica. por tais razes que se utiliza de uma das clebres novelas de Dostoivski, dentre os vrios autores que romancearam o presente dilema, para demonstrar a real impossibilidade de se ter um sistema decisrio neutro, aos moldes da qumica (Ph7), ou que estabelea previamente os sentidos possveis das decises.

2. APORTES LITERRIOS A literatura proporciona uma metfora capaz de, por ela e a partir dela, falar-se do jurdico. Libera a interpretao das amarras que lhes so impostas pelo campo restrito do Direito, no qual o paraso dos conceitos prevalece. Saindo do campo da cincia jurdica talvez seja possvel uma anlise real da conjuntura, do contexto vivido, da existncia humana como elemento do Direito (Posner, 2009). As linhas que se seguem no tm o condo de entender o direito atravs da literatura1, em que pese necessidade e a utilidade desta forma de pensar o
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O direito na literatura uma corrente que analisa o direito a partir da literatura, com base na premissa de que certos temas jurdicos encontram-se melhor formulados e elucidados em grandes obras literrias do que em tratados, manuais e compndios especializados. A literatura como contribuio para auxiliar na compreenso do direito e seus fenmenos. Conhecimento da literatura para o direito em razo da capacidade de elucidao e reflexo crtica de questes

jurdico. Antes, a inteno ver o direito [no] literato, aquele que pode surgir de um devaneio, com uma licena artstica, sem compromisso com os ditames, regramentos, epistemologias. Segundo Warat (1985, p. 155), aproximar Direito e Literatura autoriza a instalao de um ambiente de fuga sadia, que procura romper com o formalismo rigoroso da Cincia Jurdica, j que nos prope pensar nos saberes e suas verdades sem estar na dependncia de seus preconceitos, crenas e pressupostos. justamente neste ethos de interdisciplinaridade que se abandona uma tradio de proibio e obrigao, que produz no emaranhado social um excesso de dever. A fuga do real necessria todas as vezes que o dia-a-dia se torna pesado e de difcil leitura; a prosa, a rima, so maneiras de enfrentar a realidade sem se comprometer com os rigorismos. No trata de se

transcendentais que se colocam no campo jurdico. Desconstruo de uma cincia devidamente sistematizada pela indisciplina da literatura. Deve ser considerado sempre aquilo que poderia ter sido, para alm daquilo que existe (Trindade e Gubert, 2008, p. 49-51). Confira-se, ainda: A hiptese desenvolvida pelos estudos contemporneos, que levam a rubrica geral de Direito e Literatura, a de que se encontram analisados e descritos na imaginao literria, de forma mais viva do que na prpria doutrina, os fundamentos da ordem jurdica, os seus mecanismos e significados simblicos. Podemos, assim, utilizar o universo de valores e smbolos, encontrados nos textos literrios, como um rico e insubstituvel manancial para o processo de compreenso do sistema jurdico, de suas normas e instituies. Essa aproximao do Direito com a Literatura se realiza, principalmente, atravs de quatro modelos, cada qual privilegiando um aspecto dessa relao: (a) direito da literatura, em cada qual se analisam as questes relativas propriedade intelectual, responsabilidade civil do escritor, liberdade de expresso, principalmente, a questes relativas a injria, difamao e calnia; (b) o direito como literatura, em que se examinam as qualidades literrias do texto jurdico, empregando para isto os mtodos de crtica literria apropriados; (c) o direito comparado da literatura, trata-se do estudo comparativo dos mtodos jurdicos e literrios e literrios ou o estudo da estrutura literria do direito; (d) o direito na literatura, o modo pelo qual a literatura representa a lei, a justia, a liberdade, a propriedade, a herana, a pena, o crime, e as instituies judicirias que asseguram a objetivao social do sistema de normas jurdicas. Todos esses modelos demonstram como a literatura de narraes, ao tratar de problemas jurdicos, mostra como o direito no um mecanismo voltado para dentro de si mesmo, mas um elemento da vida humana. Os textos literrios tm, assim, a vantagem de apresentar as questes do direito na sua complexidade, sem preocupaes dogmticas, mas comprometidas com a realidade social objetiva. O direito desvendado, principalmente, na sua riqueza cultural, onde o fenmeno jurdico surge em toda a sua intensidade, para alm da norma positiva e, tambm, com elegncia lingstica, qualidade esta que se torna cada vez mais desconhecida na linguagem jurdica contempornea. A maioria dos textos da doutrina jurdica, por sua prpria natureza, tornou-se descritiva de um sistema de normas, fechado dentro de si mesmo, onde no se encontra o palpitar da vida real dos indivduos e das comunidades. A linguagem especificamente jurdica triste, repetitiva e recheada de longas citaes doutrinrias, empregadas ad libitum, e que acabam sufocando a vida do direito sob o manto do argumento da autoridade (Barretto, 2008, p. 117)

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afrontar o status quo, mas de trazer outros elementos para suportar o formalismo do mundo que se pretende coerente das pessoas responsveis2. Expostos os motivos pelo qual se utiliza da Literatura no Direito faz-se por bem discorrer brevemente e, naquilo que mais se aproveita para o presente artigo, sem demrito das outras passagens contidas na novela, analisar a obra O eterno marido de Fidor Mikhilovitch Dostoivski (1821-1881), editado em 1871.3 O eterno marido descreve a estria de Alexei Veltchninov, 39 anos, aristocrata, prdigo, hipocondraco, que naquela altura da sua vida estava envolto em um processo judicial para obteno de uma terceira herana. Decorridos dez anos, reaparece de sbito em sua vida Pavel Pvlovitch, vivo de Natlia, a qual teve uma relao amorosa com Veltchninov (e outros) na constncia do
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As sociedades burocrticas-autoritrias e as sociedades burocrticas-tecno-militarizadas produzem um excesso de proibies e de organizao social que acaba produzindo o deterioramento do prazer. Em conseqncia, a sociedade e o Estado fundem-se em uma nica mentalidade repressiva. E o negcio to monstruoso que, como no caso da Argentina alfonsinista, resulta muito difcil saber a quem se pode inocentar de tanto sangue derramado. Acredito que o gesto inaugural de uma prtica democrtica consista no reconhecimento da legitimidade do conflito na sociedade. Entretanto, para que exista tal gesto, precisamos contar no s com governantes que a admitam, mas tambm com uma sociedade questionante e desmistificadora dos eufemismos donde emerge o mito da unidade; o mito de um dever uniformizado com virtualidade permanente, incapaz de acolher a fragmentao, a polifonia dos costumes, das crenas e dos desejos que fazem as experincias do mundo. Possivelmente o gesto inaugural da democracia precisa esvaziar os sistemas de proibies. proibido intertextualmente que precisamos tirar de ns mesmos e, em conseqncia a teia de frustraes prprias que provm dos outros. Necessitamos descart-los como estratgia revitalizante de nossos desejos para que sejam diferenciados dos outros...[...] quando uma sociedade sente a necessidade de sair de um Estado poludo de proibies, ela deve repensar a funo jurdica e estatal, passando a ver suas instituies como um lugar de produo coletiva de desejos, considerando a ordem fora de seu lugar consagrado... (Warat, 1985, p. 26).
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Para o presente artigo utilizou-se (Dostoivski, 1961). No intuito de explicar a opo pelo ttulo Dostoivski (1961, p. 31-32), utilizando-se da voz de Veltchninov, elucida: uma dessas mulheres pensava que parecem ter nascido nicamente para serem espsas infiis. Tais mulheres nunca do um mau passo, quando solteiras: para isso, lei da sua natureza estarem indispensvelmente casadas. O marido o primeiro amante, mas depois do casamento, nunca antes. Ningum se casa com mais habilidade e nem mais fcilmente que elas. O marido sempre culpado pelo primeiro amante. E tudo acontece com a mxima sinceridade; elas se consideram, at o fim, justas no mais alto grau e, est claro, bem inocentes. Veltchninov estava convencido de que realmente existia sse tipo de mulher; mas tinha tambm a certeza de que existia um tipo de marido correspondente ao dessas mulheres, marido cuja nica destinao seria a de corresponder a sse tipo feminino. A seu ver, o carter essencial de semelhantes maridos consistia em serem, por assim dizer, eternos maridos, ou, dizendo melhor, serem, na vida, nicamente maridos e mais nada. Um homem dessa espcie nasce e cresce to-somente para se casar e, aps o matrimnio, tornar-se um imediato complemento da espsa, mesmo que possua indiscutvelmente carter prprio. O principal indcio de semelhante marido certo ornamento. le no pode deixar de ser portador de chifres, como o sol no pode deixar de iluminar; le no s ignora o fato: de acrdo com as prprias leis da natureza, deve ignor-lo.

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casamento. Acompanhando Pavlovitch estava Lisa, filha de Natlia com Veltchninov, conforme descobriu o marido somente depois do passamento da esposa e, o real motivo da procura por Veltchninov. O marido ao reatar os laos de amizade com o ex-amante da esposa, mesmo sem dar a entender que sabe tudo o que se passou, comove Veltchninov. Ademais, Pavlovitch encontra-se em uma situao de degenerao familiar ocasionada pela embriaguez habitual, orgias sexuais, violncia e constantes ameaas de suicdio que so presenciadas pela menina enferma. Neste ambiente, o ex-amante ao tomar cincia da sua condio de pai, com a concordncia de Pavlovitch, leva Lisa para tratamento com uma famlia na zona rural, aonde a criana vem apresentar bito em funo da sua preocupao com Pavlovitch e situao de abandono afetivo com que este deixou a menina. De resto, o enredo continua a descreve o relacionamento entre o marido e o ex-amante da esposa, sempre marcado pela oscilao entre a amizade e a vingana. Ora Pavlovitch salva Veltchninov e j na seqncia procura envenenlo, somente para ter o prazer de assassin-lo por conta prpria. Assim, os personagens humanos narrados na novela ora esto em lados opostos, ora aliados na situao hipottica, um o trado e o outro, o traidor, que coexistem e se complementam. Neste cenrio, o leitor situa-se na ambigidade narrativa apresentada pela posio valorativa de cada personagem, subvertendo, destarte, a montona e tradicional prtica literria onde a estria contada pelo heri4, de forma a excluir as paixes alheias. Em suma, Dostoivski ao escapar do tradicional modelo narrativo, cria um habitat de incluso participativa do outro. A esse respeito, Bakhtin (1981, p. 26) observa nos contos de Dostoivski a polifonia dos tipos humanos. Na novela O eterno marido, em especial, h a voz do narrador, de Veltchninov, de Pavlovitch, de Lisa e demais coadjuvantes, que sua maneira, cada qual traz uma contribuio ao desenrolar do enredo. Assim, o personagem no tem sua voz vinculada a do escritor, cada personagem tem seu espao, sua participao ativa, no sentido de construir, sobretudo, uma
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Ressalte-se que, assim como o paradigma tradicional de narrao o Direito difundido pelo senso comum terico de igual forma tambm se sustenta na mtica da salvao pelo heri (o Estado). Ao acreditar que todas as verdades provm do Estado, censuramos a construo dialtica e democrtica do saber em defesa de uma fachada de objetividade, ilusria verdade. Neste sentido recomenda-se a leitura de Rosa (2006, p. 357-382) e Warat (1984).

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superao viso monofnica, uma vez que se tem um dilogo, logo, uma pluralidade de vozes interessadas num produto final. Por isso suas personagens no so objetos de um narrador ou de um autor, tm sim direitos. No por acaso o sentimento de caos, na leitura de seus romances. A partir disso, Bakhtin atribui obra de Dostoivski a caracterstica de personalista, pelo fato de cada personagem ter seu espao. Na polifonia do romance em questo, as personagens no tm distino, ou seja, nenhuma melhor que a outra; o que fazem apresentar suas posies. (Reis e Gai, 2000) No mbito destas reflexes, importante frisar que cada personagem tem valores. Via dilogo, cada ao tambm reao, isto por que, cada nova manifestao est vinculada intrinsecamente ao do outro, desta forma, a construo do sentido de um dilogo depende da efetiva participao do outro, sem elementos de autoridade e hierarquia. Logo, a tarefa de compreenso desenvolve-se num espao de pr-compreenso, como quer Heidegger (1993 e 1997).5

3. A POLIFONIA DO DIREITO RESISTE?

Sem maiores delongas faz-se necessrio, para o bom entendimento deste artigo esclarecer um ponto nuclear da proposta ora exposta. Por sculos o modo de pensar ocidental foi orientado basicamente pelos escritos aristotlicos, a maioria aglutinada por compiladores ansiosos em ordenar todos os tratados esparsos no perodo posterior ao declnio da cultura helnica. Pois bem, em nome da organizao cometeu-se um grave e prolongado equvoco. Assim, os escritos de Aristteles foram dispostos, a critrio dos compiladores, em trs disciplinas acadmicas: lgica, fsica e tica. Todavia, aquilo que Aristteles alcunhava de Filosofia Primeira, a filosofia propriamente dita, no se moldava em nenhuma das trs reas. Desta forma, todo este material foi acomodado em uma publicao apartada, a T met t physik (que significa: o que est ao lado, o que vem

Vale destacar a importncia das obras de Ernildo Stein e Lnio Luiz Streck (2010) e deste, tambm a obra Verdade e consenso (2009a).

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depois da Fsica). Neste diapaso, tal expresso resta desprovida de contedo, substancialmente irrelevante. Contudo, a partir de um novo prisma, inaugurado por Heidegger para o vocbulo met, entendido como ir para um outro lugar, aquilo que nada dizia passou a ser visto como aquilo que se lana para fora da fsica, que se move em direo do outro sujeito, resgatando algo capaz de estabelecer um contraponto insuficiente relao sujeito-objeto (Oliveira, 2008, p. 137-138). A importncia da explicao acima exposta justifica-se pela superao da relao sujeito-objeto, sem a qual se torna deveras infrutfera a nova abordagem em torno da Teoria da Deciso, uma vez que se estaria gastando tinta com o que j foi escrito e, na prtica, mostrou-se impotente frente os dilemas da convivialidade. justamente pela procura do outro que se atribui a morte do sujeito nico e, consequentemente da concepo unitria da verdade. Heidegger foi quem, atravs da obra Ser e Tempo de 1927, imps Filosofia uma reviravolta que, inspirado em Husserl, ampliou a concepo da Hermenutica, de modo que ela fosse vista como o compreender totalizante e universal, alicerado na existncia. Assim, o filsofo alemo atravs da temporalidade e do mundo vivido modificou a percepo do mtodo e da ontologia tradicional ligada subjetividade e aos dualismos metafsicos. Segundo Marcellino Junior (2009, p. 92) a teoria heideggeriana est voltada no mais para o ente como ente, como fazia a metafsica tradicional, ou para a reduo transcendental da fenomenologia husserliana; mas sim posicionada, e desde sempre compreendida para o ser. Estabelecendo-se, portanto, um novo campo de compreenso, uma compreenso existenciria, centrada no sentido do ser, do ser-a, do Dasein (Heidegger, 1993, p. 39). A partir desta iluminao Heidegger se desfaz dos vnculos da teoria da razo, dando origem a um movimento de compreenso e de apreenso do conhecimento. Tem-se aqui a constituio de um giro hermenutico que, ao invs de indagar sobre o que se sabe, pergunta qual o modo de ser desse ser que s existe compreendendo (Sampaio, 2009, p. 67). Com Heidegger (1997, p. 10) v-se que: Toda interpretao possui sua posio prvia, viso prvia e concepo prvia. No momento em que, enquanto 14

interpretao, se torna tarefa explcita de uma pesquisa, ento o conjunto dessas pressuposies, que denominamos situao hermenutica, necessita de um esclarecimento prvio que numa experincia fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma interpretao ontolgica deve liberar o ente na constituio de seu prprio ser. Para isso, v-se obrigada, numa primeira caracterizao fenomenal a conduzir o ente tematizado a uma posio prvia pela qual se devero ajustar todos os demais passos da anlise. Estes, porm, devem ser orientados por uma possvel viso prvia do modo de ser dos entes considerados. Posio prvia e viso prvia, portanto, j delineiam, simultaneamente, a conceituao (concepo prvia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas ontolgicas. Nessa nova compreenso, Heidegger apruma o tempo e o mundo vivido no centro de sua proposta, superando a fenomenologia husserliana, detida no modelo reflexivo da mente, passa a ser vislumbrada no panorama do ser-nomundo-prtico-existencial (Stein, 1990, p. 15-26). Nesta seara, o tempo ganha relevncia, pois respalda a hermenutica da facticidade, que redescobre o ser e o seu sentido na pr-sena, tal como arremata o filsofo alemo: A compreenso do ser em si mesma uma determinao do ser da presena. (Heidegger, 1997, p. 38) A revoluo estava instalada, Heidegger re-situou o homem com sua finitude no mundo vivido, que no se afirma na racionalidade, em verdades absolutas, superando a relao ser-objeto para a construo da relao sujeitosujeito imersa em um processo compreensivo-interpretativo na linguagem, agora a morada do ser. O homem, porm, no apenas um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, tambm possui a linguagem. Ao contrrio, a linguagem a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence a verdade do ser, protegendo-a. (Heidegger, 1987, p. 68) Influenciado por Heidegger, Gadamer (1997 e 2002) lapidou a transio entre razo epistmica moderna e racionalidade hermenutica, estabelecendo os alicerces de uma hermenutica filosfica, um verdadeiro plus em relao 15

