EXP. N.

0003-2008-PI/TC LIMA PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER DE 1 DE FEBRERO DE 2010

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO, DON HUGO EULOGIO GONZALES SAYN, C/. LEYES N. 29164 Y N. 29167

SNTESIS Proceso de inconstitucionalidad contra las Leyes N. 29164 y N. 29167 Magistrados firmantes VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

Sumario

I. II. III. IV.

ASUNTO DATOS GENERALES NORMAS DEMANDADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD DEMANDA Y CONTESTACIN DE LA DEMANDA A. Argumentos de la demanda Con relacin a la inconstitucionalidad de forma de la Ley N. 29164 Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29164 Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29167 B. Argumentos de la contestacin de la demanda Con relacin a la inconstitucionalidad de forma de la Ley N. 29164 Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29164 Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29167

V.

FUNDAMENTOS 1. Anlisis formal de la constitucionalidad de la Ley N. 29164 a. Datos generales b. Procedimiento legislativo y debido proceso c. La insercin de la segunda votacin d. La exoneracin del requisito de segunda votacin e. Cuestin previa planteada 2. Anlisis material de la constitucionalidad de las Leyes N. 29164 y N. 29167 a. Datos generales b. El respeto de zonas histricas c. Promocin turstica por parte del Estado d. La validez de la concesin e. Las normas promotoras de licencia de funcionamiento f. El respeto de la autonoma municipal y regional g. El principio-derecho de igualdad 3. Efectos de la sentencia emitida

VI. FALLO EXP. N. 0003-2008-PI/TC LIMA PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 1 da del mes de febrero de 2010, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto en el que confluyen los magistrados Vergara Gotelli y Landa Arroyo y el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen, que se acompaa

I.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, don Hugo Eulogio Gonzales Sayn, contra la Ley N. 29164, Ley de Promocin y Desarrollo sostenible de Servicios Tursticos en los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, y contra la Ley N. 29167, Ley que establece el Procedimiento Especial y Transitorio para las Licencias de Edificacin, Ampliacin o Remodelacin de Establecimientos de Hospedaje.

II.

DATOS GENERALES

Violacin constitucional invocada El proceso constitucional de inconstitucionalidad presentado fue promovido por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, facultado por el artculo 203, inciso 6), de la Constitucin, previo acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia. El acto lesivo denunciado lo habra producido la dacin de la Ley N. 29164 y de la Ley No. 29167, publicadas el 20 de diciembre de 2007. Petitorio constitucional El demandante alega la afectacin de diversos derechos fundamentales previstos en la Constitucin. Considera que ha existido una vulneracin al debido procedimiento legislativo, a la igualdad (artculo 2, inciso 2), a la libertad de empresa (artculo 59), al mismo trato en las actividades empresariales (artculo 60) y a la libre competencia (61). Alegando tales actos vulneratorios, solicita que se declare la inconstitucionalidad de las dos leyes impugnadas. III. NORMAS CUESTIONADAS

Ley N. 29164 Ley de promocin del desarrollo sostenible de servicios tursticos en los bienes inmuebles, integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin Ley N. 29167 Ley que establece el Procedimiento Especial y Transitorio para las Licencias de Edificacin, Ampliacin o Remodelacin de Establecimientos Hospedaje IV. A. DEMANDA Y CONTESTACIN DE DEMANDA

Argumentos de la demanda El Gobierno Regional de Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 29164, Ley de Promocin y Desarrollo sostenible de Servicios Tursticos en los Bienes Inmuebles, integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, y la Ley N. 29167, Ley que establece el Procedimiento Especial y Transitorio para las Licencias de Edificacin, Ampliacin o Remodelacin de Establecimientos de Hospedaje. Con relacin a la inconstitucionalidad de forma de la Ley N. 29164 El accionante alega que la Ley N. 29164 es manifiestamente inconstitucional al haberse vulnerado el procedimiento de aprobacin de la misma y las reglas elementales del debido proceso, prescritas por la ley y la Constitucin. Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de forma de esta ley son los siguientes: El proyecto de Ley N. 394-2006-CR fue presentado el 19 de octubre del 2006, y fue materia de debate y aprobacin en primera votacin, en la sesin plenaria de 16 de mayo del 2007. El mandato del artculo 73, inciso e), del Reglamento del Congreso

de la Repblica exige una segunda votacin, por lo que dicho proyecto de ley requera una segunda votacin. Sin embargo, el 13 de diciembre de 2007, la Junta de Portavoces, con la presencia de los representantes del Partido Aprista Peruano, Unidad Nacional, Alianza Parlamentaria y Alianza por el Futuro, decidi exonerarla de tal votacin; por lo que se vulner el debido proceso en sede legislativa. Tampoco se resolvi previamente el pedido de la Presidenta de la Comisin Especializada, que solicitaba la vuelta del dictamen y proyecto de ley aprobado en primera votacin, mediante Oficio N. 063-2007-2008/CCET/CR, de fecha de 26 de setiembre de 2007. As se ha violentado el procedimiento establecido en el artculo 105 de la Constitucin. Adems, el procedimiento legislativo prev la posibilidad de plantear una cuestin previa, tal como lo precisa el artculo 60 del Reglamento del Congreso de la Repblica; por consiguiente la Junta de Portavoces, en sesin del da 13 de diciembre del 2007, dispens de la segunda votacin al mencionado Proyecto de Ley N. 394-2006-CR, con lo que evit que el Pleno del Congreso se pronuncie sobre dicho proyecto de ley y sobre el pedido y opinin especializada de la propia Comisin de Comercio Exterior y Turismo. La exoneracin efectuada por la Junta de Portavoces fue aprobada nicamente con setenta miembros y no por los setenta y dos parlamentarios como lo exige el artculo 31 del Reglamento del Congreso ya que en atencin a los portavoces del Partido Aprista Peruano, Alianza Parlamentaria y Alianza para el Futuro representaban en ese momento a setenta congresistas, por cuanto tres se hallaban suspendidos del ejercicio de sus funciones; consecuentemente no podan ejercitar su derecho a voto y mucho menos podan delegar a sus voceros, por lo que tampoco en este punto se respet el procedimiento parlamentario. Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29164 Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad material del artculo 2, inciso c), de la Ley N. 29164 son los siguientes: Estara contraviniendo el artculo 21 de la Constitucin, que permite la participacin de la actividad privada en la conservacin, restauracin y exhibicin del patrimonio cultural. El sentido de la Ley N. 29164 no se relaciona con ninguna de las actividades autorizadas por la Constitucin y se refiere a otras actividades de explotacin econmica. El artculo 2, inciso c), de la Ley N. 29164 establece una clara discriminacin por motivos econmicos al declarar como nicos posibles candidatos a concesionarios a aquellos que tengan la capacidad econmica y financiera para construir hoteles de por lo menos cuatro estrellas y restaurantes de cuatro tenedores, por lo que excluye de cualquier posibilidad de inversin a la mayor parte de la poblacin peruana. Ello, adems, es un claro atentado contra el derecho de igualdad, por lo cual vulnera el numeral 2) del artculo 2 de la Constitucin. La Ley N. 29164 viola la libertad de empresa puesto que el hecho de recortarse el mercado a un tipo determinado de empresas -en este caso empresas de alta capacidad adquisitiva- lesiona el Estado Constitucional, al quitar el derecho de acceder al mercado a empresas ms pequeas, corrompindose as la voluntad constitucional. En el artculo 2 de la cuestionada ley se otorga derecho al Estado para conceder, es decir, ceder facultades de uso privativo de una pertenencia o dominio pblico o la gestin de un servicio pblico sobre los bienes arqueolgicos sin determinar ni discriminar su importancia ni establecer la debida regulacin, tomando en cuenta que el valor de un monumento radica en su originalidad, colocando en peligro los monumentos, con el riesgo de ser desfigurados y deteriorados gradualmente. De otro lado, la pretendida concesin otorgada por el Estado en la ley cuestionada es una abierta contravencin del artculo 21 de la Constitucin. La Ley N. 29164 vulnera la autonoma municipal que establece el artculo 194 de la Constitucin, por cuanto pretende privatizar un bien pblico del Per y de la humanidad, supeditando el patrimonio al comercio y al turismo, anulando planes maestros de

