La clonación en mamiferos y en seres humanos: aproximación jurídica

LA CLONACION EN MAMIFEROS y EN SERES HUMANOS: APROXIMACION JURIDICA
José Enrique Mora Mateo
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

1.- EL HECHO DE LA CLONACION La clonación es el procedimiento de producción de clones, de forma espontánea o provocada. Por clon se entiende un grupo de organismos de idéntica constitución genética, que proceden de un único individuo, mediante multiplicación asexual, siendo a su vez, iguales a él.' Las técnicas conocidas de clonación son la de división de embriones en sus primeras fases de desarrollo, y la de transferencia de núcleos diploides a ovocitos o cigotos previamente enucleados2 La investigacion con embriones humanosJ abre la puerta a nuevos conocimientos sobre la gestación, el desarrollo embrionario y la curación de enfermedades genéticas. Pero conlleva la destrucción del embrión empleado'. La biología no se limita ya al estudio pasivo de la vida sino que puede ahora alterarla casi a capricho' ¿Puede prevalecer el interés social sobre el individual, a costa de los derechos humanos? ¿Es el embrión un ser humano? ¿Lo es desde el primer momento de su existencia? La creación de la primera oveja clónica, un mamífero superior, acerca la posibilidad técnica de la clonación humana, aunque no resulte todavía científicamente viable6 • Entretanto, y como la viabilidad de la clonación humana se advierte próxima, la

comunidad científica plantea dos posibles justificaciones de la clonación humana: la reproducción, cuando la procreación es imposible, y los trasplantes, pues la utilización de células genética e inmunológicamente idénticas, elimina el riesgo de rechazo. Esta última finalidad, la clonación terapeutica, resulta muy atractiva para la ciencia y no aparece en principio tan rechazable éticamente como la primera?, por la finalidad que persigue. El cultivo del embrión ex vivo permitiría inducir la diferenciación de un cultivo de células útiles para el transplante de médula, el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, transplantes de piel o de tejidos cardiovasculares. La cuestión de si puede hacerse sin destruir o perjudicar la vida del embrión, parece superada, por los científicos que dicen estar preparados para estas acciones, con la siguiente medida: se dejaría crecer el embrión únicamente hasta los catorce días8 • De esta manera, el problema no existe pues se parte del dogma9 de que el embrión de menos de catorce días carece de derecho a la vida. Para conseguir el mismo fin terapéutico, sin producir y destruir embriones humanos, existe sin embargo una alternativa, en cuya investigación podría avanzarse: la clonación de células aptas para el transplante, sin necesidad de trabajar con embriones humanos, sea clonando células somáticas humanas, células-madre, o mediante xenotransplantes (animal-hombre). Desde luego, no es planteable una regulación represiva de la investigación, pero este s. XX que acaba, ha mostrado que no toda posibilidad técnica implica un avance humano. Puede citarse a Max Weber y su 11 ética de la

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responsabilidad", que valora las previsibles consecuencias de la acción, frente a la "ética del éxito", que sólo mide los resultados de cualquier intervención biológica, sin considerar ni los medios empleados ni las consecuencias a largo plazo. IO "Que el investigador -dice A. Eser, Director del Instituto Max Plank.- se sienta como creador, señor y juez; a largo plazo es quizá ésta la actitud más peligrosa que puede resultar de una genética humana sin ningún tipo de freno"" Como dijo Crombie,12 "La culminación paradójica de la decisión razonada ha sido una creciente magnificación de medios con una pareja neutralización de todos los fines, con excepción del poder y el control material e intelectual ... Necesitamos un nuevo compromiso no sólo con los derechos humanos sino asimismo con la responsabilidad humana, tanto con respecto a nuestros semejantes como a la naturaleza" 2.- LA CLONACION DE SERES HUMANOS EN EL DERECHO 2.1.- NORMAS INTERNACIONALES. DERECHO COMPARADO Son pocas las normas existentes en el Derecho Internacional realtivas a la clonación humana. La mayoria son prohibitivas, aunque en muchos casos sin rango auténticamente jurídico. La ignorancia acerca del alcance social de un hecho que en realidad aún no se ha producido, pero se adivina probable y muy transcendente, con afectación tanto sobre los derechos de la persona como sobre las relaciones sociales, ha provocado numerosos pronunciamientos de científicos y moralistas, que paulatinamente van produciendo Convenios internacionales y algunas

