B O LET IN

Año 1
E n e r o . Fe b r e r o 2 0 0 9

DEL

CENTRO DE ESTUDIOS
para el derecho y la ética aplicada

(CEDAP-UC)
de la Pontificia Universidad Católica de Chile

STAFF
DIRECTOR

Número / 03

Raúl Madrid Ramírez
SUB-DIRECTORA

Ángela Vivanco Martínez
SECRETARIO EJECUTIVO

Rodrigo Aros Chia
COORDINADORA EJECUTIVA

CONTENIDO
1.0

Janett Fuentealba Rollat
COORDINADORA EDITORIAL

Prof. Raúl Madrid Ramírez Prof. Arturo Fermandois Vöhringer

El EMBRIÓN HUMANO COMO SUJETO JURÍDICO

Andrea Verónica Cajaraville
DISEÑO EDITORIAL

2.0

Microjuris S.A.

INDEMNIZABILIDAD DE LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD: CUATRO TEORÍAS CONSTITUCIONALES

D AT O S D E C O N TA C T O editorial_chile@corp.microjuris.com Andrés de Fuenzalida N° 17 Of. 42. Providencia, Santiago Chile +56 (02) 426-8400 / www.microjuris.cl

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Enero . Febrero 2009

Prof. Raúl Madrid Ramírez *
El EMBRIÓN HUMANO COMO SUJETO JURÍDICO

* Director. Centro de Estudios para el Derecho y la Ética Aplicada, CEDAP-UC. Pontificia Universidad Católica de Chile.

INTRODUCCIÓN La determinación, desde el punto de vista teórico, de la personalidad del embrión humano interesa para precisar su estatus y condición jurídica y constitucional. En este sentido, el problema del embrión es, en definitiva, el problema de su disponibilidad. La pregunta puede formularse de otro modo: ¿debe situarse al producto de la concepción que se encuentra en cualquier momento de su vida intrauterina, en el plano del sujeto o del objeto de derechos? Es decir, frente a la distinción fundamental del Derecho -la que media entre sujeto y cosa-, ¿a qué ámbito debe adscribirse el nonato? La cuestión no es trivial, por cuanto si se adopta la segunda posibilidad (el embrión no es una entidad titular de derechos) se abre la puerta a su propietarización por parte de la madre, principal garante de la vida e integridad del niño que está por nacer. De esto deriva el estatus constitucional del embrión humano; de ahí la importancia de su determinación. I / ARGUMENTOS PARA CONSENTIR EN LA OBJETUALIZACIÓN DEL EMBRIÓN HUMANO En nuestra opinión, estas doctrinas pueden reducirse a dos grandes focos de discusión: a. La voluntad libre y autónoma de la mujer

Desde el punto de vista del liberalismo, la ética es entendida como el conjunto de los valores mínimos admitidos por la mayoría de la sociedad. Sin embargo, estos mínimos evolucionan, son accidentales y se encuentran vinculados más bien con la cultura que con el concepto tradicional de naturaleza, tal como la encontramos en los autores clásicos. El valor del individuo radica, pues, en su libertad. Ahora bien, desde el punto de vista de la mujer embarazada, esta libertad consiste en la propiedad de su cuerpo y de todo lo que lo conforma: se subordina, por lo tanto, la disponibilidad del embrión al valor subjetivo que la mujer le atribuye. Ello significa la capacidad de tomar decisiones responsables (este concepto indica simplemente, para los que sustentan esta tesis, algo decidido sin presiones; no se refiere a la aceptación de las consecuencias de los propios actos). El feto no es una persona protegida por el principio de igualdad ciudadana, que supone principalmente el ejercicio de la propia libertad. Desde este punto de vista -es decir, para devolverle a la mujer (postergada, a diferencia del varón) la nota de ciudadanía-, debe buscarse su igualdad tratándola especialmente para encontrar la “situación si1 milar” a la masculina , pues ningún hombre ha estado embarazado, y esta diferencia debe ser asumida por el Derecho. Considerar que un embrión es un niño equivaldría a desvalorizar el trabajo que el embarazo le

exige a la mujer. Como dice Olsen, es simplista e irreal la teoría que considera que la potencial vida humana tiene un significado legal en todos 2 los estadios de la gestación . Ello llevaría a la siguiente pregunta: ¿hasta qué punto es natural que una mujer siga estando embarazada en contra de su voluntad? b. La disponibilidad del embrión es de Derecho Público Este es el argumento propiamente feminista, que se basa en la premisa de la dominación ilícita de la mujer por el hombre a través del hijo. La pregunta que surge desde esta perspectiva es: ¿por qué se ha considerado el aborto una cuestión privada? En este ámbito -el privadodomina la mentalidad patriarcal, falocéntrica, como diría Lacan. El Derecho en las sociedades pluralistas, pues, debiera intervenir, debiera aproximarse al problema para hacer efectivos los valores libertarios consagrados constitucionalmente. El tema es importante, pues desde el momento en que se reconozca que hay dos personas en el proceso del embarazo, el Estado evitará que una pueda decidir o condicionar la vida
1 Cf. C. Mackinnon, “Reflections on Sex Equality Under Law” en , Yale Law Review, n. 5 (1991), pp 1281-1328. 2 F. Olsen, “Unraveling Compromise” en Harvard Law Review, vol. , 103, n. 1 (1989), p. 127.