proteccin y uso pblico, subastando la cultura, deformando el turismo cultural sustentable, expropiando competencias de municipios y regiones, haciendo una declaracin jurdica imposible sobre derechos de propiedad en adjudicaciones, y atentando contra la autonoma de las entidades que velan por la proteccin del patrimonio como el INC de Cusco o el INRENA, por lo que colisiona con el ordenamiento jurdico municipal regulado por la Ley N. 27972, Ley Orgnica de Municipalidades; la Ley N. 29060, Ley del Silencio Administrativo; y el Decreto Legislativo N. 776, Ley de Tributacin Municipal. Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29167 Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad material del artculo 2 de la Ley N. 29167 son los siguientes: En cuanto al artculo 2 de la Ley N. 29167, es inconstitucional puesto que afecta el derecho a la igualdad consagrado en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin, por cuanto est destinado a otorgar beneficios administrativos nicamente a las personas que son propietarias o conductoras de establecimientos de hospedajes de cuatro o cinco estrellas, discriminando a los propietarios o conductores de los dems establecimientos de hospedaje, es decir, que la norma en mencin crea privilegios a favor de un grupo de inversionistas. En este caso, el Estado no slo permite innumerables amenazas en contra del patrimonio cultural, sino que incluso lo promueve, de tal manera que se ignora normas de vital trascendencia para dicha proteccin como la Ley N. 28296, Ley general del Patrimonio Cultural de la Nacin, y especialmente la Ley N. 27580, que dispone medidas de proteccin que debe aplicar el INC para la ejecucin de obras en bienes culturales inmuebles. B. Argumentos de la contestacin de la demanda El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que se la declare infundada, alegando que las leyes en cuestin no contravienen la Constitucin ni por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente. Con relacin a la inconstitucionalidad de forma de la Ley N. 29164 Los fundamentos de hecho y de derecho sobre la inconstitucionalidad formal que sustentan su posicin son los siguientes: Sobre la presunta inconstitucionalidad de forma de la Ley N. 29164, seala que dicha norma fue aprobada respetando el procedimiento legislativo establecido en el Reglamento del Congreso de la Repblica, especficamente en el artculo 60; que en el presente caso, como bien lo reconoce la parte demandante y como consta en la agenda del Pleno del Congreso de los das 12, 13 y 14 de diciembre de 2007, la supuesta cuestin previa, mediante la cual se solicit el retorno a la Comisin del Proyecto que dio origen a la ley impugnada, no fue presentada en su oportunidad. En efecto, el oficio de dicho pedido tiene como fecha el 26 de setiembre de 2007 y la Ley N. 29164 fue aprobada en primera votacin el 16 de mayo de 2007 y exonerada de segunda votacin por la Junta de Portavoces el 13 de diciembre de 2007; por lo que resulta claro que el referido pedido de retorno a la Comisin del proyecto de ley que dio origen a la Ley N. 29164 no constituy formalmente una cuestin previa al no haberse presentado conforme a lo establecido en el Reglamento del Congreso. Adems se sobreentiende que la cuestin fue rechazada por la voluntad general de los parlamentarios e integrantes de los grupos parlamentarios y materializada a travs del acuerdo de la Junta de Portavoces, tomando en cuenta, adems, que el procesamiento y resolucin de un pedido de vuelta a Comisin de un proyecto legislativo no constituye una etapa del procedimiento legislativo, tal como lo seala el artculo 73 del Reglamento del Congreso. Con respecto a la supuesta vulneracin del derecho al debido proceso, se debe sealar que resulta incorrecto invocar este derecho, dado que en el procedimiento legislativo de aprobacin de un proyecto de ley, no se est ejerciendo funcin

jurisdiccional alguna; por lo que carece de sustento jurdico el argumento de la parte demandante. En cuanto a la presunta falta de validez de la dispensa de segunda votacin en el procedimiento legislativo para la aprobacin de la Ley N. 29164, se debe observar el artculo 31-A del Reglamento del Congreso, en el que no se distingue entre congresistas hbiles o inhbiles, entendindose, entonces, que la proporcionalidad del voto del portavoz de un Grupo Parlamentario es respecto al nmero total de congresistas que integran su bancada en concordancia con la ratio de la Junta de Portavoces y de los Grupos Parlamentarios, pues representan la voluntad general de los parlamentarios y no la voluntad particular de cada uno de estos. Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29164 El Congreso de la Repblica tampoco est de acuerdo con la inconstitucionalidad material de dicha ley, por las siguientes razones: Con relacin a la contravencin del artculo 21 de la Constitucin, expresa que este artculo no prohbe en modo alguno la promocin del desarrollo de inversin privada que permita la recuperacin, restauracin, conservacin, puesta en valor y desarrollo sostenible de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin a travs de las concesiones para la prestacin de servicios tursticos, lo cual es el objeto de la Ley N. 29164 (artculo 1). Por el contrario, el referido objeto de esta ley es plenamente acorde con el mandato del artculo descrito, pues tiene como fin que la inversin privada coadyuve al mantenimiento del patrimonio cultural nacional. Con relacin al supuesto atentado contra el patrimonio cultural y natural del Per, seala que el objeto de la Ley N. 29164, como consta en su artculo 1, es establecer las condiciones que favorezcan y promocionen el desarrollo de la inversin privada, por lo que el objeto de la referida ley est acorde con las acciones que debe tomar los Estados, segn la Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, ratificada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N. 23349, de fecha 21 de diciembre de 1981. Adems, la Ley N. 29164 establece que el Instituto Nacional de Cultura es el rgano encargado de otorgar y supervisar el cumplimiento de la concesin para el desarrollo de los servicios tursticos en el patrimonio cultural con lo que la determinada ley no otorga en concesin ningn bien cultural de la Nacin ms bien lo que confiere es la concesin de los servicios de hospedaje, categora mnima cuatro (4) estrellas, servicios de restaurantes con categora mnima cuatro (4) tenedores y, en forma complementaria a estos, la venta de artesanas y recuerdos. Con relacin a la vulneracin del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin, expresa que la ley cuestionada promueve la apertura de hospedajes y restaurantes de categora, impulsando la creacin de nuevos puestos de trabajo y la formalidad de los mismos, razn por la cual esta ley no contiene medida discriminatoria alguna. Con relacin a la violacin de la autonoma municipal, cabe sealar que las municipalidades y los gobiernos regionales tienen un rol preponderante en el otorgamiento de dicha concesin, pues ellos forman parte del Comit de Evaluacin, que es el rgano encargado de evaluar los proyectos de inversin presentados (concesin). Con relacin a la trasgresin de la libertad de empresa y libre competencia consagradas en los artculos 59 y 61 de la Constitucin, respectivamente, ello resulta errneo pues dicha ley establece requisitos razonables para el acceso y participacin en el mercado. Con relacin a la inconstitucionalidad de fondo de la Ley N. 29167 A entender del demandado, no slo no es inconstitucional la Ley N. 29164, sino que tampoco lo es la Ley N. 29167 por los siguientes argumentos: Conforme al artculo 1 de la Ley N. 29167, el objeto de esta ley es establecer un procedimiento transitorio. A la fecha ya ha perdido eficacia, razn por la cual ha