fenomenologia hermenutica e hermenutica da facticidade. Para Gadamer, importa aquilo que comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente incide sobre a possibilidade de compreenso, e no o mtodo (Marcellino Junior, 2009, p. 100-101). Assim, a hermenutica trabalhada a partir da historicidade do ser, em face da mobilidade da vida, dada pela experincia humana de mundo que, desde sempre na linguagem, construda na vivncia consubstanciada ao longo do tempo (Gadamer, 1997, p. 588-589). Por conseguinte, compreender um processo no qual o sujeito se inclui, no qual ocorre uma fuso de horizontes das posies pessoais de cada envolvido no acontecer hermenutico (mediante a suspenso dos pr-juzos), que se opera em ato uno e no por partes como doutrinaram os antigos (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi). O texto, objeto por excelncia da hermenutica, proporciona a construo do sentido pelo intrprete a partir de si mesmo, de seu modo de ser e de compreender o mundo, sempre numa perspectiva lingustica. Afinal, O ser que pode ser compreendido linguagem (Gadamer, 1997, p. 612). Nas palavras de Streck (2009b, p. 218), em sntese, Hermenutica ser, assim, o ex-surgir da compreenso, a qual depender da facticidade e historicidade do intrprete, sendo que este acontecer se d fenomenologicamente no mundo vivido. Conforme Streck (2009b, p. 201), o homem definido como existncia, como poder-ser, que invade a noo de ser-no-mundo, onde o estar-a ser-nomundo, o resultado da anlise da mundanidade. Dito de outra forma: a compreenso do ser-a exige uma pr-compreenso do mundo. O ser humano compreender. Ele s se faz pela compreenso. Ele s se d pela compreenso. Compreender um existencial, que uma categoria pela qual o homem se constitui, via linguagem, a morada do ser. Assim, o processo hermenuticocompreensivo arquitetado por Heidegger permite no prprio ser-a, a noo de compreenso, que procura proporcionar a liberao das possibilidades de encobrimento do ser-no-mundo. Ao compreender o mundo, o homem objetiva existencialmente interpretar a si mesmo. Com isso, a hermenutica deixa de ser vista como mtodo para o descobrimento da verdade, para se tornar Filosofia invadida pela linguagem (Streck, 2009b, p. 222-224). 16

Desta forma, resta visvel a essncia polifnica do Direito, uma vez que, produto da vontade humana no surge de um capricho nico e, mesmo que possa surgir, sua fala o resultado de uma cadeia prvia de significantes. Tal qual a origem das espcies, o Direito no abiogentico. Assim, em face desta inafastvel cadeia de significantes o ser pensante feneceu (Rosa, 2006, p. 358), afinal: Somos todos efeitos de um Outro que nos banhou com palavras. Somos efeito de palavra: carne, plo, osso e sangue alienados na linguagem, subvertidos pela linguagem, sditos, sempre impossibilitados, pela prpria palavra, de atingir a essncia. (Silva, 2003, p. 78) De igual sorte, preciso determinar que esse Outro est longe de ser o divino. Embora presente na convivialidade, o mito do juiz-divindade, habitante do Olimpo6, que l chegou atravs de um concurso compreendido como um ritual de passagem, disposto a julgar o bem versus o mal no se coaduna com o paradigma de deciso jurisdicional inerente ao Estado Democrtico de Direito (Rosa, 2006, p. 278-291). Nesse sentido, o Direito no se resume a voz de um nico narrador. Sua criao, interpretao, aplicao, modificao ou revogao se opera num ambiente polifnico, no qual inmeros sujeitos fornecem, direta e/ou indiretamente suas falas, seus valores, seus ideais, comprovando a falcia criada em torno do discurso jurdico neutro. Com efeito, a ideia de conflito no deve significar um

Nos diversos seminrios de humanizao da magistratura, trabalhamos os diversos efeitos perversos do lugar dos magistrados. um lugar vivido com uma fora muito especial, j que existem magistrados que vivem o lugar como se fosse o templo de alguma divindade. Este vivido por muitos (mais do que democraticamente dever-se-ia esperar) como o Olimpo, um lugar onde pode se sentir um agregado dos deuses gregos. Eles no sabem que os templos destinados aos deuses gregos estavam sempre vazios em seu interior (inacessveis para estranhos), nunca se encontrava nada, apenas era um culto ao inacessvel. A diferena est em que os deuses gregos tinham conscincia desse vazio: nossos magistrados agregados no a tm. O lugar enche os juzes de tristes arrogncias, que se diluem na aposentadoria. No existe maior tristeza que a de um juiz aposentado que, em toda sua vida ativa, acreditava ser agregado do Olimpo e agora, tem de passar sua inrcia vital pelas gndolas desertas de um supermercado, sendo as trs da tarde um laborioso mrtir. (Warat, 2001, p. 224-225).

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problema ao sistema, ao reverso, carece ser compreendido como insumo para o seu sentido democrtico.7 De posse de tais argumentos desfaz-se a tradicional e mtica noo de segurana jurdica, influenciada pela Filosofia da Conscincia e estruturada nos institutos da verdade, da ratio essendi da lei, a mens legis, a mens legislatoris... O sentido deixa de ser elemento de reproduo interpretativa, para se apresentar como abertura lingustica a partir de um projeto que relativiza todas as verdades absolutas em nome de probabilidades. Contudo, o discurso jurdico mantm-se alheio a toda esta virada, resistindo guinada lingustica. Reproduz-se no sculo XXI, ainda, como h setecentos anos, a tcnica da glosa, apurada para sacar a palavra e lhe emprestar sentido, manejando retoricamente e na medida certa, falsas noes claras: equidade, natureza das coisas, verdade, interesse pblico, vontade geral, justia, etc (Rosa e Linhares, 2009, p. 25). Assim, apesar de toda esta revoluo filosfica, a transmisso do saber jurdico orienta manipulao e sacralizao do poder estabelecido.8 Essa compreenso se materializa com a uniformizao da

jurisprudncia; clusulas de repercusso geral; recursos repetitivos e smulas vinculantes. O objetivo claro, atesta Marcellino Junior (2009, p. 107): uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo irrefletido o sentido da norma dentro do establischment jurdico, atribuindo ao aparato judicirio (juzes, promotores, advogados, etc.) a atuao como mera engrenagem de uma linha de produo fordista, a repetir sbias, pacficas e remansosas ordens, mediante um poder de violncia simblico (Bordieu, 1989, p. 07).

Nas lies de Luis Alberto Warat (1994, p. 22), o conflito tem funo positiva em uma sociedade democrtica: pouco plausvel o uso do Direito como formador do sentido democrtico de uma sociedade, se o mesmo no admite o valor positivo do conflito, se escamoteia, em nome de uma igualdade formal e perfeita, as desigualdades econmicas e culturais, se esquece que a lei sempre expresso de interesses e de prticas do poder. [...] O sistema de representaes expressas pela ideia do Estado de Direito, visto como uma utopia perfeita, torna-se ineficiente na medida em que fecha as prticas feitas em seu nome a todo desenvolvimento produtivo dos antagonismos sociais. Assim, fracassa como expresso jurdica da democracia negando-se a reconhecer que os sentidos da lei no existem como formas perfeitas de uma escrita e nem como momento dialtico de mltiplos campos de luta.
8

Pode-se exemplificar tal afirmao com a transcrio do pensamento de Srgio Pinto Martins (2006, p. 315 e 362), para o qual A confisso considerada a rainha das provas, ainda, e a

18

Essa a moda do momento. Claro que se pode negar qualquer impacto da moda. Mas isto seria desconsiderar o que se passa, talvez se acreditando demais nas convices. A hermenutica tradicional continua atuando com noes que no fazem mais sentido do ponto de vista hermenutico, mas que esto na moda9. Pode-se dizer que se vive a era do realismo jurdico tropical em que a lgica que preside este modelo a dos informativos etiquetados com as grifes com durabilidade efmera, de uma semana. At a prxima semana no se sabe, de fato, o que pode ter mudado. O aumento da velocidade constante impede, de igual sorte, a possibilidade de reflexo. Os informativos so uma espcie de adio, de vcio, dos jogados na inautenticidade. A ltima edio da interpretao (sic) ocupa o lugar da ltima verso da moda. E como a maioria no quer aparentar estar out, o sentido altera-se automaticamente. O paraso da funcionalidade impede que as reflexes se postem de maneira constante, dada a fragmentao do momento. O produto verbete nesta nova economia simblica do Judicirio desde antes e pelo sujeito. No lhe concede, ademais, espao para dizer o contrrio. O argumento de autoridade toma o lugar da reflexo, impondo o sentido aparentemente esttico e paradoxalmente cambiante. Joga-se, assim, de um lado com a premncia de estar in e, de outro, com a irracionalidade do mercado consumidor. O Judicirio acabou, pois, transformando-se no cenrio prximo ao da moda. As decises judiciais deixaram de dizer o caso. Elas passaram a ser produzidas para serem vistas. O computador e a internet propiciaram uma vitrine para as decises judiciais. Reproduzem-se como metmeros. De um lado orquestradas pelos rgos de cpula e na lgica da Orquestra Judicial, espraiam-se como um sinfonia nica para toda a estrutura jurisdicional. H uma compulso por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz. A deciso judicial, pois, est vestida com as roupas da ltima coleo e garantida pela grife STF ou STJ.

sentena no um dilogo entre o juiz e a parte. assim como no perodo da Santa Inquisio, em flagrante desconsiderao aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
9

A comparao entre deciso judicial e moda deve-se a Rosa (2011, p. 100-107).

19

Infelizmente, tais prticas impedem a polifonia do Direito e do discurso jurdico. Neste cenrio de prevalncia da filosofia da conscincia, enclausurada na relao sujeito-objeto, a produo do Direito se d ao modo liberalindividualista-normativista, ligado umbilicalmente procura de uma verdade sacralizada representada pela divisa Its the law. Com isso o Direito como fruto de um monlogo, abastece um modo de excluso de uma minoria

[progressivamente seletiva] para a maioria, sem voz e vez que, luz das artes cnicas no se encaixa nem como coadjuvante, talvez mera figurao. O sujeito, como bem discorre Melman (2003, p. 39), perdeu o lugar de onde podia fazer oposio, de onde podia dizer No! No quero!, de onde podia se insurgir: as condies que me so apresentadas no so aceitveis, no concordo, falta notadamente um lugar para o debate, o que pior: at mesmo no Judicirio, tradicional recinto de dilogo. Em busca de celeridade, eficincia, economia processual e afins, a fundamentao [compulsria] das decises assume uma posio de obedincia hierrquica, mesmo que flagrantemente inconstitucional10, tal como as Smulas Vinculantes 4, 5 e 10 do STF. Neste plano, o modo de tomada de decises escapa do tradicional modelo de ato de conhecimento, para ser ato de hierarquia funcional (Staffen, 2010, p. 19), sem se espraiar em uma tentativa de compreenso, de des-velamento. Portanto, falta deciso o desenvolvimento do processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari, 2006) que, luz da Fsica possui fora centrpeta apta a reunir todas as vozes dos destinatrios do ato final no bojo do processo, de forma que o Direito seja polifnico e a deciso resultado da interao argumentativa dos destinatrios do ato final. A deciso equipara-se ao que Veyne indica como um evento semntico, um acontecer no tempo, espao e lugar, no qual ocorre um acertamento de significantes, sendo preciso uma certa congruncia narrativa, movida por condicionantes (in)conscientes materializados no ato decisrio, seu limite temporal. (Rosa, 2006, p. 375)
10

Para Magalhes (2000, p. 04): necessrio que tenhamos conscincia da riqueza de nosso sistema para que possamos preserv-lo das constantes tentativas autoritrias representadas, para ns, pelo fortalecimento do controle concentrado at a eliminao do controle difuso, alm de outras tentativas extremamente autoritrias como a smula vinculante, que representa o fim do Judicirio e a desumanizao do processo.

20

Por essas razes, e na constncia do Estado Democrtico de Direito fazse imperioso construir um espao concreto de Democracia substancial, alm das doutrinas de vanguarda, na qual os sujeitos possam cooperar no processo dialtico de tomada de decises, manifestando suas preferncias pessoais, escolhas, valores, gostos o que inerente ao modo prprio do ser-no-mundo de cada pessoa11. A Democracia no se exaure em mero procedimento ou na ideia um homem, um voto. E, por isso, a necessidade de se pr em xeque a onda de padronizao acrtica do pensamento via discurso nico, preocupado eminentemente com questes de hierarquia.

4. GUISA DE CONSIDERAES FINAIS...

Que se decide se decide. A questo saber sobre que fundamento se est decidindo, j deixou registrado Rosa (2010, p. 126). Bem verdade que o ato decisrio no decorre de uma iluminao divina ou alinhamento csmico, de igual forma no fruto de uma verdade real. A deciso carece ser realizada em um processo como procedimento em contraditrio onde, para cada destinatrio do ato final seja facultado o direito de se manifestar, expor seus argumentos em simetria de oportunidades de persuaso, ainda que no se aceite o relativismo decisrio, muito menos a tradio de uma democracia, especialmente de ordem constitucional. Feita est considerao, evidente que o Direito em sua essncia polifnico, especialmente no paradigma de um Estado Democrtico de Direito. Tal qual a novela de Dostoivski, cada parte tem a garantia de apresentar suas razes de forma que a compreenso envolva a pr-compreenso e o desvelamento do ser-a. A edio de Smulas Vinculantes e demais instrumentos de uniformizao de julgados no esto alheios ao ordenamento jurdico e a

11

Isso no quer dizer, sob hiptese alguma, que no possa haver condies de verificao sobre a correo ou veracidade acerca de cada deciso que for tomada pelo sujeito-intrprete. (Streck, 2009c, p. 22).

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Constituio da Repblica, evidente12. Noutras palavras, o enunciado de Smula Vinculante no pode representar um sequestro de temporalidade (Streck, 2005, p. 154) do caso que aguarda julgamento. Uma democracia constitucional no pode tolerar que a pessoa investida do poder de deciso jurisdicional materialize-se na figura [sur]real de Pavel Pvlovitch, o eterno marido, aquele que foi nomeado para ser trado, e mesmo ciente da sua condio no procura alterar o status quo. Seus votos de fidelidade o impedem de se desvencilhar das amarras dos glosadores, da Filosofia da Conscincia e, principalmente, dos argumentos de autoridade hierrquica emanados pelos Tribunais superiores e pelo Conselho Nacional de Justia. Neste cenrio, o sujeito transformado no eterno marido no consegue e no est autorizado hierarquicamente a reconhecer a polifonia do direito, pois, em nome da segurana jurdica a decises so produzidas em srie, utilizando-se do modelo industrial fordista como referencial da eficincia, no qual os fins justificam os meios. preciso luz dos Direitos e Garantias Fundamentais vislumbrar no juiz tipo eterno marido alm da figura de trado a aptido para traidor das promessas do Estado Democrtico de Direito consubstanciadas na Constituio, ainda que sem se dar conta. E nesta quadra que reside o perigo. O movimento de uniformizao de julgados carece ser debatido horizontalmente, sem intervenes verticalizadas, sob pena de se restaurar no juiz a conscincia de Eichmann (Arendt, 1999) que, em face da ausncia de objeo executou ordens hediondas contra a humanidade na crena de estar fazendo o certo. Tais colocaes apresentam, todavia, um paradoxo existencial. Em uma tirania, como a nazifascista, admite-se, ainda, com a runa do regime a escusa de conscincia ante a violncia e o descontrole do poder, porm qual a desculpa a ser dada no paradigma democrtico no qual cada sujeito solidrio dos efeitos das aes executadas?

