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Consultoria Legislativa do Senado Federal


COORDENAO DE ESTUDOS

COMPENSAO AMBIENTAL: OS FUNDAMENTOS E AS NORMAS; A GESTO E OS CONFLITOS


Ivan Dutra Faria

TEXTOS PARA DISCUSSO


ISSN 1983-0645
Contato:

43
Braslia, julho / 2008

conlegestudos@senado.gov.br

O contedo deste trabalho de responsabilidade do autor e no reflete necessariamente a opinio da Consultoria Legislativa do Senado Federal. Os trabalhos da srie Textos para Discusso esto disponveis no seguinte endereo eletrnico: http://www.senado.gov.br/conleg/textos_discussao.htm

Projeto grfico: Llia Alcntara

Compensao Ambiental: os fundamentos e as normas; a gesto e os conflitos

Ivan Dutra Faria

I. Introduo
O presente trabalho pretende abordar diversos aspectos que envolvem a Compensao Ambiental, instrumento cuja aplicao considerada pelos atores relevantes do setor ambiental brasileiro sejam eles governamentais ou nogovernamentais como da mais alta importncia para a consolidao do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC). Como poder ser observado por intermdio da leitura dos fundamentos introdutrios do estudo, no h como dissociar a discusso sobre a Compensao Ambiental do processo de Licenciamento Ambiental. Embora ambos os institutos sejam sustentados por leis distintas, a Compensao s pode ser viabilizada como conseqncia do Licenciamento, principalmente se examinada luz da manifestao do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca do tema, ocorrida em sesso de 9 de abril de 2008, a ser analisada neste trabalho. O estudo procura evitar a excessiva utilizao de termos tcnicos e da linguagem jurdica. No entanto, a busca pela simplificao da linguagem no pode nem deve afetar a profundidade da anlise dos aspectos relevantes da Compensao Ambiental. Para tanto, sero especificamente abordados os seguintes aspectos da Compensao Ambiental: a. b. c. d. e. os fundamentos conceituais; os origens histricas; os fundamentos legais; a busca de metodologias de gradao de impactos que permitam a consolidao do instrumento; os acertos e os equvocos que envolveram a sua implantao, at os dias atuais;

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as dificuldades prticas na negociao entre as partes envolvidas no conflito associado aplicao das normas existentes; as possveis formas de mediao do Congresso Nacional, visando obteno de um consenso negociado e que evite a atual judicializao excessiva do processo de licenciamento ambiental no Brasil.

Considerando esses aspectos, a estrutura deste estudo foi definida de modo a dar opes de leitura aos que por ele se interessarem. Essas opes levam em considerao a disponibilidade de tempo, o grau de conhecimento do tema e os possveis objetivos dos eventuais leitores. A combinao desses trs fatores sugere uma abordagem do tema de modo a permitir formas diferenciadas de leitura, sem hierarquiz-las e, tampouco, sem que haja no texto qualquer pretenso que no sejam a maior clareza e a maior exatido possveis para um assunto to controverso. Desse modo, o trabalho foi estruturado com o objetivo de permitir a opo de uma leitura restrita sua Sntese Orientada, por meio da qual ser possvel observar uma abordagem gradativa e sinttica do tema. Essa gradao no est necessariamente estruturada sob a forma de um aprofundamento crescente da anlise do tema. Todavia, espera-se que a leitura de uma sntese orientada para a inter-relao entre dados e conceitos permita uma adequada compreenso da linha-mestra do trabalho, bem como das perguntas e respostas que fundamentaram a anlise empreendida. Por outro lado, a opo pela leitura seqencial do texto integral possibilita ao leitor o acesso a uma discusso prvia dos conceitos fundamentais. A compreenso desses conceitos permite um melhor entendimento do conflito associado ao mecanismo da Compensao Ambiental, descrito mais adiante. Dessa maneira, pretende-se que, quando essa descrio for realizada no texto, a conexo de alguns aspectos fundamentais das cincias ambientais com as bases dos questionamentos acerca da Compensao Ambiental fique estabelecida. Em resumo, so dispostas para o leitor trs formas principais de leitura do presente estudo: a tradicional, a leitura integral dos tpicos numerados que compem a sua sntese e a leitura seqencial dos itens assinalados em negrito, assim realados para permitir a rpida compreenso da estrutura principal de anlise. Cabe aqui ressaltar a valiosa contribuio dada pelos profissionais ouvidos em entrevistas individuais e no encontro realizado na sede do Interlegis, em 9 de abril de

2008. A esse evento compareceram, gentilmente, convidados cuja proximidade com o tema da Compensao Ambiental permitiu uma inestimvel troca de idias.Os tcnicos, assessores e gerentes do setor produtivo e do setor ambiental se juntaram aos colegas consultores legislativos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal para realizar debates cuja significncia se refletiu, de modo extremamente positivo, no presente estudo. A todos esses profissionais, entrevistados e participantes do debate, que sero citados nominalmente em anexo, os nossos mais sinceros agradecimentos. Em especial, cabe agradecer o estmulo e a colaborao dos colegas consultores legislativos do Senado Federal, Victor Carvalho Pinto, Paulo Springer de Freitas, Edmundo Montalvo, Carlos Henrique Rubens Tom Silva revisor designado cujas sugestes foram muito importantes para o texto final e Omar Alves Abud revisor voluntrio de inestimvel valia durante todo o tempo de elaborao do estudo. Tambm aqui preciso enfatizar a importncia da criao, no mbito da Consultoria Legislativa do Senado Federal (CONLEG), do Centro de Altos Estudos que propiciou as condies necessrias para que este trabalho fosse realizado. Nesse contexto, cabe agradecer ao Consultor-Geral do Senado Federal, Bruno Dantas Nascimento, bem como ao Diretor do Centro de Altos Estudos, Marcos Jos Mendes, pela iniciativa de incluir na estrutura da Conleg um centro capaz de promover, executar e coordenar estudos, pesquisas e eventos cientficos sobre temas de interesse do Senado Federal.

II.

Sntese Orientada

Para melhor entendimento sobre a forma de orientao adotada na estrutura da sntese a seguir, deve ser assinalado que o leitor poder, a seu critrio, ler somente a seqncia de tpicos realados em negrito. O realce, nesse caso, pretende permitir uma leitura ainda mais rpida do que a do texto sinttico completo. 1. Em geral, os termos Compensao Ambiental e Medidas Compensatrias so utilizados indiscriminadamente, gerando certo grau de confuso. As expresses Royalties e Compensao Financeira, apesar de no se relacionarem com a ocorrncia de dano ao meio ambiente, tambm constituem matria favorvel a equvocos muito comuns, mesmo entre tcnicos, gerentes e pesquisadores que trabalham com questes socioambientais; Nesse contexto, torna-se importante uma abordagem prvia das diversas formas de compensao financeira previstas na legislao brasileira, basicamente por duas razes: a necessidade de uma indispensvel distino conceitual e a constatao de que aqueles outros mecanismos so mais bem definidos e, portanto, mais facilmente aplicveis que os relacionados com a Compensao Ambiental, uma vez que a sua implantao vem gerando um expressivo nmero de conflitos socioambientais, associados, com freqncia, ao travamento do licenciamento ambiental; A Constituio Federal brasileira atribui aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e a rgos da administrao direta da Unio o direito participao ou compensao financeira advinda do resultado da explorao de petrleo ou gs natural. O mesmo ocorre quanto ao uso de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva. O fundamento dessa forma de compensao pode ser encontrado no 1 do art. 20 da Carta; A Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989, instituiu compensao financeira para Estados, Distrito Federal e Municpios, proveniente do resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, de recursos minerais em seus respectivos territrios, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, em consonncia com o mandamento constitucional citado; Essa compensao financeira passou a ser conhecida por nomes diferenciados, ou seja, Compensao Financeira pela Utilizao de Recursos Hdricos para Fins de Gerao de Energia Eltrica (CFURH) e Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM);

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A expresso royalties adotada, de modo amplo, no setor de petrleo e gs. No setor eltrico, essa expresso s utilizada para o caso da hidreltrica Itaipu, um empreendimento binacional. Desse modo, a expresso royalties utilizada para denominar a compensao financeira devida por Itaipu Binacional ao Brasil. O pagamento de royalties obedece mesma sistemtica de distribuio dos recursos da Compensao Financeira; contudo, segue regulamentao especfica quanto ao recolhimento, constante no Anexo C, item III do Tratado de Itaipu, assinado em 26 de abril de 1974, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica do Paraguai; Especificamente no setor de petrleo e gs, a arrecadao de royalties gerados pela prospeco daquelas misturas de hidrocarbonetos aumentou substancialmente aps a edio da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, conhecida como Lei do Petrleo. Essa lei determinou um aumento na arrecadao dos royalties para os municpios beneficiados, causado principalmente pela alterao da alquota de 5% para at 10% da produo. Os royalties incidem sobre a produo mensal do campo produtor; O Decreto n 2.705, de 3 de agosto de 1998, que regulamentou a Lei do Petrleo, define critrios para clculo e cobrana das participaes governamentais aplicveis s atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, de que trata a Lei do Petrleo. Essa compensao financeira, devida pelos concessionrios dessas atividades, representa uma apropriao de parcela da renda gerada por aquele setor; Os royalties so distribudos aos Estados, aos Municpios, ao Comando da Marinha, ao Ministrio da Cincia e Tecnologia e ao Fundo Especial administrado pelo Ministrio da Fazenda, que os repassa aos Estados e aos Municpios de acordo com os critrios definidos em legislao especfica. So recolhidos mensalmente pelas empresas concessionrias por meio de pagamentos Secretaria do Tesouro Nacional (STN);

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10. Segundo o art. 7 e o art. 8 do Decreto n 2.705, de 1998, o valor devido pelos concessionrios obtido por meio de uma frmula que envolve a alquota dos royalties do campo produtor, a produo mensal de petrleo e gs natural no campo e o preo de referncia dessas misturas de hidrocarbonetos no ms considerado; 11. A Compensao Financeira pela Utilizao de Recursos Hdricos para Fins de Gerao de Energia Eltrica (CFURH) um percentual que as concessionrias e empresas autorizadas a produzir energia por meio de gerao hidreltrica pagam pela utilizao de recursos hdricos. A Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) gerencia a arrecadao e a distribuio dos recursos entre os beneficirios, ou seja, os Estados, os Municpios e alguns rgos da administrao direta da Unio;

12. A CFURH foi instituda pela Lei n 7.990, de 1989, em cujo art. 2, j revogado, ficava estabelecido um percentual global de 6% sobre o valor da energia, a ser pago, sob forma de compensao, pelos concessionrios de energia eltrica aos Estados e aos Municpios em cujos territrios estivessem instaladas usinas hidreltricas ou que tivessem reas invadidas por guas dos respectivos reservatrios; 13. A Lei n 7.990, de 1989, no definiu, contudo, os percentuais que caberiam aos entes federativos. A Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990, preencheu essa lacuna, ao definir os percentuais destinados a cada esfera federativa, no caso, 45% para os Estados, 45% para os Municpios e 10% para o Poder Executivo Federal; 14. A Lei n 9.648, de 1998, estabelece que esse montante, a ser recolhido mensalmente, corresponde a 6,75% sobre o valor da energia produzida; 15. No primeiro trimestre de 2008, o montante arrecadado foi de R$ 305,5 milhes. Dessa quantia, 90% foram repassados aos Municpios e aos Estados, ou seja, R$ 244,4 milhes. Atualmente, 627 Municpios e 21 Estados, alm do Distrito Federal, so beneficiados pela CFURH; 16. O rateio desses recursos entre os municpios obedece a dois critrios. O repasse associado rea inundada pelos reservatrios das usinas hidreltricas e ao ganho de energia por regularizao de vazo. Observese que o art. 8 da Lei n 7.990, de 1989, veda a aplicao de recursos dessa natureza em pagamento de dvidas e de pessoal do quadro permanente dos entes recebedores; 17. Efetivamente instituda no sistema normativo brasileiro pela Lei n 7.990, de 1989, a Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM), prevista no 1 do art. 20 da Constituio Federal, tambm devida aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e a rgos da administrao direta da Unio. Nesse caso, trata-se de uma contraprestao pela utilizao econmica de recursos minerais nos respectivos territrios; 18. A explorao de recursos minerais a retirada de substncias minerais de jazida, mina, salina ou outro depsito mineral, para fins de aproveitamento econmico. O Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM), autarquia vinculada ao Ministrio de Minas e Energia (MME), tem o poder de controlar o exerccio das atividades de minerao no Pas. A Lei n 8.876, de 2 de maio de 1994, em seu art. 3, IX, garante ao DNPM a atribuio fiscalizadora sobre a arrecadao da CFEM; 19. A base ftica dessa arrecadao a sada por venda do produto mineral das reas de produo (jazidas, minas, salinas ou outros depsitos minerais), bem como a utilizao, a transformao industrial ou seu consumo, por parte do minerador. A CFEM calculada sobre o valor do faturamento lquido obtido por ocasio da venda do produto mineral, ou seja, do valor da venda do produto mineral, deduzindo-se os tributos que incidem na comercializao e as despesas com transporte e seguro;

20. Quando o produto mineral consumido, transformado ou utilizado pelo prprio minerador, ou seja, quando a venda no ocorre, considera-se para efeito do clculo da CFEM, o valor da soma das despesas diretas e indiretas ocorridas at o momento da utilizao do produto mineral. Para apurar o valor correspondente CFEM, arrecadada mensalmente, as alquotas aplicadas sobre o faturamento lquido variam de acordo com a substncia mineral, nos termos da Lei n 8001, de 11 de maro de 1990; 21. Para a Unio so destinados 12% dos recursos da CFEM; 23% vo para o Estado onde a substncia mineral for extrada e 65% para o Municpio produtor aquele onde ocorre a extrao da substncia mineral. Caso a extrao abranja mais de um municpio, deve ser observada a proporcionalidade da produo efetivamente ocorrida em cada um deles. Os recursos destinados Unio so repassados ao DNPM, ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA) e ao Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT); 22. Esses recursos devem ser aplicados em projetos de melhorias que direta ou indiretamente beneficiem a comunidade local. Devem ser privilegiadas, nesse caso, a infra-estrutura, a qualidade ambiental, a sade e a educao. As receitas no podem ser aplicadas em pagamento de dvida ou no quadro permanente de pessoal da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; 23. Deve-se observar que a natureza das compensaes financeiras gerou dvidas quanto sua classificao como receita derivada de natureza tributria. Prevalece o entendimento firmado pela jurisprudncia de que essa seria uma receita patrimonial de carter no-tributrio, cuja origem se encontra na explorao do patrimnio pblico, uma vez que os recursos naturais aos quais se relaciona pertencem, por expressa disposio constitucional, Unio; 24. Como possvel perceber pelas informaes apresentadas at aqui, a compensao financeira representada pela CFURH, pela CFEM e pelos royalties est sustentada em um arcabouo legal e infralegal bem definido. Essa condio reduz substancialmente o grau de judicializao do processo que envolve a aplicao dessa forma de compensao. O mesmo no ocorre com o mecanismo correspondente na rea ambiental, ou seja, a Compensao Ambiental; 25. A impossibilidade de recuperao total de bens ambientais afetados justifica o uso de medidas compensatrias como forma de reparao civil pelo dano causado, em consonncia com o princpio do poluidorpagador, um dos princpios gerais do Direito Ambiental. A medida compensatria est prevista no art. 3 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, onde se preceitua que a ao civil pblica poder ter por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, que inclui a recuperao especfica, e a reparao por equivalente, nos demais casos;

26. Contudo, o mecanismo da Compensao Ambiental tem uma origem histrica associada principalmente aos grandes projetos do setor eltrico brasileiro, em especial queles situados na Amaznia. Como resultado de um intenso processo de dilogo entre tcnicos daquele setor e membros proeminentes da comunidade cientfica, a Compensao Ambiental surgiu como uma forma de criao de reas voltadas conservao da biodiversidade das reas afetadas pelos empreendimentos; 27. Uma usina hidreltrica, ao ser implantada, causa, em geral, inundao da vegetao existente na rea destinada formao do reservatrio. Isso, por si s, constitui um conjunto de impactos ambientais significativos, notadamente quando a topografia da regio leva inundao de extensas reas. Esses impactos so sentidos pela parcela do ecossistema onde se insere o empreendimento, com perdas expressivas de espcies vegetais e animais; 28. Diante desse quadro, a criao de uma rea de proteo destinada, ao menos, a servir de testemunho das caractersticas do ambiente original foi defendida por renomados cientistas, dando origem ao mecanismo da Compensao Ambiental. Desse modo, o empreendedor que alterasse, com a implantao do seu projeto, uma parcela do ambiente natural, tornar-se-ia obrigado a viabilizar a existncia de uma unidade de conservao de proteo integral (UC). Essa UC teria, portanto, entre outras finalidades, o objetivo de manter, para as futuras geraes, uma rea de caractersticas as mais semelhantes possveis s da regio afetada; 29. Esse conceito foi incorporado pela gesto ambiental das empresas estatais federais do setor eltrico, tais como a Itaipu Binacional e a Centrais Eltricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte). A Reserva Biolgica do Uatum, por exemplo, criada em 1990, com uma rea de 562.696 ha, um caso interessante da aplicao desse mecanismo. Embora o Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) j tratasse do tema desde 1987, ele somente veio a ser regulamentado em 2000, pela Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC); 30. Por uma questo de rigor histrico, a origem do mecanismo representado pela Compensao Ambiental deve ser identificada nas idias do Prof. Dr. Paulo Nogueira Neto, que ocupa lugar de grande relevncia como pioneiro das causas ambientais no Brasil. Responsvel pela criao e estruturao da Secretaria Especial de Meio Ambiente (SEMA), comandou aquele que foi o primeiro rgo ambiental no mbito federal efetivamente estruturado, de 1974 a 1986. Sob seu comando, a Sema criou dezenas de UC, totalizando mais de 3 milhes de hectares;

31. Sob a inspirao do professor Nogueira Neto, o mecanismo da Compensao Ambiental ganhou as primeiras formas. Em sua concepo original, o instrumento surgiu poca da gesto do Ministro Aureliano Chaves no MME, durante o Governo Sarney. Nesse contexto, a autorizao para construo de uma hidreltrica, que j exigia a compensao financeira para todos os proprietrios de terras na regio afetada, passou a demandar compensao tambm para os ecossistemas afetados pelo projeto. O conceito foi ampliado, por sugesto do prprio Ministro, para empreendimentos com potenciais impactos negativos sobre a natureza; 32. Em questes relacionadas com o ambiente, a expresso compensao utilizada, em geral, em dois sentidos. Em sentido amplo, significa uma forma de reparao que compreende a recuperao de um ambiente alterado por uma atividade ou empreendimento, sem prejuzo de outras medidas adotadas de natureza pecuniria ou no. Contudo, quando nos referimos a medidas compensatrias, passamos a conferir um sentido estrito expresso. Nesse caso, estaramos nos referindo a medidas de cunho no necessariamente pecunirio; 33. As medidas compensatrias, portanto, so aquelas destinadas a compensar impactos ambientais negativos, tomadas voluntariamente pelos responsveis por esses impactos ou exigidas pelo rgo ambiental competente. Destinam-se a compensar impactos irreversveis e inevitveis. Distinguem-se das denominadas medidas mitigadoras, destinadas a prevenir impactos adversos ou a reduzir aqueles que no podem ser evitados; 34. Atualmente, a Compensao Ambiental, strictu sensu, entendida como um mecanismo financeiro que visa a contrabalanar os impactos ambientais ocorridos ou previstos no processo de licenciamento ambiental. Trata-se, portanto de um instrumento relacionado com a impossibilidade de mitigao, imposto pelo ordenamento jurdico aos empreendedores, sob a forma preventiva implcita nos fundamentos do Princpio do Poluidor- Pagador. Nesse contexto, a licena ambiental elimina o carter de ilicitude do dano causado ao ambiente do ato, porm no isenta o causador do dever de indenizar; 35. O Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n 2, de 1994, aprovou o texto da Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB), assinada durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), realizada na Cidade do Rio de Janeiro, em junho de 1992. A compensao, como instituto de proteo ambiental, est expressamente prevista nessa Conveno; 36. O instrumento da Compensao Ambiental passou a ser aplicado efetivamente a partir da edio da Lei n 9.985, de 2000, a Lei do SNUC, especificamente conforme seu art. 36 que apresentado abaixo, com grifos nossos:
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental

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competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.(Regulamento) 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 2o Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de conservao. 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias da compensao definida neste artigo.

37. Cabe enfatizar que os termos acima grifados esto diretamente associados gnese, complexidade e intensidade do conflito socioambiental associado implantao do mecanismo de Compensao Ambiental; 38. O art. 36 da Lei do SNUC permite concluir que, uma vez que o rgo ambiental competente para o licenciamento ambiental conclua que um empreendimento ser causador de significativo impacto ambiental com fundamento no EIA e no Rima , o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de UC do Grupo de Proteo Integral. O 1o daquele artigo fixou um percentual mnimo, porm no fixou percentual mximo, deixando a deciso a esse respeito ao arbtrio do rgo ambiental licenciador; 39. A regulamentao do art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, foi feita pelo Decreto n 4.340, de 22 de agosto 2002, posteriormente alterado pelo Decreto n 5.566, de 26 de outubro de 2005; 40. O pargrafo nico do art. 31 do Decreto Federal n 4.340, de 2002, determina que os percentuais relativos Compensao Ambiental sejam fixados, gradualmente, a partir do mnimo de meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados; 41. O art.32, por seu turno, impe a criao das Cmaras de Compensao Ambiental, no mbito dos rgos licenciadores. Essas Cmaras tm a finalidade de empreender anlises e, conseqentemente, propor a forma pela qual ser aplicada a respectiva compensao. A autoridade competente deve avaliar e, eventualmente, aprovar essa proposta, de acordo com os estudos ambientais realizados e os percentuais definidos;

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42. A regulamentao dada pelo art.31 do Decreto n 5.566, de 2005, garante ao rgo ambiental licenciador a atribuio de fixar o valor da Compensao Ambiental, estabelecendo o grau de impacto a partir do EIA e do seu respectivo Rima, devendo ser considerados os impactos ambientais negativos e no-mitigveis para esse fim; 43. A Portaria n 7, de19 de janeiro de 2004, do Ibama, criou a Cmara de Compensao Ambiental no mbito daquela autarquia. As atribuies da Cmara so decidir sobre critrios quanto gradao de impactos ambientais, bem como procedimentos administrativos e financeiros para execuo da Compensao Ambiental; examinar e decidir a distribuio das medidas compensatrias para aplicao nas UC, existentes ou a serem criadas; examinar e decidir sobre os recursos administrativos de reviso da gradao de impactos ambientais e analisar e propor ao Conselho Gestor da autarquia plano de aplicao dos recursos de compensao ambiental; 44. O 2 do art. 36 da Lei do SNUC atribui ao rgo ambiental licenciador competncia para definir as UC a serem beneficiadas, com base nas propostas apresentadas no EIA e no Rima e aps ouvir o empreendedor. A criao de novas UC uma alternativa permitida pelo dispositivo legal; 45. Deve-se enfatizar o que determina o 3 do art. 36 da Lei, ou seja, se o empreendimento afetar uma UC especfica ou mesmo a sua zona de amortecimento , o licenciamento s poder ser realizado mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao. Nesse caso, a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias pelos recursos da compensao; 46. O art.33 do Decreto n 4.340, de 2002, define a prioridade para a aplicao dos recursos da compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. Esses recursos devem ser aplicados em UC j existentes ou a serem criadas, prioritariamente para:
I regularizao fundiria e demarcao das terras; II elaborao, reviso ou implantao de plano de manejo; III aquisio de bens e servios necessrios implantao, gesto, monitoramento e proteo da unidade, compreendendo sua rea de amortecimento; IV desenvolvimento de estudos necessrios criao de nova unidade de conservao; e V desenvolvimento de pesquisas necessrias para o manejo da unidade de conservao e rea de amortecimento.

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47. O dispositivo estabelece tambm, em seu pargrafo nico, outra escala de prioridades para os casos de Reserva Particular do Patrimnio Natural, Monumento Natural (RPPN), Refgio de Vida Silvestre, rea de Relevante Interesse Ecolgico (ARIE) e rea de Proteo Ambiental (APA), quando a posse e o domnio no sejam do poder pblico. Nesses casos, os recursos da compensao somente podero ser aplicados para custear as seguintes atividades:
I elaborao do Plano de Manejo ou nas atividades de proteo da unidade; II realizao das pesquisas necessrias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisio de bens e equipamentos permanentes; III implantao de programas de educao ambiental; e IV financiamento de estudos de viabilidade econmica para uso sustentvel dos recursos naturais da unidade afetada.

48. O mecanismo associado ao instituto da Compensao Ambiental diretamente ligado ao processo de licenciamento ambiental e atuao do Conama, rgo colegiado institudo pela Lei n 6.938, 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, conhecida como Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA). Essa lei instituiu, tambm, o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), formado por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; 49. O poder deliberativo do Conama inclui a competncia para estabelecer normas, critrios e padres relativos ao controle e manuteno da qualidade do meio ambiente, voltados ao uso racional dos recursos naturais. Todavia, as resolues do Conama no tm fora de lei; 50. A Resoluo Conama n 1, de 23 de janeiro de 1986, representou um marco para a definio de critrios para a elaborao das avaliaes de impacto ambiental. O inciso III do art. 6 dessa resoluo determinou que o EIA deve fazer a definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e os sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficincia de cada uma delas. Desse modo, a norma consagrou o EIA como o principal documento da Avaliao de Impacto Ambiental (AIA) de empreendimentos sujeitos ao licenciamento; 51. Alguns impactos no so passveis de mitigao, ou seja, so, tecnicamente, considerados como impactos ambientais nomitigveis. Entre eles podemos citar a perda da biodiversidade e a perda de reas representativas dos patrimnios cultural, histrico e arqueolgico. Nesses casos, uma alternativa lgica a compensao dessas perdas por intermdio da destinao de recursos para a manuteno ou criao de uma UC. Entretanto, como ressaltamos repetidas vezes no presente estudo, esse no era o conceito original de Compensao Ambiental;

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52. As medidas compensatrias foram inicialmente previstas pela Resoluo Conama n 10, de 3 de dezembro de 1987, que, em seu art. 1 determina que para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de obras de grande porte, assim considerado pelo rgo licenciador com fundamento no RIMA, ter como um dos seus pr-requisitos a implantao de uma estao ecolgica pela entidade ou empresa responsvel pelo empreendimento, preferencialmente junto rea. Note-se que aqui era feita referncia a uma categoria especfica de UC, a estao ecolgica; 53. A Resoluo Conama n 10, de 1987, foi modificada pela Resoluo Conama n 2, de 18 de abril de 1996. Destaca-se entre as principais modificaes aquela trazida pelo art. 1 dessa ltima resoluo (com grifos nossos):
Art. 1 Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos de relevante impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente com fundamento do EIA/RIMA, ter como um dos requisitos a serem atendidos pela entidade licenciada, a implantao de uma unidade de conservao de domnio pblico e uso indireto, preferencialmente uma Estao Ecolgica, a critrio do rgo licenciador, ouvido o empreendedor. 1 Em funo das caractersticas da regio ou em situaes especiais, podero ser propostos o custeio de atividades ou aquisio de bens para unidades de conservao pblicas definidas na legislao, j existentes ou a serem criadas, ou a implantao de uma nica unidade para atender a mais de um empreendimento na mesma rea de influncia. 2 As reas beneficiadas dever-se-o localizar, preferencialmente, na regio do empreendimento e visar basicamente a preservao de amostras representativas dos ecossistemas afetados.