operado la sustraccin de la materia y, por ende, no es posible un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. Dicha ley no estara afectando de modo alguno el Patrimonio Cultural de la Nacin. En efecto, la Ley N. 29202 (Ley que precisa los alcances de la Ley N. 29164) seala expresamente que la Ley N. 29167 no es aplicable a los inmuebles que han sido declarados Patrimonio Cultural de la Nacin. Respecto a la contravencin del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin, no existe vulneracin, pues la ley cuestionada promueve la apertura de hospedajes y restaurantes de categora mnima, respectivamente, cuatro (4) estrellas o tenedores, y con ello impulsa la creacin de nuevos puestos de trabajo y la formalidad de los mismos. Respecto a la vulneracin de la autonoma municipal, cabe sealar que las municipalidades y los gobiernos regionales tienen un rol preponderante en el otorgamiento de dicha concesin, pues ellos forman parte del Comit de Evaluacin, que es el rgano encargado de evaluar los proyectos de inversin presentados (concesin). Tambin es posible sealar que las municipalidades, en virtud del artculo 8 de la presente ley, pueden ejercer una fiscalizacin sobre los gobiernos locales pues estn facultadas para ello.

V. 1.

FUNDAMENTOS

Los argumentos de la presente sentencia, tal como ha sido planteada en la demanda y en su contestacin, tienen que dividirse en dos mbitos: el anlisis constitucional formal de una de las leyes impugnadas y el anlisis material de las dos leyes emitidas.

1. Anlisis formal de la constitucionalidad de la Ley N. 29164 2. Son varios los temas planteados relativos a la inconstitucionalidad formal de la ley impugnada, a los cuales se responder en los siguientes fundamentos. a. 3. Datos generales

Segn el demandante, la Ley N. 29164 fue aprobada en contra del procedimiento establecido por el propio Congreso de la Repblica, al no realizar una segunda votacin. Entiende que se vulner el debido proceso en sede legislativa, al (realizarse) exoneracin de segunda votacin por la junta de portavoces (...), sin procesarse y resolverse previamente el pedido de la comisin especializada de vuelta a la comisin del proyecto de ley aprobado en primera votacin (...) (Demanda). Seala que el pronunciamiento por parte del Parlamento sobre las cuestiones previas planteadas con relacin a este punto son incorrectas y contrarias a derecho. A entender de los demandados, esta pretensin no tiene asidero alguno. Consideran que (...) el procesamiento y resolucin de un pedido de vuelta a Comisin de un proyecto legislativo, no constituye una etapa del procedimiento legislativo (...). En efecto, dicho pedido de retorno a Comisin no constituy formalmente una cuestin previa y adems se sobreentiende que aqul fue rechazado por la voluntad general de los parlamentarios, integrantes de los Grupos Parlamentarios materializada a travs del acuerdo de la Junta de Portavoces, la cual decidi exonerar de segunda votacin el proyecto legislativo que dio origen a la Ley N. 29164 (Contestacin de demanda). Adems, considera que es vlida la dispensa de segunda votacin en el procedimiento legislativo. La contraposicin de argumentos implica analizar el procedimiento seguido en el caso concreto, tomando en cuenta que la inconstitucionalidad de una norma de rango legal puede darse en caso de no respetarse el procedimiento establecido para la elaboracin de la norma,

4.

5.

a travs del bloque de constitucionalidad [artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional]. Segn la propia Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede plantearse por la contravencin de su contenido en la forma [artculo 200, inciso 4) de la Constitucin; tambin, artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional]. En el caso concreto, en cierta forma lo que est argumentndose es el irrespeto del ter legislativo establecido en el Reglamento del Congreso. b. 6. Procedimiento legislativo y debido proceso

Antes de iniciar el anlisis de la situacin planteada, este Colegiado considera que en el presente caso no est en juego el derecho fundamental al debido proceso, o el debido procedimiento en el caso concreto, pese a que as lo ha sealado el accionante. Este derecho reconocido constitucionalmente [artculo 139, inciso 3, de la Constitucin; entendido como tutela procesal efectiva en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional] est referido a situaciones relacionadas con resolucin de conflictos, no a situaciones de creacin normativa, pues (...) est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos [fundamento 2 de la STC 4289-2004-AA/TC, mantenida en reiterada jurisprudencia], es decir, con relacin a un rgano que (...) ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales [fundamento 35 de la STC N. 6149-2006PA/TC]. Y si bien es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado expresamente que el derecho a la tutela procesal efectiva puede ser salvaguardado en sede parlamentaria, la referencia se relaciona con las actuaciones parlamentarias de naturaleza jurisdiccional [Caso Tribunal Constitucional vs. Per. Sentencia de 24 de septiembre de 1999, prr. 71], como puede ser una acusacin constitucional [artculos 99 y 100 de la Constitucin], el levantamiento de inmunidad parlamentaria o una sancin por la Comisin de tica. Por estas razones, en el caso concreto, no est en juego el derecho invocado. Pese a ello, queda por definir si en el procedimiento parlamentario para la aprobacin de la Ley N. 29164 se respetaron las reglas establecidas en el Reglamento del Congreso y si el ter legislativo seguido fue el adecuado. c. La insercin de la segunda votacin

7.

8.

9.

