DERECHO ECLESIÁSTICO

CAPÍTULO I EL MUNDO CLÁSICO I. GRECIA: LA CIUDAD-ESTADO 1. La comunidad política

La ciudad, en la Grecia clásica, es la organización política perfecta. En el pensamiento aristotélico la ciudad es una empresa común. Lo que caracteriza a la polis como organización política es su suficiencia, lo que permite que el hombre pueda desarrollarse dentro de la comunidad de un modo pleno, pues en ella se encuentran todas las instituciones que ofrecen al ciudadano la posibilidad de perfeccionar su personalidad en todas sus facetas sociales (arte, política, religión, derecho, ciencia, etc.). Lo que dará forma a esa convivencia para convertirla en ciudad, es decir, en la organización política perfecta es la politeia. La politeia es el régimen; la Constitución, aquello que da forma a la comunidad y la constituye. La constitución, por tanto, es lo que identifica a la ciudad; es el principio rector de la ciudad, su forma de vida. La Constitución es el régimen formal de la comunidad, es también aquello en que se apoya la organización y que procede del pasado como un legado de la tradición: creencias, costumbres, leyes, instituciones. En los usos, siempre antiguos, engendrados a lo largo del tiempo, que por eso se hacen obedecer y ejercen su imperio, reside toda la fuerza de la comunidad, y con ella la seguridad de la vida humana. Los usos comprenden costumbres, creencias, leyes e instituciones transmitidas por los antepasados de generación en generación. Lo cual no parece lejano al concepto moderno de cultura, entendida como la forma o estilo de la vida social de una comunidad humana que se adapta a un medio ambiente particular. La polis descansa siempre en la unidad inquebrantable de lo que en un mundo moderno ha sido separado: Estado e Iglesia. Una concepción del Estado cuyas raíces proceden de la antigua convicción del pueblo que ve en el Estado la obra de Dios.

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2.

La comunidad cultural

La comunidad política, regida por una Constitución y expresión de una forma de vida, se asienta en la existencia de una comunidad cultural. El concepto capital que caracterizó a dichas Constituciones fue la paideia, en cuanto idea moral, política y educacional de aquellas comunidades políticas. La ciudad griega, tal como nos ha sido descrita, especialmente por Aristóteles, es una comunidad política autárquica cuyo fin son las buenas acciones y no la convivencia. Esas buenas acciones, que impregnan el substrato más profundo de la política, constituyen el fin de la política y se fundamentan en las creencias religiosas, los principios éticos y la educación. La historia de la religión griega se vincula de manera indisoluble con la historia de la ciudad, de la polis. El origen de la religión de la Grecia histórica coincide con la aparición de la ciudad como realidad política alrededor del siglo VIII a.C.. Es más, la religión griega revela el fraccionamiento político del mundo helenístico, presentándose la mismo tiempo como un fenómeno unitario y plural. El pluralismo se corresponde con la división política griega del tal manera que cada ciudad tiene su dios principal, sus rituales, sus festividades, en definitiva su propio universo religioso. Junto a este pluralismo, que permite la identificación de las creencias religiosas de cada ciudad, existen unos elementos comunes a toda la Hélade, cuyos fundamentos se encuentran contenidos en los mitos y leyendas elaborados por los poetas bajo la inspiración de las musas. Estos testimonios desvelan creencias populares, pero al mismo tiempo la gran difusión de estas obras literarias y su amplio conocimiento por parte de todas las capas populares permitió la consolidación social de un cuerpo de creencias, cuyos creadores y portavoces no son sacerdotes o teólogos, sino poetas inspirados por las musas. Lo más característico, sin embargo, de la religión griega es su dimensión política, su carácter de institución política. La religión es en la ciudad un asunto de todos. Las cuestiones religiosas son discutidas y aprobadas en asamblea popular o por el consejo de la ciudad. Los sacerdotes son magistrados elegidos por la comunidad, el culto público es una obligación ciudadana; el templo, situado en un lugar relevante, es un edificio público, construido y conservado a expensas del erario público. Las creencias religiosas contienen también un contenido moral que, aun sin formar un cuerpo normativo sistemático, ha tenido la fuerza suficiente para imponer un orden moral en la ciudad.

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Para Aristóteles, la ética es una rama o parte de la ciencia política, pues tanto la ética como la política persiguen el bien del hombre. Siendo el fin de la vida la felicidad, ésta sólo es posible en la polis, pero eso exige practicar la virtud, y por tanto, requiere educar en el ejercicio de las virtudes mediante la adquisición de los hábitos necesarios para que surja espontánea la práctica de la virtud. Platón y Aristóteles otorgan, por ese motivo, gran importancia a la educación y la consideran como una tarea propia del Estado. Desde esta perspectiva la educación es ante todo una educación moral para ser un buen ciudadano, un buen soldado y un buen gobernante. 3. El individuo y la comunidad

La cultura que subyace en la comunidad política griega y que se expresa a través de creencias, principios éticos, gestos colectivos, rituales religiosos, discursos míticos, etc. constituye el soporte de la Constitución que regula la organización de los poderes y de las instituciones. Para Platón el núcleo de esta concepción de la vida ciudadana se encuentra en la religión. Los dioses son la medida de todas las cosas, y las leyes, por tanto, tienen un origen diviso, su intolerancia es total y el ateísmo es el más grave de los delitos. Las leyes religiosas son las más importantes, porque son las más próximas al orden espiritual. La ortodoxia religiosa obliga a todos los ciudadanos a conocer y obedecer ciegamente a sus dioses, asegurando así una comunidad unida en la fe y en la oración. Se puede afirmar que prevaleció la concepción comunitaria frente al individualismo y la religiosidad frente al ateísmo. Así, la libertad individual queda absorbida por la dimensión comunitaria y la libertad de creencias por la religión de la polis. No existe una libertad individual para la elección de los dioses, sino que se nace con estos últimos, de forma que por el simple hecho de haber visto la luz en una polis en concreto, el ciudadano está obligado a celebrar los cultos en esa ciudad. Hay que tener en cuenta que la religión consiguió imponer en la ciudad un orden moral, por lo que su práctica se convierte en norma de actuación para los ciudadanos. Un pecado de impiedad para con los dioses tenía la cualificación de crimen cívico. La libertad griega supone la liberación de la sujeción a personas, grupos o derechos particulares; pero al mismo tiempo implica la sujeción plena a la ley. Esta sujeción se sitúa en el difícil equilibrio entre libertad y orden. La comunidad cultural es un patrimonio de la ciudad, cuyo disfrute, como derecho y como deber, corresponde a los ciudadanos. Los extranjeros, aunque residan en el mismo territorio, se distinguen de los ciudadanos porque pertenecen a una comunidad cultural distinta y, por tanto, ni disfrutan de los derechos ni tienen las obligaciones propias de los ciudadanos; en cuanto a los esclavos, carecen de la ciudadanía y, por tanto, de los derechos y deberes específicos de los ciudadanos.
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El ciudadano debe obedecer a la ley; su libertad se hace realidad mediante su liberación de cualquier otra sujeción, salvo la debida a la ley. Las leyes son algo común, regulado e idéntico para todos. Quieren lo justo, lo bello, lo útil y lo buscan; una vez hallado lo erigen en disposición general, igual para todos y uniforme, entonces constituye lo que se llama ley. Todos le deben obediencia porque, entre otras razones, toda ley es una invención y un don de los dioses, al mismo tiempo que una prescripción de hombres sabios, el contrato de una ciudad al que todos deben adaptar su manera de vivir. La ley es divina y establece las reglas de la ciudad que deben ser obedecidas por los ciudadanos, que enajenan su libertad en el cumplimiento de este deber cívico. Pero no todas las leyes son divinas y, por tanto, se distingue entre los Tesmoi, antiguas reglas de derecho público, de naturaleza esencialmente religiosa, tan antiguas que fácilmente se las creería divinas y eternas. Y los nomoi, fruto de la legislación humana y que llevaba fecha y a menudo firma. Como conclusión podemos afirmar que en el mundo griego no existe una libertad individual tal como la conocemos en la actualidad, ni tan siquiera en el ámbito estrictamente privado; por eso, el ciudadano carece de libertad de creencias y está obligado a asumir las creencias y el culto de la ciudad. II. ROMA: LA CIUDAD ECUMÉNICA (Universal) 1. La comunidad política

Para la cultura occidental Atenas es el arquetipo de la polis griega representando el modelo clásico de la democracia política. No se puede olvidar que la democracia ateniense fue un modelo político transitorio, precedido y sustituido por otros regímenes: monárquicos, tiránicos y oligárquicos. Una situación similar se puede advertir en la influencia cultural que a lo largo de la historia ha ejercido Roma. Al igual que Atenas, en Roma se han sucedido regímenes políticos diversos bajo una misma constitución: monárquica, república, imperio. La trascendencia de Roma y su proyección a la posteridad no se encuentra, sin embargo, en su organización política democrática (como en el caso de Atenas), sino en la propia evolución de la ciudad, que rompiendo sus límites naturales se proyecta hacia fuera (el exterior) con auténtica vocación universal. Frente a la ciudad griega, que Aristóteles define como organización política perfecta, autárquica y con límites precisos, la ciudad de Roma rompe esos moldes clásicos y, sin dejar de ser una ciudad (urbe), se hace ecuménica (orbe). Con el imperio, esta vocación ecuménica encuentra una sólida base ideológica. En el siglo II esta ideología ecuménica está ampliamente difundida. Roma ha hecho realidad el viejo adagio, tanta veces repetido, según el cual la tierra es la madre y la patria comunes de todos los hombres.
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2.

La comunidad cultural

Las creencias del pueblo romano son las transmitidas por anteriores generaciones, apoyadas en le fuerza de la tradición. En Roma se conoce con el nombre de mores maiorum, las costumbres de los antepasados que rigen las conductas de los ciudadanos entre sí y con los dioses. La interpretación de estas costumbres y, en su caso, la sanción por su inobservancia corresponde al colegio de los pontífices. Esta prerrogativa desborda ampliamente el ámbito meramente religioso y les convierte en dirigentes de la comunidad. Entre los pontífices se elegía uno que gozaba de una posición superior: el pontifex maximus. Durante la República se le considera el heredero religioso del monarca, y además de relevantes funciones sacerdotales desempeña importantes funciones políticas propias de los magistrados. El proceso de secularización, que se inicia a fines del siglo IV y principios del siglo III a.C., permite proceder paulatinamente al deslinde de la religión, el derecho y la moral. La interperetación de los mores maiorum por los pontífices en aquellas cuestiones que hacen relación a los ciudadanos dará lugar al ius civile. Se distinguirá así del ius divinum cuya interpretatio continuarán ocupándose los pontífices, mientras que la interpretación del ius civile será realizada por los iuris prudentes. Ius significa lo justo. Se distingue del fas, que conserva un significado más religioso y se refiere a todo acto humano no prohibido. Así, el ius se refiere a lo lícito civil, mientras que el fas a lo lícito religioso. La interpretatio del ius civile pasa a ser un cometido de los jurisprudentes, cuya función consiste en respondere, una función basada en la auctoritas y no en la potestas y que tiene también un origen religioso que conservará todavía en el ejercicio habitual de los jurisprudentes. La laicización del derecho y la creación del ius civile coincidirá con un proceso de secularización social que provocará el alejamiento progresivo de la sociedad romana de la creencias de los mayores. Ante el decaimiento de la antigua fe nacional se va a intensificar el fortalecimiento político de la religión y su consideración como institución política. Ciertamente, como ocurriera en Grecia, la tradicional religión romana se había renovado y desarrollado en íntima unión con la ciudad y sus instituciones políticas. Los procesos revolucionarios, la caída de las instituciones públicas y del sistema político arrastró consigo la caída de la religión. Al nacer las nuevas instituciones políticas se debilitan las antiguas creencias populares; surge la incredulidad al lado de la nueva religión oficial, del helenismo, la superstición, las sectas y los nuevos cultos orientales. La revolución política produce la correspondiente revolución religiosa.
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La influencia helenística van a influir decisivamente en esta renovación de la religión romana. La penetración en Roma de las escuelas filosóficas griegas constituirá un factor indispensable de esta renovación religiosa. Aunque la mayoría de estas escuelas filosóficas se mostraron abiertamente críticas con la religión, sin embargo, la filosofía del Pórtico se mantuvo al lado de la religión local, acomodando la doctrina filosófica a la doctrina religiosa hasta donde es posible que se entiendan la ciencia y la fe. El momento culminante de la filosofía del Pórtico es la incorporación a la misma de dos personajes de indudable resonancia pública: Esquilón, a quien se atribuye la condición de fundador de la filosofía romana, y a M. Quinto Escévola, fundador de la jurisprudencia; estas incorporaciones producen la fusión de la filosofía estoica y la religión de los romanos, originando así una filosofía y una religión de Estado. La vocación ecuménica de Roma se va a manifestar también en el campo religioso mediante la institución de la evocatio; sin renunciar a sus creencias y cultos tradicionales, los romanos utilizaron una táctica ritual cuasi-bélica para incorporar, en su propio elenco de dioses y culto, a las divinidades extranjeras cuyos territorios pretendían conquistar. Esta importación de dioses y cultos extranjeros mediante la evocatio se complementará con la penetración de cultos orientales, que encuentran una gran aceptación en el pueblo romano. La romanización de estos extranjeros producirá un significativo sincretismo religioso. La religión romana añadirá a este sincretismo religioso una nueva dimensión a partir del Principado, con la creación del culto al emperador. Tras la victoria sobre Marco Antonio, Octavio se convierte en el único titular del poder; sin embargo, con una gran habilidad política, devuelve los poderes al Senado, manifestando su deseo de retirarse de la vida pública. Su gesto encubre en realidad sus verdaderas intenciones, pues discreta y paulatinamente acabará acumulando en su persona todas las magistraturas romanas y, en concreto, el imperium, que le presentará como imperator en las provincias, y el Principado, que otorgará la condición de princeps en Roma. Entre estos títulos se hará también con los de carácter religioso, uniendo al poder político el poder religioso. Después de recibir el título de Augusto, asume también el de gran pontífice (Pontifex maximus). El Gran Pontífice a partir del año 14, va a colocar sin ruido la religión al servicio de su autoridad y a preparar los elementos de su propio culto, siempre ligado al de Roma. Lo que Augusto no quería obtener abiertamente de la ley se lo procura por intermedio de la religión. Su título principal y por el que le conocerá la posteridad Augusto, significa que posee los mejores augurios, que goza del favor de los dioses y que goza de autoridad para interpretar la voluntad divina, siendo su interpretatio la más acertada. Concentrados en su persona el poder político, el militar y el religioso, Augusto convierte el culto imperial en “la nueva ideología, que coloca al emperador en la cúspide de la jerarquía y lo convierte en el garante innegable de la unidad romana”.
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Augusto, divinizado después de su muerte, supone el punto de referencia de una vinculación entre emperador y religión. El culto imperial no es tan sólo un deber ciudadano; se transforma en una adhesión voluntaria del pueblo al emperador. Bajo los Antoninos y los Severos (siglos II y III) prosigue la divinización del emperador, su entronización en el panteón romano y, si cabe, una mayor sacralización. En estas circunstancias resultan sorprendentes los acontecimientos que se van a producir en el siglo IV, cuando la religión tradicional pagana, politeísta e imperial es sustituida, en su condición de religión oficial del imperio, por la religión cristiana. El emperador Galerio, en el año 311, promulga el llamado Edicto de tolerancia. Esta medida de tolerancia pone fin a las persecuciones de que fueron objeto los cristianos por parte del Imperio, tolerando el culto cristiano e imponiéndoles la obligación de que rueguen “a su dios por nuestra salud y la del Estado y la suya propia para asegurar el bienestar del Estado y para que ellos puedan vivir libremente en sus propias creencias”. Dos años más tarde, en 313, el emperador Constantino promulga el Edicto de Milán, en el que dispone que se debe dar a los cristianos y a todos los otros “libre oportunidad para profesar la religión que cada uno desee para que, por este medio, cualquiera que sea la divinidad entronizada en los cielos, pueda ser benigna y propicia con nosotros y con todos los que han sido puestos bajo nuestra autoridad”. La libertad concedida a los cristianos no se va a limitar al ámbito religioso; permitirá que de una manera progresiva los cristianos puedan acceder a las magistraturas públicas, preparando de este modo la conversión del cristianismo en religión oficial del imperio. En efecto, el emperador Teodosio, en el año 380, mediante el Edicto Cunctos populos, decretará que “todos los pueblos que son gobernados por la administración de nuestra clemencia profesen la religión que el divino Pedro dio a los romanos.. Ordenamos que los que sigan esta regla sean llamados cristianos católicos”. Fueron suficientes setenta años para que una religión ilegal, perseguida y menospreciada como una secta, se convirtiera en la religión oficial del Imperio romano. Una religión monoteísta, en clara contradicción con el politeísmo pagano, nacida en la cuenca oriental del Mediterráneo, sin ninguna vinculación tradicional con Roma y cuyos creyentes se negaron sistemáticamente a aceptar, aunque fuera formulariamente, el culto romano, a hacer sacrificios a los dioses paganos y, lo que es más significativo, a reconocer el culto al emperador y a realizar los ritos y las ceremonias obligatorias para todos los ciudadanos. El paso del politeísmo al monoteísmo se produjo de una manera paulatina como consecuencia de la propia evolución interna de la religión pagana. En este proceso ejercerán una notable influencia las doctrinas filosóficas, especialmente el estoicismo, el platonismo y el hermetismo. Estas doctrinas, coinciden en la existencia de un Dios único y supremo. Esta evolución hacia el monoteísmo se intensifica con el relieve social y político adquirido por la teología solar.
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Se ha interpretado precisamente que este culto solar ha podido servir de puente entre el paganismo y el cristianismo, resaltando los puntos comunes entre ambas religiones, marginando las cuestiones conflictivas. Esta explicación, que puede resultar suficiente para resolver el enigma del paso del politeísmo al monoteísmo, deja sin respuesta, sin embargo, otras dos cuestiones. La renuncia, en primer lugar, a la religión tradicional, en un sistema político que pretende basar su legitimidad precisamente en su arraigo tradicional; en segundo lugar, este cambio político pone en una difícil situación el carácter divino y religioso del emperador, su condición de jefe supremo de la religión (pontifex maximus), y, por tanto, la vinculación entre política y religión, que había encontrado su máxima expresión en su unión en la persona del emperador.