54. A Resoluo Conama n 2, de 1996, em seu art. 2 estabelece:


Art. 2 O montante dos recursos a serem empregados na rea a ser utilizada, bem como o valor dos servios e das obras de infra-estrutura necessrias ao cumprimento do disposto no artigo 1, ser proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir e no poder ser inferior a 0,50% (meio por cento) dos custos totais previstos para implantao do empreendimento. (grifos nossos)

55. Um dos possveis entendimentos para essas formas de compensao de que elas so devidas pelo empreendedor, com base no princpio da responsabilidade ambiental objetiva, explcito no 1 do art.14 da Lei n 6.938, de 1981, ainda que no fossem claramente previstas por mecanismos legais. Todavia, a operacionalizao dessa cobrana tem sido um processo complexo e conturbado, marcado por conflitos de competncia e, principalmente, por uma excessiva judicializao;

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Um dos grandes fatores de judicializao do processo diz respeito s competncias das unidades federativas para a elaborao das normas e procedimentos inerentes ao processo de licenciamento. Essas questes acabam gerando polmicas que, no raro, seguem um caminho judicial. Em geral, os debates giram em torno dos artigos 20 a 24 e 30 do texto constitucional, em que h conflito acerca de qual esfera da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) deve ser responsvel pelo licenciamento ambiental e, conseqentemente, pela determinao do pagamento de compensao ambiental; O art. 20 da Carta Magna define os bens da Unio e, evidentemente, da relao constam diversos bens ambientais. No caso do art. 21, cabe ressaltar uma expressiva relao de competncias da Unio potencialmente geradoras de conflitos socioambientais; O art. 22 do texto constitucional atribui Unio competncia privativa para legislar, entre outros, sobre temas como: guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; diretrizes da poltica nacional de transportes; regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; trnsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; populaes indgenas; competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; e atividades nucleares de qualquer natureza. O dispositivo constitucional ressalta que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas dessas matrias. Novamente, um significativo potencial de gerao de conflitos evidenciado; O art. 23 da Constituio concede Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal competncia administrativa comum. Pelo dispositivo constitucional, os entes federados atuam em cooperao administrativa recproca, visando aos objetivos descritos pela prpria Carta. Nesses casos, as regras gerais estabelecidas pela Unio prevalecem. As eventuais lacunas podero ser eliminadas pelo uso de competncia supletiva ou suplementar pelos Estados, por exemplo. Quanto competncia para legislar sobre matria ambiental, a Constituio Federal a atribui, por meio do art. 24, de forma concorrente, Unio, aos Estados e ao Distrito Federal; As competncias para o licenciamento ambiental e, conseqentemente, para definir a cobrana da compensao entre os rgos integrantes do Sisnama, so baseadas no fundamento de significncia e abrangncia do impacto ambiental direto, decorrente do empreendimento ou atividade. Ao Ibama foi dada a responsabilidade pelo licenciamento daqueles empreendimentos e atividades considerados de significativo impacto de mbito nacional ou regional;

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A Resoluo Conama n 237, de 1997, estabelece um conjunto de regras de competncia que tem sua origem na Constituio Federal de 1988, ainda que essas regras venham sendo aplicadas de forma tanto intermitente quanto conturbada. Por sua vez, o entendimento do Poder Executivo de que a Constituio Federal separa a competncia legislativa formal da competncia material administrativa ou de execuo; Ao estabelecer uma competncia comum Unio, aos Estados e aos Municpios para articularem polticas pblicas ambientais, a Constituio Federal delimitou os campos em que cada uma das unidades federativas poder exercer suas competncias administrativas e proteger o meio ambiente. A competncia comum prevista para aquelas matrias em que h a coincidncia entre os interesses geral, regional e local; Considerando a importncia dos temas cuja relevncia afeta todos os entes federativos, a definio do papel da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios passa a ser determinante para a eficcia das normas de proteo ambiental. Em qualquer caso, a existncia de lacunas na legislao ambiental gera ausncia ou inconsistncia de critrios para a definio das atribuies entre os diversos entes federados na aplicao de instrumentos da gesto ambiental. comum tanto a sobreposio quanto a inexistncia de aes desses entes, com conseqncias srias e prejudiciais; Nesse contexto, fundamental a regulamentao do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, que determina que leis complementares estabeleam os mecanismos de cooperao entre os entes federados em atividades que visem ao bem-estar e ao desenvolvimento nacional. Tal regulamentao poderia criar mecanismos para uma real cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, visando efetiva implantao da PNMA e ao fortalecimento do Sisnama; Na Cmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei Complementar (PLP) n 12, de 2003, que fixa normas para a cooperao entre os entes federados, no que se refere s competncias comuns previstas nos incisos VI e VII do art. 23 da Constituio Federal; O projeto no prope mudanas significativas no processo de licenciamento ambiental e, portanto, no permite ambicionar, por seu intermdio, maior rapidez na tramitao dos processos nem, tampouco, aliviar a presso sobre o Ibama e sobre os rgos estaduais de meio ambiente. Desse modo, bem pouco contribui para evitar ou diminuir o grande nmero de aes judiciais propostas ao longo do licenciamento geralmente, quando surgem entraves burocrticos e administrativos;

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O PLP n 12, de 2003, limita-se a estabelecer diretrizes gerais sobre competncia comum entre os entes federativos para proteo do meio ambiente. Por exemplo, em relao competncia municipal para efetuar o licenciamento ambiental, o projeto, em seu art. 10, IV, define a possvel substituio do rgo estadual licenciador por aquele de mbito municipal apenas quando o impacto do empreendimento ou atividade estiver restrito ao territrio do municpio e, ainda assim, caso haja previso em convnio celebrado com rgo estadual; Apensados ao PLP n 12, de 2003, tramitam outras duas proposies, o PLP n 127, de 2007, que fixa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no que se refere s competncias comuns previstas nos incisos VI e VII do art. 23 da Constituio Federal, e o PLP n 388, de 2007; O PLP n 388, de 2007, fixa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora, previstas no art. 23, incisos III, VI e VII, da Constituio. O projeto foi apresentado pelo Poder Executivo, como parte do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC); importante enfatizar que o mecanismo da Compensao Ambiental strictu sensu no foi originado na Lei n 6.938, de 1981, embora nela encontre sustentao. J distante de suas origens histricas, a Compensao Ambiental, conforme hoje entendida, tem origem na chamada Lei do SNUC. Deve-se ter em conta que nem a Lei n 9.985, de 2000, nem o Decreto no 4.340, de 2002 que estipula como devem ser destinados os recursos trazem a definio da forma de gesto financeira dos recursos da Compensao Ambiental. Com isso, a aplicao da Lei comprometida pela sua regulamentao, em boa medida pela questo da gesto dos recursos financeiros; Como os instrumentos legais no definem a forma de gesto, nem a natureza oramentria dos recursos, os empreendedores so obrigados a se responsabilizar diretamente por um conjunto de atividades que so incompatveis com a misso de sua organizao, bem como com a sua dinmica empresarial. Parece evidente o fato de grandes empresas de engenharia no serem as entidades mais adequadas para implementar e administrar parques nacionais; mineradoras no tm vantagens comparativas quando se trata de decidir acerca dos equipamentos necessrios para equipar uma UC;

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O perfil de gesto para recursos provenientes da indenizao financeira por obrigao legal no definido a ponto de haver mecanismo ou rubrica oramentria capaz de internalizar os recursos sem que esses sejam destinados a um caixa nico. E, na lgica da gesto fiscal brasileira, o encaminhamento de recursos para o caixa nico do Tesouro significa alta probabilidade de que as verbas venham a ser contingenciadas, ou seja, bloqueadas para fins de gerao de supervit nas contas fiscais. Da a importncia de se criar um mecanismo alternativo que evite o contingenciamento; Para garantir a efetiva aplicao dos recursos da Compensao Ambiental em sua finalidade, o Ministrio do Meio Ambiente (MMA)/Ibama lanaram mo de um artifcio. O montante arrecadado como Compensao Ambiental no entra na conta nica dos Tesouros federal, estadual ou municipal, sendo diretamente utilizado dentro das UC. Em 2005, o Fundo Nacional de Compensao Ambiental (FNCA) foi criado pelo MMA, juntamente com a Caixa Econmica Federal (CEF). Esse fundo recebe os montantes oriundos da aplicao do mecanismo da Compensao Ambiental, destinados a investimentos na recuperao e consolidao de reas protegidas; Esse mecanismo vem sendo sustentado pela negociao direta com o empreendedor evitando a entrada dos recursos no caixa nico do Tesouro. Isso feito com base em dois fundamentos. O primeiro deles que a medida compensatria deve se efetivar no mbito dos procedimentos relativos ao processo de licenciamento ambiental. O segundo o estabelecimento de fluxos e procedimentos que possibilitem ao empreendedor o eficaz cumprimento das medidas recomendadas; Ao defender uma poltica ambiental segundo a qual os danos decorrentes da instalao de grandes empreendimentos devem compensados diretamente pelos empreendedores, o MMA considera que esse mecanismo representa uma posio de vanguarda da discusso ambiental internacional. Desse modo, na viso daquele Ministrio, a sociedade estaria sendo poupada de arcar diretamente com os custos da compensao previstos na legislao. O presente estudo levanta questes que pem em dvida essa estratgia; As normas determinam que o rgo licenciador estabelea metodologias e procedimentos para avaliar o nvel de impactos associados implantao de um empreendimento ou atividade. A regulamentao indica o instrumento da compensao como o mais adequado para a consolidao das UC. A partir da, o Ibama buscou estabelecer uma forma de clculo que denominou metodologia que definisse parmetros para reduzir o grau de subjetividade do processo de definio do valor da Compensao; Neste trabalho, o termo metodologia est colocado entre aspas, uma vez que, em nosso entendimento, no o mais adequado para representar a forma de clculo do percentual associado Compensao Ambiental. Cumpre esclarecer que no se trata de preciosismo, uma vez que o termo tem grande importncia para o entendimento do conflito aqui analisado; 18

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Outro aspecto importante a ser analisado a controvrsia centrada no fato de que uns entendem a Compensao Ambiental como uma antecipao de possveis cobranas por danos ambientais e outros a vem como tributo. Mas importante ressaltar, mais uma vez, que a sua origem est em uma tentativa original, pensada ainda na dcada de 1980, de criao de um novo mecanismo de compensao, que bastante diverso do atual; Atualmente a legislao define o pagamento da compensao ambiental como um percentual do valor do empreendimento. No pacfica a aceitao dessa base de clculo, visto que se argumenta, com razo, que no h ligao estreita entre valor de um empreendimento e a dimenso e o custo do impacto ambiental causado. Ademais, mesmo que se aceite calcular a compensao como percentual do valor do empreendimento, h o debate acerca de qual seria o percentual (mnimo e mximo) adequado; Essa discusso foi trazida ao Congresso Nacional. Inicialmente, foi apresentada Cmara dos Deputados, por meio do Projeto de Lei (PL) n 266, de 2007, que altera a Lei n 9.985, de 2000, no que se refere compensao por significativo impacto ambiental. Estruturado em dois artigos, o projeto altera o limite mximo da Compensao Ambiental para 0,5% do valor do investimento despendido na implantao e estabelece a vigncia da lei a partir de sua publicao. O PL n 453, de 2007, e o PL n 701, de 2007, tramitam apensados ao PL n 266, de 2007; O PL n 453, de 2007, prope a alterao do art. n 36 da Lei n 9.985, de 2000, a Lei do SNUC, a fim de prever os limites para compensao por significativo impacto ambiental, bem como os critrios para aplicao dos recursos associados a esse mecanismo. O projeto fixa o limite mnimo de meio por cento e o limite mximo de cinco por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento. O projeto determina, tambm, a ordem de prioridade para aplicao dos recursos da compensao ambiental com base no Decreto n 4.340, de 2002. Por fim, acrescenta a prioridade para implantao de programas de educao ambiental a essa relao; A estrutura do projeto baseada no acrscimo dos 4 e 5 ao art. 36 da Lei do SNUC. A justificao apresentada aponta a falha do legislador em no instituir um limite mximo para a compensao ambiental, considerando que essa omisso pode provocar exageros por parte do rgo licenciador e, a longo prazo, levar ao descrdito do instrumento. Reconhece, ainda, a necessidade de aperfeioamento da Lei do SNUC, de modo que a imposio de nus aos empreendedores seja acompanhada das necessrias garantias de que o poder pblico dar uma destinao correta aos recursos arrecadados. O texto legal garantiria, segundo o projeto, a insero de critrios bsicos para a aplicao desses recursos;

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Na Cmara dos Deputados, especificamente na Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (CMADS), o Substitutivo do Relator caminha no sentido de considerar como mais relevantes trs pontos da questo: a necessidade de regulamentao de metodologia para quantificar os impactos negativos nomitigveis; a imposio de limite a ser aplicado a ttulo de compensao ambiental; e o aperfeioamento da Lei do SNUC, mediante a insero de conceitos bsicos utilizados na identificao, clculo e aplicao dos recursos; O primeiro ponto, a ausncia de metodologia para quantificar impactos negativos no-mitigveis, possui grande relevncia na gnese dos conflitos socioambientais que vm marcando o tema da compensao desses impactos e, por extenso o processo de licenciamento ambiental. No entanto, a busca de um modo confivel e eficaz de se calcular os percentuais de compensao deve ser vista de forma cautelosa, uma vez que no se pode exigir das cincias do ambiente uma preciso matemtica; Os conceitos com os quais que essas cincias lidam, em geral, no so capazes de representar com exatido a complexidade da dinmica ambiental. Trabalha-se com modelos, simulaes, cenrios e probabilidades, tentando contornar a maior dificuldade para a conceituao de impactos ambientais. Conseqentemente, a prpria delimitao dos impactos o primeiro grande obstculo para que se possa identific-los e avali-los; Essa tarefa exige a avaliao de magnitude e de abrangncia de fenmenos previstos, ou seja, que ocorrero futuramente, quando do incio efetivo das obras. Mas no s, pois a cadeia de impactos se inicia muito antes, na maior parte dos casos apenas com as primeiras notcias acerca do projeto. Os impactos socioambientais so fenmenos que podem se propagar, se desdobrar e provocar efeitos por meio de um conjunto complexo de inter-relaes; A cincia lida com essa complexidade assumindo algumas fragilidades conceituais, metodolgicas, instrumentais e operacionais para identificao e para a previso das possveis respostas dos ecossistemas s modificaes provocadas pelas aes antrpicas. No apenas estas so de difcil identificao e previso, mas, tambm, as modificaes naturais apresentam desafios com grau de dificuldade equivalente. O simples fato de se estar trabalhando com grandes projetos de infra-estrutura j impe ao processo um grau de dificuldade maior do que aqueles destinados anlise de impactos de ocorrncias naturais que, por si s, so demasiadamente complexas;

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Ressalte-se que a distino entre esses impactos, no Brasil, no feita, necessariamente, por meio de mecanismos que permitam evidenciar os efeitos cumulativos ou sinrgicos resultantes das interaes estabelecidas, por intermdio de um conjunto integrado de diferentes disciplinas. Em nosso Pas, os estudos de impacto, elaborados por obrigao legal, integram um processo de natureza administrativa em que os impactos ambientais so analisados, salvo excees, sem que sejam estabelecidas as relaes entre eles, de um modo integrado; O licenciamento ambiental, na maioria dos casos, tem como pea central um documento constitudo de uma grande quantidade de informaes, sem uma especial ateno para a sua imprescindvel integrao analtica. uma agravante o fato de o licenciamento ambiental ser realizado na fase de projeto. Nessa fase, os empreendedores j investiram grandes recursos financeiros na mobilizao de equipes de especialistas das reas de economia, administrao, engenharia e meio ambiente, entre outros; Esse quadro leva a um sistema de presses e contrapresses que transforma o processo em um conjunto de atitudes reativas das partes envolvidas. No centro dos embates est a emisso de um documento que libera ou no o incio das obras preliminares e no a busca do consenso e da mediao; O segundo ponto enfatizado no voto do relator do PL n 453, de 2007, na CMADS da Cmara dos Deputados, a falta de limite a ser aplicado da compensao ambiental. Essa falha legislativa vem causando, com freqncia, o aumento e a imprevisibilidade dos custos do empreendimento, podendo at mesmo provocar a sua inviabilizao. Na origem do problema est o fato de a norma deixar a definio do valor a ser cobrado para a implantao de UC ao arbtrio do administrador pblico; O relator ressalta tambm o entendimento reconhecido do Desembargador Federal Cato Alves, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1a Regio de Braslia/DF, que, em deciso, considerou que o art. 36, 1, da Lei n 9.985, de2000, fere o princpio da legalidade quando estabelece que o percentual de compensao ambiental ser fixado pelo rgo licenciador de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, limitando-se a determinar um percentual mnimo, sem delinear como dever ser feita sua gradao; A liminar concedida pelo desembargador limitou a aplicao do percentual referente Compensao Ambiental em 0,5%. Como, em tese, o rgo licenciador ambiental poderia fixar essa alquota em percentual que no tem um limite superior, a deciso seguiu na direo daqueles que apontam a lacuna da legislao como potencialmente capaz de provocar a cobrana de valores desmedidos, a ttulo de compensao;

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O Desembargador Cato Alves considerou que, diante da natureza jurdica de tributo da Compensao Ambiental, a Lei n 9.985, de 2000, fere o art. 97, IV, do Cdigo Tributrio Nacional, como tambm o Princpio da Legalidade. Esses, ao imporem que apenas as leis, em sentido estrito, podem fixar alquotas de tributos, deram sustentao s palavras do Desembargador, para quem no possvel sua imposio ao alvedrio da autoridade administrativa; Na prtica, os rgos ambientais passaram a ter um desmedido poder discricionrio, capaz de gerar a exigncia do pagamento de valores absurdos em termos absolutos ou em percentuais , o que, em alguns casos, pode inviabilizar a execuo de um projeto; Esses argumentos tambm foram utilizados pelo Relator do PL n 266, de 2007, para quem a Compensao Ambiental, em vez de funcionar como instrumento de conciliao entre as partes, tem acirrado os conflitos entre os atores envolvidos, sendo responsvel pelo crescimento do nmero de aes na esfera judicial, muitas vezes, tendo em vista os exageros cometidos pelos rgos licenciadores; O Relator lembra, ainda, que, a Resoluo Conama n 371, de 2006, estabeleceu, provisoriamente, um valor da compensao ambiental fixado em 0,5% dos custos previstos para a implantao. Esse valor seria cobrado dos empreendedores at o estabelecimento e publicao de uma metodologia que permitisse a definio do grau de impacto ambiental; importante destacar que o Conama, em sua 47 Reunio Extraordinria, realizada em 2006, visando a esclarecer e a regulamentar a Compensao Ambiental de forma mais clara e precisa, aprovou a citada Resoluo, estabelecendo diretrizes aos rgos ambientais para o clculo, cobrana, aplicao, aprovao e controle de gastos de recursos advindos de Compensao Ambiental, revogando, por conseguinte, a antiga Resoluo Conama n 2, de 1996; Tratou-se de uma tentativa de soluo ou de minimizao dos recorrentes conflitos provocados pela materializao da imposio trazida pelo art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. Assim sendo, o texto do Voto do Relator comete um equvoco ao considerar que a definio do percentual provisrio de 0,5% no mnimo suficiente para a implantao e conseqente manuteno das Unidades de Conservao do Pas, caso contrrio no seria retido neste valor;

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100. Na realidade, a fixao desse valor foi associada a um acordo de cavalheiros, segundo o qual, uma vez desenvolvida a respectiva metodologia de clculo, o empreendedor responsabilizar-se-ia pelo pagamento posterior de eventuais diferenas. No apenas por esse fato, a inferncia traduzida no texto do Relator no traz um sentido apoiado pela lgica;

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101. Outro equvoco do texto do parecer ao PL n 266, de 2007, que l se pode observar uma inferncia inadequada, segundo a qual, se o percentual de 0,5% deve ser mantido at o estabelecimento da metodologia de gradao dos impactos, ento o projeto de lei que instituir o teto da Compensao Ambiental deve, necessariamente, conter a metodologia de quantificao dos impactos correspondentes. A rigor, essa inferncia representa no apenas um equvoco, mas um par deles. O primeiro est associado a uma legitimao de metodologia para o clculo do valor da Compensao Ambiental. O segundo equvoco considerar a lei em sentido estrito como um instrumento adequado para a definio de uma metodologia dessa natureza; 102. Por diversas vezes, ao longo deste estudo, procurou-se demonstrar que a origem da Compensao Ambiental, strictu sensu, no guarda estreita relao com o disposto no art. 36 da Lei do SNUC. O conceito original, vinculado criao de reas-testemunho da parcela afetada de um ecossistema, no era associado a qualquer metodologia para o clculo do percentual correspondente. Vale dizer que havia, unicamente, a definio de um nico percentual correspondente a 0,5% dos custos totais do empreendimento a ser aplicado na criao e manuteno da respectiva rea-testemunho, sob a forma de uma UC de proteo integral; 103. A situao criada pela aprovao da Lei do SNUC, especialmente de seu art. 36, trouxe lei uma nova forma de entendimento da Compensao Ambiental que, diga-se, j havia sido introduzida pelo Conama. A partir de ento, o conflito se agravou, como conseqncia da exigncia legal criada pela definio de um limite mnimo para o percentual sem que fosse definido o limite superior; 104. Considerando que, a partir do limite inferior de 0,5%, a anlise do EIA, feita pelo rgo licenciador, deve indicar ou no a necessidade de acrscimos a esse valor mnimo, surgiu a necessidade de ser criada uma metodologia pelo Ibama e/ou rgos estaduais de meio ambiente; 105. Em qualquer caso, o rgo licenciador deve enfrentar a complexa tarefa de criar uma mquina capaz de receber inputs com elevados graus de subjetividade, dados probabilsticos e informaes complexas que no necessariamente possuem um elevado grau de confiabilidade transformando-os em outputs materializados em valores com preciso de centsimos;

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106. Por intermdio da leitura do parecer ao PL n 266, de 2007, pode-se perceber que o Relator d nfase ao fato de o montante dos recursos da Compensao Ambiental. Essa forma de compensao, embora legalmente estabelecida como proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir, no facilmente determinada, uma vez que os instrumentos legais jamais estabeleceram qualquer critrio para definio do clculo de gradao dos impactos ambientais (com exceo do Estado de Minas Gerais) e nem o Poder Pblico apresentou o levantamento das reas necessrias conservao da natureza. Deve-se assinalar que outros estados tais como So Paulo, Par e Rio de Janeiro j avanaram no sentido da definio de critrios para a definio do clculo de gradao dos impactos ambientais, a exemplo do Estado de Minas Gerais; 107. O texto do Relator considera que a fixao do limite mximo em 5% ou mesmo em 2% fere o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que no existe relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado pelo legislador. As ponderaes que o relator apresenta em seu parecer so procedentes, pois tais percentuais poderiam levar a valores financeiros muito superiores aos efetivamente necessrios para atender necessidade de compensao; 108. Ainda assim, ao sugerir uma sistemtica de gradao baseada em um valor mnimo de 0,2%, graduando-o at o valor mximo de 0,5%, com base no custo de implantao dos empreendimentos, o substitutivo ao PL n 266, de 2007 (e aos projetos a ele apensos: PL n 453, de 2007, e PL n 701, de 2007) no apresenta fundamentos que justifiquem esses valores mximos e mnimos. A proposta centrada em uma metodologia de gradao, voltada para o clculo dos impactos ambientais no-mitigveis e baseada no disposto na Deliberao Normativa COPAM/MG n 94, de 12 de abril de 2006, considerada razovel pelo autor; 109. O substitutivo, contendo o estabelecimento dos valores mnimo e mximo a serem pagos a ttulo de Compensao Ambiental e a insero da metodologia de gradao de impactos, apresentado como capaz de trazer maior segurana jurdica aos processos administrativos, aos tcnicos na valorao dos impactos, aos empreendedores e, sobretudo, ao meio ambiente. Fato que certamente refletir tambm na reduo da judicializao; 110. A busca de metodologias de gradao de impactos uma tarefa a ser desempenhada sob a forma de um trabalho contnuo e sob constante reviso. O prprio Grupo de Trabalho (GT) de Atualizao da Metodologia de Gradao de Impacto Ambiental para Empreendimentos Terrestres, criado pelo Ibama para a reviso da forma de clculo adotada por aquele rgo, reconhece essa necessidade;

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111. O GT considerou que, quando a metodologia fosse levada a um pblico mais amplo, surgiriam propostas relevantes e que no haviam sido consideradas no trabalho. Ainda mais importante foi o reconhecimento por parte dos membros do GT da possibilidade de surgirem solues para as questes s quais o relatrio no pde apresentar proposta de valorao adequada, apesar de julg-las de extrema relevncia; 112. Algumas questes enquadradas nessa definio, ou seja, para as quais no havia subsdios suficientes para elaborao de uma proposta adequada sua valorao, so a representatividade da fitofisionomia suprimida, a conservao da fauna e a fragmentao. Para esses pontos, o GT sugeriu que um grupo permanente de tcnicos considere a sua incluso na metodologia, a partir de propostas dos prprios integrantes do Grupo, surgidas no decorrer de consultas pblicas ou decorrentes da prpria aplicao da metodologia. 113. Como se pode observar, a rea tcnica do Ibama reconhece, com fundamentao, a limitao da metodologia proposta pelo prprio GT. Essa posio no desmerece o trabalho realizado pelos tcnicos da rea ambiental do Poder Executivo. Ao contrrio, demonstra o reconhecimento da complexidade do processo e a necessidade de reavaliao contnua da forma de gradao dos impactos ambientais dos empreendimentos. Essa constatao refora a percepo de que metodologias destinadas a esse fim no encontram no texto legal o seu melhor destino. 114. Um aspecto importante abordado pelo substitutivo apresentado pelo relator do PL n 266, de 2007, reside no fato de a Compensao Ambiental no ser a nica fonte de recursos para a implantao das UC. Os recursos da Unio podem ser igualmente buscados por meio de receita fiscal, receita prpria advinda da visitao pblica, por exemplo , direito de comercializao de imagem, Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA) e de doaes ou financiamento internacional; 115. Com razo, o relator sustenta que no passvel de compreenso que a Compensao Ambiental venha constituir-se na principal fonte de recursos para este fim a proteo e conservao do meio ambiente , antes de tudo, responsabilidade do Estado; 116. O art. 36 da Lei do SNUC, ao trazer uma nova forma de entendimento da Compensao Ambiental, no levou em considerao a complexidade do processo de gradao dos impactos ambientais dos empreendimentos. Essa constatao refora a percepo de que metodologias destinadas a esse fim no encontram no texto legal o seu melhor destino; 117. A tramitao da matria na Cmara dos Deputados foi severamente impactada pela deciso tomada, em 9 de abril de 2008, pelo Plenrio do STF, que julgou parcialmente procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3.378, declarando a inconstitucionalidade das expresses constantes do 1 do art. 36, da Lei do SNUC, central para o presente estudo; 25

118. O art. 36 daquela lei, regulamentado pelo Decreto n 4.340, de 2002, foi objeto da referida ADI, ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria (CNI), em 16 de dezembro de 2004, questionando, tambm, a constitucionalidade de seus 1, 2 e 3. Uma das inconstitucionalidades da norma apontadas na ADI a previso de que a compensao imposta ao empreendedor deve se dar com base nos custos totais previstos para a implantao da atividade econmica; 119. A viso da CNI de que, alm disso, a prpria estipulao de um percentual mnimo de 0,5% dos custos totais previstos para o empreendimento fere os princpios fundamentais da Constituio. Segundo essa interpretao, a subjetividade dos critrios e a falta de proporcionalidade e balizamento do percentual a ser cobrado como Compensao Ambiental colidem com o princpio de que a definio do percentual e o clculo dos recursos devem guardar relao apenas com os impactos negativos e no-mitigveis; 120. A CNI alegou que tais dispositivos so inconstitucionais por violarem os princpios da legalidade, da harmonia e independncia entre os Poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade. Aquela Confederao considerou, tambm, que os dispositivos esto em desacordo com a Constituio pelo fato de criar uma indenizao prvia sem mensurao e comprovao da ocorrncia de dano, o que tende a ensejar o enriquecimento sem causa do Estado; 121. O Plenrio do STF, em deciso de 9 de abril de 2008 1 , declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, ambas constantes do art. 36, 1, da Lei do SNUC. A deciso estende-se a todos aqueles que se encontram sob a jurisdio da Lei, vinculando a ela todos os rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica federal, estadual e municipal;
122. O STF julgou parcialmente procedente a ADI n 3.378, com reduo

de texto, declarando a inconstitucionalidade de expresses constantes do pargrafo 1, do art. 36, da Lei n 9.985, de 2000, que passar, ento, a contar com a seguinte redao, com grifos nossos:
Art. 36 Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1 O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.

At o momento da concluso deste estudo, o acrdo relativo a essa deciso do STF no havia sido publicado.

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123. A deciso do STF, ao eliminar o uso do custo total para a implantao do empreendimento como referncia para o clculo do valor a ser despendido pelo empreendedor, a ttulo de Compensao Ambiental, fez com que prevalecesse o entendimento da CNI, de que faltaria razoabilidade quela norma. Nesse entendimento, haveria a certeza de que seria penalizado o empreendedor que mais investe na preveno de impactos ambientais; 124. O acolhimento do pleito da CNI por parte dos Ministros do STF pode, tambm, ser observado a partir da excluso de um percentual mnimo da norma e da orientao acerca da necessidade de uma relao de causalidade e proporcionalidade entre o valor da Compensao Ambiental a ser cobrado do empreendedor e o efetivo impacto ambiental do respectivo projeto; 125. A deciso do STF deu ao 1 do art. 36 da Lei do SNUC uma redao com elevado potencial de gerao e acirramento dos conflitos relacionados com a aplicao da norma. Algumas questes fundamentais para a operacionalizao da cobrana prevista pela lei permanecem sem soluo; 126. A ausncia de base de clculo previamente determinada para a Compensao Ambiental faz com que esse mecanismo se distinga fortemente das compensaes financeiras previstas no art. 20, 1, da Constituio Federal, e relacionados com os recursos hdricos e outros recursos minerais. Por outro lado, a necessidade de uma relao de causalidade e proporcionalidade entre o valor a ser pago e o efetivo impacto ambiental, gera a perspectiva de aumento do grau de complexidade do processo de licenciamento ambiental, com bvias conseqncias sobre as exigncias feitas aos empreendedores e, tambm, sobre os prazos e procedimentos dos prprios rgos ambientais licenciadores; 127. A deciso daquele tribunal superior no reduz a maioria das incertezas sobre o processo de clculo e de cobrana da Compensao Ambiental. Ao contrrio, algumas dvidas emergem, com maior intensidade, a partir do texto restante do art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, aps a eliminao das referidas expresses daquele dispositivo. Essas dvidas devero contribuir para o aumento da judicializao do processo, mormente por conta da forma de atuao do Ministrio Pblico; 128. Ao menos at a publicao do respectivo acrdo do STF, no possvel estimar o grau de impacto sobre a validade dos atos normativos federais e estaduais vigentes, especialmente daqueles sustentados pela cobrana da Compensao Ambiental. A deciso parece ser capaz de legitimar o entendimento de que a incidncia de Compensao Ambiental deva ser apenas sobre os impactos ambientais no-mitigveis, conforme definido nos Decretos n 4.340, de 2002, e n 5.566, de 2005, bem como na Resoluo Conama n 371, de 2006;

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129. O STF reconheceu que constitucional a cobrana da Compensao Ambiental prevista na Lei do SNUC, mas tornou a Compensao Ambiental uma obrigao no-mensurvel ao eliminar o parmetro que a referenciava. Com isso, o empreendedor aumentou a sua dependncia da definio dos critrios a serem utilizados pelos rgos ambientais. Evidentemente, uma nova sistemtica de estabelecer, caso a caso, o valor para essa compensao torna a avaliao mais subjetiva e com maior grau de complexidade na aplicao. Com isso, perde o empreendedor, por ter aumentada a insegurana para as suas atividades e projetos; 130. Embora essa deciso tenha o mrito de reconhecer expressamente o Princpio Poluidor-Pagador de forma coerente com a regulamentao da lei, feita pelo Decreto n 4.340, de 2002 , resta um considervel grau de incerteza no processo, com bvias implicaes para o licenciamento ambiental; 131. Esse grau de incerteza aumenta quando se considera a permanncia da obrigatoriedade de o rgo licenciador estabelecer o valor da Compensao Ambiental a partir do grau de impacto do empreendimento ou atividade que definido pelo EIA. Esse aumento ocorrer, de forma significativa, se o STF entender como retroativa a sua deciso acerca da ADI n 3.378, de 2004. Caso a deciso atinja os processos considerados como consolidados pelas partes envolvidas, deve-se esperar uma srie de questionamentos de natureza administrativa e judicial, envolvendo todos os acordos estabelecidos entre as partes; 132. A Advocacia-Geral da Unio (AGU), por intermdio de recurso ao STF, alertou para os efeitos de uma a deciso de carter retroativo, que pode exigir a reavaliao de R$ 470 milhes, apenas em mbito federal. Esse cenrio mais drstico, se considerada a exigncia imediata de novos servidores e recursos materiais, necessrios para tal anlise. Ressalte-se que os Estados e os Municpios seriam impactados com maior severidade, caso prevalea essa interpretao; 133. Observe-se que somente o limite mnimo fixado legalmente foi declarado inconstitucional. Isso permite que o valor da Compensao Ambiental seja fixado abaixo de 0,5% e, tambm, que o custo do empreendimento no seja o nico parmetro utilizado para valorar essa forma de compensao. Nesse contexto, as metodologias elaboradas pelo Ibama ou pelos Estados, tendo como referncia o limite mnimo legal perdem sua legitimidade;

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134. A deciso do STF aumenta a insegurana jurdica. Por um lado, porque a avaliao de um empreendimento com objetivo de definir os nmeros relativos Compensao Ambiental, quando empreendida sem unificao de critrios no garante a previsibilidade dos valores a serem cobrados. Por outro lado, como este estudo procurou demonstrar, valorar o dano ambiental uma tarefa dificultada por considerveis dificuldades metodolgicas, cuja complexidade produz efeitos nos prazos considerados para o licenciamento; 135. Restaram algumas lies a serem incorporadas s possveis anlises sobre o conflito socioambiental associado implantao do mecanismo de Compensao Ambiental, no Brasil. Uma delas que o MMA, o Ibama, os rgos estaduais, as organizaes nogovernamentais etc. no negociaram competentemente; 136. O setor produtivo cometeu um erro de estratgia, ao optar pela apresentao da ADI n 3.378, pois a deciso do STF tornou o cenrio mais complexo e indefinido, o que evidentemente colide com os interesses dos empreendedores; 137. A deciso afeta negativamente os planos do Governo Federal e, por extenso, dos governos estaduais e municipais por ser o Poder Executivo um dos mais importantes empreendedores da prxima dcada, seno o maior deles; 138. importante ressaltar a ausncia de instncias mediadoras dos conflitos socioambientais no Pas. Nesse contexto, cresce significativamente a importncia de o Congresso Nacional preencher esse vazio, atuando como mediador em conflitos dessa natureza.

