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Jurisprudencia fuera del clset Progresos constitucionales sobre diversidad sexual en Colombia

Mauricio Albarracn Caballero** Juan Camilo Rivera Rugeles*** Walt Whitman no tena un buen concepto del derecho. Mantener a los hombres juntos por el papel y el sello o por la fuerza no cuenta, escribi. Eso solo mantiene unidos a aquellos hombres que estn congregados en un principio de vida, y lleg a afirmar que slo los poetas, y no los jueces, podan suministrar ese algo. Aqu, creo yo, Whitman subestima la fuerza social de el papel y el sello. El papel y el sello, aunque seguramente necesitan ser implementados para convertirse en ms que palabras sobre el papel, en todo caso tienen un gran poder expresivo y dignatario. Por lo general, tambin tienen gran poder prctico. No debemos pensar que el cambio legal puede generar un cambio social por s solo. Ello no sucedi con la raza, y no suceder aqu. El derecho, sin embargo, puede establecer parmetros que expresan el mismo respeto, sealando ciertos arreglos odiosos como fuera de lmites y garantizando a todos los ciudadanos la igual proteccin de las leyes existentes. De esta forma el derecho protege los derechos de los vulnerables, y enva una seal a la sociedad entera de que la libertad y la igualdad estn hechas para todos nosotros (Nussbaum 2009)1. Introduccin Estudiamos derecho en la dcada pasada, y en algunas de las clases que tomamos se discuta intensamente sobre temas socialmente controvertidos, por ejemplo sobre el aborto, los derechos de los homosexuales, o la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio. Sobre estos temas en particular los libros tradicionales que lemos sobre derecho constitucional, penal o de familia determinaban en brevsimas menciones que no existan excepciones para el aborto; que el servicio militar era absolutamente obligatorio debido a que la Constitucin era superior a las propias ideas sobre la guerra y la paz; y que los homosexuales tenan algunos derechos, pero no todos. Diez aos despus celebramos la sentencia C-728 de 2009, en la cual la Corte Constitucional corrige su jurisprudencia sobre la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio, y afirma la existencia del derecho y que adems puede ser reclamado mediante accin de tutela. Tambin sentimos satisfaccin, aunque no
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Abogado de la Universidad Industrial de Santander, magster en derecho de la Universidad de Los Andes. Estudiante de maestra del International Legal Studies Program (LLM) en Washington College of Law American University. Contacto: malbarracin@gmail.com; www.malbarracin.com *** Abogado de la Universidad del Rosario, y profesor de Teora del Derecho en esa Universidad. Estudiante de la maestra en derecho de la Universidad de Los Andes. Miembro de la Comisin Colombiana de Juristas. Contacto: jcrivera182@hotmail.com. 1 Traduccin libre de los autores.

completa, por la sentencia C-355 de 2006, que estableci que las mujeres tenan derecho a la interrupcin voluntaria del embarazo en tres casos excepcionales: cuando exista peligro para la vida y salud de la mujer; cuando el embarazo sea producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y cuando exista una malformacin del feto incompatible con la vida. Seguimos creyendo que la autonoma personal de la mujer debera llevar a la despenalizacin total del aborto. Por supuesto, tambin nos alegraron las sentencias sobre parejas del mismo sexo, en particular la primera, la C075 de 2007, en la cual la Corte reconoci la existencia de estas parejas y que tenan derechos patrimoniales. Estos tres temas tienen similitudes muy relevantes: la Corte se haba pronunciado respecto de ellos en la dcada anterior durante la primera Corte; sobre los tres exista (y sigue existiendo) una discusin social y moral importante; y son asuntos relacionados con la libertad personal y los derechos fundamentales. Eran tres deudas de la Corte, las cuales fueron parcialmente saldadas. En este artculo analizamos uno de esos temas: las sentencias de la Corte Constitucional sobre diversidad sexual en los ltimos catorce aos, mostrando que parte de la deuda con los derechos de las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) se ha pagado, e indicando luego cules son las cuotas pendientes. Sostendremos que este perodo ha sido de progreso en la Corte Constitucional con relacin a este grupo de personas, al cumplir con algunas de las promesas de igualdad establecidas en la Constitucin Poltica de 1991 (tambin CP). Se analizar un grupo de sentencias que inicia con la C-481 de 1998, la cual elimin el homosexualismo como falta disciplinaria de los docentes, y que culmina con la sentencia T-276 de 2012, en la cual la Corte estudi un caso de adopcin de dos nios por parte de un hombre gay. En la primera parte del artculo describimos las sentencias en cuatro grupos temticos. En primer trmino, hacemos un recuento de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo, tema que sin duda ocup el centro de la polmica en el perodo de estudio y que sigue sin resolverse totalmente. En segundo trmino, analizamos las sentencias sobre proteccin de derechos sociales, especialmente en materia de discriminacin laboral y educativa. En tercer trmino, hacemos un anlisis conjunto de los pronunciamientos de la Corte relacionados con la dimensin pblica de la orientacin sexual y la identidad de gnero. Finalmente, en cuarto trmino abordamos las decisiones judiciales que protegen a las personas LGBT frente a la violencia y el abuso policial. En la segunda parte de artculo exploramos tres factores que posibilitaron este progreso legal. En particular se profundiza sobre la movilizacin social a favor de los derechos de la poblacin LGBT; la inactividad legislativa en proteccin de los derechos de esta poblacin, as como los factores institucionales y del contexto poltico que influenciaron esta decisin; y finalmente, las nuevas articulaciones y evoluciones del derecho constitucional y del derecho internacional sobre la igualdad y la no discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero. Finalmente, en la tercera parte hacemos un balance crtico de las decisiones de la Corte, relacionados con los siguientes tres temas: el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo; la ausencia de decisiones sobre derechos econmicos, sociales y culturales de las personas LGBT; y la falta de entendimiento de identidad de gnero y sus consecuencias para la proteccin constitucional sobre las personas transgeneristas.

1. Jurisprudencia constitucional 1.1 Derechos de las parejas del mismo sexo Los derechos de las parejas del mismo sexo han tenido un importante debate al interior de la Corte, la cual ha adoptado diversas decisiones judiciales desde el ao 1996, que mostraremos agrupndolas en seis ejes temticos, que se expondrn a continuacin. 1.1.1 Negacin de los derechos de las parejas (1996-2007)2 La Corte Constitucional decidi en la sentencia C-098 de 1996 una demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, la cual regula la unin marital de hecho y sus efectos patrimoniales. En esa oportunidad, concluy que esa ley no era discriminatoria para las parejas del mismo sexo, debido a que era una norma establecida para proteger a la familia heterosexual que no se constitua por el vnculo matrimonial y que el legislador regular diferenciadamente a este grupo poblacional segn su margen de configuracin. No obstante, la sentencia dej abierta la discusin para el caso en el que se lograra probar la intencin discriminatoria de la ley o sus efectos negativos sobre las parejas homosexuales. Durante varios aos este tema no volvi a ser conocido por la Corte Constitucional, hasta el ao 2000, cuando resolvi una serie de reclamaciones relacionadas con la afiliacin a la seguridad social en salud en el rgimen contributivo. El primer caso conocido por la Corte se trat de una pareja del mismo sexo que llevaba cinco aos de convivencia, en la que uno de los compaeros fue afiliado por el Instituto de Seguros Sociales como beneficiario y posteriormente la misma entidad lo desafili. En la sentencia T-618 de 2000, la Corte Constitucional decidi que hubo violacin del debido proceso, ya que se quebrant el principio de buena fe y la entidad debi iniciar una accin judicial para revocar el acto propio. Sobre el tema de las parejas del mismo sexo, la Corte no se pronunci, arguyendo que se trataba de una cuestin de constitucionalidad que no era viable analizar en sede de tutela. Posteriormente, en las sentencias T-999 y T-1426 del 2000, estudi casos de parejas del mismo sexo que solicitaban la afiliacin de uno de los compaeros como beneficiarios de la seguridad social en salud, pero la Corte neg esta proteccin argumentado que la familia protegida era la heterosexual, y que la expresin compaero permanente contenida en la ley 100 de 1993 se predicaba de personas de sexo opuesto. Esta discusin lleg a la Sala Plena de la Corporacin, y en la sentencia SU-623 de 2001 cerr (temporalmente) el debate al negarle los derechos a una pareja del mismo sexo que buscaba la afiliacin a la seguridad social de uno de sus miembros. En esta oportunidad la Corte record que el Congreso tiene una amplia configuracin legislativa en materia de seguridad social, y que en este caso no se trataba de un acto discriminatorio, sino simplemente de la proteccin de la familia heterosexual, la cual no puede equipararse a las parejas del mismo sexo. Este mismo ao se pronunci sobre el derecho a la adopcin conjunta por parte de dichas parejas, y consider que no deba reconocrseles este derecho puesto que la familia protegida en la Constitucin colombiana es nicamente la heterosexual y
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Algunos trabajos acadmicos han analizado este perodo del precedente constitucional (Motta 1998) (Moncada 2002) (Estrada 2003) (Cspedes 2004).

monogmica (C-814 de 2001). Aos despus se produjo una sentencia sobre el derecho de residencia (T-725 de 2004) y sobre el derecho a la sustitucin pensional (T-856 de 2006), en las cuales tambin se negaron los derechos para las parejas del mismo sexo. Todas estas decisiones fueron muy divididas (con votaciones de 5-4 o 21, segn el tipo de caso) y enfrentaron dos formas de abordar los derechos de las personas LGBT. Mientras los magistrados conservadores insistan en que la Constitucin slo protege la familia heterosexual y que por tanto cualquier discusin legal sobre este tema deba darse mediante reconocimiento legislativo debido a que no haba violacin actual de ningn derecho fundamental, los magistrados progresistas insistan en que la Constitucin protege la familia conformada por parejas del mismo sexo y en que las leyes que no reconocen los derechos de estas parejas son inconstitucionales pues vulneran sus derechos fundamentales, especialmente la igualdad y la no discriminacin, as como el derecho de autonoma personal (Lemaitre 2005). 1.1.2. Reconocimiento de algunos derechos bsicos de los compaeros permanentes del mismo sexo (2007-2009) La sentencia C-075 de 2007 dio un giro trascendental en el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, y a partir de ella se empez a corregir la anterior jurisprudencia de la Corte Constitucional que no les reconoca ningn derecho (Albarracn y Azuero 2009). Dentro de la lgica de estudiar cada mbito de regulacin por separado (un problema a la vez), la Corte Constitucional decidi en la sentencia C-075 de 2007 que las parejas del mismo sexo tendran derechos patrimoniales si cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 54 de 1990 para las uniones maritales de hecho de las parejas heterosexuales (Bonilla 2008). Slo un mes despus, el 5 de marzo de 2007, se present una demanda contra el artculo 163 de la ley 100 de 1993, pidiendo que se reconociera el derecho de afiliacin a la seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo. Por su parte, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia y el Grupo de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes GDIP presentaron el 30 de agosto de 2007 otra demanda de inconstitucionalidad, que buscaba el reconocimiento de la seguridad social tanto en afiliacin en salud como en pensin de sobreviviente. Las acciones constitucionales descritas condujeron a las sentencias C-811 de 2007 y C-336 de 2008, que reconocieron el derecho a la afiliacin en salud y pensin de sobreviviente para las parejas del mismo sexo. Posteriormente, una ciudadana demand la norma del Cdigo Penal que sancionaba la inasistencia alimentaria entre compaeros permanentes, excluyendo del tipo penal a dichas parejas. La Corte en la sentencia C-798 de 2008 determin que la norma era discriminatoria y que deba ampliarse la proteccin a las parejas del mismo sexo en relacin a las obligaciones alimentarias. Durante 2007 y 2008 el Tribunal us una estrategia argumentativa que dejaba en la incertidumbre a las parejas del mismo sexo y adems no garantizaba todos los derechos de la unin marital de hecho, de acuerdo con la cual cada tema debera estudiarse a la vez y en cada mbito de regulacin. As, en este perodo la Corte Constitucional estableci igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo en tres mbitos de regulacin: patrimonial, seguridad social y obligaciones alimentarias. Esta situacin gener la necesidad de aclarar cul sera el criterio constitucional para 4

definir los derechos y obligaciones de las parejas del mismo sexo frente a otros derechos y obligaciones en los cuales la Corte no se hubiese pronunciado. Con este propsito, Colombia Diversa, el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia y el Grupo de Derecho de Inters Pblico GDIP presentaron una demanda contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes, en las cuales se reconocan derechos y beneficios y se imponan cargas para las parejas heterosexuales, excluyendo a las parejas del mismo sexo. Entre los temas regulados por esas normas se encontraban los siguientes: patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligacin de prestar alimentos; derechos de carcter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en el Departamento de San Andrs y Providencia; garanta de no incriminacin en materia penal; beneficio de prescindir de la sancin penal; circunstancias de agravacin punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de vctimas de crmenes atroces; proteccin civil a favor de vctimas de crmenes atroces; prestaciones en el rgimen pensional y de salud de la fuerza pblica; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muertes en accidentes de trnsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la funcin pblica y celebracin de contratos estatales. El 28 de enero de 2009 la Corte profiri la sentencia C-029 de 20093, en la cual declar la exequibilidad condicionada de la totalidad de las normas demandadas 4, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden tambin, en igualdad de condiciones[,] a las parejas conformadas por personas del mismo sexo5. En la sentencia reiter su lnea jurisprudencial sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, establecida en la sentencia C-075 de 2007, y en consecuencia reconoci que todas las normas acusadas generaban una discriminacin contra los compaeros permanentes del mismo sexo. El alto tribunal fue enftico en afirmar que segn reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales6. La Corte por tanto elimin la interpretacin violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declar la exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas disposiciones, comprenden tambin, en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por personas del mismo sexo 7. En la decisin, la Corte eludi la discusin sobre el concepto de familia y reiter su precedente conformado por cuatro proposiciones. En primer lugar, la discriminacin por orientacin sexual est prohibida por la constitucin. En segundo lugar, existen