El primero de los temas relacionados con la forma en que se realiz la dacin de la ley cuestionada est en correspondencia con la forma en que se exoner la segunda votacin. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, cundo debe producirse sta, para en un segundo paso examinar la viabilidad o no de su exoneracin.

10. Segn el artculo 73 del Reglamento del Congreso, desde su modificacin a travs de la Resolucin Legislativa N. 013-2001-CR, para aprobarse una ley es necesaria una doble votacin, quizs con la necesidad de suplir la inexistencia de bicameralidad en el pas. A travs de esa norma modificatoria, dicha forma de votacin se refera a leyes orgnicas, leyes de desarrollo constitucional y leyes referidas al rgimen econmico. Posteriormente, a partir de la Resolucin Legislativa N. 025-2005-CR, vigente desde julio de 2006, todos los proyectos de ley deben pasar por las siguientes etapas: (i) Iniciativa Legislativa; (ii) Estudio en comisiones; (iii) Publicacin de los dictmenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el diario oficial El Peruano; (iv) Debate en el Pleno; (v) Aprobacin por doble votacin; y, (vi) Promulgacin. 11. Con relacin a la segunda votacin, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la inclusin de esta votacin en el procedimiento de creacin normativa (...) constituye una opcin legislativa y no un requisito constitucional (...) dado que la Carta Magna no establece la

segunda votacin como requisito para la aprobacin de una ley (...) [fundamento 9 de la STC 0002-2005-PI/TC]. 12. A juicio de este Colegiado, el Reglamento del Congreso, norma con rango legal que, dentro del marco constitucional, ha sido dictada con el fin de determinar las atribuciones de un rgano del Estado, es parte del bloque de constitucionalidad para determinar la forma en que una ley va a ser emitida [artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional]. Por esta razn, se tiene que examinar si la forma en que se expidi la Ley N.29164, respet o no la doble votacin exigida, pues el requisito debi ser cumplido por el Congreso a la hora de aprobar la ley cuestionada, salvo que exista una exoneracin. d. La exoneracin del requisito de segunda votacin

13. Tal como est establecido en el Reglamento del Congreso, era necesario que el Proyecto de Ley N. 394-2006-CR pasase por una doble votacin. Sin embargo, existe el supuesto de la exoneracin de una segunda votacin. Aparte de ser relevadas de este requisito (...) las proposiciones de resolucin legislativa de aprobacin de tratados, de aprobacin del ingreso de tropas extranjeras, de autorizacin de viajes al exterior al Presidente de la Repblica y las de designacin, eleccin o ratificacin de funcionarios, a que se refieren los incisos f), h) y j) del numeral 1 del artculo 76 y el artculo 93 del presente Reglamento [artculo 78 del Reglamento del Congreso], tambin Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso [vigente artculo 73 in fine del Reglamento del Congreso]. 14. Segn el propio Reglamento, La Junta de Portavoces est compuesta por la Mesa Directiva y por un portavoz por cada Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al nmero de miembros que componen su bancada (...) [artculo 31-A]. Asimismo se ha sealado como funcin de la Junta de Portavoces aquellas que el propio Reglamento le asigna [artculo 31-A, inciso 4) del Reglamento del Congreso, modificado por la Resolucin Legislativa N. 025-2005CR], y dentro de ellas est claramente establecida la exoneracin de la segunda votacin. 15. Al respecto, este Colegiado ya se ha pronunciado a favor de esta forma de exoneracin [fundamento 98 de la STC N. 0002-2005-PI/TC], sobre todo cuando analiza la naturaleza de la Junta de Portavoces, entendindola como rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios [fundamento 7 de la STC N. 0025-2007-AI/TC]. Esta forma de agilizacin del procedimiento legislativo debe expresar la voluntad general de los congresistas. 16. La pregunta que subyace al tema planteado es, sin lugar a dudas, si realmente existi una exoneracin de una segunda votacin vlida desde el punto de vista jurdico. A entender de los demandantes, al momento en que se produjo la exoneracin, en el Pleno del Congreso haba tres parlamentarios suspendidos (Benites Vsquez, Menchola Vsquez y Pando Crdova), los cuales no tendran (...) capacidad de voto y menos de delegar representacin que no ostentan [Demanda]. Por tal razn, -arguyen-, los voceros de las bancadas de Unidad Nacional, Partido Aprista Peruano y Grupo Parlamento Fujimorista no pudieron llegar a representar los tres quintos de miembros del Congreso. 17. Tal como est contemplado en la Constitucin, el Congreso de la Repblica est constituido por ciento veinte congresistas [artculo 90] y, lgicamente, el nmero de parlamentarios que deben estar representados en la Junta de Portavoces ha de, ser de por lo menos, setenta y dos congresistas. No obstante ello, tal como puede observarse en el caso concreto, la representacin de los congresistas que exoner la segunda votacin para la aprobacin de la Ley N. 29164 tan slo lleg a setenta congresistas. Pero, a quines representa exactamente la Junta de Portavoces?: a las curules que tienen los congresistas elegidos o slo a los que se encuentran habilitados para ejercer su funcin congresal?

18. Segn el Reglamento del Congreso, un grupo parlamentario es un conjunto de congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines con el fin de evitar su dispersin [artculo 37]. Sobre el tema, habr que diferenciar sobre dos cuestiones relevantes: (i) De qu manera se conforma?; (ii) Cmo acta? Esta diferencia es trascendente en el presente caso. 19. Con relacin al punto (i), este Tribunal comparte la posicin del demandado cuando seala que la creacin del grupo parlamentario evita que se plasmen los intereses individuales de los congresistas [Contestacin de demanda], tanto es as que para el propio Reglamento se requiere un nmero mnimo para su formulacin: seis miembros [artculo 37, inciso 1)], que pertenezcan a un mismo partido poltico [artculo 37, inciso 3)] y que cuenten con personal, recursos y ambientes propios [artculo 37 in fine]. Lgicamente para constituirse los congresistas no pueden estar suspendidos, pero no es admisible que se disuelva un grupo parlamentario en caso de que uno de sus miembros sea suspendido. 20. Con relacin al punto (ii), se puede sealar que la situacin es completamente diferente, porque tendr que analizarse qu funcin est cumpliendo el grupo parlamentario dentro de la actividad congresal. Si justamente lo que desea es la representacin de la voluntad de cada uno de los congresistas que lo conforman, no tendra sentido que estos no puedan emitir su aquiescencia de manera independiente al estar suspendidos en el ejercicio de su cargo. Es cierto que cada parlamentario participa con voz y voto en las sesiones del Pleno [artculo 22 del Reglamento del Congreso], pero no podra hacerlo en caso de estar suspendido por sanciones disciplinarias [artculo 95 de la Constitucin; artculo 24, inciso c), del Reglamento congresal; y artculo 14, inciso d), del Cdigo de tica Parlamentaria] o por acusacin constitucional [artculo 100 de la Constitucin, explicada por la STC N. 0006-2003-AI/TC]. 21. En esta lnea de razonamiento, lo que se pretende es suspender al congresista del ejercicio de sus funciones, entre las que deben considerarse la posibilidad de votar en el Pleno del Congreso. Entonces, cuando el artculo 31-A del Reglamento seala que la Junta de Portavoces representa a los congresistas que integran el grupo parlamentario; solamente debera referirse a los que estn en capacidad de votar ante el Pleno, pese a que no hay nada indicado de forma explcita. En el caso de una atribucin excepcional al ter legislativo de la exoneracin de una votacin, la representacin debe ser la ms formal posible y coherente con los votos exigidos reglamentariamente, pero igual debe estar contemplada en el Reglamento congresal, y como en el caso concreto no est desarrollada normativamente no puede declararse el vicio constitucional demandado. Por lo expuesto, y pese a existir un vaco normativo, este Colegiado considera que la norma impugnada es compatible con el bloque de constitucionalidad. e. Cuestin previa planteada