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III. Aspectos fundamentais


As chamadas Cincias Bsicas exigem um cuidado com os conceitos fundamentais que, entre outras finalidades, cumpre o papel de fazer com que cada interlocutor tenha a idia mais precisa possvel dos termos utilizados em um dilogo cientfico. H diferena entre massa e peso, por exemplo. O mesmo ocorre com densidade e massa especfica, temperatura e calor, gs e vapor apenas alguns, entre inmeros conceitos. A presente seo tem por objetivo apresentar conceitos (e suas limitaes) largamente utilizados no debate ambiental, muitas vezes sem a preciso necessria.

A. Meio Ambiente Em geral, tm-se a impresso de que o conceito de meio ambiente objeto de entendimento homogneo por parte da sociedade. Trata-se de uma falsa impresso, considerando que existem importantes divergncias conceituais a respeito desse fundamento das questes ambientais. Essas divergncias estabelecem as bases de vises colidentes, cuja coliso se dar, tambm, nos conflitos socioambientais. Para a Fsica, sistema termodinmico uma determinada quantidade de matria ou regio que est sob a nossa observao. Se nossa ateno est voltada para um sistema, tudo o que dele no faz parte pode ser entendido como a sua vizinhana. Desse modo, um sistema separado da vizinhana pelo que se denomina fronteira 2 . A fronteira que pode estar em repouso ou em movimento que define o sistema. Esses pressupostos devem ser considerados nas discusses que envolvem o conceito de meio ambiente, uma vez que este pode ser entendido como a vizinhana do ser humano. Os seres vivos apresentam em seus organismos intensas trocas termodinmicas internas e com o exterior. Evidentemente, sendo seres vivos complexos, os humanos podem ser considerados como um sistema, cuja fronteira o limite exterior do prprio corpo e cuja vizinhana o ambiente que o cerca. Esse
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Com a finalidade fim de simplificar o texto, utilizamos aqui o termo fronteira para o sistema termodinmico constitudo por um ser humano. Contudo, cabe ressaltar que, na Fsica, o sistema termodinmico demarcado por meio de uma fronteira ou de uma superfcie de controle, que pode ser mvel, fixa, real ou imaginria. Assim, dependendo da interao entre o sistema termodinmico definido para estudo e a vizinhana, estaremos diante de um sistema fechado, demarcado pela fronteira, ou no.

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sistema termodinmico representado pelo corpo humano no fechado, ou seja, existe um fluxo de massa atravs das fronteiras que o definem. Na Ecologia, parte integrante da cincia bsica Biologia, o ambiente considerado como o conjunto de fatores que afetam diretamente o metabolismo e o comportamento de um ser vivo ou de uma espcie. Nesse conjunto esto includos habitantes de um mesmo lugar em que se localizam determinados seres vivos, ou seja, cohabitantes de um bitopo. Os chamados fatores abiticos 3 tais como solo, gua, atmosfera, temperatura e luz solar formam o meio abitico. Por sua vez, os fatores socioculturais associados s sociedades so uma parte importante de seu ambiente bitico. Em qualquer desses casos, a cincia busca a conceituao mais precisa possvel e, como conseqncia, a possibilidade de normalizao tcnica. Para esse fim so utilizados parmetros que se tornam referenciais para os mais diversos ramos de atividade. A partir dessas referncias, a normalizao pode, inclusive, ser feita por entidade privada, sem fins lucrativos, como o caso da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). 4 Essas observaes de natureza conceitual devem ser entendidas como uma forma de chamar a ateno para o fato de a cincia exigir uma preciso de conceitos que, com freqncia, ignorada nas questes ambientais. Em boa medida, as imprecises conceituais so, nesse contexto, responsveis por distores que remanescem no centro de um conflito socioambiental. Para exemplificar, podemos ressaltar a permanncia do termo meio ambiente, uma redundncia conceitual. Ocorre que as expresses meio e ambiente se equivalem e, ainda assim, os legisladores e tcnicos brasileiros consagraram a expresso, possivelmente de modo fortuito. O resultado desse processo foi a adoo da expresso na prpria legislao, inclusive na Constituio. Atentar para esse fato no uma questo de exegese ou idiossincrasia. Trata- se de considerar os riscos trazidos pela impreciso de conceitos, principalmente para a elaborao das normas 5 .

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Componentes no-vivos que interferem na vida, em um ecossistema. Trata-se do rgo responsvel pela normalizao tcnica no Pas, criado em 1940. Apesar dessas consideraes, o termo meio ambiente no ser evitado neste trabalho, por conta de sua inquestionvel incorporao linguagem cotidiana.

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Nesse sentido, Dourojeanni (2005)

faz um alerta sobre o uso de expresses

criadas pelos atores relacionados com a questo ambiental, e que se tornaram referncias para acadmicos, tcnicos, profissionais de comunicao e legisladores, entre outros. A interpretao imprecisa de conceitos fundamentais e, pior ainda, a criao destes, sem qualquer critrio pode induzir a equvocos tais como excluir os seres humanos do conceito de meio ambiente. Acontece que a cincia, as normas e, de resto, o bom-senso no legitimam a excluso do ser humano do ambiente planetrio, como querem alguns grupos militantes das causas ambientalistas. Ao contrrio, norma elaborada pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) 7 , garante que Meio Ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica, biolgica, social, cultural e urbanstica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. certo que essa resoluo busca dar a esse conceito uma abrangncia coerente com a incluso humana no sistema. Contudo, essa no a nica viso do conceito de meio ambiente. A International Organization for Normatization (ISO), por intermdio da norma ISO 14001, define meio ambiente como sendo a vizinhana do local em que uma determinada organizao opera. Essa uma norma internacional certificvel, que estabelece as melhores prticas a serem adotadas na conduo do Sistema da Gesto Ambiental (SGA) 8 das empresas, portadora de uma viso mais operacional. Reconhecida mundialmente como um meio de controlar custos, reduzir riscos e melhorar desempenhos, a rigor, o que a norma oferece, a rigor, a gesto de uso e disposio de recursos. Os custos de seguro, por exemplo, podem ser reduzidos por
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Buzzword (...) palavras ou expresses freqentemente sonoras, to persistentes quanto confusas (...) so, em geral, uma casca vazia ou apenas substituem outras palavras e expresses que seriam perfeitamente adequadas. (...). Criadas apenas para ornamentar uma palestra, dar um ttulo atrativo a um livro novo, seduzir a gente e, obviamente, para chamar a ateno sobre um enfoque ou um ponto de vista aparentemente original sobre um tema antigo e bem conhecido. (...) Em geral ocas ou contraditrias, so apenas substitutos confusos de termos e conceitos pr-existentes, se transformam em dogmas que chegam at a servir como fundamento da legislao e de outras regras de conduta social. bom, antes de acreditar cegamente nelas, analis-las. Dourojeanni, Marc. Palavras ao vento. Disponvel em http://www.oeco.com.br, desde 13 de dezembro de 2005; acesso em 5 de maro de 2008. Resoluo Conama n 306, de 2002. Mais adiante, a estrutura e as atribuies do Conama sero detalhadas. O SGA de uma determinada organizao uma estrutura desenvolvida para que seja possvel um controle eficiente sobre os impactos ambientais decorrentes de suas atividades e processos, almejando melhorar continuamente operaes e negcios. A ISO 14001 uma norma aceita internacionalmente que define os requisitos para estabelecer e operar um SGA.

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meio da demonstrao de uma gesto do risco mais eficiente. A percepo pblica das prticas empresariais associadas norma leva a vantagens competitivas e, conseqentemente, a um aumento nas vendas. Mesmo se referindo ao conjunto formado por solo, ar, gua, flora, fauna, seres humanos e suas inter-relaes, a ISO 14001 no permite dvidas quanto prioridade para a relao empreendimento/meio ambiente. O foco a empresa, no o ambiente que a cerca. A lgica do processo est na obteno de uma certificao, conseguida por meio de critrios duvidosos e com objetivos definidos principalmente pelo mercado. Segundo essa norma, uma organizao responsvel pelo meio ambiente que a cerca. Deve, portanto, respeit-lo, atuar de forma no-poluente e cumprir a legislao e as normas pertinentes. Mas, nessa viso de mercado, apesar da referncia responsabilidade ambiental das organizaes, comum que empresas dependentes de atividades ou processos danosos ao meio ambiente, ao sofrerem restries definidas pelas leis de um determinado pas, transfiram essas aes para outro pas onde no haja impedimento legal. No mundo real, a ISO 14001 vem permitindo liberdade e flexibilidade para que as organizaes elaborem modelos distintos de SGA. Isso gera diferenas na apresentao do cumprimento de requisitos. Ou seja, ao se comparar SGA de diferentes organizaes certificadas, so encontradas situaes que, pela variabilidade e diversidade em relao consistncia de cada sistema, dificultam a adoo de critrios confiveis. Uma viso mercadolgica da questo ambiental no , em si, condenvel. No entanto, fatos como esses evidenciam outra forma de pensar o meio ambiente, segundo a qual o foco est na empresa, empreendimento ou atividade econmica. A lgica do processo est, repita-se, na obteno de uma mera certificao, obtida por meio de critrios duvidosos e com objetivos definidos principalmente pelo mercado. O art. 225 da Constituio Federal estatui que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Considerando tratar-se de um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, o legislador imps ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender o meio ambiente e de preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A Carta nos trouxe uma viso reconhecida

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internacionalmente

como

avanada,

progressista

comprometida

com

sustentabilidade do desenvolvimento. No Brasil, a conceituao jurdico-legal da expresso meio ambiente nasce com a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA), e ganha maturidade na Constituio de 1988. A Lei no apenas acolheu a redundante expresso meio ambiente, mas, tambm, em seu art. 3, precisou o significado proposto pelo legislador:
Art. 3 Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I Meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

Como se pode perceber, o texto desse artigo define, de modo abrangente, o meio ambiente. Ao explicitar as interaes fsicas, qumicas e biolgicas entre todas as formas de vida como parte integrante do meio ambiente, a lei obviamente inclui os seres humanos, considerando-os como parte integrante de um nico conjunto de elementos que interagem constantemente, divisvel apenas para fins didticos. Pelo texto da lei, o meio ambiente, por definio, deve ser entendido como unitrio. Independentemente de classificaes e subdivises, a lei protege o meio ambiente como um todo. Ainda assim, em boa medida, o direito ambiental, no Brasil, tende a preconizar que o meio ambiente seja percebido por meio de uma classificao sustentada em trs adjetivos natural, artificial e cultural e que inclui, dependendo da anlise empreendida, o meio ambiente do trabalho. Essa classificao atende ao objetivo de identificar com mais presteza e maior preciso a atividade impactante e o bem diretamente impactado. Essa no a interpretao dada pela Lei n 6.938, de 1981. Todavia, essa viso est consolidada no texto constitucional, como pode ser percebido no resumo abaixo, adaptado do texto constitucional: Meio ambiente natural: Formado por solo, gua, ar, flora e fauna, bem como por todos os demais elementos naturais responsveis pelo equilbrio dinmico entre os seres vivos e o meio em que vivem (art. 225, caput e 1); Meio ambiente cultural: Composto pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico, turstico, cientfico e pelas snteses culturais que integram o universo das prticas sociais das relaes de intercmbio entre homem e natureza (arts. 215 e 216); 34

Meio ambiente artificial: Conjunto de edificaes, equipamentos, rodovias e demais elementos que formam o espao urbano construdo (art. 21, XX, 182 e segs., art. 225); Meio ambiente do trabalho: Conjunto de bens, instrumentos e meios, de natureza material e imaterial, em face dos quais o ser humano exerce as atividades laborais (art. 200, VIII).

O presente trabalho no adota qualquer tipo especfico de classificao para o meio ambiente. Em primeiro lugar, por conta de eventuais polmicas derivadas da prpria impreciso de tais classificaes. Em segundo lugar, porque para o escopo aqui buscado, importa assinalar a opo por uma viso antropocntrica da questo ambiental e existncia de ecossistemas no-naturais urbanos, por exemplo que podem ou no estar presentes na discusso sobre a Compensao Ambiental. Para o presente trabalho, portanto, o termo meio ambiente ou, simplesmente, ambiente caracteriza uma determinada poro de um territrio onde vive um determinado ser ou conjuntos de seres, dependendo do critrio de anlise utilizado. Desenvolvendo-se por meio de mecanismos de trocas de massa e de energia, o ser transformado e transforma o ambiente, mas, em qualquer caso, dele faz parte. Para os seres humanos, as trocas de carter sociocultural tambm devem ser levadas em considerao, sempre com a perspectiva de que, ao transformar o ambiente, o homem tambm muda seu prprio entendimento do conceito.

B. Bem Ambiental Ao definir o bem ambiental como de uso comum do povo, os Constituintes de 1988 estabeleceram uma estrutura no vinculada ao direito de uso. Em outras palavras, o bem ambiental de uso comum da sociedade, no pertence a qualquer indivduo. O caput do art. 225 da Constituio Federal consagra o princpio da natureza difusa do bem ambiental, de uso comum do povo, impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A Carta retirou a exclusividade privatista da regulamentao do direito de propriedade, baseada no Cdigo Civil. Uma vez transformado esse direito em privado de interesse pblico, as regras para o seu exerccio devem ser determinadas, a um s tempo, pelo Direito Pblico e pelo Direito Privado. Assim, a garantia da proteo ao 35

meio ambiente impe limites ao exerccio do direito de propriedade. Esse entendimento fundamental para a compreenso da legislao ambiental, na qual se destaca o conceito de bem ambiental. A natureza jurdica desse terceiro bem distinta do bem pblico e do bem privado vem sendo estudada pelos doutrinadores do direito. Alguns deles enfatizam que para a doutrina clssica e o Cdigo Civil, um bem de uso comum do povo parte do conjunto de bens pblicos. Contudo, em geral, so identificadas trs categorias de bens na ordem jurdica brasileira: bens pblicos, bens privados e bens difusos. A terceira categoria de bem, o difuso, possuiria uma titularidade diferente daquela prpria do bem pblico. Nesse contexto, o bem ambiental pertence a todos e a ningum individualmente, nem mesmo ao Estado. Objetivamente, a tutela do Direito Ambiental se d sobre um bem ambiental de natureza jurdica difusa, ou seja, a sadia qualidade de vida, reconhecida pela Constituio e por normas infraconstitucionais que definem e regulamentam aquele bem. O texto Constitucional inclui as garantias aos direitos difusos e essa caracterstica foi seguida pelos instrumentos normativos infraconstitucionais, notadamente em relao ao bem ambiental. Incorporando os princpios do Direito Ambiental, aceitos internacionalmente, a Carta Magna visa participao da sociedade no processo de desenvolvimento sustentvel, mas, tambm, preveno de danos ambientais e responsabilizao dos agentes causadores desses danos.

C. Dano Ambiental Inicialmente, importante assinalar que a definio de dano ambiental no est clara e precisamente conceituada na legislao brasileira, embora constitua um dos fundamentos da construo terica que permite identificar a responsabilidade ambiental juntamente com o nexo de causalidade. A Lei n 6.938, de 1981, em seu art. 3, II e III, refere-se eventual degradao da qualidade ambiental como resultado de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; criem condies adversas

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s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota9 e as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; lancem matria ou energia em desacordo com os padres estabelecidos. Entretanto, de forma diversa daquela utilizada pelas legislaes de outros pases, a legislao ambiental brasileira no permite definir claramente dano ambiental. Uma das maneiras de se conceituar o dano ambiental associ-lo poluio, entendo-se essa como resultante da degradao. Outra maneira caracteriz-lo como agresso ao patrimnio ambiental, por meio de aes cujos resultados nefastos transcendem o direito de propriedade e o direito de uso. Nesse contexto, uma grande dificuldade para a aplicao da lei a delimitao do conceito de patrimnio ambiental. Essa delimitao essencial para que os danos a bens ambientais sejam caracterizados, bem como para permitir a identificao daquele que ter o dever de responder legalmente pelos danos causados. Como o Direito Ambiental deve atuar, conforme o caso, preventiva e reparadoramente, justifica-se a aplicao do princpio do poluidor-pagador, associandoo responsabilidade pela reparao. Entretanto, como, muitas vezes, o dano ambiental de difcil ou impossvel reparao, as aes de natureza preventiva constituem um mecanismo essencial e prioritrio para o Poder Pblico, quando se deseja evitar a ocorrncia de danos ambientais. Esse o fundamento no qual se sustenta o licenciamento ambiental. Em no havendo mais a condio de preveno de dano ambiental, ou, em outras palavras, quando este est consumado ou, ainda, quando ele indispensvel para a instalao de uma atividade ou empreendimento , surge o instituto da medida compensatria aos impactos ambientais negativos, tema que ser abordado mais adiante. Contudo, cabe lembrar que a ocorrncia de um dano condio necessria para a imposio da responsabilidade civil e, por isso, a sua caracterizao a mais precisa possvel um pr-requisito para que seja corretamente definido o responsvel pelas tarefas inerentes sua reparao. Ao considerarmos os princpios que justificaram, para os Constituintes de 1988, a redao dada ao art. 225 da Carta, a expresso dano ambiental deve abranger um
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Biota como se denomina o conjunto de todos os seres vivos que habitam ou habitavam uma determinada regio.

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espectro bem mais amplo de alteraes nocivas ao meio ambiente, constituindo uma afetao do direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado o que inclui as futuras geraes. Uma vez estabelecido esse conceito, a amplitude do dano ambiental, deve ser avaliada a partir da significncia e da intensidade do impacto causado, ultrapassados os limites daquilo que se poderia chamar de dano ecolgico strictu sensu. Desse modo, enquanto no comumente chamado dano ecolgico os impactos negativos so aqueles que dizem respeito s alteraes indesejveis dos recursos hdricos, do ar, do solo, da fauna e da flora, a interpretao do mandamento constitucional acerca do dano ambiental, expresso no art. 225, nos leva alm do bem ambiental em sentido estrito. A legislao ambiental brasileira, portanto, embora no permita um entendimento preciso desse conceito, aponta para uma interpretao segundo a qual devem ser includos entre os bens ambientais, alm dos materiais e naturais, os artificiais e culturais, sendo possvel, desse modo, caracterizar os danos causados a bens de natureza imaterial, tais como aqueles que compem patrimnio cultural de um grupamento social. A Poltica Nacional do Meio Ambiente, de acordo com o art. 4, VII, da Lei n 6.938, de 1981, busca impor aos responsveis pelos danos ambientais a obrigao de recuperao e, eventualmente, de indenizao. Portanto, evidente que, nesse caso, esto includas a reparao visando ao retorno condio anterior ao dano natural e a indenizao em dinheiro. Considerando que a primeira tentativa sempre deva ser a da recomposio do bem ambiental, a indenizao em dinheiro passa a ser a ltima opo. Em outros termos, possvel afirmar que, mesmo considerando, em muitos casos, o retorno condio inicial como impossvel, as formas de compensao devem ser priorizadas. Entretanto, a operacionalizao do processo bastante complexa pela prpria natureza interdisciplinar das questes ambientais dificultada, de modo bastante significativo, pela necessidade da incluso dos bens artificiais e culturais entre os bens ambientais. A caracterizao dos danos causados a bens de natureza imaterial como, por exemplo, os impactos sobre o patrimnio cultural de um grupamento social

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revestida de tal grau de subjetividade que em nada contribui para que sejam evitados ou mediados os conflitos associados s possveis formas de compensao ambiental.

D. Princpio da Precauo A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), realizada em 1992, no Rio de Janeiro 10 , definiu que, visando a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelo Estado, de acordo com suas capacidades. Isso quer dizer que, quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. Assim, os Estados signatrios devem buscar a identificao de riscos associados a futuros empreendimentos e atividades e a criao de polticas ambientais preventivas. A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima (CQNUMC), de 9 de maio de 1992, em seu art. 3, e a Conveno da Diversidade Biolgica (CDB), de 5 de junho de 1992, em seu prembulo, indicam as finalidades do princpio da precauo. Trata-se, nesse caso, de evitar ou minimizar os danos ao meio ambiente havendo incerteza cientfica diante da ameaa de reduo ou de perda da diversidade biolgica ou ameaa de danos causadores de mudana do clima. A Constituio Federal, em seu art. 225, incorpora expressamente o princpio da precauo ao ordenamento jurdico brasileiro, em seu 1, IV e V. Alm disso, a Carta, em seu art. 170, VI, aps a Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003, d nfase atuao preventiva, especificando a necessidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios, bem como de seus processos de elaborao e prestao. A adoo do princpio da precauo faz com que o empreendedor tenha que provar que as intervenes previstas no traro impactos, mitigveis ou no, ao meio considerado. Devem ser levadas em conta as possveis medidas de preveno e seu respectivo custo que devem ser compatveis com a capacidade econmica do pas, da regio ou do local onde sero aplicadas.
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Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento. Declarao do Rio de Janeiro, 1992; Princpio 15

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O princpio da precauo norteia as polticas ambientais na medida em que est relacionado funo primordial de evitar os riscos e a ocorrncia dos danos ambientais. Existe certa divergncia doutrinria quanto necessidade de diferenciar o princpio da preveno do princpio da precauo. O princpio da preveno se sustentaria no conhecimento das conseqncias de determinado ato. O nexo causal j estaria cientificamente comprovado ou decorreria de um raciocnio fundamentado na lgica. Por sua vez, o princpio da precauo seria justificado pela necessidade de preveno quando h incerteza 11 . Esse princpio se sustenta na idia de que danos ambientais ocorridos no podem ser reparados, ou seja, no possvel fazer com que o meio volte ao seu estado anterior. Assim, o princpio da precauo determina que as medidas necessrias para impedir possveis impactos negativos ao ambiente sejam tomadas antes mesmo de um nexo causal ter sido estabelecido a partir de uma evidncia cientfica. A efetiva aplicao do princpio da precauo impe a aplicao de outro princpio, o do poluidor-pagador, uma vez que a constatao de eventuais danos ambientais deve, necessariamente, ser acompanhada da identificao de seus autores para que seja possvel responsabiliz-los por seus atos.

E. Princpio Poluidor-Pagador O Principio Poluidor-Pagador um dos mais importantes princpios jurdicos do direito ambiental, que vem sendo consagrado nas mais diversas legislaes nacionais e internacionais 12 . Seu principal fundamento o de que quem provoca impactos sobre o meio ambiente deve assumir a responsabilidade pelos danos causados ou previstos. Assim, ao assumir tal responsabilidade da forma mais ampla possvel, o agente causador dos impactos evita que o nus econmico e ambiental associado utilizao dos recursos ambientais recaia sobre a coletividade. Como se pode observar, ao se sustentar sobre tal premissa, o princpio define uma responsabilidade que se distingue da tradicional.

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Anteriormente Declarao do Rio de Janeiro, o termo preveno era utilizado como sinnimo de precauo, para as questes ambientais. A Constituio Federal, a rigor, no distingue essas expresses. Em muitos textos relacionados ao tema so utilizados termos equivalentes, em alguns idiomas estrangeiros. Podemos citar, nesse caso, Pollueur-payeur, em francs, Contaminador-pagador, em espanhol, e Polluter-pays, em ingls.

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No se deve inferir, a partir da denominao utilizada, que a expresso poluidor-pagador se aplica, de modo restritivo, ao fenmeno da poluio e das conseqentes despesas para evit-la ou combat-la. Ao utilizarmos esse princpio, estamos incluindo a degradao e a exausto de ecossistemas, a partir da utilizao dos recursos ambientais. Em sentido amplo, referimo-nos aos impactos ambientais provocados por empreendimentos ou atividades vis--vis a definio de responsabilidades objetivas pela mitigao ou compensao desses impactos. Em certa medida, a expresso poluidor-pagador pode induzir uma interpretao equivocada dos fundamentos do princpio que denomina. Pode-se inferir, por exemplo, erroneamente, que se est falando da compra de uma permisso para impactar o meio ambiente. Longe disso, o princpio poluidor-pagador visa, na verdade, preveno do dano ambiental. H, com efeito, uma lgica econmica em seus fundamentos. Todavia, ela no se sustenta na compra de um alvar de tolerncia a eventuais impactos ambientais de um empreendimento ou atividade. Ao contrrio, essa lgica est baseada nas vantagens comparativas de se evitar o dano ambiental, pelo simples fato de as aes de conservao dos recursos ambientais serem menos onerosas que as conseqncias de sua degradao. Em palavras simples, a lgica desse princpio se baseia na premissa de que os danos ambientais sempre devero ser mais caros para o responsvel por eles do que as aes preventivas e proativas que poderiam evit-los. Os efeitos da aplicao do princpio poluidor-pagador tm maior amplitude do que uma eventual compensao pelos danos ao ambiente. Mais abrangente, ele inclui custos de preveno aos danos ambientais. Estes, somados aos custos de reparao desses mesmos danos, representam os custos relativos a uma efetiva proteo ambiental. Evidentemente, responsabilizar o empreendedor pelos custos socioambientais de seu empreendimento ou atividade no evita o repasse de boa parte desses montantes aos respectivos clientes. Entretanto, a importncia do princpio poluidor-pagador fica evidenciada na medida em que no se cobra do contribuinte a conta dos danos causados ao meio ambiente. Resta perguntar se esse nus recair sobre o cliente ou consumidor. Uma das respostas possveis que, em termos de eficincia econmica e social, bom que esse custo recaia sobre o consumidor, pois se torna mais caro consumir algo que causou dano ambiental, de modo que o alto preo refreia o consumo e, portanto, a produo de danos ao ambiente. 41

No entanto, como sabido, o empreendedor deve pensar duas vezes antes de incorporar custos ao seu processo produtivo ou prestao de servios. Ao considerar as questes relacionadas com a concorrncia no mercado em que atua, ele dever considerar os riscos de fazer com que seu cliente venha a pagar pela internalizao dos custos socioambientais. Uma discusso interessante e que, em boa medida, est entrelaada com o debate sobre a relao poluidor-pagador, envolve o conceito de externalidades. Desenvolvido por Pigou 13 , esse conceito se refere aos efeitos positivos ou negativos gerados pelas atividades exercidas por um agente econmico e que atingem os demais agentes, sem que estes tenham oportunidade de impedi-los. Em outras palavras, considerando-se custos e benefcios, as externalidades esto associadas deciso tomada por uns e ao seu respectivo impacto sobre outros, que no participaram dessa tomada de deciso. Uma externalidade considerada negativa quando gera custos para os demais agentes. Um exemplo clssico desse tipo de impacto o da poluio industrial, que afeta toda a populao que vive prxima indstria. Por outro lado, existem externalidades positivas, como a despoluio de um rio por uma prefeitura, que gera gua limpa para todas as populaes ribeirinhas que vivem a jusante daquela cidade. Para Pigou, o custo provocado por uma externalidade negativa deveria ser identificado pelo Estado, que interviria na relao estabelecida, impondo ao causador uma taxao em valor equivalente ao custo da externalidade gerada. Trata-se, nesse caso, da taxa pigouviana ou imposto pigouviano. Em resumo, Pigou props uma forma de compensar os custos sociais da produo, que se refletiria no preo final dos produtos. A atividade econmica potencialmente causadora de impactos ao meio ambiente encontra nesse conceito um recurso econmico utilizado para que haja a internalizao dos efeitos externos dessa atividade. A externalidade passa, assim, a repercutir nos custos finais dos produtos e servios oriundos da atividade, fazendo com que os produtores e os consumidores paguem por tal custo. Cabe ressaltar que um grande complicador desse processo a quantificao dos impactos socioambientais, o que dificulta a internalizao de tais custos.
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Arthur Cecil Pigou (1877 1959) , economista ingls que desenvolveu o conceito da taxa de Pigou, uma medida do Estado para influenciar o comportamento de agentes econmicos no mercado, com o objetivo de corrigir externalidades negativas.