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla manifest su salvamento parcial de voto. El magistrado Rodrigo Escobar Gil expres que presentara una aclaracin de voto en relacin con los fundamentos de la decisin. Finalmente, el magistrado Jaime Araujo Rentera anunci la presentacin de una aclaracin de voto en relacin con los conceptos de familia y matrimonio a la luz de la Constitucin Poltica. 4 La Corte no estudi el concepto de familia, ni los distintos tipos de familia protegidos a la luz de la Constitucin Poltica, argumentando que no se configur un cargo de constitucionalidad sobre esta materia, y que adems era una cuestin que no resultaba relevante para el problema jurdico planteado. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. 6 Ibd. 7 Ibd.

diferencias entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales y reiter que no hay un imperativo constitucional para dar igual tratamiento a unas y otras. En tercer lugar, corresponde al legislador establecer las medidas de proteccin a los grupos sociales y avanzar en contra de la discriminacin. Finalmente, toda diferencia de trato entre grupos que sean asimilables solo es constitucional si obedece a un principio de razn suficiente8. Seal tambin que debe aplicarse un test estricto cuando se establezca una diferenciacin en razn de la orientacin sexual de las personas, lo cual aplica tanto respecto de las personas de orientacin homosexual individualmente consideradas, como cuando se regulen derechos de parejas del mismo sexo. Adems, la Corte record que la proteccin y definicin de la familia puede dar lugar a que se establezcan a su favor protecciones especiales, sin que ello pueda considerarse como discriminatorio. A pesar de la ambigedad de los criterios jurisprudenciales, la Corte se pronunci a favor de todas las pretensiones de la demanda y adopt decisiones que vale la pena destacar. La sentencia extendi sus efectos a mbitos considerados propios de la familia heterosexual, tales como la violencia intrafamiliar, la obligacin alimentaria, el subsidio familiar, el patrimonio de familia inembargable y la afectacin de vivienda familiar. Adems, estudi la expresin hogar de la ley sobre el subsidio de vivienda lo cual permite formular nuevas demandas de inconstitucionalidad que reconozcan los derechos de las parejas del mismo sexo en contra de normas que utilicen tal concepto (hogar). Por otra parte, al ampliar los derechos de las vctimas a las parejas del mismo sexo, en particular los establecidos en la ley 387 de 1997 sobre el desplazamiento forzado y la ley 975 del 2005 o ley de justicia y paz, se aporta para el avance en la investigacin y sancin de estos crmenes contra la poblacin de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas en el marco del conflicto armado (Payne 2007). Otro gran avance de la sentencia es la incorporacin de deberes para las parejas del mismo sexo, con lo cual se garantiza la transparencia y la imparcialidad en la administracin pblica. Finalmente, la Corte se pronunci sobre el rgimen de seguridad social de las Fuerzas Militares, avanzando en la unificacin de los regmenes especiales y exceptuados de seguridad social en relacin con la afiliacin de los compaeros del mismo sexo. Este proceso de reconocimiento de derechos fue progresivo y cada vez ms se fortaleci la proteccin de estas parejas. Muy rpidamente y con el impulso de los activistas, en una coherente jurisprudencia la Corte Constitucional profiri ocho sentencias (C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009 y T-911 de 2009) que transformaron radicalmente el estatus legal de las parejas del mismo sexo y reconocieron para stas derechos y obligaciones (Albarracn & Azuero 2009). A estas nueve sentencias se les uni otra proferida a inicios de 2011, en la cual se condiciona la constitucionalidad de las normas del Cdigo Civil que regulan la porcin conyugal a que se entienda que a ella tambin tienen derecho las parejas del mismo sexo9. Adems, de esta providencia llama la atencin el exhorto que hizo la Corte Constitucional al Congreso de la Repblica para que regulara de manera sistemtica y ordenada lo relacionado con las
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Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C-283 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo. Invocando como argumento de autoridad las obras de distintos filsofos y tericos, como Jrgen Habermas, Jon Elster, Carlos Santiago Nino o Jeremy Waldron, la Corte sostuvo que cuando existieran divisiones sobre los derechos morales de los individuos y sobre su interpretacin, lo ms acorde a una teora liberal y democrtica era dejar en manos del Parlamento su regulacin10. 1.1.3. La consolidacin del precedente: remocin de obstculos en los procedimientos de asignacin de derechos de las parejas del mismo sexo Ahora bien, hay que decir que la aceptacin de las sentencias a las que nos hemos referido en este apartado no fue automtica, pues fueron proferidas decisiones que amenazaban con echar para atrs lo logrado. En enero del 2010, la Corte Constitucional dio a conocer la sentencia T-911 de 2009, aprobada por una de las salas de revisin de la Corte Constitucional y conformada por los magistrados Jorge Ivn Palacio, Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla, este ltimo ponente de la decisin, la cual no tuvo ni aclaraciones ni salvamentos11. Se trataba de un caso de un compaero que reclamaba la pensin de sobreviviente de su pareja del mismo sexo, con quien convivi 26 aos. La Corte neg la proteccin de los derechos con dos argumentos. El primero, el cual parece ser la ratio decidendi (razn para decidir) de la sentencia, se relaciona con la falta de procedibilidad de la accin de tutela, debido a que el solicitante no tendr ningn perjuicio irremediable, por cuanto es profesional y puede trabajar. Agrega adems la Corte: el solo hecho de tratarse de un homosexual no confiere una prelacin especial en circunstancias como estas12. Por otra parte, la Corte presenta un argumento de fondo, segn el cual no debe otorgarse el derecho a la pensin de sobreviviente porque la sentencia C-336 de 2008 tiene efectos hacia el futuro y por tanto no protegera la situacin del accionante. Tambin se pronunci sobre la necesidad de acreditar la existencia de la unin marital de hecho como requisito para acceder a la pensin de sobreviviente, mediante una nica prueba: la declaracin conjunta de los integrantes de la pareja. Este asunto ampliamente analizado no es tenido en cuenta en la decisin del caso por lo que podran considerarse obiter dicta (dichos de paso) de la sentencia. En la sentencia T-911 se retorn a la discriminacin contra las parejas del mismo sexo, esta vez por va de la implementacin de una decisin anterior favorable. Es una discriminacin que hace ineficaz la sentencia de pensin de sobreviviente (C-336 de 2008) debido a que las personas que vivan en pareja, y cuyo integrante pensionado hubiere fallecido antes del 16 de abril del 2008 (fecha de expedicin de la sentencia), no podran acceder a dicha pensin. Adicionalmente, sostuvo que era indispensable que las parejas acudieran ante la notara a declarar su unin, so pena de no ser reconocido su derecho a la pensin de sobreviviente. Esta sentencia es una pieza lamentable de la historia jurisprudencial sobre la poblacin de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas.

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Ibd. Durante el trmite en la Corte Constitucional, la organizacin Colombia Diversa, el Programa Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes y el abogado Germn Humberto Rincn Perfetti presentaron amicus curiae abogando para la proteccin de los derechos del accionante. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-911 de 2009, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla.

La sentencia T-911 de 2009 fue un caso aislado porque no fue reiterada por pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional. Esta decisin podra explicarse por la conformacin de la Sala que tom la decisin, de la cual hizo parte un magistrado (el ponente) que en algunas oportunidades ha votado en contra de la proteccin de los derechos de las parejas del mismo sexo, posicin que es minoritaria en la Corte. Contrasta con esta decisin una sentencia posterior, la T-051 de 2010, la cual identific diversos obstculos inconstitucionales que eran utilizados por autoridades administrativas y judiciales para negar la pensin de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. Entre tales obstculos se encontraba el considerar que la sentencia C-336 de 2008 tena efectos solo para las situaciones generadas con posterioridad a la fecha en la que fue emitida, y el exigir como requisito para la aprobacin de la pensin la declaracin de la unin ante notario. Con relacin al primer obstculo, la Corte adujo que la sentencia C-336 de 2008 es aplicable incluso cuando la solicitud de reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente tuvo lugar antes de haberse proferido la sentencia C-336 de 2008. Con relacin al segundo obstculo, aclar la Corte que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condicin para acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaracin de unin material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante (el subrayado es de la Corte). En el aparte final de la sentencia, la Corte indic que lo decidido all tendr efectos inter comunis13, haciendo extensiva su decisin en este caso a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensin de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado14. En otro caso la Corte tuvo que estudiar el procedimiento establecido para la declaracin de la unin marital de hecho entre dos personas del mismo sexo. En esta ocasin la Corte sostuvo que la unin marital de hecho no solo puede ser conformada por escritura pblica realizada ante notario o por un acta de un centro de conciliacin, sino tambin mediante declaracin judicial, y que para lograr esta ltima no deban exigirse medios probatorios especficos, sino que deban considerarse vlidos cualquier medio probatorio consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil, dentro de los cuales se incluye las declaraciones rendidas bajo gravedad de juramento y los interrogatorios de parte. La Corte igualmente record que en la sentencia la T-051 de 2010 haba hecho un llamado a las autoridades competentes para remover cualquier traba en los procedimientos administrativos o judiciales que tuviera como consecuencia la negacin de derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo, considerando esto indispensable para que la poblacin homosexual pueda acceder al pleno reconocimiento de sus derechos15. En una decisin proferida el mismo da que la anterior, el 22 de septiembre de 2011,

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En los fallos con efectos inter comunis lo decidido en un caso se extiende a sujetos que no hacen parte del proceso de tutela que dio lugar a la decisin, pero que se encuentran en una situacin anloga a dichos sujetos. Cfr. (Rivera Rugeles 2012: 45 y ss). 14 Corte Constitucional. Sentencia T-051 de 2010, Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez Cuervo. El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salv el voto en esta decisin, reiterando los argumentos de la sentencia T-911 de 2009. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2011, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

relacionada tambin con el derecho a la pensin de sobrevivientes de una persona cuyo compaero del mismo sexo haba fallecido, la Corte adujo que la exigencia de requisitos para el reconocimiento de la pensin adicionales a los pedidos a las parejas heterosexuales era inconstitucional y violaba los derechos de esta pareja como una familia16. En suma, puede decirse que la Corte Constitucional ha desarrollado un importante precedente con el objetivo de implementar plenamente los derechos de las parejas del mismo sexo reconocidos en decisiones de constitucionalidad, tomando medidas para garantizar la declaracin de la unin marital de hecho (T-717 de 2011), para eliminar los obstculos en el reconocimiento de la pensin (T-051 de 2010) y para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo como derechos derivados de la conformacin de una familia (T-716 de 2011). 1.1.4. Reconocimiento de que las parejas homosexuales conforman familia Despus de haber cerrado la brecha entre la regulacin de los derechos de las parejas homosexuales y las heterosexuales, el Tribunal tuvo que enfrentarse a problemas que haba venido eludiendo hasta entonces, o respecto de los cuales haba validado un tratamiento diferenciado entre ambas parejas. Nos referimos al problema de si las parejas homosexuales deban ser consideradas como familia, a si deba reconocrsele el derecho a contraer matrimonio, y a si se les deba permitir adoptar (ya fuera de manera individual o conjunta). A continuacin analizaremos las decisiones que tom la Corte respecto de estos temas. Los triunfos judiciales en torno a las parejas del mismo sexo crearon un entusiasmo constitucional entre algunos ciudadanos y demandantes. Fue as como un ciudadano interpuso el 11 de agosto de 2008 una demanda para el reconocimiento de la adopcin conjunta por parte de las parejas del mismo sexo. El debate sobre la constitucionalidad de la adopcin por parejas del mismo sexo tom un giro cientfico. El Magistrado Eduardo Mendoza, a quien le correspondi elaborar la ponencia de la sentencia, decidi convocar a las facultades de sicologa del pas para que realizaran un concepto de carcter cientfico, con respecto al posible efecto que, en el desarrollo integral del menor, puede tener el hecho de ser adoptado y convivir con parejas de un mismo sexo, especficamente, indicando su posible incidencia en el proceso de entendimiento de los roles de padre y madre, y en la formacin de su identidad sexual. Las universidades que conceptuaron favorablemente a la adopcin de las parejas del mismo sexo fueron: Universidad de los Andes, Universidad Javeriana, Universidad Nacional y la Universidad del Valle. Por su parte conceptuaron negativamente las siguientes: Universidad de la Sabana, Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Universidad del Valle, Universidad Autnoma de Bucaramanga, Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln. Este giro a la ciencia en la definicin del caso podra haber generado una decisin judicial en la cual se mezclar derecho, ciencia e ideologa. No obstante, la Corte se inhibi de producir un pronunciamiento debido a que no se demandaron todas las disposiciones normativas relativas a la adopcin, y por tanto el debate sobre el particular sigue