12

Ainda com base na teoria do ordenamento jurdico importa assinalar que: Em suma, a partir do momento em que uma smula ganha fora vinculante, transforma-se, ela mesma, num texto normativo subordinado, que depende, para ser aplicado, de entrar novamente no jogo de interpretao/aplicao, no conjunto de normas aplicveis prima facie ao caso concreto, devendo ser interpretada e somente ser aplicada se for o caso de ser adequada soluo do caso concretamente reclamada. (Paula e Coura, 2009, p. 17)

22

Por tudo isso, qual o limite da felicidade do operador jurdico adstrito aos cdigos, criado nas linhas dos manuais, resumos jurdicos e afins...? Decide e obedece ordens, cumpre metas, no reconhece que trado e/ou traidor, no entende que o Direito polifnico. Com efeito, o que importa reestabelecer um espao democrtico-participativo de incluso no processo legislativo e

jurisdicional brasileiro aberto a todas as vozes da sociedade, no qual cada sujeito destinatrio do ato decisrio possa apresentar suas consideraes em simtrica paridade, fundamentando-se na tradio autntica de uma democracia ainda em construo. Est-se, pois entre trados e traidores, embora os primeiros no saibam de sua situao e, muitas vezes, nem queiram saber.

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COMO INTERPRETAR A CONSTITUIO A PARTIR DO CONSTITUCIONALISMO? NOTA AOS JUIZADOS ESPECIAIS13

Mrcio Ricardo Staffen


Quem possui o monoplio do poder no tem apenas suficiente poder para impor a justia; ele tambm possui suficiente poder para recus-la Otfried Hffe

1. NOTA INTRODUTRIA Este texto foi pensado a partir de um objetivo muito simples: avaliar um modo seguro de interpretar a Constituio, em meio ao faroeste jurdico decorrente do solipsismo judicial, no qual cada um atira para um lado, como construo efetiva do constitucionalismo, focado, especificamente, no sistema dos Juizados Especiais. H inegavelmente no atual cenrio jurisdicional forte preocupao no que diz respeito ao espraiamento dos poderes do juiz e, sobre o modo pelo qual se decide. No faz mais sentido, se que um dia fez, pensar na deciso como algo revelado, proveniente de um poder divino, sobrenatural ou da conscincia do julgador. De igual forma, decidir no pode ser ato de vontade. A democracia e o
13

Artigo desenvolvido no mbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformizao da Justia Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES).

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Estado Constitucional reclamam para sua manuteno um controle rgido das decises proferidas. Se a Constituio um documento misterioso, como atesta John Paul Stevens, necessita-se abrir clareiras interpretativas para sua interpretao. Para tanto, analisa-se o constitucionalismo como senda deste objetivo, direcionada no presente texto ao cenrio dos Juizados Especiais. Este o propsito que se principia pelo resgate dos pressupostos da Constituio e do constitucionalismo. Para tanto, a anlise do processo de construo do constitucionalismo e, consequentemente, das Constituies importa como marco fundamental aos limites de interpretao e aplicao da Constituio no sistema dos Juizados Especiais. Sem a noo de limitao de poderes e empoderamento dos indivduos pela Constituio estar-se- pactuando que impera como palavra final a palavra do juiz, no da Constituio.

2. A CONSTITUIO DO CONSTITUCIONALISMO

Tradicionalmente, a ideia de constitucionalismo designa, conforme anota Santi Romano, as instituies e os princpios que so adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do sculo XVIII, tm um governo que, em contraposio quele absoluto, se diz constitucional14. Prescreve, de igual sorte Jorge Miranda, para quem o constitucionalismo no pode ser compreendido seno integrado com as grandes correntes filosficas, ideolgicas e sociais dos Sculos XVIII e XIX traduz exactamente certa ideia de Direito, a ideia de Direito liberal.15 Todavia, faz-se imperioso observar que a gnese do constitucionalismo no se resume to-somente nos movimentos revolucionrios liberais16, ou anti-

14

ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral. Traduo de Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 42.
15

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 17.
16

Neste ponto, observa-se uma divergncia com os ensinamentos de Dieter Grimm, para quem o constitucionalismo surge Slo con las revoluciones del siglo XVIII en Norteamrica y Francia, que abolieron por la fuerza la soberana hereditaria y erigieron una nueva sobre la base de la planificacin racional y la determinacin escrita del derecho [...]. GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina.

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absolutistas, tal como a Revoluo Inglesa, a Independncia americana ou a Revoluo Francesa17. O movimento constitucional do qual se origina a constituio em sentido moderno, possui vrias vertentes localizadas em marcos temporais diacrnicos e em espaos histricos, geogrficos e culturais distintos18. Sendo assim, o discurso deve, portanto, comear a partir do constitucionalismo dos antigos, tentando compreender os significados que ele assume no desenvolvimento histrico dos acontecimentos que levaram sua formao. Ademais, justamente com este paradigma que se habilita o dilogo comparativo em torno do(s) constitucionalismo(s) moderno(s). A partir de Maurizio Fioravanti19 e Gomes Canotilho20 possvel compreender o percurso histrico iniciado pelo constitucionalismo ainda na cultura grega, sem o qual, os signos essenciais do constitucionalismo moderno talvez no se fizessem presentes. Para Maurizio Fioravanti, o marco inicial do movimento constitucional advm da antiga busca por uma forma de governo tutora da unidade, do equilbrio e da indivisibilidade da sociedade e dos poderes pblicos21. justamente em solo grego que, em meio s oscilaes entre a primazia absoluta da assembleia de todos os cidados atenienses e a

Traduo de Ral Sanz Burgos e Jos Luis Muos de Baena Simon. Madrid: Trotta, 2006, p. 2728.
17

O substantivo constitucionalismo carece de uma compreenso plural. No h que se falar em constitucionalismo, mas sim em vrios constitucionalismos (constitucionalismo ingls, constitucionalismo americano, constitucionalismo francs, etc...). CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 51.
18

Por constituio moderna entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 51-52.
19

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Traduo de Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 2001.
20

A partir de Canotilho fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 52.
21

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 17.

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concentrao tirnica do poder22 que germina o ideal de um poder razovel e equilibrado23. Com Plato surge a mxima de ciencia regia, a qual no pretende de nenhuma maneira exaltar os poderes pessoais do mandante, o que autorizaria a arbitrariedade e o despotismo dos governantes e das maiorias. Ao reverso, busca construir uma forma de governo ideal, capaz de dar respostas adequadas, guiadas por regras abstratas e pr-constitudas24. Parece evidente para Maurizio Fioravanti que a ciencia regia e o governo das leis no so outra coisa que frmulas pelas quais se inscrevem as mesmas exigncias materializadas em uma constituio estvel, solidamente fundada, puesta ms all de las transitorias formas de la poltica y, en particular, de la forma poltica por esencia ms instable, que s ciertamente la democrtica. 25 Aristteles26, por sua vez, partindo deste substrato, vaticina que toda forma de governo fundado sobre um nico poder instvel. Em favor do equilbrio almejado, Aristteles defende uma constituio (politeia) mista que se articula com outros centros de poder (sociedade, pobres, ricos, magistrados, etc.). Com isso, d origem a ideia de equilbrio e contrapeso entre os poderes. A dico de

22

El error de la democracia fue el de apartarse cada vez ms de aquel modelo, el de romper el equilibrio. Al apelar a la igualdad absoluta, la democracia ateniense enferm de demagogia, y termin, por expresar una constitucin parcial e inestable, que inevitablemente la llev, en fin, a la tirana.FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 24. Acerca desta linha tnue que percorre a democracia e o constitucionalismo recomenda-se a leitura de ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y democracia. Estudio introductorio de Alejandro Herrera M. Ciudad del Mxico: Colegio Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica, 1999. Sobre a cultura da democracia na sociedade grega sugere-se: MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Florianpolis: Conceito, 2010.
23

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 25: En el siglo IV, con Platn y Aristteles, nace una reflexin sobre la poltica que est seguramente animada por fuertes ideales constitucionales. Sobre la presencia de tales ideales no parece haber ninguna duda. Tanto Platn como Aristteles, especialmente el segundo, contraponen con claridad el rgimen poltico que nace de una instauracin violenta, y que como tal termina inevitablemente por degenerar en la tirana [].
24

PLATO. O poltico. Traduo de Carmem Isabel Leal Soares. So Paulo: Crculo de Leitores, 2008, 291d-297b. Mirando seu contexto poltico-social Plato determina que uma constituio que tenha uma origem violenta est condenada a decair na sequncia. Assim, para que uma constituio seja verdadeiramente estvel e que produza unidade poltica, alcunhada por ele como uma boa constituio poltica, necessrio cuidado em sua origem. Para tanto, a constituio [pressu]posta no deve jamais ser a constituio dos vencedores ou estar maculada pela violncia da sua criao.
25

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 21.

30

Aristteles produziu efeitos diretos para a organizao dos poderes em Roma, a qual repetiu a divisa do equilbrio entre os cnsules, o senado e as assembleias populares. 27 Feito este esboo historiogrfico, faz-se por bem advertir que, muito embora houvesse uma busca por ordenao poltica e social, as constituies dos antigos, contriburam exclusivamente com argumentos filosficos, do tipo virtude e equidade, ao constitucionalismo dos modernos. Alm destes no existem signos de conexo direta entre os modelos antigos e modernos de constitucionalismo 28. Tanto na tradio grega quanto na romana faltavam quelas constituies elementos de ordem jurdica (cogente), caractere fundante das constituies modernas29. Consoante o magistrio de Maurizio Fioravanti Los antiguos no tenan ninguna soberana que limitar ni, sobre todo, haban pensado jams en la constitucin como norma, la norma que en el tiempo moderno sera llamada a separar los poderes y a garantizar los derechos. 30 Enquanto o constitucionalismo dos antigos pode ser compreendido como uma ordem poltica ideal, o perodo histrico que sucede, o medievo, tem um modelo constitucional fundamentado na ordem jurdica dada, de cunho protecionista do status quo. Por isso, a Idade Mdia desenha-se como o perodo em que o discurso sobre a constituio deixa de centrar-se exclusivamente no

26

ARISTTELES. A poltica. Traduo de Nestor Silveira Chaves. 15. ed. So Paulo: Escala, 19[__], p. 130-204.
27

preciso observar que a res publica de Ccero um grande projeto de conciliao social e poltica, que convoca todas as foras para disciplinar-se, com estabilidade e equilbrio. CCERO, Marco Tlio. Da repblica. Traduo de Amador Cisneiros. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 19[__].
28

Embora Maurizio Fioravanti no concorde com a busca por razes do constitucionalismo moderno no antigo (p. 30), sustenta que: Los antiguos, entonces, dejan de herencia los tiempos sucesivos esta gran Idea: que una comunidad poltica tiene una forma ordenada y duradera, en concreto una constitucin, si no est dominada unilateralmente por un principio poltico absolutamente preferente; si las partes que la componen tienen la capacidad de disciplinarse; si, en definitiva, su vida concreta no es mero desarrollo de las aspiraciones de los vencedores. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 31.
29

No obstante a divergncia com a teoria de Dieter Grimm acerca das origens do constitucionalismo moderno, preciso, neste nterim, concordar que Cualquier comunidad posee una constitucin en sentido emprico. La constitucin en sentido normativo es un producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII que, tras derribar el poder estatal monrquico, tradicional y autolegitimado, se hallaban ante la tarea de erigir un poder nuevo y legtimo. GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina. p. 28.
30

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 29-30.

31

campo poltico e moral, de aperfeioamento do homem atravs da experincia da participao poltica para inaugurar um discurso jurdico que nasce da prtica social. Neste contexto, a ideia de constituio medieval vincula-se a noo de regras, limites, pactos e contratos de equilbrio. Destarte, o constitucionalismo medieval destina-se prioritariamente disciplina da legitimao do poder, posto que, preso ao modelo de constituio mista.31 Ainda que o surgimento do Estado Moderno, no sculo XIV, esteja vinculado a uma srie de circunstncias cientficas (Renascimento), econmicas (Capitalismo), religiosas (Cisma) e polticas, para o presente estudo marco fundamental diz respeito soberania, a qual: representa a autonomia do Estado, de forma que sua autoridade no depende de qualquer outra 32; extingui com o antigo paradigma de constituio mista; e, lana as bases do absolutismo. Diante deste cenrio, a unidade do poder soberano33 coincide com sua indivisibilidade. Entretanto, o poder soberano no um poder [teoricamente] ilimitado 34. De fato um poder que por sua natureza escapa de controle e contrapesos por parte dos outros poderes. 35 Patente que este trnsito de uma constituio mista, pautada pela dimenso de pluralidade, de partes distintas, de intercmbio e de tratados, para um regime regido pelo absolutismo no aconteceu pacificamente. O primeiro embate surge na Inglaterra, a partir dos episdios de 1642. Evidente que uma sociedade fundamentalmente consuetudinria no relegaria sculos de tradio em favor de uma nova construo terica de Estado. Por outro lado, o modelo soberano e absoluto de Estado havia conseguido adeptos. Todo esse processo

31 32

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 38.

BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais novos direitos e acesso justia. 2. ed. rev. atual. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 42.
33

Muito embora seja o substrato primeiro do absolutismo, essa unidade do poder soberano de fundamental importncia para o constitucionalismo moderno que [...] se distingue por la pretensin de regular el poder poltico de manera completa y unitria, en funcin de su realizacin y el modo de su ejercicio, mediante una ley situada por encima del resto de las normas. GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina. p. 50.
34

Por mais risvel que possa parecer (se analisado a partir da Filosofia da Linguagem), Thomas Hobbes, limita o poder do soberano na persecuo do bem comum e na segurana do povo, devendo prestar contas com o Criador. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 244.

32

efervescente descortinou um novo panorama, e com ele uma situao embaraosa: a incompatibilidade de uma constituio mista com um modelo soberano e absoluto de Estado. justamente neste cenrio decisivo que nasce o constitucionalismo moderno36, embora Dieter Grimm no corrobore deste entendimento37. A guerra civil instalada obrigava a adoo de medidas radicais. No s estavam os que, como Thomas Hobbes, pensavam que a sada da guerra civil residia nica e exclusivamente na adoo de um poder soberano e indivisvel. Noutro lado estavam aqueles que advogavam a construo de uma relao necessria entre os cidados e os poderes pblicos, sobretudo os representativos, como o legislativo, o qual teria a necessidade, para ser forte e estvel, de reconstruir uma ordem constitucional equilibrada e contrapesada38, capaz de representar de maneira razovel e duradora o conjunto de cidados ingleses.39 Pelos traos desenhados por James Harrington40 desejosos de uma sociedade civil de indivduos independentes, de uma sociedade poltica que nascesse de eleies livres, com base individual, cria-se um governo misto (representativo) e uma constituio soberana, que obriga a todos indistintamente.
35 36

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 70.

Vaticina com certeza Maurizio Fioravanti que o advento do constitucionalismo moderno se d na Inglaterra, em meio aos episdios da Revoluo Inglesa. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 86.
37

Na opinio de Dieter Grimm, a gnese do constitucionalismo moderno pressupe: ser uma pretenso dos mais dbeis; uma ruptura revolucionria; e a separao entre Estado e Sociedade Civil. Neste diapaso, para o constitucionalista alemo, a Revoluo Inglesa, se comparada com a Independncia Americana e a Revoluo Francesa, no se caracteriza como o bero do constitucionalismo moderno por no ter realizado uma ruptura abrupta do status quo, isto porque no houve a derrocada do poder tradicional (monrquico) para a construo de um novo modelo. Alm disso, a seu ver, faltava Revoluo Inglesa uma constituio formal. Razes estas que impedem o reconhecimento, a seu juzo, do nascedouro do constitucionalismo moderno na Inglaterra. GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina. p. 50-64. Todavia, a proposio de Dieter Grimm fenece na defesa formulada por Gustavo Zagrebelsky, para quem o constitucionalismo e o Estado de Direito liberal possuem como valor bsico a eliminao da arbitrariedade no mbito da atividade estatal que afeta os cidados. ZAGREBELSY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Traduo de Marina Gascn. Madrid: Trotta, 1995, p. 21.
38

Ideia dos checks and balances decorre diretamente dos escritos polticos de Henry St. John Bolingbroke, os quais deram signo distintivo ao constitucionalismo ingls e em muito fundamentaram a teorizao de Montesquieu.
39 40

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. p. 86.

HARRINGTON, James. The commonwealth of oceana y a system of politics. Disponvel em: http://www.loc.gov/topics/government.php. Acesso em: 05 mar. 2011.