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de la otra, en virtud justamente de los derechos de los miembros de la sociedad (de allí el interés en disminuir o eliminar la personalidad del embrión). La determinación de la personalidad -se argumenta- es similar a la determinación de la mayoría de edad: accidental y circunstancial, aunque sin total discrecionalidad (no se puede poner 3 la mayoría de edad a los tres años) . O sea, la personalidad del embrión se origina por determinación de la autoridad civil y no por conclusión del Derecho Natural, exactamente igual que si fuera una pena. Ello porque los poderes públicos no pueden imponer una concepción sobre el inicio de la vida que anule los derechos de una mujer embarazada. La personalidad puede ser determinada (libremente) entonces al momento de la concepción, de su movilidad, de su viabilidad o de su nacimiento. II / ARGUMENTOS QUE SUSCRIBEN LA PERSONALDAD DEL EMBRIÓN a) Principialidad del derecho a la vida Esta opinión afirma el significado prevalente de la vida en todo conflicto jurídico, afirmando que se trata del derecho más fundamental de todos. La doctrina reciente le ha denominado como “derecho germen” en cuanto inicio de todos los , 4 demás , y constituye el supuesto ontológico que es causa y condición de todo otro derecho sub-

jetivo. La vida, sin embargo, al no poder distinguirse del sujeto que la ejerce más que con la inteligencia (distinción de razón), consiste en un derecho “indirecto” que no realiza todos los a, tributos jurídicos del dominio. El titular de una vida concreta está facultado pues para usar de ella, de acuerdo con sus potencias y en relación con su perfección, y gozar del bienestar que provoca la satisfacción de esas potencias; pero carece de título jurídico para disponer de ella, pues al ser indisociable del sujeto, no puede alinearse en el horizonte de las cosas. Este es el primer gran límite a la voluntad autónoma de que hablábamos antes: jamás se puede 5 disponer de la vida del inocente : y quién más inocente que el sujeto indefenso que se desarrolla en la matriz intrauterina. b) La vida empieza con el alma El problema de la personalidad del embrión está relacionado con el momento en que se le infunde un alma espiritual, porque desde ese ins6 tante existe un ser humano . Cabe preguntarse, en primer lugar, cuáles son los requisitos de un cuerpo para concluir que está informado por un alma humana (tomando por base la definición
Esther Mitjans, “Bioética e igualdad en la interrupción del embarazo” en Materiales de Bioética y Derecho, CEDECS, Bar, celona, 1996, p. 284.
3 4 Cf. Federico Fernández de Buján, La vida, principio rector del Derecho, Dykinson, Madrid, 1999, p. 117.103, n. 1 (1989), p. 127.

de alma que da Aristóteles: acto primero del cuerpo que tiene la vida en potencia; es decir, que está capacitado para recibir todas las formas plenas del sujeto adulto). La conclusión será que ello ocurre desde el momento mismo de la concepción, siendo imposible que acontezca en cualquier instante posterior. Estos requisitos parecen ser los siguientes: b.1. Que exista en ese cuerpo una organización. Según Santo Tomás, el cuerpo orgánico es el que tiene una diversidad de órganos, que per7 miten las distintas operaciones del alma . Un organismo, por lo tanto, es una unidad natural de partes cuantitativa y cualitativamente distintas, que dan lugar a la operación; ésta es precisamente su finalidad organizativa. b.2. Que dicha organización sea específicamente humana. En otros términos: que permita la actividad conforme al carácter humano, pues del modo en que un ser actúa se deduce qué es.
5 Respecto de la vida del “culpable” la doctrina clásica considera , dos casos excepcionales en que puede ser conculcada: la legítima defensa y la pena de muerte. 6 Cf. Vittorio Possentti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión humano” en El derecho a la vida (Massini y , Serna, eds.), Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 141-2. 7 Santo Tomás de Aquino, Comentarios al De Anima, n. 230, L. 2, c. 1, lección 1.

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Es perfectamente sabido que existen dos grandes teorías sobre el momento en que se produce la animación (es decir, la actualidad informativa del alma sobre el cuerpo). Son las siguientes: A/ Tesis de la animación inmediata: el embrión tiene alma humana desde el momento mismo de la concepción, es decir, desde el instante mismo en que las distintas secuencias de información genética entran en contacto. Como dice Ugarte, para que esto fuera así, sería necesario considerar la existencia, junto a las potencias vegetativas (nutrición y crecimiento) de otra capacidad, orgánico formativa o de desarrollo cualitativo, que llevaría al embrión a desplegar por sí mismo las facultades superiores que caracterizan al ser humano, que antes no podían verificarse por la falta de los órganos correspondien8 tes , así como de su respectiva maduración. La existencia de esta virtud formativa se apoya finalmente en la teoría del acto y la potencia, según la cual todo lo que se encuentra actualizado está precontenido en el agente. B/ Tesis de la animación retardada: el embrión posee alma sólo después de un tiempo de gestación. Como no existe una base científica definitiva para señalar el inicio de la vida humana en un momento preciso distinto de la concepción, estas doctrinas suelen optar por soluciones convencionales, frecuentemente interesadas ya sea en privilegiar la autodeterminación de la madre o satisfacer requerimientos de conveniencia (como la utilización del material bio-genético del embrión con fines mercantiles). La sustentación de este modelo conlleva el grave problema de la generación, pues pertenece a la esen-

cia de ella engendrar un semejante; pero si falta en el producto inmediato de la reproducción humana (el cigoto) la organización formal y su correspondiente individualización humana, no se observa causa alguna por la que pudiera so9 brevenirle posteriormente . He aquí algunos ejemplos de teorías de la animación retardada. b.1. Peter Singer afirma que quienes desean defender el momento de la concepción como el comienzo de una vida humana individual parecen no tener ningún problema con la definición de límites, pero la ciencia moderna ha proporcionado un conocimiento tan preciso de lo que sucede en la concepción, que la cuestión de los límites se ha vuelto ineludible. No existiría, por lo tanto, un “momento” de la concepción; se trataría de un proceso que dura 24 horas. Comienza cuando el espermatozoide se abre camino hasta la capa exterior del óvulo, la cual se cierra inmediatamente. En tal momento, los materiales genéticos todavía están separados, y se fusionan sólo 22 horas después de que el espermatozoide ha entrado, en el curso de la singamia. Luego, la concepción no se completaría sino hasta la singamia. Preguntar en qué hora de este proceso comienza la vida es tan inútil como los debates sobre cuántos ángeles caben en la ca10 beza de un alfiler .