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Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2011, Magistrado Ponente Luis Eernesto Vargas Silva.

abierto (C-802 de 2009). Ms recientemente, un grupo de ciudadanos interpusieron demandas de inconstitucionalidad contra el artculo 113 del Cdigo Civil para que se permitiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Como en la demanda sobre adopcin, se trata de una cuestin (el matrimonio) que est ntimamente asociada a la nocin de familia (D-7882 y D-7909). Al momento de decidir ambas demandas, la Corte decidi proferir un fallo inhibitorio, alegando que los demandantes no haban explicado de manera puntual por qu la norma del Cdigo Civil que regula el matrimonio entre un hombre y una mujer vulneraba los derechos a la igualdad, a la dignidad, a la prohibicin de tratos o penal crueles, inhumanos y degradantes, y a conformar una familia17. Tan solo mes y medio despus de proferido el fallo inhibitorio, el 29 de noviembre de 2010, Colombia Diversa y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) presentaron de nuevo demanda de inconstitucionalidad contra el mismo artculo del Cdigo Civil y contra otras normas que definan el matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer. Especficamente, se demandaban dos expresiones de los estos artculos. Por un lado, la expresin de procrear, de acuerdo con la cual esta es una de las finalidades del contrato de matrimonio. Para los demandantes, establecer la procreacin como uno de los fines del matrimonio era inconstitucional, pues desconoca los derechos a la autonoma reproductiva (artculo 42 de la CP), a la intimidad (artculo 15 de la CP) y al libre desarrollo de la personalidad (artculo 16 de la CP). Por otro lado, se demand la expresin un hombre y una mujer, de acuerdo con la cual solo pueden contraer matrimonio las parejas conformadas por personas de diferentes sexo (por un hombre y una mujer), pero no las conformadas por personas del mismo sexo. En la demanda se argument que esta situacin desconoca el derecho a la igualdad, ya que pese a que en lo relacionado con el deber de proteccin del Estado las parejas del mismo sexo se encuentran en similar situacin a las de diferente sexo, el matrimonio solo puede ser celebrado por las segundas y no por las primeras. Al resolver esta demanda de inconstitucionalidad la Corte consider que s se haban cumplido los requisitos formales, por lo que tuvo que resolver de fondo. El primer problema jurdico que se plante la Corte para decidir fue el de si las parejas homosexuales conformaban o no familia. Para esto, tuvo en cuenta que ella misma, en diferentes oportunidades, se haba apartado de la interpretacin tradicional del concepto de familia, de acuerdo con la cual una de sus caractersticas esenciales era la de estar conformada por una pareja heterosexual. La Corte tuvo en cuenta que en sus sentencias haba reconocido una proteccin especial a las madres cabeza de familia, de abuelos encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de parejas homosexuales, lo cual consider contradictorio con un concepto nico de familia. Igualmente, adujo que el reconocimiento de distintas formas de familia distintas a la conformada por parejas heterosexuales no solo no se opona al artculo de la Constitucin relacionado con la proteccin a la familia (artculo 42), sino que iba de acuerdo con otras de sus disposiciones, en especial aquella que protege la diversidad tnica y cultural de la nacin (artculo 7). Con base en lo anterior, concluy que [l]a presencia en las uniones homosexuales

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Corte Constitucional. Sentencia C-886 de 2010, Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez Cuervo.

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estables del elemento que le confiere identidad a la familia ms all de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensin jurdica, las configura como familia y avala la sustitucin de la interpretacin que ha predominado en la Corte18. Fue as entonces como 10 aos despus de que la Corte limitara la familia a aquellas conformadas por una pareja heterosexual y monogmica, corrigi la exclusin constitucional de las parejas homosexuales, al considerar que la heterosexualidad no es un rasgo caracterstico de la familia constitucionalmente protegida. A partir de la anterior conclusin, la Corte sostuvo que exista un dficit de proteccin a las parejas homosexuales en comparacin con las heterosexuales, pues mientras que estas ltimas podan conformar familia mediante unin libre o mediante matrimonio, las primeras solo podan hacerlo mediante unin libre. De acuerdo con la Corte, esta situacin generaba una limitacin a sus derechos a la autonoma y a la autodeterminacin personal, pues no tienen la posibilidad de elegir la manera de hacer surgir familiar y se veran precisadas a asumir su convivencia estable como unin de hecho. Para superar esta situacin, consider necesario la Corte que el ordenamiento previera una institucin contractual, diferente de la unin de hecho, que les permitiera optar entre una constitucin de su familia con un grado mayor de formalizacin y de consecuente proteccin y la posibilidad de constituirla como una unin de hecho que ya les est reconocida19. Ahora bien, aunque la Corte Constitucional reconoci que las parejas homosexuales s constituan familia, y que deban contar con la posibilidad de conformarla mediante un vnculo contractual, sostuvo que dicho vnculo no deba ser necesariamente el mismo que el matrimonio reconocido por las parejas heterosexuales, pues ambas parejas no eran del todo asimilables, por lo que poda existir un tratamiento diferenciado. Segn la Corte, la configuracin de tal vnculo no le corresponda definirlo a ella sino al Congreso de la Repblica, por tratarse del foro democrtico por excelencia y porque le corresponda regular la institucin bsica y ncleo fundamental de la sociedad: la familia. Pero a la vez, reconoci concederle libertad al Congreso para regular un vnculo contractual entre parejas del mismo sexo no implicaba libertad para dejar de regular este asunto, por lo que para no dejar en total desproteccin a las parejas del mismo sexo estableci un lmite al Congreso para que se ocupara del tema (dos perodos legislativos), y advirti que en caso de que venza este plazo sin que el Congreso haya expedido tal norma las parejas del mismo sexo podran acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar el vnculo contractual que les permita constituir una familia. 1.1.5. Los alcances del reconocimiento de que las parejas del mismo sexo constituyen familia La decisin de la Corte Constitucional de reconocer que las parejas homosexuales en Colombia s conforman familia no solo tiene un valor simblico importante, sino tambin ha modificado el alcance de proteccin constitucional a las personas homosexuales. As, por ejemplo, en la sentencia T-716 de 2011, relacionado con la
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Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 2011, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martello. 19 Ibd.

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negacin de la pensin de sobreviviente a una persona homosexual quien haba convivido con otro hombre, la Corte adujo que la regla de no discriminacin a las parejas del mismo sexo cobraba un valor especial luego de que la Corte haba reconocido que constituan familia, pues la Constitucin contiene un mandato de proteccin especial a cualquier forma de familia, lo que necesariamente implicara que la familia conformada por una pareja homosexual debe recibir la misma proteccin que la conformada por una pareja heterosexual. Por ser especialmente relevante el razonamiento por la Corte al respecto, lo citaremos literalmente: En trminos simples, existe un mandato constitucional expreso, en el sentido que las distintas formas constitutivas de familia son acreedoras de la misma proteccin constitucional. Por ende, la decisin legislativa o administrativa que imponga tratamientos diferenciados entre ellas, consistentes en la previsin de requisitos ms exigentes a unas modalidades sobres otras, para el acceso a derechos o prerrogativas, viola los derechos constitucionales de la familia. Esta conclusin logra mayor fuerza de conviccin cuando el tratamiento diferenciado, como sucede en el asunto objeto de examen, se funda en un criterio sospechoso de discriminacin, como es la identidad y orientacin sexual20. En otra ocasin tambin tom en consideracin la jurisprudencia de la Corte en la que afirm que el concepto de familia ampara a las parejas del mismo sexo con el objeto de redefinir el alcance de la proteccin constitucional especial a la familia (artculos 5 42 de la CP). En la sentencia comentada la Corte estudi una demanda de inconstitucionalidad contra normas sucesorales del Cdigo Civil, que hacan referencia al cnyuge pero no a las parejas del mismo sexo. La Corte entendi que las normas hereditarias estaban diseadas con el propsito de proteger la institucin familiar, por lo cual consider que no solo debera aplicar para los cnyuges, sino tambin para las uniones entre personas del mismo sexo. Al respecto, concluy la Corte que el reconocimiento al cnyuge de la vocacin hereditaria no agota la proteccin constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, tambin lo es que la Carta no limita a ella el mandato de proteccin, sino que comprende en l a otros tipos de familia. En consecuencia, declar que las normas demandadas que hacan referencia a los cnyuges tambin deban entenderse aplicables a las uniones formadas entre personas del mismo sexo21. 1.1.6. El tema pendiente: la adopcin (individual o conjunta) por parte de personas del mismo sexo Otro tema directamente relacionado con el concepto de familia que ha tenido que resolver la Corte se relaciona con la posibilidad de que las personas homosexuales puedan adoptar, ya sea de manera conjunta o individual. Han llegado a conocimiento de la Corte dos casos de tutela que planteaban este problema, uno de los cuales ya fue resuelto, mientras el otro lleva alrededor de dos aos de retraso. Como ya se expuso,
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Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2011, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional. Sentencia T-238 de 2012, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra la norma que define los requisitos de adopcin no ha sido objeto de un pronunciamiento de fondo22, por lo que el debate se ha dado en sede de tutela nicamente. El caso de tutela que fue resuelto a inicios del 2012, fue el de un ciudadano norteamericano que, luego de haber sido mentor de dos nios colombianos, inici trmite para adoptarlos, y la adopcin fue aprobada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. El ciudadano norteamericano vino a Colombia por los nios, y antes de viajar a Estados Unidos, pas por el ICBF para despedirse de algunos funcionarios, y en alguna de las conversaciones que sostuvo con ellos manifest su orientacin sexual homosexual. Con esta informacin, el ICBF inici un procedimiento de restitucin de derechos por la presunta situacin de amenaza. Esta presunta amenaza se derivaba del hecho de que el ciudadano estadounidense no hubiera informado sobre su orientacin sexual en el trmite de adopcin. El ciudadano interpuso accin de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, y as mismo manifestando que se estaban desconociendo los derechos de los nios a tener una familia y a no se separados de ella, as como a no ser discriminados por su origen familiar. La Corte Constitucional declar procedente la accin de tutela, al encontrar que si exista afectacin emocional a los nios esta no provena de la omisin de informacin sobre la orientacin sexual de la persona adoptante, sino de la cancelacin del viaje a Estados Unidos y del hecho de ser separados de l y enviados a un hogar sustituto. En consecuencia, orden dejar sin efectos la resolucin del ICBF mediante la cual se ordenaba el inicio de un proceso de restablecimiento de derechos, y adems orden la entrega definitiva de los nios al ciudadano norteamericano23. De esta decisin se desprende una regla muy importante para el reconocimiento de la posibilidad de que las personas homosexuales adopten, y es que a nadie le puede ser negada la posibilidad de adoptar un menor por la orientacin sexual de la persona que lo solicita, lo cual no lo exime, por supuesto, de cumplir con los requisitos que seala la ley para poder recibir un nio en adopcin. Por su parte, el caso que la Corte tendr que decidir se relaciona con la adopcin consentida de la hija biolgica de la compaera permanente del mismo sexo. A diferencia de la adopcin conjunta, en este caso la madre biolgica debe dar el consentimiento para que la compaera permanente adopte a la hija. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se neg a iniciar el procedimiento de adopcin y por esta razn la pareja interpuso una accin de tutela. Los jueces de instancia ordenaron iniciar el trmite de adopcin pero a la fecha no se ha cumplido la orden. La Corte actualmente estudia el caso y, como lo hizo en la demanda de adopcin reseada, invit a expertos a participar de este proceso (expediente T-2597191)24.

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Recientemente la Corte se inhibi de nuevo de conocer una demanda sobre la adopcin conjunta por parte de parejas del mismo sexo. Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2012. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-276 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 No fue posible resear esta decisin debido a que la Corte Constitucional no ha tomado la decisin y no es posible determinar en que momento lo har. Los autores optamos por dejar una referencia breve del caso para que los lectores puedan ubicar el caso posteriormente y ampliar el anlisis sobre la discusin sobre el derecho a la familia de las parejas del mismo sexo.