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O conceito de externalidade embasa a maioria das metodologias que pressupem uma monetarizao dos bens e servios naturais no valorados pelo mercado. H, contudo, um risco de que essas metodologias sejam entendidas como instrumentos de mercantilizao das relaes entre sociedade e meio ambiente. Ainda assim, ao entrelaarmos a discusso sobre o princpio poluidor-pagador com o conceito de externalidades, podemos dizer que o objetivo maior do princpio fazer com que os custos de proteo do bem ambiental e de reparao de eventuais danos ambientais que poderiam ser chamadas de externalidades ambientais incidam sobre os custos finais de produtos e servios que estejam na origem da atividade impactante ao meio ambiente. Como se pode observar, a internalizao dos custos sociais dos eventuais impactos ambientais negativos, ou seja, a internalizao dos efeitos externos da atividade desenvolvida est na raiz da formulao do princpio poluidor-pagador. Desse modo, ao contrrio da viso jurdico-econmica tradicional, os custos socioambientais do desenvolvimento econmico passam a fazer parte do clculo do preo final de produtos e servios. Em outras palavras, esses custos so internalizados pelo agente econmico. Cabe ressaltar que um grande complicador desse processo a quantificao dos impactos socioambientais, o que dificulta a internalizao de tais custos. Na dcada de 1960, Coase
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props que a interveno do Estado no seria a

soluo mais adequada. O autor buscou definir os custos sociais das externalidades, considerando que estariam situados entre os mximos e mnimos valores de transao possveis, para que a produo ou atividade no se inviabilize. Segundo o Teorema de Coase, se os agentes associados a uma determinada externalidade negociarem, sem custos de transao e a partir de direitos de propriedade bem definidos pelo Estado, podero chegar a um acordo em que as externalidades sero internalizadas. O grande problema da integrao do aspecto econmico com o socioambiental reside na forma de integrao possvel entre duas culturas. A internalizao dos custos de degradao dos bens ambientais pelo processo econmico requer uma quantificao do valor dos servios proporcionados pelo ambiente, que so perdidos pela degradao
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Ronald H. Coase (1910), economista britnico e Prmio Nobel de Economia em 1991 por sua descoberta e explicao do significado dos custos de transao e dos direitos de propriedade para a estrutura institucional e para o funcionamento da economia. considerado o criador do campo de estudo da Anlise Econmica do Direito. Seu artigo de 1960, The problem of Social Cost, considerado por muitos como o artigo mais citado na literatura econmica de todos os tempos.

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causada pelo desenvolvimento, e essa conta extremamente difcil. A quantificao dos custos socioambientais relativos aos grandes projetos de infra-estrutura, por exemplo, um desafio de grandes propores. Existem muitas tentativas, em nvel mundial, para que sejam estabelecidas metodologias que permitam quantificar os impactos socioambientais, visando, entre outros objetivos, definio dos custos inerentes aplicao do princpio poluidorpagador. Porm, essas iniciativas esbarram em algumas dificuldades que, em maior ou menor medida, vm criando ou estimulando conflitos que, no raro, desembocam no Poder Judicirio. As causas desses empecilhos so mltiplas, mas, em geral, as mais importantes se situam em quatro aspectos: nas divergncias conceituais relacionadas com a identificao e a quantificao dos custos socioambientais; nas falhas da legislao; nas dificuldades inerentes avaliao quantitativa dos impactos ambientais; e no entendimento do princpio poluidor-pagador como sendo de carter estritamente mitigador-compensatrio por parte da maioria dos empreendedores. Esses aspectos sero abordados, com maior profundidade, mais adiante.

F. Impactos Ambientais Freqentemente confundido com o conceito de dano ambiental, o impacto ambiental de um empreendimento ou atividade tem outro significado, no necessariamente associado a um dano. Fosse esse impacto uma grandeza matemtica, poderia ser definido como a diferena um simples (delta) entre o estado atual e o estado anterior do ambiente, em casos de situaes j ocorridas. No caso mais comum, ou seja, o da previso de impactos, esse delta corresponderia diferena entre o estado do ambiente no cenrio previsto e o estado atual do ambiente, ou seja, antes do empreendimento. Haveria, ainda, a possibilidade de considerar como impacto a diferena entre o estado do ambiente modificado pela realizao de um empreendimento ou atividade e o estado do ambiente em um cenrio resultante da evoluo sem o projeto (no-action). Por fim, possvel conceber dois cenrios, antes da realizao do empreendimento ou da atividade, e definir o impacto a partir da diferena entre um cenrio com e outro sem o projeto (no-action).

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Em qualquer das hipteses acima, portanto, a principal diferena entre impacto ambiental e dano ambiental o fato de que este sempre uma ocorrncia negativa para o ambiente, enquanto aquele no necessariamente o . No h danos positivos para o ambiente, mas h impactos positivos obviamente, desde que no se esteja tratando do ambiente natural, intocado e preservado. Ainda com o recurso da linguagem matemtica, seria possvel definir a diferena entre dano e impacto, de forma simplificada, afirmando que, em termos ambientais, todo dano um impacto, mas nem todo impacto um dano. Desse modo, possvel distinguir os termos alterao, efeito e impacto, de ou sobre um determinado ambiente. Novamente, no se pode almejar preciso nesse tipo de classificao, uma vez que nela est embutido um juzo de valor. 15 Infelizmente, as chamadas cincias do ambiente no tm a preciso da matemtica. Os conceitos por elas utilizados, em geral, no representam fielmente a complexidade da dinmica ambiental. Uma grande dificuldade para a conceituao de impactos ambientais e, conseqentemente, para que se possa identific-los e avali-los, consiste na prpria delimitao do impacto. Essa delimitao, entre outros prrequisitos, demanda a avaliao da magnitude e da abrangncia daqueles fenmenos o que, por si s, configura uma difcil tarefa. Entre outros exemplos, pode ser citado o conceito de impacto ambiental como sendo uma alterao de qualquer propriedade fsica, qumica ou biolgica do meio, causada por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam a sade, a segurana e o bem-estar da populao, as atividades sociais e econmicas, a biota, as condies estticas e sanitrias do meio ambiente e a qualidade dos recursos ambientais 16 . Note-se que um juzo de valor estabelecido. importante ter em mente que os impactos podem se propagar, desdobrar e provocar efeitos sinrgicos tanto espacial quanto temporalmente por meio de um conjunto complexo de inter-relaes. Essa complexidade causa fragilidades conceituais,

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A maioria dos textos sobre matria ambiental adota, conscientemente ou no, a definio de Munn, segundo a qual uma alterao ambiental pode ser natural ou causada pelo homem. Um efeito ambiental uma alterao induzida pelo homem. Por fim, um impacto ambiental traz um juzo de valor associado significncia de um determinado efeito ambiental. Segundo a Resoluo Conama n 306, de 5 de julho de 2002.

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metodolgicas, instrumentais e operacionais para identificao e para a previso das possveis respostas dos ecossistemas s modificaes. Agrava esse quadro o fato de no apenas as respostas s modificaes de natureza antrpica serem de difcil identificao e previso, mas, tambm, as modificaes naturais apresentarem desafios com grau de dificuldade equivalente. Desse modo, os impactos de um grande projeto de infra-estrutura, por exemplo, podem apresentar um grau de dificuldade equivalente aos impactos da erupo de um vulco, no que se refere sua identificao e previso. Ressalte-se que tais dificuldades estariam presentes, de qualquer forma, se a dimenso social no fosse incorporada anlise dos impactos. Na bibliografia relacionada com o tema, escrita na lngua inglesa, termos como Ecological Impact Assessment, Social Impact Assessment, Environmental Impact Assessment e Integrated Impact Assessment so utilizados para distinguir os estudos que englobam aspectos ecolgicos, sociais, ambientais e integrados. A rigor, a distino entre eles se d na presena ou no de mecanismos que permitam evidenciar os efeitos cumulativos ou sinrgicos resultantes das interaes estabelecidas, por intermdio de um conjunto integrado de diferentes disciplinas. No Brasil, os impactos ambientais so analisados, salvo excees, sem que seja estabelecida uma relao muito apurada entre eles. Os estudos de impacto, elaborados por obrigao legal, integram o processo de licenciamento ambiental. Na maioria dos casos, o documento gerado apresenta uma grande quantidade de informaes, sem que o trabalho de integrao analtica seja especialmente consistente. Agrava esse quadro o fato de o licenciamento ambiental ser realizado na fase de projeto, conforme ser visto mais adiante. A avaliao de impactos ambientais, inicialmente adotada no Brasil debaixo de forte presso de organismos bilaterais e multilaterais de fomento, durante a dcada de 1970, resultou em uma prtica, a partir do incio da dcada de 1980, com caractersticas setoriais. O foco principal da avaliao de impactos foi estabelecido sobre os grandes projetos de infra-estrutura, principalmente do setor de gerao e transmisso de energia. Esses aspectos histricos certamente possuem grande relevncia na anlise das causas da prtica generalizada de elaborar estudos ambientais que, apesar de prolixos e

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revestidos de certo verniz acadmico-cientfico, deixam a desejar quanto ao estabelecimento de relaes entre os diversos aspectos do diagnstico ambiental e da previso de impactos. Apesar dessas deficincias, tm sido adotadas classificaes de impacto ambiental baseados, em geral, nas variveis espao e tempo. Quase sempre imprecisas e baseadas principalmente no bom senso e no em metodologias consagradas essas classificaes ainda assim so teis, pois permitem dar algum ordenamento didtico a um tema to complexo e que, por vezes, tratado com alta e inadequada carga de subjetividade. Somente por esse motivo, a seguir, descrita uma classificao bastante simples dos impactos ambientais. Inicialmente, possvel distinguir impactos diretos e indiretos. Os primeiros resultam de uma relao entre causa e efeito. Os segundos so provocados de modo secundrio, em relao ao inicial, ou quando fazem parte de uma cadeia de reaes. Assim, os impactos diretos, tambm chamados de primrios, e os impactos indiretos, ou secundrios, so aqueles de mais fcil identificao, uma vez que consistem na alterao de origem antrpica de determinados aspectos ambientais. Como exemplo de impacto direto, observe-se a alterao da qualidade da gua de um corpo hdrico causada pelo lanamento de efluentes impactantes, a inundao de determinada rea para a formao de um reservatrio, a relocao de moradores afetados por um projeto e a retirada da vegetao original para a formao de pastagens. Como exemplo de impacto indireto, pode-se citar o aumento da criminalidade na regio de influncia de um empreendimento, por conta da chegada de populao atrada pela obra. Um impacto local aquele que se d sobre o prprio stio do empreendimento e sobre as regies que lhe so prximas. Um impacto regional tem uma abrangncia que vai alm dessas reas. Todavia, a classificao, nesses casos, depender da definio das reas de influncia direta e indireta do empreendimento. Esses conceitos sero detalhados mais adiante. Especificamente na dimenso temporal, impactos de curto prazo ou imediatos so aqueles que ocorrem logo aps a realizao de determinada ao, como as poluies atmosfrica, sonora e visual, provocadas na fase inicial das obras de um determinado

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projeto. Esses impactos, em geral, possuem uma natureza predominantemente mitigvel, podendo, inclusive, deixar de existir sem gerar grandes conseqncias. H impactos de mdio ou longo prazo que so evidenciados aps certo tempo , impactos temporrios com efeitos mensurveis durante um determinado tempo e impactos permanentes, isto , quando os efeitos remanescem em um horizonte temporal determinado e razoavelmente longo. Os impactos ambientais de longo prazo surgem aps certo tempo ou imediatamente, mas seus efeitos, via de regra, so mais duradouros e de maior dificuldade para a mitigao. So exemplos clssicos de impactos ambientais de longo prazo a modificao de um determinado regime hdrico e a diminuio da populao de determinada espcie vegetal ou animal. Quando o ambiente afetado, aps a ocorrncia de impactos ambientais, retorna s condies originais, usual classificar esses impactos como reversveis. J um impacto irreversvel seria o inverso, ou seja, quando o ambiente no retorna situao inicial. Entretanto, quando se trata de reversibilidade, a impreciso dessas classificaes aumenta, pois o carter reversvel ou irreversvel de um determinado impacto pode ser modificado pelos acontecimentos posteriores. importante para o presente trabalho enfatizar que, no raro, positiva ou negativamente, as previses so desmentidas pela realidade desautorizando uma classificao estabelecida anteriormente. Em grande medida, os ecossistemas apresentam uma capacidade de recuperao que diminui a intensidade dos impactos iniciais que, no limite, pode, inclusive, chegar reverso completa. Os impactos cumulativos e sinrgicos so, com freqncia, vistos como sinnimos. Quando se considera a acumulao de efeitos sobre o meio ambiente no espao e no tempo, a expresso impactos cumulativos utilizada para denominar a soma de efeitos resultantes de uma ao ou de vrias aes simultneas. J impactos sinrgicos denominam o fenmeno representado pelo total dos impactos de uma ao ou mais aes, de tal forma que o efeito seja maior do que a soma dos impactos avaliados individualmente. Na prtica, em geral, no h grande importncia nessa distino, uma vez que a ocorrncia de efeitos sinrgicos , nesses casos, praticamente certa. A rigor, importa mais avaliar a magnitude e a significncia dos efeitos ambientais.

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G. Indicadores Ambientais A magnitude de uma ao sobre o meio pode ser avaliada por meio de indicadores ambientais. O uso de indicadores uma tentativa de mensurao desses impactos, podendo ser de natureza quantitativa ou qualitativa, visando a evidenciar as transformaes ocorridas em um dado sistema. Nas cincias ambientais, um indicador um parmetro biolgico, fsico, qumico, social, cultural etc. que serve como medida das alteraes ocorridas ou a ocorrer em um bem ambiental ou um ecossistema. Portanto, os indicadores ambientais permitem perceber relaes significativas entre fatores e processos ambientais e aspectos do desenvolvimento socioeconmico. Os indicadores ecolgicos so, em geral, espcies de seres vivos que apresentam exigncias ecolgicas bem definidas e, assim, permitem identificar e analisar os ambientes possuidores de caractersticas especiais. Trata-se de uma tarefa extremamente complexa fazer a associao de organismos ou tipos de organismos , cuja presena indicativa da existncia de condies ambientais especficas, com as presses que as atividades humanas exercem sobre o ambiente, inclusive sobre a quantidade e a qualidade dos recursos naturais. Ainda assim, o uso de indicadores ecolgicos j atingiu um patamar de grande confiabilidade, especialmente na anlise de ecossistemas naturais. Todavia, os indicadores ambientais possuem uma abrangncia de natureza conceitual bem maior que a dos indicadores ecolgicos. Afinal, trata-se de elementos ou parmetros que fornecem a medida da magnitude de um impacto ambiental. Uma vez que podem ser quantitativos e, portanto, medidos e representados por uma escala numrica ou qualitativos, ou seja, classificados por meio de simples categorias ou nveis, trazem consigo um elevado grau de subjetividade. Nesse contexto, os chamados indicadores socioambientais tentam responder s questes relacionadas com o grau de resposta da sociedade em relao s mudanas ambientais e s preocupaes com o meio ambiente. Por seu turno, os indicadores de sustentabilidade podem referir-se a indicadores de resposta social, de presso ambiental ou de qualidade ambiental. Respectivamente, esses parmetros visam s atividades que impactam diretamente a sociedade, s atividades humanas que iro influenciar diretamente o estado do ambiente e ao estado do meio ambiente.

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Um evidente contraste surge no fato de a maioria dos indicadores de sustentabilidade atualmente em uso serem indicadores de presso ambiental ou de qualidade ambiental, de aplicao mais restrita. Isso contrasta com o fato de os conflitos socioambientais se fundamentarem, em geral, nas respostas da sociedade s presses sobre ela exercidas. Como exemplo, deve-se considerar as mobilizaes de determinados grupos sociais, antes mesmo de o empreendimento iniciar o respectivo processo de licenciamento. Os projetos de hidreltricas, siderrgicas, hidrovias e rodovias so, com freqncia, associados a conflitos catalisados por expectativas e previses fundamentadas ou no. Refletindo as relaes significativas entre o desenvolvimento econmico e social e um fator ou processo ambiental, os indicadores so instrumentos bsicos para muitos modelos que descrevem a inter-relao entre as atividades humanas e o ambiente 17 . So elementos teoricamente capazes que fornecer a medida da magnitude de um impacto ambiental. Entretanto, importa, tambm, identificar a significncia dos efeitos dessa ao para o ecossistema, em sua totalidade. Esses dois conceitos magnitude e significncia podem ser reunidos em um nico objeto de anlise: a intensidade. O grau de intensidade de um impacto, portanto, corresponde avaliao de sua magnitude e de sua significncia. Nesse caso, para valorar o grau de intensidade de um impacto, tem-se que associar ambas as avaliaes a uma escala qualitativa. Uma das maiores dificuldades do uso do conceito de indicadores e, por extenso, dos conceitos de magnitude, significncia e intensidade reside no fato de eles poderem ser quantitativos ou seja, mensurveis e representados por uma escala numrica ou qualitativos isto , classificveis por meio de simples categorias ou nveis, com elevado grau de subjetividade. Alguns indicadores so classificados por meio de escalas simples que atribuem, por exemplo, valores de 0 a 5 para aquilo que se define como muito ruim, ruim, razovel, bom, muito bom e timo. Outras escalas, ainda mais simples, intentam atribuir valores a termos como aceitvel ou inaceitvel. A subjetividade

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Essas inter-relaes podem ser interpretadas, por exemplo, por meio de um modelo estado presso resposta. Nesse caso, estaremos utilizando os indicadores de estado fsico ou biolgico do ambiente natural; os indicadores de presso ou seja, as presses das atividades humanas modificadoras desses ambientes; e as medidas adotadas como resposta quelas presses.

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torna-se, portanto, um grande complicador metodolgico para a valorao das perdas e dos ganhos produzidas pelas potenciais alteraes no ambiente considerado. Apesar de essa ferramenta apresentar um inevitvel grau de generalizao, os usurios de indicadores socioambientais buscam qualificar e quantificar, pontualmente, elementos, fatores ou sistemas sob anlise. Essa caracterstica no permite que os diferentes graus de sinergia existentes entre impactos socioambientais sejam percebidos pelos mecanismos adotados. Em resumo, apesar de uma significativa parte da literatura descrever os indicadores ambientais como ferramentas capazes de identificar as complexas relaes entre o estado do ambiente e os processos socioeconmicos, isso no corresponde realidade. Mensurar essa complexidade, de uma forma clara e simples, corresponde a um desejo ainda no realizado pelos atores envolvidos no processo. Trata-se de algo que wishful thinking, uma expresso da lngua inglesa, define muito bem.

H. rea de Influncia Em palavras simples, a rea de influncia aquela que, de algum modo, ser afetada pelo empreendimento e, simultaneamente, o afetar. Considerando os aspectos fsicos, qumicos, biolgicos e socioeconmicos essa rea normalmente classificada em uma de trs categorias: rea diretamente afetada (ADA), rea de influncia direta (AID) e rea de influncia indireta (AII). A ADA aquela onde as obras so realizadas, abrangendo as reas impactadas e modificadas, mesmo quando localizadas fora do permetro principal. Para que essa idia fique mais clara, podemos citar o caso de uma rodovia a sua construo ou a sua duplicao, por exemplo. As reas usadas para extrao de materiais de construo, construo de caminhos de servio e implantao de desvios de trfego tambm devem ser includas na ADA, independentemente de sua localizao. O mesmo se aplica quelas utilizadas para usinas misturadoras de solos, usinas de asfalto, acampamentos de operrios e oficinas. Desse modo, faro parte da ADA todos aqueles ambientes afetados pelas atividades necessrias implantao ou ampliao daquela rodovia. A AID aquela rea sujeita aos impactos diretos da implantao e operao do empreendimento. Sua delimitao d-se em funo das caractersticas do ecossistema no qual se pretende inserir o empreendimento e das particularidades do projeto. As 51

variveis sociais, econmicas, fsicas e biolgicas so determinantes para essa delimitao. Entretanto, os aspectos socioculturais devem ser levados em considerao, mormente quando da presena de populaes tradicionais tais como remanescentes de quilombolas e grupos indgenas. A AII aquela potencialmente sujeita aos impactos indiretos da implantao e operao do empreendimento. Abrange ecossistemas prximos e sistemas socioeconmicos que podem afetados pelas alteraes ocorridas ou que ocorrero na AID. Como exemplo, podemos citar a delimitao dessa rea considerando o conjunto ou parte dos municpios envolvidos, tendo-se como base a bacia hidrogrfica onde se localiza o projeto. A anlise socioeconmica empreendida na fase da elaborao do EIA pode concluir que a AII deve ultrapassar os limites municipais e, inclusive, os da bacia hidrogrfica. Por isso, o EIA deve identificar, com a maior preciso possvel, a rea de interveno do empreendimento, bem como a delimitao de suas reas de influncia, para que seja possvel distinguir as reas que sero direta e indiretamente impactadas. Cabe observar que h, tambm, a possibilidade de se definir uma rea de Abrangncia Regional (AAR), que delimita os estudos necessrios para evidenciar impactos cumulativos e sinrgicos, considerando no apenas um nico empreendimento. Por exemplo, o Termo de Referncia elaborado pelo Ibama para o desenvolvimento dos estudos ambientais da usina hidreltrica Tijuco Alto 18 , demanda a definio desse tipo de espao uma vez que existem outros aproveitamentos estudados na regio, ainda que em fase de inventrio. A rigor, essa uma exigncia que se sustenta no art. 6, II, da Resoluo Conama n 1, de 1986, segundo a qual a anlise dos impactos ambientais de um projeto deve contemplar a identificao e previso da magnitude dos provveis impactos relevantes, bem como a interpretao da sua importncia. A norma impe que, desse conjunto, faam parte os impactos positivos e negativos; diretos e indiretos; imediatos e a mdio e longo prazo; e temporrios e permanentes. Alm disso, devem ser avaliados o

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A usina hidreltrica Tijuco Alto dever ser implantada pela Companhia Brasileira de Alumnio (CBA) no Alto Rio Ribeira, na divisa entre os municpios de Ribeira (SP) e Adrianpolis (PR).

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grau de reversibilidade e as propriedades cumulativas e sinrgicas dos impactos identificados. 19 Em qualquer caso, deve-se levar em conta que as reas de influncia no podem ser muito abrangentes, nem muito restritas, uma vez que os impactos identificados poderiam ser minimizados ou maximizados indevidamente pela avaliao ambiental empreendida. Por outro lado, uma mesma atividade pode ter impactos bastante diferentes nos meios antrpico, fsico e biolgico e, assim, quando da delimitao das reas de influncia, esses meios tambm devem ser considerados separadamente. Outro complicador pode ser observado pela constatao de que os impactos gerados pelas atividades da fase de implantao do empreendimento so, com freqncia, diferentes daqueles associados fase de operao. Portanto, em geral, devem ser delimitadas reas de influncia especficas para cada um desses dois momentos do projeto, especialmente quando se trata de ampliao de empreendimentos que j se encontram em operao. Nem sempre as reas de influncia das duas etapas, em relao a cada um dos meios considerados, so semelhantes, pois h atividades de implantao que so muito diferentes das de operao do empreendimento.

I. Conflitos Socioambientais Existe uma associao direta entre um conflito e a possibilidade de serem feitas escolhas. Por isso, as posies consideradas, a priori, como incompatveis ou antagnicas podem exercer uma funo desestabilizadora ou inibidora da ao de pessoas ou de grupos de indivduos. Evidenciam-se nas situaes de conflito os resultados dos choques entre respostas radicalmente distintas, da coliso de motivos fundamentalmente distintos e da concorrncia de informaes incompatveis. Na maioria dos casos, o conflito representa um fenmeno subjetivo de difcil percepo, inerente aos processos de tomada de deciso. No entanto, um conflito pode ser entendido como uma convergncia das foras que atuam no interior de um grupo social. Nesse sentido, o fenmeno pode ter efeitos
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Nesse sentido, apesar de mais de duas dcadas terem transcorrido aps a edio daquela norma, os estudos ambientais de Tijuco Alto inovam, uma vez que essa determinao no vem sendo aplicada em outros estudos ambientais de hidreltricas, no Brasil.

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positivos para aquele grupo, ao produzir sinergia e permitir uma soluo pacfica, consensual e pragmtica. Para usar uma noo que a Fsica nos apresenta, note-se que tais foras tendem a romper o equilbrio do sistema considerado, uma vez que possuem sentidos diferentes quase sempre opostos e de significativa intensidade. Para potencializar positivamente os efeitos sinrgicos de um conflito, necessrio que um primeiro passo seja dado no sentido de compreender a sua gnese. O entendimento desses fenmenos pode ser buscado na anteviso das suas possveis conseqncias, visando identificao de suas causas principais. Uma vez estabelecido o conflito, origens e conseqncias podem ser percebidas a partir de um cuidadoso processo de identificao causa/efeito. Esse cuidado pode no ser suficiente, embora necessrio. Isso porque as intenes dos atores envolvidos, suas aes imediatas e a lgica da estrutura de amplas relaes das quais esses atores fazem parte tm importncia equivalente na anlise desses fenmenos. Assim, os conflitos, em geral, no so limitveis a um raciocnio meramente positivista, do tipo causa e efeito. mais razovel acreditar que os eventos sociais e polticos que compem situaes de conflito sero mais bem descritos e explicados se considerados de forma mais abrangente. Para isso, esses fenmenos devem ser percebidos como resultantes no somente das aes empreendidas pelos diferenciados indivduos ou membros de coletividades concretas como grupos de presso, associaes de moradores, sindicatos e comunidades afetadas, por exemplo. Alm do estudo dos atores sociais relevantes, a anlise dos conflitos deve contemplar relaes e expectativas das sociedades, culturas, civilizaes, formaes socioeconmicas e sistemas sociais. Nesse contexto, para investigar um conflito socioambiental necessrio realizar um trabalho em que diversos campos do conhecimento esto envolvidos. Por isso, a investigao deve considerar, antes de tudo, a distino entre meros acontecimentos ou processos que envolvam o campo social e ambiental de um efetivo conflito socioambiental. Essa distino imprescindvel, pois o conflito pode ou no estar presente nesses acontecimentos ou processos. Questes de natureza burocrtica que so prprias de licenciamentos ambientais, por exemplo, no esto necessariamente associadas existncia de conflito. Cabe antecipar que, definitivamente, esse no o caso do conflito relacionado com a

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aplicao prtica do preceito legal da Compensao Ambiental, introduzido pelo o art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. As questes associadas aos conflitos socioambientais possuem caractersticas que recomendam debates e reflexes, em um fluxo contnuo e interativo, estabelecendo instncias e fruns adequados a cada momento especfico dos processos. Visando maturidade e ao equilbrio na procura de solues aceitveis para a sociedade, a introduo dessas variveis no planejamento fornece novos condicionantes para a tomada de deciso e para a participao de amplos segmentos da sociedade. Aqui se encontra o principal fundamento do conjunto de sugestes que ser apresentado na parte conclusiva do presente estudo. fato que, nas ltimas dcadas do sculo passado, as questes ambientais se ampliaram rapidamente, transformando-se em um problema global. Sociedade civil organizada, governos, entidades multilaterais e meios de comunicao de todas as regies do planeta tm buscado respostas para esse problema, em um processo de criao de caminhos institucionais e prticas a eles associadas que visam proteo ambiental. A disseminao global dessas prticas e caminhos institucionais tem forte relao com a difuso de informaes coletadas e sistematizadas por organizaes nogovernamentais e cientficas. Entretanto, essa ampla e crescente preocupao de governos e setores da sociedade civil com os problemas ambientais tem resultado em agendas de discusses nos fruns internacionais que no vm obtendo resultados proporcionais s expectativas criadas e, menos ainda, se aproximado de um consenso para os conflitos existentes. Ao contrrio, os conflitos vm se tornando mais problemticos e as solues mais urgentes. Como a melhor forma de solucionar os conflitos preveni-los, ou seja, evitar que eles ocorram, cresce a importncia, nesse contexto, do acompanhamento das iniciativas legislativas. Uma vez instalado o conflito, resta encontrar mediadores legtimos e atuantes, para que seja buscada a conciliao. A ltima opo que deve ser considerada a imposio de uma deciso externa. No Brasil, contudo, com notvel freqncia, os conflitos socioambientais tm encontrado o caminho da judicializao, trazendo prejuzos significativos para amplas parcelas da sociedade. Esse quadro de excessiva judicializao dos conflitos tem origem em vrios pontos. Um dos principais o conjunto de aes do Ministrio Pblico que, ao se

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atribuir uma condio prxima de mais um poder da Repblica, faz com que a classe jurdica passe a conduzir a administrao do Pas, levando-a, com indesejvel freqncia, ao Poder Judicirio. Assim, uma sria distoro materializada na judicializao dos conflitos socioambientais. No razovel aceitar a ausncia de estratgias de ao conjunta entre o Ministrio Pblico e a administrao pblica, pelo simples fato de aquele fazer parte desta ltima. No entanto, a exacerbao crescente dos conflitos entre Ministrio Pblico e a administrao pblica um fato inconteste. As causas desse processo podem ser encontradas no dilogo contaminado entre as partes interessadas. Essa contaminao se deve, principalmente, burocratizao, s interpretaes eivadas de ideologias colidentes com o princpio da razoabilidade, s vises equivocadas do processo de licenciamento ambiental e por ltimo, mas no menos importante a um protagonismo exacerbado, que leva o Ministrio Pblico a manifestar-se sobre aspectos que situados fora de sua esfera de competncia. O art. 129 da Constituio Federal, que estabelece as funes institucionais do Ministrio Pblico, impe a este o dever de zelar pelo efetivo respeito dos poderes
pblicos e dos servios de relevncia pblica, promovendo as medidas necessrias sua garantia. No pouco. Entretanto, a atuao do Ministrio Pblico vem sendo contestada at mesmo por setores que podem ser considerados seus importantes aliados. A imprensa, por exemplo, faz com que o assunto repercuta intensamente 20 .

O fato que no existe hoje, no Brasil, um sistema adequado para fazer a mediao de conflitos. Os tcnicos dos rgos ambientais licenciadores no esto preparados para mediar conflitos. Faltam negociadores, tecnicamente preparados para administrar conflitos, mas, sobretudo, h um vazio institucional que permite que as questes sejam colocadas sob o falso dilema ou o ambientalista anula o empreendedor ou o empreendedor anula o ambientalista. Esse um jogo com evidentes prejuzos para a sociedade.

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O problema que, politicamente, ningum diz que tal investimento est parado porque o Ministrio Pblico embargou. O pessoal vai brigar com juiz? Bem, est l a Marina, ela ambientalista, e esse o grande pecado dela. Isso politicamente rende. Ex-Ministra Marina Silva, em entrevista publicada pelo jornal Valor de 19.12.2003 1 Caderno.