regulaciones nacionales, entre las que se encuentran las siguientes: a.- Consejo de Europa - Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, de 19 de noviembre de 1996 (abierto a la firma el4 de abril de 1997): Suscrito por 22 de los 40 estados miembros del Consejo de Europa, prohibe la producción de embriones humanos para la investigación. - El Protocolo Adicional de 12 de enero de 1998, suscrito por 20 paises, prohibe la clonación humana, incluida la manipulación del embrión, con independencia de su finalidad. - Las Recomendaciones nQ 1.046 de 1986 y 1100 de 1989, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, prohiben "la creación de seres humanos idénticos mediante clonación u otros métodos con fines de selección de raza o de otra índole" b.-Unión Europea De momento sólo existe el Dictamen nQ 9, de 28-5-97, del Grupo de Asesores sobre Implicaciones Eticas de la Biotecnología, titulado" Aspectos Éticos de las Técnicas de Clonación", en el que se concluye que "deberia prohibirse cualquier intento de producir un individuo humano genéticamente idéntico mediante sustitución nuclear a partir de células de un niño o un adulto - clonación reproductiva-" c.- La Asociación Internacional de Derecho Penal, en su XIV Congreso, Viena, 1988, propuso la tipificación penal de la clonación de seres humanos, en su resolución 6.9 d.- Estados Unidos Su Presidente, a través de la Secretaria de Prensa de la Casa Blanca, propuso el 6 de marzo de 1997 al sector privado, una moratoria voluntaria sobre este tipo de investiga-

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ciones, y prohibió la utilización de fondos federales en proyectos de clonación humana. La Comisión Nacional Asesora de Bioética elaboró en junio de 1997 un informe con recomendaciones muy restrictivas, a consecuencia del cual, el Presidente anunció la remisión al Congreso de un Proyecto de ley por el que se prohibirá el empleo de estas técnicas para crear niños, sin que dicha prohibición afecte a la clonación de ADN en células o la de animales13 e.- Gran Bretaña En la "Human Fertilisation and Embriology Act" de 1990, autoriza genéricamente la investigación con embriones humanos, pero prohibe, como delito, la sustitución del núcleo de una célula de embrión por el núcleo extraído de una célula de persona alguna, de un embrión, o del desarrollo posterior de un embrión. f.- Australia Prohibe la produccion de clones humanos. Según el comunicado del "National Healt and Medical R. Council of Australia, de agosto de 1982, "los experimentos de clonación creados para producir, a partir de tejidos humanos, descendencias viables o potencialmente viables que son múltiple y genéticamente idénticos, son éticamente inaceptables". g.- Francia La Ley 653/94, de 29 de julio, sobre Respeto al Cuerpo humano, prohibe toda práctica eugenésica tendente a la organización de la seleccion de las personas h.-Alemania Tras el Informe del "Grupo de Trabajo para la fecundación asistida, análisis genómico y terapia genética", la llamada Comisión Benda, de octubre de 1985, y siguiendo

su criterio, se dictó la Ley sobre Protección de Embriones, de 1990, que castiga la creación o el desarrollo de un embrión humano que posea el mismo patrimonio genético de otro embrión, de un feto, de un ser humano viviente o muerto. i.- Italia El Ministerio de Sanidad ha dictado una Instrucción que prohibe toda forma de experimentación sobre la clonación animal y humana. Sigue abierto el debate abierto por el Dr. Stillman en el Congreso de Montreal: "ha llegado el momento de dar un paso atrás y reflexionar sobre lo que la ciencia ha conseguido. Lo que puede venir puede estar sometido a un debate de todos. Es necesario un compromiso de la comunidad internacional de sancionar normas que regulen estas prácticas, porque es el futuro de la humanidad lo que está en juego" 14
2.2.- CODIGO PENAL ESPAÑOL DE 1995 2.2.1. Examen del tipo delictivo

El Codigo Penal castiga, en su arto 161. 2, con la pena de prision de uno a cinco años e inhabilitacion especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años, "la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza" Reproduce este precepto la misma acción que se contemplaba en la Ley 35/88 de Reproducción Asistida, arto 20.2. B. 1., como infracción administrativa muy grave, en relación con la Ley General de Sanidad, y que el Código Penal deroga como tal y tipifica como delito. Con una diferencia ortográfica: en la Ley 35/88 tras la palabra" idénticos"

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había una coma. En el Código Penal, se ha suprimido esa coma. Se trata de un delito de resultado, que consiste en la creación de seres humanos clónicos. Para Gonzalez CussaclS, es indiferente, en cuanto a la clonación, el fin perseguido por el autor, pues la mención a la seleccion de la raza, se refiere a los "otros procedimientos". Pero la frase literal del arto 161. 2 carece, al respecto, de la necesaria claridad. El último inciso" dirigidos a la selección de la raza" contiene una finalidad específica de la conducta, que, gramaticalmente, tanto podría referirse a los "otros procedimientos", como a todos los que expresa el precepto "clonación u otros procedimientos". La supresión citada de la coma, que existía en el precepto de la Ley 35/88, encuentra aquí sentido. Literalmente, podría sostenerse la interpretación de que sólo se castiga la creación de seres idénticos con la finalidad de selección de la raza, mediante la clonación u otros procedimientos. Quedaría así fuera de la conducta típica la clonación que no tenga por fin la selección de la raza del ser clonado, es decir, la clonación reproductiva o la terapéutica. La diferencia en este punto con el texto de la Recomendación n Q 1046, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 134-1986, es clara. En ésta se prohibe "la creacion de seres idénticos por clonación o por otros métodos, para fines de selección de la raza u otros". Aquí se alude con las palabras "u otros" a cualquier finalidad, expresión que no existe en el tenor literal del arto 161. 2 del Código español. No puede pues evitarse la crítica al tipo penal de la clonación, por la falta de claridad