33

Evidente que este escoro histrico aliado as manifestaes tericas contratualistas41 acerca do Estado e do Poder, combinados com os processos revolucionrios liberais (Independncia Americana e Revoluo Francesa) atribuem sentido categoria constitucionalismo moderno. Nos dizeres de Gomes Canotilho constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel tutela dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma Sociedade. Nesse sentido, o

constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos.42 Juridicamente, o termo constitucionalismo significa um complexo de instituies e de princpios que, essencialmente teoriza a separao de poderes e a garantia dos Direitos Fundamentais do homem em contraposio ao absolutismo de outrora43. Segundo Maurizio Oliviero44, o constitucionalismo, como produto de um processo dialtico insere no texto constitucional de um lado, aspectos de teoria poltica e jurdica e, por outro lado, caractersticas ideolgicas e tcnicas. A consequncia destes caracteres legitima as aes das instituies provendo-as com uma forma jurdica. Para Giuseppe Morbidelli, o constitucionalismo moderno (que se diferencia do constitucionalismo da idade clssica e do perodo medieval, atento

41

Neste momento, a partir de Nicola Matteucci preciso dar crdito proposta de John Locke (1632-1704), responsvel por oferecer um fundamento terico mais slido ao constitucionalismo ingls e, por converter este modelo constitucional como paradigma de organizao do poder civil para toda a Europa. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Presentacin de Bartolom Clavero. Madrid: Trotta, 1998, p. 128.
42 43

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 51.

No plano da Filosofia, o constitucionalismo moderno produto do iluminismo e do jusnaturalismo racionalista que os acompanhou, com o triunfo dos valores humanistas e na crena do poder da razo. Nesse ambiente, modifica-se a qualidade da relao entre o indivduo e o poder, com o reconhecimento de direitos fundamentais inerentes condio humana, independentes de outorga por parte do Estado. BARROSO, Luis Roberto. Constituio. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo/Rio de Janeiro: UNISINOS/Renovar, 2006, p. 146. Em muito contribui Immanuel Kant para esse processo de esclarecimento: Ningum me pode constranger a ser feliz sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos outros homens), mas a cada um permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto que no cause dano liberdade de os outros aspirarem a um fim semelhante e que pode coexistir com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possvel. KANT, Immanuel. A paz perptua e outros opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: sem meno de editora, 1988, p. 75.
44

OLIVIERO, Maurizio. Il costituzionalismo dei paesi arabi. Le costituzioni del Maghreb. Con traduzione dei testi vigente, prefazione di Francesco Castro. Milano: Giuffr, 2003, p. 01.

34

somente as diretrizes de como se governar), surge de uma srie de ncleos fortes: a separao dos poderes; as declaraes de direitos; a constituio escrita45 e fundante; seu valor de norma jurdica; o Estado de Direito; o poder constituinte; o controle de constitucionalidade; a supremacia jurdica da Constituio e, por ltimo, mas no menos importante, a tutela dos direitos sociais46. Por conseguinte, enquanto no paradigma medieval o conceito de constituio estava adstrito ao mbito do ser, em cmbio, as constituies modernas fixam exigncias de como deveria ser a organizao e o exerccio do poder estatal47, bem como sua relao com os indivduos, atravs de uma fora normativa cogente. Em sntese, nos dizeres de Gomes Canotilho, adotando as influncias histricas e o pensamento liberal-contratualista, o constitucionalismo moderno materializa-se de modo a ordenar, fundar e limitar o poder poltico, e reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivduos. Com isso, os pilares principais do constitucionalismo moderno situam-se na fundao e legitimao do poder poltico e na constitucionalizao das liberdades.
48

Em que pesem todo este processo histrico evolutivo maturado na modernidade, a partir da primeira metade do sculo XX (1920-1930) que nasce uma teoria da constituio propriamente dita. Hermann Heller, Carl Schmitt 49 e
45

Ressalte-se que, como se est a trabalhar com uma variedade de constitucionalismos este no seria o caso do constitucionalismo ingls. Conforme elucida Matteucci uma constituio escrita necessria pela maior confiana que supe: El segundo carcter se refiere a la funcin: se quiere una constitucin escrita no slo para impedir un gobierno arbitrario e instaurar un gobierno limitado, sino para garantizar los derechos de los ciudadanos y para impedir que el Estado los viole. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. p. 25.
46

MORBIDELLI, Giuseppe. Costituzioni e constituzionalismo. In: _____; PEGORARO, Lucio; REPOSO, Antonio; VOLPI, Mauro. Diritto costituzionale italiano e comparato. 2. ed. Bologna: Monduzzi, 1997, p. 53.
47

GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Estudio preliminar de Antonio Lpez Pina. p. 49.
48 49

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 54-55.

Especialmente Carl Schmitt, em sua obra Teoria da constituio, buscava elaborar um estudo sistemtico acerca da constituio, visando ir alm da ento predominante e consagrada teoria do Estado que congregava os estudos relativos ao direito constitucional. Esta postura de ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do Estado, caracterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio enquanto disciplina autnoma, mesmo em autores que, a partir do segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro divergir das concepes teortico-polticas schmittianas. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 26-28.

35

Richard Smend, influenciados por Hans Kelsen e Heinrich Triepel, procurando compreender a insuficincia do constitucionalismo liberal e do positivismo jurdico estatal, preso a filosofia do constitucionalismo50, propuseram a necessidade de uma teoria da constituio capaz de adequar realidade constitucional a realidade poltica e econmica de ento. Para a compreenso do ncleo da teoria de cada constitucionalista, Gomes Canotilho resume:
Hermann Heller enfrenta a tenso entre estado-constituio e realidade constitucional atravs de uma teoria democrtica do estado. Carl Schmitt desenvolve uma teoria da constituio centrada em categorias nominalistas como ordem total, ordem concreta, direito-situao, constituio-deciso, constituio e lei-constitucional, amigo-inimigo, que viriam a servir de travejamento e suporte dogmtico teoria do direito e do estado nacional-socialista. Richard Smend, enfrentando o virulento problema da homogeneidade poltica e social da Repblica de Weimar, prope a integrao (teoria da integrao) como modo de compreenso do direito constitucional e da realidade social. 51

O termo da Segunda Guerra Mundial e, consequentemente, a derrocada do nacional-socialismo alemo, reposiciona a teoria da constituio em novas linhas. O culto da teoria da constituio em torno da unidade da ordem poltica e da unidade do Estado d espao preocupao com o contedo poltico do direito constitucional e seus reflexos socioeconmicos, que procura edificar um modelo de estado de direito democrtico e constitucional, aliado aos postulados da cincia poltica. 52 De igual forma, sobre este substrato ganha relevncia a ideia de que a constituio deveria superar a adjetivao de um simples pedao de papel 53 ou

50

Desenvolvida por pensadores como John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Montesquieu e Alexis de Tocqueville, estudava as formas jurdicas da poltica, procurando reunir experincias prticas e ideias normativas sobre a maneira de se ordenar jurdico-constitucionalmente o Estado. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1335.
51 52 53

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1335. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1336. Tal como: LASSALE, Ferdinand. O que uma constituio? Porto Alegre: Vila Martha, 1980.

36

mera declarao de boa vontade para assumir fora normativa54, segundo Konrad Hesse. Com isso, a constituio alm de carta poltica de um Estado, guarda em seu bojo eficcia normativa cogente, a conformar e modificar a realidade segundo seus pressupostos basilares. 55 No bastasse a atribuio de fora normativa, os valores democrticos inclusos na teoria da constituio, requisitaram como premissas bsicas a legitimidade material, preocupada como os princpios materiais consagrados pelo Estado e pela sociedade, e a abertura constitucional56 a fim de receber os anseios polticos destinados concretizao dos fins constitucionais.57 Nos dizeres de Gomes Canotilho, se soma as crticas do paradigma clssico de teoria da constituio o movimento crtico-legal, o qual demonstra a impotncia do direito constitucional clssico58 em incluir as mudanas e inovaes jurdicas decorrentes das mutaes sociais, polticas e econmicas da atualidade. Assim, a impermeabilidade da constituio em absorver o fenmeno da

54

A compreenso da presente formulao passa necessariamente pela localizao do local de fala dos constitucionalistas arrolados. De forma geral, Konrad Hesse busca dar cabo a uma deficincia constitucional da Europa continental proveniente da escola francesa, onde a constituio possui natureza essencialmente poltica. Enquanto isso, o constitucionalismo ingls e tambm o americano desde a concepo atriburam Constituio a funo de documento jurdico-normativo passvel de aplicao imediata. Para maiores detalhes recomenda-se a leitura de: BARROSO, Lus Roberto. Constituio. p. 146; e ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrtico de direito. So Paulo: Conceito editorial, 2011, p. 67.
55

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 24. A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social.
56

Sobre este tema merece destaque a obra de Peter Hberle, especialmente no que tange a hermenutica e a sociedade aberta dos intrpretes da constituio via status activus processualis, institutos que sero analisados no curso deste captulo.
57 58

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1338.

Todos os problemas que permeiam a teoria da constituio clssica deram origem quilo que Gomes Canotilho denomina dissoluo da teoria constitucional a partir da teoria da administrao (defensora da substituio da teoria da constituio por uma teoria do direito administrativo), da teoria da justia (defensora da justia como equidade) e teoria do discurso (sustentada na razo comunicativa). Ressalta o constitucionalista lusitano que, apesar de tentarem responder a algumas debilidades do direito constitucional, de modo algum substituem a teoria da constituio. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1355-1361.

37

materializao do direito alm do modelo liberal-individual-normativista impede a adequao da esfera jurdica aos diferentes mbitos sociais.59 Com Luiz Verglio Dalla-Rosa60, percebe-se que o processo evolutivo da teoria da constituio percorre trs estgios significativos, iniciando com a noo da constituio como retrato da ordem poltico-social (Lassale, Schmitt), passando pela ideia de constituio e sua relao com o poder, Direito, Estado e poltica (Kelsen, Hberle, Canotilho), para, finalmente, a constituio ser compreendida como garantia.

3. INTERPRETANDO A CONSTITUIO: COERNCIA E FIDELIDADE EM SEDE DE JUIZADOS ESPECIAIS

Todos esses fatos e acontecimentos terico-prticos justificam-se por apontar um sentido comum ideia de Constituio. Afinal, desde a sua concepo primeira a Constituio foi pensada como um documento, com exceo da Gr-Bretanha, preocupada em estabelecer freios e contrapesos ao poder do governo, dos governantes no intuito de efetivar os propsitos da sociedade civil e o exerccio das liberdades individuais61. Em suma: reflete a preocupao em limitar o poder e empoderar os sujeitos. No por acaso, conforme dico de Lenio Streck o constitucionalismo est marcado por um paradoxo, pois a Constituio surge com a exigncia de conter o poder absoluto do rei para transformar-se no modo limitador do poder das maiorias62, tanto das presentes como das futuras geraes, em nome de um

59

Para Gomes Canotilho A teoria da constituio revela dificuldades em compreender as lgicas da materializao do direito. Continua a considerar o direito constitucional e sobretudo a constituio como lugar do superdiscurso social a partir de uma concepo unilateralmente racionalizada e piramidal da ordem jurdica. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. p. 1350.
60

DALLA-ROSA, Luiz Verglio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 93-141.
61

Neste sentido: TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Interpretando la constitucin. Trad. Jimena A. Gamarra. Lima: Palestra, 2010, p. 39.
62

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 74.

38

marco regulador contra majoritrio63. Ademais, se na leitura americana da Constituio, no mesmo espao geracional digladiam conservadores e liberais 64, no Brasil, ruralistas, ambientalistas, democratas, evanglicos, substancialistas, procedimentalistas atribuem o sentido conveniente Constituio. No por acaso usam da Constituio no intuito de justificao do poder. Assim, a Constituio transforma-se naquilo que cada um quer que seja65. No mais como um processo de constitucionalizao da cultura e cumulativamente de uma cultura constitucional66, mas como um produto altamente subjetivo, ao critrio de comodidades pessoais. Em via oposta, a interpretao constitucional, seja pela senda judicial ou legislativa, no pode ser praticada por processos de induo ou deduo67, a partir de um quadro minimalista e reprodutor de obviedades. Bem como deve acautelar-se para no se converter no ato de reescrever o texto constitucional. Sobretudo, os apontamentos de Laurence Tribe e Michael Dorf68 conduzem constatao de que a manuteno de nveis de abstrao na atividade hermenutica transforma-se em um modo pelo qual no se deve interpretar a Constituio. A obra de Tribe e Dorf aponta, em sntese, dois argumentos essenciais: a combinao de uma proposta hermenutica

umbilicalmente ligada ao respeito e a fidelidade ao texto da Constituio e; a tcnica de elaborao das decises judiciais enquanto argumento jurdico. Considerando que os problemas de interpretao s aparecem em casos difceis (hard cases) uma falcia69, merece reflexo o modo pelo qual se

63

TRIBE, Laurence H. American constitucional law. New York: The Foundation Press, 1978, p. 09.
64 65 66

TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Interpretando la constitucin. p. 42. TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Interpretando la constitucin. p. 54.

HBERLE, Peter. Per una dottrina della costituzione come scienza della cultura. Roma: Carocci, 2001.
67 68 69

TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Interpretando la constitucin. p. 57. TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Interpretando la constitucin. p. 185.

TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. On reading the constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. xxii. No se pode esquecer que a ideia de hard cases guarda em sua origem um vcio insanvel: como saber se a interpretao ser fcil ou difcil antes mesmo de conhecer do caso?

39

d a interpretao da Constituio em sede de Juizados Especiais, voltados aos casos de menor monta pecuniria e baixa complexidade na instruo. A facticidade brasileira do ltimo quarto do sculo XX e os albores do atual momento demonstra o vis predominantemente substancialista da arquitetura dos Juizados Especiais. A ideia fundante dos extintos Juizados das Pequenas Causas j se mostrava fiel ao acesso substancial justia, rompendo com a tradio liberal e formalista da processualidade nacional. A instalao de um paradigma judicial cidado sobre as bases do formalismo jamais conseguiriam aliviar a presso em torno da litigiosidade contida. Pelo contrrio, faria nascer um novo rgo burocrtico dentro de uma estrutura altamente burocratizada. No por acaso se observe nas legislaes acerca dos Juizados Especiais um amplo espectro de liberdade aos julgadores, a comear pela opo de estrutura fsica (neste caso, a criao dos juizados itinerantes, casas da cidadania, etc), passando pela jornada de funcionamento (possibilidade de funcionamento no perodo noturno) at cumular na instruo, quando infrutfera a conciliao a produo probatria realiza-se at a satisfao do convencimento do julgador. Ressalte-se que a tnica do sistema dos Juizados Especiais brasileiro favorece explicitamente a encampao do conflito, enquanto processo, pelo juiz. Desde que motivado, vrios atos podem ser praticados, a comear pela produo probatria. Vislumbra-se pela redao da Lei 9.099/1995 o animus domini do julgador sobre o conflito. Ele decide quais provas sero produzidas, sem considerar que a ampla defesa e o contraditrio so Direitos Fundamentais das partes. Como ilustrao destes argumentos eis o norte fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em flagrante ofensa Constituio, afinal o art. 5, LV, no distingui processos cveis e criminais:
Ampla defesa. Juizados Especiais Federais. Imprescindibilidade da presena de advogado nas causas criminais. constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta s partes a designao de representantes para a causa, advogados ou no, no mbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cvel, j se firmou o entendimento de que a imprescritibilidade de advogado relativa,

40

podendo, portanto, ser afastada pela lei em relao aos juizados especiais. Perante os juizados especiais federais, em processo de natureza cvel, as partes podem comparecer pessoalmente em juzo ou designar representante, advogado ou no, desde que a causa no ultrapasse o valor de sessenta salrios mnimos (Art. 3 Lei 10.259/2001) e sem prejuzo da aplicao subsidiria integral dos pargrafos do art. 9 da Lei 9.099/95. J quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princpio da ampla defesa, imperativo que o ru comparea ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecerlhe defesa tcnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB ou defensor pblico. Interpretao conforme, para excluir do mbito de incidncia do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competncia dos juizados especiais criminais da Justia Federal.70

Logo, resta demonstrada a relao de dominao do juiz sobre a causa e as partes. Em verdade, h uma condio de imprio do juiz. H aquilo que acima restou condenado, a utilizao da Constituio para justificar posies subjetivas toma novo corpo, isto por que utilizada somente pr-forma, pois a deciso j foi previamente escolhida para o caso e para que no se incida em nulidade preciso motivar a deciso. No por acaso se admita em reviso de julgados dos Juizados Especiais a remisso dos fundamentos da sentena:
Habeas corpus. Colgio recursal de Juizado Especial. Apelao. No-provimento. Remisso aos fundamentos da sentena. Ausncia de fundamentao. Inocorrncia. O 5 do artigo 82 da Lei 9.099/95 faculta ao Colgio Recursal do Juizado Especial a remisso dos fundamentos adotados na sentena, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX da Constituio do Brasil.71

Neste contexto, necessita-se destacar a funesta manuteno, em sede de Juizados Especiais, dos ditames da Teoria Geral do Processo, da Escola do

70 71

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3168-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, jul. 03.08.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 86.533/SP, Rel. Min. Eros Grau, jul. 18.11.2005. Neste julgado, por evidente, observa-se a institucionalizao de uma viso antropofgica na qual a interpretao de qualquer situao jurdica deve ser feita, sempre, em qualquer circunstncia, da norma at a Constituio (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 44), posio esta que carece de respaldo, afinal, a Constituio no condio de validade e vigncia do ordenamento jurdico? Em sendo, a interpretao deve iniciar, sempre, pela Constituio.