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J. Unidades de Conservao A conservao da natureza entendida pela legislao ambiental brasileira como sendo o manejo do uso humano do ambiente natural. Nesse sentido, esse conceito engloba a preservao, a manuteno, o uso sustentvel, a restaurao e a recuperao do ambiente natural. A preservao corresponde elaborao e aplicao de um conjunto de polticas, planos, programas, mtodos, tcnicas e procedimentos, com o objetivo de proteger, durante o maior intervalo de tempo possvel, os ecossistemas e seus componentes. No limite, a preservao visa manuteno dos processos ecolgicos. A conservao de ecossistemas e habitats naturais, tanto quanto a manuteno e a recuperao de populaes viveis de espcies em seus meios naturais, so os fundamentos da conservao in situ. O termo tambm se aplica ao caso de espcies domesticadas ou cultivadas, considerando-se os meios nos quais hajam desenvolvido suas propriedades caractersticas. A recuperao e a restaurao se distinguem pela diferena entre o incio e o final do processo. A recuperao tem como objetivo intervir em ecossistemas ou populaes silvestres degradados, com o objetivo de atingir uma condio nodegradada, eventualmente diferente de sua condio original. A restaurao, mais ambiciosa, almeja uma restituio a uma condio o mais prximo possvel de sua condio original. A Unidade de Conservao (UC) uma rea instituda pelo Poder Pblico para a proteo de uma determinada poro relevante do ambiente. Uma UC compreende no apenas o espao territorial e seus recursos ambientais, mas, tambm as guas jurisdicionais. Ao serem legalmente institudos pelo Poder Pblico, esses espaos existem com objetivos de conservao e com limites definidos. Devem estar sob um regime especial de administrao e sobre eles devem ser aplicadas garantias adequadas de proteo 21 . Desse modo, o solo, o clima, as paisagens, os corpos dgua, a atmosfera, a fauna, a flora e os microorganismos so apenas alguns dos componentes que sero

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Esses espaos, especialmente em outros pases, tambm so definidos pelo termo reas Protegidas.

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importantes na avaliao que precede a criao de uma UC assim como todos os processos ecolgicos presentes nos ecossistemas naturais. Essa avaliao deve contemplar, tambm, aspectos histricos e culturais, pois entre as categorias de UC encontramos aquelas que possuem entre as suas principais funes proteger o patrimnio histrico e cultural, bem como as prticas e o modo de vida de populaes tradicionais. Nesses casos, a proteo ambiental associada a objetivos que devero permitir o uso sustentvel dos recursos naturais. Nesse contexto, a denominao Unidade de Conservao corresponde a um conjunto de diversas formas de proteo natureza. O zoneamento um instrumento de grande importncia para que sejam atingidos esses objetivos. Trata-se, nesse caso, da definio de setores ou zonas em uma UC, com objetivos de garantir um manejo adequado e eficaz bem como normas especficas para aquela unidade. Esse instrumento tem o propsito de garantir meios e condies para que todos os objetivos da unidade possam ser efetivamente alcanados. A estrutura conceitual descrita acima fundamenta a Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225 da Constituio Federal, especificamente o 1, I, II, III e VII daquele dispositivo constitucional, e institui o SNUC. Um dos modos de se avaliar a sua relevncia da Lei do SNUC considerar o fato de que, antes de sua entrada em vigor, no havia, no Brasil, uma norma legal federal para regular especificamente a criao de UC. Isso permitia que cada ente federado criasse suas prprias categorias para essas unidades, com objetivos prprios, sem seguir uma normalizao ou classificao geral. O SNUC possui um conjunto de diretrizes e normas, cujo objetivo principal modernizar a gesto e o manejo das UC no Brasil. O texto da lei estimula, inclusive, a criao de outros sistemas de unidades de conservao, por parte dos Estados e dos Municpios. O art. 7 da Lei n 9.985, de 2000, divide as UC integrantes do SNUC em dois grupos, com caractersticas especficas. Por conta das caractersticas extremamente diversificadas da realidade brasileira, tornou-se necessrio considerar uma distino entre Unidades de Proteo Integral (Grupo I) e Unidades de Uso Sustentvel (Grupo II).

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As Unidades de Proteo Integral devem ser criadas com o objetivo bsico de preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceo dos casos previstos naquela Lei. Os ecossistemas devem ser mantidos livres de alteraes causadas por interferncia humana, sendo admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais ou seja, aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais. Existem cinco categorias nesse grupo: Estao Ecolgica, Reserva Biolgica, Parque Nacional, Monumento Natural e Refgio da Vida Silvestre. As Unidades de Uso Sustentvel tm a finalidade de compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de alguma parcela dos seus recursos naturais. Assim, essa categoria de UC permite o uso direto e sustentvel, ou seja, a explorao do ambiente como, por exemplo, a coleta e o uso, comercial ou no, dos recursos naturais que deve ser feita de modo a garantir a perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos. Para que isso ocorra, a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos devem ser mantidos e, alm disso, essa explorao deve se dar de forma socialmente justa e economicamente vivel 22 . Nos termos da Lei do SNUC, o extrativismo entendido como um sistema de explorao sustentvel, baseado na coleta e extrao dos recursos naturais renovveis. Assim, as UC de Uso Sustentvel so destinadas utilizao controlada dos recursos naturais e se subdividem em sete categorias: rea de Proteo Ambiental, rea de Relevante Interesse Ecolgico, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentvel e Reserva Particular do Patrimnio Natural (RPPN). 23 A criao desse segundo grupo se explica pela existncia de conflitos relevantes e persistentes, nas respectivas reas, entre grupos sociais e agentes responsveis pela proteo da natureza. Nessas UC, o que existe a tentativa de garantir a permanncia e a manuteno do modo de vida das populaes desde que sejam tradicionais, antigas ocupantes dessa rea e cujas prticas colaborem para a conservao da biodiversidade.
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Para que se tenha uma idia da importncia desse patrimnio, cabe ressaltar que muitos estudiosos sugerem que uma em cada dez espcies de plantas ou animais existentes no mundo seja brasileira. Mesmo com alguma controvrsia em torno desses nmeros, unnime no meio cientfico a opinio de que uma explorao sustentvel desses recursos deve ser buscada. Algumas dessas unidades tiveram suas siglas consagradas pelo uso cotidiano, tais como APA (rea de Proteo Ambiental), ARIE (rea de Relevante Interesse Ecolgico) e RPPN (Reserva Particular do Patrimnio Natural).

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Merece destaque o fato de as RPPN serem reas de conservao da natureza em terras privadas. Essas UC so implantadas por meio da iniciativa voluntria do proprietrio e com a concordncia e apoio tcnico-cientfico do rgo ambiental competente. Nas RPPN s so permitidas as atividades de ecoturismo, educao ambiental e pesquisa cientfica. A Lei n 9.985, de 2000, permite, excepcionalmente e a critrio do Conama, que UC estaduais e municipais possam integrar o SNUC. Nesse caso, devem ser concebidas para atender a peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de manejo que no possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista nesta Lei e cujas caractersticas permitam, em relao a estas, uma clara distino. 24 Em resumo, as UC integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com categorias de manejo especficas, conforme mostra o quadro abaixo 25 :

UC do tipo I
Proteo Integral Estao Ecolgica Reserva Biolgica Parque Nacional Monumento Natural Refgio de Vida Silvestre

UC do tipo II
Uso Sustentvel rea de Proteo Ambiental rea de Relevante Interesse Ecolgico Floresta Nacional Floresta Estadual Reserva Extrativista Reserva de Fauna Reserva de Desenvolvimento Sustentvel Reserva Particular do Patrimnio Natural

O correto funcionamento do SNUC tem como pr-requisito a elaborao de um plano de manejo para cada UC. Trata-se, nesse caso, de um documento de natureza tcnica, por meio do qual so estabelecidos o zoneamento e as normas que devem regular o uso da rea e o manejo dos recursos naturais que dela fazem parte. O plano deve prever medidas de integrao com os grupos sociais circunvizinhos. Esse plano o principal instrumento de gesto da unidade. Ao proibir quaisquer usos ou atividades que estejam em desacordo com as diretrizes e normas estabelecidas,

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Pargrafo nico do art. 6 da Lei n 9.985, de 2000. Manejo o conjunto de procedimentos que visam a garantir a conservao da diversidade biolgica e dos ecossistemas.

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o plano de manejo deve possuir fundamentao sustentada de acordo com os objetivos gerais de uma UC, mas, tambm, com os objetivos especficos de cada unidade 26 . Os planos de manejo devem abranger a zona de amortecimento e os corredores ecolgicos. A zona de amortecimento compreende a rea do entorno da unidade, onde, necessariamente, o uso dos bens ambientais e as atividades desenvolvidas devem ser compatveis com a proteo ambiental. Nessa rea, as atividades humanas esto sujeitas a normas e restries especficas, visando minimizao dos impactos negativos sobre a respectiva UC. Por seu turno, os corredores ecolgicos so pores de ecossistemas naturais ou, ainda, seminaturais, segundo a norma legal que interligam as unidades de conservao, possibilitando o fluxo de genes e o movimento da biota entre elas, facilitando a disperso de espcies, a recomposio de reas degradadas e a manuteno de populaes que demandam, para sua sobrevivncia, reas com extenso maior do que aquela das unidades individuais. importante assinalar, tambm, a existncia das Reservas da Biosfera que, embora no sejam UC, so reas reconhecidas pela Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) que contm ecossistemas terrestres e/ou marinhos monitorados pela Rede Mundial de Reservas de Biosfera do Programa sobre o Homem e a Biosfera (MAB) 27 . Essas reas so consideradas pelo SNUC como importantes para a conservao da biodiversidade e o desenvolvimento sustentvel no planeta. Um dos exemplos mais conhecidos no Brasil a Reserva da Biosfera da Mata Atlntica (RBMA), que contm reas de quinze estados. Segundo o art. 6 da Lei n 9.985, de 2000, o SNUC deve ser gerido por intermdio de um rgo consultivo e deliberativo o Conama e um rgo central, o MMA. O Conama, que tem as atribuies de acompanhar a implementao do Sistema, e o MMA, que deve coorden-lo, formam o ncleo do SNUC. O art. 7 da Lei 11.516, de 28 de agosto de 2007, altera a Lei do SNUC. A Lei define os rgos executores do sistema, ou seja, os que tm a funo de implementar o SNUC, subsidiar as propostas de criao e administrar as unidades de conservao
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A prpria implantao das estruturas fsicas necessrias gesto da unidade deve ser objeto de anlise. O programa precursor Man and Biosphere (MAB), da Unesco, existe h mais de trinta anos e tem o objetivo de promover o desenvolvimento sustentvel sobre bases cientficas. A rede conta com mais de quinhentas reservas em mais de uma centena de pases.

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federais, estaduais e municipais, nas respectivas esferas de atuao. Trata-se, nesse caso, do Instituto Chico Mendes e do Ibama, em carter supletivo, bem como dos rgos estaduais e municipais 28 . A Lei do SNUC garante a participao da sociedade ao longo de todo o processo de criao, implementao e gesto das UC. Conforme descrito anteriormente, participam do Conama diversos setores representativos da sociedade civil. Todavia, essa participao ampliada, principalmente, por intermdio da atuao de seus representantes junto ao Conselho Consultivo ou Deliberativo. Essa lei abre, tambm, a possibilidade da co-gesto de UC por intermdio de Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Alm da Lei n 9.985, de 2000, h uma quantidade significativa de normas relacionadas com a criao e a gesto de UC, no Brasil. Como referncia, o quadro abaixo apresenta aquelas mais diretamente ligadas ao tema:
NORMA Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965. Lei n 5.197, de 3 de janeiro de 1967. Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988 Decreto n 750, de 10 de fevereiro de 1993. Decreto n 1.922, de 5 de junho de 1996. Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Lei n 9.985, de 18 de julho, de 2000. Decreto n 4.340, de 22 de agosto de 2002. Decreto n. 5.758, de 13 de abril de 2006. Lei n 11.428, de 22 de dezembro de 2006. Lei n 11.516, de 28 de agosto de 2007. RESUMO Institui o Novo Cdigo Florestal Brasileiro Lei de Proteo Fauna Dispe sobre a Poltica Nacional de Meio Ambiente (PNMA) Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente Trata da proteo ao meio ambiente, no art. 225. Dispe sobre o corte, a explorao e a supresso da vegetao primria ou nos estgios avanado e mdio de regenerao da Mata Atlntica Dispe sobre o reconhecimento das Reservas Particulares do Patrimnio Natural (RPPN) Lei de Crimes Ambientais, no que se refere s infraes e punies Institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC) Regulamenta o SNUC Estabelece o Plano Estratgico Nacional de reas Protegidas Dispe sobre a utilizao e proteo da vegetao nativa do bioma Mata Atlntica Dispe sobre a criao do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade Instituto Chico Mendes (ICMBio)

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Essa a lei resultante da converso da Medida Provisria n 366, de 2007, que despertou uma grande polmica ao longo de sua tramitao.

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Os passos necessrios para a criao de uma UC so, segundo o Departamento de reas Protegidas da Secretaria de Biodiversidade e Florestas do MMA: Criao: comea, em geral, pela seleo de uma rea potencialmente importante para a conservao, com base em informaes biolgicas e, dependendo do caso, socioeconmicas. So feitos estudos sobre a biodiversidade, a situao de ocupao, a situao fundiria e a situao socioeconmica da rea que permitam identificar os limites e a categoria mais adequada de UC. A proposta deve ser submetida consulta pblica. No caso das Reservas Extrativistas necessrio que haja uma demanda da comunidade local para a criao da unidade. Planos de Manejo: Cada UC deve dispor de um plano de manejo. O custo mdio de R$ 300 mil por plano. Os planos de manejo precisam ser periodicamente atualizados. O MMA trabalha com um ciclo de reviso de dez anos. Demarcao: As reas protegidas, uma vez criadas, precisam ser demarcadas. Esse um trabalho de campo cujos custos dependem do terreno, da distncia de reas habitadas e da presena de corpos dgua, especialmente de rios. O MMA utiliza um custo mdio por km de permetro, estimado com base na extenso da rea. As reas normalmente so um pouco mais extensas que aquelas utilizadas para esses clculos. Regularizao fundiria: Os custos da regularizao fundiria, grosso modo, se referem aos estudos sobre a situao fundiria da rea e desapropriao. Apesar da importncia da desapropriao para a criao das UC, os dados disponveis no so consistentes para que se possa calcular o montante referente a esses custos. O Ibama estima a necessidade de R$ 1 bilho anuais pelos prximos 20 anos para custear o passivo federal. Uma das fontes possveis a compensao ambiental, cujos recursos devem ser prioritariamente destinados ao processo de regularizao fundiria.

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IV. Compensao Ambiental

A impossibilidade de recuperao total de bens ambientais afetados justifica o uso de medidas compensatrias como forma de reparao civil pelo dano causado, em consonncia com o princpio do poluidor-pagador, um dos princpios gerais do Direito Ambiental. A medida compensatria est prevista no art. 3 da Lei n 7.347, de1985, no qual se preceitua que a ao civil pblica poder ter por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, que inclui a recuperao especfica, e a reparao por equivalente, nos demais casos. O Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n 2, de 1994, aprovou o texto da Conveno sobre Diversidade Biolgica, assinada durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada na Cidade do Rio de Janeiro, em junho de 1992. A compensao como instituto de proteo ambiental est expressamente prevista nessa Conveno. Em geral, os termos Compensao Ambiental e Medidas Compensatrias so utilizados indiscriminadamente, gerando certo grau de confuso. A essas expresses somem-se os termos Royalties e Compensao Financeira, e teremos matria favorvel a equvocos muito comuns, mesmo entre tcnicos relacionados com os temas de natureza socioambiental. Por serem fundamentalmente distintos dos dois primeiros, abordemos, inicialmente, os dois ltimos termos, royalties e compensaes financeiras, ressaltando, todavia, que no se relacionam ocorrncia de dano ao meio ambiente como o caso dos dois primeiros.

Royalties e Compensao Financeira


A Constituio Federal Brasileira atribui aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e a rgos da administrao direta da Unio, o direito participao ou compensao financeira advinda do resultado da explorao de petrleo ou gs natural. O fundamento dessa forma de compensao pode ser encontrado no 1 do art. 20 da Carta, segundo o qual:

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1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.

A Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989, instituiu uma compensao financeira para os Estados, Distrito Federal e Municpios, proveniente do resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, de recursos minerais em seus respectivos territrios, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva. Essa compensao financeira passou a ser conhecida por vrios nomes diferentes como Compensao Financeira pela Utilizao dos Recursos Hdricos para Fins de Gerao de Energia Eltrica (CFURH), Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) e royalties 29 . Especificamente no setor de petrleo e gs, a arrecadao de royalties gerados pela prospeco daquelas misturas aumentou substancialmente aps a edio da Lei n 9478, de 6 de agosto de 1997, conhecida como a Lei do Petrleo. Essa lei determinou um aumento na arrecadao dos royalties para os Municpios beneficiados, causado principalmente pela alterao da alquota de 5% para at 10% da produo 30 . Os royalties incidem sobre a produo mensal do campo produtor 31 . O Decreto n 2.705, de 1998, que regulamentou a Lei do Petrleo, define critrios para clculo e cobrana das participaes governamentais aplicveis s atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, de que trata a Lei. Essa compensao financeira, devida pelos concessionrios dessas atividades, representa a apropriao de parcela da renda gerada por aquele setor 32 .

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A expresso royalties adotada, de modo amplo, no setor de petrleo e gs. No setor eltrico, essa expresso s utilizada para o caso da hidreltrica Itaipu, um empreendimento binacional. Essa alquota pode ser reduzida a um mnimo de 5%, tendo em vista os riscos geolgicos e as expectativas de produo, entre outros fatores. Alm dos royalties, os concessionrios esto sujeitos ao pagamento de Participao Especial, compensao financeira extraordinria estabelecida pela Lei do Petrleo para campos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade, e ao pagamento pela ocupao ou reteno de rea. Os royalties so distribudos aos Estados, Municpios, ao Comando da Marinha, ao Ministrio da Cincia e Tecnologia e ao Fundo Especial administrado pelo Ministrio da Fazenda, que os repassa aos Estados e Municpios de acordo com os critrios definidos em legislao especfica. So recolhidos mensalmente pelas empresas concessionrias por meio de pagamentos Secretaria do Tesouro Nacional (STN).

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Segundo o art. 7 e o art. 8 do Decreto n 2.705, de 1998, o valor a ser pago pelos concessionrios obtido multiplicando-se trs fatores. O primeiro deles se refere alquota dos royalties do campo produtor, que, como j assinalado, pode variar de 5% a 10%. O segundo, produo mensal de petrleo e gs natural do campo. Finalmente, o terceiro est associado ao preo de referncia dessas misturas de hidrocarbonetos, no ms considerado. De modo simplificado, pode-se dizer que: Royalties = Alquota x Valor da produo Valor da produo = V petrleo x P petrleo + V GN x P GN Onde:
Royalties = valor decorrente da produo do campo no ms de apurao, em Reais; Alquota = percentual previsto no contrato de concesso do campo; Vpetrleo = volume da produo de petrleo do campo no ms de apurao, em m; Ppetrleo = o preo de referncia do petrleo produzido no campo no ms de apurao, em R$/m; VGN = volume da produo de gs natural do campo no ms de apurao, em m; PGN = preo de referncia do gs natural produzido no campo no ms de apurao, em R$/m.

A Compensao Financeira pela Utilizao dos Recursos Hdricos para Fins de Gerao de Energia Eltrica (CFURH) um percentual que as concessionrias e empresas autorizadas a produzir energia por meio de gerao hidreltrica pagam pela utilizao de recursos hdricos. A Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL) gerencia a arrecadao e a distribuio dos recursos entre os beneficirios, ou seja, os Estados, os Municpios e alguns rgos da administrao direta da Unio. A CFURH foi instituda pela Lei n 7.990, de 1989, em cujo art. 2, j revogado, ficava estabelecido um percentual global de 6% sobre o valor da energia, a ser pago, sob forma de compensao, pelos concessionrios de energia eltrica aos Estados e Municpios em cujos territrios estivessem instaladas usinas hidreltricas ou que tivessem reas invadidas por guas dos respectivos reservatrios. A Lei n 7.990, de 1989, no definiu, contudo, os percentuais que caberiam aos entes federativos. A Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990, preencheu essa lacuna, ao definir os percentuais destinados a cada esfera federativa. Nesse caso, 45% iriam para os Estados, 45% para os Municpios e 10% para o Poder Executivo.

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A Lei n 9.648, de 1998, estabelece o montante a ser recolhido mensalmente, correspondente a um percentual sobre o valor da energia produzida 33 . Do total arrecadado, 45% dos recursos so destinados, mensalmente, aos municpios atingidos pelos reservatrios das usinas hidreltricas, enquanto que os Estados tm direito a outros 45%. 34 Cabe ressaltar que o valor arrecadado deve ser pago aos entes federados em cujos territrios se localizarem instalaes destinadas produo de energia eltrica, ou que tenham reas invadidas por guas dos respectivos reservatrios, e a rgos da administrao direta da Unio 35 . O rateio desses recursos entre os Municpios obedece a dois critrios, ou seja, o repasse associado rea inundada pelos reservatrios das usinas hidreltricas e ao ganho de energia por regularizao de vazo. O primeiro critrio, de fcil entendimento, constitui uma compensao financeira para o conjunto de impactos socioeconmicos e, em alguma medida, ambientais sobre um ou mais Municpios atingidos pela formao de um ou mais reservatrios de hidreltricas. J o segundo critrio pondera o fato de a gua existente no reservatrio da usina no ser a nica responsvel pela quantidade total de energia gerada. Isso porque uma parcela dessa energia, em muitos casos, s obtida devido gua represada nos reservatrios de outras usinas, situadas a montante ou seja, rio acima. Desse modo, h um percentual da compensao financeira que permanece na usina pagadora e outro percentual a ser associado aos reservatrios de montante 36 . Em qualquer caso, os recursos dessa compensao no podem ser aplicados em quaisquer atividades. Observe-se que o art. 8 da Lei n 7.990, de 1989, veda a aplicao
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O total a ser pago calculado segundo uma frmula padro: CF = 6,75% x energia gerada no ms x Tarifa Atualizada de Referncia (TAR). Para o ano de 2008, a TAR foi definida em R$ 60,04/MWh. Conforme estabelecido na Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990, com as modificaes dadas pelas Leis n 9.433, de 1997, n 9.984, de 2000 e n 9.993, de 2000. O percentual de 10% da CF que cabe Unio dividido entre o MMA (3%), o Ministrio de Minas e Energia (MME) (3%) e o Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FNDCT) (4%), administrado pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT). Alm disso, 0,75% do total dessa compensao financeira repassado ao MMA para a aplicao na execuo da Poltica Nacional de Recursos Hdricos e do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. As geradoras caracterizadas como Pequenas Centrais Hidreltricas (PCH) esto isentas do pagamento desses valores, por determinao da Lei n 7990, de 1989, e na Lei n 9.427, de 1996, com alterao dada pela Lei n 9.648, de1998. O clculo considera a diferena entre a energia gerada pela central hidreltrica quando todos os reservatrios situados a montante esto operando a fio d gua, e a energia gerada quando estes reservatrios esto regularizando a vazo. Aps o rateio pelo ganho de energia, a parcela destinada a cada reservatrio dividida entre os municpios por ele atingidos, na proporo da rea inundada.

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de recursos dessa natureza em pagamento de dvidas e de pessoal do quadro permanente dos entes recebedores. No caso do setor eltrico, utiliza- se o termo royalties especificamente para a compensao financeira devida pela Itaipu Binacional ao Brasil. Apesar de ser obedecida a mesma sistemtica de distribuio dos recursos utilizada pelas demais usinas do Pas, h uma regulamentao especfica para o processo de recolhimento dessa compensao financeira, que consta do Tratado de Itaipu, assinado em 26 de abril de 1974, entre os governos do Brasil e do Paraguai. Efetivamente instituda no sistema normativo brasileiro pela Lei n 7.990, de1989, a Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM), prevista no art. 20, IX, e 1, da Constituio Federal, tambm devida aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e a rgos da administrao direta da Unio. Trata-se, no caso dos entes federativos, de uma contraprestao pela utilizao econmica de recursos minerais nos respectivos territrios. A explorao de recursos minerais a retirada de substncias minerais de jazida, mina, salina ou outro depsito mineral para fins de aproveitamento econmico. O Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), autarquia vinculada ao MME, tem o poder de controlar o exerccio das atividades de minerao no Pas. A Lei n 8.876, de 1994, em seu art. 3, IX, garante ao DNPM a atribuio fiscalizadora sobre a arrecadao da CFEM. A base ftica dessa arrecadao a sada por venda do produto mineral das reas de produo (jazidas, minas, salinas ou outros depsitos minerais), bem como a utilizao, a transformao industrial ou seu consumo, por parte do minerador. A CFEM calculada sobre o valor do faturamento lquido obtido por ocasio da venda do produto mineral, ou seja, do valor da venda do produto mineral, deduzindo-se os tributos que incidem na comercializao e as despesas com transporte e seguro. Quando o produto mineral consumido, transformado ou utilizado pelo prprio minerador, ou seja, a venda no ocorre, considera-se para efeito do clculo da CFEM, o valor da soma das despesas diretas e indiretas ocorridas at o momento da utilizao do produto mineral. Para apurar o valor correspondente CFEM, arrecadada mensalmente,

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as alquotas aplicadas sobre o faturamento lquido variam de acordo com a substncia mineral, nos termos da Lei n 8001, de 11 de maro de 1990 37 . Para a Unio so destinados 12% dos recursos da CFEM, 23% vo para o Estado onde a substncia mineral for extrada e 65% para o Municpio produtor isto , aquele onde ocorre a extrao da substncia mineral. Caso a extrao abranja mais de um Municpio, deve ser observada a proporcionalidade da produo efetivamente ocorrida em cada um deles. Os recursos destinados Unio so repassados ao DNPM, ao Ibama e ao MCT. Esses recursos devem ser aplicados em melhorias que direta ou indiretamente beneficiem a comunidade local. Devem ser privilegiadas, nesse caso, a infraestrutura, a qualidade ambiental, a sade e a educao. As receitas no podem ser aplicadas em pagamento de dvida ou do quadro permanente de pessoal da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Deve-se observar que a natureza das compensaes financeiras gerou dvidas quanto sua classificao. Prevalece o entendimento firmado pela jurisprudncia de que essa seria uma receita patrimonial de carter no-tributrio 38 , cuja origem se encontra na explorao do patrimnio pblico, uma vez que os recursos naturais aos quais se relaciona pertencem, por expressa disposio constitucional, Unio.

Compensao Ambiental e Medidas Compensatrias


Em questes relacionadas com o ambiente, a expresso compensao utilizada, em geral, em dois sentidos. Em sentido amplo, significa uma forma de reparao que compreende a recuperao de um ambiente alterado por uma atividade ou empreendimento, sem prejuzo de outras medidas adotadas de natureza pecuniria ou no. Contudo, quando nos referimos a medidas compensatrias, passamos a conferir um sentido estrito expresso. Nesse caso, estaramos nos referindo a medidas de cunho no necessariamente pecunirio.

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Minrio de alumnio, mangans, sal-gema e potssio: alquota de 3%; minrio de ferro, fertilizantes, carvo e demais substncias minerais: alquota de 2%; ouro: alquota de 1%, exceto quando produzido em garimpos, caso em que h iseno; pedras preciosas, pedras coradas lapidveis, carbonados e metais nobres: alquota de 0,2%. Para maiores detalhes, ver o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) por intermdio do Recurso Extraordinrio RE 228800 / DF, de 25 de setembro de 2001, cujo relator foi o Ministro Seplveda Pertence.

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As medidas compensatrias, portanto, so aquelas destinadas a compensar impactos ambientais negativos, tomadas voluntariamente pelos responsveis por esses impactos, ou exigidas pelo rgo ambiental competente. So destinadas a compensar impactos irreversveis que no podem ser evitados. Distinguem-se das denominadas medidas mitigadoras, destinadas a prevenir impactos adversos ou a reduzir aqueles que no podem ser evitados. A Compensao Ambiental, strictu sensu, um mecanismo financeiro que visa a contrabalanar os impactos ambientais ocorridos ou previstos no processo de licenciamento ambiental. Trata-se, portanto de um instrumento relacionado com a impossibilidade de mitigao e imposto pelo ordenamento jurdico aos empreendedores, sob a forma preventiva implcita nos fundamentos do Princpio do Poluidor-Pagador. Nesse contexto, a licena ambiental elimina o carter de ilicitude do dano causado ao ambiente do ato, porm no isenta o causador do dever de indenizar. O instrumento da Compensao Ambiental est expresso no art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, a Lei do SNUC:
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 2o Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de conservao. 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias da compensao definida neste artigo.

A regulamentao desse dispositivo foi feita pelo Decreto n 4.340, de 22 de agosto 2002, posteriormente alterado pelo Decreto n 5.566, de 26 de outubro de 2005.

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A partir da leitura do art. 36 da Lei do SNUC possvel concluir que, uma vez que o rgo ambiental competente para o licenciamento conclua que um empreendimento ser causador de significativo impacto ambiental com fundamento no EIA e no Rima , o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de UC do Grupo de Proteo Integral. Segundo o disposto no 1o daquele artigo, o montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para aquela finalidade no pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. Note-se que foi fixado um percentual mnimo, porm no se fixou percentual mximo, deixando-se a deciso ao arbtrio do rgo ambiental licenciador. A regulamentao dada pelo art. 31 do Decreto n 5.566, de 2005, garante ao rgo ambiental licenciador a atribuio de fixar o valor da Compensao Ambiental, estabelecendo o grau de impacto a partir do EIA e do seu respectivo Rima, sendo considerados os impactos ambientais negativos e no-mitigveis. O pargrafo nico do art. 31 do Decreto n 4340, de 2002, determina que os percentuais relativos Compensao Ambiental sejam fixados, gradualmente, a partir do mnimo de 0,5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados. O art. 32, por seu turno, impe a criao das Cmaras de Compensao Ambiental, no mbito dos rgos licenciadores. Compostas por representantes do respectivo rgo, essas cmaras tm a finalidade de empreender anlises e, conseqentemente, propor a forma com que ser aplicada a respectiva compensao. A autoridade competente deve avaliar e, eventualmente, aprovar essa proposta, de acordo com os estudos ambientais realizados e os percentuais definidos. A Portaria do Ibama n 7, de 19 de janeiro de 2004, criou a Cmara de Compensao Ambiental que visa a garantir os debates, discusses e subsdios tcnicos para a conservao e preservao do meio ambiente. As atribuies da Cmara so decidir sobre critrios quanto gradao de impactos ambientais, bem como procedimentos administrativos e financeiros para execuo da Compensao Ambiental; examinar e decidir sobre a distribuio das medidas compensatrias para aplicao nas UC, existentes ou a serem criadas; examinar e decidir sobre os recursos administrativos

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de reviso da gradao de impactos ambientais e analisar e propor ao Conselho Gestor da autarquia plano de aplicao dos recursos de compensao ambiental. O art. 33 do Decreto Federal n 4340, de 2002, define a prioridade para a aplicao dos recursos da Compensao Ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. Esses recursos devem ser aplicados, segundo o disposto naquele artigo, em UC j existentes ou a serem criadas, prioritariamente para:
I regularizao fundiria e demarcao das terras; II elaborao, reviso ou implantao de plano de manejo; III aquisio de bens e servios necessrios implantao, gesto, monitoramento e proteo da unidade, compreendendo sua rea de amortecimento; IV desenvolvimento de estudos necessrios criao de nova unidade de conservao; e V desenvolvimento de pesquisas necessrias para o manejo da unidade de conservao e rea de amortecimento.