en su redacción literal, al no incluir la mención a cualquier finalidad que persiga el sujeto agente. No distingue el Código técnicas diversas de clonación, todas estan incluidas en el delito, la división celular del embrión y el trasplante nuclear. Por otra parte, no se incluye la creación de "quimeras" o lubridos entre hombre y animal, que sigue contemplada como infracción administrativa en la Ley de Reproducción Asistida, arto 20.2.B.r. 2.2.2. Bien jurídico protegido: El Derecho Penal protege los bienes jurídicos que, para una determinada sociedad, se estiman imprescindibles para la vida social y la realización de la persona (dignidad personal). La protección de la ley penal de ciertos bienes depende del valor que les atribuye la cultura vigente. La valoración que hoy se hace en Occidente sobre la clonación de seres humanos, vista como una realidad técnicamente factible en poco tiempo, es desde todos los puntos de vista negativa. Existen varios bienes jurídicos implicados, de importancia tan grande que se estima oportuna la sanción penal de la conducta. Unicamente se advierte la posibilidad de no sancionarla cuando, de forma limitada y controlada, se persigan ciertas finalidades, entre las que destaca, la terapéutica. La cuestión estriba en saber si los bienes jurídicos perjudicados por la clonación, lo son también aunque concurra ese fin, o si su transcendencia es tan grave que no pueden caber excepciones a la norma prohibitiva. La doctrina considera afectados por la clonación los siguientes bienes jurídicos: a) La dignidad de la persona

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El concepto de dignidad de la persona humana (art. 10 de la Constitución), lo ha definido el Tribunal Constitucional como un valor de la persona humana, espiritual, moral y jurídico, que permanece invulnerable o inalterable, y se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida ( S. 53/85, F. J. 3Q, Y 8Q ; S. 120/90, F. J. 4Q ; S. 57/94, F. J. 4º). La dignidad humana es pues una peculiar grandeza cualitativa del ser humano, que se origina en su energía o capacidad espiritual y se manifiesta en la libertad personal. Como dijo ya hace años Albin Eser, siendo Director del Instituto Max Plank, " como valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, la intangibilidad de la dignidad humana tambien puede ser y constituir para el investigador el principio guía y delimitador supremo. La cuestión realmente dificil es en qué clase de genética humana habría que admitir la presencia de tal lesión de la dignidad humana y con qué clase de sanción habría que reaccionar. Pues tan facil como se puede invocar el concepto de dignidad humana igual de dificil resulta definirla de un modo jurídico-positivo ... No hay que ver en cada intervención técnica en el cuerpo o en la mente humanos una investigación contraria a la dignidad humana ... ésto puede ocurrir cuando, literalmente, se "cosifica"!6la vida, por ser degradada a objeto involuntario de fines que aprovechan exclusivamente a otros, o se le roba su individualidad, esencial para su condición de persona."!7 Desde luego, la cosificación, la patrimonialización o la instrumentalización de los seres humanos!', comienza cuando se "producen" en vez de "se procrean". Desde esta perspectiva

puede afirmarse que toda persona humana tiene derecho a ser procreada, y no producida. En principio, el concepto de persona, y, por tanto, el correlativo de dignidad personal, es un concepto metajurídico del que el Derecho extrae consecuencias jurídicas. La ley, no reconoce la existencia de la persona como un "prius", sino que atribuye personalidad al ser humano en determinadas circunstancias: "El nacimiento determina la personalidad", dice el arto 29 del Código Civil. Ello no ha impedido, sin embargo, pronunciamientos como el de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Recomendación 934 de 26-1-1982, declarando que "los derechos a la vida y a la dignidad humana implican el derecho de heredar características genéticas que no hayan sufrido ninguna manipulación". O la Resolución del Parlamento Europeo de 16-3-1989, que considera como restricciones a la libertad de la ciencia y la investigación, la dignidad del individuo y del conjunto de la sociedad. Con todo, la inserción en lo juridico del concepto de persona, necesita profundizar en la importancia de la corporalidad como componente de la persona y de sus derechos fundamentales. Ciertamente la dignidad es un valor espiritual, moral y jurídico, como dice el Tribunal Constitucional, pero es un dato comprobable por la experiencia que el cuerpo expresa la persona!', el cuerpo hace visible la persona. Aquí nace la unión de ese concepto metajurídico que es la persona, en su dimensión espiritual, con el concepto jurídico de la corporalidad humana, que le inserta en el mundo de lo manifiesto, lo social, lo relacional, y, por tanto, en el mundo del Derecho.