41

Direito

Livre,

da

Instrumentalidade

discusso

acerca

da

dade

substancialismo-procedimentalismo Com isso, o processo cumpre sua funo se atingiu os desgnios do Estado e da Jurisdio, sem mensurar a alteridade dos litigantes e, essencialmente, os Direitos Fundamentais. Vale a instrumentalidade do processo, metas e paradigmas afins. Com isso, as normas jurdicas e a prtica jurisdicional conservam os indivduos na letargia da subservincia do Estado 72. Sem considerar a autonomia e a existncia de um sistema particular, que tangencia os preceitos constitucionais, nega a Constituio Federal como base de vigncia e validade substancial de todos os modelos processuais. No por acaso o atual estado da arte dos Juizados Especiais acaba por subverter o ncleo deste sistema processual e da Constituio enquanto fonte primeira dos modelos processuais. Descalcifica a informalidade do procedimento em favor de um discurso de autoridade e unssono, como se a soluo adjudicada fosse obtida atravs de uma geometria racional. Reforando aquilo que Warat leciona: A cidadania de todos os tempos sempre foi uma classe VIP. 73. Neste diapaso, o discurso de construo de um direito justo, acaba no extremo, por excluir. Ao se resolver a excluso entre as partes, cria-se a excluso das partes pelo Judicirio.

4. APORTES FINAIS...

Em

concluso,

interpretao

da

Constituio

partir

do

constitucionalismo, no contexto dos Juizados Especiais, pugna em reconhecer a importncia da incluso daqueles anteriormente excludos em um processo pautado pela limitao dos poderes e garantia dos Direitos Fundamentais. A noobteno deste panorama conduz, cedo ou tarde, restaurao de modus operandi absolutistas.

72

A cabea dos juzes no est feita para fazer do jurdico um processo de humanizao (desvinculando o inumano do processo e das instituies que o comprometem). So juzes que decidem com uma cabea cheia de normas e cada dia mais atrofiada em termos de criatividade e de articulao do complexo. So juzes cada dia mais dispersamente informados, sem capacidade para organizar sua informao e muito menos transform-la em sabedoria. WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 153.
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WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 111.

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Alm disso, importa na relao de pertinncia dos poderes do juiz aos dizeres da Constituio; que a deciso seja constitucionalmente participativa, racional, coerente e consistente. Que a condenao no seja fruto da vontade de condenar; que a absolvio no decorra do nimo de absolver; que o processo no seja sequestrado pelo julgador... Enfim, quando se fala de interpretar a constituio a partir do constitucionalismo nos Juizados Especiais se fala de balancear a gama de poderes do juiz, em conjunto a limitao dos poderes econmicos, financeiros, polticos e sociais. Logo, a fundamentao da deciso no est na conscincia do juiz, nas provas que ele julgou para si conveniente. Ao reverso deve estar na garantia formal e substancial da Constituio. Sem isso, vale a advertncia de Humberto Gessinger, estamos ss e nenhum de ns sabe exatamente onde vai parar, mas seguir-se- entre procedimentalismo, substancialismo, ativismo, solipsismo, subjetivismo, misticismo...involucionismo (mais do mesmo)74!

5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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UNISINOS/Renovar, 2006.

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Por que isto assim? Porque os juristas assumem posturas paradoxais. Se possvel considerar superado o paradigma objetivista (lembremos que Descartes e Kant j o superaram h tantos sculos), ao mesmo tempo, aposta-se cada vez mais no mito do dado, como o caso especfico das smulas vinculantes e os efeitos de uma deciso sobre outras (como consta no projeto do novo CPC e j prev o CPC em vigor). Melhor dizendo, quer-se superar o mito da plenipotenciariedade da lei (onde a lei igual ao direito) com outras (novas) tentativas objetivas e objetificadoras. Mas, ao mesmo tempo, o mais incrvel que, para chegar a esse novo belvedere epistmico de sentido, aposta-se no sentimento individual (sic) do juiz. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 117-118.

43

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HERMENUTICA E SUSTENTABILIDADE75

1. SUSTENTABILIDADE: NOES INTRODUTRIAS

Ainda que a discusso sobre questes elementares seja deveras complicada em face da tenso entre cientificidade e senso comum, faz sentido acreditar que desde os primrdios o homem procurou e segue procurando fazer mais com menos, especialmente sob o vis econmico. No por acaso, a categoria sustentabilidade assuma mltiplas acepes em razo dos variados contextos em que utilizada. Cabe ao indivduo atribuir o sentido til e desejado para tal categoria em determinado contexto comunicativo, afinal a existncia se obtm pela linguagem. Tem-se com esta constatao o calcanhar de Aquiles desta monografia, isto porque, quando se fala de sustentabilidade necessrio delimitar sobre qual cenrio se idealiza o referido substantivo. Vale ressaltar que a comunho dos

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Artigo desenvolvido no mbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformizao da Justia Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES).

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significados para as palavras, via acordo semntico, condio de segurana, previsibilidade e eficcia s comunicaes interpessoais76. Sem este cuidado atento comunicao e comunho de um acordo semntico, cada indivduo, mesmo que sem intencionar, d s palavras o sentido que quer, cada um interpreta (decide) como quer, como se houvesse um grau zero de significao. (STRECK, 2008, p. 229) Alm deste problema, a falta de um acordo semntico (ou conceito operacional partilhado) h um grave equvoco na utilizao indiscriminada de palavras idnticas, mas com sentidos distintos em contextos diversos. Um dos exemplos mais simplificado desta advertncia pode ser vislumbrado em relao aplicao da palavra direito, a qual admite desde a expresso de uma linha reta, passando pela oposio categoria esquerda, para mais especificamente caracterizar o objeto da Cincia Jurdica. Neste diapaso, faz-se necessrio (re)perguntar qual o sentido a ser atribudo para a expresso sustentabilidade? Antes, porm, diante da

contemporaneidade do debate e da moda instalada acerca da sustentabilidade (seja social, econmica, ambiental ou tecnolgica) preciso estabelecer as matrizes da sustentabilidade e sua converso em primado do Direito. Assim, no que interessa para a construo deste artigo, cumpre se destacar uma senda democrtica que a hermenutica filosfica e a fenomenologia podem apresentar ao trato da sustentabilidade e sua construo jurdica. Ao passo em que a sustentabilidade invade o ordenamento jurdico faz-se imperioso construir argumentos favorveis hermenutica deste novo paradigma, sob pena de se olhar o novo com os olhos do velho. Ademais, o sucesso da adoo de prticas sustentveis passa pela construo dialtica da sustentabilidade, pela incluso do ser-no-mundo. No pode ser, efetivamente, um conceito dado, imposto, revelado. Especialmente pelo fracasso dos encontros de cpulas. O desenvolvimento global, aliado proteo substancial do meio ambiente, constitui um dos grandes desafios para as sociedades

contemporneas, tanto em suas esferas privadas quanto pblicas. A busca inconsequente e egocntrica por bem-estar e felicidade em razo de padres

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Tal preocupao habita o homem h muitos sculos, detiveram-se sua anlise Aristteles e

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irresponsveis de produo, consumo e deleite, contribui decisivamente para a crise ecolgica global. A apreenso com os limites do crescimento integra a prpria histria da tutela ambiental. J na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano de Estocolmo, realizado no ano de 1972, a preocupao compartilhada foi a necessidade de aliar o desenvolvimento com a preservao dos recursos naturais. No primeiro princpio dessa conveno constou que o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade, ao gozo de condies de vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que permita levar uma vida digna e gozar do bem-estar, e tem solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. Em 1987, foi apresentado pelo informe de Brundtland o conceito de desenvolvimento sustentvel nos seguintes termos: o desenvolvimento

sustentvel o desenvolvimento que satisfaz as necessidades da gerao presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras para satisfazer suas prprias necessidades. Na sequncia, a Declarao da ECO-92, baseada tambm no relatrio Brundtland, foi construda tendo como foco central a necessidade de se estabelecerem diretrizes objetivando compatibilizar o desenvolvimento com a imprescindibilidade da tutela dos bens ambientais. Assim, o ncleo essencial da teoria sustentvel assumiria um vis conciliatrio-propositivo entre produo econmica e tutela ambiental, em favor das estruturas sociais. Um conceito integral de sustentabilidade somente surgiria em 2002, na Rio+10, realizada em Johannesburgo, quando restaram reunidas, alm da dimenso global, as perspectivas ecolgica, social e econmica como qualificadoras de qualquer projeto de desenvolvimento, bem como a certeza de que sem justia social no possvel alcanar um meio ambiente sadio e equilibrado na sua perspectiva ampla, para as presentes e futuras geraes. Neste sentido, Canotilho (2007) defende que a sustentabilidade um dos fundamentos do que chama de princpio da responsabilidade de longa durao e que implica na obrigao dos Estados e de outras organizaes

Ccero, por exemplo. Neste sentido: (PASOLD, 2008, p. 23-24).

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polticas de adotarem medidas de precauo e proteo em nvel elevado para garantir a sobrevivncia da espcie humana e a existncia digna das futuras geraes. A sustentabilidade foi, inicialmente, construda a partir de uma trplice dimenso: ambiental, social e econmica. Na atual sociedade do conhecimento imprescindvel que tambm seja adicionada a dimenso tecnolgica, conforme prev Bodnar (2012), pois a inteligncia humana individual e coletiva acumulada e multiplicada que poder garantir um futuro mais sustentvel. Sobre a amplitude da sustentabilidade, Pinr Maas (2002) explica que consiste: na conservao e recuperao, quando esta seja necessria, do adequado capital natural para promover uma poltica qualitativa de

desenvolvimento; na incluso de critrios ambientais, culturais, sociais e econmicos no planejamento e implementao das decises sobre

desenvolvimento. Um dos objetivos mais importantes de qualquer projeto de futuro sustentvel a busca constante pela melhora das condies sociais das populaes mais fragilizadas socialmente. No atual contexto de sociedade de risco, a sustentabilidade no pode ser compreendida como um qualificativo de deleite ou adjetivao ecologicamente correta que se agrega a determinadas expresses, ou propsitos retricos e discursivos. O princpio da sustentabilidade, conforme destaca Enrique Leff (2005), aparece como um critrio normativo para a reconstruo da ordem econmica, como uma condio para a sobrevivncia humana e como suporte para chegar a um desenvolvimento duradouro, questionando as prprias bases da produo. Em concluso, para Jos Renato Naline (2001) a sustentabilidade importa em transformao social, sendo conceito integrador e unificante. Prope a religao da unidade homem/natureza na origem e no destino comum e significa um novo paradigma. Para tanto, deve-se entender a sustentabilidade, segundo lies de Bodnar (2012) em suas dimenses ambiental, social, econmica e tecnolgica e tambm como um imperativo tico tridimensional, implementado em solidariedade sincrnica com a gerao atual, diacrnica com as futuras geraes e em 49

solidria sintonia com a natureza, ou seja, em benefcio de toda a comunidade de vida e com os elementos abiticos que lhe do sustentao. Sobre o princpio da sustentabilidade, Klaus Bosselmann (2008) defende, enfaticamente, a necessidade da aplicao do princpio da

sustentabilidade enquanto princpio jurdico basilar da ordem jurdica local e internacional. Argumenta que o princpio da sustentabilidade deve contribuir com a ecologizao dos demais princpios e, desde que devidamente impulsionado pela fora real da sociedade civil, servir tambm como caminho para uma governana com sustentabilidade ecolgica e social. A partir dos argumentos supracitados, a construo de um conceito, necessariamente transdisciplinar, de sustentabilidade um objetivo complexo e sempre ser uma obra em construo. Afinal, trata-se de uma idealidade, algo a ser constantemente buscado e construdo como o prprio conceito de Justia. um conceito aberto, permevel, ideologizado, dialtico. O que considerado sustentvel num perodo de profunda crise econmica pode no o ser num perodo de fartura. Em verdade, mais fcil identificar as situaes de insustentabilidade. Por tais razes, reclama-se a aproximao do conceito em construo da sustentabilidade com os ditames da hermenutica, pois se a sobrevivncia humana um imperativo do desenvolvimento sustentvel nada mais justo do que a compreenso do fenmeno da convivialidade humana. 2. HERMENUTICA FILOSFICA Reiteradamente se afirma que o vocbulo hermenutica,

etimologicamente advm de Hermes, sacerdote do orculo de Delfos incumbido de levar a mensagem dos deuses aos homens, que, ao aprender a linguagem possibilitara a compreenso do ininteligvel e do desconhecido ou oculto. Para os gregos, hermeneein, significava cumprir as funes de Hermes, transmitindo mensagens, enquanto hermenea era entendida como a ao de explicitar ou traduzir as ordens do Olimpo e, posteriormente, como a atividade de atribuir sentido s palavras. Contudo, conforme adverte Jos Adrcio Leite Sampaio (2009, p. 53), nesta ltima acepo, confundia-se, por um lado, com o latim interpretari (exhgeomai, ermhveuw) e, de outro, a raiz erm se associava com 50

(s)erm de sermo ou discurso, vinculando-se, desde a sua fonte, com a linguagem. Logo, na experincia grega, para saber interpretar e compreender, essencial saber antes perguntar, somente com o perguntar bem (maiutica) propicia ao interlocutor perseguir a verdade no dilogo. Entre os romanos, a hermenutica se confundia com a atividade da jurisprudentia, como inter-pretatio como dizer o direito, ou seja, resume-se em mximas interpretativas, onde, na Idade Mdia, passa a significar o

esclarecimento de algo escondido por trs das letras, especialmente servio da teologia, no intuito de dar sentido aos versculos bblicos obscuros, propiciando uma confluncia do esprito e das escrituras. A partir de Descartes, Bacon e Meyer inicia-se a ciso entre a hermenutica e a interpretao, sendo que a primeira elevada ao nvel de cincia enquanto a segunda passa a ser seu objeto. Neste contexto, a interpretao passa a se dedicar ao mundo teolgico, filosfico ou profano, e o jurdico, considerando essencialmente os mtodos gramaticais e histrico-crticos. Contudo, somente no sculo XIX, com Schleiermacher a hermenutica retoma sua existncia na linguagem. Alm da anlise gramatical das expresses lingusticas, o dilogo entre autor e o interprete era possvel, porque ambos comungavam de um lxico e de uma gramtica comum, bem como, de uma natureza humana igualitria que possibilita a juno, no tempo, das intenes e do sentido, via linguagem. A linguagem tida por ele como o ncleo das preocupaes hermenuticas e tambm fonte de insegurana cientfica, pois um fenmeno histrico, esquemtico e esquematizante. Assim, como constata Jos Adrcio Leite Sampaio (2009, p. 63):
Estamos diante de um processo circular, pois a linguagem histrica e a histria s lida pela linguagem. E como fica a interpretao nisso tudo? No meio como parte do crculo: toda interpretao de expresses lingsticas envolve um universo no lingstico pr-dado (...). Dialtica (como unidade do saber operada nos limites de uma linguagem particular) e gramtica (como auxiliar da compreenso lingstica) se unem, nesse quadro, hermenutica (como filosofia da compreenso do discurso).

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Martin Heidegger foi quem, atravs da obra Ser e Tempo de 1927, imps filosofia uma reviravolta que, inspirado em Husserl, ampliou a concepo da Hermenutica, de modo que ela fosse vista como o compreender totalizante e universal, alicerado na existncia. Assim, o filsofo alemo atravs da temporalidade e do mundo vivido modificou a percepo do mtodo e da ontologia tradicional ligada subjetividade e aos dualismos metafsicos. Segundo Julio Cesar Marcellino Junior (2009, p. 92) a teoria heideggeriana est voltada no mais para o ente como ente, como fazia a metafsica tradicional, ou para a reduo transcendental da fenomenologia husserliana; mas sim posicionada, e desde sempre compreendida para o ser. Estabelecendo-se, portanto, um novo campo de compreenso, uma compreenso existenciria, centrada no sentido do ser, do ser-a, do Dasein (HEIDEGGER, 1993, p. 39). A partir desta iluminao Marin Heidegger se desfaz dos vnculos da teoria da razo, dando origem a um movimento de compreenso e de apreenso do conhecimento. Tem-se aqui a constituio de um giro hermenutico que, ao invs de indagar sobre o que se sabe, pergunta qual o modo de ser desse ser que s existe compreendendo. Com Martin Heidegger (1997, p. 10) v-se que:
Toda interpretao possui sua posio prvia, viso prvia e concepo prvia. No momento em que, enquanto interpretao, se torna tarefa explcita de uma pesquisa, ento o conjunto dessas pressuposies, que denominamos situao hermenutica, necessita de um esclarecimento prvio que numa experincia fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma interpretao ontolgica deve liberar o ente na constituio de seu prprio ser. Para isso, v-se obrigada, numa primeira caracterizao fenomenal a conduzir o ente tematizado a uma posio prvia pela qual se devero ajustar todos os demais passos da anlise. Estes, porm, devem ser orientados por uma possvel viso prvia do modo de ser dos entes considerados. Posio prvia e viso prvia, portanto, j delineiam, simultaneamente, a conceituao (concepo prvia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas ontolgicas.