3.

El individuo y la comunidad

Por lo que se refiere al ámbito religioso, la política romana fue generalmente tolerante en este materia, permitiendo la difusión el culto de religiones extranjeras. Su vocación ecuménica y su capacidad para el sincretismo explican suficientemente la existencia y la práctica de ese talante político tolerante. Sin embargo, en diversas ocasiones ese clima de tolerancia se transformó en rígida intolerancia, especialmente cuando se consideró que la expansión de doctrinas filosóficas o de cultos religiosos ajenos ponía en grave peligro el orden público romano o la tradicional religión romana. La intolerancia romana alcanza, sin embargo, su actitud más extrema en su confrontación con los judíos y cristianos. El carácter monoteísta de estas religiones chocaba frontalmente con una sociedad politeísta. Los judíos se negaban a pagar impuestos al imperio; los cristianos se negaban a dar culto al emperador. Aunque ambos fueron considerados ateos por su negativa a reconocer a los dioses paganos, los romanos excusaron a los judíos porque al practicar la religión de sus padres no hacían otra cosa que cumplir con el deber de todos los hombres y, por tanto, a pesar se su monoteísmo, no eran motivo de repulsa, sino de respeto. El caso de los cristianos era distinto, máxime si se tiene en cuenta que siendo judíos eran considerados herejes por los propios judíos, al no observar las leyes de la religión judía. Durante los primeros años del cristianismo la actitud de los poderes públicos romanos fue más bien indiferente hacia el cristianismo y sus disputas con los judíos. Hasta la persecución de Nerón (año 64 ) y, posteriormente, de Domiciano (años 81 a 96), los cristianos vivieron en el clima de la tolerancia religiosa que caracterizó al imperio romano. Durante este periodo las persecuciones tienen el carácter de episódicas, se dirigen contra cristianos singulares y no contra la religión cristiana organizada.
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El emperador Trajano se pronuncia con claridad: todos los culpables de ser cristianos deben ser castigados con la pena de la decapitación, salvo que el juez acuerde conmutar la pena por otra más leve. No se persigue una conducta abominable, sino el hecho de ser cristiano. El que confiese ser cristiano debe ser condenado; el que niegue ser cristiano debe ser absuelto. Además de este principio, el emperador prohíbe que se busque de oficio a los cristianos y dispone que, para iniciar el procedimiento judicial contra un cristiano, es necesario que exista una denuncia formal, no admitiéndose las denuncias anónimas o las que carezcan de fundamento. La resolución de Trajano supone un cambio importante en la política religiosa romana, ya que nunca se había contemplado el delito de pertenecer a una religión (delito por el nombre), sino por la práctica de actos o costumbres abominables (flagitia). Un cambio importante en la política religiosa imperial se va a iniciar con el emperador Septimio Severo (año 193-211). La persecución se dirige no sólo a los cristianos, sino también a la organización eclesiástica. Esta política se recrudece con el emperador Decio, que mediante un edicto general (año 250) impuso a todos los habitantes del Imperio la obligación de hacer una ofrenda a los dioses y participar en el banquete del sacrifico. Del cumplimiento de esta obligación debían obtener un certificado como prueba. Esta disposición supone un cambio importante respecto a la política de Trajano, que había prohibido la investigación de oficio de los cristianos. Con estas medidas, Decio desencadenó una persecución en la que fueron condenados los cristianos que no pudieron acreditar la realización de la ofrenda. Se produjo también una situación de tensión interna en el seno de las comunidades cristianas al conseguir algunos cristianos el correspondiente certificado sin haber realizado la ofrenda. En algunas comunidades se intentó el repudio de estos cristianos, al haber adoptado una actitud que se alejaba netamente de la mantenida por los confesores y mártires. Se obligará a los obispos, sacerdotes y diáconos que reconozcan la religión del Estado romano, bajo pena de exilio; se prohibirán las reuniones de culto y los entierros en cementerios cristianos, bajo pena de muerte. Bajo Diocleciano dio inicio la primera persecución general contra los cristianos, asaltando y destruyendo las iglesias y los edificios eclesiásticos, los libros sagrados y litúrgicos. Finalmente, Galerio, después de una implacable persecución, dictó el edicto de Tolerancia (año 311) que permitió de nuevo el culto de los cristianos. Con Constantino se inicia el período de mayor libertad para los cristianos y para los demás cultos con la promulgación de Edicto de Milán (año 313); sin embargo, cuando en el año 380 el cristianismo se convierte en religión oficial del Imperio, concluye esta época de libertad religiosa y se prohibirá la práctica de los demás cultos. Esta decisión imperial provocará una grave convulsión dentro de la comunidad cristiana, desde donde habían salido voces clamando por la libertad religiosa durante los tiempos de persecución.
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CAPÍTULO II LA CRISTIANDAD MEDIEVAL I. LA COMUNIDAD POLÍTICA La desaparición del Imperio de occidente en 476 supone una importante mutación política en los territorios por los que se expandió el imperio romano. Se trata, sin embargo de un lento proceso que se inicia con la fundación de Constantinopla por Constantino en 324, a la que traslada la capitalidad del Imperio, abandonando Roma. Este cambio obedece a razones estratégicas de defensa del Imperio frente a la amenaza de las invasiones de los pueblos bárbaros que, desde el siglo anterior, hostigan las fronteras imperiales, penetrando incluso en el interior del mismo. La mejor defensa del Imperio oriental fuerza a los pueblos bárbaros a ceder en el acoso a aquellos territorios y trasladar sus esfuerzos a la zona occidental. De una forma paulatina, los antiguos territorios del Imperio son ocupados por los pueblos bárbaros, que tras luchas internas entre ellos acaban consolidando su posición dominante. La fragmentación política de los territorios imperiales se intenta recomponer en dos ocasiones: primero con Justiniano y más tarde con la dinastía de los Carolingios. Pipino el Breve fue elegido rey por los francos en el año 751. Esta elección marcó el inicio de una nueva concepción de la política, con un protagonismo relevante del papa. Por primera vez se concede al papa un dominio temporal sobre unos territorios y, en concreto, sobre la ciudad de Roma. La donación de Pipino constituye el primer acto de la creación de los Estado Pontificios y un precedente del poder político del papa, que dará lugar a una de las controversias políticas más sugestivas a lo largo de la Baja Edad Media. Este acontecimiento, no obstante, va a tener su contrapartida política para la dinastía carolingia. Carlomagno, hijo de Pipino, conseguirá ampliar los dominios del reino franco. El dominio de los francos se extiende a la práctica totalidad del Imperio de occidente, excepto la España musulmana, el sur de Italia y las islas británicas. Se habla entonces del Imperio renovado, y el papa Adriano le concede de hecho el tratamiento de emperador. Será , sin embargo, su sucesor el papa León III quien en la Iglesia de San Pedro y ante el pueblo romano, le concede los honores propios del emperador. Este renacimiento político cuya capitalidad correspondió a Aquisgran, fue acompañado de un importante renacimiento cultural.

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Este esfuerzo de unificación y renovación fue, sin embargo, efímero. Los descendientes de Ludovico Pío, hijo de Carlomagno, acabarán dividiendo el reino carolingio en tres partes: la zona occidental, que será el futuro reino de Francia; la zona oriental futuro reino de Germania, y por último la Lotaringia, desde la desembocadura del Rhin hasta Italia central. A finales del siglo IX y durante el siglo X esa unidad política se derrumba y retorna al estado fragmentario anterior. De estos hechos se van a derivar dos acontecimientos importantes que protagonizarán el período conocido con el nombre de Baja Edad Media. Por una parte, la creación del Sacro Imperio Romano Germánico; por otra parte, la emergencia política del papado. II. LA COMUNIDAD CULTURAL 1. Un cambio cultural

La delimitación de las etapas históricas suele hacer coincidir el final de la antigüedad y el inicio de la Edad Media, con la desaparición del Imperio romano de occidente. El verdadero cambio cultural no se produce a finales del siglo V, sino a lo largo del siglo IV, cuando el cristianismo pasa de ser una religión perseguida a ser la religión oficial del Imperio. Es cierto que , en apariencia, los cambios políticos son mínimos y puede dar la impresión de que se ha producido una mera sustitución de la religión pagana por la religión cristiana. Constantino, al parecer aún antes de su conversión al cristianismo y, por supuesto antes de la conversión del cristianismo en religión oficial del Imperio, se califica a sí mismo como obispo exterior de la Iglesia e interviene directamente en sus asuntos internos. Convoca el primer Concilio ecuménico en Nicea (año325). La finalidad del mismo es analizar la herejía más importante del momento, el arrianismo, que niega la divinidad de Jesús; el concilio condena la herejía y facilita, inicialmente, la cohesión religiosa del Imperio, que en última instancia es la causa principal que motiva la intervención del emperador. Esta actitud va a señalar el trazado de la actuación imperial en relación con el cristianismo y tendrá un reflejo profundo en el Imperio de Bizancio. La huella es menos intensa en la zona occidental a partir del traslado de la capitalidad el Imperio a Constantinopla y, sobre todo, cuando desaparece oficialmente el Imperio de Occidente bajo la invasión de los pueblos bárbaros. La sustitución del paganismo, en cuanto sistema de creencias religiosas, por el cristianismo no significa simplemente la sustitución de unas creencias por otras, por muy importantes que fueran las diferencias. La diferencia más significativa se encuentra en que el cristianismo, además de unas creencias y un culto, es también una ética.
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La conversión cristiana supone un giro evidente de la adoración de los ídolos al “Dios vivo y verdadero”; pero además de este giro teológico, se produce un giro moral, del tal forma que la conducta de los conversos debe ser “digan del Dios que nos llamó”. Ello significa que el converso debe recibir una adecuada instrucción (educación, paideia) después de una cuidadosa investigación de su conducta personal y antes de recibir el rito de la purificación mediante el agua del bautismo. El cristianismo comporta, por tanto, una concepción teológica, un comportamiento ético y una educación correcta. La conversión no supone tan sólo una transformación personal, sino, también la incorporación a una nueva comunidad lo que implica una dimensión social que sobrepasa la mera esfera personal e individual. La comunidad cristiana tiene también un modelo, que no es otro que el de la polis griega. El cristianismo es, inicialmente, un movimiento urbano. Aunque el modelo de la polis griega tuvo su esplendor en los siglos V y IV a.C., todavía ejerce una notable influencia en la organización de las primitivas comunidades cristianas. Así los cristianos se reúnen en Asamblea, asumiendo la denominación griega de ekklesia, a la que correspondía la elección del obispo que asumirá la dirección de la comunidad. La incorporación a una comunidad cristiana, culturalmente distinta a la comunidad política, hace presumir que los cristianos, respetuosos con las leyes y las instituciones romanas, se consideren extranjeros en esa comunidad política; los cristianos eran extranjeros en la propia ciudad en que residían, aunque formalmente pudieran ser ciudadanos romanos. Ello permitirá el desarrollo de una organización eclesiástica inspirada, en principio, en el modelo de la polis griega, y más tarde del Imperio romano; pero una organización con claras pretensiones de autonomía e independencia del poder político. El cristianismo se convierte en una institución política imperial bajo el manto protector y directivo del emperador. La tendencia imperial a intervenir en los asunto eclesiásticos, siguiendo la antigua praxis del emperador romano como pontifex maximus, provoca la primera reacción por parte de la Iglesia, a través de una Carta del papa Gelasio I al emperador Anastasio I en el año 494. Aquí el papa sentará las bases de una doctrina que se conoce con el nombre de dualismo cristiano y que va dominar las relaciones entre la Iglesia y el Estado durante la Edad Media. Gelasio advierte al emperador que hay dos cosas por las que se rige el mundo: la autoridad sagrada de los pontífices y el poder real. Gelasio utiliza la terminología romana, distinguiendo la función religiosa de los pontífices y la función de gobierno del emperador. Ambas habían estado vinculadas a la persona del emperador a partir de Augusto, pero con el advenimiento del cristianismo es necesario separarlas. La función sacerdotal, añade el papa, es más importante y a ella debe someterse el emperador.
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El papa Gelasio distingue dos órdenes en la comunidad : a) el espiritual o religioso, cuya dirección corresponde al papa, que como pontífice supremo le corresponde la auctoritas, la función de relacionarse con Dios e interpretar las disposiciones divinas. b) el temporal o político, cuyo gobierno corresponde al emperador, por tanto le compete la potestas, cuyo ámbito es la administración de los asuntos públicos. La distinción de los dos órdenes, espiritual y temporal, y de la doble dirección, papa y emperador, va a tener, en siglos sucesivos, una amplia repercusión. Supone, en principio, la quiebra del principio de unidad de gobierno de la comunidad, se inicia así la separación entre asuntos religiosos y asuntos políticos, quebrando la tradicional unidad del mundo clásico que consideró la religión como una parte de la política. La distinción del orden espiritual y del orden temporal, anunciado por Gelasio y que va a tener amplio desarrollo político y doctrinal a lo largo de la Edad Media, no significa una ruptura de la comunidad. Al contrario, existe una comunidad fuertemente cohesionada por una cultura común (creencias religiosas y principios éticos), que informan por igual al orden espiritual como el orden temporal. Esta unidad cultural de la comunidad va a ser defendida enérgicamente tanto por la autoridad eclesiástica como por el poder político, persiguiendo las herejías que puedan producirse en el ámbito propio de la comunidad cristiana, y sirviendo, al mismo tiempo, de elemento de distinción de otras comunidades, como pueden ser los judíos o los islámicos, con los que pueden coexistir en el mismo territorio, pero sin integrarse en una sola comunidad. La distinción, por tanto, entre los dos órdenes no supone la ruptura efectiva de la comunidad y, por tanto, de un dualismo comunitario. Significa, por el contrario, que esa comunidad presidida por la unidad cultural, va a ser gobernada por dos cabezas: el emperador y el papa. Una bicefalia que va a plantear tensiones políticas y problemas doctrinales que, en definitiva, se resumen en la polémica sobre la primacía entre ambas. Gelasio apunta ya la subordinación del emperador al papa en los asuntos religiosos; pero el emperador es algo más que el titular de un poder político. Bajo el peso de la tradición romana, Constantino se autotituló obispo exterior de la Iglesia y procedió a la convocatoria de los primeros Concilios ecuménicos y a la ejecución de sus decretos. El constantinismo político tendrá una larga presencia histórica, en la que los emperadores mantendrán una actitud de supremacía sobre la autoridad religiosa, dando lugar a lo que se ha denominado como cesaropapismo. Doctrina y práctica seguida con especial observancia en el Imperio bizantino. En los territorios del antiguo Imperio de Occidente el vacío dejado por el poder imperial va a permitir el fortalecimiento del obispo del Roma y su condición de pontifex maximus. Pero a medida que se fortalece y unifica el poder político, especialmente durante el Renacimiento carolingio, se reproducirán las interferencias del poder político en el campo religioso. Sin embargo, el periodo de mayor confusión se producirán con el feudalismo, donde será difícil distinguir ambos órdenes y las respectivas competencias.
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2.