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No puede alcanzarse un concepto pleno de dignidad de la persona humana, eficaz para el Derecho, si no se inserta en esa dignidad la importancia constitutiva del cuerpo humano, con su significado relacional, jurídico. De ahí la importancia del respeto al genotipo de cada ser humano, que es persona, única e irrepetible, en un cuerpo, el cual expresa e inserta en lo jurídico, al ser personal individual. De ahí también la necesidad de definir un "Estatuto del embrión Humano", que reconozca sus derechos, para bien de toda la especie humana20 b) La libertad personal: inalterabilidad e irrepetibilidad del patrimonio genético Se enmarca el delito de clonación entre los de protección penal de la vida prenatal, en todas sus formas de desarrollo - preembrión, embrión y feto, según terminología de la Ley 35/88 de Reproducción Asistida-, yen concreto se protege el derecho a la inalterabilidad e irrepetibilidad del ser human0 21 • Ambos descansan en la protección de la identidad del ser humano y el respeto a su integridad, en las aplicaciones biomédicas, tal como las proclama el art. 1 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, del Consejo de Europa, de 19-11-1996. Según Mantovani 22, "entre las prerrogativas de la personalidad humana y de su dignidad, está la de su propia unicidad, de la propia exclusividad, comenzando por la biológica: el derecho a la propia imagen genética, a ser un únicum, inédito e irrepetible, incluso en el plano biológico, fruto de la misteriosa alquimia genética operada por la naturaleza, con la consiguiente prohibición de "construir al hombre", programándole los

caracteres, hasta la reproducción en serie de seres humanos, mansos o fuertes, serviles o superiores" Mediante la tipificación penal de la clonación se protege la herencia o el patrimonio genético, impidiendo la creación de seres humanos idénticos. La Recomendación 934 de 1982 del Consejo de Europa, ya citada, pidió que se incluyera entre los derechos del hombre, "la intangibilidad de la herencia genética, frente a intervenciones artificiales, y se asegure su protección mediante los preceptos correspondientes" Se castiga por el Código Penal, en el delito estudiado, la transformación del patrimonio hereditario del hombre, por la creación artificial de seres humanos genéticamente iguales 23, lo cual se consigue, aun sin manipular o alterar el patrimonio genético, el ADN, que queda intacto, copiando o repitiendo la misma información genética de otro individu024 • Sabido es que el patrimonio genético no determina exactamente no ya la personalidad futura, sino la estricta corporalidad individual, en cuanto que ésta se estructura en virtud de la influencia, también en lo somático, de factores diversos: la educación, la socialización, las enfermedades, incluso las embrionarias, o múltiples factores medioambientales, determinan cambios no sólo en lo psíquico sino también en el cuerpo. De hecho, los gemelos univitelinos, clásico ejemplo de "clonación natural", adquieren a lo largo de su vida una cierta diferenciación incluso fisica25 • Pero desde luego la importancia del genotipo en la configuración de la futura corporalidad, aunque no única, sí es su más importante elemento, casi decisivo, por lo que la protección de la individualidad

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en este ámbito, debe tener la mayor transcendencia jurídica, es decir, la sanción penal. Según la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida sobre todo en las Sentencias nQ 53/85, sobre despenalización del aborto, y la nº 212/96, sobre donación y utilización de embriones, así como lo dispuesto en la citada Ley 35/88, sobre Reproducción asistida y la Ley 42/88, de utilización de embriones, la vida prenatal no tiene derechos en sí misma, el nasciturus no es titular del derecho a la vida, pues cabe su destrucción en múltiples supuestos, pero sí debe quedar protegida la vida del nasciturus, con sanción penal incluso, cuando su destrucción o alteración afecta a determinados intereses o persigue algunos fines ilícitos. Es básica en las leyes la protección del concebido aún no nacido, siguiendo el principio romano "nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodis eius agitur" De hecho, la protección de la vida humana naciente, la protección de la vida del ser humano desde su concepción, es, según el Tribunal Constitucional, un deber para el Estado, tal como se dijo en la Sentencia 53/85, sobre el aborto, y se repite posteriormente - Sentencia 212/96, sobre utilización de embriones-, yen ésta última se añade que la dignidad de la persona humana se proyecta sobre la protección debida de los embriones viables, que son los nascituri26 Esto tiene especial aplicación en el veto a la clonación humana, porque la creación de vida humana embrionaria con genotipo idéntico al de una persona preexistente, lesiona gravemente el derecho al libre desarrollo, a la individualidad, a la libertad, en definitiva, de quien previsiblemente nacerá un día, tras la

gestación. La libertad de la persona ya nacida, no del embrión, se limita y condiciona al haber sido creado mediante clonación. Así lo defendió ya H. Jonas 27 : "El hecho sin precedentes es que el clan sabe demasiado de sí mismo y otros saben demasiado de él. Ambos hechos son paralizantes para la espontaneidad de su llegar a ser él mismo y para la autenticidad del trato de los demás hacia él. Ese saber es pernicioso para la obtención de la propia identidad. En resumen, al producto de la clonación se le ha robado de antemano la libertad, crimen inexpiable que no puede ser cometido ni una sola vez." En el mismo sentido, Habermas'" sitúa también la cuestión en tomo a la libertad personal: el clan es una especie de esclavo, porque "puede hacer recaer sobre otra persona la responsabilidad de ser como es", de modo que sus caracteres de nacimiento no son fruto de la causalidad y casualidad natural, sino de la acción intencionada de otro. Esta acción intencionada actúa sobre una zona no disponible. ¿Por qué existe esa zona de no-disponibilidad? Según Habermas, las condiciones de la formación personal de la identidad no son disponibles, porque la libertad es libertad para todos, y es evidente que el clan no puede tomar, respecto a su productor, las mismas determinaciones que éste tomó respecto a él. Dos objeciones ha hecho Zimmer a la tesis de Habermas, para concluir que no es la libertad sino el respeto a los mecanismos naturales de la biología, el fundamento de la ilicitud de la clonación. Carece de razón Zimmer cuando dice que "los padres imponen el genoma al hijo". Los padres actúan intencionadamente respecto a la existencia del hijo, pero no actúan voluntariamente sobre su identidad perso-