Nessa nova compreenso, Martin Heidegger apruma o tempo e o mundo vivido no centro de sua proposta, superando a fenomenologia husserliana, detida no modelo reflexivo da mente, passa a ser vislumbrada no panorama do ser-no52

mundo-prtico-existencial (STEIN, 1990). Nesta seara, o tempo ganha relevncia, pois respalda a hermenutica da facticidade, que redescobre o ser e o seu sentido na pr-sena, tal como arremata o filsofo alemo: A compreenso do ser em si mesma uma determinao do ser da presena. (HEIDEGGER, 1997, p. 38) Pontua Ernildo Stein (1997, p. 77-78):
Com isto Heidegger inventa uma outra hermenutica. Por que desenvolveu o mtodo fenomenolgico, prprio do seu tipo de trabalho filosfico, Heidegger inventa o que poderamos chamar de hermenutica que capaz de expor o desconhecido [...] e este desconhecido para Heidegger propriamente aquilo que nunca se aceitou, nunca foi conhecido, porque sempre foi encoberto. E justamente na compreenso do ser que ns, sempre, e toda a tradio metafsica, usamos mal, na medida em que na compreenso do ser sempre se pensava na compreenso do ente: a ideia, a substncia, Deus, o saber absoluto, etc. [...] e o mtodo hermenutico, enquanto hermenutico existencial, pretende exatamente trazer este novo.

A revoluo estava instalada, Martin Heidegger re-situou o homem com sua finitude no mundo vivido, que no se afirma na racionalidade, em verdades absolutas, superando a relao ser-objeto para a construo da relao sujeitosujeito imersa em um processo compreensivo-interpretativo na linguagem, agora a morada do ser. O homem, porm, no apenas um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, tambm possui a linguagem. Ao contrrio, a linguagem a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence a verdade do ser, protegendo-a. (HEIDEGGER, 1987, p. 58) Influenciado por Heidegger, Hans-Georg Gadamer lapidou a transio entre razo epistmica moderna e racionalidade hermenutica, estabelecendo os alicerces de uma hermenutica filosfica, um verdadeiro plus em relao fenomenologia hermenutica e hermenutica da facticidade. Para Gadamer, importa aquilo que comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente incide sobre a possibilidade de compreenso, e no o mtodo. Assim, a hermenutica trabalhada a partir da historicidade do ser, haja vista a mobilidade da vida, dada pela experincia humana de mundo que, desde sempre na 53

linguagem, construda na vivncia consubstanciada ao longo do tempo. (GADAMER, 1997, p. 588). Por conseguinte, compreender um processo no qual o intrprete se inclui, onde ocorre uma fuso de horizontes das posies pessoais de cada envolvido no acontecer hermenutico, que se opera em ato uno e no por partes como doutrinaram os antigos (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi). O texto, objeto por excelncia da hermenutica, proporciona a construo do sentido pelo intrprete a partir de si mesmo, de seu modo de ser e de compreender o mundo, sempre numa perspectiva lingstica. Afinal, O ser que pode ser compreendido linguagem (GADAMER, 1997, p. 612). Nas palavras de Lnio Luiz Streck (2009, p. 218), em sntese, Hermenutica ser, assim, o exsurgir da compreenso, a qual depender da facticidade e historicidade do intrprete, sendo que este acontecer se d fenomenologicamente no mundo vivido.

3. FENOMENOLOGIA

Durante todo o perodo da Modernidade a forma, estanque, diga-se de passagem, de se produzir cincia ficou restrita racionalidade matemtica passvel de comprovao via mtodo, tal como concebeu Descartes. As formas de conhecimento no cientfico, portanto, irracionais: o senso comum e as humanidades (estudos histricos, filolgicos, jurdicos, literrios, teolgicos e filosficos) ficaram excludos deste paradigma racionalista cartesiano ou empirista baconiano. Por sua vez, este modelo, com o advento da Sociologia e a publicao das teses da Fsica Quntica, restou prejudicando em sua ndole dualista, racional/irracional. A nova ordem emergente objetiva, desta forma, a romper com este dualismo, construindo um conhecimento que transcenda as distines at h pouco consideradas insuperveis, tais como natureza/cultura, natural/artificial, vivo/inanimado, mente/matria, observador/observado, subjetivo/objetivo,

coletivo/individual, animal/pessoa e especialmente, cincias naturais/cincias sociais. Assim, enquanto a cincia moderna produziu conhecimento e desconhecimento, o modelo ps-moderno busca, via contemplao, a 54

racionalidade na adio de todas as formas de conhecimento, investindo alm da certeza, almeja que todo o conhecimento se traduza em autoconhecimento e em sabedoria de vida (SANTOS, 2003). Esta senda exige, portanto, uma nova postura intelectual/cientfica, desapegada da gana de querer concluir para, pr-se na tarefa de contemplao ao mundo mundano. Colhe-se da lavra de Michel Maffesoli (1998, p. 117):
Para teorizar essa atitude, a fenomenologia introduz a noo de perspectivao. E como observa Emanuel Lvinas, a partir de Husserl a fenomenologia , integralmente, a promoo da ideia de horizonte que, para ela, exerce o papel equivalente ao do conceito no idealismo clssico. Pode-se prosseguir precisando que, por oposio ao conceito que cerra e encerra, a ideia de horizonte fica aberta e, por conseguinte, permite compreender melhor o aspecto indefinido, complexo das situaes humanas, de suas significaes entrecruzadas que se reduzem a uma simples explicao causal. nisso, sem dvida, que est empenhada a sociologia compreensiva ou qualitativa que se concebe como essencialmente inacabada e provisria, de tal modo verdade que no se pode em nenhum caso, construir um sistema quando se est confrontando a um mundo em perptua mutao e sem referncias fixas.

Husserl amplia e renova a ideia de fenmeno, inaugurando a fenomenologia, abrindo uma senda para a transio da filosofia da conscincia para a hermenutica filosfica77, onde o conhecimento como uma teia de significaes construda pela prpria razo, haja vista a inafastabilidade do sentido do ser e o do fenmeno. (MARRAFON, 2008). Aduz Maria da Graa dos Santos Dias, que a recorrncia fenomenologia provm da percepo da necessidade de mirar o mundo vivido na cotidianidade com um novo olhar, presencial e atencioso. Olhar este alheio ao anseio da demonstrao, voltado sim para a exposio das subjetividades, das pluridimensionalidades, que admite dvidas, questionamentos e a volatilidade do conhecimento. Ademais:

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Como resta evidenciado a fenomenologia historicamente anterior a hermenutica filosfica qual deu inmeras contribuies, contudo, por razes metodolgicas, neste artigo analisou-se antes a hermenutica filosfica, num tpico caso de alterao da ordem dos fatores sem que restasse prejudicado o produto.

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O discurso humano sempre incompleto, inacabado. Pela descrio, a Fenomenologia pretende chegar compreenso do fenmeno, embora se saiba que, em sentido pleno, no se pode alcan-la. A descrio, assim como a compreenso e interpretao, caracterizam os momentos constitutivos do mtodo fenomenolgico. (DIAS, 2003, p. 92)

Neste diapaso, onde toda compreenso uma pr-compreenso, observa-se a confluncia da fenomenologia com a doutrina de Martin Heidegger, cujo projeto se d em funo de pensar aquilo que ficou impensado, haja vista ambos considerarem inafastvel o estudo do mundo-que-j-est-a e a colocao do ser-a, num ethos social e natural que no pode ser explicado integralmente pela cincia racionalista. Assim, o ser-a exige o desvelamento do encoberto, para que ele venha aos olhos. Destarte, fenomenologia, conforme constata Oliveira (2008, p. 40) no significa to-s a descrio daquilo que dado, mas a supresso do encobrimento, de modo que seja possvel perceber nela possibilidades que ficaram inexploradas por uma srie de encobrimentos. Na lembrana de Rafael Tomaz Oliveira (2008, p. 41), esta ordem de fatores permite reconhecer que: para Heidegger a grandeza da fenomenologia reside, basicamente, na descoberta da possibilidade do investigar na filosofia. Isto abre uma senda para um novo pensar, pensar este liberto e apartado da tradicional Filosofia da Conscincia. Por sculos o modo de pensar ocidental foi orientado basicamente pelos escritos aristotlicos, a maioria aglutinada por compiladores ansiosos em ordenar todos os tratados esparsos no perodo posterior ao declnio da cultura helnica. Pois bem, em nome da organizao cometeu-se um grave e prolongado equvoco. Assim, os escritos de Aristteles foram dispostos, a critrio dos compiladores, em trs disciplinas acadmicas: lgica, fsica e tica. Todavia, aquilo que Aristteles alcunhava de Filosofia Primeira, a filosofia propriamente dita, no se moldava em nenhuma das trs reas. Desta forma, todo este material foi acomodado em uma publicao apartada, a T met t physik (que significa: o que est ao lado, o que vem depois da Fsica). Neste diapaso, tal expresso resta desprovida de contedo, substancialmente irrelevante. Contudo, a partir de um novo prisma, inaugurado por Heidegger para o vocbulo met, entendido como ir para um outro lugar, 56

aquilo que nada dizia passou a ser visto como aquilo que se lana para fora da fsica, que se move em direo do outro ente, resgatando algo capaz de estabelecer um contraponto insuficiente relao sujeito-objeto (OLIVEIRA, 2008, p. 137-138). Retomando o dilogo entre o paradigma moderno com o ps-moderno, em sede de Cincia Jurdica possvel atribuir ao primeiro a dedicao total norma, ao direito, enquanto no modelo emergente faz-se necessrio resgatar e praticar na convivialidade noes de justia, tica e esttica (MELO, 1994), pautada pela compreenso anterior a concluso, lembrando aqui de Friedrich von Hayek, para quem O homem agiu antes de pensar, e no entendeu antes de agir. Ante o exposto, Martin Heidegger, ao aprumar um novo olhar ao mundo a partir de uma hermenutica reformulada que pretere a metafsica e a relao sujeito-objeto, em favor do ser-a, concebe uma clareira de luz para o universo da compreenso (interpretao), cuja clarificao aponta para o ser-a, o homem. Conforme Lnio Luiz Streck (2009, p. 201), o homem definido como existncia, como poder-ser, que invade a noo de ser-no-mundo, onde o estar-a ser-no-mundo, o resultado da anlise da mundanidade. Ou seja, a compreenso do ser-a exige uma pr-compreenso do mundo. O ser humano compreender. Ele s se faz pela compreenso. Ele s se d pela compreenso. Compreender um existencial, que uma categoria pela qual o homem se constitui, via linguagem, a morada do ser. Assim, o processo hermenutico-compreensivo arquitetado por Heidegger permite no prprio ser-a, a noo de compreenso, que procura proporcionar a liberao das possibilidades de encobrimento do serno-mundo. Ao compreender o mundo, o homem objetiva existencialmente interpretar a si mesmo. Assim, pela interpretao, almeja-se desvelar o sentido dos sentidos da existncia humana, que nos aproxima do sentido pleno e permite a vivncia de uma relao fundada na liberdade e democracia. (DIAS, 2003, p. 94). Sobre o tradicional prisma historiador e jurista se equiparam: todos se encontram em uma expectativa de sentido imediata, frente a um texto. Na verdade, no h acesso imediato ao elemento histrico. Como atesta Hans-Georg 57

Gadamer, s existe valor histrico quando o pretrito compreendido em seu entrelaamento com o presente, e isto o jurista deve imitar. Para a execuo de uma hermenutica jurdica, faz-se essencial que a lei vincule isonomicamente todos os indivduos. Logo, a prtica da interpretao consiste em aplicar o texto caso a caso. Com isso, a hermenutica deixa de ser vista como mtodo para o descobrimento da verdade, para se tornar filosofia invadida pela linguagem (STRECK, 2009).

4. GUISA DE CONSIDERAES FINAIS...

Indubitavelmente, pensar em hermenutica como a interpretao de uma nica vontade, do esprito da lei, j no faz sentido, se que em algum dia fez, conforme consignado alhures. Metaforicamente no basta uma viso romntica e panormica do horizonte, preciso caminhar sempre em direo ao horizonte, mesmo sabendo que nunca o ser alcanado. De igual maneira, a atividade hermenutica deve ser preocupada com a linguagem, com o ser-a, sua compreenso, pr-compreenso e seu des-velamento do mundo na mundanidade dos fenmenos em uma espiral infinita. Por esta razo, urge que se desdenhe, a princpio, o fetiche cartesiano de concluses matemticas. Neste ensejo, o ser-a carece ser compreendido a partir de seu des-velar na facticidade, na historicidade e um sentido que desde sempre vm antecipado na pr-compreenso. Assim, para realizar a interpretao e consequentemente a aplicao da sustentabilidade, o intrprete no pode ignorar a realidade social, os valores, desejos e anseios que envolvem a atividade humana de maior justia e solidez. justamente neste panorama que se observa a confluncia dos propsitos da hermenutica filosfica com os anseios da sustentabilidade, a saber: reconhecer a existncia humana como pressuposto de validade dos dois paradigmas tericos; reclamar uma constante movimentao para melhores condies existencirias; compreender que no h legitimidade em diretrizes dadas, mas sim nas construdas participativamente. A incluso do ser-ai aliada participao efetiva dos

construtores/destinatrios do paradigma de sustentabilidade a melhor estratgia 58

a ser utilizada para o tratamento dos riscos ambientais, tendo em vista que concretiza tambm os princpios da: informao, educao, conscientizao, preveno, precauo e comprometimento solidrio com proteo do ambiente. Para que o projeto de sustentabilidade obtenha resultados positivos na realizao de mltiplos objetivos sociais, solucionando falhas poltico-econmicas, como um importante catalisador de anseios sociais preciso ensejar aos construtores/destinatrios amplo acesso, de forma a lhes conferir iniciativa em defesa dos valores juridicamente protegidos. Em concluso, a sustentabilidade do conceito de sustentabilidade passa necessariamente pela insero do intrprete em uma relao dialtica sujeitosujeito, rompendo com a velha mxima de que os outros, inclusive a natureza, so meros objetos, amplamente manipulados e utilizados ao bel-prazer dos beneficirios. No se operacionaliza a sustentabilidade sem levar em

considerao a compreenso, a pr-compreenso e o des-velamento dos sentidos do social, do ambiental, do econmico e do tecnolgico. Enfim, para a construo substancial da sustentabilidade no existem mtodos pr-determinados. No h espao racionalidade cartesiana. especialmente, em tempos de Conferncia Rio+20, a proposta E, de

sustentabilidade no pode ser encampada pelo critrio econmico-excludente, sem levar em considerao os anseios sociais e ecolgicos debatidos pela sociedade civil.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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61

62

A CONTRIBUIO DE ELIO FAZZALARI PARA A [CORRETA] COMPREENSO DO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL NO MBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O problema que, para se fazer efetiva a regra constitucional, h de se pagar um preo, o preo da democracia, respeitando a regra do jogo. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

1. INTRODUO

O presente artigo prope-se a analisar a contribuio de Elio Fazzalari para a [correta] compreenso do princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar. Embora, alguns doutrinadores atribuam o nome de autoridade competente ao princpio do juiz natural na seara do Direito Administrativo, tal denominao no ser adotada neste texto, sem prejuzo aos temas abordados. Feito este aparte, almeja este artigo demonstrar a compulsria aplicao do princpio do juiz natural ao processo administrativo disciplinar. Somente com a presena de um juiz natural, imparcial, preexistente ao fato ser possvel obter-se a plenitude das demais garantias constitucionais, dos Direitos Fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Neste diapaso, faz-se necessrio estudar a proposta de Elio Fazzalari que, ao conceber o processo como procedimento em contraditrio, distribui subsdios suficientes para o desenvolvimento constitucional-democrtico do processo, neste estudo, administrativo disciplinar. Alm disso, Fazzalari propicia elementos aptos superao da viso instrumentalista [antidemocrtica] do processo, que na prtica tem se mostrada dbil.