O dispositivo estabelece tambm, em seu pargrafo nico, outra escala de prioridade para os casos de Reserva Particular do Patrimnio Natural, Monumento Natural, Refgio de Vida Silvestre, rea de Relevante Interesse Ecolgico e rea de Proteo Ambiental, quando a posse e o domnio no sejam do Poder Pblico. Nesses casos, os recursos da compensao somente podero ser aplicados para custear as seguintes atividades:
I elaborao do Plano de Manejo ou nas atividades de proteo da unidade; II realizao das pesquisas necessrias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisio de bens e equipamentos permanentes; III implantao de programas de educao ambiental; e IV financiamento de estudos de viabilidade econmica para uso sustentvel dos recursos naturais da unidade afetada.

O 2 do art. 36 da Lei do SNUC atribui ao rgo ambiental licenciador a competncia para definir as UC a serem beneficiadas, a partir das propostas apresentadas no EIA e no Rima e aps ouvir o empreendedor. A criao de novas UC uma alternativa permitida pelo dispositivo legal. Deve-se enfatizar o que determina o 3 do art. 36 da Lei, ou seja, se o empreendimento afetar uma UC especfica ou mesmo a sua zona de amortecimento , o licenciamento s poder ser realizado mediante autorizao do rgo responsvel por

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sua administrao. Nesse caso, a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias pelos recursos da compensao 39 . O mecanismo da Compensao Ambiental tem uma origem histrica associada, principalmente, aos grandes projetos do setor eltrico brasileiro, em especial queles situados na Amaznia. Como resultado de um intenso processo de dilogo entre tcnicos daquele setor e membros proeminentes da comunidade cientfica, a Compensao Ambiental surgiu como uma forma de criao de reas voltadas conservao da biodiversidade das reas afetadas. Um projeto hidreltrico, ao ser implantado, em geral, causa a inundao da vegetao existente na rea destinada formao do reservatrio. Isso, por si s, constitui um conjunto de impactos ambientais significativos, notadamente quando a topografia da regio leva inundao de extensas reas. Esses impactos so sentidos pela parcela do ecossistema onde se insere o empreendimento, com perdas expressivas de espcies vegetais e animais. Diante desse quadro, a criao de uma rea de proteo destinada, ao menos, a servir de testemunho das caractersticas do ambiente original foi defendida por renomados cientistas, dando origem ao mecanismo da Compensao Ambiental. Desse modo, o empreendedor que alterasse, com a implantao do seu projeto, uma parcela do ambiente natural, tornar-se-ia obrigado a viabilizar a existncia de uma UC de proteo integral. Essa unidade teria, portanto, entre outras finalidades, o objetivo de manter, para as futuras geraes, uma rea de caractersticas o mais semelhantes possvel s da regio afetada. Esse conceito foi incorporado pela gesto ambiental das empresas estatais federais do setor eltrico, tais como a Itaipu Binacional e a Centrais Eltricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte). A Reserva Biolgica do Uatum (Rebio Uatum), por exemplo, criada em 1990, com uma rea de 562.696 ha 40 , um caso interessante da aplicao desse mecanismo que, recordemos, somente veio a ser regulamentado por
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O montante arrecadado como compensao no entra na conta nica do tesouro federal, estadual ou municipal, sendo diretamente utilizado dentro das UC. Mais adiante, ser abordada a criao e a forma de operao do Fundo Nacional de Compensao Ambiental (FNCA). Esse fundo destinado a receber os montantes destinados para investimentos na recuperao e consolidao de reas protegidas, oriundos da aplicao do mecanismo da Compensao Ambiental. A Reserva Biolgica do Uatum, criada pelo Decreto n 99.277 de 06 de junho de 1990, localiza-se na margem esquerda do reservatrio Usina Hidreltrica Balbina (UHE Balbina), no rio Uatum, a cerca de 180 km da cidade de Manaus. O acesso reserva feito por meio da BR-174, que parte de Manaus em direo a Boa Vista.

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intermdio da Lei do SNUC ou seja, no ano 2000 , embora o Conama j tratasse do tema desde 1987. Outra origem pode ser identificada nas idias do Prof. Dr. Paulo Nogueira Neto, que ocupa um lugar de grande relevncia como pioneiro das causas ambientais no Brasil. Responsvel pela criao e estruturao da Secretaria Especial de Meio Ambiente (SEMA), comandou aquele que foi o primeiro rgo ambiental de mbito federal efetivamente estruturado, de 1974 a 1986. Sob seu comando, a Sema criou dezenas de UC, totalizando mais de 3 milhes de hectares. Tambm sob a sua inspirao o mecanismo da Compensao Ambiental ganhou as primeiras formas. Em suas prprias palavras 41 , podemos perceber aquele conceito, em sua forma original:
A grande conquista do Brasil no campo ambiental foi (...) o acordo do Ministrio do Meio Ambiente com a Caixa [Econmica] Federal para possibilitar compensaes ambientais. Para mim foi uma coisa extremamente importante porque fui eu quem comeou esta histria de compensao no Brasil. Naquela poca era mais fcil. Estava tudo comeando, no tinha tanta oposio. Quando o Ministro Aureliano Chaves, que sempre gostou de meio ambiente, estava no Ministrio de Minas e Energia, conversei com ele sobre a necessidade da compensao ambiental. Disse que quando se constri uma hidreltrica, todas as pessoas que tm bens na regio afetada so compensadas. Mas a floresta que foi destruda no recebe nada e deveria existir uma compensao para plantio ou aquisio de uma nova floresta. Ele concordou e eu levei a questo para o Conama, que ampliou o conceito no s para hidreltricas, mas para outras coisas que pudessem ter impacto negativo sobre a natureza. O problema que as resolues do Conama no tm fora de lei.

A Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA) inovou, entre outros aspectos, por fazer com que as decises sobre as questes ambientais fossem tomadas por meio de resolues do Conama que, conforme j visto, um rgo colegiado institudo pela Lei n 6.938, de 1981, regulamentada pelo Decreto n 99.274, de 1990. A PNMA se transformou no principal instrumento de gesto ambiental do Pas, instituindo o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), formado por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A Lei n 6.938, de 1981, tambm criou o Conama. O poder deliberativo desse conselho inclui a competncia para estabelecer normas, critrios e padres relativos ao controle e manuteno da qualidade do meio ambiente, voltados ao uso racional dos
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O senhor da histria. Entrevista com Paulo Nogueira Neto ao O Eco, stio de jornalismo ligado aos temas do meio ambiente, em 29 de abril de 2006. Disponvel em http://arruda.rits.org.br/oeco; acesso em 7 de abril de 2008.

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recursos naturais. A Resoluo Conama n 1, de 23 de janeiro de 1986, representou um marco para a definio de critrios que pudessem ser elaboradas as avaliaes de impacto ambiental. Essa Resoluo determinou, em seu art. 6, III, que o EIA deve fazer a definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e os sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficincia de cada uma delas. Desse modo, a norma consagrou o EIA como o principal documento da Avaliao de Impacto Ambiental (AIA) de empreendimentos sujeitos ao licenciamento. Conforme abordado anteriormente, alguns impactos no so passveis de mitigao, ou seja, so, tecnicamente, considerados como impactos ambientais nomitigveis. Entre eles podemos citar a perda da biodiversidade, bem como a perda de reas representativas dos patrimnios cultural, histrico e arqueolgico. Nesses casos, uma alternativa lgica a compensao dessas perdas por intermdio da destinao de recursos para a manuteno ou criao de UC. As medidas compensatrias foram, assim, inicialmente previstas pela Resoluo Conama n 10, de 3 de dezembro de 1987, que, em seu art. 1 determina que para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de obras de grande porte, assim considerado pelo rgo licenciador com fundamento no RIMA, ter como um dos seus pr-requisitos a implantao de uma estao ecolgica pela entidade ou empresa responsvel pelo empreendimento, preferencialmente junto rea. Note-se que aqui era feita referncia a uma categoria especfica de UC, a estao ecolgica. A Resoluo Conama n 10, de 1987, foi modificada pela Resoluo Conama n 2, de 18 de abril de 1996. Destaca-se entre as principais modificaes aquela trazida pelo art. 1 dessa ltima Resoluo (com grifos nossos):
Art. 1 Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos de relevante impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente com fundamento do EIA/RIMA, ter como um dos requisitos a serem atendidos pela entidade licenciada, a implantao de uma unidade de conservao de domnio pblico e uso indireto, preferencialmente uma Estao Ecolgica, a critrio do rgo licenciador, ouvido o empreendedor.

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1 Em funo das caractersticas da regio ou em situaes especiais, podero ser propostos o custeio de atividades ou aquisio de bens para unidades de conservao pblicas definidas na legislao, j existentes ou a serem criadas, ou a implantao de uma nica unidade para atender a mais de um empreendimento na mesma rea de influncia. 2 As reas beneficiadas dever-se-o se localizar, preferencialmente, na regio do empreendimento e visar basicamente a preservao de amostras representativas dos ecossistemas afetados.

A Resoluo Conama n 2, de 1996, em seu art. 2 estabelece:


Art. 2 O montante dos recursos a serem empregados na rea a ser utilizada, bem como o valor dos servios e das obras de infra-estrutura necessrias ao cumprimento do disposto no artigo 1, ser proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir e no poder ser inferior a 0,50% (meio por cento) dos custos totais previstos para implantao do empreendimento. (grifos nossos)

Muitos juristas defendem que formas de compensao dessa natureza, ainda que no fossem previstas por mecanismos legais, so devidas pelo empreendedor, com base no princpio da responsabilidade objetiva ambiental, explcito no art.14, 1, da Lei n 6.938, de 1981. Todavia, a operacionalizao dessa cobrana tem sido um processo complexo e conturbado, marcado por conflitos de competncia e, principalmente por uma excessiva judicializao. A Constituio Federal de 1988 efetuou mudanas de grande importncia no cenrio ambiental, ao incluir um captulo sobre meio ambiente. poca, o Governo Federal lanou o Programa Nossa Natureza, integrando diferentes Ministrios buscando um novo modelo para a gesto ambiental, com nfase na Amaznia. Em 1989, a Unio criou o Ibama. Essa nova autarquia foi criada a partir da fuso de quatro rgos: o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF), responsvel pela gesto florestal; da Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA), voltada principalmente para aes de combate e controle da poluio; da Superintendncia da Borracha (SUDHEVEA), encarregada de fomentar o desenvolvimento da borracha e da Superintendncia do Desenvolvimento da Pesca (SUDEPE), agncia que se dedicava ao desenvolvimento do setor pesqueiro. O MMA rgo central do Sisnama, mas o rgo executor do sistema o Ibama. Portanto, essa autarquia federal o ator mais importante nos processo de licenciamento. Um dos grandes problemas envolvendo o licenciamento diz respeito s competncias das unidades federativas para a elaborao das normas e procedimentos 76

inerentes ao processo. Essas questes acabam gerando polmicas que, no raro, seguem um caminho judicial. Em geral, os debates giram em torno dos artigos 20 a 24 e 30 do texto constitucional, em que h conflito acerca de qual esfera da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) deve ser responsvel pelo licenciamento ambiental e, conseqentemente, pela determinao do pagamento de compensao ambiental. O fato de a maioria dos bens ambientais estar sob domnio da Unio indicaria, a princpio, que seria este nvel federativo o responsvel pela realizao do licenciamento e pela determinao da compensao O art. 20 define os bens da Unio e, evidentemente, da relao constam diversos bens ambientais. Especificamente, o texto relaciona as terras devolutas indispensveis preservao ambiental; os lagos, os rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras42 ; os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; e as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. No caso do art. 21, cabe ressaltar os incisos IX, XIX, XX, XXIII e XXV. A elaborao e a execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social um trabalho que guarda forte relao com as questes ambientais. O mesmo ocorre com a tarefa de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de direitos de seu uso. Tambm no h dvidas quanto interseo entre poltica de meio ambiente e competncia para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. A misso de explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza exercendo monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados , bem como de estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa, ao serem
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Excludas destas as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II.

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adicionadas a essa relao compem uma expressiva relao de competncias da Unio potencialmente geradoras de conflitos socioambientais. O art. 22 do texto constitucional atribui Unio competncia privativa para legislar, entre outros, sobre temas como: guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso; diretrizes da poltica nacional de transportes; regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial; trnsito e transporte; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; populaes indgenas; competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; e atividades nucleares de qualquer natureza. O dispositivo constitucional ressalta que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Novamente, um significativo potencial de gerao de conflitos evidenciado. O art. 23 da Constituio concede Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal competncia administrativa comum. Pelo dispositivo constitucional, os entes federados atuam em cooperao administrativa recproca, visando aos objetivos descritos pela prpria Carta. Nesses casos, as regras gerais estabelecidas pela Unio prevalecem. As eventuais lacunas podero ser eliminadas pelo uso de competncia supletiva ou suplementar pelos Estados, por exemplo. Com grifos nossos, observe-se o texto do dispositivo:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico; II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas; VII preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;

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IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; X combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos; XI registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios; XII estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006).

Quanto competncia para legislar sobre matria ambiental, a Constituio Federal a atribui, de forma concorrente, Unio, ao Distrito Federal e aos Estados. Com grifos nossos, pode-se constatar que o art. 24 da Carta estabelece:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II oramento; III juntas comerciais; IV custas dos servios forenses; V produo e consumo; VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX educao, cultura, ensino e desporto; X criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI procedimentos em matria processual; XII previdncia social, proteo e defesa da sade; XIII assistncia jurdica e defensoria pblica; XIV proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; XV proteo infncia e juventude; XVI organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis. 1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. 2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados.

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3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; III instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial; VI manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) VII prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao; VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

A regulamentao do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal uma condio necessria para uma real cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, visando efetiva implantao da PNMA e ao fortalecimento do Sisnama. Para o MMA 43 , no h contradio entre o regime constitucional dos bens da Unio e o fato de ser o licenciamento ambiental realizado pelos rgos estaduais ou municipais integrantes do Sisnama. Esse raciocnio se sustenta na preponderncia do interesse pblico sobre o domnio do bem. Desse modo, sendo bens de uso comum do povo e, portanto, patrimnio de toda a Nao, no h direito de propriedade da Unio sobre os bens de seu domnio tal qual a do particular.

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De acordo com os pareceres n 1853/CONJUR/MMA/98, de 7 de dezembro de 1998, e n 312/CONJUR/MMA/2004, de setembro de 2004. Ambos os documentos tratam do conflito de competncias para licenciamento ambiental.

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O MMA 44 considera que o critrio utilizado pela lei para efeito de fixao das competncias no decorre do regime constitucional dos bens da Unio, pois a licena um instrumento administrativo de gesto ambiental. Para efeito de diviso das competncias, o critrio adotado pelo legislador na Lei n 6.938, de 1981, o do dano e no do bem ou localizao da atividade ou empreendimento. Segundo essa lgica, o conceito de domnio, administrao e utilizao dos bens pblicos, no deve ser vinculado ao instituto do licenciamento ambiental, uma vez que constituem institutos distintos e tratados em legislao prpria. Segundo essa interpretao, a fixao do rgo licenciador competente depender da rea de influncia direta do empreendimento e, portanto, o critrio para definio do membro do Sisnama competente para a realizao do licenciamento ambiental deve ser fundado no alcance dos impactos ambientais da atividade ou empreendimento, conforme o regrado pela Resoluo Conama n 237/97 45 . As competncias para o licenciamento ambiental e, conseqentemente, para definir a cobrana da compensao entre os rgos integrantes do Sisnama, so baseadas, desse modo, no fundamento de significncia e abrangncia do impacto ambiental direto decorrente do empreendimento ou atividade. Ao Ibama foi dada 46 a responsabilidade pelo licenciamento daqueles empreendimentos e atividades considerados de significativo impacto de mbito nacional ou regional, quando:
I localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econmica exclusiva; em terras indgenas ou em unidades de conservao do domnio da Unio; II localizados ou desenvolvidos em dois ou mais Estados; III cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do Pas ou de um ou mais Estados; IV destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar, e dispor material radioativo, em qualquer estgio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso Nacional de Energia Nuclear CNEN; V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislao especfica.

44 45 46

Idem. Idem Art. 4 da Resoluo Conama n 237, de 1997.

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Aos rgos de meio ambiente dos Estados e do Distrital Federal foi determinada a competncia para o licenciamento dos seguintes empreendimentos e atividades47 :
I localizados ou desenvolvidos em mais de um Municpio ou em unidades de conservao de domnio estadual ou do Distrito Federal; II localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetao natural de preservao permanente relacionadas no artigo 2 da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais; III cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municpios; IV delegados pela Unio aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convnio.

A competncia municipal para o licenciamento ambiental est restrita aos empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convnio. A Resoluo Conama n 237, de 1997, em seu art. 6, explicita que o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local compete ao rgo ambiental municipal, ouvidos os rgos competentes da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber. Mais ainda, segundo aquele dispositivo, o processo de licenciamento de empreendimentos e atividades de impacto ambiental no apenas local poder ser conduzido pelo municpio, uma vez que essa competncia seja delegada pelo Estado por instrumento legal ou convnio. A rigor, aquela Resoluo apenas estabelece um conjunto de regras de competncia que tem sua origem na Constituio Federal de 1988, ainda que essas regras venham sendo aplicadas intermitente e conturbadamente. Mesmo assim, possvel argumentar que um simples ato administrativo daquele conselho no pode ser considerado como um instrumento adequado para dar aos Municpios tal competncia. A sustentao para esse argumento baseada no fato de que a Resoluo Conama n 237, de 1997, conflitante com a Lei n 6.938, de 1981. Os que defendem esse ponto de vista consideram ser necessrio aplicar a regra geral segundo a qual o diploma normativo superior nesse caso, a lei deve derrogar o diploma normativo inferior nesse caso, a Resoluo. O entendimento do Poder Executivo de que a Constituio Federal separa a competncia legislativa formal da competncia material administrativa ou de
47

Art. 5 da Resoluo Conama n 237, de 1997.

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execuo. A competncia administrativa seria aquela relacionada ao desempenho de tarefas, tomada de providncias, prestao de servios, enfim, execuo de toda e qualquer atividade, com exceo das legislativas 48 . Ao estabelecer uma competncia comum Unio, aos Estados e aos Municpios para articularem polticas pblicas ambientais, a Constituio Federal delimitou os campos onde cada uma das unidades federativas poder exercer suas competncias administrativas e protegerem o meio ambiente. A competncia comum prevista para aquelas matrias em que h a coincidncia entre os interesses geral, regional e local. Considerando a importncia dos temas cuja relevncia afeta todos os entes federativos, a definio do papel da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios passa a ser determinante para a eficcia das normas de proteo ambiental. Em qualquer caso, a existncia de lacunas na legislao ambiental gera a ausncia ou inconsistncia de critrios para a definio das atribuies entre os diversos entes federados na aplicao de instrumentos da gesto ambiental. comum tanto a sobreposio quanto a inexistncia de aes desses entes, com srias e prejudiciais conseqncias. Parece ser fundamental a regulamentao do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, que determina que leis complementares estabeleam os mecanismos de cooperao entre os entes federados em atividades que visem o bemestar e desenvolvimento nacional. Tal regulamentao poderia criar mecanismos para uma real cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, visando efetiva implantao da PNMA e ao fortalecimento do Sisnama. Na Cmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei Complementar (PLP) n 12, de 20 de fevereiro de 2003, que fixa normas para a cooperao entre os entes federados, no que se refere s competncias comuns previstas nos incisos VI e VII do art. 23 da Constituio Federal. O projeto no propicia mudanas significativas no processo de licenciamento ambiental e, portanto, no permite ambicionar, por seu intermdio, maior rapidez na tramitao dos processos nem, tampouco, aliviar a presso sobre o Ibama e sobre os rgos estaduais de meio ambiente. Desse modo, bem pouco contribui para

48

EM n 62/MMA/2006. Exposio de motivos do MMA ao Presidente da Repblica, datada de 22 de agosto de 2006. Refere-se ao Projeto de Lei Complementar apresentado pela Mensagem Presidencial MSC n37, de 2007, que deu origem ao Projeto de Lei Complementar (PLP) n 388, de 2007, cujo objetivo principal a regulamentao do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal.

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evitar ou diminuir o grande nmero de aes judiciais propostas ao longo do licenciamento geralmente, quando surgem entraves burocrticos e administrativos. O PLP n 12, de 2003, limita-se a estabelecer diretrizes gerais sobre competncia comum entre os entes federativos para proteo do meio ambiente. Por exemplo, em relao competncia municipal para efetuar o licenciamento ambiental, o projeto, em seu art. 10, IV, apenas define a possvel substituio do rgo estadual licenciador por aquele de mbito municipal, quando o impacto do empreendimento ou atividade estiver restrito ao territrio do municpio e, ainda assim, caso haja previso em convnio celebrado com rgo estadual. A proposio j tramitou pela Comisso de Agricultura, Pecuria,

Abastecimento e Desenvolvimento Rural (CAPADR), bem como pela Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (CMADS). Em abril de 2008, encontrava-se na Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC), aguardando parecer do Relator. A matria tem sido alvo de grandes debates naquela Casa. Apensados ao PLP n 12, de 2003, tramitam outras duas proposies, o PLP n 127, de 1 de novembro de 2007, que fixa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no que se refere s competncias comuns previstas nos incisos VI e VII do art. 23 da Constituio Federal, e o PLP n 388, de 24 de janeiro de 2007, que fixa normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora, previstas no art. 23, III, VI e VII, da Constituio. 49 Atualmente, conforme o art. 10 da Lei da PNMA, as atividades que causem degradao ambiental dependem de prvio licenciamento pelo rgo estadual competente, integrante do Sisnama, e, em carter supletivo, pelo Ibama. Porm, 4 daquele dispositivo define como competncia do Ibama o licenciamento previsto no caput do artigo, nos casos de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de mbito nacional e regional.

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O PLP n 388, de 2007, foi apresentado pelo Poder Executivo, como parte do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC).

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importante ressaltar que o mecanismo da Compensao Ambiental strictu sensu no foi originado na Lei no 6.938, de 1981, embora nela encontre sustentao. J distante de suas origens histricas, a Compensao Ambiental, conforme hoje entendida e analisada no presente estudo, tem origem na j citada Lei no 9.985, de 2000, a Lei do SNUC. Seu art. 36, acima citado, determina que o empreendedor dever apoiar e manter a implementao das UC integrantes do SNUC, como conseqncia do licenciamento, desde que o empreendimento seja considerado como de significativo impacto ambiental. Deve-se ter em conta que nem a Lei nem o Decreto no 4.340, de 22 de agosto de 2002 que estipula como devem ser destinados os recursos trazem a definio da forma de gesto financeira dos recursos da Compensao Ambiental. Com isso, a aplicao da Lei do SNUC comprometida pela sua regulamentao, em boa medida pela questo do gerenciamento dos recursos financeiros. Como os instrumentos legais no definem a forma de gesto, nem a natureza oramentria dos recursos, os empreendedores so obrigados a se responsabilizar diretamente por um conjunto de atividades que so incompatveis com a misso de sua organizao, bem como com a sua dinmica empresarial. Parece evidente o fato de grandes empresas de engenharia no serem as entidades mais adequadas para implementar e administrar parques nacionais; mineradoras no tm vantagens comparativas quando se trata de decidir acerca dos equipamentos necessrios para equipar uma UC. O perfil de gesto para recursos provenientes da indenizao financeira por obrigao legal no definido a ponto de haver mecanismo ou rubrica oramentria capaz de internalizar os recursos sem que esses sejam destinados a um caixa nico. E, na lgica da gesto fiscal brasileira, o encaminhamento de recursos para o caixa nico do tesouro significa alta probabilidade de que as verbas venham a ser contingenciadas, ou seja, bloqueadas para fins de gerao de supervit nas contas fiscais. Da a importncia de se criar um mecanismo alternativo que evite o contingenciamento. Para garantir a efetiva aplicao dos recursos da compensao ambiental em sua finalidade, o MMA e o Ibama tentaram, ento um artifcio um pulo do gato, na linguagem popular. Visando a solucionar uma srie de questes associadas s suas reas protegidas e consolidar o SNUC, a rea ambiental buscou mecanismos que pudessem sustentar as aes imprescindveis efetiva aplicao dos recursos da Compensao Ambiental, com eficincia, eficcia e, principalmente, transparncia. 85

Esse mecanismo vem sendo sustentado pela, lanando mo da negociao direta com o empreendedor, e evitando a entrada dos recursos no caixa nico. Isso feito com base em dois fundamentos. O primeiro deles de que a medida compensatria deve efetivar-se no mbito dos procedimentos relativos ao processo de licenciamento ambiental. O segundo o estabelecimento de fluxos e procedimentos que possibilitem ao empreendedor o eficaz cumprimento das medidas recomendadas. Essa viso foi consolidada com a criao de um Grupo de Trabalho, criado no mbito da Cmara Tcnica de Unidades de Conservao do Conama, para discutir a partilha dos recursos da Compensao Ambiental entre as unidades do SNUC. Desse modo, pretende-se que a transferncia de recursos para a proteo da biodiversidade seja feita de maneira direta. Ao defender uma poltica ambiental segundo a qual os danos decorrentes da instalao de grandes empreendimentos devem compensados diretamente pelos empreendedores, o MMA considera que esse mecanismo representa uma posio de vanguarda da discusso ambiental internacional. Desse modo, na viso daquele ministrio, a sociedade estaria sendo poupada de arcar diretamente com os custos da compensao prevista na legislao. O presente estudo levanta questes que pem em dvida essa estratgia. Algumas delas j foram apontadas aqui e outras sero apresentadas mais adiante. A questo mais importante se refere forma de clculo do valor da Compensao Ambiental. As normas determinam que o rgo licenciador estabelea metodologias e procedimentos para avaliar o nvel de impactos associados implantao de um empreendimento ou atividade. A regulamentao indica o instrumento da compensao como o mais adequado para a consolidao das UC. A partir da, o Ibama buscou estabelecer uma forma de clculo que denominou como metodologia
50

que

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O Dicionrio Aurlio nos d trs acepes para o vocbulo metodologia: 1. A arte de dirigir o esprito na investigao da verdade; 2. (Filosofia) Estudo dos mtodos e, especialmente, dos mtodos das cincias; 3. (Literatura) Conjunto de tcnicas e processos utilizados para ultrapassar a subjetividade do autor e atingir a obra literria. O Dicionrio Houaiss, por seu turno, nos informa os seguintes significados: 1. (Lgica) Ramo da lgica que se ocupa dos mtodos das diferentes cincias; parte de uma cincia que estuda os mtodos aos quais ela prpria recorre; 2. (Literatura) Investigao e estudo, segundo mtodos especficos, dos componentes e do carter subjetivo de uma narrativa, de um poema ou de um texto dramtico;

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definisse parmetros para reduzir o grau de subjetividade do clculo do valor dessa forma de compensao. Outro aspecto importante a ser analisado a controvrsia centrada no fato de que uns entendem a Compensao Ambiental como uma antecipao de possveis cobranas por danos ambientais e outros a vem como tributo. Mas, importante ressaltar, a sua origem est fixada em uma tentativa original, ainda na dcada de 1980, da criao de um novo mecanismo de compensao. Atualmente, a legislao acima descrita define o pagamento da Compensao Ambiental a partir de um percentual do valor do empreendimento. No pacfica a aceitao dessa base de clculo, visto que se argumenta, com razo, que no h ligao estreita entre valor de um empreendimento e a dimenso e custo do impacto ambiental causado. Ademais, mesmo que se aceite calcular a compensao como percentual do valor do empreendimento, h o debate acerca de qual seria o percentual (mnimo e mximo) adequado. Deve-se lembrar que, conforme descrito anteriormente, a lei no estipulou o valor mximo da compensao devida nem, tampouco, a metodologia de clculo se encontra plenamente definida pela maioria dos rgos ambientais, notadamente pelo Ibama. Ressalte-se que Minas Gerais foi o primeiro Estado a definir, para a Compensao Ambiental, percentuais superiores a 0,5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, valor mnimo fixado na Lei n 9.985, de 2000. Naquele Estado, o percentual pode, por exemplo, alcanar 1,1%, caso o empreendimento esteja previsto para ser instalado em reas consideradas prioritrias para a conservao, caso o empreendimento esteja localizado em reas onde se encontram espcies ameaadas ou caso esteja a menos de cinco quilmetros de UC de proteo integral. Os Estados de So Paulo, Rio de Janeiro e Par tambm avanaram no mesmo sentido. Essa discusso foi introduzida no Congresso Nacional. Inicialmente, foi incorporada pela Cmara dos Deputados, com a apresentao do Projeto de Lei (PL) n
3. (Derivao) Por extenso de sentido, corpo de regras e diligncias estabelecidas para realizar uma pesquisa; mtodo. Por conta disso, neste trabalho, o termo ser colocado entre aspas, uma vez que, em nosso entendimento, no o mais adequado para representar a forma de clculo do percentual associado Compensao Ambiental. Cumpre esclarecer que no se trata de preciosismo, uma vez que o termo apresenta grande importncia para o entendimento do conflito aqui analisado conforme ser possvel perceber mais adiante.