22. De otro lado tambin cuestiona el accionante la desatencin por parte del Congreso de la Repblica de la cuestin previa planteada, figura prevista en el Reglamento congresal pero que ha sido inobservada en el caso de la aprobacin de la Ley N. 29164. Asevera no haberse tomado en cuenta la cuestin previa planteada antes de la segunda votacin por parte de la presidenta de la comisin dictaminadora (Comisin de Comercio Exterior y Turismo), a travs de una solicitud para que el proyecto pueda regresar a dicha comisin. 23. El Reglamento del Congreso seala qu es una cuestin previa. El artculo 60 establece que Las cuestiones previas se plantean en cualquier momento del debate y antes de las votaciones, a efecto de llamar la atencin sobre un requisito de procedibilidad del debate o de la votacin basado en hechos o solicitar el regreso de un asunto a Comisiones por no encontrarse suficientemente estudiado. El Presidente conceder un mximo de tres minutos para plantearla y de inmediato la someter sin debate a votacin; sin embargo, en casos excepcionales puede abrir debate, sealando el tiempo mximo que conceder a cada orador para intervenir.

24. A entender de los demandados, sin embargo, la solicitud no se ajusta a los requerimientos establecidos en la propia norma congresal, por haber sido planteada fuera del propio debate para su aprobacin. Se afincan en una visin bastante literal del Reglamento del Congreso. El alegato por parte del Congreso de la Repblica para denegar la posibilidad de la cuestin previa por un tecnicismo legislativo, arguyendo que no se plante en el momento adecuado no puede ser admitida en sede constitucional. En trminos jurdicos y fcticos, slo cabe sealar que el requerimiento de la presidenta de la Comisin de Comercio Exterior y Turismo nunca pudo haberse planteado dentro de una sesin plenaria del Congreso de la Repblica, porque justamente la Junta de Portavoces estaba exonerando de una segunda votacin y, por lo tanto, del debate en el Pleno. 25. Este Colegiado, en tal entendido, considera que se deberan perfeccionar los mecanismos de comunicacin entre los rganos parlamentarios a fin de no desconocer la voz de quien desea ser escuchado en el seno del Congreso de la Repblica; pero mientras no exista un respaldo reglamentario, no se podr declarar la invalidez de la prctica parlamentaria, razn por la cual tampoco se acoge el pedido planteado por el demandante. 2. Anlisis material de la constitucionalidad de las Leyes N.
os

29164 y 29167

26. Definida la constitucionalidad formal de la Ley N. 29164, este Colegiado considera pertinente hacer un anlisis de fondo de las leyes impugnadas. Si bien la demanda y la contestacin de la demanda presentan argumentos diferentes para sealar la validez o no de la analizada Ley N. 29164, pero tambin de la Ley N. 29167, resulta conveniente analizar en conjunto su constitucionalidad por la relacin existente entre ellas. a. Datos generales

27. El recurrente considera que las normas impugnadas no se condicen con lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin, pues su tenor se refiere a establecer (...) acciones que no estn encaminadas a la proteccin de dichos bienes culturales, toda vez que est basada en una orientacin meramente patrimonialista y privatista. Es decir, olvidando que la atencin debe ser puesta en la funcin que estos cumplen y no su rgimen de pertenencia [Demanda, a fojas 16 del Expediente]. Aparte de considerar al turismo como recurso geopolticamente estratgico, considera que al admitir tan slo a ciertos grupos de hoteles y restaurantes, viola el derecho a la igualdad entre las personas, lo que encierra una vulneracin de la libertad de comercio, la igualdad entre la actividad empresarial pblica y privada, y la libertad de competencia. Considera que al priorizarse la inversin privada sobre la intangibilidad de los monumentos culturales y sectores o espacios adyacentes de amortiguamiento, tambin se afectan normas municipales y regionales tal como est configurado el procedimiento de otorgamiento de licencias para hoteles de esta ndole. 28. Frente a estos argumentos, el apoderado del Congreso de la Repblica considera que no existe inconstitucionalidad alguna. Aparte de estimar viable la actuacin privada en monumentos histricos, realiza un test de igualdad para determinar que no existe discriminacin alguna con la forma en que ha sido regulado el tema. Adems, no juzga que haya violacin de la autonoma municipal por responder a intereses supralocales. 29. Entonces, corresponde analizar las normas impugnadas sobre la base de la afectacin que ella involucrara al rol de Estado de conservar nuestro pasado histrico, el principio-derecho de igualdad que estara siendo afectado y el sentido que conlleva la promocin de actividades a ciertas funciones. b. El respeto de zonas histricas

30. La Ley N. 29164 versa sobre la promocin del desarrollo sostenible de servicios tursticos en los bienes inmuebles, integrantes del patrimonio cultural de la nacin. En primer lugar, se sostiene que no existe correspondencia entre la normatividad establecida, en conjuncin con la Ley N. 29167, con el respeto al mbito cultural de la Constitucin, tambin denominado Constitucin Cultural. 31. Segn el artculo 21 de la Norma Fundamental, Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio (...). Este Colegiado no puede sino confirmar la validez de la proteccin del patrimonio cultural de la nacin, materiales o inmateriales, al corresponder tal accin con la esencia misma de la salvaguarda de la Constitucin. 32. Por tal razn, las leyes cuya constitucionalidad se cuestiona no pueden ser ajenas a esta funcin constitucionalmente establecida. As, el establecimiento de hoteles y restaurantes de no menos de cuatro estrellas o tenedores, respectivamente, tiene siempre que estar en correlacin con la defensa del patrimonio histrico del pas. Por ello, debe ponerse de relieve que (...) en nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural (...) [fundamento 5 de la STC 0042-2004-AI/TC]. 33. Tal como est presentado en las leyes cuestionadas, sobre todo en la Ley N. 29164, la normatividad planteada tendra por objeto el desarrollo turstico de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nacin, sobre la base de un listado elaborado por el Instituto Nacional de Cultura en coordinacin con el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo [Primera Disposicin Complementaria]. Slo ser vlida constitucionalmente esta disposicin en caso de que est en concordancia con el deber estatal de procurar el bienestar general y el desarrollo integral y equilibrado de la nacin [artculo 44 de la Constitucin]. Este es el marco que servir para analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas. c. Promocin turstica por parte del Estado