Singer argumenta además que existen dos inconvenientes para considerar que un embrión tiene el potencial de convertirse en un ser humano como razón suficiente para conservar su vida. (1) El que tenga este potencial sólo significa que, si no lo actualiza, no vendrá al mundo un ser humano concreto. Pero la decisión de procrear o no pertenece a los padres, y no puede considerarse como equivocada la de no hacerlo, porque ya hay bastantes seres humanos en el 11 mundo . (2) Es correcto que los laboratoristas dispongan de los espermatozoides y óvulos sobrantes. Pero entonces, también lo será que procedan de igual modo con los óvulos fecundados, porque los pri12 meros también podrían haber llegado a serlo. La tesis de que el ser humano comienza con la singamia es una muestra de cómo este autor utiliza el concepto de “proceso” de un modo arbitrario y conscientemente tendencioso. Lo característico de un proceso es que todos los actos que lo componen están ordenados entre sí para la producción de un fin. Desde el punto de vista del ser humano, esta concatenación se inicia con la llegada del espermatozoide y termina cuando el producto de la concepción se encuentra fuera de la matriz. Y puesto que el fin es la forma del proceso, está implícito en todos los momentos de su desarrollo. En consecuencia, la humanidad del embrión no depende de la unión actual de las partes de su soporte material, sino de su
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Ibidem.

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8 José Joaquín Ugarte, “Comienzo de la existencia humana o momento a partir del cuál el embrión es persona humana” en La , vida ante el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural, Pontificia Universidad Cat´lica de Chile, Red Internacional del Libro, Santiago, 1996, pp. 44-5.

10 Peter Singer, Repensar la vida y la muerte. El derrumbe de nuestra ética tradicional (Yolanda Fontal, trad.), Paidós, Barcelona, 1997, pp. 101-2. 11 12

Ibid., p. 104. Ibid., p. 105.

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necesaria tendencia a recibir la forma. El primer argumento que da para no respetar la existencia del embrión (es decir, después de la singamia) es circular, por cuanto parte de la premisa de que está situado en el plano de lo propietarizable, asociándolo simplemente con la decisión de procrear, como si yo dijera que tengo la capacidad de escribir un libro, pero si no lo escribo lo único que ocurre es la inexistencia de un libro concreto. Esta sutil homologación del embrión al orden de las cosas es, desde el punto de vista jurídico, una petitio principi. Además de lo expresado, cabe señalar que desde el momento en el cual la cabeza del espermatozoide atraviesa la membrana gamética, ya encontramos dentro del óvulo la totalidad del material genético que dará origen a un nuevo ser humano totalmente distinto de sus padres, por lo cual exigir para su existencia que los respectivos pares de genes se hayan alineado, ya que en los seres humanos no se produce unasingamia o fusión propiamente tal, es solamente una excusa para justificar la disposición de células en calidad de pronúcleos, aún sabiendo que el proceso de alineación genética es necesario e irreversible. El segundo argumento parece adolecer del mismo defecto. Si en el primer caso la circularidad del razonamiento se amparaba en un punto teórico, aquí lo hace en una cuestión práctica: el uso común de lo que acontece habitualmente en los laboratorios. Que se disponga efectivamente de los óvulos no fecundados no significa que se pueda, desde una perspectiva ética, disponer lícitamente de ellos. La conclusión procede desde un sociologismo muy frecuente en la tradición anglosajona.

b. 2. Norman Ford estima que, en virtud de que después de un tiempo de la fecundación el embrión se puede dividir en gemelos idénticos, parece más bien que durante este primer período, se trata en realidad de un racimo de células, y no de un ser individual. No existiría base científica para afirmar que uno de los gemelos está más estrechamente vinculado al original indiviso que el otro. ¿Habría pues que lamentar la pérdida de un individuo humano, como yo lamentaría la pérdida de uno de mis hijos, aunque fuera reemplazado por otros dos. En consecuencia, mientras todavía es posible la división en gemelos, el racimo de células no constituye un organismo individual. Por lo tanto, la vida de un individuo no comienza en la concepción, sino unos catorce días más tarde, es decir, cuando ya no existe la posibilidad de que se divida. Antes de ello, sería imposible decir plausiblemente que existe un individuo humano.13 En realidad, el embrión no es un tejido o conjunto de células. Tampoco puede decirse que se trata de una parte del organismo materno, sino de un organismo vivo e individual desde la fecundación, que posee partes heterogéneas pero que presenta una unidad que se va desplegando mediante directrices intrínsecas que provienen de su misma constitución. En este desplegarse, que no es otra cosa que la ontogénesis del ser humano, el embrión se forma a través de fases continuas en las que la siguiente no elimina a la anterior, sino que más bien la presu14 pone. La circunstancia de que el embrión pueda dividirse no rompe esa unidad formal. Antes bien, la reafirma, por cuanto la posibilidad de que se genere más de un individuo sólo indica que, por algún motivo, ese embrión multipli-

ca su capacidad material de acoger otros principios formales. b. 3. Diego Gracia, aplicando el pensamiento de Zubiri, considera que el embrión empieza a ser una realidad humana cuando adquiere la suficiencia constitucional que es específicamente humana, y que está ligada al fenómeno de la intelección. Esta substancialidad no se logra en el momento de la fecundación, necesita tiempo y espacio. Sólo al final de este período constituyente cabría hablar de suficiencia humana, la cual se alcanza, pero no se posee desde el principio. El psiquismo humano no puede aparecer más que tardíamente, cuando el proceso de formalización nerviosa es muy elevado, y en consecuencia cuando la complejidad estructural y la suficiencia constitucional están muy avanzadas. Se trata de un proceso complejo sólo al final del cual cabe hablar de substantividad o rea15 lidad humana” . Este argumento exhibe, en general, el mismo defecto sobre la noción de proceso que se mencionó a propósito de la tesis de Singer. Desde otro punto de vista, cabría preguntarse, si la substantividad humana depende de la existencia operativa en el organismo para el soporte de

13 Norman Ford, When did I Begin? Conception of the Human Individual in History, Philosophy and Science, Cambridge University Press, 1988, pp. 132 ss. Así también, en el mundo hispánico, Juan Masiá Clavel, Bioética y antropología, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998: “Deberíamos llamar concepción más exactamente a la compleción del proceso hacia el día catorce” p. 123. , 14 Cf. Niceto Blázquez, Bioética fundamental, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1996, p. 15 Diego Gracia, “El estatuto del embrión” en J. Gafo ed., Universi, dad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998.