El cristianismo y los pueblos germánicos

El cambio cultural que se produce en el siglo IV con la conversión del cristianismo en religión oficial del Imperio podría haber concluido con motivo de la invasión de los pueblos bárbaros, portadores de sus propias creencias, costumbres e instituciones, dando lugar a un nuevo cambio cultural. Esta ruptura, sin embargo, no llega a producirse como consecuencia, fundamentalmente, de dos factores: en primer lugar, el carácter personal de las relaciones e instituciones germánicas da lugar a un sistema dualista en los territorios conquistados. Los invasores se rigen por sus propias leyes e instituciones y la población conquistada continúa rigiéndose por las leyes y costumbre romanas. La segunda causa obedece a la rápida difusión del cristianismo entre los pueblos invasores. La cristianización de estas comunidades comienza antes de que se materialice la invasión y la extinción del Imperio romano. Ello se debe a que durante un siglo estos pueblos convivieron con los romanos en torno al limes o frontera del Imperio. Algunos clanes o tribus incluso se incorporaron al ejército imperial como socios o confederados, alcanzando sus líderes una alta jerarquía en la milicia romana. De esta larga convivencia fronteriza surgió una “contaminación” cultural que alcanzó también al campo religioso. Así, alrededor del año 341, un clérigo arriano, Ulfilas, llegaría a ser obispo. Ulfilas, probablemente de origen germánico y educado en Constantinopla, conforme a los usos romanos y la religión cristiana, se reincorporó a su pueblo de origen, donde desarrolló una amplia difusión del cristianismo. Inventó una nueva grafía y tradujo la Biblia al gótico; adaptó la liturgia a esa lengua, simplificó la doctrina dotando al culto de un cierto misticismo guerrero propio de las costumbre germánicas. El nuevo culto se difundió con extraordinaria rapidez entre los pueblos germánicos. Salvo los francos y anglosajones, que conservaron sus creencias paganas, el resto de los pueblos germánicos se habían convertido ya al cristianismo arriano cuando cruzaron la frontera romana e invadieron el Imperio. Esto provocó una revitalización de la herejía arriana, con los consiguientes problemas de convivencia. El arrianismo de los conquistadores dificultó la convivencia con la población autóctona. Roma, la ciudad ecuménica y la ciudad eterna de los romanos, había perdido la capitalidad del Imperio con la creación de Constantinopla; pero incluso su influencia en occidente decreció notablemente cuando la capitalidad de occidente se adjudica Rávena. La pérdida de poder político influyó notablemente en la imagen de Roma como capital religiosa. La influencia del obispo de Roma, cono sucesor de la sede del apóstol Pedro y pontifex maximus, va a sufrir varias limitaciones como consecuencia de las tensiones con Bizancio. Fruto de estas tensiones fue el intento de equiparar la sede episcopal de Constantinopla a la sede romana. En el Concilio Ecuménico de 381 se proclamó la primacía del obispo de Constantinopla, después de la del obispo de Roma, por ser aquella ciudad la nueva Roma.
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Un hecho de mayor importancia v a atener lugar poco tiempo después, cuando se produce el primer cisma de oriente. Este cisma va a producir una gran convulsión política y religiosa que afectará a la propia sede romana. La situación de la Iglesia romana era cada vez más delicada. Un horizonte más favorable se vislumbró con el advenimiento al poder del emperador Justino, en 518. El emperador aceptó la fórmula del papa Hormisdas, que exigía el reconocimiento de los privilegios de la sede romana, la unión del papa y la sumisión a sus disposiciones. El cumplimiento de estos requisitos era indispensable para que se pudiera reconocer la condición de católico. Esta mejora de las relaciones del papa con Bizancio prosiguió con Justiniano el cual llevó a cabo una monumental obra de recopilación del Derecho romano. Bajo la dirección del gran jurista Triboniano se compuso el Código de Justiniano (Compilación de las leyes desde el emperador Adriano), el Digesto o Pandectas, en que se recogen las respuestas de los principales jurisconsultos romanos; las Instituta (manual para el uso de estudiantes) y las Novellae (leyes y disposiciones de Justiniano); este conjunto de obras se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Esta obra monumental recoge ya la influencia de la cultura cristiana en el mundo del Derecho. Se reconoce la religión cristiana como fundamento del orden jurídico. Estas grandes obras constituyen un exponente claro de la preocupación religiosa de Justiniano. Las aficiones teológicas del emperador y sus decididas intervenciones en el aparato eclesiástico, le han convertido en el gran emperador cesaropapista. Nombramiento de dignatarios eclesiásticos, convocatoria y presidencia de Concilios y ejecución de sus acuerdos, resolución de controversias teológicas mediante decreto imperial, son algunas de las manifestaciones de este cesaropapismo, basado en la idea de que el título de emperador conllevaba el título de jefe de la Iglesia. El respeto hacia el obispo de Roma no supone, sin embargo, la simple concesión de una cierta primacía entre iguales. Así sitúa, en el mismo nivel con el patriarca de Roma, a los de Alejandría, Antioquia, Jerusalén y Constantinopla. Finalmente, a partir del 555, con motivo de la incorporación de la Italia al Imperio de oriente se estableció la obligación de que el emperador notificase la elección del papa, prohibiendo su consagración hasta que se produjera esa ratificación. Como contraprestación se había concedido en 554 por medio de la Pragmática sanción, ciertos poderes temporales al papado, participando en el nombramiento de cargos políticos y en el control de cuentas públicas, ejerciendo de hecho el papel de defensor civitatis.

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3.

La conversión de los francos y el fortalecimiento de la sede romana

La encrucijada en la que se encontraba la sede romana, bajo la presión del arrianismo de los reyes germánicos y las tensiones internas con la iglesia bizantina, encontró una solución favorable con el apoyo de los reinos francos. Cuando a finales del siglo V la situación de aislamiento del papado era más agobiante, sucedió que el rey de los francos, Clodoveo (481-511), iniciador de la dinastía merovingia y creador del poderío franco, se convirtió directamente del paganismo al catolicismo. La conversión del Clodoveo supone la conversión del pueblo franco. Sus éxitos militares le permitieron ampliar su reino a lo largo de casi toda la Galia. La hegemonía política de la familia merovingia sobre el territorio galo a va suponer también la presencia de un reino vinculado al papa de Roma rompiendo el cerco arriano, y la base de una futura unificación política y religiosa de los territorios del antiguo Imperio occidental. En Hispania la dinastía visigótica, expulsada de la Galia, domina la mayor parte del territorio, estableciendo su centro político, cultural y religioso en Toledo. La vinculación de la dinastía visigótica con el arrianismo concluirá con la conversión de Recaredo al catolicismo en 589. La hegemonía católica en Hispania, sin embargo, se quebrará con motivo de la invasión islámica, iniciada por los bereberes musulmanes en 711 y la derrota del último rey visigodo Rodrigo. Finalmente, Britania, permaneció largo tiempo vinculada al paganismo. La penetración de los monjes irlandeses favoreció el abandono del paganismo y su conversión al cristianismo alrededor del siglo VII. La consolidación del reino franco con la dinastía carolingia, y concretamente con Carlomagno, permitiría ensayar el primer intento serio de seminunificación política del antiguo Imperio occidental romano y el reconocimiento de la religión católica como base doctrinal de su comunidad cultural. El protagonismo del papa y de la iglesia de San Pedro fue en aumento constante. Estas buenas relaciones no impiden que el propio Carlomagno delimite los ámbitos propios del papa y del rey. La oración es el principal cometido del papa, la acción y la defensa de la cristiandad del rey. Alcuino incluye al rey de los francos entre las jerarquías del mundo, equiparándolo al emperador que, desde los romanos, ha aspirado a ser imperator mundi, en una concepción universal de la ciudad de Roma, y lo ha equiparado al papa que, desde la misma ciudad ecuménica, aspiraba a ejercer esa función universal en el campo espiritual. La equiparación inicial, sin embargo, no debe sorprender si se tiene en cuenta que en aquel momento Carlomagno extenderá sus dominios sobre la casi totalidad de los antiguos territorios del Imperio romano occidental.

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Establecida esta equiparación inicial, Alcuino invierte el orden inicial y no sólo sitúa la rey de los francos sobre los otros dos (emperador y papa), sino que prácticamente reduce la jerarquía del mundo a la figura de Carlomagno. La coronación de Carlomagno, el día de Navidad del año 811, constituye el reconocimiento formal de una situación de hecho. Al margen de la polémica sobre si es coronado emperador de los romanos o de los cristianos, parece lo cierto que la ceremonia pretende expresar la primacía política y espiritual del Carlomagno en el mundo católico. El talante cesaropapista de los emperadores bizantinos se reproduce en Carlomagno. Interviene en la liturgia, corrigiendo la versión del Padrenuestro; fomentó la enseñanza para que los cristianos pudiesen conocer mejor los secretos de la Sagrada Escritura y no se olvidó de las cuestiones dogmáticas. Con Carlomagno el cesaropapismo alcanza prácticamente la categoría de teocracia. 4. Los orígenes del Imperio cristiano

La unidad política-religiosa de gran parte del Imperio romano occidental bajo Carlomagno constituye el anuncio de una realidad que se avecina: la constitución de una nueva entidad política, que recibirá el nombre de Sacro Imperio romano-germánico. El imperio bizantino cada vez queda más alejado de las inquietudes y preocupaciones de occidente, adquiriendo cada vez más la condición de frontera. La cristiandad, como realidad político-religiosa que emerge durante la Alta Edad Media, tomando como referencia el reino de los francos, la convertida dinastía visigótica española y las islas británicas. Tienen como referente religioso, dentro de la tradición cristiana, la devoción a San Pedro y una relación cada vez mayor con el papa, como obispo y sucesor de la sede de Pedro. Estas relaciones, sin embargo, tenía como fundamento común la religión cristiana y la convicción de la necesidad de construir una comunidad cristina. Las divergencias nacían en el papel que correspondía en esa comunidad al poder político y al pontífice romano. Gelasio I había sentado las bases de la doctrina dualista que pretendía imponer el papado: la auctoritas de los pontífices y la potestas de los reyes. Pero si los emperadores bizantinos habían hecho caso omiso de ese planteamiento, la experiencia de los nuevos protectores de Roma, Pipino y Carlomagno, y de modo especial este último, no hacían presagiar una aceptación de la tesis papales.

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Constantino ejerció como defensor de la fe y como responsable supremo de los asuntos religiosos. Su teoría de que al papa le correspondía orar y al rey actuar simboliza claramente esa identificación en la competencia del poder político de la responsabilidad plena en los asuntos temporales y en los asuntos espirituales. Carlomagno, constituyó una teocracia en la que el poder supremo, espiritual y temporal, coincidían en la persona del emperador de la cristiandad. La fuerte personalidad de Carlomagno no encontró continuidad en su hijo y sucesor, Ludovico el Piadoso. Su debilidad de carácter y su religiosidad le llevaron a poner el gobierno del reino en manos de los obispos. Éstos no sólo gobiernan, sino que, además elaboran toda una teoría política, según la cual en la cúspide del poder se encuentran los obispos. Al obispo le corresponde vigilar, supervisar y amonestar a los reyes, quienes no deben sobrepasar sus atribuciones en la elección de los dignatarios eclesiásticos, cuya función se debe limitar a confirmar la elección realizada por el pueblo y el clero. En cambio, el rey, en el ceremonial de su coronación, debe hacer profesión de la fe a los obispos, que en caso de quebrantarla podían excomulgarle y deponerle por perjurio. El ceremonial de la coronación de los reyes y del emperador, iniciado con Constantino, confiere al papa un papel relevante en cuanto unge y corona al nuevo emperador. El declive del Imperio carolingio con los descendiente de Carlomagno y la fragmentación del mismo concluye con su desaparición. Resurge el Imperio, sin embargo, en el reino de Germania (escisión del antiguo reino franco) con la dinastía de los Otones. El intervencionismo en asunto eclesiásticos del emperador Otón va a llegar mucho más lejos que el propio Carlomagno. Controla primero la investidura de las dignidades eclesiásticas para intervenir después en la propia investidura del papa. Esta actitud dará lugar a dos cuestiones de especial envergadura en siglos sucesivos: la primera, la guerra de las investiduras; la segunda, el intervencionsimo del emperador en la elección del papa como contrapartida de la intervención del papa en la coronación e incluso la deposición del emperador. El primer milenio concluye con una nueva dinastía imperial, encarnada en los Otones germánicos, pero sin grandes variaciones respecto a la situación creada por la conversión del cristianismo en religión oficial del imperio. El dualismo cristiano y la separación Iglesia y Estado es un objetivo lejano. La confusión de ambos órdenes de intensifica con el germanismo y la supremacía del poder político es absoluta. La distinción carolingia, que encomienda al emperador la acción y al papa la oración, se agudiza a instancias de los emperadores otones, empeñados en que los papas sean hombres piadosos y de oración, lo que lleva a remociones y deposición de aquellos que no cumplan adecuadamente con este perfil
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5.

EL DUALISMO CRISTIANO

Bajo esta expresión se pretende explicar la separación de la política y de la religión, basada en la famosa respuesta dada por Jesús a los fariseos, cuando le interrogaron acerca de si lo judíos debían pagar los impuestos exigidos por los romanos. La pregunta no sólo era capciosa (engañosa), sino de un indudable calado político. En realidad los judíos se negaban a pagar tributos al emperador romano, porque lo contrario supondría reconocer un poder superior, lo que era incompatible con la concepción del pueblo judío, pueblo elegido por Dios, autónomo tanto en lo religioso como en lo político. La respuesta de Jesús es aparentemente simple. Tomando una moneda romana, en la que aparece la efigie del César, les dice: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. En el mundo clásico, la religión es concebida como una institución política y, por tanto, como uno de los deberes cívicos que han de observar los ciudadanos. ¿La respuesta de Jesús significa que política y religión son dos ámbitos que deben caminar separadamente?. 5.1 El dualismo comunitario Las primeras comunidades cristianas surgen en el reino judío bajo el dominio del Imperio romano, en el espacio físico y cultural de un oriente helenizado, y asumen el modelo de organización ateniense. Se establecen en ciudades, se reúnen en asambleas (ecclesiae) y establecen una dirección colegiada. Cada comunidad es autónoma respecto a las otras comunidades y cada comunidad es la que constituye la iglesia. Las primeras comunidades conservan tradiciones judías, pero introducen algunas costumbres propias. Los paganos convertidos al cristianismo no están obligados a observar los ritos del judaísmo. El alejamiento de la cultura judía permitirá el desarrollo de una cultura propia cristiana que, inspirada en los textos religiosos, conformará unas costumbres y unas formas de vida propias. Las comunidades cristianas viven en el Imperio romano, pero no participan de los presupuestos culturales del Imperio. Respetan al emperador y sus leyes, pero viven una cultura distinta, una cultura cristiana. Este distanciamiento de la cultura romana provocará reacciones contrarias al cristianismo. Dos aspectos, sin embargo, van a centrar la confrontación del Imperio con los cristianos: el abandono de la religión ancestral es calificada como ateísmo e impiedad, situando el problema no en el aspecto religioso, sino político, como autores de un delito de lesa majestad. La negativa a rendir el culto al emperador, que para los cristianos es una cuestión religiosa, es interpretada por los romanos como un delito. El culto a Roma y a Augusto contribuye a asegurar, a lo largo de todo el Imperio, la cohesión política y la fidelidad al emperador.
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Por otra parte, los cristianos consideraban incompatible con sus creencias religiosas la prestación del servicio militar y el uso de las armas. La concepción pacifista era incompatible con ese deber cívico, especialmente urgente para el Imperio en momentos de escasez de personal para mantener las levas en tiempo de guerra. La separación entre los deberes políticos y los deberes religiosos constituyó una de las características de las primeras comunidades cristianas, y en caso de colisión no dudaron en dar prioridad a sus deberes religiosos, aunque ello pudiera comportar la pena de muerte. La interpretación del dualismo cristiano en esta primera época consiste básicamente en distinguir claramente la esfera religiosa y la esfera política. Esto no significa que rechazaran de plano el medio cultural en que se encontraban. El cristianismo siempre estuvo atento “a un proceso de asimilación por el cual la Iglesia se preparaba para recibir la tradición clásica y para la formación de una nueva cultura cristiana”. 5.2 El dualismo de los órdenes: auctoritas y potestas La concepción clásica de considerar a la religión una institución política permitió a los primeros cristianos practicar el dualismo cristiano, separando claramente sus deberes con Dios y sus deberes con el emperador, en definitiva separa política y religión como una interpretación del mensaje evangélico, lo que para muchos supuso la pena de muerte y pasara a integrar así la lista de los mártires cristianos. La presencia del cristianismo en la sociedad romana, sin embrago, se incrementó de manera espectacular y el proceso de asimilación de ambas culturas tuvo puntos de encuentro singulares. La cristianización de la cultura clásica facilitará el proceso de conversión del cristianismo en religión oficial del Imperio. Cuando Constantino reconoce en el Edicto de Milán (313) la libertad religiosa, de hecho ya estaba convirtiendo a la Iglesia en religión oficial. Cuando Teodosio, en el Edicto “Cunctos Populos” (380) confirma oficialmente este reconocimiento, lo que hace es convertir al cristianismo en la única religión del Imperio, prohibiendo las demás (salvo el judaísmo), consideradas como heréticas. El Imperio asume al cristianismo como religión oficial y la dota del mismo status político del que gozaba el paganismo. Durante siglos el emperador dirigirá e intervendrá en los asuntos eclesiásticos con la misma soltura que lo hacía con anterioridad con el paganismo. Así, el propio Constantino, sin ser cristiano y sin ser todavía el cristianismo la religión oficial del Imperio, convocará el primer Concilio Ecuménico en Nicea (año 325).

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La peculiaridad de este Concilio reside en que por primera vez se celebra un Concilio de toda la Iglesia, es decir, una asamblea eclesiástica general de ecumene, lo que equivale decir de la Iglesia Universal. A la novedad de esta convocatoria se suma el hecho de que se trata de una convocatoria imperial que se ejerce, no por delegación papal, sino como un derecho personal del emperador derivado de su propia potestad de gobierno. De hecho el papa ni siquiera asiste a ese Concilio; la ausencia papal, sin embargo, no ha sido un caso aislado, pues no asistió a ninguno de los Concilios Ecuménicos celebrados durante los siglos IV y V, convocados por los emperadores, lo que viene a significar el reconocimiento por los papas de que se trata de una competencia imperial. Estos Concilios son convocados, presididos (personalmente o por un legado), y sus decisiones aprobadas por el emperador. La jerarquía eclesiástica reconoce durante ese periodo de tiempo esa competencia imperial. El reconocimiento de la competencia imperial en cuestiones eclesiástica, y en concreto en relación con el Concilio Ecuménico, no excluye, sin embargo, que no hayan surgido fricciones entre el emperador y el papa, en relación con la auctoritas del papa en orden a definir la verdadera doctrina católica. En este contexto hay que situar la carta del papa Gelasio I, dirigida al emperador Anastasio (494), que se considera un documento fundamental para la interpretación del dualismo cristiano: “Hay en verdad, augustísimo emperador, dos poderes por lo cuales este mundo es particularmente gobernado: la sagrada autoridad de los papas y el poder real”. La distinción romana entre auctoritas y potestas aparece aquí claramente reflejada como manifestación de las funciones propias del papa y del emperador. Las injerencias del emperador en las disputas teológicas constituyen una invasión de la función del papa, al que corresponde fijar la doctrina y la administración de los sacramentos, mientras que el emperador le compete el ejercicio de la iurisdictio, es decir, la función de gobierno. Esta distinción, sin embargo, no fue admitida pacíficamente por los emperadores. Por una parte, la religión es considerada un asunto político, siguiente la tradición clásica, que concebía la religión como institución política; por otra parte, la teoría del sacerdos-imperator atribuía al emperador el carácter sacerdotal, expresión de la condición de pontifex maximus, que habían asumido los emperadores desde Augusto. Por consiguiente, el emperador tenía competencia para gobernar en todos los asuntos del Imperio, incluidos los religiosos. La carta de Gelasio apenas ha sido tenida en cuenta por los emperadores, que prosiguieron su tradicional política religiosa.