34. Entonces, la pregunta que debe responderse es si la promocin turstica planteada (segn el artculo 2, inciso c de la Ley N. 29164, los (...) servicios tursticos, factibles de ser concesionados en los bienes inmuebles del patrimonio cultural de la Nacin, son los servicios de hospedaje, categora mnima cuatro (4) estrellas, servicios de restaurantes con categora mnima de cuatro (4) tenedores; y en forma complementaria a stos, la venta de artesanas y recuerdos) afecta o no el respeto de la denominada Constitucin Cultural, desarrollada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, sobre todo en lo relativo al patrimonio cultural de la nacin, segn lo especificado en la Ley N 28296, ley general de la materia, que a la sazn ser entendida como bloque de constitucionalidad.

35. Este Tribunal parte su anlisis del mandato constitucional que (...) Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional [artculo 21 de la Constitucin], sealando que una de las caractersticas que tiene el Estado, dentro de una Economa social de mercado, es la promocin de las actividades que considere pertinentes, mxime si se le ha reservado un rol orientador en el desarrollo del pas, actuando en el promocin de la infraestructura [artculo 58 de la Constitucin]. 36. Segn el artculo 1 de la Ley N. 29164, El objeto de la presente Ley es establecer las condiciones que favorezcan y promocionen el desarrollo de inversin privada que permita la recuperacin, restauracin, conservacin, puesta en valor y desarrollo sostenible de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin, a travs de las concesiones para la prestacin de Servicios Tursticos, en las zonas que, para tal efecto, determine el Instituto Nacional de Cultura - INC, a iniciativa de los gobiernos regionales, gobiernos locales, entidades pblicas competentes y particulares, razn por lo cual su objeto se condice con el mandato constitucional. Someter a concesin los servicios tursticos de hotelera y comida no es en absoluto contrario a los fines de la Constitucin, siempre y cuando los valores que involucre tal concesin se ajusten a los parmetros constitucionales relacionados con los derechos y bienes involucrados en la tutela de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin. 37. Tampoco pone en riesgo la norma impugnada el acceso de los peruanos y de los turistas a los centros tursticos, lo que est relacionado con la libertad de trnsito [artculo 2, inciso 10 de la Constitucin], pues se ha reconocido explcitamente un libre acceso del pblico [artculo 2, inciso h, de la Ley N. 29164]. No se puede, por tanto, prohibir arbitrariamente que toda la humanidad admire monumentos que los antepasados de los peruanos construyeron con su esfuerzo e ingenio. 38. La pregunta que subyace a este anlisis es: Con las normas expedidas se est cumpliendo su fin constitucional? La forma en que est redactada la ley no hace suponer lo contrario, razn por lo cual la Ley N. 29164 debe ser declarada constitucional por el fondo en lo relativo a la exigencia de promocin turstica por parte del Estado. Adicionalmente, tiene que determinarse si los mecanismos administrativos planteados por la Ley N. 29167 se condicen con el desarrollo turstico antes explicado. d. La validez de la concesin

39. Este Colegiado considera razonable que las actividades permitidas a travs de la Ley N. 29164 mediante concesin deban respetar ante todo el patrimonio cultural [artculo 2, inciso a], sin que ello pueda comprometer sus condiciones de infraestructura, ni generar riesgo de destruccin o deterioro [artculo 2, inciso d] y siempre con el fin constitucionalmente vlido de lograr la puesta en valor, recuperacin, restauracin, conservacin y desarrollo sostenible del patrimonio cultural. Vale recordar que (...) el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin (...) [fundamento 4 de la STC 0042-2004-AI/TC]. 40. La existencia de una opinin favorable por parte del Instituto Nacional de Cultural adems de ser una exigencia por parte de la Ley N. 29164 [artculo 2, inciso b], tambin es una obligacin impuesta por la Ley N.28296, que en su artculo 22, punto 22.2, establece: Toda obra pblica o privada de edificacin nueva, remodelacin, restauracin, ampliacin, refaccin, acondicionamiento, demolicin, puesta en valor o cualquier otra que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin, requiere para su ejecucin de la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura, rgano que tambin estar encargado de determinar las condiciones especficas de las concesiones, de hacer las evaluaciones preliminares y de otorgar el derecho de concesin [artculos 4, 6 y 10 de la ley impugnada]. Por ello, tambin

se exige que la concesin est en concordancia con el Plan Estratgico Nacional de Turismo [artculo 2, inciso e) de la Ley N. 29164]. 41. La inversin, segn la propia Constitucin, debe ser garantizada al mximo, siempre tomando como norte la libre iniciativa de los particulares [artculo 58 de la Constitucin]. Por ello, tiene validez constitucional hablando el que la ley incoada haya reconocido la capacidad de los particulares de presentar iniciativas para proyectos de inversin [artculo 5, inciso c), de la Ley N. 29164], tomando en cuenta que la inversin constitucionalmente reconocida [artculo 63] supone el acrecentamiento del capital de una economa o, en otras palabras, la acumulacin de capital [STC N. 0008-2003-AI/TC, seguido por fundamento 21 de la STC N. 0013-2007PI/TC]. 42. En este marco, el contrato administrativo de concesin, lgicamente respetuoso de los valores constitucionales, deber incorporar (...) las condiciones mnimas y especficas de la concesin as como las establecidas en el proyecto de inversin y podr incorporar ampliaciones u otras disposiciones, siempre que no impliquen variacin alguna en las caractersticas tcnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de seleccin. La concesin para la prestacin de servicios tursticos se otorgar por un plazo mximo de treinta (30) aos. Este plazo podr ser renovado por un perodo similar previo acuerdo entre el concesionario y el Instituto Nacional de Cultura - INC, siempre que se ample el monto de la inversin y se cumpla con los requisitos exigidos [artculo 11 de la Ley N. 29164]. Queda claro que en caso de una accin irregular en una concesin siempre queda como camino el cuestionamiento administrativo de la decisin adoptada, y en caso de estar en juego los derechos fundamentales y bienes constitucionales, incluso cabra plantear una demanda de amparo a fin de que el juez constitucional pueda determinar la validez del cumplimiento de tal concesin. e. Las normas promotoras de licencia de funcionamiento