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Como comentario final, podemos decir que en relacin con los derechos de las parejas del mismo sexo la jurisprudencia ha pasado por distintas etapas. En primer lugar, la Corte neg el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo basada en una lectura restrictiva de la Constitucin Poltica. En segundo lugar, la Corte a partir del 2007 reconoci de forma progresiva derechos a las parejas del mismo sexo extendiendo el rgimen de compaeros permanentes a casi todos los derechos econmicos y sociales, as como a los deberes tanto personales como con el Estado. Luego el Tribunal tom medidas para implementar los derechos reconocidos a las parejas ante los obstculos administrativos e institucionales que se presentaron. Y finalmente, la Corte reconoci que las parejas del mismo sexo constituyen una familia, pero dej abierto el debate sobre el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo y la adopcin conjunta por parte de estas parejas. 1.2 Discriminacin laboral y educativa Otro gran progreso dentro del precedente constitucional se refiere a la eliminacin de normas discriminatorias y el anlisis de situaciones discriminatorias en la esfera del empleo y de la educacin. Sobre las normas discriminatorias, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el caso de los profesores homosexuales (C-481 de 1998), integrantes homosexuales de las fuerzas militares (C507 de 1999, C-431 de 2004) y la homosexualidad como inhabilidad para ejercer el cargo de notario (C-373 de 2002). En relacin con acciones discriminatorias en el empleo y la educacin la Corte ha tenido oportunidad de analizar casos de discriminacin en establecimientos educativos (sentencias T-101 de 1998 y T-435 de 2002), acceso al empleo (T-152 de 2007) y los uniformes de trabajo acordes con la identidad de gnero (sentencia T-492 de 2011). 1.2.1 La eliminacin de las normas laborales discriminatorias El 1 de septiembre de 1998 a las 8:30 de la maana en su sala de audiencias, la Corte Constitucional decidi escuchar en audiencia pblica a expertos, agremiaciones relacionadas con la educacin y autoridades pblicas, sobre una demanda de inconstitucionalidad contra una norma que sancionaba el homosexualismo como falta docente25. Durante dos horas se presentaron diversas opiniones sobre el particular, y se recuerda especialmente la aparicin de la directora del grupo de lesbianas Tringulo Negro, quien adems era profesora. Ella se present encapuchada a dar su discurso, y as inici sus palabras: soy lesbiana y maestra vinculada al sector oficial, cubro mi rostro por el temor a ser sancionada por mi orientacin sexual y por la discriminacin a la que puedo ser objeto por parte de la comunidad educativa y por la sociedad en general26. Tambin el grupo El Discpulo Amado present a la Corte dos textos escritos por
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En el auto de convocatoria a la audiencia fueron citadas tambin las siguientes organizaciones: grupo GAEDS de la Universidad Nacional, grupo GADOS de la Universidad de los Andes, grupo Equilteros (Manuel Velandia), grupo Tringulo Negro, Grupo Sol (Solidaridad lsbica). Tambin se solicitaron conceptos cientficos a la Universidad Nacional y ala Universidad de los Andes acerca de aspectos sicolgicos y genticos de la homosexualidad. 26 Escrito presentado por la organizacin Tringulo Negro. Folio 134. Expediente de la sentencia C-481 de 1998.

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maestros de educacin media y superior en ejercicio, miembros de la COMUNIDAD DEL DISCIPULO AMADO, quienes [] constreidos por circunstancias injustas que los obligan a abstenerse de publicar sus nombres27. Estos escritos se titulan: Panorama laboral: los derechos del profesor homosexual y El trabajo, la vida y los homosexuales, este ltimo firmado de la siguiente manera: anotaciones de un educador profesional de vida ejemplar, con muchos aos de experiencia intachable en el magisterio28. Ese da fue la salida del clset de todo un movimiento. El diario El Tiempo de aquella poca titul: maestros gay se defienden en audiencia pblica. As report este suceso: Con la cara tapada con una mscara negra, una profesora lesbiana se present ayer ante la Corte Constitucional para defender su derecho a ensear y no sufrir represalias por sus preferencias sexuales []. Como ella, un grupo de homosexuales se pronunci ayer con todo tipo de argumentos sicolgicos, jurdicos, antropolgicos y frases de personajes histricos como Mahatma Gandhi y Winston Churchill, contra la norma del Estatuto Docente que considera el homosexualismo como una causal de mala conducta. Seores magistrados: estoy seguro de que a ustedes les gustara que personajes como Scrates, Oscar Wilde, Leonardo Da Vinci o Martina Navratilova fueran los profesores de sus hijos en temas tan diversos como filosofa, literatura, arte o deportes. Pues bien, todos ellos eran homosexuales, asegur uno de los representantes de las organizaciones gay29. Esta audiencia es la sntesis escnica de la relacin que la Corte y la comunidad LGBT iniciaron a partir de esa sentencia. Tantos los jueces y la comunidad LGBT quedaron unidas por la injusticia que se presentaba contra esta ltima. La Corte Constitucional abri un camino importante al darle voz y rostro a quienes sufran discriminacin y violencia. No slo la audiencia es significativa, sino tambin la sentencia que result de este proceso, la C-481 de 1998. En ella la Corte Constitucional acogi los planteamientos del demandante, declarando que establecer el homosexualismo como causal de mala conducta vulneraba los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la opcin sexual, y afirmando que [n]ormas como la acusada derivan [] de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro pas30. Este pronunciamiento es la hoja de ruta de la defensa de la libre opcin sexual y la lucha contra la discriminacin por orientacin sexual. Varias razones sustentan este
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Escrito presentado por la organizacin El Discpulo Amado Folio 153. Expediente de la sentencia C481 de 1998. 28 Escrito presentado por la organizacin El Discpulo Amado Folio 159. Expediente de la sentencia C481 de 1998. 29 Peridico El Tiempo, maestros gay se defienden en audiencia pblica, http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-791613. Recuperado: 5 de mayo de 2010). 30 De esta tesis se apartaron tres magistrados, quienes sostuvieron que si bien el homosexualismo no puede ser penalizado, s es vlido limitar sus demostraciones pblicas, ms si se trata de personas que ejercen la profesin docente, pues en este caso se hace para proteger los derechos de los nios y nias.

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planteamiento. En primer lugar, la sentencia determina la proteccin constitucional de la orientacin sexual sin importar su origen biolgico o cultural. En su decisin recogi de forma completa y muy ilustrada la literatura cientfica sobre la homosexualidad, con lo que tom implcitamente una vieja idea del Comit Cientfico Humanitario (Wissenschaftlich-Humanitre Comit) liderado por Magnus Hirschfeld: Per scientiam ad justitiam (Por medio de la ciencia hacia la justicia!), que consista en usar los conocimientos cientficos en su tarea por la despenalizacin de la homosexualidad en Alemania del siglo XIX (Hirschfeld 2007). En segundo lugar, en esta decisin incorpor el derecho internacional de los derechos humanos en el debate colombiano sobre la proteccin legal de la orientacin sexual, especialmente con el uso de la decisin Toonen contra Australia del Comit de Derechos Humanos. En tercer lugar, la Corte reconoci explcitamente que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de discriminacin, y por tanto que toda distincin basada en la orientacin sexual deber someterse a escrutinio constitucional estricto. Esta sentencia tambin dej planteados los diversos ejes de los debates posteriores que se daran al interior de la Corte sobre los derechos de la poblacin LGBT, especialmente, el tipo de proteccin constitucional que debe ser dado a las personas en razn de su orientacin sexual e identidad de gnero, y el tipo de escrutinio que debe ser realizado cuando se presenten eventuales controversias sobre discriminacin a esta poblacin. En el ao 1999, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse de nuevo con relacin a la constitucionalidad de tipificar como falta disciplinaria la homosexualidad. El rgimen disciplinario de las fuerzas militares estableca como falta disciplinaria el asociarse con homosexuales, a los que llamaba antisociales. En la sentencia C-507 de 1999 la Corte declar inconstitucional esa norma, amparndose de nuevo en la clusula del libre desarrollo de la personalidad, la cual protege la orientacin sexual diversa de las personas. En la argumentacin de la Corte parece subyacer una distincin entre el mbito privado de las personas y el mbito pblico, indicando que quien decide participar en la vida activa de la comunidad no renuncia a su vida privada, protegida por la Constitucin, y en la cual goza[] de plena autonoma para actuar en sta de acuerdo a sus propias tendencias. De esta forma la Corte elude cualquier consideracin explcita relacionada con la posibilidad de manifestar su orientacin sexual en el mbito pblico. Algunas consideraciones de este fallo fueron retomadas en la sentencia C-431 de 2004, en la que se estudi la constitucionalidad de otras faltas disciplinarias de los miembros de las fuerzas militares. La Corte reiter los planteamientos de la sentencia C-507 de 1999 para indicar que si bien es vlido que se establezcan como faltas disciplinarias algunas conductas relacionadas con comportamientos sexuales que pueden afectar a la institucionalidad de las fuerzas armadas, es importante que ellas no establezcan alguna distincin entre homosexuales y heterosexuales. Otra profesin respecto de la cual tambin se estableci la homosexualidad como falta disciplinaria fue la de notarios, y la constitucionalidad de esta disposicin tambin fue objeto de demanda, resuelta por la Corte en el ao 2002 mediante la sentencia C-373. La decisin y los fundamentos que le sirvieron de soporte son similares a los de las dos sentencias antes comentadas. En la sentencia C-373 de 2002, la Corte Constitucional afirm que la orientacin sexual diversa hace parte del ncleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que resulta inadmisible que una particular identidad sexual pueda constituirse como falta 16

disciplinaria. Como consecuencia de estas afirmaciones, concluy que la norma estudiada vulneraba los derechos de las personas homosexuales, por lo que deba ser retirada del ordenamiento jurdico. Segn estas decisiones, el legislador no puede establecer restricciones laborales discriminatorias basadas en la orientacin sexual ni la identidad de gnero, de forma directa o indirecta. 1.2.2. Eliminando la discriminacin en la vida cotidiana del trabajo y la escuela Durante la ltima dcada la Corte ha emitido cuatro importantes fallos, en los cuales advierte que la discriminacin por orientacin sexual en algunas ocasiones produce la vulneracin de derechos econmicos, sociales y culturales. Especficamente, con ocasin de dos acciones de tutela, la Corte estableci que el ejercicio de los derechos al trabajo y a la educacin podran verse afectados como consecuencia de la vulneracin del derecho a la igualdad de las personas de orientacin sexual diversa. As, en la sentencia T-152 de 200731, la Corte estudi el caso de una mujer transexual que alegaba que sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad haban sido vulnerados, como consecuencia de no haber sido contratado como empleado de una constructora cuando sus propietarios se dieron cuenta de la condicin sexual del accionante. Aunque la Corte no concede la tutela, argumentando que no existe evidencia de la que se pueda inferir que es cierto que el motivo que llev a la constructora a no contratar al actor fue su orientacin sexual, en todo caso la Corte se pronunci respecto de la prohibicin de discriminar a una persona en el trabajo por razn de su orientacin sexual diversa. Al respecto, afirm que existen lmites a la libertad de contratar, entre ellos la prohibicin de discriminar a un persona por su sexo. En la sentencia T-492 de 201132, la Corte estudi el caso de una mujer lesbiana que trabajaba en una panadera y le fueron asignadas labores en el mostrador por sufrir un accidente de trabajo, y en esta nueva posicin laboral su empleador le obligaba a vestir falda. Para la accionante la imposicin de este uniforme afectaba sus derechos fundamentales y su identidad sexual. Debido a que no us falda como uniforme, sino el pantaln y camisa, como lo haba hecho durante los 6 aos de trabajo en la panadera, su contrato fue cancelado. La Corte ampar los derechos de la mujer lesbiana, pero eludi el anlisis que implicaba la discriminacin laboral en razn de la orientacin sexual33. De hecho, determin que se encontraba protegida en tanto tena una discapacidad fsica producto del accidente de trabajo, y hizo un breve anlisis del derecho al libre desarrollo de la personalidad, concluyendo respecto al uniforme que: no se le obligar a emplear prendas de vestir que no sean usuales en su opcin sexual. A pesar de que la Corte perdi una oportunidad para analizar con mayor profundidad las cuestiones relativas a la identidad sexual y de gnero en relacin con el uniforme de trabajo, la regla aplicable es clara: a ningn empleado/a se le puede obligar a vestir prendas que no sean acordes con su identidad sexual y de gnero. Por otro lado, en el ao 2002 la Corte analiz un caso sobre discriminacin sexual que
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Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. 33 El magistrado Humberto Sierra Porto acertadamente seala en su aclaracin de voto que el problema central de la discriminacin por orientacin sexual no fue abordado en la sentencia.