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las funciones superiores, ¿qué habría que pensar para el caso de que individuos adultos, por defectos naturales o adquiridos en ese mismo sistema, no estuvieran en condiciones de operar con y mediante esas funciones superiores? ¿Se convertirían en entidades disponibles porque habrían perdido su condición de suficiencia humana? Recordemos que, aún cuando al inicio el embrión consta tan sólo de una célula, ésta y las que serán resultado de sus sucesivas divisiones, tienen la característica de ser totipotenciales, es decir, de contar con la capacidad de formar tejidos y estructuras diferenciadas del organismo humano. Por ello, esperar a que esas estructuras y sus correspondientes funciones se encuentren operando, no es otra cosa que fijar convencionalmente un momento de desarrollo para considerar persona a quien desde un inicio ya se tenia certeza de que desarrollaría dichas estructuras y funciones, al sólo conocer el genoma humano. La respuesta a la pregunta de si el cigoto-embrión, en cuanto cuerpo sustentador, posee o no la potencia de recibir la vida humana tal como nos es conocida en su estado adulto (momento de la plenitud de sus facultades) se encuentra en los nuevos descubrimientos científicos sobre el Genoma Humano. El cigoto no es una entidad homogénea, consta de partes, tiene una organicidad muy compleja, que sólo es propia del embrión humano, y contiene todo lo que el individuo va a ser biológicamente cuando alcance la adultez (esto, curiosamente, en contra de la opinión de Aristóteles y Santo Tomás), lo cual se muestra coherente -lo indicábamos antescon el postulado metafísico del acto y la potencia. Es precisamente en el código genético donde

se encuentra programado por completo el nuevo ser y su desarrollo cualitativo, que se despliega a través de la morfogénesis. El cigoto, por lo tanto, posee un genoma absolutamente único, que le confiere identidad humana y le distin16 gue de cualquier otro . En este sentido, debe tenerse presente que la gestación de todo organismo vivo adopta la forma de un proceso, no se trata de un solo fenómeno aislado e independiente, vinculado sólo por razones lógicas o em17 píricas . Y durante todo este proceso, el cigoto, el embrión, el feto y el recién nacido, antes que modelos estáticos de representación lógicoformal, aparecen más bien como etapas con18 tínuas de un sujeto biológicamente único como lo demuestra la continuidad y la unidad, con vocación teleológica, que se constatan en el despliegue de las características individuales del genoma. Así pues, el organismo humano comienza con la fecundación, pues en el cigoto se encuentra todo lo necesario, cuantitativa y cualitativamente, para alcanzar la forma definitiva del adulto. C/ Actualidad de la personalidad del embrión (acto y potencia) Según lo dicho, la personalidad no es simplemente potencial en el embrión: es persona desde
16 Angelo Serra, “Dalle nuove frontiere della biologia e della medicina nuovi interrogativi a la filosofia, al diritto e a la teologia” , en Nuova Genetica de embriopoiesi umana, Vita e Pensiero, Publicazione della Universitá Catolica del Sacro Cuore, Milán, 1970, p. 71, citado por Ugarte.

la misma fecundación, porque el cuerpo ya tiene en ese momento la virtualidad de recibir el alma. Lo que sí resulta potencial es el despliegue operativo de sus accidentes exteriores y el uso de sus capacidades, pero eso también ocurre con los niños ya nacidos, pues es preciso esperar bastante más tiempo que la etapa intrauterina para que alcancen el pleno uso consciente y responsable de su facultad intelectual. Esto muestra, de paso, que la indeterminación radical que afecta al criterio de la animación retardada abre la puerta para la aplicación de los mismos parámetros a otros momentos o circunstancias de la vida humana: la senilidad, la incapacidad mental, la imposibilidad de expresión, etc. A esto se le debe agregar una consideración filosófica de fondo, que ya hemos anunciado: lo que está ahora en acto ha estado antes en potencia, de tal modo de que lo que es actualmente no podría haber sido si la facultad no estuviera prefigurada en el modo de ser. Esto es lo mismo que afirmar que todo movimiento depende del anterior, y se remite por lo tanto a un principio del movimiento en el que se contienen exhaustivamente todos los pasos que se pueden llegar a dar. Desde esta perspectiva, por lo tanto, el ser humano en toda su plenitud no

17 Argumentar de este modo es muy propio de la modernidad filosófica, que traslada los parámetros de las ciencias exactas -analíticos- a los ámbitos humannistas, cuya definición se orienta más bien al concepto de “comprensión”; es decir, de síntesis.

18 Esta identidad se verifica, según Serra, en relación con las siguientes características: 1) Coordinación de actividad celular y molecular, controlada por el genoma. Esta coordinación del proceso supone un control único, el que -consecuentementerequiere también de un sujeto único; 2) Continuidad. El desarrollo se produce ininterrumpidamente, lo que supone que el ser que lo padece sea el mismo al principio y al fin. 3) Gradualidad. La forma definitiva se alcanza gradualmente, lo que supone un orden que explicita la identidad. Ibid., pp. 76-9 (Ugarte, p. 61).

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puede sino estar perfectamente contenido en su momento inicial, es decir, en el momento en el que el acto formativo da inicio al proceso de desarrollo, con todas sus consecuencias. En este sentido, la no disponibilidad de la vida intrauterina nunca ha sido realmente un problema desde el punto de vista metafísico. III/ BREVE REFLEXIÓN CRÍTICA La pregunta por la personalidad del embrión es una pregunta extraña, si se la considera desde las propiedades y objeto mismo de la acción de preguntar. No parece ser una interrogante diseñada para encontrarse con la verdad (cuestión muy razonable, si si piensa que la mayoría de las doctrinas de la animación retardada comparten simultáneamente el postulado de que no existe, o no es posible alcanzar, una verdad única, que sirva a todos los hombres con independencia de sus situaciones particulares) pues la pregunta misma contiene, exhibe en su formulación el tono de una respuesta, de una contestación ciertamente negativa, que parece desplegar más bien un conjunto de intereses circunstanciales, ajenos y distintos del movimiento hacia la verdad, que siempre adopta la forma de un gesto respetuoso, cuidadoso con las evidencias que se cruzan en el horizonte de su mirada. Estos intereses para sostener la tesis de la animación retardada pueden agruparse, en nuestra opinión, bajo el haz de dos vértices: a. La imposición sistemática del modelo de la autonomía máxima de la voluntad, que estructura todo el desarrollo del hombre a través del ejercicio de una libertad simplemente no dañosa para terceros.