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nal. Una cosa es imponer y otra la transmisión de un patrimonio genético que limita pero no predetermina la identidad. El argumento es tan simplista que quiebra ante la comprobación natural de la diversidad genética de los hijos de unos mismos padres. Por otro lado, respecto a la segunda objeción, la acción intencionada terapéutica, sobre quien no puede consentir, se permite por la presunción de que, si pudiera hacerlo, consentiría, por tratarse de un intento razonable de evitarle un mal. No es trasladable esa presunción a la clonación, pues no es análogo el supuesto. También el Comité Director de Bioética del Consejo de Europa, en su Proyecto de Informe Explicativo al Avis sur le clonage humain, de 19-6-1997 refiere la cuestión a la libertad: si en el futuro se concibiera una situación que pareciera excluir la instrumentalización de seres humanos clonados artificialmente, no estaría justificada tampoco la clonación, dado que una recombinación genética natural puede ofrecer al ser humano una libertad mayor que una composición genética predeterminada; es interés de cada uno conservar el carácter esencialmente aleatorio de la composición de sus propios genes29 Hay que observar que éste ataque a la libertad no se da en los gemelos monocigóticos, puesto que viven simultánea y no sucesivamente. Por otro lado este "derecho a no saber" tiene reconocimiento en el art.1O.2 del Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, de 19-11-1996, suscrito en Oviedo, el 44-1997, por veinte paises. En el fondo, esta protección se dirige a que la persona humana no haya sido perturbada o manipulada en el comienzo de su vida embrionaria mediante

la creación de un patrimonio genetico de otra persona idéntico al suyo. En otras palabras, se protege el hecho de que cada persona tenga un genotipo individualizado, tal como ha sido determinado por las leyes hereditarias naturales. Por tanto, en última instancia, la tipificación penal de la clonacion humana está protegiendo el libre desarrollo de la personalidad. en su manifestación corporal. en cuanto que la ley reconoce el derecho a que el patrimonio genético de cada ser humano sea el suyo natural y propio, y no el mismo que el de otro, por manipulación técnica, yel derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el arto 10. 1 de la CE, es una expresión del derecho a la la libertad personal, reconocido en el arto 17 de la Constitución. La razón es que el derecho a la irrepetibilidad del ser humano. como manifestación del derecho a la libertad personal. al libre desarrollo de la personalidad, (art. 10. 1 CE), se vería gravemente afectado, artificialmente determinado, por la clonación realizada al comienzo de la vida. 30 El bien jurídico protegido no se remite pues sólo al concepto de di~nidad personal. sino al. jurídicamente más claro. de libertad de la persona humana.
e) La Especie Humana o la Humanidad La transcendencia del delito es tan alta que algún autor considera que ataca bienes de valor universal. Según Soto Lamadrid31 , el delito de clonación "10 ubicaría entre los delitos contra la humanidad, propios del Derecho Internacional penal, porque la dignidad de la especie humana constituye una exigencia de carácter universal, que posee la misma

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transcendencia que la trata de blancas, la piratería aérea o marítima, o los delitos contra el derecho humanitario de guerra" Para Mª Dolores Vil a-Coro, "el derecho a la inviolabilidad del genoma humano se integra perfectamente en los derechos de la personalidad... Manipular la linea germinal puede suponer mutaciones transmisibles a nuestros descendientes. Hace falta un vínculo real que es la especie humana, que no debe confundirse con la Humanidad. Se debe proclamar a la especie humana sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma para preservar los derechos de las generaciones futuras". En esta línea, ya Rothley señaló que la evolución muestra que la "diversidad" genética constituye la clave para la supervivencia de la especie'l2

2.2.3. Sujeto pasivo: los seres humanos
El concepto de ser humano quedó configurado en la Sentencia del Tríbunal Constitucional de 11 de abril de 1985, sobre la despenalización del aborto, que distinguió entre ser humano y persona humana, aceptando que ésta, jurídicamente, sólo es el ser humano ya nacido, no antes. El embrión, reconoce esta Sentencia, es un "tertium" distinto a la madre, que empieza su proceso vital como una "realidad biológica", que progresivamente va tomando corpóreamente, configuración humana. Se trata de un bien jurídico susceptible de protección por el derecho, aunque sólo las personas humanas, ese ser, ya nacido, son titulares del derecho a la vida. "Esa protección - sigue el Tribunal- implica para el Estado con caracter general, dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defen-