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afectaba tambin el derecho a la educacin de una nia. Este caso planteaba la situacin de una estudiante a quien se le cancel la matricula, porque se dudaba de su identidad sexual. La Corte abord su estudio mediante la sentencia T-435 de 2002, concediendo la tutela a favor de la menor. En ella estableci que so pretexto de pretender inculcar valores homogneos a los estudiantes un establecimiento educativo no puede coartar la decisin de una persona relacionada con su orientacin sexual. Vale la pena indicar que con esta decisin la Corte reiter la posicin establecida aos atrs, cuando haba sealado que no permitir matricular a una persona por razn de su orientacin sexual era discriminatorio, y que los educadores tenan la funcin de impartir tolerancia y respeto y no de imponer determinados modos de vida (T-101 de 1998). Como se deriva de estos casos estudiados por la Corte, a ninguna persona se le puede impedir el acceso al trabajo o a la escuela en razn de su orientacin sexual e identidad de gnero. Tampoco puede ser despedida del empleo o expulsada de los establecimientos educativos, bien sea en razn de discriminacin directa o indirecta. Finalmente, todas las normas internas, bien sean reglamentos de trabajo o manuales de convivencia, no pueden limitar o anular el derecho al libre desarrollo de la personalidad. 1.3 Dimensiones pblicas de la diversidad sexual El grupo de sentencias analizado en este apartado se refiere a las dimensiones pblicas de la diversidad. Gran parte del debate sobre la orientacin sexual e identidad de gnero se refiere a la expresin pblica y en el espacio pblico. Estos casos se refieren a la participacin de poblacin LGBT en asociaciones privadas (T-808 de 2003), la posibilidad de realizar manifestaciones pblicas (T-268 de 2000), las manifestaciones de afecto en pblico (sentencias T-622 de 2010; T-909 de 2011), el acceso a establecimientos abiertas al pblico (T-314 de 2011) y la eliminacin de la discriminacin en la donacin de sangre para hombres, gays y bisexuales (T-248 de 2012). Estudiamos estas decisiones conjuntamente para mostrar la importancia de la participacin de la poblacin LGBT en las distintas esferas de la sociedad: las calles, los centros comerciales, las discotecas y las asociaciones privadas. El caso de restriccin de donacin de sangre es tambin un caso que presenta una dimensin pblica de la orientacin sexual toda vez que se privaba a los hombres, gays y bisexuales de cumplir con el deber de solidaridad social, tal y como se explicar ms adelante. 1.3.1. Las asociaciones privadas no pueden discriminar en razn de la orientacin sexual En el ao 2003, la Corte tuvo que estudiar la accin de tutela interpuesta en contra de la Asociacin Scout de Colombia, a la cual se la sealaba de vulnerar los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad de uno de sus integrantes, quien fue expulsado de ella por su condicin de homosexual. Sin mayores consideraciones respecto de la posibilidad de las asociaciones de establecer como criterio de ingreso y pertenencia condiciones relacionada con la orientacin sexual, la Corte concedi la accin de tutela, limitndose a afirmar que ninguna asociacin, incluyendo las de carcter privado, podan establecer dentro de sus estatutos tratamientos diferenciados por razn de la orientacin sexual de las personas, pues eso constitua discriminacin. La decisin de la Corte se opone a la que tomara en un caso similar la Corte Suprema

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de los Estados Unidos. Nos referimos a la decisin Boy Scouts of America et al. v. Dale, en el que la Corte sostuvo que no haba sido discriminado un instructor de la Asociacin Boy Scouts que fue expulsado de esta por su condicin de homosexual, afirmando que existe un derecho de las organizaciones privadas de oponerse o desaprobar la conducta homosexual, y que este derecho deba ser respetado aun cuando no fuera compartido por los rganos judiciales34. 1.3.2. Los actos y manifestaciones pblicas de la poblacin LGBT estn amparados por la Constitucin Por otro lado, la Corte tambin ha tenido que pronunciarse respecto de los derechos de la poblacin LGBT a hacer pblica su orientacin sexual o identidad de gnero, ya no en el ejercicio de una determinada actividad, sino en el espacio pblico general y en desarrollo de una manifestacin social y poltica. As sucedi cuando estudi el caso de una accin de tutela interpuesta en contra de la Alcalda de Neiva, a la cual se sealaba de haber violado los derechos de la poblacin gay a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, como consecuencia de haber negado el permiso para que se realizara un desfile del Reinado Nacional Gay. Aunque la Corte no concedi la tutela (por considerar que exista otro mecanismo judicial al que pudo acudirse), en todo caso realiz importantes consideraciones acerca del derecho de los homosexuales a expresarse en el mbito pblico. Al respecto, en su decisin (T-268 de 2000) la Corte seal que si bien el libre desarrollo de la personalidad obliga a que se protejan mbitos ntimos de las personas, ello no indica que este sea el nico foro en el que puedan manifestarse. En cierto modo, este caso de la Corte Constitucional puede compararse con una decisin de la Corte Europea de Derechos Humanos, sobre la supuesta violacin de los derechos de un grupo LGBT al que se le haba negado la autorizacin para llevar a cabo una reunin en una plaza pblica, como consecuencia de las declaraciones de un funcionario pblico, difundidas por medios de comunicacin. En esta sentencia, la Corte Europea reconoci la violacin del derecho a la honra y vida privada de la vctima de la actuacin de las autoridades, y record que el Estado debe ser el garante ltimo de la democracia pluralista, lo cual le impone deberes especiales frente a grupos vulnerables, ya que estos son proclives a ser victimizados35. 1.3.3. Los besos de las parejas del mismo sexo: la crcel y el centro comercial Otro caso relacionado con la manifestacin pblica de la orientacin sexual se dio a partir de una accin de tutela interpuesta por una mujer recluida en un centro de detencin, quien haba sido sancionada con aislamiento como consecuencia de una sancin disciplinaria que se le haba interpuesto por haber besado a otra mujer sin contar con el permiso de visita ntima (T-622 de 2010). Alegaba la tutelante que la sancin interpuesta vulneraba sus derechos a la intimidad, al debido proceso y al buen nombre, y solicitaba ser removida de la celda de aislamiento y ser trasladada de nuevo a un Pabelln. La Corte estudi la tutela cuando la sancin ya se haba cumplido y la mujer se encontraba donde haba solicitado ser conducida, por lo que se abstuvo de fallar de fondo alegando carencia actual de objeto. Agreg la Corte Constitucional que la sentencia no era el momento indicado para estudiar si la sancin impuesta y

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Boy Scouts of America v. Dale (99-699) 530 U.S. 640 (2000). European Court of Human Rights, CASE OF BCZKOWSKI AND OTHERS v. POLAND, Application no. 1543/06, judgment, 3 May 2007, prr. 64.

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cumplida result rigurosa o, eventualmente, producto de alguna carga subjetiva. Por lo tanto, en este pronunciamiento no hizo referencia alguna a la eventual restriccin a la libre orientacin sexual se la afectada36. El 1 de diciembre de 2011 la Corte volvi a estudiar un caso en el que se alegaba la restriccin de derechos de una pareja homosexual que se haba besado (T-909 de 2011). En esta ocasin, el lugar donde lo hicieron fue un centro comercial en Cali, y un vigilante que trabajaba para la empresa de seguridad contratada por el centro comercial los reprendi por el beso. El Defensor del Pueblo del Valle del Cauca present accin de tutela en nombre de una de las personas reprendidas, alegando la vulneracin de sus derechos a la intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. Para resolver el caso, la Corte record que existe un deber especial de proteccin de la orientacin sexual diversa, que aunque no est reconocido expresamente en la Constitucin, se desprende de distintas fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. Segn la Corte, la proteccin constitucional especial a favor de las personas de orientacin sexual diversa tiene dos manifestaciones concretas. Por un lado, implica la proteccin de la libertad de las personas para decidir sobre asuntos que definen su personalidad, lo cual es una manifestacin de dignidad del ser humano, por otro lado, implica la prohibicin de realizacin diferenciaciones de trato que carezcan de fundamento objetivo y razonable, pues de contrario se considerar discriminatorio37. En el caso la Corte encontr que se haba desconocido la prohibicin de discriminacin, por cuanto se haba molestado a dos hombres no por la conducta en s, sino porque ella haba sido realizada entre personas de orientacin homosexual. Esta vulneracin afectaba adems su derecho a expresar pblicamente su opcin de vida, accin que debe ser respetada y protegida. En consecuencia, concedi la accin de tutela, y le orden a la empresa de vigilancia y al centro comercial (i) presentar excusas al peticionario, (ii) divulgar el contenido de la sentencia de la Corte para explicar el alcance de la funcin de vigilancia y su deber de respetar los derechos de las personas, y (iii) organizar un curso de derechos humanos dirigido a los empleados del centro comercial y de la empresa38. La decisin de la Corte respecto de la reclusa que fue sancionada por besar a otra mujer es desafortunada e incompatible con la jurisprudencia de la Corte sobre la proteccin de la orientacin sexual y sobre lo que se denomina hecho superado. Afortunadamente, la Corte Constitucional en la sentencia T-909 de 2011 abord de forma integral y clara cul es la doctrina constitucional aplicable en caso de las manifestaciones de afecto en pblico de las parejas del mismo sexo. Una vez ms la incongruencia en estos criterios se presenta por una sentencia de la cual es ponente el magistrado Nilson Pinilla, quien de forma reiterada y clara se ha opuesto a los derechos de la poblacin LGBT (sucedi tambin en el caso T-911 de 2009 sobre pensin de sobreviviente, ya comentado). 1.3.4. La no discriminacin en establecimiento abierto al pblico

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Corte Constitucional. Sentencia T-622 de 2010, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional. Sentencia T-909 de 2011, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Prez. 38 Ibd.

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En la sentencia T-314 de 201139, la Corte estudio un caso de una mujer transgenerista a quien se le neg el acceso a un establecimiento abierto al pblico (discoteca) en la ciudad de Bogot. Segn la accionante, la razn para no dejarla ingresar fue su identidad de gnero. Por su parte el establecimiento neg que esta fuera la razn y adujo que se le neg el acceso a la discoteca porque esta mujer fue violenta al momento del ingreso. La Corte Constitucional consider que no estaba probada la discriminacin, por lo que neg la accin de tutela. No obstante, la Corte aclar que la diferencia de trato fundada en la orientacin sexual o en su identidad de gnero est prohibida por la Constitucin, y en caso que se llegara a probar que haba sucedido se debera amparar el derecho a la igualdad. Por otra parte, la sentencia analiz la situacin de los derechos de las personas transgeneristas en Colombia, y consider que estas son frecuentemente discriminadas en el ejercicio de sus derechos. Esta situacin, agreg, era tambin extensible a gays, lesbianas y bisexuales, por lo cual orden a distintas instituciones del Estado que disearan y ejecutaran una poltica pblica para los derechos de la poblacin LGBT, encaminada a promover su socializacin y su convivencia pacfica. As, si bien la tutela no prosper para el caso concreto, la Corte dio rdenes generales sobre el tema de los derechos de la poblacin LGBT con el fin de evitar actos discriminatorios. Ahora bien, consideramos urgente que la Corte defina con mayor claridad y precisin los estndares probatorios en materia de discriminacin, en particular de la discriminacin a la que puede haber lugar entre particulares. En este sentido, valdra la pena considerar la aplicacin de reglas probatorias utilizadas en casos en los que las partes se encuentran en posicin asimtrica, tomando en consideracin el principio de la carga dinmica de la prueba. 1.3.5. La eliminacin de la discriminacin de hombre gays y bisexuales en la donacin de sangre Julin40, un joven de la ciudad de Bucaramanga, se acerc a realizar una donacin de sangre al Laboratorio Higuera Escalante de esa ciudad. La donacin fue negada porque el donante era homosexual y haba mantenido relaciones homosexuales, a pesar de que previamente Julin haba donado sangre indicando las mismas caractersticas en la encuesta de autoexclusin. El Laboratorio fundament su actuacin en el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre (Resolucin No. 00901 de 1996 del Ministerio de Salud), el cual establece como criterios de exclusin y autoexclusin de donantes las relaciones homosexuales masculinas, relaciones homosexuales y homosexualidad, prohibicin que se extiende por 15 aos. Por esta razn, Julin present una accin de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminacin, libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. Durante el proceso en la Corte Constitucional, el magistrado ponente41 solicit conceptos tcnicos sobre la materia, de los cuales se resaltan los de Colombia Diversa y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), quienes a travs de

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Magistrado Ponente Jorge Ivn Palacio Palacio. Nombre asignado por la Corte Constitucional para proteger la identidad del accionante de la sentencia T-248 de 2012. 41 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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un anlisis jurdico y cientfico mostraron que la medida era discriminatoria y se basaba en prejuicios sobre el VIH y las relaciones homosexuales que han sido superados por la ciencia contempornea. Dejusticia considero en su concepto: En sntesis, la medida no supera el test de igualdad y se torna inconstitucional. Persigue un fin constitucional legtimo como es la seguridad de la sangre para transfusiones y la vida de sus receptores, pero es inadecuada cuando establece un plazo de 15 aos, y an con un plazo adecuado de 12 meses, es innecesaria pues existen otras formas para evitar la donacin de sangre de personas con riesgo de infeccin de VIH sin hacer uso de la categora prohibida de distincin. Adems, la medida es desproporcionada 42. Por su parte Colombia Diversa finaliz su concepto con un llamado para analizar el estigma que esta medida representa: La prohibicin de donar sangre a quienes tienen relaciones homosexuales se basa en una metfora fundacional del VIH: que los homosexuales son los portadores del virus y que sus relaciones sexuales, por s mismas, lo transmiten. Las metforas sobre las enfermedades solo han servido para generar miedo, culpa, mala ciencia, pnico moral, medidas autoritarias, malos diagnsticos, estigmatizacin y en ltima instancia desproteccin de la vida y salud de todos43. En la sentencia T-248 de 2012, la Corte decidi que la prohibicin de donacin de sangre a hombres que tienen relaciones homosexuales es inconstitucional y no existe prueba cientfica alguna que la sustente, por lo cual ampar los derechos de Julin y le orden al Ministerio de Salud y de la Proteccin Social modificar la regulacin sobre la materia. Segn la Corte: el criterio impuesto por la norma, no supera el escrutinio estricto del test de proporcionalidad, confirmndose que la orientacin sexual como criterio para diferir la donacin de sangre de hombres homosexuales, aparte de ser un criterio sospechoso, es constitucionalmente prohibido y susceptible de la excepcin de constitucionalidad. Este caso se constitua en una de las ltimas y ms dudosas formas de discriminacin establecidas en las reglamentaciones de salud. El reconocimiento de esta discriminacin es un gran avance en crear una sociedad solidaria sin ninguna discriminacin. Como lo argument Colombia Diversa en su concepto: esta prohibicin no solo lesiona la dignidad humana de los homosexuales, tambin les impide ser solidarios con su congneres. Una restriccin discriminatoria del ejercicio del deber de solidaridad asla a los homosexuales, los estigmatiza e impide una mejor comprensin mutua entre las personas de distintas orientaciones sexuales44. Estos casos demuestran que la Corte se ha tomado en serio las dimensiones pblicas y sociales de la orientacin sexual y ha protegido a los individuos y parejas que desean vivir de forma autntica y tranquila en la esfera pblica. Estas decisiones son de particular importancia porque permiten que la diversidad sexual sea visible y est protegida ante ataques de terceros en lugares donde se desarrolla la convivencia
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Concepto tcnico dentro del proceso de la sentencia T-248 de 2012 del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) presentado por Rodrigo Uprimny, Luz Mara Snchez, Diana Guzman y Paula Rangel. Disponible en http://www.dejusticia.org/index.php?litigio=55&modo=interna&tema=antidiscriminacion 43 Concepto tcnico dentro del proceso de la sentencia T-248 de 2012 de Colombia Diversa presentado por Marcela Snchez, Mauricio Albarracn y Jaime Ardila. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/87599960/Concepto-Tecnico-de-Colombia-Diversa-sobre-Donacion-deSangre-Homosexual-marzo-2012-1 44 Ibd.