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Justiniano ejercerá plenamente sus poderes imperiales en el ámbito eclesiástico: convocará concilios, garantizará la ortodoxia doctrinal, castigará la herejía, vigilará la idoneidad de los clérigos y dividirá el Imperio en cinco patriarcados (Roma, Constantinopla, Antioquia, Jerusalén y Alejandría) iguales entre sí sin superioridad de ninguno de ellos sobre los otros. El papa es, simplemente, patriarca de Roma, carece de jurisdicción universal y se le reconoce tan sólo un primado de honor como titular de la antigua sede el Imperio romano. Pero junto a estas competencias que ejerce el emperador en asuntos eclesiásticos va a sumir la del nombramiento de papas, obispos y sacerdotes. Estamos en presencia del problema de las investiduras, que dará lugar a una larga querella (pelea, discordia) entre Iglesia y el Imperio. Es evidente que la conversión del cristianismo en religión de Estado, bajo el Imperio romano, provocó la identificación entre la comunidad política y la comunidad cultural. El cristianismo, como creencia religiosa, es también fuente de una cultura, de una nueva concepción y forma de vida que, aun asumiendo sincréticamente la cultura clásica, la cristianiza y la convierte en el fundamento doctrinal de la comunidad política. El dualismo cristiano de la Iglesia primitiva, perseguida o simplemente tolerada por el Imperio, desaparece como consecuencia de la conversión del cristianismo en religión del Estado. El dualismo cultural se convierte en monismo cultural; la unidad religiosa y cultural del Imperio concentra en un mismo ámbito comunitario política y religión, ejerciendo el emperador un imperium sobre la religión como un asunto político. La autonomía de la Iglesia primitiva se ve cercenada por su conversión en religión de Estado, y aunque conserve su propia jerarquía eclesiástica, ésta quedará sometida a la potestas imperial, fenómeno que se conocerá con el nombre de cesaropapismo. El dualismo gelasiano no será tenido en cuenta y la subordinación de la jerarquía eclesiástica al poder imperial será plena. La intensidad de esta subordinación, sin embargo, será modulada por los avatares históricos del alejamiento del Imperio de oriente y de occidente. Mientras el cesaropapismo se ejercerá plenamente en oriente, tendrá un perfil diferente en occidente, donde, ante el abandono imperial, el papa ejercerá el papel de defensor de Roma e Italia. 5.3 La “libertas Ecclesiae”: el dualismo de los poderes La tercera interpretación del dualismo cristiano la podemos situar en la argumentación y defensa de la libertas Ecclesiae.

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La doctrina de la libertas Ecclesiae tiene una doble dimensión:
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Ad intra: hacia dentro de la propia Iglesia, defendiendo la libertad eclesiástica en su propia organización y, en concreto, en la libertad de la elección de los cargos eclesiásticos, lo que daría lugar a la querella de las investiduras; Ad extra: en sus relaciones con el emperador, y los reyes, propiciando una posición jurídica de la Iglesia, equivalente a una sociedad política y haciendo prevalecer, finalmente, la supremacía de lo espiritual sobre lo temporal.

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A) La autonomía interna de la Iglesia A lo largo del siglo XI se inicia un movimiento de reforma de la Iglesia que pretende erradicar la simonía (compra o venta de cosas espirituales, o temporales inseparablemente anejas a las espirituales), la consolidación del celibato (soltería) eclesiástico y la intervención laica en las elecciones papales. Esta política papal la inicia León IX, y tiene como finalidad liberar a la Iglesia de la tutela imperial. El cardenal Humberto recuerda que, según los decretos de los santos padres, el que es consagrado obispo primero es elegido por el clero, después solicitado por el pueblo y, por último consagrado por los obispos con el consentimiento del metropolitano. Hasta el siglo V esta norma parece haber sido respetada, si bien el emperador y los reyes a partir del siglo VI fueron usurpando este derecho, modificando el significado de la elección canónica. Al obispo lo elegía el emperador o el rey, lo aclamaba el pueblo y lo consagraban, posteriormente, los obispos. El cardenal Humberto pretende recuperar la tradición de la elección canónica y condena la práctica cesaropapista de apropiarse del nombramiento de obispos y de otros cargos eclesiásticos. El Concilio de Reims (año 1049), presidido por el papa León IX, estipula que: “nadie puede ser promovido al gobierno eclesiástico sin elección por el clero y el pueblo”. En este contexto, el papa Gregorio VII, promulga su Dictatus Papae, que dentro del espíritu reformista que inspira el pontífice constituye, sin embargo, el primer precedente de una concepción del papado, en la que el primado pontificio es interpretado como suprema potestas en toda la Iglesia.

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Es evidente que la actitud del papa Gregorio VII y su proceso reformista pretende independizar a la Iglesia de las injerencias del poder temporal y, al tiempo, reformar las estructuras eclesiásticas moralizando la vida interna de la Iglesia y desterrando la corrupción del clero, auténtico escándalo en aquellos momentos. Sin embargo, el papa no avoca todavía la competencia exclusiva en el nombramiento de obispos, sino simplemente ratifica su competencia, de oficio o en virtud de apelación a la Santa Sede, para intervenir en la deposición o reposición de aquellos clérigos cuyo comportamiento fuera incompatible con los nuevos criterios morales impuestos por la reforma gregoriana. Esto explica que casi setenta años después Graciano, en su Decreto, mantenga inalterable el principio de la elección canónica por parte de la comunidad cristiana. Graciano contesta que los laicos no deben ser excluidos de la elección y que los príncipes no deben ser descartados. El pueblo tiene derecho a participar en la elección, pero su participación consiste en ratificar la elección hecha por el clero. Aunque no se modifican las disposiciones canónicas, sin embargo, la actitud de los papas, amparada en la doctrina de la plenitudo potestatis, condujo a un notable abuso en la intervención del nombramiento de obispos, hasta el extremo que el papa Alejandro IV tuvo que revocar numerosos nombramientos de su predecesor. A la larga, sin embargo, prevalecerá como un derecho nativo del papa lo que había sido una competencia excepcional. Fue la primera manifestación de la desaparición de la autonomía de las iglesias o comunidades y el primer indicio del camino que se pretendía seguir: la centralización eclesiástica y el poder absoluto del papa. La auctoritas del obispo de Roma en relación con las otras comunidades o iglesias, ya fuera debido a su condición de sucesor de San Pedro o de obispo de la antigua sede del Imperio romano, se convierte así en una potestas, un poder supremo inmediato sobre toda la Iglesia universal. A) La potestad espiritual. Relaciones con el poder temporal La reforma gregoriana y la libertas Ecclesiae, como una necesidad interna para alcanzar los objetivos de dicha reforma, no se agotan, sin embargo, en la adopción de una serie de medidas intraeclesiásticas, sino que alcanza a sus relaciones con el poder político. El dualismo cristiano originario, que distinguía claramente la comunidad política y la comunidad cristiana, va a ser sustituido por un dualismo jerárquico: el papa y el emperador. La versión anterior del rex-sacerdos, en la que la distinción jerárquica se establece bajo el principio de una cabeza, el emperador, que detenta la potestas, el imperium, pero al mismo tiempo es ungido y participa del sacerdocio, por lo que es competente para intervenir y decidir en asuntos eclesiásticos y se complementa con la figura del papa, a quien corresponde una función sacramental, doctrinal y ética para la que está dotado de auctoritas, va a sufrir una importante modificación a partir de Gregorio VII.
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El Dictatus Papae no sólo defiende la libertad y la autonomía interna de la Iglesia ni se limita a rechazar interferencia alguna del poder político, sino que, además define dos ámbitos: el espiritual y el temporal. Al frente de ambos están las dos cabezas del Corpus Christianorum de la cristiandad, el papa y el emperador. La novedad consiste en que la auctoritas del papa se convierte en potestas y, por tanto, la relación entre el papa y el emperador se va a situar en el campo de las relaciones del poder. La coordinación de ambos poderes van a protagonizar los siglos XI a XIV, conduciendo al Imperio y a la Iglesia a una crisis profunda y, en parte, irreversible. Aparte de reafirmar su competencia exclusiva en los asuntos internos de la Iglesia, Gregorio VII se adentra en el ámbito político o temporal. El papa no sólo asume la potestas en el ámbito espiritual, sino que inicia el camino para su intervención en el ámbito político, anunciando, por una parte, su poder para deponer emperadores, sino también su competencia exclusiva para crear leyes, una competencia reservada anteriormente al emperador en virtud de su iurisdictio. Esta potestad indirecta en asuntos políticos, acabará convirtiéndose en una potestad directa, que pretende la subordinación del emperador al papa, doctrina que se conoce con el nombre de hierocratismo. Gregorio VII no se limitó a hacer una declaración de principios, sino que su fuerte y dinámica personalidad le llevó a dirigirse al emperador y a los reyes cristianos instándoles a cumplir sus disposiciones, bajo pena de excomunión y deposición de sus cargos. El conflicto principal tendrá lugar entre el papa y el emperador. Enrique IV continúa practicando la doctrina anterior, rex et sacerdos y, por tanto, mantiene la concepción de que el emperador es la cabeza de la cristiandad con competencias definidas en el ámbito eclesiástico. La nueva doctrina de Gregorio VII chocaba evidentemente contra esa concepción al pretender someter el emperador al papa, prohibiéndole cualquier intervención en el ámbito eclesiástico. Enrique IV se niega a cumplir las disposiciones del papa. La deposición del emperador por Gregorio VII va acompañada de la liberación de sus súbditos de la obligación de obedecerle y de la prohibición de que le reconozcan y sirvan como rey. En una comunidad como es la cristiandad, en la que las obligaciones políticas tienen un fundamento religioso, la liberación de esas obligaciones o deberes civiles por la autoridad religiosa guarda una evidente coherencia, pero supone un reconocimiento explícito del poder del papa en el ámbito político, con las graves repercusiones que esta intervención tendrá en el escenario político de la época. La respuesta del emperador Enrique IV, siguiendo la doctrina del res et sacerdos, no se hace esperar, y recordando los fundamentos de aquella doctrina y los datos históricos que le avalan, acusa a Gregorio VII de usurpador y le conmina a que abandone la Sede Apostólica que ha usurpado.
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El conflicto entre el papa y el emperador tuvo consecuencias políticas importantes, pues provocó la división de Alemania entre partidarios del papa y seguidores del emperador, dando lugar a una cruenta guerra civil. La política de Gregorio VII no se limitó a una declaración de libertad e independencia de la Iglesia, sino que se desplegó en un reto al Imperio, intentando subordinarlo y liberando a los reinos de su obligación de someterse al emperador. La doctrina gregoriana de su supremacía de Roma y de la unidad de la Iglesia, llevada a la práctica por el propio papa, supone una auténtica revolución y un cambio fundamental en los presupuestos doctrinales en los que se había apoyado la cristiandad desde la adopción, por parte del Imperio romano, del cristianismo como religión de Estado. Gregorio VII aspira a situar al papado como cabeza suprema de la cristiandad no sólo en el ámbito religioso, sino también en el ámbito político. La supremacía de lo espiritual, competencia del papa, sobre lo temporal, competencia del emperador, justifica esa superioridad del papa sobre el emperador; pero Gregorio VII va más lejos y trata de menoscabar la potestad imperial no sólo por la vía de su posible deposición, sino también por el procedimiento de reducir el ámbito del Imperio, liberando a algunos reinos de su sumisión al emperador y trasladando esta subordinación a la sede de Roma. Los sucesores de Gregorio VII prosiguieron esta política y, como es lógico, se reprodujeron los enfrentamientos entre el papa y el emperador. A la muerte de Enrique IV le sucede su hijo Enrique V, quien se dirige Roma, se hace coronar emperador y obliga al papa Pascual II a llegar a un acuerdo que se materializará en el tratado de Sutri, en virtud del cual el papa renunciaba a todas las temporalidades o regalías y el emperador al derecho a la investidura, al juramento de fidelidad de los prelados y reconocía a los Estados pontificios. El Concordato de Sutri fracasó por la oposición de los propios eclesiásticos, que veían en el mismo la pérdida de sus bienes temporales; con ocasión de la coronación del emperador, los prelados interrumpieron la ceremonia con gran estrépito como señal de protesta contra el tratado. Enrique V aprovecha esta rebelión para hacer prisionero al papa y a sus colaboradores; al cabo de dos meses, el papa concede al emperador el derecho a la investidura, que garantiza la elección canónica, condición para la validez del nombramiento eclesiástico. La concesión de este privilegio dio lugar a violentas reacciones en algunos sectores eclesiásticos, reproduciéndose la querella de las investiduras. Finalmente el papa Calixto y el emperador Enrique V firman el Concordato de Worms (año 1122), que pone fin a la querella. El emperador renuncia a la investidura, garantiza la libertad de la elección canónica. Se prohíbe, asimismo, la entrega de regalías posterior a la consagración.
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La querella de las investiduras es sólo el prólogo de las confrontaciones entre el papa y el emperador. Aunque el Concordato de Worms no satisfizo a nadie, el problema de las investiduras pasó a un segundo plano y el contencioso se traslada al punto central de la cuestión sacerdocio-reino. El emperador Federico I Barbarroja, amparado en el Derecho romano, recién descubierto, sostiene el poder supremo legislativo del emperador y de la autoridad imperial y niega que el papa tenga ningún poder. Se vuelve, por tanto a la teoría cesaropapista, donde la potestas era atributo del emperador y la auctoritas la función del pontífice. La política imperial se encamina en dos direcciones. En primer lugar se impugna la fórmula papal, en virtud de la cual el emperador recibe de la Iglesia la corona imperial, deduciendo de ahí que el papa nombra al emperador. En segundo lugar, el emperador pretende eliminar cualquier vestigio de potestad temporal del papa, por lo que se propone como objetivo la conquista de la península de Italia y la supresión de los dominios pontificios en el centro de la península. Como contrapartida, el papado continúa interviniendo directamente en asuntos políticos e incrementado su poder temporal mediante el procedimiento de convertir a los reinos en feudos de Roma. Esta política pontifica tuvo en claro exponente en el papa Inocencio III, quien, dotado de una extraordinaria personalidad, eleva el pontificado a su máximo esplendor. Desde el punto de vista doctrinal hace suyos los principios del Dictatus Papae y los desarrolla en dos famosas Decretales. La intervención papal en los asuntos políticos, apelando a razones éticas y a su poder supremo en esa materia va a inspirar también la facultad de juzgar acerca de la idoneidad del emperador elegido y legitimar su veto, negándose a consagrarlo y coronarlo. El papa reconoce según derecho “el poder de los príncipes de elegir al rey, el cual más tarde es elevado a la dignidad de emperador”. El argumento papal pretende negar el derecho nativo de los príncipes electores y hacerlos depender de una concesión de la Sede Apostólica, por lo que fácilmente pude deducirse que dicha concesión podía ser revocada por quien, en su día la confirió. Partiendo de este principio, corona al emperador si le place, es decir, si reúne los requisitos de idoneidad que juzga indispensables; en el supuesto de que los príncipes electores no se pongan de acuerdo sobre el candidato, el papa se arroga el derecho de elegirlo e imponerlo a los príncipes electores. La aplicación práctica de esta doctrina le llevó a intervenir y a dictar resolución en los principales contenciosos políticos de una época. Nombró reyes, liberó prisioneros del emperador, impuso matrimonios reales y prohibió otros, imponiendo su ley en los diversos reinos de la cristiandad.
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En las disputas por la corona imperial Inocencio III tomó partido abiertamente por determinados candidatos, pero al final de su pontificado su elección habría de tener resultados funestos para el propio papado. Apoyó a Federico de Hohenstfanfen, rey de Sicilia, con la promesa de que antes de ser coronado emperador renunciaría a la corona de Sicilia. Sin embargo, la muerte de Inocencio III (año 1216) le impidió verificar el cumplimiento de este compromiso, de tal manera que su sucesor, el papa Honorio III, coronó a Federico II emperador sin renunciar previamente a su condición de rey de Sicilia. Aparecía así en escena un personaje singular, el primer rey moderno. La extraordinaria personalidad de Federico II tuvo una amplia proyección en el ámbito político, pero también en el impulso y desarrollo de la ciencia y de la cultura. Sus relaciones con el papado no podían ser sino tormentosas. La doctrina hierocrática fue combatida con palabras y con hechos. Federico II no sólo no renunció al reino de Sicilia, sino que proclamó los derechos imperiales en el norte de Italia, renovando la liga Lombarda. Esta actitud puso en guardia a los papas, teniendo un enfrentamiento radical con Gregorio IX (años 1227-1241) y con Inocencio IV (1243-154). Gregorio IX, autor de uno de los corpus jurídicos más importantes de su época, excomulgó y depuso en dos ocasiones a Federico II. Su sucesor, Inocencio IV, mantuvo un duelo permanente con el emperador. Poco tiempo después de su elevación acusó al emperador de numerosos delitos, desde el perjurio hasta la herejía (error en materia de fe, sostenido con pertinacia). B) La crisis del Imperio y del papado: la emergencia de los reinos Aunque la sentencia papal no fue reconocida por el emperador ni por los reyes de Francia e Inglaterra, así como por la mayoría de los príncipes electores de Alemanía, sin embargo fue suficiente para engendrar una guerra civil en la que participaron los partidarios de los varios pretendientes a la corona imperial. A pesar se sus éxitos militares, Federico II murió en 1230 sin resolver sus diferencia con el papado. Al contrario, el desgaste sufrido durante su mandato a causa de las querellas con el papa, sirvió para aniquilar el propio Imperio. Federico II fue en realidad el último emperador; sus sucesores fueron meros símbolos de una institución sin autoridad efectiva. Esta situación de quiebra del Imperio irá compañada, poco tiempo después, de la crisis del papado y la Iglesia. La concepción universalista, que había mantenido en pie estas dos instituciones medievales, hará crisis como consecuencia de su propio antogonismo y su pertinaz enfrentamiento.