sa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma, y que, dado el caracter fundamental de la vida, incluya tambien, como última garantía, las normas penales". De forma coherente con esta doctrina constitucional, el arto 161. 2 del Código Penal refiere la clonación a seres humanos, porque tales son los embriones, e incluso los llamados en la Ley 35/88 pre-embriones ( el cigoto hasta el día 14, momento en que generalmente se produce la anidación en el útero33 ). La expresión legal, ser humano, como sujeto pasivo de la clonación, es por tanto la adecuada, en cuanto reconoce que el cigoto es ser humano, y que la clonación es una técnica genética que afecta precisa e inmediatamente al ser humano en su primera etapa embrionaria, la de pre-embrión, y carece de sentido más allá de ese estado inicial del hombre. Se debe proteger al ser humano, aun antes de que sea considerado persona para el Derecho, como se protege al nasciturus en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de que, si llega y cuando llegue a ser persona, pueda acceder a los derechos o bienes jurídicos34 de los que es titular. En el fondo, el delito de clonación no es sino una manifestación más de la protección legal del nasciturus, sólo que en este caso al máximo nivel, la sanción penal, y ello está justificado porque se trata de una conducta que afecta directamente a su futura vida humana como persona, que vería de otro modo violado el derecho a su individualidad, a su irrepetibilidad, al libre desarrollo de su personalidad, en última instancia, a su libertad35 • Los riesgos, sociales y científicos, que encierra una permisión, aunque fuera parcüi.l, de la clonación, p. ej. autorizando su práctica de un modo limitado, controlado, y

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hasta una determinada fase embrionaria, con finalidad de obtener células u órganos clones o simplemente facilitar la investigación, son tan altos hoy en día y tan vastas e ignoradas las consecuencias, que justifican plenamente el delito de clonación. Aunque desaparecieran las actuales limitaciones técnicas, la autorización, controlada, de la clonación terapéutica de embriones, constituiría abrir una puerta al desarrollo de personas clónicas. "Aun cuando mediante la clonación de material genético humano - dice Eser- se logra la transferencia de la totalidad de la información genética y ésta permanece conservada en total cohesión, parece ponerse en peligro la peculiaridad individual y la autenticidad del ser humano; y no sólo porque se imponga una identidad complemente distinta a un óvulo desnucleado, sino también porque desde este modo sería posible fabricar a voluntad un gran número de "individuos idénticos".36 Resulta por ello, jurídicamente procedente, la prohibición de la clonación de seres humanos, con cualquier finalidad. La investigación puede desarrollarse con total libertad, sin infringir los derechos humanos, y para conseguir las mismas metas terapéuticas, por la vía de la clonación de células somáticas o por la vía de los xenotransplantes 37 . Expresamente, la Ley 35/88 admite "la fabricación por clonación molecular o de genes, de sustancias o productos de uso sanitario o clínico". La vida del embrión, del nasciturus, como bien jurídico constitucionalmente protegido ( Sentencia del T. Co. 53/85/ ya citada), exige la sanción penal de la clonación de embriones, en todo caso.

3.- LA CLONACION EN MAMIFEROS La primera clonación de animales vertebrados se realizó en 1952 en ranas. Después de numerosas investigaciones, en 1997 se hizo público el nacimiento del cordero Dolly (después de 277 intentos), a partir de una transferencia nuclear de células de adulto. Como aplicaciones de la clonación de animales/ se encuentran3"; - en el ámbito de la investigación médica, realizar modelos de enfermedades humanas, producir a bajo coste proteínas con fines terapéuticos o suministrar órganos o tejidos para xenotrasplantes. - en la investigación agrónoma, mejorar la selección de animales o reproducirlos con unas cualidades concretas, llegando incluso a la eliminación de genes, como los que producen reacciones alérgicas, o la producción de preparados farmacéuticos más baratos. En cualquier caso/ el Dictamen para la Comisión Europea destaca el peligro de que baje el nivel de diversidad genética en una medida inaceptable. En el Derecho Positivo Español el arto 333 del Código Penal, aunque no se refiere expresamente a la clonación, castiga con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses, al que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las Leyes de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna. Se trata de un precepto o ley en blanco que se integra con la Ley 4/89/ de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y el R. D. 118/89/ de 15 de septiembre, que desarrolla la anterior.

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El bien jurídico protegido por el art. 333 es el equilibro ecológico de la flora o fauna autóctona, dirigiéndose a prevenir su ruptura, por la introducción o liberación de especies distintas a las autóctonas, cuyo desarrollo sea incompatible con las anteriores, rompiendo así el equilibrio ecológico de la zona. Aunque el precepto no contempla expresamente la clonación de mamíferos, mediante ella pueden introducirse en una zona, animales o mamíferos clónicos que rompan el equilibrio ecológico existente. Aludo a esta disposición porque, aunque desde luego la clonación de animales no está castigada, corno tal, en el Código Penal, su riesgo principal en el mundo animal es precisamente la ruptura del equilibrio de las especies. Es éste el peligro a prevenir, y así lo contempla el Convenio de Naciones Unidas sobre Biodiversidad, de 6 de junio de 1992, ratificado por la Unión Europea el 25 de octubre de 1993 La sustitución de la variedad de individuos de una especie animal por una especie clónica, y, por consiguiente, la desaparición de las características biológicas individuales, genera consecuencias imprevisibles que pueden llevar a la extinción de la especie: las defensas frente a agentes patógenos son múltiples porque lo son los individuos. En una especie clónica, las defensas se reducen a las que tuviera el individuo clonado. En todo caso, la clonación de mamíferos, si va seguida de la acción típica del arto 333, introducción de fauna no autóctona en grado tal que perjudique el equilibrio ecológico, podría ser medio para cometer este delito. Resulta por tanto necesaria una regulación específica de la clonación de animales, a