La eficacia de esta tesis va unida, qué duda cabe, a los instrumentos comunicacionales de la era postmoderna, que constituyen la fuente de información subliminal por excelencia del ciuda19 dano medio . La gravedad jurídica de esta situación llega incluso al punto de que la dignidad humana deja de ser fundamento de los derechos en general, sino que ella misma se convierte en un derecho humano similar a los otros: habría un derecho a la dignidad, paralelo a, por ejemplo, la libertad de asociación o reunión, cuyo contenido sería la propiedad de sí mismo, la facultad de organizar libremente la propia 20 vida. Esto es lo que los anglosajones denominan privacy, definida en una conocida sentencia como “el derecho a no ser molestado por nadie 21 en los hechos personales” . Decir que la defensa de la vida humana no nacida es exclusivamente un problema de conciencia (es decir, del ejercicio libre de nuestra propia voluntad; en este caso, de la madre) equivale a negar en general al derecho a la vida toda protección jurídica. Parafraseando el conocido ejemplo de Carlo Casini, si se produce un naufragio, nadie estaría de acuerdo en que aquéllos que llevan a cabo las acciones destinadas a encontrar supervivientes pudieran comportarse según su opinión personal sobre la

19 Para una teoría global de la pérdida de identidad del sujeto a manos de los medios de comunicación masivos, véase Jean Baudrillard, L’autre par lui-même, Galilée, París, 1987. Existe versión española: El otro por sí mismo (Joaquín Jordá, trad.), Anagrama, Barcelona, 1997 (3ª ed.). 20 Elio Sgreccia, “Derechos humanos y bioética” en Giurispruden, zia Costituzionale, XL. II, Fasc. 1, 1997, p. 9. 21

permanencia con vida de algún náufrago, sino que estarían obligados a trabajar de acuerdo a las reglas objetivas del oficio, debiendo atenerse a las consecuencias jurídicas que se derivaran 22 de su acción contraria . ¿Por qué ha de ser distinta la situación en el caso de un ser humano que se encuentra en el vientre materno, todavía más desprotegido que el náufrago del ejemplo, quien puede realizar movimientos concretos para salvar su vida? En el fondo del problema subyace la pregunta crucial sobre la verdadera naturaleza de la conciencia. Ésta, como último juicio práctico sobre la bondad o maldad de un acto particular, se encuentra obligada a ajustar su contenido con la realidad misma del acto; no puede inventarlo según sus preferencias o intereses subjetivos. Tal cosa es lo que los clásicos denominaban “conciencia verdadera” es decir, adecuada a la , naturaleza intrínseca de la acción. Por el contrario, allí donde la conciencia carezca de esta completa adecuación, donde exista la más mínima duda sobre la bondad o maldad del acto, el comportamiento debe ser el destinado a salvaguardar al máximo la vida humana, aunque ello suponga abstenerse de ejecutar la acción. No es lícito, desde un punto de vista moral, actuar con conciencia dudosa, es decir, aceptando la posibilidad de que el acto que se va a efectuar sea intrínsecamente malo. Este solo razonamiento sería suficiente para situar de inmediato al embrión humano en el plano del sujeto, de aquella realidad cuya disposición voluntaria no depende de nuestra voluntad.

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Roe vs. Wade, 22 de enero de 1973.

22 Carlo Casini, Il diritto alla vita come fondamento dei diritti umani. Citado por Sgreccia, p. 7.

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b. El interés económico y científico por aprovechar el material genético y biológico del embrión. No cabe duda de que es posible utilizar los embriones para la experimentación científica (cuyos avances, teóricamente considerados, son buenos). Tampoco se nos oculta que las posibilidades comerciales de dicho material biogenético puede producir la masificación de fármacos que, eventualmente, curen enfermedades de muchas personas. Sin embargo, estos bienes no pueden obtenerse lícitamente a tra23 vés del sacrificio obligado de otros . Sin embargo, tal cosa no siempre ha sido reconocida por los textos jurídicos. La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los derechos del hombre, de las Naciones Unidas, por ejemplo, no hace referencia explícita a la protección del embrión. Lo curioso es que se habla mucho -a lo largo de dicha normativa- de la necesidad de definir el estatuto del embrión; sin embargo, tal empeño es sutilmente diferente de atribuirle a éste, en realidad, los referidos derechos. La atribución de un derecho subjetivo tiene como condición la autonomía del bien protegido, res- 24 pecto del cual el sujeto es protegido “en sí mismo” no como un medio para otros fines. Todos sabemos, sin embargo –incluso con esa sabiduría espontánea que da el sentido común del hombre que actúa para resolver sus problemas cotidianos-, que si no existe una intervención exterior dañosa, abortiva, el cigoto, el embrión y el feto se convertirán tarde o temprano (según una temporalidad perfectamente acreditada por todos los médicos) en un individuo de la especie humana con todas sus capacidades y potencias en acto. En este sentido, el único criterio que pone a resguardo la igualdad de todos

los hombres es aquel que exige como único presupuesto de la dignidad la pertenencia del individuo a la especie biológica humana (ni el aspecto exterior, ni el ejercicio de la libertad, ni ningún atributo accidental u operativo sirve, en definitiva, para otorgar la personalidad sin el riesgo cierto de cometer las más atroces injusticias) Justamente, el reconocimiento del hombre cuando todavía no es más que el agrupamiento de unas pocas células, testimonia la25 misma humanidad del sujeto que lo reconoce . Reconocer al pequeño y desvalido embrión la cualidad de persona es en definitiva, como dice Sgreccia, salvarnos a nosotros mismos, ciudadanos ya de este mundo, del peligro que nos acecharía en todos aquellos momentos en que somos menos inteligentes, menos autoconscientes, menos capaces de una vida de relación. Aunque no fuera más que por aceptar con humildad esa inclinación natural del hombre, el respeto de la vida del niño que está por nacer vale indudablemente la pena.