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266, de 2007, que altera a Lei n 9.985, de 2000, no que se refere compensao por significativo impacto ambiental. Estruturado em dois artigos, o projeto altera o limite mximo da Compensao Ambiental para 0,5% do valor do investimento despendido na implantao e estabelece a vigncia da lei a partir de sua publicao. O PL n 453, de 2007, e o PL n 701, de 2007, tramitam apensados ao PL n 266, de 2007 51 . O PL n 453, de 2007 52 , altera o art. n 36 da Lei 9.985, de 2000, a Lei do SNUC, a fim de prever os limites para compensao por significativo impacto ambiental, bem como os critrios para aplicao dos recursos associados a esse mecanismo. O projeto fixa o limite mnimo de 0,5% e o limite mximo de 5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento. O PL n 453, de 2007, determina, tambm, a ordem de prioridade para aplicao dos recursos da compensao ambiental com base no Decreto n 4.340, de 2002. Por fim, acrescenta a prioridade para implantao de programas de educao ambiental a essa relao. A estrutura do projeto baseada no acrscimo dos 4 e 5 ao art. 36 da Lei do SNUC. A justificao apresentada aponta a falha do legislador em no instituir um limite mximo para a compensao ambiental, considerando que essa omisso pode provocar exageros por parte do rgo licenciador e, a longo prazo, levar a ao descrdito do instrumento. O autor reconhece, ainda, a necessidade de aperfeioamento da Lei do SNUC, de modo que a imposio de nus aos empreendedores seja acompanhada das necessrias garantias de que o Poder Pblico dar uma destinao correta aos recursos arrecadados. O texto legal garantiria, segundo aquele projeto, a insero de critrios bsicos para a aplicao desses recursos 53 . Os debates naquela Casa, envolvendo os trs Projetos de Lei, vm se desenrolando no mbito da Comisso de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (CMADS), onde, aps a apresentao do Substitutivo do Relator 54 , foram apresentadas nove emendas. Dessas, cinco tm importncia significativa para o presente estudo. Uma delas prope o teto mximo de 5%. Outra prope uma melhor redao, no
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O projeto da autoria do Deputado Rogrio Lisboa (PFL/RJ). O projeto da autoria do Deputado Ciro Pedrosa (PV/MG). O PL n 701, de 2007, de autoria do Deputado Sandes Jnior (PP/GO), apresenta o mesmo texto e justificao do PL n 453, de 2007. Deputado Luiz Carreira (PFL/BA).

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sentido de aprimorar a interpretao da lei, para aplicao da compensao nos casos de ampliao dos empreendimentos. Uma terceira versa sobre o que aconteceria com empreendimentos anteriores a Lei n 9.985, de 2000. H uma quarta emenda que prope a incluso de um pargrafo que garanta que nenhuma outra cobrana ser feita que no seja a j prevista na compensao em pauta. E, por fim, h, tambm, uma emenda propondo a supresso de dispositivo que rege o caso de empresas que ainda no tiveram o valor de sua compensao determinada, o que seria um caso de retroatividade da lei. A rigor, o Substitutivo do Relator alinhado com a viso do setor produtivo brasileiro que, h muito, vem manifestando preocupao com a necessidade de iniciativas legislativas com potencial para regulamentar e aprimorar tais questes que, alm de importantes para a poltica ambiental, esto diretamente ligadas ao estabelecimento de regras claras e bem definidas para os empreendedores pblicos e privados. O Voto do Relator caminha no sentido de considerar como mais relevantes trs pontos da questo:

a necessidade de regulamentao de metodologia para quantificar os


impactos negativos no-mitigveis; a imposio de limite a ser aplicado como compensao ambiental; o aperfeioamento da Lei do SNUC, mediante a insero de conceitos bsicos utilizados na identificao, clculo e aplicao dos recursos.

O primeiro ponto, a ausncia de metodologia para quantificar impactos negativos no-mitigveis, possui grande relevncia na gnese dos conflitos socioambientais que vm marcando o tema da compensao desses impactos. Por extenso, essa relevncia existe, tambm, para o processo de licenciamento ambiental. No entanto, a busca de uma forma confivel e eficaz de se calcular os percentuais de compensao deve ser vista de forma cautelosa. Conforme anteriormente assinalado, no se pode exigir das cincias do ambiente uma preciso matemtica. Lembremo-nos de que os conceitos com os quais que essas cincias lidam, em geral, no so capazes de representar com exatido a complexidade da dinmica ambiental. Trabalha-se com modelos, simulaes, cenrios e probabilidades, tentando contornar a maior dificuldade para a conceituao de impactos ambientais. Conseqentemente, a prpria delimitao dos impactos o primeiro grande obstculo para que se possa identific-los e avali-los. 89

Essa tarefa exige a avaliao de magnitude e de abrangncia de fenmenos previstos, ou seja, que ocorrero futuramente, quando do incio efetivo das obras. Mas no s, pois a cadeia de impactos se inicia muito antes, na maior parte dos casos apenas com as primeiras notcias acerca do projeto. Os impactos socioambientais so fenmenos que podem propagar-se, desdobrar-se e provocar efeitos por meio de um conjunto complexo de inter-relaes. A cincia lida com essa complexidade assumindo algumas fragilidades conceituais, metodolgicas, instrumentais e operacionais para identificao e para a previso das possveis respostas dos ecossistemas s modificaes provocadas pelas aes antrpicas. No apenas estas so de difcil identificao e previso, mas, tambm, as modificaes naturais apresentam desafios com grau de dificuldade equivalente. O simples fato de se estar trabalhando com grandes projetos de infra-estrutura j impe ao processo um grau de dificuldade maior do que aqueles destinados analise dos impactos de fenmenos naturais que, repita-se, so demasiadamente complexos. Ressalte-se que a distino entre esses impactos, no Brasil, no feita, necessariamente, por meio de mecanismos que permitam evidenciar os efeitos cumulativos ou sinrgicos resultantes das interaes estabelecidas, por intermdio de um conjunto integrado de diferentes disciplinas. Em nosso Pas, esses estudos, elaborados por obrigao legal, integram um processo de natureza administrativa em que os impactos ambientais so analisados, salvo excees, sem que sejam estabelecidas as relaes entre eles, de um modo integrado. O licenciamento ambiental, na maioria dos casos, tem como pea central um documento constitudo de uma grande quantidade de informaes, sem uma especial ateno para uma imprescindvel integrao analtica. O fato de o licenciamento ambiental ser realizado na fase de projeto torna as coisas bem mais difceis. Isso porque, nessa fase, os empreendedores j investiram grandes recursos financeiros na mobilizao de equipes de especialistas das reas de economia, administrao, engenharia e meio ambiente, entre outros. Esse quadro leva a um sistema de presses e contrapresses que transforma o processo em um conjunto de atitudes reativas das partes envolvidas. No centro dos embates est a emisso de um documento que libera ou no o incio das obras preliminares e no a busca do consenso e da mediao.

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O segundo ponto enfatizado pelo Relator, em seu voto, a falta de limite a ser aplicado da compensao ambiental. Essa falha legislativa vem causando, com freqncia, o aumento e a imprevisibilidade dos custos do empreendimento, podendo at mesmo provocar a sua inviabilizao. Na origem do problema est o fato de a norma deixar a definio do valor a ser cobrado para a implantao de UC por conta do arbtrio do administrador pblico. 55 O Relator ressalta o entendimento reconhecido pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 1a Regio de Braslia/DF, em deciso do Desembargador Federal Cato Alves, que assim se pronunciou:
Desse modo, fere o princpio da legalidade a determinao inserta no artigo 36, pargrafo 1 da Lei 9985/00, quando estabelece que o percentual de compensao ambiental ser fixado pelo rgo licenciador de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, limitando-se a determinar um percentual mnimo, sem delinear como dever ser feita sua gradao. 56

A liminar concedida pelo Desembargador limitou a aplicao do percentual referente Compensao Ambiental em 0,5%. Como, em tese, o rgo licenciador ambiental poderia fixar essa alquota em percentual que no tem um limite superior, a deciso seguiu na direo daqueles que apontam a lacuna da legislao como potencialmente capaz de provocar a cobrana de valores desmedidos, a ttulo de compensao. Esses crticos consideram que, na prtica, os rgos ambientais passaram a ter um poder discricionrio de tal ordem que torna possvel a exigncia do pagamento de valores absurdos em termos absolutos ou em percentuais. Esses valores chegaram, em alguns casos, a ultrapassar 5% dos custos totais do empreendimento, o que, evidentemente, pode inviabilizar a execuo de um projeto. O escritrio Milar Advogados 57 props Associao Brasileira de Concessionrias de Energia Eltrica (ABCE) impetrar um Mandado de Segurana Coletivo em face do Ibama, pleiteando a concesso de liminar para que o Poder Judicirio limitasse o percentual da Compensao Ambiental em 0,5%. O Mandando de Segurana destaca a controvertida natureza jurdica da exigncia que aquele mecanismo traz, considerando difcil precisar se ela tributria ou reparatria. O texto enfatiza que
55 56

Conforme disposto no art. 31 do Decreto 4.340, de 2002, regulamentado pelo Decreto 5.566, de 2005. Agravo de Instrumento n 2005.01.00.060479-0/DF. Liminar concedida em pelo Desembargador Federal Cato Alves, em 25 de janeiro de 2006. 57 Disponvel em http://www.milare.adv.br/noticias.htm. Acesso em 23 de abril de 2008.

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sob qualquer prisma a delegao de poderes ao rgo ambiental, para fixao do percentual da cobrana da compensao ambiental, ilegal e inconstitucional, eis que fere, sobretudo, o princpio da legalidade. O Desembargador Cato Alves considerou que, diante da natureza jurdica de tributo da compensao ambiental, a Lei n 9.985, de 2000, fere o art. 97, IV, do Cdigo Tributrio Nacional, como tambm o Princpio da Legalidade. Esses, ao imporem que apenas as leis, em sentido estrito, podem fixar alquotas de tributos, deram a sustentao para as palavras do Desembargador, para quem no possvel sua imposio ao alvedrio da autoridade administrativa. Esses argumentos tambm foram utilizados pelo Relator do PL n 266, de 2007, para quem a compensao ambiental, ao invs de funcionar como instrumento de conciliao entre as partes, tem acirrado os conflitos entre os atores envolvidos, sendo responsvel pelo crescimento de aes na esfera judicial, muitas vezes, tendo em vista os exageros cometidos pelos rgos licenciadores. O Relator lembra, ainda, que, a Resoluo Conama n 371, de 2006, estabeleceu, provisoriamente, um valor da compensao ambiental fixado em meio por cento dos custos previstos para a implantao. Esse valor seria cobrado dos empreendedores at o estabelecimento e publicao de uma metodologia que permitisse a definio do grau de impacto ambiental. importante destacar que o Conama, em sua 47 Reunio Extraordinria, realizada em 2006, visando a esclarecer e a regulamentar a compensao ambiental de forma mais clara e precisa, aprovou a citada Resoluo, estabelecendo diretrizes aos rgos ambientais para o clculo, cobrana, aplicao, aprovao e controle de gastos de recursos advindos de compensao ambiental, revogando, por conseguinte, a antiga Resoluo Conama n 2, de 1996. Tratou-se de uma tentativa de soluo ou minimizao dos recorrentes conflitos provocados pela materializao da imposio trazida pelo art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. Assim sendo, o texto do Voto do Relator comete um equvoco ao considerar que a definio do percentual provisrio de 0,5% no mnimo suficiente para a implantao e conseqente manuteno das unidades de conservao do pas, caso contrrio no seria retido neste valor. Na realidade, a fixao desse valor foi associada a um acordo de cavalheiros, segundo o qual, uma vez desenvolvida a respectiva metodologia de clculo, o empreendedor responsabilizar-se-ia pelo pagamento 92

posterior de eventuais diferenas. No apenas por esse fato, a inferncia traduzida no texto do Relator no traz um sentido apoiado pela lgica. Outro equvoco do texto do parecer ao PL n 266, de 2007, que l se pode observar uma inferncia inadequada, segundo a qual, se o percentual de 0,5% deve ser mantido at o estabelecimento da metodologia de gradao dos impactos, ento o projeto de lei que instituir o teto da Compensao Ambiental deve, necessariamente, conter a metodologia de quantificao dos impactos correspondente. A rigor, essa inferncia representa no apenas um equvoco, mas um par deles. O primeiro est associado a uma legitimao de metodologia para o clculo do valor da Compensao Ambiental. O segundo equvoco considerar a lei em sentido estrito como um instrumento adequado para a definio de uma metodologia dessa natureza. Sobre esses dois pontos cabem algumas consideraes que sero feitas a seguir. Conforme j descrito, ao longo deste estudo, a origem do mecanismo centrado na Compensao Ambiental, strictu sensu, no guarda estreita relao com o disposto no art. 36 da Lei do SNUC. Nesse sentido, cabe lembrar que o conceito original estava vinculado com a criao de reas-testemunho da parcela afetada de um ecossistema. A rigor, a idia original se referia s reas inundadas pela formao de reservatrios de hidreltricas. Posteriormente, conforme anteriormente assinalado neste trabalho, essa forma de compensao foi ampliada para outros tipos de empreendimentos. Ainda assim, no era prevista a criao, poca, de qualquer metodologia para o clculo do percentual correspondente. Havia a definio de um nico percentual, 0,5%, sobre os custos totais do empreendimento, a ser aplicado na criao e manuteno da respectiva rea-testemunho, sob a forma de uma UC de proteo integral que, na origem do processo, era uma Estao Ecolgica. A situao criada pela aprovao da Lei do SNUC, especialmente de seu art. 36, trouxe lei uma nova forma de entendimento da Compensao Ambiental que, digase, j havia sido introduzida no mbito do Conama. A partir de ento, o conflito se agravou, como conseqncia da exigncia legal criada pela definio de um limite mnimo para o percentual sem que fosse definido o limite superior. Como, a partir do limite inferior, a anlise do EIA, feita pelo rgo licenciador, que deve indicar a necessidade de acrscimos a esse valor mnimo de 0,5%, surgiu a

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necessidade de ser criada a metodologia pelo Ibama e/ou rgos estaduais de meio ambiente. Em qualquer caso, o rgo licenciador deve enfrentar a complexa tarefa de criar uma mquina capaz de receber inputs com elevados graus de subjetividade, dados probabilsticos e informaes que no necessariamente possuem um elevado grau de confiabilidade transformando-os em outputs materializados em valores com preciso de centsimos. Por intermdio da leitura do parecer ao PL n 266, de 2007, pode-se perceber que o autor d nfase ao fato de o montante dos recursos da Compensao Ambiental, embora legalmente estabelecido como proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir, no facilmente determinado, uma vez que os instrumentos legais jamais estabeleceram qualquer critrio para definio do clculo de gradao dos impactos ambientais (com exceo do Estado de Minas Gerais) e nem o Poder Pblico apresentou o levantamento das reas necessrias conservao da natureza 58 . O texto do Relator considera que a imposio do limite mximo em 5% ou mesmo em 2% fere os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que no existe relao de adequao entre o fim visado e o meio empregado pelo legislador. As ponderaes que o relator apresenta em seu parecer so procedentes, pois tais percentuais poderiam levar a valores financeiros muito superiores aos efetivamente necessrios para atender necessidade de compensao. Ainda assim, ao sugerir uma sistemtica de gradao baseada em um valor mnimo de 0,2%, graduando-o at o valor mximo de 0,5%, com base no custo de implantao dos empreendimentos, o substitutivo ao PL n 266, de 2007 59 , no justifica nem apresenta fundamentos que justifiquem esses valores mximos e mnimos. A proposta centrada em uma metodologia de gradao, voltada para o clculo dos impactos ambientais no-mitigveis e baseada no disposto na Deliberao Normativa COPAM/MG n 94 de 12 de abril de 2006, considerada razovel pelo autor. O substitutivo, contendo o estabelecimento do mnimo e mximo de compensao ambiental e a insero da metodologia de gradao de impactos, apresentado como capaz de trazer maior segurana jurdica aos processos administrativos, aos tcnicos na valorao dos impactos, aos empreendedores e,
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Deve-se assinalar que outros Estados tais como So Paulo, Par e Rio de Janeiro j avanaram no sentido da definio de critrios para a definio do clculo de gradao dos impactos ambientais, a exemplo do Estado de Minas Gerais. E aos projetos a ele apensos, ou seja, o PL n 453, de 2007, e o PL n 701, de 2007.

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sobretudo, ao meio ambiente. Fato que certamente refletir tambm na reduo da judicializao. Em nosso entendimento, conforme apontado ao longo do presente estudo, a busca de metodologias de gradao de impactos uma tarefa a ser desempenhada sob a forma de um trabalho contnuo e sob constante reviso. O prprio Grupo de Trabalho (GT) de Atualizao da Metodologia de Gradao de Impacto Ambiental para Empreendimentos Terrestres, criado pelo Ibama para a reviso da forma de clculo adotada por aquele rgo reconhece essa necessidade 60 . O GT considerou que, quando a metodologia fosse levada a um pblico mais amplo, surgiriam propostas relevantes e que no haviam sido consideradas no trabalho. Ainda mais importante foi o reconhecimento por parte dos membros do GT da possibilidade de surgirem solues para as questes s quais o relatrio no pde apresentar proposta de valorao adequada, apesar de julg-las de extrema relevncia. Algumas questes enquadradas nessa definio, ou seja, sobre as quais no havia subsdios suficientes para elaborao de uma proposta para a sua valorao so: representatividade da fitofisionomia suprimida; conservao da fauna; fragmentao.

Para esses pontos, o GT sugeriu que um grupo permanente de tcnicos considere a sua incluso na metodologia, a partir de propostas dos prprios integrantes do grupo, surgidas no decorrer de consultas pblicas ou decorrentes da prpria aplicao da metodologia. Como se pode observar, a rea tcnica do Ibama reconhece, com fundamentao, a limitao da metodologia proposta pelo prprio GT. Essa posio no desmerece o trabalho realizado pelos tcnicos da rea ambiental do Poder Executivo. Ao contrrio, demonstra o reconhecimento da complexidade do processo e a necessidade de reavaliao contnua da forma de gradao dos impactos ambientais dos
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Para maiores informaes sobre os aspectos que sero apontados no texto, ver o Relatrio Final do Grupo de Trabalho de Atualizao da Metodologia de Gradao de Impacto Ambiental para Empreendimentos Terrestres (Ibama, junho de 2005) que apresenta os resultados obtidos ao longo do trabalho desenvolvido pelos tcnicos do Ibama e do MMA.

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empreendimentos. Essa constatao refora a percepo de que metodologias destinadas a esse fim no encontram no texto legal o seu melhor destino. Um aspecto importante abordado pelo Substitutivo apresentado pelo Relator do PL n 266, de 2007, reside no fato de a compensao ambiental no ser a nica fonte de recursos para a implantao das UC. Os recursos da Unio podem ser, igualmente, buscados por meio de receita fiscal, receita prpria advinda da visitao pblica, por exemplo , direito de comercializao de imagem, Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA) e de doaes ou financiamento internacional. Com razo, o Relator sustenta que no passvel de compreenso que a compensao ambiental venha constituir-se na principal fonte de recursos para este fim a proteo e conservao do meio ambiente , antes de tudo, responsabilidade do Estado 61 . A tramitao da matria na Cmara dos Deputados foi severamente impactada pela deciso tomada, em 9 de abril de 2008, pelo Plenrio do STF, que julgou parcialmente procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3.378, declarando a inconstitucionalidade das expresses constantes do 1 do art. 36, da Lei do SNUC, central para o presente estudo. O art. 36 daquela lei, regulamentado pelo Decreto n 4.340, de 2002, foi objeto da referida ADI, ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria (CNI), em 16 de dezembro de 2004, questionando, tambm, a constitucionalidade de seus 1, 2 e 3. Uma das inconstitucionalidades da norma apontadas na ADI a previso de que a compensao imposta ao empreendedor deve se dar com base nos custos totais previstos para a implantao da atividade econmica. Durante o perodo que antecedeu o julgamento dessa ADI, foi editado o Decreto n 5.566, de 2005, que deu nova redao ao art. 31, do Decreto n 4.340, de 2002, prevendo que, para fins de fixao da compensao ambiental, o rgo ambiental licenciador deve considerar apenas os impactos ambientais negativos e no-mitigveis. Ainda assim, apesar do avano na clareza da norma no que se refere a essa base de clculo, permaneceu uma grande subjetividade para os critrios orientadores do rgo ambiental no processo de definio dos respectivos percentuais. Afinal, o novo Decreto manteve a discutvel discricionariedade da administrao para fixar o montante final a ser cobrado do empreendedor, a ttulo de Compensao
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Em 16 de abril de 2008, no mbito da CMADS da Cmara dos Deputados, o substitutivo ao PL n 266, de 2007, foi retirado de pauta pelo Relator que o recebeu, em 17 de abril de 2008, em devoluo, para alterao do seu Parecer.

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Ambiental, no definindo um limite mximo para tal cobrana. Desse modo, permaneceu a impossibilidade de o empreendedor planejar o quanto ser pago a esse ttulo. A viso da CNI de que, alm disso, a prpria estipulao de um percentual mnimo de 0,5% dos custos totais previstos para o empreendimento fere os princpios fundamentais da Constituio. Segundo essa interpretao, a subjetividade dos critrios e a falta de proporcionalidade e balizamento do percentual a ser cobrado como Compensao Ambiental colidem com o princpio de que a definio do percentual e o clculo dos recursos devem guardar relao apenas com os impactos negativos e no-mitigveis. A CNI alegou que tais dispositivos so inconstitucionais por violarem os princpios da legalidade, da harmonia e independncia entre os Poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade. Aquela Confederao considerou, tambm, que os dispositivos esto em desacordo com a Constituio pelo fato de criar uma indenizao prvia sem mensurao e comprovao da ocorrncia de dano, o que tende a ensejar o enriquecimento sem causa do Estado. O Plenrio do STF, em deciso de 9 de abril de 2008 62 , declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, ambas constantes do art. 36, 1, da Lei do SNUC. A deciso estende-se a todos aqueles que se encontram sob a jurisdio da Lei, vinculando a ela todos os rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica federal, estadual e municipal. O STF julgou parcialmente procedente a ADI n 3.378, com reduo de texto, declarando a inconstitucionalidade de expresses constantes do pargrafo 1, do art. 36, da Lei n 9.985, de 2000, que passar, ento, a contar com a seguinte redao, com grifos nossos:
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1 O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos
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At o momento da concluso deste estudo, o acrdo relativo a essa deciso do STF no havia sido publicado.

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para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.

A deciso do STF, ao eliminar o uso do custo total para a implantao do empreendimento como referncia para o clculo do valor a ser despendido pelo empreendedor, a ttulo de Compensao Ambiental, fez com que prevalecesse o entendimento da CNI, de que faltaria razoabilidade quela norma. Nesse entendimento, haveria a certeza de que seria penalizado o empreendedor que mais investe na preveno de impactos ambientais. O acolhimento do pleito da CNI por parte dos Ministros do STF pode, tambm, ser observado a partir da excluso de um percentual mnimo da norma e da orientao acerca da necessidade de uma relao de causalidade e proporcionalidade entre o valor da Compensao Ambiental a ser cobrado do empreendedor e o efetivo impacto ambiental do respectivo projeto. No entanto, a deciso do STF deu ao 1 do art. 36 da Lei do SNUC uma redao com elevado potencial de gerao e acirramento dos conflitos relacionados com a aplicao da norma. Algumas questes fundamentais para a operacionalizao da cobrana prevista pela lei permanecem sem soluo. Por exemplo, a competncia dos rgos ambientais para a fixao de tal valor mantida, sem que se possa discriminar nessa delegao os graus de restrio e proporcionalidade associados a tal competncia. A ausncia de base de clculo previamente determinada para a Compensao Ambiental faz com que esse mecanismo se distinga fortemente das compensaes financeiras previstas no art. 20, 1, da Constituio Federal, e relacionados com os recursos hdricos e outros recursos minerais. Por outro lado, a necessidade de uma relao de causalidade e proporcionalidade entre o valor a ser pago e o efetivo impacto ambiental, gera a perspectiva de aumento do grau de complexidade do processo de licenciamento ambiental, com bvias conseqncias sobre as exigncias feitas aos empreendedores e, tambm, sobre os prazos e procedimentos dos prprios rgos ambientais licenciadores. A deciso daquele tribunal superior no reduz a maioria das incertezas sobre o processo de clculo e de cobrana da Compensao Ambiental. Ao contrrio, algumas dvidas emergem, com maior intensidade, a partir do texto restante do art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, aps a eliminao das referidas expresses daquele dispositivo. Essas 98

dvidas devero contribuir para o aumento da judicializao do processo, mormente por conta da forma de atuao do Ministrio Pblico. Ao menos at a publicao do respectivo acrdo do STF, no possvel estimar o grau de impacto sobre a validade dos atos normativos federais e estaduais vigentes, especialmente daqueles sustentados pela cobrana da Compensao Ambiental. A deciso parece ser capaz de legitimar o entendimento de que a incidncia de Compensao Ambiental deva ser apenas sobre os impactos ambientais no-mitigveis, conforme definido nos Decretos n 4.340, de 2002, e n 5.566, de 2005, bem como na Resoluo Conama n 371, de 2006. Antes da deciso do STF, restava evidente uma relao entre o custo previsto do empreendimento e o montante a ser pago como Compensao Ambiental. Independentemente da legitimidade dos questionamentos acerca das bases dessa forma de clculo, aps a deciso proferida por aquele tribunal, surge um novo complicador no fato de no se ter fixado uma nova base de clculo. Segundo o Relator da ao, Ministro Carlos Ayres Britto que votou pela improcedncia total do pedido, declarando constitucionais os dispositivos atacados , a lei criou um compartilhamento de despesas entre o Poder Pblico e as empresas interessadas na implantao de projetos de significativo impacto ambiental 63 . Para o Ministro, a Compensao Ambiental se revela como instrumento adequado ao fim visado pela Constituio Federal qual seja, a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes e, por isso, no cabe a alegao da CNI de que o dispositivo atacado contraria a razoabilidade. O Ministro Carlos Britto assinalou, ainda, que no haveria outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional seno impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos de preveno, controle e reparao dos impactos negativos ao meio ambiente e afirmou que o precitado compartilhamentocompensao ambiental no ofende o princpio da legalidade, uma vez que foi a prpria Lei n 9.985/00 que previu o modo de financiar os gastos da espcie. Sua Ex no divisou nenhuma agresso ao art. 2 da Carta Republicana, dado que o Poder Legislativo no delegou ao Poder Executivo a tarefa de criar obrigaes e deveres aos administrados.
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STF. ADI n 3.378-6- Distrito Federal. Relatrio. Ministro Carlos Ayres Britto

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Nesse contexto, o rgo licenciador no poder definir arbitrariamente o valor daquela compensao, uma vez que dever agir sob o manto da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (art. 37 do CF). O Ministro reafirmou a obrigao daqueles rgos de fixar o quantum compensatrio em estrita conformidade com os dados tcnicos do EIA/RIMA, cabendo ao Poder Judicirio coibir os eventuais excessos do administrador pblico quando da fixao daqueles valores. O voto do Ministro-Relator considera que o valor mnimo de 0,5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento se justifica, uma vez que no poderia mesmo o legislador ordinrio antever o grau do impacto ambiental (e conseqente despesa pblica) provocado pela implantao desse ou daquele empreendimento fsico. Desse modo, haveria, segundo o Ministro Ayres Brito, conformidade com o art. 225, IV, da Carta, que fez da elaborao de prvio estudo de impacto ambiental uma intransigente condio de validade de toda e qualquer obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao ao meio ambiente. Para o Ministro, precisa a manifestao do Procurador-Geral da Repblica no sentido de que o EIA o instrumento necessrio para caracterizar que o empreendimento poder causar significativo impacto ambiental. O EIA, por possuir carter preventivo, visa a evitar as possveis conseqncias danosas ao meio ambiente Com isso, prevenir e evitar os riscos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado por meio de avaliao dos provveis impactos ambientais da atividade empreendedora proteger no somente o dano causado ou iminente, mas tambm o simples risco de dano ecolgico. Por intermdio do EIA so possveis as medidas acauteladoras para sua eliminao ou minimizao. O Ministro Ayres Britto entendeu que o art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, densifica o princpio usurio-pagador, este a significar um mecanismo de assuno da responsabilidade social (partilhada, insista-se) pelos custos ambientais derivados da atividade. Essa viso se sustenta na assero de que o princpio usurio-pagador contm o princpio poluidor-pagador. Cabe ressaltar que, desse modo, o pagamento pelo uso do recursos naturais ou pela sua poluio pode ser obrigatrio, mesmo sem restar provado que usurio ou poluidor esto cometendo faltas ou infraes. Impe-se, nesse caso, ao empreendedor o

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dever de responder, tambm, pelas medidas preventivas de impactos ambientais significativos decorrentes do empreendimento. outro o entendimento do Ministro Marco Aurlio de Mello que, na leitura de seu Voto-Vista, considerou procedente o pedido formulado pela CNI 64 . O Ministro considerou inconstitucional a fixao de indenizao em razo de agresso ao meio ambiente sem antes saber o dano causado. Segundo o Ministro, vincular o pagamento da Compensao Ambiental prpria licena para implantao do empreendimento se contrape ao fato de a obrigao de recuperar o meio ambiente pressupor que este tenha sido degradado. Ele ressaltou, ainda, a necessidade de haver primeiro a atuao poluidora, o que faz com que a norma atacada despreze completamente os fatos geradores dos nus a serem impostos que, desse modo, ganham contornos compensatrios. O Ministro Marco Aurlio lembrou a inexistncia do nexo de causalidade afirmando que o desembolso no corresponde, como disposto na Constituio Federal, a danos efetivamente causados, mas ao vulto do empreendimento. Essa linha de pensamento coerente com os argumentos da CNI, ou seja, quanto maiores forem investimentos e despesas at mesmo com equipamentos destinados preservao ambiental , maiores sero os valores a desembolsar sob a forma de Compensao Ambiental. No se coloca em dvida a possibilidade de a degradao do meio ambiente ocasionar sanes penais e administrativas independentemente da obrigao de serem reparados os danos causados, afirmou o Ministro Marco Aurlio. Ainda assim, ele considerou que os 2 e 3, do art. 225, da Carta Federal, estabelecem obrigao de indenizar aos danos causados e verificados. Desse modo, no poderia haver cobrana, com base nos custos totais de implantao de certo empreendimento, de uma presuno de dano ambiental e, o que pior, sem fixao em lei, ficando o percentual a ser definido pelo rgo ambiental licenciador. Portanto, para o Ministro, permaneceriam valendo as normas constitucionais que por si prprias estabelecem a obrigao de indenizar partindo-se dos danos realmente verificados. O Ministro Menezes Direito props que a matria deveria ser julgada parcialmente procedente, com reduo do texto. Com isso, retirar-se-ia a
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STF. ADI n 3.378-6- Distrito Federal. Voto-vista do Ministro Marco Aurlio de Mello.