43. La Ley N. 29167 establece un procedimiento especial y transitorio para las licencias de edificacin, ampliacin o remodelacin de establecimientos de hospedaje, lo que en cierta forma est en concordancia con la promocin de la inversin en hotelera de cuatro y cinco estrellas prevista en la Ley N. 29164, ms an si se reserva la funcin de fiscalizacin posterior [fundamento 8 de la Ley N. 29167]. Si bien corresponde a los gobiernos municipales, crear, modificar y suprimir licencias municipales, ello debe hacerse de acuerdo a ley [artculo 195, inciso 4), de la Constitucin]. El procedimiento especial y transitorio creado por la Ley N.29167 tena un fin constitucionalmente aceptable, cual era el favorecer la inversin extranjera. 44. An ms, de conformidad con la nica Disposicin Complementaria de la Ley N. 29202, la Ley N. 29167 no ser aplicable a los inmuebles declarados Patrimonio Cultural de la Nacin por el Instituto Nacional de Cultura a partir del 17 de febrero de 2007, razn por lo cual el cuestionamiento del demandante carece de asidero. Es ms, este Colegiado considera que la norma es vlida, pues la forma en que estuvo expresada no est en contradiccin con los argumentos sealados en los fundamentos anteriores con relacin a la Ley N. 29164 y la promocin de la inversin privada. f. El respeto de la autonoma municipal y regional

45. Con relacin a las dos leyes impugnadas, tambin se aleg que la actuacin que ellas permiten termina afectando la autonoma municipal y regional, y con ello la vocacin descentralizadora del pas [vid. entre otras, STC N. 0002-2005-PI/TC], sobre todo en lo relativo a la actividad municipal, puesto que debe desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos [artculo 195, inciso 8) de la Constitucin]. Nadie pone en tela de juicio esta actividad, no obstante, esta debe realizarse en coordinacin directa con el gobierno nacional, sobre todo si la propia Ley de Bases de Descentralizacin en su artculo 43 la considera una competencia compartida.

46. Ms an, incidiendo en el rol primordial que cumple el Instituto Nacional de Cultural, en la Ley N. 29164, se puede observar que son los gobiernos regionales y municipales los que estn en la capacidad de presentar iniciativas para efectos de proyectos de inversin de servicios tursticos [artculo 5, inciso a]. Es ms, los comits de evaluacin de los proyectos de inversin incluyen representantes de los gobiernos regionales y municipales [artculo 8]. Constitucionalmente, se reserva tanto a los gobiernos regionales la capacidad de promocin de la inversin [artculo 192], como a los gobiernos locales [artculos 195, inciso 7, respectivamente]. Por lo tanto, no es que se haya obviado la funcin municipal en las leyes impugnadas, sino que ms bien se ha asignado un rol especfico dentro del desarrollo de la funcin promotora del Estado. g. El principio-derecho de igualdad

47. Pero ms all del reconocimiento de la actividad privada en el desarrollo de inversin privada que permita la recuperacin, restauracin, conservacin, puesta en valor y desarrollo sostenible de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nacin, un tema adicional y quiz el ms relevante de todos, segn como ha sido planteado en la demanda, es lo relativo a la posible discriminacin que ella misma conlleva al permitir que la inversin slo se realice en hoteles y restaurantes de cuatro y cinco estrellas o tenedores [artculo 2, inciso c), de la Ley N. 29164].

48. Esto reflejara, a entender del accionante, un acto claro de discriminacin, vulnerndose expresamente la igualdad prevista en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin. Adems estara impidiendo un correcto ejercicio de la libertad de empresa [artculo 59 de la Constitucin], que, a juicio de este Colegiado, segn lo establecido en la STC N. 3330-2004AA/TC, involucra una participacin econmica de las empresas, a travs de una libre competencia, en la cual se debera proscribir la discriminacin. En tal sentido, la discusin se reduce a la afectacin de la igualdad. 49. Este derecho ha sido concebido como una proteccin al titular de un derecho fundamental para ser tratado de forma equitativa si se encuentra en idntica situacin [STC N. 0048-2004PI/TC], por lo que no puede establecer bajo regla estricta la igualdad en todas las caractersticas naturales ni en todos los contextos reales en los que estn los individuos. Tiene la doble condicin de principio y derecho fundamental. Es principioporque (...) constituye un componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional de contenido material -objetivo-; es derecho fundamental porque reconoce (...) un autntico derecho subjetivo, () reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes [STC N. 00452004-PI/TC]. 50. El derecho fundamental a la igualdad exige que el legislador no site a las personas en la misma posicin jurdica, y que asuma que todas presentan las mismas condiciones y/o propiedades naturales y que se encuentran en las mismas situaciones fcticas. El trato semejante se analiza desde una doble perspectiva: tanto desde una prctica de decisin universalista, sobre la base de una racionalidad prctica, donde cabe la posibilidad de establecer diferencias en forma de normas generales, como la impuesta desde una desigualdad fctica y una valorativa o subjetiva, relativa a determinados tratos o criterios valorativos. 51. Por tanto, en el caso de autos conviene analizar si los hoteles y restaurantes de distinta categora (estrellas y tenedores superiores o inferiores a cuatro) tienen un fin constitucionalmente admitido, para lo cual es menester considerar el Complex Equality, complejo de la igualdad referido a la distribucin de determinados tipos de productos

especficos dependiendo de las esferas de la sociedad, no en varios o todos los mbitos, razn por la cual debe ser significativa la capacidad de cada una de estas empresas de cumplir con el fin constitucionalmente asignado en virtud de la tutela de los bienes inmuebles pertenecientes al patrimonio cultural de la nacin [artculo 2, inciso 2), de la Constitucin]. 52. Sobre la base del test de razonabilidad o proporcionalidad [STC N. 0027-2006-AI/TC], este Colegiado considera pertinente aplicar el test de igualdad, a travs de seis pasos: verificacin de la diferenciacin legislativa (juicio de racionalidad); determinacin del nivel de intensidad de la intervencin en la igualdad; verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin; examen de idoneidad; examen de necesidad y examen de proporcionalidad en sentido estricto [STC 0004-2006-PI/TC]. Con relacin a la realizacin de este test, el Tribunal Constitucional comparte los argumentos de la parte demandada. 53. Consideramos que a partir de la diferenciacin realizada por el legislador, segn las estrellas o tenedores con que cuente un hotel o restaurante, y en su realizacin de una intervencin de intensidad baja en el mercado, la inversin permitira alcanzar un fin constitucional como es la recuperacin, restauracin, conservacin, puesta en valor y desarrollo sostenible de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural, generando flujo de capitales a travs de empresas con cierta solvencia econmica y con conocimiento de los servicios que va a brindar, sobre todo si est en juego la imagen del Per como pas promotor del turismo. Slo a travs de una empresa que tenga la capacidad de invertir en el rubro de hospedaje o de alimentos y de respetar e impulsar mejoras de bienes inmateriales histricos, podr cumplirse tal objetivo; no existe una medida alternativa para cumplir tal finalidad que respete los valores constitucionales, tal como se ha explicado. Una disposicin como la cuestionada no obliga ni impide que cualquier particular participe en la actividad econmica legislada, sino que lo nico que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben reunir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir en esta actividad, consecuentes con el respeto del patrimonio cultural de la nacin. Por la naturaleza de las actividades que realiza, debi ser muy escrupuloso el Estado a la hora de establecer las condiciones de ejercicio. 54. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya se haba pronunciado a favor de una diferenciacin de este tipo. Lo hizo cuando analiz la constitucionalidad del artculo 6 de la Ley N. 27153, que sealaba que slo en ciertos hoteles y restaurantes en principio de cinco estrellas tenedores (aunque tambin se permita en provincia hasta de tres estrellas) se podra instalar salas de juego para la explotacin de juegos de casino y sala tragamonedas. Ante ello se afirm que la norma no estaba viciada de inconstitucionalidad pues, entre otros fundamentos, la opcin del legislador por configurar la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la labor de orientacin del desarrollo nacional en el marco de una economa social de mercado que tiene el Estado. Tambin con la preservacin y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, [con] la proteccin de los consumidores, la moralidad y seguridad pblicas [fundamento 2 de la STC 0009-2001-AI/TC]. 55. En conclusin, este Colegiado considera que la Ley N. 29164 es compatible con el principioderecho de igualdad, por lo que la demanda debe ser declarada infundada en este extremo. VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publquese y notifquese.