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La eventual victoria del papado sobre el Imperio y de la doctrina hierocrática sobre la teoría cesaropapista van a sucumbir, sin embargo, a manos de una institución fortalecida por la propia Iglesia: los reinos. A lo largo de las disputas entre el emperador y el papa este último fue reconociendo unos poderes a los reyes que, por una parte, le equiparaban al emperador y, por otra parte, le liberaban de la sumisión debida a una institución universal como era el Imperio. Con la expresión rex imperator in regno suo se atribuye al rey en su reino la misma potestas o iurisdictio del emperador y, entre otros, como más significativos, la facultad de crear leyes y de juzgar. Con la expresión rex non subest superior se reconoce que el reino no esta sometido a ningún poder superior. Este principio no sólo libera al rey de su sumisión al emperador, sino que constituye el inicio y fundamento de la teoría de la soberanía. En este nuevo escenario político se va a producir el acontecimiento que pondrá fin en la práctica a la teoría hierocrática. Bonifacio VIII, siguiendo la doctrina de sus predecesores, la eleva a su punto más álgido. La cuestión de fondo era si los reyes tenían facultades para imponer tributos a los clérigos o si ésta era una competencia reservada al papa, que tenía que autorizar la imposición de dichos tributos. Bonifacio VIII claudicó ante las pretensiones del rey de Francia. La crisis del Imperio, tras la desaparición de Federico II y la debilidad del papado después de su enfrentamiento con el rey de Francia, abre un periodo de crisis de las principales instituciones medievales y un fortalecimiento de la figura del rey y de los reinos. La universalidad del imperio y de la Iglesia, de la cristiandad, en definitiva, inicia su proceso de desintegración y conversión en entidades políticas territoriales. Si el papado debilitó al imperio, los reinos debilitaron al papado, y al final quebraron la unidad religiosa de Europa, adecuándola a la nueva configuración política. Clemente V trasladó la sede papal a Avignon, donde permaneció setenta años hasta que en 1377 Gregorio XI la devolvió a Roma. Aunque la corte pontificia adoptó, durante su estancia en Avignon, una eficaz organización administrativa, reservándose el monopolio en la nominación de los oficios eclesiásticos, no cabe la menor duda que se dejó sentir la influencia francesa y su dependencia del reino galo. Las consecuencias des esta situación se verán muy pronto. A la muerte de Gregorio XI, los italianos eligieron papa a Urbano VI, elección que no satisfizo a los franceses que, a su vez, eligieron a Clemente VII, que fijo su residencia en Avignon. Surge así el cisma de occidente. La crisis del papado, que llegó a contemplar la presencia simultánea de tres papas, y el mantenimiento del cisma obligó a busca una nueva vía para alcanzar una solución al problema. Las tesis conciliaristas comenzaron a afianzarse frente a las tesis papales. El Concilio, como representante de la comunidad de fieles, era superior al papa, que tendría que asumir y aceptar los acuerdos conciliares.
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Reunido el Concilio en Constanza (año 1413), se procedió a elegir un nuevo papa: Martín V (año 1417). Aunque posteriormente los papas lograrían imponer su autoridad sobre el Concilio, dos cuestiones quedaron abiertas y pendientes de solución. La primera, la reforma de la Iglesia. La segunda, la fundamentación de los poderes en la Iglesia. El poder surge de la elección y del consentimiento de la comunidad. III. INDIVIDUO Y COMUNIDAD. LA INQUISICIÓN La identificación del individuo con la comunidad es plena, de tal manera que es difícil pensar en los derechos y deberes individuales al margen de la condición de ciudadano o miembro de la comunidad. La coincidencia, por otro lado, entre comunidad política y comunidad cultural obliga al individuo a asumir las categorías culturales vigentes, pues de lo contrario se expone a las sanciones legalmente previstas. Esta situación se hace patente en el mundo bizantino. En los pueblos germánicos esta identificación del individuo con la comunidad a la que pertenece es todavía más intensa. Ello ha permitido que la conversión de los pueblos bárbaros, primero al cristianismo arriano y después al catolicismo, fuera extraordinariamente rápida. Por lo general, convertido el rey o jefe de la tribu los demás miembros se convertían con él. Éste fue el caso de Clodoveo en el reino franco, o el de Recaredo en la España visigótica. Los bautismos masivos que como consecuencia de esta actitud se produjeron, plantearon, sin embargo un nuevo problema desde el punto de vista intraeclesial. La exigencia de las comunidades cristianas primitivas de un largo periodo de catecumenado (preparación a al fe católica para recibir el bautismo) que garantizara la formación doctrinal y la solidez de la fe de los nuevos bautizados fue sustituida por unos bautismos masivo carentes de la debida preparación doctrinal. Durante el reinado carolingio se advirtió la necesidad de intensificar la formación religiosa de los laicos, que debida a una escasa preparación continuaban practicando costumbres paganas. El poder político no atendió las voces de quienes pedían una formación más adecuada para recibir el bautismo restaurando el catecumenado dado que los intereses políticos exigían éxitos rápidos y, por tanto, la conversión inmediata de los pueblos conquistados. A través de la predicación se intentó inculcar en los fieles los ideales de vida cristiana, el significado de los sacramentos y las costumbres morales que debían adoptar los cristianos. La ética y la educación, que en el mundo clásico pertenecieron al mundo de la filosofía, se habían convertido en instrumentos ligados a las creencias religiosas. La posición del individuo en la comunidad política ha dependido de las circunstancias concretas en que se encontrara en la misma. No existe ni un reconocimiento general de derechos o libertades ni tampoco una homogeneidad en goce de derechos ciudadanos.
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Los derechos y libertades son fruto de privilegios, pactos o concesiones de la autoridad competente, dependiendo, por tanto, del estatus concreto del ciudadano. Un campo vedado a cualquier margen de libertad es el relativo a las creencias religiosas. En una comunidad, cohesionada por una doctrina religiosa, cualquier fisura o disidencia pone en riesgo la unidad religiosa y, por añadidura, la unidad política. Siguiendo los criterios del mundo clásico, las creencias religiosas configuran una institución política cuya vigencia corresponde al emperador o al rey. El poder político persigue y condena la herejía como una violación de los deberes ciudadanos. La gravedad de las penas oscila según las épocas, pero podría llegar a aplicarse la pena capital. Hasta el siglo XII la represión de la herejía se confiaba a los poderes locales civiles y eclesiásticos, pero a partir del siglo XII esa iniciativa va a corresponder al papa y al Concilio, que estimularán a las autoridades locales a la persecución de los herejes. En 1184 el papa Lucio III promulga la Constitución Ad Abolendam, en la que urgía y comprometía a las autoridades locales a perseguir a los herejes, procesarlos y condenarlos con penas de inhabilitación y confiscación de bienes. Esta iniciativa pontificia será seguida de otras disposiciones promulgadas por sus sucesores (Inocencio III y Gregorio IX). Constituyendo finalmente, una ley universal en cuya virtud se excomulga y anatemiza a todos los herejes, convirtiendo así el principio de presunción de inocencia en principio de culpabilidad, corriendo por cuenta del sospechoso la carga de la prueba de la inocencia. Gregorio IX e Inocencio IV sientan las bases para la creación de Tribunales de la Inquisición estables, atribuyendo esta misión a los frailes predicadores (dominicos). La herejía perseguida con mayor energía fue el catarismo. Los cátaros afirman que el Dios bueno crea el bien y Satanás el mal. Dios creó a los ángeles; Satanás, al mundo, y por eso en él no hay nada bueno. Para acabar con el catarismo el papa Inocencio III convoca la cruzada contra esta comunidad, organizando una fuerza militar poderosa con el objetivo de arrasar los dominios y las tierras de los cátaros. Los cátaros han perdido la batalla. La herejía continúa siendo objeto de persecución y se considera un delito de lesa majestad que tiene como sanción la pena de muerte. La persecución, sin embargo, no es sólo eclesiástica; conserva el carácter político de periodos precedentes, y así el emperador Federico II declararía que “caerá bajo el peso de la ley quien se parte de la fe católica aunque no se más que en un artículo”. Cuando alborea la Edad Moderna, los Reyes Católicos solicitarán del papa la facultad de nombrar a los inquisidores, petición la que accede el papa Sixto IV otorgando a los reyes la facultad para nombrar tres obispos, sacerdotes, seculares y religiosos en cada ciudad o diócesis de sus reinos de España, dotados, para la averiguación y castigo de los herejes, de los mismos poderes que los ordinarios o los inquisidores pontificios. Nace así la Inquisición española, que bajo el control político de los reyes ha contribuido eficazmente a la formación de la leyenda negra española.
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CAPÍTULO III EL ESTADO MODERNO: EL ESTADO-NACIÓN Y LAS CREENCIAS RELIGIOSAS I. PRESUPUESTOS La aparición del Estado-Nación se identifica con el comienzo de la Edad Moderna. Esta nueva forma política se va a consolidar durante la Edad Moderna, sobreviviendo hasta la actualidad. Su aparición va acompañada de una serie de cambios ideológicos y sociales relevantes que han facilitado la implantación y el desarrollo del Estado. La concepción ideológica de la cristiandad medieval se basa en una concepción ecuménica que atribuye a la comunidad cristiana el carácter de comunidad universal. Su estructura política que se extiende sobre un espacio geográfico determinado, pero que ignora las realidades políticas exteriores, no reconociendo existencia política a ninguna sociedad que se encuentre fuera de sus fronteras. La comunidad cristina es potencialmente universal, aspira a extenderse y dominar todo el mundo conocido y, mientras tanto, desconoce las realidades políticas ajenas. La segunda manifestación de esta comunidad cristiana se encuentra en que la unidad política y la unidad cultural se expresa a través de una dualidad de poderes, emperador y papa, que encarnan las dos dimensiones de la comunidad: la temporal y la espiritual. Este esquema medieval se va resquebrajando paulatinamente. Las luchas entre los dos poderes, emperador y papa, les van a debilitar recíprocamente, favoreciendo, por una parte, su declive, y por otra parte, la aparición de nuevas formas políticas. La principal novedad, en este sentido, va a consistir en el surgimiento del regnum como una estructura política sólida, que va a consolidarse durante la baja Edad Media y será el fundamento del Estado-Nación. La aparición del Estado-Nación es el resultado de un lento proceso de evolución, en el que, por un lado, se lleva a cabo la eliminación de obstáculos entre el individuo y el rey, con la finalidad de ejercer la potestad real directamente sobre sus súbditos y no a través de intermediarios. Por otra lado, esta estructura política se consolida con el reconocimiento de la soberanía del reino, es decir, la declaración de que por encima del rey no existe ningún poder superior. El debilitamiento del Imperio facilita este reconocimiento así como el apoyo del papa a los reinos para que eludan su sumisión al emperador. Ayuda que, sin embargo, se volverá en contra de la Iglesia, que verá cómo el papa acaba siendo sometido al rey, situación que se iniciará con el traslado del papa a Aviñón (Clemente V, 1311).

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La crisis del imperio va acompañada de la crisis del papado. El traslado de la corte pontificia a Aviñón (1305-1378); el Cisma de occidente, que dio lugar a la presencia simultánea de hasta tres papas; la tensión entre conciliarismo y papismo, en busca de la primacía del poder en la Iglesia; las propuestas de reformas de la Iglesia, provenientes de muchos diversos sectores, etc., todo ello constituirá el caldo de cultivo que facilitará la ruptura de la unidad religiosa con la aparición del protestantismo. Este hecho tendría unas consecuencias decisivas no sólo en el ámbito religioso, sino también en el campo político y en la consolidación del Estado Nación. La exposición de los rasgos más representativos de la comunidad cultural requiere, necesariamente, aludir a la crisis de la unidad religiosa y el surgimiento del pluralismo religioso; la renuncia del protestantismo al poder temporal y el consiguiente sometimiento de las iglesias al poder político. El absolutismo reduce al ciudadano a la condición de súbdito, sin embargo, la negación de derechos y de libertades va a tener, en este caso, unas consecuencias trágicas: la persecución, el destierro y la muerte de muchas personas por sus creencias religiosas, así como el desarrollo de las guerras religiosas entre Estados. Todo ello ha contribuido a escribir una de las páginas más negras de la historia moderna. II. LA COMUNIDAD POLÍTICA 1. La soberanía

Bodino define la soberanía como la independencia de una comunidad política respecto a cualquier otro poder, temporal o espiritual. El regnum es independiente y no está sometido al Imperio. Los primeros precedentes de la moderna teoría de la soberanía se encuentran ya en el siglo XIII, en la que ciertos reinos se declaran exentos del Imperio. El primer precedente de esta liberación del Imperio se encuentra en la famosa defensa de la libertas Ecclesiae, sostenida por Gregorio VII frente al emperador en el siglo XI. Lorenzo Hispano sostendrá que en aquellos pueblos liberados de la sujeción imperial no tiene vigencia el Derecho romano y que, por tanto, podrán crear su propio Derecho y además podrán establecer los deberes fiscales dentro de su reino. Este reconocimiento de la independencia de ciertos reinos respecto al emperador se plasmará en la expresión: el rey, emperador en su reino, es decir, el rey tiene todos los poderes del emperador en su reino. La difusión de esta doctrina tendrá amplia repercusión y una aplicación paulatina por parte de los reinos denominados exentos: España, Francia e Inglaterra. Esta doctrina, sancionada por los papas en diversas decretales, aportará un nuevo dato, especialmente para la futura definición del Estado, nos referimos a la cuestión de la territorialidad, que se convertirá más tarde en un elemento definidor del Estado.
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A propósito de una causa deferida al papa para juzgar si el emperador era competente para llevar ante su tribunal de justicia al rey de Sicilia, acusado de un delito de alta traición, el papa Clemente V, en su decretal Cura Pastoralis (1313), declara que el rey es soberano y, por tanto, no puede ser citado ante al tribunal de otro rey ni del emperador, puesto que no era súbdito suyo. Aplicando al caso el carácter territorial de la competencia judicial, la decretal consagra el principio de soberanía territorial y niega la universalidad del poder del emperador. La soberanía, en el Estado moderno, se entiende así como un poder supremo hacia el exterior, lo cual supone su independencia no sólo respecto al emperador, sino también con el papa. Bodino desliga al reino de la sumisión hacia el papa, pero mantiene la sujeción de la ley humana a la ley eterna y a la ley natural. Ciertamente, la independencia de los regna de todo poder temporal no ponía en cuestión su sumisión a la auctoritas o potestas indirecta de la curia en lo referente a materias espirituales o mixtas, de manera que si se había erosionado hasta hacerlo desaparecer el universalismo del Imperio, quedaba todavía el de la Iglesia como sociedad universal, a cuyo rector, es decir, el papa, habían de someterse los príncipes cristianos y las iglesias de cada reino. Pero esta estructura es rota a comienzos del siglo XVI por la Reforma, que escinde la unidad de la cristiandad en una pluralidad de confesiones, lo que obliga a cada Estado, es decir, a sus reyes, a decidir sobre cuál es la verdadera confesión. La religión se convirtió en una cuestión capital en la construcción del Estado-Nación, hasta el extremo de causar los mayores estragos dentro de cada Estado (persecuciones, destierros, revueltas y matanzas) y graves conflictos entre Estados (guerras religiosas). Es cierto que la posición del príncipe le convierte en jefe oficial o de facto de una facción religiosa en virtud de la soberanía del reino y, por tanto, sin sometimiento a un poder exterior como era el papa. La soberanía de los regna exige que el Estado adopte una serie de medidas que garanticen su existencia y sirvan de signos de identidad del nuevo Estado soberano. Del universo medieval pasamos al pluriverso de los Estados modernos, que destierran las ideas de universalismo, que habían presidido los grandes ideales de la Edad Media. La división política y la soberanía de estos nuevos entes políticos requerirán, además, una tarea de fijación de los límites territoriales de cada uno de ellos. Frente a las fronteras movibles medievales se impone la fijación de unas fronteras estables, que definan el ámbito espacial sobre el que se proyecta la soberanía de cada Estado. El territorio, previamente delimitado con una precisa fijación de sus fronteras, se convierte en un elemento esencial del nuevo Estado. Y para garantizar el ejercicio de la soberanía sobre estos territorios se formalizarán varios instrumentos fundamentales de esta nueva comunidad política: la diplomacia, el ejército nacional y la moneda nacional.