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obrigatoriedade do pagamento de 0,5% dos custos totais previstos para a implantao da atividade econmica. A proposta se baseou na possibilidade de relao causal que permita definir o clculo de recursos de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendedor. Portanto, por maioria, o Plenrio do STF declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, constantes do art. 36, 1, da Lei n 9985, de 2000. A deciso d sustentao para a permanncia do mecanismo da Compensao Ambiental. At o presente momento, no ocorreu publicao do respectivo Acrdo, com o inteiro teor do julgamento da ADI n 3.378. O entendimento que prevalece entre os atores consultados para a realizao do presente estudo de que tal deciso passa a produzir efeitos a partir da publicao da ata com o resultado de seu julgamento, ou seja, a partir do dia 15 de abril de 2008. Todavia, algumas questes podem ser postas sob anlise, para que seja possvel uma viso mais clara do novo cenrio. Em que pese o fato de o Acrdo do STF no estar ainda publicado, essas questes no parecem estar prximas de respostas capazes de produzir os esperados efeitos sobre o conflito. A seguir, elas sero analisadas. Em primeiro lugar, no h mais uma base de clculo pr-definida, o que torna contestvel a necessidade de metodologias para converter o grau de impacto ambiental dos empreendimentos em valores a serem efetivamente pagos como compensao. Apenas esse aspecto j apresenta um grande potencial para acirrar os conflitos, uma vez que altera substancialmente o tnue consenso que parecia surgir entre o setor produtivo e o setor ambiental. Antes da deciso do STF o empreendedor operava no sentido de pagar apenas o percentual mnimo definido pela Lei do SNUC, transformando-o em percentual nico. A partir desse fato novo, pode-se prever que essa estratgia deve ser reorientada pelo setor produtivo, visando obteno do mnimo pagamento possvel. Note-se que a expresso empreendimentos de significativo impacto ambiental,
constante do caput do art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, no de simples entendimento e aplicao. Mesmo que definido pelo rgo ambiental competente, com fundamento no EIA e no

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Rima, a determinao do grau de significncia de impactos ambientais tarefa muito complexa e com alto grau de subjetividade, mormente no que se refere s questes associadas previso dos efeitos de um empreendimento sobre a realidade socioambiental de uma determinada regio.

Parece razovel, primeira vista, considerar que quanto maiores forem os empreendimentos, maiores sero os impactos associados e, conseqentemente, maiores os valores da Compensao Ambiental. Porm, essa inferncia no necessariamente verdadeira, pois um projeto pode no apresentar custos muito elevados de instalao, ao mesmo tempo em que seus impactos podem ser de grande magnitude e relevncia. Um dos fundamentos da ADI proposta pela CNI a reivindicao constante do setor produtivo, que questiona o fato de que os empreendedores que mais investiam em proteo e mitigao dos danos ao meio ambiente acabavam por pagar mais, uma vez que esses valores eram includos na base de clculo da Compensao Ambiental, o que acaba por ter o indesejado efeito de desestimular investimentos em preservao ambiental. O STF reconheceu que constitucional a cobrana da Compensao Ambiental prevista na Lei do SNUC, mas tornou a Compensao Ambiental uma obrigao nomensurvel ao eliminar o parmetro que a referenciava. Com isso, o empreendedor aumentou a sua dependncia da definio dos critrios a serem utilizados pelos rgos ambientais. Evidentemente, uma nova sistemtica de estabelecer, caso a caso, o valor para essa compensao torna a avaliao mais subjetiva e com maior grau de complexidade na aplicao. Com isso, perde o empreendedor, por ter aumentada a insegurana para as suas atividades e projetos. Em segundo lugar, embora os nmeros apresentados pelo MMA no estejam consolidados, a Compensao Ambiental , para aquele Ministrio, um das principais, seno a principal, fontes potenciais de recursos para reas protegidas. Em geral, os tcnicos do MMA trabalham com cifras de cerca de R$ 2,5 bilhes, at 2010, apenas para as obras previstas no Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) 65 . No difcil compreender, portanto, que esses recursos estejam no centro do conflito provocado pela iniciativa do Poder Executivo de dividir o Ibama e criar o
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Esses clculos se referem aplicao pura e simples do percentual mnimo previsto na Lei do SNUC sobre os valores estimados para a realizao daquelas obras ou seja, 0,5% de R$ 500 bilhes.

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Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio) 66 . O MMA perde com a deciso do STF, em dois aspectos. Primeiramente, por ter contado, durante muito tempo, com a possibilidade para boa parcela de seu corpo dirigente, certeza de obter valores significativos por intermdio da definio de elevados percentuais para a Compensao Ambiental. Em segundo lugar, por ver aumentar o grau de judicializao do processo. O MMA no negociou quando podia, provocando a reao do setor produtivo, materializada na ADI n 3.378. Em terceiro lugar, a emisso de licenas ambientais estava associada, at a deciso do STF, ao piso de 0,5%. O montante era investido diretamente pelos empreendedores em UC definidas pelos rgos ambientais ou depositado em um fundo. Esse fundo, criado em 2006, pelo MMA em conjunto com a Caixa Econmica Federal (CEF), foi denominado Fundo Nacional de Compensao Ambiental (FNCA). Na prtica, trata-se de uma parceria do Ibama e da CEF para gerir os recursos que as empresas so obrigadas a pagar, a ttulo de compensao. Nesse caso, os empreendedores no se envolvem diretamente com contrapartidas ambientais, ficando a aplicao dos recursos a cargo do Poder Executivo 67 . A partir da criao do FNCA, a responsabilidade pelas aes de Compensao Ambiental deixou de ser do setor privado e passou para os administradores do fundo. Em grande medida cerca de 80% do total , os recursos da Compensao Ambiental so usados na regularizao fundiria em UC. Essa situao no se alterou significativamente com a criao do fundo, cuja formao obedece aos critrios estabelecidos pela Lei n 9.985, de 2000. A iniciativa tambm visou a uma reduo significativa no prazo para a liberao dos recursos que beneficiam as UC. Todavia, pode-se constatar que, apesar das aes do MMA e do Ibama visando a um melhor gerenciamento desses recursos, a natureza

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Antes do PAC, o Ibama estimava em mais de R$ 300 milhes o valor que poderia ser recolhido at 2010. Deve-se ter em mente que o montante de recursos a ser destinado para a compensao vinha sendo calculado com base no limite inferior de 0,5% dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, at que o rgo ambiental licenciador estabelecesse sua metodologia para a aferio do grau de impacto ambiental causado. A composio do FNCA opcional, ou seja, o empreendedor que no gera impactos ambientais significativos tambm pode participar do fundo. A adeso ao FNCA, mesmo sendo voluntria, pode fazer com que um montante de cerca de R$ 850 milhes (US$ 340 milhes) seja atingido, at 2008, segundo o MMA. Para efeito de comparao, para o mesmo perodo, os recursos previstos do Fundo Mundial do Meio Ambiente (GEF, na sigla em ingls) para todos os pases em desenvolvimento, inclusive o Brasil, no passam de cerca R$ 852 milhes (US$ 522 milhes).

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jurdica da Compensao Ambiental permaneceu controversa. A deciso do STF no parece ter grande potencial de alterao desse quadro. Por fim, cabe assinalar que o caput do art.36 da Lei do SNUC contm termos capazes de gerar grande controvrsia o que, alis, vem ocorrendo desde a sua efetiva aplicao. Ao impor que o empreendedor seja obrigado a apoiar a implantao e
manuteno de UC do Grupo de Proteo Integral, aquele dispositivo introduz nova fonte geradora de conflitos, uma vez que se trata de uma expresso que dificulta a prpria regulamentao da Lei. Em boa medida, preciso reconhecer a procedncia dos intensos e recorrentes questionamentos por parte do setor produtivo quanto a uma eventual obrigao sua de, na prtica, administrar obras e outras atividades nas respectivas UC, definidas pelo rgo licenciador ambiental como destinatrias dos recursos da Compensao Ambiental. Todos esses aspectos configuram um cenrio de permanncia dos conflitos socioambientais associados aplicao do art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, mesmo aps a

matria ter sido objeto de uma deciso do STF acerca de sua constitucionalidade.

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V. Concluso
O art. 225 da Constituio Federal trouxe uma viso inovadora quanto definio de princpios norteadores para a sustentabilidade do desenvolvimento. Para os Constituintes de 1988, o bem ambiental deveria ser de modo inequvoco compreendido como de uso comum do povo, no vinculado ao direito de uso e no pertencente ao indivduo. A Constituio Federal consagrou, assim, o princpio da natureza difusa do bem ambiental. Ao Poder Pblico e coletividade foi imposto o dever de defender esse tipo de bem, preservando-o para as geraes presentes e futuras. O texto constitucional prev a salvaguarda dos direitos difusos e essa orientao foi seguida pelos instrumentos normativos infraconstitucionais, notadamente em relao ao bem ambiental. No entanto, a definio de dano ambiental, embora constitua um dos fundamentos tericos necessrios identificao da responsabilidade ambiental, no est clara e precisamente conceituada na legislao brasileira. Ao contrrio de outros pases, o Brasil no tem em sua legislao ambiental parmetros para definir claramente o que seja dano ambiental. Nesse contexto, a aplicao da lei se torna mais complexa pelo aumento da dificuldade para a delimitao do conceito de patrimnio ambiental, pr-requisito essencial para que os danos a bens ambientais sejam caracterizados e para permitir a identificao de quem tem o dever de responder legalmente por eventuais danos causados. Entretanto, como o dano pode ser de difcil ou impossvel reparao, as aes de natureza preventiva constituem mecanismo essencial e prioritrio para o Poder Pblico, que tem o dever de evitar a ocorrncia de danos dessa natureza. Esse dever de atuar preventiva e reparadoramente, legitimou o princpio do poluidor-pagador no Direito Ambiental brasileiro. Esse princpio fundamenta o processo de licenciamento ambiental. Com isso, em no havendo mais a condio de preveno de dano ambiental quando este est consumado ou indispensvel para a instalao de uma atividade ou empreendimento , surge o instituto da medida compensatria aos impactos ambientais negativos.

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Mas, ressalte-se, a ocorrncia de um dano condio necessria para a imposio da responsabilidade civil. Portanto, a caracterizao mais precisa possvel do conceito de dano ambiental uma condio a ser alcanada para que se possa identificar corretamente o responsvel pelas obrigaes inerentes sua reparao. Para agravar a situao, a legislao brasileira sugere, alm disso, que sejam includos entre os bens ambientais, alm dos materiais e naturais, os artificiais e culturais. Torna-se, possvel, desse modo, caracterizar como danos ambientais tambm aqueles causados a bens de natureza imaterial, tais como os que compem patrimnio cultural de um grupamento social. Esse processo, bastante complexo pela prpria natureza interdisciplinar das questes ambientais, passa, ento, a ser significativamente dificultado pela necessidade da incluso dos bens artificiais e culturais entre os bens ambientais. A caracterizao dos danos causados a bens de natureza imaterial, grandemente revestida de subjetividade, agrava os conflitos associados s possveis formas de compensao ambiental. Outro princpio, o da precauo, norteia as polticas ambientais e justificado pela necessidade de preveno quando h uma incerteza. Se danos ambientais ocorridos no podem ser reparados, ou seja, se no possvel fazer com que o meio volte ao seu estado anterior, ento a aplicao desse princpio determinante para que as medidas necessrias sejam tomadas. Ou seja, trata-se de impedir possveis impactos negativos ao ambiente por meio de aes recomendadas com fundamento em um conjunto de estudos o mais completo possvel, antes mesmo de um nexo causal ter sido estabelecido a partir de uma evidncia cientfica. A efetiva aplicao do Princpio da Precauo impe a aplicao do Princpio Poluidor-Pagador. Essa relao se sustenta no entendimento de que a constatao de eventuais danos ambientais deve, necessariamente, ser acompanhada da identificao de seus autores para que seja possvel responsabiliz-los por seus atos. Portanto, o fundamento central desse princpio : quem provoca impactos ambientais deve assumir a responsabilidade pelos danos causados ou previstos. Temos, portanto, um princpio que define uma responsabilidade que se distingue da tradicional, pois, neste caso, a responsabilizao do agente causador dos impactos evita que o nus econmico e ambiental associado utilizao dos recursos ambientais

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recaia sobre a coletividade. Em sentido amplo, refere-se aos impactos ambientais provocados e definio de responsabilidades objetivas pela sua mitigao ou compensao, mas no compra de permisses para impactar o ambiente. A lgica econmica do Princpio Poluidor-Pagador no se sustenta em uma tolerncia desse tipo. Essa lgica est baseada nas vantagens comparativas da preveno ao dano ambiental, pois as aes de conservao dos recursos ambientais so menos onerosas que as conseqncias de sua degradao. O Princpio Poluidor-Pagador tem como premissa o fato de os danos ambientais serem sempre mais caros para o responsvel por eles do que as aes preventivas e pr-ativas de preveno. H, tambm, que considerar o fato de que os efeitos da aplicao do Princpio Poluidor-Pagador tm maior amplitude do que uma simples eventual compensao pelos danos ao ambiente. Por ter maior abrangncia, inclui os custos de preveno a danos ambientais. Estes, juntamente com os custos de reparao desses mesmos danos, representam os custos associados a uma efetiva proteo ambiental. Como responsabilizar o empreendedor pelos custos socioambientais de seu empreendimento ou atividade leva a que ao menos parte desses valores seja repassada aos respectivos clientes, deve-se evidenciar que a importncia da aplicao do Princpio Poluidor-Pagador est na constatao de que a conta dos danos causados ao meio ambiente no imposta ao contribuinte. Nesse contexto, o empreendedor tem que considerar os riscos de fazer com que seu cliente pague pela internalizao dos custos socioambientais. A atividade econmica potencialmente causadora de impactos ao meio ambiente encontra no conceito de externalidade um recurso econmico utilizado para que haja a internalizao dos efeitos externos dessa atividade. O conceito de externalidade embasa a maioria das metodologias que pressupem uma monetarizao dos bens e servios naturais no valorados pelo mercado. Todavia, um grande complicador desse processo a quantificao dos impactos socioambientais, o que dificulta a internalizao de tais custos. Ainda assim, a internalizao dos efeitos externos da atividade desenvolvida est na raiz da formulao do Princpio PoluidorPagador. Embora haja um razovel grau de consenso na sociedade quanto obrigao de os custos das medidas de preveno e mitigao de impactos ambientais serem

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internalizados pelo agente econmico, remanescem srios problemas para a integrao do aspecto econmico com o socioambiental. A internalizao desses custos exige uma quantificao do valor dos servios proporcionados pelo ambiente, perdidos em decorrncia da degradao nele causada pelo pela interveno humana. Essa conta extremamente difcil de fazer e, portanto, a quantificao dos custos socioambientais dos grandes projetos de infra-estrutura, por exemplo um desafio de grandes propores. As tentativas de criao de metodologias capazes de quantificar impactos socioambientais para que se possam definir os inevitveis custos da aplicao do Princpio Poluidor-Pagador encontram dificuldades em razo da permanncia de conflitos que, com indesejvel freqncia, so transferidos para o mbito do Poder Judicirio. As divergncias conceituais quanto identificao desses custos, as falhas da legislao, as dificuldades inerentes avaliao quantitativa dos impactos e o entendimento equivocado de que o Princpio estritamente mitigador-compensatrio, por parte significativa dos representantes do setor produtivo, esto no centro desses conflitos. A prpria delimitao do impacto, que, entre outros pr-requisitos, demanda uma avaliao de magnitude e de abrangncia dos fenmenos fica prejudicada. H, ainda, a agravante de os impactos poderem propagar-se, desdobrar-se e provocar efeitos sinrgicos, em um conjunto complexo de inter-relaes. Tambm agrava esse quadro o fato de as modificaes naturais apresentarem desafios com grau de dificuldade equivalente ao das respostas s modificaes de natureza antrpica. Nos dois casos, h processos de difcil identificao e previso que estariam presentes mesmo que a dimenso social no fosse incorporada anlise dos impactos. Entretanto, a incorporao dessa dimenso potencializa a dificuldade para evidenciar os efeitos cumulativos ou sinrgicos resultantes das interaes estabelecidas, mesmo que por intermdio de um conjunto integrado de diferentes disciplinas. No Brasil, os impactos ambientais so analisados, salvo excees, sem que seja estabelecida uma relao muito apurada entre eles. Os estudos de impacto que integram o processo de licenciamento ambiental no Pas so, em geral, frise-se, conjuntos de dados e informaes sem integrao analtica

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consistente elaborados por equipes contratadas pelo empreendedor, j na fase de projeto. Questiona-se, portanto, a tempestividade do conjunto de aes que compem a elaborao do EIA e a independncia dos responsveis por esses estudos. Muitas das questes ligadas ao processo de licenciamento ambiental no esto associadas existncia de conflitos, mas esse no foi o caso da aplicao prtica do preceito legal da Compensao Ambiental, a partir de sua introduo no art. 36 da Lei n 9.985, de 2000. Embora a imposio de uma deciso externa no seja a melhor opo para a soluo de conflitos socioambientais, esses processos vm sendo empurrados, no Brasil, para a judicializao, com evidentes prejuzos para a sociedade. Lamentvel e freqentemente, O conjunto de aes do Ministrio Pblico que, na prtica, mais um poder da Repblica tem feito com que a administrao do Pas seja fortemente determinada pelo Poder Judicirio. A judicializao dos conflitos socioambientais leva a uma nociva participao daquele poder em aspectos que se situam fora de sua rea de conhecimento. Agrava-se essa situao pelo fato de no existir atualmente, no Brasil, um sistema definido de mediao de conflitos. O mecanismo da Compensao Ambiental, que tem sua origem nos grandes projetos do setor eltrico brasileiro na Amaznia, resultou do dilogo entre tcnicos do setor e membros da comunidade cientfica. Inicialmente, tratava-se de uma proposta que visava criao de UC voltadas para a conservao da biodiversidade das reas afetadas por projetos hidreltricos. A criao de reas destinadas a, minimamente, servir de testemunho das caractersticas do ambiente original a origem do mecanismo da Compensao Ambiental. Por intermdio desse mecanismo, o empreendedor que alterar uma parcela do ambiente natural, fica obrigado a viabilizar a existncia de uma UC que, entre outras finalidades, deve assegurar a permanncia de uma rea com caractersticas o mais semelhantes possvel s da regio afetada. As idias do Prof. Dr. Paulo Nogueira Neto sobre o mecanismo da Compensao Ambiental inspiraram a Resoluo Conama n 10, de 1987. Assim, o licenciamento de obras de grande porte deveria ter como pr-requisito a implantao de uma estao ecolgica pela entidade ou empresa responsvel pelo empreendimento. Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, essas UC deveriam estar situadas, preferencialmente, na regio do empreendimento e visar preservao de amostras representativas dos ecossistemas

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afetados. A idia atual de Compensao Ambiental, com origem na Lei do SNUC, guarda pouca relao com o conceito original. Grande parte dos problemas na legislao ambiental brasileira esto relacionados com a atuao legiferante do Conama e do Poder Judicirio, que faz com que predomine uma interpretao diferente daquela que orientou o legislador. Ainda que, ao interpretar e aplicar a lei, o Poder Judicirio deva priorizar a coerncia interna do sistema jurdico nacional, essa atuao constitui uma significativa contribuio para os chamados entraves ambientais. Agrava o conflito o fato de inmeras questes que deveriam ser solucionadas por meio de disciplinamento em lei surgirem sob a forma de resolues do Conama, de natureza deliberativa. No caso da Compensao Ambiental, essa situao tornou-se mais grave por conta do desvio que o art. 36 da Lei n 9.985, de 2000, provocou em relao ao conceito original dessa forma de compensao sem contar o fato de os instrumentos legais no definirem a forma de gesto e nem a natureza oramentria dos recursos. Nesse contexto de incertezas, os empreendedores se responsabilizam diretamente por um conjunto de aes incompatveis com a misso e a dinmica de suas empresas. De outra parte, no h mecanismo ou rubrica oramentria capaz de internalizar os recursos sem que esses sejam destinados a um caixa nico, como j dito, o que significa alta probabilidade de contingenciamento dessas verbas, visando a obter supervit nas contas fiscais. A legislao define o pagamento da Compensao Ambiental a partir de um percentual do valor do empreendimento, que no guarda, necessariamente, estreita relao com a magnitude e a abrangncia do impacto ambiental provocado. A lei no estipulou o valor mximo da compensao devida nem, tampouco, a metodologia de clculo. A ausncia de metodologia confivel e eficaz de se calcular os percentuais de compensao deve ser vista de forma cautelosa. A prpria delimitao dos impactos o primeiro grande obstculo para que se possa identific-los e avali-los. Mais importante, ainda, lembrar que o conceito original da Compensao Ambiental no previa a criao de metodologia para o clculo do percentual correspondente. Um nico percentual, 0,5% sobre os custos totais do empreendimento, deveria ser aplicado na criao e manuteno da respectiva rea-testemunho.

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O art. 36 da Lei do SNUC, ao trazer uma nova forma de entendimento da Compensao Ambiental, no levou em considerao a complexidade do processo de gradao dos impactos ambientais dos empreendimentos. Essa constatao refora a percepo de que metodologias destinadas a esse fim no encontram no texto legal o seu melhor destino. A deciso do STF acerca da ADI n 3.378, de 2004, declarando a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, constantes do 1 do art. 36, da Lei do SNUC, trouxe luz de forma evidente os riscos de gerao e de acirramento dos conflitos relacionados com a aplicao de normas inadequadamente elaboradas. Embora essa deciso tenha o mrito de reconhecer expressamente o Princpio Poluidor-Pagador de forma coerente com a regulamentao da lei, feita pelo Decreto n 4.340, de 2002 , resta um considervel grau de incerteza no processo, com bvias implicaes para o licenciamento ambiental. Esse grau de incerteza aumenta quando se considera a permanncia da obrigatoriedade de o rgo licenciador estabelecer o valor da Compensao Ambiental a partir do grau de impacto do empreendimento ou atividade que definido pelo EIA. Esse aumento ocorrer, de forma significativa, se o STF entender como retroativa a sua deciso acerca da ADI n 3.378, de 2004. Caso a deciso atinja os processos considerados como consolidados pelas partes envolvidas, deve-se esperar uma srie de questionamentos de natureza administrativa e judicial, envolvendo todos os acordos estabelecidos entre as partes. A Advocacia-Geral da Unio (AGU), por intermdio de recurso ao STF, alertou para os efeitos de uma a deciso de carter retroativo, que pode exigir a reavaliao de R$ 470 milhes, apenas em mbito federal. Esse cenrio mais drstico, se considerada a exigncia imediata de novos servidores e recursos materiais, necessrios para tal anlise. Ressalte-se que os Estados e os Municpios seriam impactados com maior severidade, caso prevalea essa interpretao. Observe-se que somente o limite mnimo fixado legalmente foi declarado inconstitucional. Isso permite que o valor da Compensao Ambiental seja fixado abaixo de 0,5% e, tambm, que o custo do empreendimento no seja o nico parmetro

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utilizado para valorar essa forma de compensao. Nesse contexto, as metodologias elaboradas pelo Ibama ou pelos Estados, tendo como referncia o limite mnimo legal perdem sua legitimidade. A deciso do STF aumenta a insegurana jurdica. Por um lado, porque a avaliao de um empreendimento com objetivo de definir os nmeros relativos Compensao Ambiental, quando empreendida sem unificao de critrios no garante a previsibilidade dos valores a serem cobrados. Por outro lado, como este estudo procurou demonstrar, valorar o dano ambiental uma tarefa dificultada por considerveis dificuldades metodolgicas, cuja complexidade produz efeitos nos prazos considerados para o licenciamento. Restaram algumas lies a serem incorporadas s possveis anlises sobre o conflito socioambiental associado implantao do mecanismo de Compensao Ambiental, no Brasil. Uma delas que o MMA, o Ibama, os rgos estaduais, as organizaes no-governamentais etc. no negociaram competentemente. Talvez com uma dose elevada de ambio, esse setor deixou passar a oportunidade de negociar poca do incio da gesto da Ministra Marina Silva, quando esta teria fora poltica suficiente para garantir o percentual de 0,5% ou, eventualmente, um pouco maior, sem que houvesse contestao do setor produtivo. Outra constatao que o setor produtivo cometeu um erro de estratgia, ao optar pela apresentao da ADI n 3.378, pois a deciso do STF tornou o cenrio mais complexo e indefinido, o que evidentemente colide com os interesses dos empreendedores. Por outro lado, a deciso afeta negativamente os planos do Governo Federal e, por extenso, dos governos estaduais e municipais por ser o Poder Executivo um dos mais importantes empreendedores da prxima dcada, seno o maior deles. As obras previstas no PAC, por exemplo, podero sofrer significativos atrasos, em razo de o mecanismo da Compensao Ambiental guardar relao direta com o licenciamento das obras. importante concluir o presente estudo, ressaltando a ausncia de instncias mediadoras dos conflitos socioambientais no Pas. Nesse contexto, cresce significativamente a importncia de o Congresso Nacional preencher esse vazio, atuando como mediador em conflitos dessa natureza.

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VI. Referncias bibliogrficas


BRASIL. COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1988. ______.CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE O MEIO AMBIENTE. Agenda 21. Braslia: Cmara dos Deputados, 1995. ______.CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: 1988 Texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais de nos 1/92 a 52/2006, e pelas Emendas Constitucionais de Reviso de nos1 a 6/94. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2006. FARIA, Ivan Dutra. A Sndrome de Genelcio: sobre a participao da sociedade no licenciamento ambiental. Texto para discusso / Conleg; 31. Braslia: Senado Federal, Consultoria Legislativa, 2006. ______. Macrfita a me! A democratizao da informao ambiental: uma anlise crtica. Braslia: Teixeira, 2001. ______. O paradoxo EIA/RIMA: a democratizao da informao ambiental nos processos de tomada de deciso no planejamento ambiental no Brasil. 2000. Dissertao (Mestrado em Planejamento e Gesto Ambiental). Universidade Catlica de Braslia. Braslia. 2000. ______. O Descompasso e O Piroscpio: Uma anlise dos conflitos socioambientais do projeto da Usina Hidreltrica Belo Monte. 2004. Tese (Doutorado em Poltica e Gesto Ambiental) Universidade de Braslia. Braslia. 2004. LEE, Kai N. Compass and Gyroscope. Integrating science and politics for the environment. Washington, D.C.: Island Press, 1993.

MORAES, Raimundo de Jesus Coelho de. Judicializao do licenciamento ambiental no Brasil: excesso ou garantia de participao? In Revista de Direito Ambiental, v.10, n 38, abr./jun. de 2005. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
MILAR, Edis. Estudo prvio de impacto ambiental no Brasil. In: ABSBER, Aziz Nacib, MLLER-PLATEBERG, Clarita (Orgs.). Previso de impactos: o estudo de impacto ambiental no Leste, Oeste e Sul.Experincias no Brasil, na Rssia e na Alemanha. 2. ed. So Paulo: EDUSP, 1998.

PARDO, Jos Esteve. Tcnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental. Barcelona: Editorial Ariel, 1999. PIQUET, Roslia (Org.). Petrleo, Royalties e Regio. Rio de Janeiro: Garamond, 2003.
VIOLA, Eduardo e LEIS, Hector. Evoluo das Polticas Ambientais no Brasil, 1971-1991: do bissetorialismo preservacionista para o multissetorialismo orientado para o desenvolvimento sustentvel. In: HOGAN, J.; VIEIRA, P.F. (orgs.) Dilemas do Socioambientalismo.

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ANEXO
Encontro sobre Compensao Ambiental Lista de convidados Dia 9 de abril, s 9h00 e s 14h00, no Senado Federal, na sede do Interlegis
N 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. Nome Bruno Dantas Nascimento Marcos Jos Mendes Danilo A. Barbosa de Aguiar Ivan Dutra Faria Omar Abbud Edmundo Montalvo Paulo Springer Ilidia Juras Wagner Tavares Paulo Csar Lima Fausto Bandeira Francisco Jos Souza Maurcio Boratto Maurcio Schneider Sebastio Azevedo Valter Muchagata Edmundo A. Taveira Pereira Volney Zanardi Hlio dos Santos Pereira Suzi Huff Theodoro Ivan Rezende Ana Paula Ramos Eduardo Jorge Albuquerque Luciano Mendes Cristiano Abijaode Amaral Adriana Coli Pedreira Vincius Calhau Slvia Calou Cristina Yuan Dcio Michellis Josu Leppos Antnio Fonseca dos Santos Grace Dalla Pria Giancarlo Gerli Jos Mendo M. de Souza Frederico Lopes Meira Barboza Clodiana Brescovit Giovanna Victer Ludimila Lima da Silva Marco Antonio Caminha Mrcio Silva Pereira Valria Memria Anael Aymor Jacob Srgio Henrique Collao de Carvalho Paulo Henrique Carneiro Fabiano Faria de Carvalho Hecht Instituio Consultoria SF (Consultor-Geral) Consultoria SF (Coord.Estudos) Consultoria SF (Direito Tributrio) Consultoria SF (Meio Ambiente) Consultoria SF (Pronunciamentos) Consultoria SF (Minas e Energia) Consultoria SF (Poltica Econmica) Consultoria CD (Meio Ambiente) Consultoria CD (Minas e Energia) Consultoria CD (Minas e Energia) Consultoria CD (Minas e Energia) Consultoria CD (Minas e Energia) Consultoria CD (Meio Ambiente) Consultoria CD (Meio Ambiente) Ex-Procurador-Geral Ibama Ibama (Coord. Lic. Amb.) Centro de Gesto e Estudos Estratgicos-CGEE (Ex-Dir.Adm.Ibama) MMA (Dir. Dept Licenc. Aval.Amb.) MMA(Ex-Sec.Ex.CmCompAmb.Ibama) Petrobras (Ass.Parlam.) Petrobras (Ger. Set. Licenc.) Petrobras (Rel.Instituc.) Petrobras (Ger.Jurd.) Petrobras (Coord.Jurd.) Abiape (Vice-Presidente) Abiape (Consult.Amb.) Abiape (Eng. Amb.) ABCE (DiretoraExecutiva) IBS (Superintendente) ABCE (Sec.-Exec.) Brascan Energy (Diretor Regul.Inst.) Brascan Energy/Apine (DiretorMeioAmb.) CNI (Gerente de Meio Ambiente) ABDIB (Diretor de Planejamento) J.Mendo Consultoria (Ex-Vice-Presidente Ibram) J.Mendo Consultoria ICMBio (SecretExecCmaraCompAmb.) Vale (Coord.Des. Social) Aneel (Especialista em Regulao) FIESP (Especialista em Meio Ambiente) Vale (Coord.Socioambiental) CNI (Anal.Pol.Industr) Instituto Chico Mendes Instituto Chico Mendes Instituto Chico Mendes CNI

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