23 Desde el punto de vista moral, no es lícito alcanzar un fin bueno a través de medios intrínsecamente malos. La razón de ello se encuentra en que, siendo el bien una realidad de naturaleza cualitativa, y no cuantitativa, la peculiaridad de los medios se transmite a la del fin, y viceversa. Para que un resultado sea bueno, en consecuencia, debe exhibir unidad cualitativa con los medios que son su causa instrumental.

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Sgreccia, ob. cit., p. 8. Ibid., p. 9.

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* El autor es Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Master en Políticas Públicas, Universidad de Harvard.

INTRODUCCIÓN Un problema recurrente en la vida legislativa es aquel del tratamiento a las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad. Suelen discutirse y aprobarse proyectos de ley que reducen con diversa intensidad las facultades esenciales del dominio, las comprimen y también las desfiguran por completo. ¿Qué parámetros otorga la Constitución a este fenómeno? ¿Deben indemnizarse estas limitaciones o, por el contrario, su titular debe soportarlas gratuitamente en nombre de la función social, como podría sugerir el inciso segundo del Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental? El tema es sencillo, pero a la vez vasto y comple1 jo, propio de un tratado. Este trabajo sólo propone una breve síntesis del pensamiento constitucional en la materia, intentando anunciar las principales ideas que han identificado soluciones para el asunto. Haciendo un esfuerzo de sistematización, puede decirse que hay aproximadamente cuatro grupos de teorías o escuelas que intentan responder las inquietudes anteriores:
I II III IV La teoría del contenido esencial; La teoría de la expropiación regulatoria; La teoría del sacrificio especial o teoría de la igualdad ante las cargas públicas; y La teoría de la confianza legítima.

La CENC operó sobre la base de este criterio al redactar el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental; de ello no hay duda alguna. Ha servido de inspiración a algunos de los fallos más famosos del Tribunal Constitucional Chileno, como 3 los casos Publicidad Caminera I (1992) , Publici4 5 dad Caminera II (1993) , Playas (1996) y Rentas 6 Vitalicias (2001) .
1 Alguna parte de esta complejidad la tratamos en FERMANDOIS VÖHRINGER, ARTURO, Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile, en FERMANDOIS, ARTURO (editor), Sentencias Destacadas 2004, Libertad y Desarrollo, 2005, p. 37 2 Como ejemplo de este criterio considérese el voto de minoría del ministro Raúl Bertelsen R. en la sentencia “Transelec con Panguipulli” rol 505, de 6 de marzo de 2007. Allí afirmó, en conjunto , con los ministros Vodanovic y Venegas. “Que, como se sabe, tales atributos aluden a los caracteres de generalidad, perpetuidad y exclusividad del derecho; en tanto que las facultades esenciales se refieren al pleno uso, goce, administración y disposición del bien. La privación de la propiedad puede ser total (sobre todo el bien) o parcial (sobre alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio)” Y luego, “Que la naturaleza de la privación no se determina . por la cuantía (hay expropiación si se despoja de mucho; no la hay si de poco), sino que por la supresión de cualquiera de los atributos o facultades esenciales del dominio” . 3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 146, 21 de abril de 1992 4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 167, 6 de abril de 1993 5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 245 (246), 2 de diciembre de 1996 6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 334, 21 de agosto de 2001

Revisemos brevemente estas escuelas dogmáticas, asentadas en autores y fallos judiciales. I / TEORÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL Esta es la escuela más clásica en el Derecho Constitucional, y propone que sólo deben indemnizarse las limitaciones al dominio que alteren su contenido esencial o priven de sus atributos o facultades esenciales. Por regla general, una limitación no causará indemnización alguna y el propietario deberá aceptar el sacrificio en razón del elástico concepto de función social de la propiedad. Esta escuela plantea un método exclusivamente formal y abstracto de análisis, difícil de predecir y alejado de las consideraciones factuales, las que considera impropias de un juicio constitucional. 2

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El gran defecto de esta teoría es que no provee de elementos concretos ni métodos realistas para resolver, en una situación concreta, si está comprometida la esencia de la propiedad. En la compleja vida jurídica actual normalmente la esencia no es una figuración abstracta: dependerá de consideraciones concretas de la cantidad sacrificada en relación al todo, de temporalidad (cambio regulatorio previsible o imprevisible), de intensidad, de expectativas legítimas, de tamaño, etc. Una regulación legal sobreviniente sobre el precio de un contrato podrá ser aceptable como limitación si es cuantitativamente menor y no hace insostenible su pago, considerando las facultades concretas del afectado; pero si, atendidos los créditos comprometidos, por ejemplo, impide su servicio en atención a la utilidad del contrato, vulnerará la esencia de ese contrato. Un conflicto como éste se ventiló en los casos Transelec con Panguipulli y Pilmaiquén con Panguipulli, roles números 505 y 506 del Tribunal Constitucional, de marzo de 2007. En fin, un tributo será expropiatorio si, atendida la situación en que queda concretamente un contribuyente, le impide ejercer del todo una actividad, que otro contribuyente de mayor patrimonio podría aún acometer. II / TEORÍA DE LA EXPROPIACIÓN REGULATORIA. SU LLEGADA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO Ante los problemas prácticos de la teoría clásica sobre el contenido esencial de la propiedad, el derecho constitucional comparado desarrolló el concepto de regulatory taking o expropiación regulatoria. Esta tesis busca proveer de un método concreto para medir la intensidad de una

regulación. Veremos que este fenómeno fue finalmente recogido por el Tribunal Constitucional chileno en 2007, en medio de escasa doc7 trina nacional y nula jurisprudencia previa. Este concepto apunta al fenómeno que tiene lugar cuando una regulación, limitación o restricción a la propiedad, adquiere tal intensidad que produce los mismos efectos que la privación misma del derecho. Su diferencia con la teoría anterior es, primeramente, que reconoce que una simple limitación al dominio tiene la potencia para expropiar. Esto es normalmente resistido por la anterior doctrina. Y enseguida, esta tesis hace una valoración esencialmente económica del sacrificio del propietario, midiendo incluso las expectativas de su inversión, lo que la teoría clásica suele rechazar. Para medir la intensidad de una limitación, las cortes norteamericanas han deducido una serie de elementos prácticos que deben ser ponderados flexiblemente, caso a caso. Son elementos importantes las expectativas del retorno de la inversión por parte del dueño, y el sacrificio de todos los usos económicamente beneficiosos de la propiedad objeto de la restricción.