fin de posibilitar la que pueda resultar beneficiosa para la humanidad, y para las propias especies, prohibiendo además las que pueden conllevar riesgos para las mismas, sea por no perseguir fines éticos, sea por poner en peligro la diversidad biológica y el equilibrio de las especies. (Texto de una intervención del autor, corno representante de la Asociación profesional de la Magistratura, en unas Jornadas de Bioética convocadas por el Instituto de Ciencias de la Salud, de Madrid, en abril de 1998) Bibliografía
1. Lacadena: • La clonación, aspectos científicos y éticos". A.R.A. Farm. 63-1997, p. 273 Y ss. 2. Romeo Casabona, • ¿Limites Jurídicos a la investigación y a sus consecuencias? El paradigma de la clonación". Rev. de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, 61997, p. 21 Y ss. Para una amplia aproximación jurídica a las diversas técnicas de clonación, Higuera Guimerá, 'Consideraciones jurídico-penales sobre las conductas de clonación en los embriones humanos" Rev. Derecho y Genoma Humano, 2-95, p. 95 3. El 13-10-1993, Jerry Hall y Robert 5tillman (Univ. G. Washington, de Baltimore, USA), anunciaron en Montrealla obtención de embriones humanos a partir de otros embriones - blastómeros- por clonación. 4. La ética considera que cada persona merece respeto por sí misma: en esto consiste la dignidad y el derecho del ser humano desde el inicio. La clonacion de embriones humanos llega a calificarse como una opción claramente perversa, que humilla y ofende a toda la humanidad y es parte de una historia de horror. Los intentos y las hipótesis de obtener un ser humano sin conexion alguna con la sexualidad deben ser considerados contrarios a la moral por estar en contraste con la dignidad, de la procreación humana y de la unión conyugal ... son contrarios a la dignidad personal del ser humano, a su integridad, a su identidad. No puede justificarse de modo alguno a causa de las posibles consecuencias para la humanidad futura. Ver la Instrucción Donum vitae y la Encíclica Evangelium Vitae, de S.S. Juan Pablo TI, Ciudad del Vaticano

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José Enrique Mora Mateo

5. José M' Mato, Catedrático de Bioquímica y ex-Presidente del e.S.Le. Acepren., 18-2-98 6. En 1997, Ian Wilrnut ( Instituto Roslin, de Edimburgo, Gran Bretaña) publicó la obtención de una oveja clónica, a partir del núcleo de una célula adulta de seis años. Según Harry Griffin, que trabajó en la clonación de la oveja Dolly; las posibilidades de conseguir un clon humano por transferencia nuclear, son hoy nulas: " quien diga que la clonación humana es posible, está engañándose a sí mismo y a sus clientes. Hay limitaciones biológicas, no hay suficientes garantías para la salud, no se sabe cuál será el legado oculto en los genes clonados o si algunos acumulan mutaciones" 7. En Francia, para el Comité Nacional Consultor de Etica para las Ciencias de la Vida y la Salud, clonar para facilitar descendencia no es éticamente aceptable, pero sí, de forma controlada, la clonación terapéutica. Igualmente, el Comité Consultivo sobre Genética Humana de Gran Bretaña, considera" repugnante" la primera, pero admite sin reservas la segunda ( últimamente, informe de 8 de diciembre de 1998) 8. H. Griffin, Instituto Roslin, 20-1-99 9. No es una premisa científicamente verificable que la realidad del embrión antes y despues del día 14 de su existencia, sea distinta, salvo el normal crecimiento biológico, por lo que respetar, después y no antes, el derecho a la vida del embrión, no tiene apoyo jurídicamente razonable. Los cambios gestacionales que se producen alrededor de esa fecha, p. ej. la implantación, no implican cambios cualitativos en el ser biológico en desarrollo. De ahí que, con argumentos científicos importantes, la Pontificia Academia para la Vida tiene reiteradamente declarada la naturaleza personal del embrión humano. 10. llega a decir Testart, J.: u Reivindico tambien una lógica del no-descubrimiento, una ética de la no-investigacion", " L'Oeuf transparent" 1986, p. 34. 11. Eser: " ¿ Genética, gen-ética, Derecho genético?", La Ley, 25-2-1986 12. Alistair e. Crombie, PEr. de Historia y Filosofía de la Ciencia, Trinity College, Oxford: " Conocimiento científico: estilos europeos de razonamiento. Dilemas éticos" Rev. Derecho y Genoma Humano, 5-96, p. 31 13. W. J. Clinton, "Valores humanos y Clonación", Diario El Mundo, 22-6-97