2. CONSIDERAES GERAIS SOBRE O PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

2.1. Notcia histrica

Ao longo dos perodos histricos os bens socialmente considerados de maior relevncia foram incorporados em documentos escritos que buscaram 63

estabelecer limites ao Estado, declarando direitos e assegurando medidas garantidoras das disposies declaratrias. O princpio do juiz natural advm originariamente, do anseio dos indivduos serem julgados por seus pares. A figura do juiz natural decorre do princpio do devido processo legal, assim como o contraditrio e a ampla defesa. A instituio do devido processo legal aos moldes atuais, remonta publicao da Magna Charta Libertatum, imposta ao Rei Joo Sem Terra na Inglaterra, em 1215. Igualmente firmou institudo o princpio do juiz natural a Declarao Bill of Rigths, nos idos de 1688, quando vedou a criao de comisses destinadas a substituir a pessoa do juiz. A Repblica francesa ainda sobre o calor da revoluo estabeleceu com a organizao judiciria de 1790, seguida pela Constituio de 1791 que, os cidados no poderiam ser subtrados dos juzes que a lei lhes indicasse por nenhuma comisso, nem por outras atribuies que as determinadas pelas leis. Entretanto, a alcunha juiz natural lavrou-se inauguralmente na Constituio Francesa de 1814, pela seguinte redao: Nul ne pourra tre distrait de ses juges naturels., que vertido ao vernculo se l: ningum poder ser subtrado do julgamento de seus juzes naturais. To logo, o sistema americano incorporou-o com a aprovao das Emendas Constitucionais V e VI. No Brasil, a Constituio do Imprio, j dispunha em seu art. 179, XVII, que exceo das causas que por sua natureza pertencem a juzos particulares, na conformidade das leis, no haver foro privilegiado, nem comisses especiais, nas causas cveis ou criminais. As Cartas que se seguiram trataram de proibir a instaurao de foros privilegiados ou tribunais e juzos de exceo. Na CRFB/1988, a figura do juiz natural, previsto no art. 5, XXXVII e LIII, assume a caracterstica de Direito Fundamental. No obstante as Constituies, a matria do juzo natural ainda abordada pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e, integra a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, recepcionada pelo Decreto 678/1992.

2.2. Finalidade(s) do princpio do juiz natural 64

Resumidamente, o princpio do juiz natural tem como finalidade a garantia de que ningum ser julgado por uma autoridade inconstitucional.78 Atribui Ferrajoli ao princpio do juiz natural um triplo significado, distintos, embora correlatos: juiz pr-constitudo pela lei e no concebido aps o fato; impossibilidade de derrogao e indisponibilidade de competncia; e, proibio de juzes extraordinrios e especiais. 79 Para Nery Junior o princpio do juiz natural uma garantia do Estado de Direito e da imparcialidade do julgador, que se manifesta atravs de trs faces: no autorizando a instalao de juzos ou tribunais ad hoc; julgamento por juiz competente pr-constitudo em lei; e a imparcialidade do magistrado.
80

Na tradio constitucional brasileira, o princpio do juiz natural emprega dupla finalidade, proibindo tribunais de exceo e no consentindo com a transferncia da competncia para outro tribunal (avocao). Nesta seara, o exerccio da jurisdio se opera conforme a CRFB/88, defendendo os indivduos de serem julgados por rgos criados aps o fato; impedindo a discricionariedade na rbita da competncia. 81 luz do entendimento de Bacellar Filho, o princpio do juiz natural incorpora em si, diante de sua previso na CRFB/88 cinco sentidos, a saber: quanto ao plano da fonte; quanto ao plano da referncia temporal; quanto ao plano da imparcialidade; quanto ao plano da abrangncia funcional; e, quanto ao plano da ordem taxativa de competncia. 82 Quanto ao plano da fonte, pela CRFB/88, a competncia do juzo reserva absoluta da lei, solidificando a competncia prevista constitucionalmente. Neste sentido, juzo ou tribunal de exceo (ex post facto) rgo criado por ato sem eficcia de lei, ou mesmo quando criado por lei, vilipendia a competncia estabelecida constitucionalmente.

78

ROZA, Claudio. Processo administrativo disciplinar & comisses sob encomenda. Curitiba: Juru, 2008, p. 76.
79 80

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 472.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 4. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 66.
81

FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 126-127.

65

O plano da referncia temporal a garantia de que ningum ser processado ou julgado por rgo jurisdicional institudo aps a ocorrncia dos fatos. Assim, a competncia estabelecida por lei, de forma abstrata e predeterminada. No que tange ao plano da imparcialidade este requisito subjetivo do julgador. A imparcialidade corolria da independncia da atividade jurisdicional que no pode se submeter aos desgnios de subordinao hierrquica, nos casos oferecidos ao seu crivo. Quanto ao plano da abrangncia funcional a expresso autoridade competente transcende a pessoa do juiz em atividade decisria. Engloba em si rgos do poder executivo quando em funo judicante. Em sntese, remonta a autoridade competente pelo processamento, e, no somente funo judiciria. O plano da ordem taxativa de competncia determina que as modificaes somente possam ser aceitas se previstas em lei preexistente ao fato sob anlise. Mesmo os casos de suspeio e incompetncia, e os critrios de substituio devem igualmente estar estipulados em lei.

2.3. A incidncia do princpio do juiz natural no processo administrativo disciplinar Para que se compreenda pela incidncia ou no do princpio do juiz natural no processo administrativo disciplinar deve-se partir da existncia ou no de jurisdio no mbito da funo administrativa. Consoante Alcal-Zamora y Castilho o Estado o ponto de partida da jurisdio. Quando cada indivduo cedeu uma parcela de sua liberdade ao Estado com o objetivo de ver protegido seus bens, renunciou conseqentemente a autodefesa e a autocomposio em troca de uma parte imparcial destinada a resoluo dos conflitos83. Alcal-Zamora y Castilho admite que a funo jurisdicional possa ser exercida pela prpria Administrao Pblica. Ademais, a jurisdio no se limita apenas ao Poder Judicirio.
82

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 325-332.
83

ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de teoria general e historia del proceso. Tomo I. Mxico: Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974, p. 29-53.

66

Assim, o princpio do juiz natural elemento representante do Estado Democrtico de Direito deve ser praticado em todas as espcies de processo, judicial ou extrajudicial, compreendido neste o administrativo disciplinar. Defende Nery Junior que o princpio do juiz natural aplica-se sem distino tanto no processo civil, como no penal e igualmente no processo administrativo, tendo como determinantes fundamentais a pr-constituio na forma da lei e a imparcialidade para realizar o julgamento. 84 Neste diapaso, a competncia obrigatoriamente deve preexistir ocorrncia do fato a ser apurado, processado e julgado. Basicamente, caracterstica do princpio do juiz a capacidade estabelecida antes do fato acontecido. Por conseguinte, torna-se ilcita a designao de rgo julgador aps a notcia da irregularidade, sob pena de tipificar a instituio de tribunal de exceo, defeso pelo art. 5, XXXVII, CRFB/88. O princpio se aplica compulsoriamente autoridade que acusa, que conduz o processo na sua competncia instrutria e que guarda a competncia decisria, tipificando e pondo em prtica a sano administrativa, no caso de responsabilizao do servidor, ou ordenando o arquivamento do processo85. Igualmente, suprema a importncia da existncia de um julgador preexistente e imparcial no mbito do processo administrativo disciplinar, especialmente porque nesses casos a Administrao Pblica figura como vtima, e atua como ente instaurador, instrutor e julgador, transitando por uma tnue linha entre a obteno da verdade, reparao e vingana86, onde por vezes, o controle do ilcito assume contornos de ilicitude no controle . Salienta Moreira que a desobedincia ao princpio do juiz natural no processo administrativo causa a invalidade deste desde seu incio 87. Por esta

84 85

NERY JUNIOR. Princpios, op. cit., p. 69-72.

Vide: MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004, p. 207.
86

Nesta linha: ROSA, Alexandre Morais da; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente & tica da vingana: em busca de uma criminologia da no violncia. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010; STAFFEN, Mrcio Ricardo; ROSA, Alexandre Morais da. Incidncia do princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar: um estudo luz da teoria do garantismo jurdico. Produo Cientfica CEJURPS. Itaja, a. VIII, n. 01, p. 401-410, 2010.
87

MOREIRA, Egom Bockmann. Processo administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 289-290.

67

razo flagrante a ofensa ao texto constitucional a instalao, mediante portaria, de rgo processante destinado a apurar anomalias ocorridas no servio pblico aps a cincia dos fatos a serem analisados. Destarte, a comisso processante deve ser natural, ou seja, preexistente aos fatos, definida nos termos da lei, de forma genrica e abstrata. Conforme expe Roza: A garantia insculpida na Constituio Federal/1988 princpio fundamental, norma de primeira grandeza, de aplicao imediata, e com comando constitucional fundante, de modo que se deve irradiar pelo ordenamento jurdico e ter efetividade prtica, no sentido de sua maior eficincia e otimizao, consoante dico do art. 5, 1, da Constituio Federal/1988, obrigando os poderes pblicos e a sociedade. 88 Assim, os princpios provenientes do devido processo legal ultrapassam a instncia judiciria, devendo ter aplicao incondicional sempre que interfira ou intimide direitos individuais. Todos os rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, so compelidos a efetivar o princpio do juiz natural em processos administrativos processados e julgados na esfera federal, estadual, municipal ou distrital.

3. FAZZALARI: O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO

Simplicidade e genialidade, eis dois adjetivos atribudos por Ada Pellegrini Grinover89 para a obra de Elio Fazzalari, que lecionou na Universidade de Perugia at 1964, na de Pisa at 1972, e na Universidade de Roma La Sapienza quando desta se desligou em outubro de 2000, sendo agraciado com o ttulo de Professor Emrito. Ao estabelecer com primazia a noo de processo como procedimento em contraditrio, e fazer do contraditrio o elemento distintivo de processo e

88 89

ROZA. Processo..., op. cit., p. 129.

Presente na apresentao da verso brasileira da obra: FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.

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procedimento, Fazzalari afastou o retrgado clich da relao jurdica processual que sustenta a instrumentalidade do processo, capitaneada no Brasil por Dinamarco90 e alicerada em Leibmann e Chiovenda, incapaz neste momento de dar respostas efetivas aos problemas sociais. Neste quarto, a proposta do processo como procedimento em contraditrio traduz o pice do pensamento jurdico na conduo efetivamente dialtica e democrtica do processo. justamente o contraditrio que distingui o processo do procedimento: A referncia estrutura dialtica como a ratio distinguendi permite superar anteriores tentativas de definir o processo, como aquele conceito segundo o qual existe processo onde exista, em ato ou em potncia, um conflito de interesses, e aquele segundo o qual existe processo toda vez que participe da formao do ato um sujeito portador de um interesse distinto daquele interesse do autor do ato nos quais os interesses e as suas possveis combinaes so dados metajurdicos.91 Para se identificar, portanto, o processo fundamental a participao dos destinatrios da deciso em contraditrio paritrio. Isso no significa a mera participao dos sujeitos do processo, no o dizer e o contra dizer, no se resume em discusso. Para Gonalves o contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.92 Acrescente-se, que a exteriorizao do princpio do contraditrio, na proposta de Fazzalari se opera em dois momentos, conforme atesta Rosa. Inicialmente com a informazione, consistente no dever de informao para que possam ser exercidas as posies jurdicas em face das normas processuais e,

90

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2002.


91 92

FAZZALARI, Elio. Instituies..., op. cit., p. 120.

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 127.

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em seguida, num segundo momento, a reazione, revelada pela possibilidade de movimento processual, sem se constituir, todavia, em obrigao. 93 Deste argumento brota a noo de contraditrio em simtrica paridade, que vincula compulsoriamente o autor, o ru, o interveniente, o juiz, o representante do Ministrio Pblico (quando necessrio) e seus auxiliares a atuarem em p de igualdade. Aqui novamente visualiza-se um contraponto a noo instrumental do processo, pois garante a dialtica participao no s de autor e ru, tradicionais destinatrios do ato, mas tambm das demais pessoas envolvidas na atividade jurisdicional. Sob este enfoque, todos so partes, como bem observa Pellegrini.94 Contudo, as lies de Fazzalari no se encerram na noo de processo como procedimento em contraditrio. Traz a baila o conceito de norma como um cnone de valorao de uma conduta, entendida como alguma coisa de aprovvel, de prefervel em determinada cultura95. Assim, a exposio deste panorama permite afastar a nefasta proposta de Kelsen que concentrou o estudo da juridicidade no ilcito, para quem o processo traduz um ilcito 96. Para Fazzalari, portanto, o processo deve ser compreendido e praticado como uma garantia, logo, quando se inicia um processo no se exercita um ilcito, ao reverso, se pratica um direito constitucionalmente assegurado.

4. A CONTRIBUIO DE FAZZALARI... A tarefa de sintetizar em parcas palavras a contribuio de Elio Fazzalari para a [correta] compreenso do princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar deveras arriscada, haja vista, a vultuosidade das lies contidas em seu pensamento. Contudo, duas orientaes surgem com maior brilho para o caso do processo administrativo disciplinar: a primeira refere-se ao contraditrio; a segunda, a noo de processo como garantia.

93 94

ROSA. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 264.

PELLEGRINI, Flaviane de Magalhes Barros. O processo, a jurisdio e a ao sob a tica de Elio Fazzalari. Virtuajus. Revista Eletrnica da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, ano 2, p. 05-07, 2003.
95

FAZZALARI. Instituies..., op. cit., p. 49.

70

A compreenso do processo como procedimento em contraditrio representa um plus em relao velha e impotente ideia de instrumentalidade do processo. Neste momento, a proposta de Fazzalari produz uma aproximao entre a Teoria Geral do Processo e a Constituio. Principalmente no que diz respeito participao das partes em simtrica paridade de armas, a qual produz um ato final democrtico na medida em que todos contriburam efetivamente no processo. Na seara do processo administrativo disciplinar o conceito de processo desenvolvido em igualdade na produo de alegaes e contra-alegaes, por todas as partes de fundamental importncia, haja vista estar a Administrao Pblica atuando como autor e juiz da questo. No processo administrativo disciplinar a vontade que move o processo a mesma que fundamenta a deciso, majoritariamente, a punio. Por esta razo o processo administrativo disciplinar necessita ser praticado como procedimento em contraditrio, onde a supremacia do interesse pblico contido na Administrao Pblica, no se sobreponha aos direitos e garantias do servidor. O servidor carece ser ouvido e ter resguardado seu direito de produzir alegaes em p de igualdade com a Administrao e, com igual tratamento em relao a ela. Somente com a isonmica dialeticidade do processo estar-se- de acordo com o Estado Democrtico de Direito, pois a Constituio precisa ser vista como um projeto aberto e permanente de construo de uma sociedade de cidados livres e iguais.97 Possibilita, ainda, o processo como procedimento em contraditrio, desenvolvido em simtrica paridade, um acordo semntico [deciso] resultante da fuso de horizontes, como quer Gadamer98, do qual decorre uma deciso substancialmente democrtica, pois possibilitou a ativa participao dos destinatrios do ato final e, pedagogicamente vlida no intuito de prevenir novas

96 97

GONALVES. Tcnica..., op. cit., p. 155.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Poder constituinte e patriotismo constitucional: o projeto constituinte do Estado Democrtico de Direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 87.

71

infraes. Portanto, levar o contraditrio a srio, produzido mediante a fuso de horizontes dos argumentos trazidos pelos contraditores, resulta em um julgamento socialmente integrador da ordem jurdica. No entendimento de Habermas, pode-se dizer que todos os participantes no processo, quaisquer que sejam seus motivos, aportam contribuies ao discurso que, na perspectiva da autoridade julgadora, ajude a que se alcance um veredicto imparcial.99 Tal pensamento combinado com Fazzalari possibilita a substancial satisfao do princpio do juiz natural, especialmente na observncia do vnculo negativo [carter de inviolabilidade] e no vnculo positivo, haja vista ningum estar autorizado a lhe deixar de aplicar. Sem erro, possvel estabelecer que a dialtica e sua simtrica conduo no processo administrativo disciplinar resulta na imparcial deciso do juiz natural. Destarte, o princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar no se resolve somente com a pr-constituio e a imutabilidade da competncia de julgamento. Requer mais, requer a imparcialidade do juiz prexistente, que conduza o processo luz do contraditrio desenvolvido em p de igualdade e, igual tratamento dos contraditores. Ressalte-se, por bvio que a necessidade de um juiz imparcial no pode ser compreendida como sinnimo de juiz neutro, avalorado, pasteurizados, isto porque, todos possuem uma bagagem ideolgica preexistente, o que se quer um juiz que saiba considerar seus valores sem interferir na deciso. J no basta mais um simples e individual acordo semntico [deciso], preciso buscar novos mares. A deciso necessita ser prolatada num ambiente democrtico, em sentido alm da vontade da maioria. Vale alertar, e nunca demais dizer que sobre os Direitos Fundamentais, o processo um deles, no

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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. _________. Verdade e mtodo II. Trad. Enio Paulo Gichini. Petrpolis: Vozes, 2002.
99

HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Contributins to a discurse theory of law and democracy. Trad. William Rehg. Cambridge: The MIT, 1996, p. 231-232.