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social. Tambin son decisiones que ayudan a proteger a la poblacin LGBT como actores sociales participativos y solidarios. El mensaje constitucional es que la poblacin LGBT no tiene espacio ni actividad vedada en la sociedad colombiana. Cualquier intento por aislar, ocultar o atacar a este grupo en su vida pblica y cotidiana es inconstitucional. 1.4 Violencia institucional contra personas LGBT: abuso policial y crceles Otro de los temas abordado por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos se relacionada con actuaciones arbitrarias y violencia contra la poblacin LGBT. Al respecto mencionaremos tres pronunciamientos ilustrativos. El primer caso tuvo lugar con ocasin de la revisin de una accin de tutela, interpuesta por una persona homosexual, quien afirmaba que las autoridades de polica de la ciudad de Santa Marta le restringan su derecho a permanecer en determinado sector de la ciudad, de donde se le obligaba a desplazarse (T-301 de 2004). Segn el accionante, esta actuacin vulneraba sus derechos a la libre circulacin, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. El comandante de polica de la ciudad no neg esta manera de proceder, sino que intent justificarla, aduciendo que mediante ella pretenda salvaguardar la tranquilidad y seguridad, supuestamente alterada por el demandante y otras personas homosexuales que haban recibido el mismo trato. Adujo que no exista ninguna violacin de derechos de la persona que interpuso la tutela, sino que ella era inspirada en una apreciacin subjetiva afectada por el hecho de que en la regin caribe las prcticas homosexuales rallan (sic) con las sanas costumbres y la moralidad pblica y por tanto constituyen tabes que no son asimilables como s se da en otros pases del orbe. La Corte Constitucional concedi la accin de tutela, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos. De un lado, seal que an si se aceptara que la medida persigue un fin constitucionalmente valioso, tal como lo afirman las autoridades de polica, ella no justificaba la total restriccin del derecho a la circulacin, ya que esta resultaba abiertamente desproporcionada. Y en segundo lugar, directamente relacionado con el trato dado por los policas a las personas homosexuales, la Corte indic que la eleccin de la orientacin sexual hace parte del derecho a definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relacin, el cual no puede ser limitado por los prejuicios personales de los funcionarios con facultades de polica. La segunda decisin que comentamos en este apartado tuvo lugar con ocasin de una accin de tutela presentada por un interno de una crcel, quien manifestaba que las autoridades carcelarias le haban negado el traslado a pesar de ponerles en conocimiento que era vctima de acoso sexual como consecuencia de su condicin de homosexual (T-1096 de 2004). El actor indicaba que varios reclusos lo obligaban a tener relaciones sexuales con ellos, incluso con personas que afirmaban ser VIH positivo. La accin de tutela conclua afirmando que la decisin de las autoridades carcelarias afectaba no slo su libertad de elegir orientacin sexual, sino que incluso pona en riesgo su vida. Al analizar el caso, la Corte encontr que, efectivamente, el accionante haba sido sometido a varias de las vejaciones relatadas en la accin de tutela, frente a lo cual las autoridades carcelarias haban permanecido indiferentes, desconociendo, entre otros, los derechos fundamentales a la dignidad, a la libertad sexual y a la vida. De manera especial, es importante destacar que la Corte afirm que la orientacin sexual puede ser un factor autnomo de violencia y discriminacin, que

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aumenta la condicin de vulnerabilidad de la poblacin homosexual. A partir de esta consideracin, rechaz con firmeza la posicin de los jueces de instancia y de las autoridades penitenciarias, quienes a su juicio dejaron entrever que presuponan que las vejaciones sufridas por el accionante eran en parte responsabilidad suya, por su condicin de homosexual. En la sentencia T-062 de 201145, la Corte Constitucional se pronunci sobre los derechos de un gay transexual46 recluido en la crcel de Yopal (Casanare), a quien se le negaba el derecho a portar el pelo largo y a usar prendas y maquillaje femeninos. Segn las autoridades penitenciarias esto no era posible porque el reglamento carcelario estipula que son normas contra la higiene y la seguridad de las crceles. La Corte considero que se le violaron los derechos al interno, teniendo en cuenta que la adopcin de su identidad sexual est mediada por el uso de maquillaje, el pelo largo y determinadas prendas de vestir, elementos todos ellos que permiten reafirmar dicha opcin y atenuar las imposiciones que le generan las caractersticas propias del sexo fenotpico. En otros trminos, el adecuado ejercicio del derecho a la autonoma personal, reflejado en la determinacin de la opcin sexual, depende del uso de tales elementos por parte del accionante, por lo que la privacin injustificada de los mismos conlleva la vulneracin de sus derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Con este fundamento la Corte tambin orden realizar las modificaciones al reglamento penitenciario con el fin que sea compatible con los derechos constitucionales de las personas con diversa orientacin sexual e identidad de gnero. Con esta decisin se garantiz el derecho de las personas transgeneristas de preservar su identidad de gnero en las crceles y la garanta de los elementos necesarios para ello. A lo largo de esta seccin hemos mostrado tres reas en los cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de la poblacin LGBT. El reconocimiento de la igualdad familiar de las parejas del mismo sexo ha sido sin duda uno de los procesos ms difciles y escalonados, pero lentamente se ha alcanzado el reconocimiento de la familia. En relacin con la discriminacin laboral y educativa, la Corte ha sido ms consistente y clara, y de la misma manera ha ocurrido con el reconocimiento de derechos en la esfera pblica. En general, la Corte en un corto perodo de tiempo ha elaborada un precedente que ha sacado del clset los derechos de la poblacin LGBT y los ha puesto en el centro del debate judicial y social.

2. Factores polticos y sociales de consolidacin del precedente

En esta seccin desarrollaremos aquellos elementos que consideramos han sido determinantes para consolidar el precedente constitucional en materia de derechos de las personas LGBT. Tres tipos de factores tuvieron incidencia en esta transformacin: la movilizacin social, los factores institucionales y del contexto poltico, y las transformaciones internas del campo legal.
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Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Esta es la forma como el accionante se autoidentific en el proceso judicial.

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2.1 Movilizacin social47

El primer grupo de factores se refiere a la movilizacin social que sobre el tema LGBT se ha producido en los ltimos diez aos, gracias en parte a la consolidacin de un amplio nmero de grupos LGBT en todo el pas, algunos de los cuales se han concentrado en asuntos legales. En este grupo de factores se incluye tambin el papel de varios activistas en la interposicin de acciones de tutela y la organizacin colectiva en la realizacin de litigios de inters pblico. Durante los ltimos diez aos el movimiento LGBT colombiano ha crecido exponencialmente en varias dimensiones: territorial, temtica, numrica, de especializacin y de capacidad de incidencia. En relacin con lo territorial es importante anotar que casi todas las ciudades capitales de departamento del pas consolidaron grupos locales que de hecho han formado mesas y redes locales donde planean actividades y realizan actividades de incidencia poltica local y nacional. Se destacan en esta iniciativa los casos de Cali, Medelln y Bogot, y muchas otras iniciativas locales que cada da se multiplican. Junto con mayor organizacin, tambin existe mayor movilizacin local a travs de acciones de incidencia o mediante actividades culturales y polticas, tales como las marchas del orgullo o la ciudadana LGBT. Los temas trabajados por las organizaciones son muy variados, entre ellos algunos como derechos humanos, temas polticos, de base y actividades culturales (Serrano 2010). En materia de litigio ha sido fundamental el trabajo de Germn Humberto Rincn Perfetti, quien ha sido el abogado de importantes casos revisados por la Corte Constitucional (C-481 de 1998, T-152 de 2006, T-725 de 2004) y de una decisin del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Su trabajo como abogado lo ha combinado hbilmente como activista de base, formando y articulando activistas y organizaciones. Tambin se destacan activistas que han presentado acciones de tutela tales como Edgar Robles (T-808 de 2003) y Juan Pablo Noguera (T-301 de 2004), quienes han sido vctimas de algunos casos de vulneracin de derechos revisados por la Corte. Otros casos han tenido articulacin con abogadas del movimiento feministas, quienes han acompaado casos como el de Martha Luca lvarez, quien reclamaba el derecho a la visita ntima cuando se encontraba recluida en la crcel (T-499 de 2003). Tambin organizaciones locales como El Otro en Medelln y Provida en Ccuta han promovido acciones de tutela contra el abuso policial que sufren las travestis en sus respectivas ciudades. La institucin estatal ms comprometida en acciones judiciales ha sido la Defensora del Pueblo, a travs de sus defensoras regionales, quienes han asesorado y han sido representantes de varios casos de vulneracin de derechos. As, por ejemplo, la Defensora Regional de Caldas fue quien acompa una accin de tutela para el reintegro de dos estudiantes que fueron expulsadas del colegio Leonardo Da Vinci, caso que gener una gran polmica nacional, aunque no fue revisado por la Corte

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Para un anlisis detallado de la movilizacin social de la poblacin LGBT y la Corte Constitucional ver (Albarracn 2011).

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Constitucional. El juez de instancia orden reintegrar a las estudiantes al plantel educativo y realizar una poltica pblica municipal para la educacin en la diversidad sexual. No sobra recordar que muchos otros casos han sido impulsados por ciudadanos a los cuales sus derechos se les estaban vulnerando y buscaban con esperanza remedios judiciales efectivos. Aun cuando son ciudadanos no articulados a organizaciones, realizan una accin valerosa y muy til para la reclamacin de derechos que redundan en beneficios para toda la comunidad LGBT. Una organizacin muy importante en asuntos legales ha sido Colombia Diversa, la cual ha articulado el discurso de los derechos humanos y del derecho constitucional para las reivindicaciones de los derechos de las personas LGBT. De hecho, esta organizacin realiz una estrategia de litigio de inters pblico en asocio con el Grupo de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes GDIP y el Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia con el fin de lograr el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Este proceso consisti en la formulacin de varias demandas de inconstitucionalidad, acompaadas de una estrategia de vinculacin de universidades y organizaciones sociales como intervinientes o demandantes dentro de los procesos en la Corte Constitucional. Slo para mencionar un ejemplo, en el proceso que condujo a la sentencia C-029 de 2009, las tres organizaciones redactaron la demanda, 32 organizaciones LGBT figuraron como demandantes dentro del proceso y se presentaron 45 intervenciones ciudadanas. Esta articulacin entre sociedad civil, ciudadanos/as a quienes se les vulneran sus derechos e instituciones acadmicos ha continuado y se ha profundizado en los aos recientes, como puede verse en los casos reseados previamente. Casi todas las decisiones judiciales de los ltimos cinco aos han estado acompaadas por organizaciones LGBT, centros de investigacin, la Defensora del Pueblo, entre otros. Las alianzas con universidades y acadmicos, instituciones pblicas, organizaciones de derechos humanos, organizaciones feministas, dieron un mensaje a la Corte de que los derechos de la poblacin LGBT eran un asunto de inters de una importante parte de la sociedad. Este alto nivel de participacin en el proceso constitucional, junto a un trabajo acadmico serio, fueron factores determinantes en la consolidacin jurisprudencial de los derechos de las personas LGBT.