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La representación del Estado ante los otros Estado y la canalización de la comunicación entre ellos se reabre a través de la diplomacia, que se va a convertir en un referente indispensable de la soberanía del Estado frente a los otros Estados soberanos. La defensa de la integridad territorial, por otra parte, se encomendará a los ejércitos del rey, que tendrán como misión la defensa de las fronteras y la iniciativa bélica fuera de ellas, en caso de agresión o represalia, en los territorios de otros Estados, cuando ha fracasado la diplomacia para la resolución de los conflictos interestatales. Los grandes movimientos económicos que se producen en los albores de la Edad Moderna, con la expansión del comercio, el florecimiento de la industria, el descubrimiento de nuevos mundos, etc., contribuyen a fomentar y desarrollar una política unificadora de la moneda, que acabará convirtiéndose en uno de los símbolos representativos de la soberanía estatal. 2. El poder

La otra cara de la soberanía es el poder sobre los miembros y las instituciones. En la Edad Media, junto a la superestructura universal, representada por el emperador y el papa, existían una serie de entidades menores (regnum, civitas, aldea) con sus gobiernos propios que hacían impracticable una comunicación directa del poder supremo con cada uno de los individuos integrantes de la comunidad política. Esta incomunicación va a ser superada por el Estado moderno mediante el establecimiento de instancias centralizadoras del poder y la limitación o subordinación de las entidades intermedias. La concentración del poder en manos de la monarquía mediante la supresión de poderes intermedios se realizará a través de la derogación de antiguos privilegios que impedían el ejercicio del poder real; en concreto, la prohibición de recaudar impuestos, la prohibición del ejercicio de la jurisdicción y la prohibición de entrada de los funcionarios reales. La supresión de estas inmunidades territoriales permitirá al rey el ejercicio de estos poderes (jurisdiccionales, fiscales y de entrada de funcionarios) en los territorios inmunes. Otro instrumento de concentración de poder se va a llevar a cabo a través de la unificación del Derecho. Esta operación exige una modificación radical de los principios vigentes en la Edad Media. La idea expresada por Bodino de que la verdadera manifestación de la soberanía es “el poder de dar y anular leyes” pone en crisis todo el sistema jurídico medieval. Bodino, sin embargo, sitúa la soberanía en el ámbito del Derecho, al que concibe como condición inexcusable para la realización de los fines políticos. Por ello, el poder legítimo está sometido al Derecho. La ley, en consecuencia, es el instrumento real para la realización de la justicia.

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El absolutismo de los reyes parte de un principio contrario a la doctrina común de la Edad Media. Aunque se admite que todo poder proviene de Dios, es una constante de la doctrina medieval que el poder reside en la comunidad, que lo delega en el emperador o en el rey. La residencia del poder en la comunidad y la mera delegación en el rey va a justificar la teoría de la resistencia e incluso la deposición del rey o del emperador cuando incumple la ley, que es una creación de la comunidad. La doctrina absolutista modifica sustancialmente este planteamiento al atribuir el poder al rey directamente de Dios, sin pasar por la comunidad. Al quedar privada del poder, la comunidad no tiene derecho a la desobediencia, a la resistencia e incluso al tiranicidio. Los ciudadanos se convierten en súbditos y no existen esferas privadas inmunes al poder absoluto del rey. Aunque esta doctrina encontrará fuertes contradictores, va a adquirir plena vigencia en la praxis política hasta las revoluciones del siglo XVIII. El instrumento para garantizar la vigencia y eficacia de este poder absoluto y centralizado será la burocracia. La tendencia a la unificación del Derecho y de las jurisdicciones irá acompañada de la creación de un aparato administrativo centralizado, desde el que se ejercerá el poder del rey y en nombre del rey. Los burgueses asumen funciones hasta entonces reservadas a los estamentos noble o clerical. La creación de una serie de organismos centralizados abarca al gobierno, la justicia, las finanzas, el ejército, la diplomacia, etc. Este aparato ejerce verdaderamente el poder del monarca y se extiende hasta los últimos rincones del territorio del Estado. 3. Estado-Nación

Es común la calificación del Estado Moderno como Estado-Nación. La comunidad política, según la doctrina medieval, se identifica por la presencia del principio de unidad. Para unos, esta unidad viene determinada por la voluntad de los hombres de vivir juntos y construir esa comunidad; para otros, en cambio, esa unidad viene dada por la existencia de unos sentimientos comunes (lengua, raza, religión, costumbres, etc.), que permiten identificar a ese grupo y diferenciarlo de los demás. Los seguidores de la primera postura se niegan a reconocer la existencia de verdaderas naciones y, de un verdadero sentimiento nacional. Desde la segunda postura las cosas se ven de otra manera, ya que los rasgos identificadores de la nación, especialmente la lengua, la religión o la étnia, permitirían determinar la existencia de naciones en Europa desde principios de la Edad Media. En la Edad Media se había generalizado la nomenclatura difundida por San Isidoro, que distinguía populus y natio. Populus es un grupo humano políticamente organizado, mientras que natio es un grupo humano que tiene un origen común, una raza. La evolución de este concepto lo acabará vinculando con un territorio, con el lugar de nacimiento, de tal manera que nación significará el origen o procedencia de una persona.
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Este reflejo del lugar de nacimiento, como nexo o vínculo de unión de quienes tienen la misma procedencia, se va a intensificar con la recuperación de la idea clásica de patria. La concepción universalista de la cristiandad altomedieval situará la patria en el Paraíso, mientras que para el cristiano bajomedieval la patria tendrá un significado más próximo y temporal; la tierra en que vive. La misma palabra tierra pasa a designar el ámbito concreto y caracterizado en que se asienta un poder político y la comunidad a la que pertenece. En cualquier caso, es oportuno recordar que constituye una innovación medieval la relevancia del ius soli, lugar de nacimiento, que junto con el ius sanguinis, procedente del Derecho romano, determinarán los criterios de vinculación material o de residencia. Esta significación de la tierra constituye una novedad en las relaciones de poder y prefiguran el carácter esencial de territorio en la organización política moderna. Ciertamente, el territorio no es todavía, en aquel momento, el espacio físico que delimita el ámbito del poder, pues no existe una correspondencia exacta entre los grupos territoriales y el espacio físico del poder. Este desajuste entre lo grupos humanos y el ámbito del poder evidencia que la formación del grupo territorial se ha realizado no tanto por el impulso del poder como por la existencia de elementos y de conformación interna (lengua, costumbres, historia común, territorio...) que prefiguran la conversión de un grupo en nación. La idea nacional, presente ya en muchos reinos, va a ser utilizada como instrumento político de cohesión social. La exaltación de las costumbres y de las virtudes patrias propias del Renacimiento va a ir acompañada de otras medidas que pretenden convertir el reino en nación e instaurar el moderno Estado sobre un conglomerado social unido por unos rasgos comunes y solidarios. La unificación del Derecho, de las jurisdicciones, de la violencia legítima son elementos necesarios para construir el Estado; la unificación de la lengua, de la etnia y de la religión son objetivos irrenunciables para construir una nación sobre el asiento del Estado.

4.

Política y religión. La razón de Estado

El Príncipe de Maquiavelo rompe el esquema habitual de la enseñanza de los principios y normas morales e invita al príncipe a que aprenda a no ser bueno. Esta afirmación suponía la ruptura formal y sustancial con la religión y la moral cristiana. Para Maquiavelo, “el Estado no podrá prescindir de la religión, de la moral, del Derecho como fundamentos de la existencia, y, sin embargo, él mismo daba ejemplo funesto de su violación cuando así lo exigían los imperativos de su propia existencia”.

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El príncipe no está sometido a la religión ni a la moral cuando tiene necesidad de conquistar o conservar el poder. Esta declaración será suficiente para recibir las más duras críticas en aquel momento histórico. Sin embargo, las primeras reacciones fueron favorables a la tesis de Maquiavelo. Desde Maquiavelo era opinión común que la religión constituía el principal sustento o cimiento del Estado. Pero Maquiavelo concebía la religión como sirvienta de la política. Conciliar política y religión fue un objetivo de la contrarreforma. El examen de la razón de Estado permite afirmar que la religión no fue desalojada de la política como consecuencia de las tesis maquiavelistas. Todavía en el plano doctrinal se mantendrá como un principio básico de la teoría política la existencia de la religión. La crisis de la unidad religiosa permitirá un mayor pluralismo religioso en el constelación de nuevos Estados, que conformarán el mapa político europeo; pero este pluriverso escenario político-religioso no se va a corresponder con el mundo interno de cada Estado, donde una concepción confesional monopolista va a impedir la convivencia de confesiones diversas y va a imponer un régimen de implacable intolerancia.

i.

LA COMUNIDAD CULTURAL 5. La reforma protestante

La unidad religiosa que sirvió de soporte cultural a la cristiandad medieval va a sufrir una profunda crisis como consecuencia de la aparición del protestantismo. La reforma de la Iglesia Católica es una constante histórica que se reitera a lo largo de la baja Edad Media especialmente desde la crisis del papado y su traslado a Aviñón. La nueva religión pretende contribuir a la reforma de la Iglesia en términos parecidos a como lo habían hecho otros eclesiásticos, pero abordando algunas cuestiones y proponiendo unas soluciones que necesariamente habrían de conducir a este movimiento a la escisión con la Iglesia de Roma. Lutero parte del principio de la justificación por la fe, por lo que el cristiano no está obligado por los mandamientos ni por las leyes y, por tanto, si está desligado es libre: esta es la libertad cristiana. La Iglesia es una sociedad invisible, espiritual, que no necesita exteriorizarse, por lo que se opone a que sus seguidores pretendan organizarse. Lutero proclamará con entusiasmo la libertad del cristiano. Esta liberación, sin embargo, tienen un límite: la Escritura, que constituye la sola ley para el cristiano. En consecuencia, no sólo niega la autoridad del papa, sino también la autoridad del príncipe en los asuntos religiosos.

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Estos principios doctrinales corresponden con los primeros años de enseñanza de Lutero; sin embargo, poco tiempo después irá proponiendo otra tesis, aparentemente al menos, contradictorias con las mencionadas. Al príncipe evangélico se le deberá asignar una triple función: - Favorecer lo mejor que pueda la predicación de la Escritura. - Impedir la predicación de las doctrinas falsas y heréticas. - Procurar que todos oigan la palabra de Dios, obligándoles si es preciso. Más tarde separará la libertad de conciencia y la libertad de cultos. La primera debe ser respetada, pero la segunda puede ser reprimida por el príncipe, cuando ese culto constituye una blasfemia pública a la majestad divina. Más tarde atacará la propia libertad de conciencia. Lutero se aproxima cada vez más a la idea de la religión única: cada reino, su religión. En nombre de la paz pública no tolera más que una religión en cada principado. Esto exige que cada vez, entregue más poderes a los príncipes en los asuntos eclesiásticos. Este traspaso de poderes alcanzará su más alto significado con la proclamación del rey, en lugar del papa, como cabeza de la Iglesia, efectuando una transferencia de todos los poderes jurisdiccionales que hasta entonces había ejercido la Iglesia. La culminación de la evolución del luteranismo hacia una ideología política se alcanza cuando las autoridades seculares pasaron a exigir la aceptación de la nueva fe a sus súbditos. La oposición que esta medida generó en algunos Estados fue castigada con el destierro o la muerte. La difusión del luteranismo y en especial las atribuciones conferidas a los príncipes en asuntos religiosos conducirá a un reforzamiento del absolutismo político y a la configuración de un nacionalismo religioso en toda Europa. Esta doctrina conducirá directamente al principio que constituirá el fundamento de la paz de Augsburgo. En un Estado o en un principado no puede haber más que una religión: la del príncipe gobernante del mismo. El príncipe tiene la obligación de constituirse en guardián de la unidad religiosa de su territorio. Surge así la Iglesia de Estado o Iglesia nacional, cuyo fundamento será la confesionalidad del Estado, con plenas competencias del poder político sobre las Iglesias nacionales. La organización y régimen jurídico de estas confesiones corresponderá al monarca, naciendo así, en los países protestantes, una nueva rama del Derecho: el Derecho eclesiástico del Estado. La independencia del papa de Roma fue sustituida por la dependencia del príncipe; el Derecho canónico, fue sustituido por el Derecho eclesiástico del Estado, un Derecho promulgado por el príncipe, con una minuciosa regulación de los asuntos eclesiásticos. La tensión entre el poder religioso (papa) y el poder político fue sustituido por la subordinación de la religión a la política, asumiendo la jefatura religiosa en cada Estado el monarca o el príncipe.
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En pleno absolutismo político esta atribución al rey del poder eclesiástico contribuye a legitimar y ampliar los poderes ilimitados del rey y a sancionar un régimen político que, a la postre, vendría a resultar desastroso. La identificación de cada reino con una religión contribuirán, además, al favorecer la creación de un nacionalismo religioso que acabaría siendo el origen de las guerras religiosas que asolarán el continente europeo a lo largo de los siglos XVI y XVII. Para los protestantes la mera ruptura de relaciones con la Iglesia de Roma no resolvió en ningún caso ninguna de las dificultades intrínsecas que habían surgido en la Edad Media en relación con la interferencia del clero en la política o la interferencia del poder secular en la religión. Perduró la concepción de una sola iglesia como guardián de la única verdad revelada, y el hecho de que el protestantismo reemplazase la autoridad de la jerarquía por la infalibilidad de la Escritura no hizo que las iglesias reformadas fuesen menos autoritarias. 6. La Contrarreforma católica

La respuesta oficial del catolicismo al naciente protestantismo se producirá en el concilio de Trento (1545-1563), que tendrá como objetivo el ataque a la nueva religión y la defensa de la Iglesia católica (contrarreforma) y el intento de revisar y reforzar hacia dentro la Iglesia, tanto en el aspecto doctrinal, como en el moral y disciplinar (Reforma católica). La condena del protestantismo supone la definitiva división de Europa en dos grandes bloques: Estados protestantes y Estados católicos. Esta quiebra de la unidad europea de la cristiandad medieval tiene un alcance religioso y una dimensión política. La identificación protestante de la política y de la religión en la persona del monarca, favoreciendo así el nacionalismo religioso, se va a transmitir a las monarquías católicas, que cerrarán celosamente sus fronteras a las nuevas religiones, apoyándose en la paz de Augsburgo y en la práctica política de los monarcas protestantes. El nacionalismo religioso se agudiza con la Reforma también en las monarquías católicas. La interacción de los Estados protestantes y de los Estados católicos no sólo favorece e intensifica el nacionalismo religioso. La imagen del monarca protestante con plenos poderes sobre los asuntos religiosos tiene su correspondencia en las monarquías católicas con las teorías jurisdiccionalistas, que bajo nombres diversos (Ejemplo: regalismo en España) reivindican una serie de competencias eclesiásticas a favor del rey, en agria disputa con el papa. La defensa de los derechos del rey frente a pretendidas invasiones de la autoridad eclesiástica dio lugar a este problema de competencias que tuvieron su planteamiento en los espacios concretos de cada reino nacional, favoreciendo la idea de Iglesias, que aun sin renunciar a sus vínculos con la Iglesia de Roma, tenía muy acentuados unos caracteres nacionales. Por eso proyectó el regalismo, dentro del aspecto puramente canónico un deseo de disminuir la autoridad pontificia.
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El origen absolutista y nacionalista y su vinculación con las ideas protestantes explica que estas reivindicaciones monárquicas tuvieran su lugar de nacimiento en Francia, que siguiendo una antigua tradición, reivindicó las libertades de la Iglesia galicana, recibiendo el nombre de galicanismo. Esas libertades estaban en contraposición con ciertos derechos y potestades del papa, por lo que el galicanismo negaba la potestad del papa en asuntos temporales, careciendo de poder para deponer príncipes y para absolver a los súbditos del juramento de fidelidad. El Concilio general era superior al papa y la autoridad de éste se encontraba limitada por las leyes aceptadas por toda la Iglesia y por las leyes y costumbres admitidas en el reino y en la iglesia de Francia. El ejercicio de estos derechos reales comenzó en España en el siglo XVI en buena armonía con el papa, teniendo en cuenta las circunstancias del siglo; pero en el siglo XVII comenzaron ya los conflictos con la Santa Sede. Las principales instituciones regalistas españolas fueron el pase regio, en virtud del cual no se podían publicar documentos pontificios sin la autorización previa del monarca; los recursos de fuerza en conocer, que vinculaba el ejercicio de la jurisdicción eclesiástica a la jurisdicción real, convirtiéndose esta última en tribunal de apelación de las causas eclesiásticas; el patronato regio, que el rey español había recibido por concesión del papa Adriano VI en 1536, se hizo extensivo a todos los oficios y beneficios eclesiásticos, por lo que el rey tenía derecho de presentación para la investidura de todos los cargos eclesiásticos (obispos, canónigos, etc.) dentro de los límites territoriales del reino. Entre estas instituciones eclesiásticas de dependencia real destaca el Tribunal de la Inquisición, que ya se había reconocido por el papa a los Reyes Católicos.

III.

INDIVIDUO Y COMUNIDAD

La concentración del poder en manos del rey, un poder ilimitado que abarca el ámbito temporal y el espiritual y que, además no procede de la comunidad, sino que el rey lo recibe directamente de Dios, engrandece de manera espectacular uno de los polos, el poder, y minimiza el otro polo, en el que se encuentra el individuo y su libertad. La tensión que produce este desequilibrio y la reacción que se origina contra esta opresión va a favorecer la emergencia de las libertades individuales. Pero, mientras, tanto el individuo se verá privado de los derechos más elementales; se verá obligado a elegir entre abandonar sus propias creencias religiosas o abandonar el país que le vio nacer. La opresión del poder provocará revueltas, rebeliones, levantamientos, que serán reprimidos con el destierro, el cautiverio o la muerte.

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La identificación de la comunidad política y la comunidad cultural ha sido una constante a lo largo de la historia. Pero algo nuevo está ocurriendo. Las nuevas circunstancias políticas con el nacimiento del Estado-Nación, la influencia del humanismo renacentista o la simple oposición a un régimen político (el absolutismo) que ahoga la libertad personal, cualesquiera que fueren las causas, lo cierto es que en medio de la opresión política surge un nuevo espíritu de tolerancia que abrirá las puertas a las libertades individuales. Un hecho que merece ser resaltado es la promulgación por Enrique IV del Edicto de Nantes (1598), el cual constituye el documento más completo y relevante de la tolerancia en Europa. En el texto se volverá a distinguir entre libertad de conciencia y libertad de cultos. Garantiza la libertad de conciencia a católicos y protestantes. La libertad de cultos, sin embargo, sufre enormes restricciones, regulando los lugares en que se puede realizar. En consecuencia el Edicto garantiza una libertad de conciencia general y una libertad de cultos limitada.