SS. VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 0003-2008-PI/TC LIMA PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS VERGARA GOTELLI Y LANDA ARROYO

Si bien coincidimos con el sentido del fallo y con la mayora de los fundamentos que lo sustentan, juzgamos necesario realizar las siguientes precisiones: 1. A juicio del demandante, el hecho de que la ley cuestionada, con la finalidad de garantizar la recuperacin, restauracin, conservacin, puesta en valor y desarrollo sostenible de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nacin, slo permita la inversin en hoteles y restaurantes de cuatro o cinco estrellas o tenedores, afecta el derecho fundamental a la igualdad de las empresas que no tienen la capacidad econmica para invertir en hoteles o restaurantes que cumplan con las referidas caractersticas. 2. En el fundamento jurdico N. 52 de la sentencia se seala que a efectos de determinar si corresponde o no estimar este planteamiento del recurrente, resulta pertinente aplicar el test de igualdad, a travs de seis pasos: verificacin de la diferenciacin legislativa (juicio de racionalidad); determinacin del nivel de intensidad de la intervencin en la igualdad; verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin; examen de idoneidad; examen de necesidad y examen de proporcionalidad en sentido estricto. 3. En efecto, conforme se seala en este fundamento, la aplicacin del test de la igualdad conlleva el anlisis de estos seis criterios. Sucede, sin embargo, que en el nico fundamento jurdico que se ocupa del desarrollo del referido test (el N. 53), no existe mencin alguna de la razn por la que estos criterios no han sido analizados en su totalidad.

Intuimos que dicha omisin obedece al hecho de que tal como de inmediato argumentaremos el caso carece de los presupuestos necesarios que justifican el desarrollo pormenorizado del test de igualdad. No obstante, es evidente que un justiciable promedio no tiene por qu conocer ni advertir la ausencia de estos presupuestos. Esta omisin da lugar a un problema de justificacin interna en la sentencia, manifestado, en este caso, en un problema de coherencia narrativa, que puede generar confusin en el justiciable promedio, el cual deber especular sobre la razn por la que no se han desarrollado los seis pasos que previamente se han anunciado como constitutivos del test de igualdad. 4. Es por ello que entendemos necesario hacer explcita dicha razn: Un presupuesto necesario para ingresar en el desarrollo pormenorizado del test de igualdad es que el grupo que se considera discriminado se encuentre objetivamente en una capacidad sustancialmente anloga a la del grupo beneficiado, para alcanzar el fin constitucionalmente vlido que subyace a la existencia de la ley impugnada. En el presente caso, es evidente que las empresas que no cuentan con un relevante capital econmico para invertir en el rubro de hospedaje o de alimentos, no se encuentran en la misma capacidad que las empresas que s cuentan con dicho capital, para contribuir al impulso de mejoras de los bienes inmateriales histricos que constituyen patrimonio cultural de la nacin. Siendo ello as, no existe un trmino de comparacin objetivo que justifique ingresar en el desarrollo pormenorizado del test de igualdad. 5. De otro lado, consideramos que la cita jurisprudencial a la que se hace referencia en el fundamento jurdico N. 54 de la sentencia no guarda pertinencia con el caso, toda vez que la intencin con la cual fue concebido dicho criterio jurisprudencial fue desincentivar las actividades econmicas dedicadas a la explotacin de juegos de casinos y mquinas tragamonedas, lo que en modo alguno se relaciona con esta causa. Por tanto, a nuestro juicio, este fundamento debi ser eliminado. SS. VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 0003-2008-PI/TC LIMA PRESIDENTE DEL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que merece la opinin de mis colegas, suscribo este fundamento de voto, pues si bien estoy de acuerdo con los fundamentos y el fallo de la sentencia, discrepo de lo expresado en el fundamento 24, por las siguientes consideraciones: 1. Mi disenso con el fundamento 24 de la sentencia radico en que en l se sostiene que no puede admitirse en sede constitucional la argumentacin por parte del Congreso de la Republica de negar la posibilidad de la cuestin previa por un tecnicismo legislativo, arguyendo que no se plante en el momento adecuado. En mi opinin, en este supuesto no se afecta ningn bien constitucional; por el contrario, el Parlamento se limit a aplicar literalmente el artculo 60 del Reglamento del Congreso, que establece que Las cuestiones previas se plantean en cualquier momento del debate y antes de las votaciones, a efecto de llamar la atencin sobre un requisito de procedibilidad del debate o de la votacin basado en hechos o solicitar el regreso de un asunto a Comisiones por no encontrase suficientemente estudiado (resaltado agregado). 2. En mi concepto, esta normatividad resulta razonable, en la medida que interponer reconsideraciones una vez iniciadas las votaciones solo llevara a entorpecer el desarrollo de stas. En efecto, existe un momento determinado para plantear las cuestiones previas y este precisamente tiene lugar hasta antes de la votaciones y no durante o con posterioridad a stas. Si en la sentencia se estima que tal extremo del artculo 60 del Reglamento del Congreso es inconstitucional, entonces debera efectuarse el correspondiente examen de constitucionalidad, situacin que, incluso, producindose, no dara como resultado la declaracin de inconstitucionalidad de la parte pertinente de la referida norma. 3. Finamente, estimo oportuno subrayar que coincido plenamente con el examen de fondo de las Leyes N.os 29164 y 29167 realizado en la sentencia, pues stas no afectan ningn bien o valor constitucional, incluido, claro est, el principio de igualdad en la ley (artculo 2.2 de la Constitucin). Por estas consideraciones, estimo que debe declarase INFUNDADA la inconstitucionalidad planteada contra las Leyes Nos 29164 y 29167 demanda de

Sr.
CALLE HAYEN