2.2 Instituciones y contexto poltico

El tercer grupo de factores se refiere a las condiciones institucionales y polticas que se han vivido durante los ltimos diez aos, entre las cuales se destacan: la no aprobacin de un proyecto de ley que reconoca derecho a las parejas del mismo sexo; el apoyo de un sector de la derecha poltica a los derechos de las personas LGBT especialmente del presidente Uribe; y avances locales que pretenden dar garanta plena a los derechos de la poblacin LGBT (especialmente Bogot y Medelln). Un primer hecho poltico e institucional se produjo en el Congreso. Durante varios aos se han presentado al menos ocho proyectos de ley para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. En particular durante los aos 2006 y 2007 hizo trnsito en el Congreso un proyecto de ley que logr la aprobacin de las dos cmaras, pero qued pendiente hacer lo mismo con un informe de conciliacin

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gramatical de los textos y por tanto no se aprob la ley. Esta iniciativa tena un importante apoyo poltico y social, el cual fue negado por el Congreso mediante una maniobra de trmite en una etapa final del proceso. Este hecho, que si bien puede considerarse como una derrota, fue realmente la habilitacin que la Corte Constitucional necesitaba para desarrollar la jurisprudencia sobre derecho de parejas del mismo sexo. Un segundo hecho poltico ocurri en las elecciones presidenciales de 2006, en la cuales el presidente lvaro Uribe, quien se encontraba haciendo campaa para su reeleccin, decidi apoyar los derechos de las parejas del mismo sexo. La frase del Presidente fue: matrimonio, no; adopcin, no; derechos patrimoniales, s; seguridad social, s. Esta afirmacin movi todo el espectro poltico y gener un apoyo social relativamente importante (Albarracn y Noguera 2008). Una tercera circunstancia institucional es la puesta en marcha y consolidacin de polticas pblicas locales para la garanta plena de los derechos de las personas LGBT. Estas iniciativas iniciaron en el gobierno de Luis Eduardo Garzn en la ciudad de Bogot (2004-2007) y el de Sergio Fajardo en Medelln (2004-2007). Estas polticas tuvieron como sustento legal la jurisprudencia que la Corte Constitucional haba producido sobre esta materia, y se caracterizaron por la creacin de marcos normativos locales, polticas en educacin, medidas para mejorar la relacin con la polica, campaas comunicativas e incluso en Bogot se cre un centro comunitario para la comunidad LGBT. Esto a su vez dio mayor legitimidad y respaldo a la Corte en su labor, debido a que otras autoridades pblicas ponan en accin sus criterios jurisprudenciales y los desarrollaban ms all del texto de las sentencias.

2.3 Transformaciones en el derecho constitucional El cuarto grupo de factores se relacionan con las transformaciones al interior del campo jurdico. La Corte Constitucional desarroll diversas teoras, conceptos y herramientas que fueron fundamentales para la consolidacin de este precedente. En particular, el desarrollo de un precedente fuerte en materia de igualdad y no discriminacin, deber de proteccin de poblaciones en condicin de discriminacin y exclusin, incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos en las discusiones constitucionales, as como una mayor conciencia y uso de los derechos fundamentales por parte de todos los magistrados de la Corte en el abordaje de las cuestiones que se estaban sometiendo a su consideracin. Tambin en este perodo se produjeron importantes decisiones sobre derechos, lo cual indica que el precedente sobre los derechos de la poblacin LGBT fue tambin parte de un proceso en el que la Corte se tom en serio los derechos y los conflictos sociales subyacentes a la realidad colombiana. La Corte Constitucional ha tenido un protagonismo importante en los ltimos aos, debido a la conjugacin de una serie de elementos normativos, polticos e institucionales que apuntalan su rol48. Entre los factores que de manera recurrente

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Son varios los trabajos acadmicos que han estudiado el protagonismo judicial en Colombia, y que han intentado explicar los factores que lo determinan. Al respecto, Cfr. (Uprimny Yepes Rodrigo y Garca Villegas Mauricio 2002); (Uprimny Yepes Rodrigo 2007); y (Uprimny Yepes Rodrigo 2006).

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suelen identificarse como causa de tal protagonismo se encuentran, entre otros, la relativa independencia judicial que existe en Colombia; el amplio catlogo de derecho reconocido en la Constitucin; la existencia de mecanismos judiciales que facilitan a los ciudadanos el acceso a las Cortes; y a la crisis de representacin democrtica existente en Colombia. En segundo lugar, tambin es importante hacer notar que la Corporacin tambin ha desarrollado una importante doctrina constitucional y metodologas para garantizar el derecho a la igualdad (el llamado test de igualdad)49 y la proteccin de comunidades histricamente marginadas50. En tercer lugar, resulta notable que la Corte ha usado recurrentemente el derecho internacional de los derechos humanos para determinar el sentido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. A partir de distinta clusulas de remisin previstas en la Constitucin Poltica (artculos 44, 53, 93, 94 y 214), la Corte ha recurrido de manera frecuente al derecho internacional de los derechos humanos. El algunos casos, ha afirmado que existen tratados internacionales que tienen la misma jerarqua que la Constitucin Poltica, y en otros simplemente ha acudido a los pronunciamientos de organismos internacionales con el propsito de interpretar las disposiciones de la legislacin interna a la luz de tales pronunciamientos51. Sobre el caso en particular de las parejas del mismo sexo, en mayo de 2007 el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas adopt una importante decisin que afectara tambin la estructura de oportunidades en la que se desarrollaba la movilizacin legal a favor de los derechos de la poblacin LGBT. El Comit resolvi una peticin presentada por un homosexual colombiano al cual se le negaba la pensin de su compaero permanente. El rgano de monitoreo decidi conceder el derecho al ciudadano y condenar al Estado colombiano por violar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Este hecho gener una apertura del derecho

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En trminos generales, esta doctrina afirma que para determinar si una medida diferenciada puede ser considerada discriminatoria hace falta que se evalen cuatro aspectos adicionales, a saber: si la medida persigue una finalidad constitucionalmente admisible o imperiosa; si es adecuada para lograr tal finalidad; si es necesaria para lograr tal finalidad; y si los medios de los que se vale son proporcionados a los fines que persigue. El juez constitucional puede variar la intensidad del escrutinio de cada uno de esos elementos, dependiendo de la intensidad (leve, media o estricta) que se decida aplicar 50 Las sentencias en las que la Corte se ha referido a este tema son numerosas. Entre ellas, cfr. Corte Constitucional, sentencias C-271 de 1996; C-002 de 1998; T-823 de 1999; T-1210 de 2000; C-088 de 2001; C-093 de 2001; T-427 de 2001; C-921 de 2001; C-673 de 2001; C-064 de 2002; T-610 de 2002; T-301 de 2004; C-1054 de 2004; C-194 de 2005; C-042 de 2006; C-029 de 2009; T-140 de 2009; C242 de 2009. 51 As, ha acudido a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000) y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (sentencias T-1319 de 2001 y T-391 de 2007); de la Corte Europea de Derechos Humanos (sentencias C- 673 de 2001, sentencia C-291 de 2007; sentencia C-203 de 2005); del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (sentencia T-025 de 2004); y del Comit de Derechos Civiles y Polticos (sentencias T-566 de 1992; T-567 de 1992; T-597 de 1992; SU-1300 de 2001; C-248 de 2004; C-576 de 2004; C-591 de 2005; T-058 de 2006; y T-436 de 2008). Tambin ha acudido a instrumentos internacionales de derechos humanos, que tradicionalmente han sido considerados como derecho blando o soft law. As, por ejemplo, ha acudido a los Principios Rectores sobre Desplazamiento Forzado (sentencias T-602 de 2003; C-278 de 2007, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla; y T-821 de 2007), y a los Principios de las. Naciones Unidas sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (sentencia T821 de 2007).

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internacional, no slo por ser el segundo precedente internacional sobre la materia, sino tambin por ser un caso contra el Estado colombiano, justo en el momento que se discutan los derechos de parejas del mismo sexo en la Corte Constitucional. De alguna manera, los anteriores factores han conducido a que Tribunal Constitucional haya adoptado recientemente importantes sentencias sobre los derechos fundamentales, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad. Como ilustracin de este fenmeno se pueden mencionar las siguientes decisiones: sentencia T-025 de 2004, sobre derechos de la poblacin desplazada; T-760 de 2008, sobre situacin del sistema de salud en Colombia; C-355 de 2006, sobre la despenalizacin del aborto en tres casos especficos; C-370 de 2006, sobre los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos; C070 de 2009, sobre las limitaciones de la facultad de declarar estados de conmocin interior; C-175 de 2009, sobre derecho a la consulta previa; C-728 de 2009, sobre el derecho a oponerse a prestar servicio militar por razones de conciencia. Estos factores tuvieron una incidencia directa o indirecta en la generacin y la consolidacin del precedente constitucional sobre los derechos de las personas LGBT. La jurisprudencia no se produce en el vaco, siempre est circundada por la accin colectiva, la produccin de los medios y los contextos polticos e institucionales. 3 . Crticas a la jurisprudencia Para concluir queremos dejar planteadas tres crticas a la jurisprudencia de la Corte, que a su vez son los retos que el tribunal debe afrontar en el futuro. La primera crtica se refiere a la jurisprudencia sobre el derecho a la familia y al matrimonio de las parejas del mismo sexo. La segunda crtica tiene relacin con las pocas decisiones de la Corte sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, as como los estndares de prueba en materia de discriminacin, lo cual afecta especialmente a las comunidades marginadas dentro de la poblacin LGBT. La ltima crtica se refiere a las pocas decisiones sobre la poblacin transgenerista que ha tomado la Corte Constitucional y su falta de comprensin de la identidad de gnero y su diferenciacin de la orientacin sexual.

3.1 El derecho a la familia y al matrimonio: ambigedad y decisin poltica

La primera crtica se refiere a la falta de seguridad jurdica en la que se encuentran las parejas del mismo sexo respecto al derecho al matrimonio. La sentencia C-577 de 2011, si bien fue un gran avance en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familia, no garantiz de forma inmediata el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo. Esto se debe a que la sentencia, a la vez que reconoci que las parejas del mismo sexo son familia, respald una idea heterosexual del matrimonio, al permitir que para los homosexuales haya una regulacin diferente, la cual debera ser producto de la decisin poltica del Congreso. Los lmites del Congreso al momento de regular tal vnculo contractual no fueron precisados, y se estableci una consecuencia vaga e indeterminada en caso de que sobrepasara el perodo conferido para tal propsito (20 de junio de 2013).

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La Corte produjo una decisin atpica en materia de matrimonio por al menos cuatro razones. En primer lugar, es inusual que la Corte pida al Congreso que regule una materia cuando encuentra que la norma establece una discriminacin. En segundo lugar, la Corte Constitucional ha garantizado la igualdad y la libertad como pilares fundamentales del matrimonio (C-08252 y C-401 de 199953; C-11254, C-28955, C53356, C-66057, C-1440 de 200058; C-00759 y C-812 de 200160; C-246 de 200261; C47862 y C-482 de 200363; C-507 de 200464; C-00865 y C-985 de 201066). En este sentido, ha retirado del ordenamiento jurdico normas que excluan a ciertas personas de la institucin del matrimonio, y ha eliminado requisitos y condiciones basados en criterios discriminatorios. Estas modificaciones al rgimen matrimonial han sido realizadas por la Corte amparada en sus funciones constitucionales de salvaguarda e integridad de la Carta Poltica, sin necesidad de que estas decisiones sean remitidas al legislador. En tercer lugar, no es clara la consecuencia jurdica de la no regulacin oportuna del vnculo contractual entre parejas del mismo sexo, con lo cual se deja sin seguridad jurdica a un grupo que segn la propia sentencia se encuentra en un dficit de proteccin constitucional, por esto, no se tiene un remedio judicial cierto y claro para las parejas del mismo sexo. Finalmente, la Corte deja los derechos de una minora histricamente discriminada a la decisin poltica de una mayora parlamentaria que ha sido hostil a la igualdad de este grupo poblacional. Con esta decisin la Corte dej abierto el debate sobre el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo y lo dej librado al debate poltico, sin garantizar de que la igualdad fuera alcanzada de manera inmediata por va judicial. En suma, es una decisin que avanz en reconocer a las parejas del mismo sexo como una familia, pero que no dio ninguna consecuencia prctica para efectos del matrimonio a esa declaracin en el texto de la sentencia.

3.2. Discriminacin en derechos econmicos, sociales y culturales (DESC)

Otro aspecto crtico de la jurisprudencia han sido los pocos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre los DESC de las personas LGBT. Este aspecto es crtico por cuanto existen algunos grupos dentro de la poblacin LGBT, en particular las personas transgeneristas o las personas LGBT en condiciones de pobreza o

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Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz. Magistrado Ponente Fabio Morn Daz. 54 Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero. 55 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 56 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 57 Magistrado Ponente lvaro Tafur Galvis. 58 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. 59 Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett. 60 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. 61 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. 62 Magistrada Ponente Clara Ins Vargas Hernndez. 63 Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra. 64 Magistrado Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. 65 Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez Cuervo. 66 Magistrado Ponente Jorge Ingnacio Pretelt Chaljub.