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CAPÍTULO IV EL ORIGEN DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES I. INTRODUCCIÓN La historia de los siglos XVI al XVIII anuncia el fin de un periodo y el comienzo de un nuevo marco de convivencia para la humanidad. Las manifestaciones políticas revelan en su apariencia externa la continuidad de un proceso histórico, en el que la comunidad cultural, avalada por la tradición, es el soporte de la comunidad política. La ecuación unidad política-unidad religiosa no sólo sobrevive a la erosión del tiempo, sino que se intensifica, se agudiza y se convierte en frontera para el súbdito y para el reino. En el debate sobre la pervivencia de esta ecuación es definitivo el argumento histórico. Este es el argumento doctrinal que apoya el régimen establecido: las monarquías absolutistas y confesionales. En sentido contrario se alzan las voces y los argumentos de la doctrina de la tolerancia, las teorías pactistas de la sociedad y el reconocimiento de una libertad individual anterior a su condición social, inalienable e irrenunciable tras su incorporación a la comunidad. Todo ello, sin embargo, no sería suficiente si la libertad individual continuará sometida al principio unidad política y unidad religiosa. La separación Iglesia-Estado, que es tanto como decir la ruptura de la comunidad política y de la comunidad cultural, no es tanto un acto beligerante del poder político frente a la religión como una condición necesaria para el ejercicio y disfrute efectivo de la libertad individual. El cambio político y cultural que se produce con la Revolución americana y la Revolución francesa es un cambio histórico fundamental porque supone la ruptura de una concepción política tradicional y la apertura a un nuevo modelo en el que el estado inicia su andadura sin ese soporte clásico y se aventura a conciliar un Estado, aparentemente neutral en su ideología, con un pluralismo ideológico, religioso, político y social de sus miembros. Las Declaraciones de derechos americana y francesa son el punto de partida de una nueva cultura política. Y a diferencia de otras declaraciones de derechos, tienen la virtud de marcar el rumbo a los demás Estados, porque estas declaraciones no tienen una vocación localista o particular. Tienen un claro carácter universal aplicable en todos los pueblos, naciones y Estados, porque son libertades universales que deben ser reconocidas y protegidas en cualquier punto del universo.

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Esta novedad política que se fragua a contra corriente bajo regímenes absolutistas, irá acompañada de otras reformas, algunas recuperadas de tiempos anteriores, como la democracia o el contrato social. El detonante de este cambio político y cultural, favorecido por los abusos del absolutismo político, va a ser la reivindicación de la libertad de creencias. Una libertad que se convierte en la primera de las libertades especializadas porque de ella fluyen todas las demás.

II. LA DECLARACIÓN DE DERECHOS NORTEAMERICANA 1. Los orígenes de la libertad de creencias en las colonias americanas

La emigración anglosajona hacia las colonias norteamericanas ha tenido causas muy diversas; sin embargo, una de las más relevantes ha sido la religiosa. Muchos emigrantes buscaban en las colonias un lugar en que pudieran encontrar la libertad para vivir de acuerdo con sus creencias. Esta expectativa no siempre se hizo realidad; los asentamientos se hicieron frecuentemente por grupos religiosos que elegían un territorio y rechazaban o prohibían la presencia de otros grupos distintos. La hostilidad hacia otros grupos y la intolerancia consiguiente tuvo como protagonistas principales a la Iglesia ortodoxa anglicana y a los puritanos. En Maryland, fundada por católicos, la Asamblea aprobó, en 1649, un Acta de Tolerancia en la que se reconoció el libre ejercicio de la libertad religiosa y la prohibición de que se obligue a nadie a asumir unas creencias o ejercer una religión contra su consentimiento. El reconocimiento de la tolerancia y de la libertad religiosa tiene en las colonias norteamericanas un doble origen: el acuerdo entre los colonos y la concesión por parte del monarca. Esto último no deja de sorprender si se tiene en cuenta la férrea disciplina que se aplicaba en la metrópoli, en la que la religión anglicana, como religión de Estado, excluía a cualquier otra religión disidente. La oposición radical a la Iglesia anglicana de los grupos religiosos disidente, el anticlericalismo, surgido en la propia metrópoli y trasladado a las colonias, así como la influencia de la Ilustración, fueron componentes decisivos para la formación de la ideología revolucionaria, que había de llevar a cabo el proceso de independencia de las colonias. La libertad de conciencia para todos los grupos religiosos y la libertad frente a la Iglesia anglicana se convirtieron en ideas políticas de la revolución, que se plasmarían ya en la declaración de Derechos de Virginia.
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2.

La Declaración de Independencia

Las manifestaciones a favor de la tolerancia y de la libertad religiosa se van a complementar con la declaración de independencia de cada una de ellas, que se va a producir a lo largo del año de 1775. El 7 de junio de 1776 el Congreso ratifica estas declaraciones de independencia al declarar que las colonias unidas son, y de pleno derecho deberán ser, Estados libres e independientes que se hallan liberadas de toda alianza con la Corona británica y que toda concesión política entre ellas y el Estado de Gran Bretaña está y debería estar totalmente disuelta. A pesar de ello, el Congreso encargó a una comisión la elaboración de un nuevo documento, conocido como la Declaración de Independencia, y que fue aprobado el 4 de julio de 1776. El significado real de este documento parece ser su comunicación a los pueblos del mundo de la decisión adoptada por las colonias y las razones en que se ha basado. Es un documento, por tanto, de dimensión universal, en el que se declaran unos principios que pretenden tener también validez universal. El primer principio declara que todos los hombres han sido creados iguales y que poseen ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad. El segundo principio expresa el carácter pactista del Gobierno. La idea del pacto como fundamento del Gobierno tiene una justificación: la garantía de las libertades individuales. Por eso, si no cumple esos fines, el Gobierno, que nace del consentimiento de los gobernados, puede abolirlo e instituir n nuevo Gobierno. El texto, atribuido a Jefferson, guarda una estrecha relación con la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, aprobada unos años antes y cuya autoría se atribuye también a Jefferson. Estos principios de validez universal suponen la ruptura con toda la tradición anterior, donde los derechos individuales son concesiones del poder y el individuo sólo tienen derechos si goza de un estatus dentro de la comunidad. La dicotomía individuocomunidad constituye el primero de los dos grandes factores revolucionarios de la declaración de derechos americana. La segunda dicotomía será la separación IglesiaEstado. En las teorías políticas dónde el poder reside en la comunidad que lo cede o transfiere al príncipe o al magistrado, queda sometido a las leyes de la comunidad, que es la única competente para aprobarlas. Por ello, la vulneración de la ley puede ser causa legítima de deposición del magistrado, la relación, en todo caso, es entre la comunidad y el magistrado o príncipe, careciendo de relevancia el individuo, cuya situación jurídica dependerá de la concesión que le haga la comunidad de acuerdo con su estatus jurídico y que, por el mismo procedimiento, podrá revocarlas.
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La apelación a los derechos históricos, individuales o familiares, se hace frente al déspota o tirano que incumple la ley en virtud de la cual la comunidad ha reconocido determinados derechos o privilegios. Su suerte está vinculada a la de la comunidad, de manera que fuera de la comunidad pierde o carece de todo derecho. La transición medieval del Derecho viejo al Derecho nuevo, del Derecho consuetudinario o espontáneo al Derecho de nueva creación ponen en tensión la relación podercomunidad, estableciendo mecanismos de salvaguarda de la comunidad frente a los poderes del rey. La idea contractual que se recupera en la Declaración americana tiene un doble significado: - el pacto entre los individuos para constituir la comunidad política: - que el poder reside en la comunidad política y los magistrados son sus representantes y mandatarios. Del primer principio se deriva que el pacto social reconoce y garantiza los derechos y libertades innatas de todos los hombres, de los que no se puede privar o desposeer “cuando entran en sociedad”. Esta es la idea original de la Declaración, en virtud de la cual se produce una frontera o separación entre el individuo y la comunidad, una auténtica dicotomía que salvaguardará los derechos y libertades individuales, innatas e inalienables del individuo. De ello no existen precedentes históricos normativos. El segundo significado sí tiene antecedentes históricos pues el pacto entre comunidad y poder constituye un elemento clásico. Su vigencia es un rechazo claro del absolutismo político y un reencuentro con las teorías políticas clásicas y medievales. 3. La Constitución y las libertades individuales

Las libertades públicas han sido incorporadas a la Constitución de Estados Unidos de 1787 a través de enmiendas a la Constitución materializadas principalmente en las nueve primeras aprobadas en 1791. La libertad religiosa, de palabra, de prensa, de reunión; de poseer y llevar armas; la inviolabilidad del domicilio, de las personas y de los documentos privados; derechos penales y procesales; integridad personal y limitación de fianza y multas, etc., constituyen el principal elenco de derechos y libertades reconocidas y garantizadas con rango constitucional Especial significado tiene la primera enmienda, en la que se recogen dos cláusulas de gran relevancia en el constitucionalismo norteamericano. La “Establishment Clause” y la “Free Exercise Clause”. La primera cláusula se refiere a la prohibición de establecer por el Congreso una religión oficial, abriendo paso a la implantación del sistema de separación entre Iglesia y Estado. La segunda consiste en la garantía del libre ejercicio de la religión, con lo que alcanza la máxima expresión el derecho de libertad religiosa.
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La separación Estado-Iglesia parece a la vista de los constituyentes americanos una condición necesaria para el pleno disfrute y ejercicio de la libertad religiosa. Pero, en el contexto histórico en que se produce constituye la ruptura radical con un principio tradicional sublimado con el absolutismo político y confesional, que establecía una vinculación indisoluble entre unidad política y unidad religiosa. La separación Iglesia-Estado, sancionada en la primera enmienda, supone llevar a la praxis política por primera vez la doctrina cristiana fundacional de la separación entre religión y política. La incompetencia del Estado en asuntos religiosos y la incompetencia de la Iglesia en asuntos políticos quedaba sancionada plenamente, sin dejar resquicios a posibles y posteriores interferencias. La separación es una condición necesaria para el ejercicio de la libertad religiosa y el legítimo pluralismo confesional. El respeto a esta libertad y al principio de igualdad exigen esta toma de postura del poder político basada en la neutralidad. Neutralidad que consiste no sólo en la prohibición al Gobierno de que éste se inmiscuya en la práctica religiosa de las personas, sino también en la prohibición al Gobierno de un tratamiento a favor o preferencia a alguna de las confesiones religiosas frente a las demás. Precisamente es la neutralidad, entendida en su correctos términos, la que permite el pluralismo religioso.

a. LA DECLARACIÓN FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE La Revolución francesa tiene como finalidad derogar el antiguo régimen. Aunque la mayoría de los diputados no pretendía la abolición de la monarquía y de la aristocracia, sin embargo, las reformas introducidas paulatinamente y la resistencia del rey a admitir otras, acabaron por producir un cambio político sustancial con la abolición de la monarquía absolutista y del antiguo régimen. La primera reforma significativa la consiguió Sieyès al proponer que el tercer Estado se constituyera en Asamblea Nacional, invitando a los otros dos Estados a que se incorporasen a ella. Tras un largo debate, el tercer Estado se proclamaba Asamblea Nacional, depositaria de la soberanía popular. El 9 de julio la Asamblea se autoproclama Asamblea Constituyente, llevando a cabo así el primer acto de la Revolución, un acto incruento que constituía la primera victoria de la burguesía. La Asamblea Nacional aprobó el marco ideológico del nuevo Estado francés contenido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789. La declaración tiene las pretensiones de validez universal que le presta el origen natural de los derechos y libertades. Este sentido de la universalidad alcanza también a la religión.
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Identificada con los principios de la Ilustración, la Declaración señala, como meta de la sociedad, la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. El Gobierno, por su parte, está instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles, que son: la libertad, la seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresión. El paralelismo con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América y la Declaración de Virginia resulta evidente, evocando las fuentes comunes y la posible influencia de aquella sobre la Declaración francesa. La fuente de la ley es la voluntad general; ahí reside la soberanía popular, por lo que se consuma uno de los objetivos de la Revolución: el derrocamiento del absolutismo político. El poder ya no reside en el rey; el poder reside en el pueblo a través de la fórmula de la soberanía popular, que se expresa en la ley a través de la voluntad general. La Declaración reconoce expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, así como la libertad de expresión, por cualquiera de los procedimientos habituales. El carácter universalista de la Declaración enuncia un principio genérico y universal: “Toda sociedad en al cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución”. Este principio se extenderá con gran rapidez como un criterio de valoración de las Constituciones posteriores, devaluando aquellas que no se inspiren en estos principios. En 1793 se promulgó una segunda Declaración de Derechos, fruto de la correspondiente Revolución. Su importancia ha sido, sin embargo mucho menor, a pesar de ser más amplia y completa.

III. 1.

INDIVIDUO Y COMUNIDAD Autonomía vs. Paternalismo

La Ilustración es la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad. La minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la menor guía de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisión y valor para servirse por sí mismo de él sin la guía del otro. Kant habla de la minoría de edad porque en la sociedad había estado instalado un sistema paternalista que, calificando a todos los miembros como menores de edad, les sustraía la capacidad de la toma de decisiones que le afectaban a sí mismos, y en nombre de esta supuesta incapacidad, unos dirigentes cualificados tomaban las decisiones en nombre de las gentes, de cada individuo, oficialmente discapacitado para ello.
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El paternalismo religioso comienza a resquebrajarse en el siglo XVI, pero no se hará realidad hasta el siglo XVIII con la proclamación del derecho de libertad religiosa. Lo mismo ocurrirá con el paternalismo político y judicial, que se resquebrajará con el reconocimiento de las libertades individuales y de garantía penales y procesales. La justificación histórica del paternalismo se ha basado en la incapacidad de entendimiento de la mayoría. Al principio esta justificación era tan razonable como el argumento de que algunos personajes (el sacerdote, el rey, el juez, el médico) tenían el privilegio exclusivo de ser intermediarios con los dioses, lo que les atribuía una facultad única e indisponible para los demás. La mirada atónita del ser que acudía a uno de estos personajes reflejaba perfectamente que se encontraban ante un ser superior, un ser privilegiado, amado por los dioses, a quien le confiaban sus deseos y sus secretos y ante los que sólo cabía admitir sus decisiones, cualquiera que fueran los resultados. Más tarde los conocimientos divinos se fueron mezclando con los conocimientos humanos. El diagnóstico de Kant, sin embargo, fue preciso: la minoría de edad, conservar a los demás en una permanente minoría de edad, es una aspiración de todo el que ejerce algún puesto de mando. Perder la minoría de edad supone asumir la capacidad de decisión y el valor para llevarlas a cabo. Pero lo fundamental es tener confianza en la capacidad del propio entendimiento, en la propia razón para decidir en aquellas cuestiones que le afectan a cada cual directamente. Desde la religión y con argumentos religiosos Locke declara la autonomía individual en materia de creencias y desmonta la concepción paternalista como instrumento necesario para realizar los fines religiosos personales. La influencia posterior de Locke en las Declaraciones de derechos americana y francesa no es necesario resaltarla. El reconocimiento de la libertad religiosa en el ámbito civil ha sido recibido nítidamente en dichas Declaraciones. 2. Libertad religiosa y libertad de pensamiento

Locke ha defendido con argumentos y ha sostenido con firmeza el derecho de libertad religiosa. El mismo derecho que pasará a tomar parte de los fundamentos de la sociedad americana, reflejado en la Declaración de Derechos de Virginia y en la primera enmienda a la Constitución. La Declaración de Derechos francesa reconoce, en cambio, la libertad de opinión, incluso religiosa. Para Spinoza, el derecho a pensar libremente se refiere tanto a las ideas como a las creencias, a las creencias religiosas como no religiosas. El carácter central de esa dimensión del ser humano, que es su mundo espiritual, permite afirmar que esa libertad (de creencias) que garantiza su desarrollo y desenvolvimiento es, precisamente, la primera y la fuente de las demás libertades. Las circunstancias han querido que fuera la primera libertad reivindicada y reconocida.
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3.