14. Nadia Hidalgo, S.: " Oonación y reproducción en serie de seres humanos ¿una alternativa del s. XXI?". Rev. Derecho y Genoma Humano, 4-96, p. 57 15. Gonzalez Cussac, J.L. Obra col. Vives y otros, " Comentarios al Código Penal" 16. La S. del T. Constitucional 212/96, de 19 de diciembre, sobre utilización de embriones, declara que al permitirse la donación o utilizacion sólo de embriones muertos o no viables, quedan fuera los viables, que son propiamente nascituri, y se preserva así la proyección que sobre ellos tiene la dignidad de la persona, de modo que la regulación legal " no implica en modo alguno la " patrimonialización" de la persona, lo que seria incompatible con su dignidad" 17. Eser, ob. cito 18. Se distinguen jurídicamente los conceptos de instrumentalización de la persona y el de instrumentalización de los frutos de su trabajo. Si se confunden, como en la teoría marxista, o en la práctica capitalista, puede hablarse de alienación de la persona o esclavitud. 19. Spaemann, R.: " Si se debe respetar al hombre, se debe respetar su naturaleza ... Hacerle algo al cuerpo del hombre significa siempre hacerselo al hombre", "Felicidad y Benevolencia", Rialp, 1991, p. 247 20. Higuera, ob. cit. p. 55 21. Para Romeo Casabona, se trataría del" derecho a la identidad e irrepetibilidad del ser humano, como derecho a la individualidad, ob. cito p. 31 22. "Problemas de la manipulación genética", Doctrina Penal, 1986, p. 23 23. Gonzalez Cussac, ob. cito 24. Higuera Guímerá, " Consideraciones ... ". Rev. Derecho y Genoma Humano, 1-94, p. 49; Y 2-95, p. 93 25. Dictamen del Grupo de Asesores de la Comision Europea, de 28-5-97. Tambien, Romeo Casabona, ob. cito p. 30 26. Merece la pena destacar el Voto Particular del Magistrado Sr. Gabaldón en relación con su defensa de que la ley no protege sufientemente la vida, en cuanto a los embriones no viables, por cuanto este concepto de viabilidad no es técnicamente suficiente como para permitir la supresión legal de toda protección.

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La clonación en mamíferos y en seres humanos: aproximadón jurídica

27. " Técnica, Medicina y Etica. La práctica del principio de responsabilidad". Paidós, Barcelona, 1997, p. 127 28 .• Debate en tomo a la clonación", trad. de Hoyos Vazquez, • Cuadernos de Bioética", 3/1998, pg. 600. 29. Citado por Romeo Casabona, ob. cito p. 35 30. Romeo Casabona, ob. cito p. 33 31. "Biogenética, filiación y Derecho" Buenos Aires, 1990 32. "Informe sobre los problemas éticos y jurldicos de la manipulación genética", Publicaciones de las Comunidades Europeas, 1990 33. Son muchos los científicos que critican esta tesis. Así lo refiere H. 1. Günther: • el criterio de la anidación - como han demostrado la Embriología, la Biología molecular y las Técnicas de Fecundación ín vitro- no supone, desde el prisma de la evolución biológíca hacia el ser humano, ningún salto cualitativo" "Strafrecht und Humangenetik" ZStW; 102, 1990, p. 388 Y s. No así el Tribunal Constitucional español, que en la citada Sentencia habla de • cambios cualitativos somáticos y psiquicos". Tambien Bustos Puche, J. E., " El Derecho español ante las nuevas técnicas genéticas", La Ley. :28-7-1992. Admite sín embargo el Tribunal Constitucional, en la S. n" 212/96, que" no existe una absoluta correlación entre los térmínos • implantación estable en el útero" y • dia 14 que sigue al de su fecundación"

34. Segun Valle Muñiz y Gonzalez Gonzalez: es preciso proteger bienes jurldicos como la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia genética, el derecho a no ser producto de una creación humana estereotipada o basada en patrones genéticos artificiales y previamente definidos, y sín esa protección, " peligrarían todos los atributos con que la Constitución arropa al ser humano". "Utilización abusiva de técnicas genéticas y Derecho Penal", Rev. Poder Judicial n" 26, 1992 35. Para Martinez Calcerrada, L. "La afectación a la identidad de la persona por ese experimento es total, de absoluta ontología, porque si el acervo genético es la manifestación más primaría de la irrepetibilidad e índividualidad de todo hombre, pretender dedoblarlo o de esa índividualidad hacer dos seres, en entendimiento común, supone destruir por completo tal unidad 36. Eser: ob. cito 37. Romeo Casabona, ob. cit. p. 36-38, se ínclina por apoyar la ínvestigación hacia el xenotrasplante, que suscita menos reservas éticas, y a las aplicaciones de clonación de células somáticas humanas o tejidos. 38. Dictamen del Grupo de Asesores de la Comisión Europea, ya citado. H. Griffín, " Razones para la clonación animal: el legado de Dolly", Santander, 6-8-1998

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