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vulnerabilidad, las cuales requieren tanto reconocimiento como redistribucin (Fraser 1997), debido a que sus problemas econmicos o sociales estn originados en situaciones de discriminacin y exclusin. Esta situacin no solo es responsabilidad de la Corte Constitucional, sino que depende en gran parte del uso de la accin de tutela para reclamar este tipo de derechos. As, aunque la Corte Constitucional tiene la funcin de seleccionar acciones de tutela para revisarlas, entre las cuales podra escoger tutelas que plantearan eventuales vulneraciones de DESC de personas LGBT, esto requiere, como es obvio, que hayan sido planteadas acciones de tutela sobre este asunto. Por esta razn, tambin es importante que los ciudadanos y los activistas usen la accin de tutela para reclamar derechos tales como la salud, la educacin, la vivienda digna, entre otros DESC, con el fin de que los jueces puedan tomar medidas para garantizar estos derechos. La Corte tiene el reto de desentraar las relaciones entre discriminacin y DESC, as como de tomar medidas generales para afrontar estos asuntos. Se desataca por ejemplo las situaciones sociales de las personas transgeneristas donde existen tanto necesidades de reconocimiento cultural como de redistribucin econmica. En relacin con este asunto, la Corte tambin enfrenta otro reto que consiste en los estndares de prueba en materia de casos de discriminacin. Es llamativo que en dos casos de discriminacin de personas trangeneristas (sentencias T-152 de 2007 y T-314 de 2011), la Corte hubiera sido estricta en el estndar probatorio y no hubiera considerado las condiciones estructurales de discriminacin y la posibilidad de tomar en cuenta reglas especiales en materia de discriminacin. En los casos futuros sobre discriminacin la principal discusin ser probatoria e incluso con formas de discriminacin ms sutiles e indirectas. 3.3. La poca visibilidad de las cuestiones de identidad de gnero en la jurisprudencia La Corte Constitucional tiene una deuda pendiente con las personas transgeneristas. Su jurisprudencia ha sido escasa y en general deficiente analizando el concepto de identidad de gnero. Dos ejemplos pueden ayudarnos a ilustrar las deficiencias de anlisis de la Corte de la identidad de gnero. El primer ejemplo fue reseado previamente es un caso de discriminacin laboral de una mujer transexual (T-152 de 2007), y la Corte a lo largo de la decisin habla de ella como homosexual. A pesar de que el abogado de la demandante insisti en todos sus escritos sobre las caractersticas de la identidad de gnero, la Corte confunde esta caracterstica con la orientacin sexual. Esto demuestra una falta de profundidad en tomar en cuenta las importantes variaciones de la diversidad sexual. El segundo ejemplo es la sentencia SU-476 de 1997, en la cual la Corte trata la prostitucin y el trasvestismo como un asunto de orden pblico. A pesar de que la Corte reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas de ambos sexos que ejercen la prostitucin, ordena a las autoridades tomar medidas policivas contra estas personas. Esta sentencia muestra insensibilidad a las condiciones de vida y necesidades de las personas transgeneristas en ejercicio de la prostitucin. Tal como lo indic el magistrado Eduardo Cifuentes en su aclaracin de voto, no era necesario acudir a la nocin de orden pblico, y adems al hacerlo se viola el derecho a la participacin de las personas en ejercicio de la prostitucin. Con todo, es preciso aclarar que existen excepciones a esta crtica. Por una parte, las sentencias que protegen los derechos de personas intersexuales (SU-337 de 1999, T-

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1025 de 2002, T-1021 de 2003), las cuales han sido un importante avance en el reconocimiento de la identidad sexual, aunque es un precedente que debera avanzar despus de 12 aos de discusiones polticas sobre la materia. Por ejemplo, debera revisarse la idea del "consentimiento sustituto de los padres" y el rechazo implcito de la indeterminacin sexual y el establecimiento del comit de consentimiento asistido de forma temprana67. Por otra parte, se encuentran las sentencias que reconoce el cambio de nombre de uno masculino a uno femenino (sentencia T-594 de 199368; sentencia T-1033 de 200869). Por ltimo, en otra sentencia, la T-062 de 2010, se estudi con precisin el caso de un trangenerista recluido en la crcel, en la cual la Corte realiz un anlisis constitucional que debera ser ejemplo de futuros desarrollos. A parte de estas sobresalientes excepciones, parece que la Corte no ha tomado en serio los derechos de las personas transgeneristas, los magistrados no han comprendido el concepto de identidad de gnero, ni las particulares formas de discriminacin y exclusin que viven estas personas. En el futuro deber analizarse estas situaciones para que pueda dar respuestas justas y acordes con la realidad de estas personas que, como lo han demostrado diversos informes de derechos humanos, sufren vulneraciones ms graves que el resto de la poblacin LGBT, y otras que son de carcter exclusivo, especialmente aquellas relacionadas con la garanta plena de su derecho a la identidad de gnero, que incluye transformaciones culturales y cambios en sus documentos. La Corte en esta materia debera seguir dos ideas brillantemente expuestas en la sentencia SU-337 de 1999, que aunque se refieren a los interesexuales, se pueden ampliar a las discusiones sobre identidad de gnero. La primera idea es escuchar a quienes se les estn vulnerando los derechos: La Corte reitera que la Constitucin de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusin sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitucin que pretende as ofrecer las ms amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafo a la aceptacin de la diferencia. Las autoridades pblicas, la comunidad mdica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no slo a convivir con ellas sino aprender de ellas. La otra es adaptar el precedente a las condiciones del presente: en el futuro prximo sern necesarios e inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor forma posible, los desafos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los estados intersexuales. Los jueces deben ser sensibles en asuntos sobre la identidad de gnero, escuchar
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Para una crtica al respecto del precedente en esta materia ver Cabral, Mauro. El umbral de lo soportable. Pgina 12. 17 de octubre de 2008. http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/soy/1385-2008-10-17.html 68 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 69 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.

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atentamente y tomar las mejores decisiones que permitan que las personas trangeneristas e intersexuales sean protegidas por la Constitucin con el mismo compromiso que ha tenido abordando otras cuestiones de discriminacin. Conclusin Salir del clset ha sido una expresin para describir el proceso mediante el cual gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas aceptan y reconocen pblicamente su orientacin sexual o su identidad de gnero. Hemos escogido esta expresin para describir el trabajo de la Corte en los ltimos aos, porque consideramos que no slo las personas LGBT deben llevar a cabo esta accin, sino que de alguna manera las dems personas y las instituciones debemos aceptar y reconocer la diversidad sexual. La Corte ha salido del clset a travs de sus sentencias, ha reconocido que la heterosexualidad no es la nica opcin de vida vlida, ha protegido a las personas LGBT de la discriminacin y la exclusin, y ha dado reconocimiento legal a las uniones de las parejas del mismo sexo. Esta aceptacin no ha sido plena y an hay tareas pendientes. En este artculo hemos tratado de mostrar los progresos de la jurisprudencia, algunas causas y algunas crticas que se le pueden hacer al precedente. Pero, tenemos demasiada fe en la palabra de los jueces? Didier Eribon realiza un anlisis sobre las palabras contra gays y lesbianas y dice que "en el principio hay la injuria. La que cualquier gay puede or en un momento u otro de su vida, y que es el signo de su vulnerabilidad psicolgica y social". Eribon recuerda que la injuria contra gays y lesbianas tiene funciones individuales y sociales muy poderosas: "la injuria, por tanto, es a la vez apresamiento y desposesin". La injuria deja huellas en la conciencia, es un veredicto, una acusacin pblica, una marca, un eterno recordatorio de su lugar en el mundo. El socilogo recuerda el poder de la injuria: "El que lanza el ultraje me hace saber que tiene poder sobre m, que estoy a su merced. Y ese poder es, en principio, el de herirme. El de estampar en mi conciencia esa herida e inscribirme la vergenza en lo ms profundo de mi espritu". Y termina el texto: "La injuria es un enunciado performativo: su funcin es producir efectos y, en especial, instituir o perpetuar la separacin entre los "normales" y aquellos que Goffman llama los "estigmatizados", e inculcar esta grieta en la cabeza a los individuos. La injuria me dice lo que soy en la misma medida en que me hace ser lo que soy (Eribon 29). Si la injuria es el mecanismo de opresin, el lenguaje legal progresista puede ser un antdoto contra la injuria social. Como lo recuerda Pierre Bourdieu, las sentencias judiciales son verdaderos actos de nominacin que representan la palabra autorizada, la palabra pblica, oficial que se enuncia en nombre de todos y frente a todos y por esto el derecho tiene un poder simblico de nominacin que no slo afecta a las instituciones sino tiene una profunda conexin con la identidad y la construccin comn de la comunidad (Bourdieu 2000). Adems, este poder simblico tiene como cualidad su capacidad de producir efectos prcticos. Por eso una decisin judicial que elimina un prejuicio contribuye a la liberacin de quienes estn sometidos a la discriminacin. Por el contrario, una decisin que reafirma o promueve los prejuicios afecta los esquemas de percepcin y apreciacin de los grupos discriminados y por tanto perpetua la injusticia contra ellos. Sin embargo, el lenguaje legal no puede transformar todas las realidades. Como lo recuerda Henry Louis Gates Jr., no puedes consolar a los pobres afirmando que son

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ricos (Butler 212). Las sentencias progresistas de la Corte no derogarn todos los prejuicios sociales. Como se dijo previamente, esto no significa que el lenguaje legal no cumpla funciones importantes en la racionalidad pblica y en la construccin de la propia identidad. Por primera vez, las personas LGBT cuentan con un discurso emancipatorio de legitimacin, que es imprescindible para la construccin de la autoestima y de la vida colectiva. Las y los jvenes homosexuales cuentan hoy con un lenguaje legal que los respalda en sus discusiones familiares. Adems, las personas LGBT en sus trabajos, en las calles, en sus barrios, y en general en su vida cotidiana, saben que son sujetos de derechos y que la homosexualidad no es un delito o una enfermedad, ni tampoco un pecado o un error. El lenguaje constitucional se infiltra en estos lugares cotidianos, an cuando estos estn profundamente permeados por la discriminacin y la homofobia. Cmo entender esta paradoja? Por qu nos regocijamos con el lenguaje progresista a pesar de los altos niveles de violencia y discriminacin contra los homosexuales en Colombia? Juileta Lemaitre intenta responder a esta cuestin: Al nombrar la homosexualidad como normal y la violencia como anormal la Corte resignifica a los homosexuales como plenamente humanos en un mundo social donde la violencia sera por definicin anormal, contra la norma (Lemaitre 273). En efecto, la Corte contribuy a la salida del clset del lenguaje legal. No obstante, no es menos cierto que la presencia en la argumentacin y en la vida social tambin puede generar formas de rechazo masivas e insesperadas. A pesar de esto, discriminar e injuriar a las personas LGBT que tienen el respaldo del lenguaje legal y adems son conscientes de sus derechos, aumenta las posibilidades de fracaso de la accin injuriosa70 o al menos genera la interpelacin y la accin del sujeto agredido71. En esa medida, la Corte Constitucional produjo un nuevo lenguaje para las personas LGBT que si bien no modifica por completo su realidad, al menos los eleva del estatus de marginalizados al de sujetos de derechos 72. Y es precisamente por esta va que se evidencia cmo, a travs de la jurisprudencia, la Corte produjo un mensaje contra la injuria y a favor de la emancipacin de un grupo minoritario. A travs de sus sentencias, ha hecho lo que Nussbaum afirma en la cita con la que iniciamos este artculo: ha protegido a los vulnerables y ha enviado un mensaje a toda la sociedad de que la libertad y la igualdad estn hechas para todos nosotros. Salir del clset es una tarea difcil. Es un proceso donde el miedo y la valenta personal se encuentran. Es una situacin donde los prejuicios propios y ajenos entran en juego. Salir del clset es una situacin que toma tiempo y que adems no est exenta de contradicciones y de discusiones amargas. Pero cuando se hace con compromiso personal, informacin sin prejuicios y con un sentido de justicia, es un gran triunfo contra la opresin social y cultural. La poblacin LGBT y la Corte

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John Austin ha analizado las condiciones para que un acto de habla surta efecto: Adems de pronunciar las palabras correspondientes al realizativo es menester, como regla general, que muchas otras cosas anden bien y salgan bien para poder decir que la accin ha sido ejecutada con xito. (Austin 59). 71 Sobre esto ltimo es ilustrativa la famosa frase de Harvey Milk: If a bullet should enter my brain, let that bullet destroy every clset door. 72 Para quienes histricamente han carecido de poder, recibir derechos es smbolo de todos los aspectos negados de su humanidad: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango de referencia del yo y el otro, que lo eleva del estatus de cuerpo humanos al de ser social. (Williams 55).

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Constitucional han sacado del clset a la sociedad colombiana en un esfuerzo por ayudar a curarla de sus profundas heridas causadas por la guerra y la desigualdad.

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Sentencia C-921 de 2001 Sentencia SU-1300 de 2001 Sentencias T-1319 de 2001 Sentencia C-064 de 2002 Sentencia C-246 de 2002 Sentencia C-373 de 2002 Sentencia T-435 de 2002 Sentencia T-610 de 2002 Sentencia T-1025 de 2002 Sentencia C-478 de 2003 Sentencia C-482 de 2003 Sentencia T-499 de 2003 Sentencia T-602 de 2003 Sentencia T-808 de 2003 Sentencia T-1021 de 2003 Sentencia T-025 de 2004 Sentencia C-248 de 2004 Sentencia T-301 de 2004 Sentencia C-431 de 2004 Sentencia C-507 de 2004 Sentencia C-576 de 2004 Sentencia T-725 de 2004 Sentencia C-1054 de 2004 Sentencia C-194 de 2005 sentencia C-203 de 2005 sentencia C-591 de 2005 Sentencia C-042 de 2006 Sentencia C-355 de 2006 Sentencia T-058 de 2006 Sentencia T-856 de 2006 Sentencia C-075 de 2007 Sentencia T-152 de 2007 Sentencia C-278 de 2007 Sentencia C-291 de 2007 Sentencia T-391 de 2007 Sentencia C-811 de 2007 Sentencia T-821 de 2007 Sentencia C-336 de 2008 Sentencia T-436 de 2008 Sentencia C-798 de 2008 sentencia T-1033 de 2008 Sentencia C-029 de 2009 Sentencia T-140 de 2009 Sentencia C-242 de 2009 Sentencia C-802 de 2009 Sentencia C-728 de 2009 Sentencia T-911 de 2009 Sentencia C-008 de 2010 Sentencia T-051 de 2010 Sentencia T-622 de 2010

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