La privación de la propiedad mediante regulaciones es un fenómeno abordado desde 1922 por la Corte Suprema norteamericana, en el fallo Pennsylvania Coal v. Mahon. Puede afirmarse que la doctrina de la expropiación regulatoria nació con este fallo en el mundo, bajo el nombre de regulatory taking, y se desprende de los dos preceptos que garantizan el derecho de propiedad en la Constitución de Estados Unidos. Resultan muy ilustrativos los criterios usados por estas doctrinas, que de alguna forma iluminan el complejo balance entre regulación y expropiación. El primero es el texto de la V enmienda de la Constitución norteamericana, aprobado en 1791, que en medio de derechos de naturaleza procesal-criminal, dispone en la parte pertinente: “No person…; nor shall private property be taken 8 for public use without just compensation. El segundo precepto es la XIV enmienda, aprobada muchas décadas después y fuente del derecho al debido proceso. Dispone en la parte pertinente: “…nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;…” (y ningún Estado despojará a ninguna perso -na de su vida, libertad o propiedad sin un debi do proceso).
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7 Algunos de los trabajos publicados en la materia son los siguientes: - DELAVEAU SWETT, RODRIGO, La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 33, Nº 3 (sept./dic. 2006), pp. 411-438. - MARMOLEJO GONZÁLEZ, CRÍSPULO, El problema de las expropiaciones regulatorias (Regulatory Takings) y sus implicancias en los sistemas de inversión extranjera, en Gaceta jurídica, Nº 282 (dic. 2003), pp. 7-12. - FERMANDOIS VÖHRINGER, ARTURO, Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile, op. cit., p. 37.

Un tercer precepto clave para la defensa del derecho de propiedad incorporal en Estados
8 Frase que puede traducirse como “nadie será privado de su propiedad para uso público sin una justa compensación” .

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Unidos es la prohibición al Congreso de dictar leyes que resulten en un “impairment of contracts” o anulación de los contratos. De aquí se , ha derivado la doctrina de la intangibilidad de los contratos. Toda la doctrina constitucional norteamericana está de acuerdo en que la Corte Suprema ha tenido dos períodos bien marcados en su interpretación sobre regulaciones económicas. La era del caso Lochner v. New York y la era postLochner. El primer período data desde 1905 hasta los tiempos post gran depresión de la década de 1930. El segundo período comienza en esta década de intervenciones, crisis, estado social y el New Deal promovido por el presiden10 te Franklin Roosevelt, hasta nuestros días. El primer período correspondería a aquel en que la Corte miró con suspicacia las regulaciones económicas provenientes de la legislación de los estados. En ese marco, inició su doctrina declarando inconstitucional la ley del Estado de Nueva York que establecía límites horarios a la jornada de trabajo de los empleados de panaderías, rescatando por el contrario el valor de los contratos celebrados por ellos con sus empleadores (Lochner). Estos contratos contenían jornadas superiores a las permitidas por la ley. En el segundo período, la Corte entra a una etapa permisiva y deferente con las regulaciones económicas, resultando más escasas las sentencias en que, sobre base constitucional, anulan legislación estatal o federal. En el tópico de la expropiación regulatoria, los dos casos centrales reflejan estas etapas interpretativas de la Corte. Curiosamente similares

en nombre, las sentencias básicas son la citada 11 Pennsylvania Coal Co. V. Mahon, de 1922, y Penn Central Transportation Company v. New York 12 City, de 1978. En Penn Coal, la Corte inició la doctrina de la regulación expropiatoria, con la famosa frase redactada por Joseph Holmes, Presidente de la Corte: “La regla general al menos es que, mientras la propiedad puede ser regulada hasta cierto punto, si la regulación va demasiado lejos será reconocida como una expropiación” 13 . En Chile, el Tribunal Constitucional permaneció ajeno a la doctrina de la expropiación regulatoria, hasta la dictación de los fallos roles 505 y 506, de marzo de 2007, ya citados. Aquí, el Tribunal Constitucional señaló: “Que la distinción entre “privar” de propiedad, por una parte y “regular” o “limitar” la propiedad, por otra, es una de las que mayor debate han suscitado en la doctrina. A su respecto han debido pronunciarse las jurisdicciones constitucionales más influyentes del mundo. En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Así, habrá casos claros de privación (como cuando se le quita a una persona todo el bien sobre el que recae el dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que

los actos propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde 14 hace casi un siglo “regulaciones expropiatorias” . Sin avanzar mucho, el Tribunal Constitucional reconoce que una regulación puede transformarse en una expropiación, cuando su magnitud es significativa. Agrega, por ejemplo: “Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular.” 15

10 CHOPER, JESSE H. ET ALT., Constitutional Law, Section 2, “The Lochner Era, the Road to Lochner” American Casebook , Series, 2006 11 12 13

260 U.S. 393, 43 S. Ct. 158, 67 L. Ed. 322 (1922). 438 U.S. 104, 98 S.Ct. 2646, 57 L. Ed. 2d 631 (1978).
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Penn Coal, voto de mayoría redactado por J. Holmes.

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14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 505, de 6 de marzo de 2007, considerando Nº 22. Subrayado nuestro. 15 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 505, considerando Nº 23.