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se negocia, no se renuncia, no se transige. Constituem os Direitos Fundamentais ncleo jurdico irredutvel, nem mesmo pela vontade da maioria.
100

A manifesta confuso entre as funes desempenhadas no processo administrativo impede que incida uma mentalidade minimamente acusatria e garanta um julgamento em contraditrio, munido, ademais, das respectivas garantias constitucionais, dentre elas defesa tcnica. No se trata, por evidente, de resgatar a iluso de neutralidade, mas sim de apontar para um lugar na estrutura do poder em que o sujeito processado internamente possa buscar uma referncia democrtica, a saber, um lugar respeitado como tal. Isto impede a indicao de juzes de ocasio, designados para tarefas especficas em que o processo como procedimento em contraditrio se transforma em mero mecanismo de legitimao da deciso anteriormente tomada, violando flagrantemente a Constituio da Repblica, segundo Marcon101. Cabe relembrar que somente pode ser imparcial com muito esforo retrico, por bsico aquele que no acusador, reiterando a necessidade da separao da acusao e julgador para, somente assim, ser o guardio dos Direitos Fundamentais. Ao reverso, estar-se materializando a viso kafkaniana do processo. Utilizando-se de uma metfora o processo, em especial o administrativo disciplinar, reclama ser praticado como um jogo em detrimento da viso de luta. A luta procura pr em jugo o derrotado frente o vencedor. No jogo, ao contrrio, o adversrio essencial, existe neste uma relao de cooperao, coexistncia. Enquanto na luta prevalece brutalidade, no jogo impera a racionalidade dos adversrios que buscam demonstrar a maior liquidez de seus argumentos. 102 Outra contribuio de Fazzalari para o processo administrativo disciplinar a noo de processo com uma garantia constitucionalizada. Quando se instaura um processo est se praticando um direito e no um ilcito. Embora lgico este pensamento contnua a vigorar mesmo com o advento da CRFB/88,

100

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibanez. Madrid: Trotta, 2001. ROSA, Alexandre Morais da. O processo (penal) como procedimento em contraditrio: dilogo com Elio Fazzalari. Revista Novos Estudos Jurdicos. Itaja, v. 11, n. 2, p. 219-233, jul-dez. 2006.
101 102

MARCON. O princpio..., op. cit., p. 264.

Sntese da ideia de RAPOPORT, Anatol. Lutas, jogos e debates. Trad. Sergio Duarte. Braslia: UnB, 1980.

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produzindo na prtica, uma grave afronta a garantia da presuno de noculpabilidade (art. 5, LVII da CRFB/88). Na lio de Fazzalari o processo precisa ser visto e praticado como uma tarefa democrtica inafastvel, onde o contraditrio operado em simtrica paridade assume funo basilar. Isto importa em afirmar que todo provimento jurisdicional (entenda-se ato estatal) deve ser construdo nos estreitos ditames do Estado Democrtico de Direito, concretizando a prtica da cidadania,

assegurando a defesa de todos os Direitos Fundamentais (e as normas processuais o so) como quer Ferrajoli, consequentemente, efetivando o exerccio verdadeiro do devido processo substancial.

5. CONSIDERAES FINAIS

A figura do juiz natural, na qualidade de Direito Fundamental, consoante tipificao dada pela CRFB/88, reveste-se do manto da inviolabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, de carter personalssimo que defende o indivduo de ser julgado por rgo jurisdicional constitudo aps a cincia do fato ou parcial. Ademais, sem uma autoridade competente preexistente ao fato, as demais garantias constitucionais sucumbem no processo disciplinar onde os julgadores so escolhidos a dedo, com a inteno de favorecer ou perseguir implacavelmente o servidor acusado. Somente com a compreenso do processo administrativo disciplinar com procedimento em contraditrio, desenvolvido em simetria de armas e

oportunidades pelos contraditores, ser possvel obter-se plenamente um juiz natural capaz de produzir um acordo semntico [deciso] decorrente da fuso de horizontes trazidos pelos destinatrios do ato. A participao efetiva de cada contraditor propicia um julgamento imparcial, que compreende o processo com uma garantia e um espao democrtico. Eis a contribuio de Elio Fazzalari para a correta compreenso do princpio do juiz natural no mbito do processo administrativo disciplinar. Se, neste momento, necessita-se, como nunca, da instituio de uma nova cultura jurdico-processual, fundada no valor da dignidade humana, da vida 74

democrtica e do desenvolvimento harmnico e sustentvel a proposta de Elio Fazzalari serve, indubitavelmente para tal propsito.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALCAL-ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Estudios de teoria general e historia del proceso. Tomo I. Mxico: Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2002. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. ___________. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibanez. Madrid: Trotta, 2001. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. ________. Verdade e mtodo II. Trad. Enio Paulo Gichini. Petrpolis: Vozes, 2002. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Contributins to a discurse theory of law and democracy. Trad. William Rehg. Cambridge: The MIT, 1996. MARCON, Adelino. O princpio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juru, 2004. MOREIRA, Egom Bockmann. Processo administrativo: princpios

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THE GRAND DESIGN103


Tradicionalmente uma resenha inaugura-se com uma breve sntese bi[bli]ogrfica do[s] autor[es]. No caso em tela, maiores detalhes talvez no faam sentido, uma vez estar-se comentando a obra de um dos maiores gnios da humanidade e seu discpulo. Na justa medida do seu conhecimento posiciona-se sua fama. No por acaso que Stephen Hawking transpassa os meios acadmicos, ctedra lucasiana da Universidade de Cambridge, na qual lecionou sir Isaac Newton, para figurar em seriados infantis animados e trilogias de fico cientfica. Leonard Mlodinow, por sua vez, fsico terico do Instituto de Tecnologia da Califrnia (Caltech) e assim, tal qual o mestre autor de inmeras obras. A obra dos autores, em particular Hawking, lanou o alicerce da moderna compreenso da origem do Universo e dos buracos negros, aproximando elementos da fsica de gravitao de Einstein com a teoria quntica. Em The grand design, apresentam os pensamentos mais recentes sobre os mistrios do Universo. Quando e como o universo comeou? Por que estamos aqui? Porque existe algo e no nada? Qual a natureza da realidade? Porque que as leis da natureza esto finamente ajustadas para permitir a existncia de seres como ns? E, finalmente, o "grande desgnio" aparente do nosso universo evidncia de um criador benevolente que coloca as coisas em movimento e no oferece outra explicao cientfica? So exemplos de problemas formulados nos escritos que objetivam demonstrar como o cosmos no tem uma existncia nica. Em suma, todas estas questes possibilitam admitir que a existncia de tudo fruto de flutuaes qunticas. Logo, o desenvolvimento de uma teoria do tudo resta prejudicado. Neste cenrio, at mesmo nosso paradigma de Universo perde sustentao. Com isso uma nova categoria merece destaque: multiverso,

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HAWKING, Stephen; MLODINOW, Leonard. The grand design. New York: Bantam Books, 2010, 208 p.

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afinal, o nosso universo apenas um dos muitos que surgiu espontaneamente do nada, cada um com leis da natureza distintas. Deste modo, o senso comum terico posto em xeque. A maioria dos estudiosos, fsicos ou no, defende uma realidade objetiva. Destaque para a cincia clssica baseada na doutrina (exatamente na acepo de crena religiosa) de que existe um mundo externo de propriedades precisas e alheias ao sujeito que as percebe. Na filosofia essa posio recebe o nome de realismo. Contudo, em parfrase ao ponto de vista de Timothy Leary, os autores determinam que o conceito de realidade est condicionado ao indivduo que a percebe. Assim, o observador elemento indispensvel percepo do mundo, no havendo forma de suprimi-lo. Todavia, com o progressivo desenvolvimento da fsica quntica, a aceitao do realismo encontra-se cada vez mais reduzida. Neste panorama, enquanto na fsica clssica (newtoniana) o passado existe como uma srie definida de acontecimentos na fsica quntica, o passado, bem como o futuro, indefinido e existe to-s como um leque de possibilidades. Hawking e Mlodinow apontam ainda alguns dilemas que permeiam o realismo e a fsica clssica preocupada em definir uma smula definitiva para a teoria do tudo. Em primeiro lugar, de acordo com o realismo vinculado ao modelo, no h razo questionar se um paradigma real, mas sim se ele est condizente com a observao, apenas. Portanto, se dois modelos estiverem de acordo com a observao, nenhum deles ser mais real que o outro. Logo, qualquer indivduo poder escolher o modelo mais apropriado. Em segundo lugar, e

consequentemente, o realismo vinculado ao modelo se aplica no s a modelos cientficos, mas tambm aos paradigmas neurolgicos conscientes e

subconscientes que se projeta para compreender o cotidiano. No por acaso o fracasso dos esforos para a obteno de uma teoria do tudo (conjunto completo e consistente de leis fundamentais da natureza que esclarecem a realidade integralmente), tal como ocorreu com a Teoria das Cordas e atinge a Teoria M. Assim, as reiteradas tentativas de uma teoria do tudo acabam por alimentar e fortalecer a noo de que a descrio do universo reclama diferentes teorias em diferentes situaes. 78

Aproximando o magistrio de Hawking e Mlodinow para o mbito da Cincia Jurdica alguns conceitos [princpios] tm seu contedo corrodo. A dvida que incide sobre a verdade da realidade percebida compromete institutos como verdade real e segurana jurdica, bem como inmeros conceitos que necessitam de atribuio de sentido pelo intrprete. Essa estrutura, preocupada com uma teoria do tudo se manifesta fortemente no constante e progressivo processo de uniformizao de julgados, especialmente na edio de smulas vinculantes. Muito embora toda sua arquitetura seja atribuda ao fetiche do pensamento nico Francis Fukuyama, merece reflexo a ideia de formulao de uma teoria definitiva que unifique tudo. Essa reflexo permeia institutos como padronizao da jurisprudncia; clusulas de repercusso geral; recursos repetitivos e smulas vinculantes. O objetivo claro: uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo irrefletido o sentido da norma dentro do establischment jurdico, atribuindo ao aparato judicirio (juzes, promotores, advogados, etc.) a atuao como mera engrenagem de uma linha de produo fordista, a repetir sbias, pacficas e remansosas ordens, mediante um poder de violncia simblico, onde predominam argumentos de autoridade em detrimento de uma racionalidade mnima. Bem se compreende, face o exposto, a partir da utilizao de lies da fsica quntica transplantadas para a Cincia Jurdica a impossibilidade de uma equao nica para determinar o modo de produo, interpretao e aplicao do Direito. A realidade no est circunscrita unicamente em um modelo. A realidade depende da percepo individual do observador. Esse o desafio, para fsicos, filsofos, socilogos, juristas, enfim.

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MAGISTRATI: NOVAMENTE O ATIVISMO JUDICIAL!104105

Mrcio Ricardo Staffen H inegavelmente no atual cenrio jurisdicional forte preocupao no que diz respeito ao espraiamento dos poderes do juiz e sobre o modo pelo qual se decide. No faz mais sentido, se que um dia fez, pensar na deciso como algo revelado, proveniente de um poder divino, sobrenatural ou da conscincia do julgador. De igual forma, decidir no pode ser ato de vontade. A democracia e o Estado Constitucional reclamam para sua manuteno um controle rgido das decises proferidas. justamente a partir desta e de outras constataes que se origina a obra Magistrati de Luciano Violante, professor ordinrio de Direito Processual Penal na Universit di Camerino, juiz, parlamentar e Presidente da Cmara dos Deputados da Itlia. O livro discute um marco atual legitimao das decises judiciais de modo a minimizar a tenso entre Poltica e Justia, restabelecendo de igual sorte a necessidade de equilbrio e de responsabilidade nos respectivos exerccios destas funes, trazendo em seu bojo as mazelas da era Berlusconi ao Estado italiano (que em muito pode ser apropriado ao caso brasileiro). As razes desta demanda so mltiplas, contudo, podem ser concentradas na opinio do autor na arquitetura jurdica legiscentrista que elevou em um patamar superior o imprio da Lei. Alm disso, a edio de novos textos normativos; a complexidade do
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VIOLANTE, Luciano. Magistrati. Torino: Einaudi, 2009, 129 p.

Artigo desenvolvido no mbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformizao da Justia Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES).

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processo legislativo e os dilemas hermenuticos potencializam a ascenso poltica da magistratura nos assuntos de governo. Ao passo em que se expandiu a investida da magistratura na poltica se observa a fragilidade do sistema poltico representativo e a consequente bulimia legislativa o que exige uma reviso do atual pacto democrtico. Porm, tal mudana de rumo no decorre do acaso, fruto de um processo abiognico. Ao reverso, reflete um produto do constitucionalismo ps-guerra. Com isso, a magistratura abandonou os atributos de instncia de estabilidade para assumir feies de instituio de transformao. No por acaso a metfora utilizada por Violante o qual compara a magistratura como um leo incumbido de proteger o trono, mas que resolve ocup-lo. Em complemento, vislumbra-se tal centralidade da magistratura no espao que as decises judiciais ganham na mdia, expondo no s a instituio como seus membros. Passa o magistrado, neste contexto, ao papel de ator poltico. H nesta constatao a incubao do ovo da serpente, afinal, quando se aproxima a magistratura do consenso popular as razes de decidir escapam das fundamentaes jurdicas. Certamente no este o pressuposto de legitimao das decises que se espera. Pois nestes casos se d uma substituio de critrios jurdicos para a prevalncia do princpio da oportunidade. Ainda que a facticidade social seja relevante em termos de Poltica Jurdica no se pode crer que decises judiciais importem na predominncia da vontade popular, o que mais cedo ou mais tarde instituir um comando de ovao, restituindo velhas prticas ditatoriais. Exigemse um exerccio legtimo das normas substanciais e procedimentais da Constituio, a autonomia do Judicirio e uma interpretao coerente dos textos normativos. L-se na obra em sntese a compulsria vinculao da magistratura ao iderio republicano. Sem ele estar-se- situando a judicatura a simples atribuio burocrtica e funcionalmente dependente. Todavia, clama Violante por uma republicanizao interna da magistratura. A estrutura da magistratura (entenda-se Poder Judicirio) em sua distribuio piramidal na qual as Cortes Superiores exercem atribuies de cooptao dos juzes inferiores. Poderes estes que no se 81

resumem no aspecto de controlabilidade das decises proferidas, mas tambm na promoo dos juzes. Assim, um novo modelo de magistratura depende essencialmente de uma dialeticidade participativa, transcendente de um comando de imprio e, que sobretudo, seja uma processo republicano. A estabilizao da tenso PolticaJudicirio est condicionada redistribuio dos poderes polticos entre as instituies constitucionalmente criadas, no na concentrao dos poderes, seja pelo Legislativo, Executivo ou Judicirio. Pode-se exemplificar tal orientao, no caso brasileiro, em especfico, com a precria (quase inexistente) utilizao do Mandado de Injuno. Em suma, no se observa uma nova construo terica, mas uma racionalizao do clssico do sistema de freios e contrapesos, que se principie no procedimento eleitoral-legislativo. Logo, a legitimao da magistratura no Estado de Direito encontra-se vinculada indissoluvelmente na Constituio, na legislao infraconstitucional sujeita ao controle de constitucionalidade e, especialmente, na existncia de Direitos Fundamentais enquanto escudo contra a exorbitncia de poderes. No nega Luciano Violante a existncia do magistrado na sociedade e a influncia que isso possa representar no convencimento deste. Apenas determina que tais elementos no podem se sobrepor ao fundamento constitucional, bem como, noutro vrtice, que se acredite na pasteurizao do julgador. importante a explicitao do lugar de fala de cada um. Enfim, a proposta de Violante acerca da legitimao da magistratura recomenda a coerncia e certeza sobre o Direito e sua interpretao, respeito autonomia da Poltica e da Administrao Pblica e a compreenso da funo de proteo jurdica dos Direitos individuais, coletivos ou difusos, ainda que exercida de modo contra majoritrio. Retomando a metfora j abordada, no existem maiores problemas na tolerncia do leo de guarda, desde que tal espcime tenha sua rea de atuao determinada previamente e que neste espao possa transitar com liberdade e responsabilidade. O caminho rduo e ininterrupto, mas no pode ser desprezado... No encarar esse desafio de frente representar a mantena do conflito PolticaMagistratura e a consequente deslegitimao destas foras essenciais existncia do Estado Democrtico de Direito. 82