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en Estados Unidos esto ocurre “cada vez que un individuo sacrifica su derecho específico o ventajas en nombre del bien común” 18 . En Chile esta teoría ha venido siendo cada vez más recogida por el Tribunal Constitucional. Su fundamento es el texto del artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” . En efecto, la doctrina del sacrificio especial responde una pregunta fundamental: si el derecho de propiedad puede limitarse sin indemnización por razón de su función social, ¿cómo se le respeta entonces el plano de igualdad al propietario que es llamado a sacrificarse especialmente por ese bien social? ¿Cómo se compatibilizan ambas garantías? Si es la comunidad en general la que se beneficia de esa limitación, ¿por qué hacer pagar sólo a ciertos y determinados individuos? De todas las teorías que explican la indemnizabilidad de las restricciones al dominio, ésta es a la que debe ponerse mayor atención. En efecto, el Tribunal Constitucional chileno ha venido fallando con más intensidad bajo el principio y garantía de la igualdad. Así lo hizo en

la sentencia de 2008 denominada “Turno de Abogados” en que se declaró inconstitucional la , carga gratuita impuesta por el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales. Dijo el Tribunal: “Que la imposición del deber de atender gratuitamente en los términos que establece el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, puede transformarse en una carga contraria a la Constitución, en consideración a los criterios que se ha sostenido respecto de la igualdad ante la ley, aplicables en la especie; “Que, en efecto, la licitud de los fines perseguidos por el legislador no puede permitir el empleo de medios gravosos y que impongan una afectación al patrimonio de los abogados convocados al turno, todos los cuales tienen ciertamente el derecho a 19 una justa retribución por su servicio profesional;” La sentencia “Turno de Abogados” demuestra que, bajo la igualdad ante las cargas públicas, lo que ayer fue constitucionalmente tolerado, hoy ya no lo es.

III / TEORÍA DEL SACRIFICIO ESPECIAL O IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS Bajo esta teoría, lo relevante no es la intensidad de la regulación o restricción de la propiedad, sino el plano de igualdad o discriminación en que queda el afectado como consecuencia de la limitación. Como dice Tonya Draeger, este test se usa en Alemania bajo el nombre de Sonderopfertheorie. Caracteriza la expropiación como “un quiebre del principio de igualdad porque fuerza al titular de la 16 propiedad a hacer un sacrificio especial” Para el . profesor José Joaquín Ugarte, “la doctrina de la indemnización de las meras restricciones en razón del sacrificio especial o desproporcionado es generalmente admitida por los autores” citando a , 17 Bielsa y al alemán Otto Mayer. Lo interesante de esta teoría consiste en que las limitaciones a la propiedad no sólo deben indemnizarse cuando su intensidad es tal que priva al propietario de facultades relevantes, o de la esencia de su derecho o del contenido económico del bien afectado, sino cuando se infringe la garantía de la igualdad ante las cargas públicas. Dice Ugarte que las restricciones deben indemnizarse cuando “causen un daño especial en virtud del principio de igual repartición de las cargas públicas” Para Draeger, .

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DRAEGER, TONYA R., Property as a Fundamental Right in the United States and Germany: A Comparison of Takings Jurisprudence, 14 Transnational Lawyer, 2001, p. 363.
16 17 UGARTE GODOY, JOSÉ JOAQUÍN, Limitaciones al Dominio. De las meras restricciones y de cuándo dan lugar a indemnización, en Revista Chilena de derecho, Vol. Nº 28 Nº 2, p. 428.

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DRAGER, op. cit., p. 398. Su trabajo recuerda que el principio del sacrificio especial, según Carl-Heinz David, fue codificado en la Ley General Prusiana de Urbanismo de 1794. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol Nº 755, “Toloza, Sergio con Juez de Familia de Osorno” 31 de marzo de 2008, conside, randos 52 y 53.

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INFO

IV / TEORÍA DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA Se trata de un principio de origen jurisprudencial europeo que busca resolver situaciones que afectan el ejercicio del derecho de propiedad en el tiempo. Su propósito es ponderar los conflictos y ofrecer una salida respetuosa de los derechos fundamentales frente a bruscos cambios regulatorios. A partir de la década de 1950, el Tribunal Constitucional de Alemania esbozó este principio, que tutela la estabilidad de las políticas regulatorias por parte del legislador. El postulado pasó a ser aplicado posteriormente por otras jurisdicciones constitucionales –como la española– y hoy es aceptado como uno de los principios rectores de la política económico-legislativa de la Unión Europea. “El legislador puede reestructurar situaciones jurídicas individuales mediante normas de transición adecuadas y razonables, cuando existen motivos de bienestar general en las cuales prevalece la confianza legítimamente asegurada –mediante la garantía de la estabilidad– de man20 tener un derecho adquirido legítimamente” . Asimismo, “no le está prohibido al legislador imponer (…) medidas restrictivas de la propiedad que considere necesarias para el interés público cuando evite mediante medidas compensatorias las cargas desproporcionadas o violatorias del principio de igualdad y tenga en cuenta la confianza digna de ser protegida” . 21 La jurisprudencia nacional, ante un cambio regulatorio sorpresivo y radical en el ejercicio de

una actividad –económica o no–, solía situar la discusión en el ámbito del derecho de propiedad y la intangibilidad de su esencia (artículo 19 N° 26 de la Constitución). En la jurisprudencia constitucional europea, como se anota en diversos pasajes de este libro, una alteración regulatoria injusta suele abordarse desde el principio más sofisticado y moderno de la confianza legítima. Así, desde el derecho de propiedad resolvió la Corte Suprema en su sentencia de 10 de sep22 tiembre de 2003, en que rechazó la invalidación de un acto administrativo cuando afectaba “los derechos adquiridos” de terceros. Aquí resultan asociados dos conceptos: la confianza legítima como principio constitucional universal y el derecho de propiedad como la garantía constitucional específica que ampararía los derechos del titular. Esta teoría exige entonces indemnización a los afectados en su propiedad cuando un cambio en las reglas del juego les produce daño. La situación que se altera debe ser fruto de un cuadro de confianza, creado por actos estatales regulares y conformes a derecho mediante los que se convocó a los particulares a determinadas tareas o funciones. En estas tareas, los particulares comprometieron su patrimonio, y el cambio regulatorio sobreviniente les produce perjuicio.
20 Sentencia de la Primera Sala de 15 de junio de 1981, 1 BvL 77/78, en Ídem., p. 311. 21 Sentencia de la Primera Sala de 2 de marzo de 1999, 1 BvL 7/91, en Ídem., p. 319. 22 CORTE SUPREMA, sentencia rol Nº 3125, 2003, primera sala, apelación protección, 10 de septiembre de 2003.

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