La ideología del Estado y la libertad de creencias

La Revolución americana y su tabla de derechos y libertades ha permanecido, sin excesivos sobresaltos, desde su reconocimiento hasta la actualidad. No ha tenido tanto fortuna, inicialmente, la Revolución francesa. El viejo Continente se defendió de las nuevas ideas y de las nuevas instituciones. La fácil difusión de las ideas revolucionarias consiguió implantarse en algunas naciones y ser desterrado poco después. El arraigo de las libertades democráticas fue lento y penoso; en la propia Francia el siglo XIX fue escenario de los más diversos regímenes políticos. Pese a esas dificultades, los nuevos principios acabarán asentándose como los pilares básicos de los Estado Europeos y de la Unión Europea. Más diversidad se va a producir, sin embargo, en el reconocimiento y aplicación del derecho de libertad religiosa. La principal dificultad tropezó con el hecho de que la mayor parte de los Estados europeos, después de la Revolución francesa, conservaron su carácter confesional. Hasta después de 1965, con motivo de la celebración del Concilio Vaticano II, la Iglesia Católica no reconoció la libertad religiosa ni cuestionó la confesionalidad del Estado. A partir de ese momento se produjo un cambio paulatino, de manera que se fue reconociendo en la mayor parte de los Estados el Derecho de libertad religiosa y sustituyendo la confesionalidad del Estado por un separatismo amistoso y cooperante. En los Estados confesionales protestantes la vinculación de la confesión a la jefatura del Estado (monarquía) como cabeza de la Iglesia ha provocado una mayor duración de la confesionalidad estatal, que se pretende compatibilizar con la libertad religiosa de las ciudades y el reconocimiento de los cultos disidentes. La neutralidad ideológica del Estado no se ha producido, por tanto, de una manera total, quedando vestigios de la anterior confesionalidad y, especialmente, signos elocuentes de desigualdad entre confesiones religiosas. El separatismo de inspiración americana se ha extendido a la mayoría de los Estados europeos. En principio se pretende la separación del Estado de cualquier confesión religiosa, lo que equivale a impedir cualquier pretensión de una Iglesia estatal u oficial. Ésto en Europa ha supuesto la ruptura con aquella confesión mayoritaria que, tiempo atrás, ha gozado del estatus de religión oficial. No obstante, hay que distinguir dos manifestaciones del separatismo. El que podríamos llamar más radical, y que se puede identificar con el laicismo y que tiene como características principales la incomunicación entre el Estado y la confesión, limitando determinadas actividades de las confesiones y privándolas de cualquier subvención o beneficio económico.
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El separatismo cooperativo, en cambio, parte de la separación orgánica y funcional del Estado y de las confesiones, de su mutua independencia y, por consiguiente, de la ausencia de interferencias entre ambas entidades. Sin embargo, esta independencia es compatible con el mantenimiento de una serie de relaciones de cooperación, en la que el Estado, normalmente, coadyuva económicamente al cumplimiento de algunos fines o actividades de la confesión: asistencia religiosa, enseñanza, patrimonio histórico-artístico, etc. La oposición a las religiones ha repercutido también en la actitud de los Estados y, en concreto, en la ideología antirreligiosa. En estos Estados coincide esta toma de postura con la prohibición del derecho de libertad religiosa. Entre las ideologías más significativas en este campo en Europa conviene destacar el ateísmo. El ateísmo marxista, que por su carácter de ideología política, cuando ha alcanzado el poder ha impuesto como ideología del Estado el ateísmo, desarrollando una actividad contraria a los ideales y movimientos religiosos. La libertad de pensamiento garantiza el derecho a opinar y expresar ideas o creencias como las antes dichas. El problema surge cuando en virtud de esas ideas se prohíbe a los demás el ejercicio de su libertad de pensamiento o su libertad de religión. Nos devuelve a aquellos tiempos en que una férrea confesionalidad impedía cualquier libertad. La prohibición de libertad religiosa en aquellos países en los que ha llevado al poder el comunismo es una violación tan grave de los derechos y libertades como lo ha podido ser cualquiera de los que hemos comentado anteriormente. La ideología del Estado no puede impedir el ejercicio de las libertades públicas. Al contrario, el supremo fin del Estado es la libertad.

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CAPÍTULO V EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS I. ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL El constitucionalismo español nace en un ambiente cargado de contradicciones. En las Cortes constituyentes se encuentra una generosa representación de diputados ilustrados, “afrancesados”, deseosos de implantar en nuestro país muchos de los logros de la Revolución francesa. Al mismo tiempo, sin embargo, estos diputados están recluidos en el punto más alejando de España, acosados por las tropas francesas, que dominan ya la mayoría del territorio nacional. Los diputados, por otra parte, pretenden constituir un Estado sobre los mismo pilares de la monarquía, a la que no pretenden suplantar ni derribar, sino simplemente realizar con ella una reforma constitucional que facilite la reorganización del Estado de acuerdo con los nuevos principios revolucionarios. Pero la monarquía española ha abdicado sus derechos en Napoléon, que nombra rey a su hermano José, con lo que aquella monarquía resulta incompatible con las pretensiones de los diputados recluidos en la Isla de San León. Esto supone una dificultad añadida para quienes desde una visión tradicionalista, querían implantar las nuevas instituciones, pero no a imagen y semejanza de los franceses, sino recurriendo a nuestro Derecho histórico. En este cruce de contradicciones debió llevar a cabo su trabajo la Comisión, y sin reparar en dificultades, en su presentación del Proyecto de Constitución, Argüelles comenzará exponiendo las raíces tradicionales en que se asienta el proyecto. El ponente advierte que la obra se divide en cuatro partes: la primera, lo que corresponde a la nación como soberana e independiente, bajo cuyo principio se reserva la autoridad legislativa. La segunda, lo que pertenece al rey como participante de la misma autoridad y depositario de la potestad ejecutiva en toda su extensión. De la Nación española se habla en los cuatro primeros artículos, garantizando que es libre e independiente, y no es, ni puede ser, patrimonio de ninguna familia ni persona. La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Al rey se le atribuye la facultad de hacer ejecutar las leyes. El ponente se refiere a la libertad civil para referirse al sistema judicial, pero no procede a enumerar una tabla de libertades siguiendo el modelo francés, aunque sea al margen de la Constitución. Hay que hacer un largo recorrido de la ya de por sí larga Constitución para encontrar una breve referencia a las libertades. Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.
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La mayor dificultad para aplicar esta libertad se encontrará, sin embargo, en otra contradicción, esta vez no salvada por Argüelles, que consiste en reconocer al libertad de pensamiento y, al mismo tiempo, declarar que: “la religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera”. Reconocer la libertad de pensamiento e imprenta y mantener la censura eclesiástica y el Tribunal de la Inquisición entraña una manifiesta incoherencia que percibieron pronto y con nitidez los diputados liberales.

II. CONFESIONALIDAD ESTATAL E INTOLERANCIA RELIGIOSA El periodo constitucional, que se inicia en España con la Constitución de 1812, conserva la confesionalidad católica como principio rector de la regulación del factor religioso. En su art. 12 nuestro primer texto constitucional declara que “la religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica y romana, única y verdadera. La nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Este texto consagra la confesionalidad del Estado y la intolerancia religiosa. La Constitución de 1837 reconoce la confesionalidad sociológica de la nación española y pretende eludir la confesionalidad formal de Estado, asumiendo, sin embargo, el mantenimiento del culto y clero, reflejada en la siguiente fórmula: “la nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles”. Esta fórmula constitucional va a inspirar la redacción de la Constitución de 1869, que comienza reconociendo que “la nación española se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica”. A continuación, sin embargo, abre un resquicio a la libertad religiosa al decir que: “el ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más reglas que las universales de la moral y el Derecho”. Esta fórmula original, que garantiza la libertad religiosa a los extranjeros residentes en España, se completará reconociendo este mismo derecho a los españoles: “si algunos españoles profesaran otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior”. Frente al intolerancia religiosa, consagrada en la Constitución de 1812, la de 1837 guarda silencio en esta materia; presupone que todos los españoles son católicos, por lo que no parece necesario garantizar ni la libertad religiosa, ni siquiera la tolerancia. He aquí la principal diferencia con la Constitución de 1869, que aun con cierta timidez reconoce por primera vez en el constitucionalismo español el derecho de libertad religiosa.

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Por su parte, es igualmente original la fórmula utilizada por la Constitución de 1837, en cuya virtud la nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. Con esta obligación estatal se pretende reparar los perjuicios económicos que las medidas adoptadas por los gobiernos liberales habían causado a la economía de la Iglesia, afectando gravemente a su autonomía económica y patrimonial. Pero esta obligación refleja también una pretensión del Gobierno de mayor calado político: el sometimiento económico de la Iglesia española y la tendencia gubernamental, cada vez más acusada, a procurar su conversión en Iglesia nacional, independiente de Roma. Una fórmula encubierta de confesionalidad que va a tener una larga pervivencia en el Derecho español. La Constitución de 1845 acoge una fórmula plenamente confesional: “La religión de la nación española es la católica, apostólica, romana”. Una declaración de confesionalidad que no admite lugar a dudas y que se complementa con la obligación por parte del Estado del mantenimiento del culto y sus ministros, asumiendo así el compromiso contraído por la nación española en la Constitución de 1837. Sin embargo, nada se dice tampoco de la posición del Estado respecto a los súbditos (intolerancia, tolerancia, libertad religiosa), si bien es cierto que en aquella época resulta difícil imaginar una declaración de confesionalidad tan radical que pudiera ser compatible con el reconocimiento de la tolerancia y, mucho menos, con la libertad religiosa. La Constitución de 1876 se inspira en la de 1845 a la hora de definir la posición confesional del Estado: “la religión católica, apostólica, romana es la del Estado. La nación se obliga a mantener el culto y sus ministros”. Pero además establece un régimen de tolerancia que si bien supone un retroceso respecto a la Constitución de 1869, rompe el silencio y suple las lagunas que en esta materia mantuvieron las Constituciones de 1837 y 1845. Se hace preciso advertir que la confesionalidad constitucional no sólo expresa la religión oficial de la nación, sino que, además, mantiene un régimen de intolerancia y de manifiesta inseguridad jurídica respecto de aquellos españoles que no la profesan. Esta regulación genera una situación discriminatoria incompatible con las ideas liberales que inspiraron la Constitución de 1812 y que permitieron la instauración en nuestro país de libertades fundamentales como las de expresión, imprenta y reunión. Esta posición jurídica de los españoles queda muy lejos del principio enunciado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La confesionalidad católica y la intolerancia religiosa, que constituyen los rasgos más sobresalientes del constitucionalismo español en materia religiosa, confirman la tendencia, ya iniciada con anterioridad, a la creación de una Iglesia nacional hecha a la medida del poder político: la defensa de la religión católica como religión única y propia de la nación, y al mismo tiempo, una Iglesia cada vez más nacional, más acorde con la nueva sociedad y más plegable al poder político.

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La legislación ordinaria dictada por los gobiernos liberales dentro del marco de la confesionalidad constitucional, abarca fundamentalmente a los siguientes campos:
A) Una nueva organización de la Iglesia española, tanto de carácter personal

(población eclesiástica) como la de carácter territorial. Entre las medidas se encuentran las destinadas a reducir la población eclesiástica (clérigos y religiosos), que a principios de siglo XIX constituyen el 14 por 100 de la población española. La reducción va a afectar principalmente al clero regular (religiosos) mediante la supresión de conventos, la exclaustración de religiosos, la supresión de órdenes monacales, etc. Las primeras disposiciones de este carácter se produjeron ya en 1808 y 1809, bajo dominación francesa, y posteriormente durante el trienio liberal (18201823); sin embargo, las disposiciones más drásticas tuvieron lugar durante el decenio 1833-1843, prohibiendo las nuevas ordenaciones, la imposición de hábitos y la supresión de conventos de varones. La reforma territorial tenía como objetivo la adecuación de la organización territorial eclesiástica a la nueva distribución territorial y administrativa del Estado. Esta reforma supuso la supresión de numerosas diócesis, una nueva delimitación territorial para la mayoría y la creación de algunas nuevas diócesis, entre ellas la de Madrid.
B) Una profunda reforma fiscal, en la que destaca la supresión del impuesto de

diezmos y primicias, autorizándose únicamente las prestaciones no coercitivas tales como la limosna o los aranceles por servicios específicos. Las medidas económicas tuvieron como principal objetivo la reforma fiscal y la supresión del patrimonio eclesiástico. La supresión de los diezmos y primicias (prestación de frutos y ganados) parece una solución lógica y razonable en una sociedad que aspira a garantizar la autonomía de lo temporal y de lo religioso. Los diezmos y primicias constituyen un impuesto interno de la Iglesia basado en los textos bíblicos, cuya exigibilidad, sin embargo, se apoyaba en el poder coercitivo del Estado. Su contenido consiste en la entrega de la décima parte de los frutos de todas las tierras cultivables.
C) La enajenación del patrimonio eclesiástico, especialmente a través de la

desamortización de bienes eclesiásticos. Finalmente, la supresión del patrimonio eclesiástico se va a producir mediante la liberación de los bienes eclesiásticos amortizados y su venta obligatoria, normalmente mediante el procedimiento de la subasta. Si bien los proyectos desamortizadores se habían preparado ya durante el siglo XVIII, las primeras disposiciones se van a producir bajo la dominación napoleónica. Durante el trienio liberal se dispone por decreto la disolución de los mayorazgos y la extinción de las ordenes monásticas, incorporando sus bienes al patrimonio de la nación (1820).

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El proceso desamortizador propiamente dicho comenzará, sin embargo, en 1835, bajo la dirección de Juan Álvarez Mendizábal, a la sazón presidente del Consejo de Ministros, que declara disueltas todas las órdenes religiosas radicadas en España (1835), y unos meses más tarde dispone en estado de venta todos los bienes raíces de las órdenes disueltas (1836). De interlocutor autónomo y, en el mejor de los casos, para la potestad temporal, de cooperación reluctante (resistencia), la Iglesia se convertiría desde entonces en un miembro social dependiente para su subsistencia del auxilio y la ayuda del poder. La Iglesia recabaría y rebajaría las prestaciones estatales a título de justa reparación e indemnización por sus bienes violentamente arrebatados, pero no por ello su inermidad (que está desarmado) de facto dejó de sentirse en todas las tramitaciones y negociaciones para que dicha contribución estatal se abonase puntual y escrupulosamente. De concesionaria y prestataria, la Iglesia institucional transformóse en pleitista y limosneadora de unos medios pecuniarios a menudo mermados por su antiguo acreedor.

III. LA SOLUCIÓN CONCORDATORIA. EL DIFÍCIL CAMINO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA La legislación liberal en materia eclesiástica, hecha a espaldas del Vaticano e invadiendo sus propias competencias, provocó la reacción airada de la Santa Sede, incrementándose el clima de tensión entre la Iglesia y el Estado español, que alcanzaría su momento más crítico en 1841. El ministro de Gracia y Justicia presentará en las Cortes dos proyecto de ley en los que se dispone la abolición de la jurisdicción eclesiástica y la ruptura con Roma: en realidad se trata, más bien, de un proyecto de creación de una Iglesia española autónoma y la formalización del cisma con la Iglesia romana. La caída de los progresistas y la posterior entrada en el Gobierno de los moderados hicieron fracasar el proyecto. La política eclesiástica de los moderados se va a inspirar en la pacificación de las relaciones con Roma y, a tal fin van a dedicar diez años de negociaciones, llenas de dificultades y altibajos, en las que se pretendían conservar gran parte de los logros revolucionarios en esta materia y, al mismo tiempo, restaurar el clima de entendimiento con la Santa Sede. El objetivo gubernamental se va a lograr finalmente con la firma del Concordato entre la Santa Sede y el Gobierno español con una solemne declaración de confesionalidad por parte del Gobierno español.
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La Santa Sede, además, consiguió el reconocimiento del derecho de propiedad y de adquisición de bienes; la devolución de los bienes eclesiásticos desamortizados y todavía no vendidos; la consolidación de la partida presupuestaria de dotación de culto y clero; la revocación de todas las leyes que se opusieran al contenido del Concordato, que sería publicado y reconocido como ley del reino; el control y la ortodoxia de la educación.... El Gobierno, por su parte, conseguía, principalmente, la sanación de los bienes desamortizados y la consiguiente irreversibilidad y legitimidad de las ventas de los bienes eclesiásticos. La firma del Concordato trae consigo un periodo de convivencia pacífico entre ambos poderes. La jerarquía eclesiástica abandona su tradicional beligerancia al sistema constitucional y se alcanza un clima de entendimiento con el Gobierno, que permite una importante y eficaz reorganización de las estructuras eclesiásticas. Ciertamente, la legislación eclesiástica durante esta etapa se limita fundamentalmente al desarrollo de las disposiciones concordatarias. Es oportuno, sin embargo, advertir que la aparente calma estaba incubando una nueva situación de tensión en la relación IglesiaEstado. Por una parte, los progresistas, ya al comienzo de los sesenta, van a fijar su posición política en materia eclesiástica en un triple vertiente: conclusión del proceso desamortizador de los bienes eclesiásticos; reconocimiento del pluralismo religioso, y, por último, apoyo a la creación del reino de Italia. Esta postura va a provocar una actitud de recelo y una reacción desfavorable de la jerarquía eclesiástica. Por su parte, la Santa Sede va a sentar su doctrina frente al liberalismo por medio de dos documentos decisivos: la Quanta cura y el Syllabus, que van desagradar profundamente a moderados y progresistas. Estas circunstancias van a estar presentes en las actitudes y en los movimientos ideológicos que inspiran la Revolución de 1868. Los gobiernos nacidos de este proceso revolucionario van a desarrollar una legislación significativa en esta materia: derogación del fuero eclesiástico, supresión de las comunidades religiosas creadas al amparo del Decreto de 1837, derogación de las subvenciones estatales a los seminarios y expulsión de los jesuitas. La Constitución de 1869, aun conservando la confesionalidad católica del Estado y la obligación de mantener el culto y el clero, va a reconocer por primera vez la libertad de cultos en una clara y frontal oposición a lo dispuesto en el Concordato. Por su parte, la legislación ordinaria va a abordar, al mismo tiempo, dos reformas de especial trascendencia en esta materia: el reconocimiento de la libertad de enseñanza y de la libertad de cátedra, que rompe el monopolio eclesiástico en el campo de la educación y la hegemonía de la doctrina católica en la enseñanza. La restauración de la monarquía borbónica va a favorecer un nuevo clima de entendimiento entre el Estado y la Iglesia. Para ello, el Gobierno deroga la legislación precedente más conflictiva y, en concreto, el matrimonio civil y la libertad de cátedra. Al mismo tiempo se alcanza una fórmula equilibrada en materia de libertad de cultos a través del instituto jurídico de la tolerancia, que consigue salvar los recelos eclesiásticos, aunque ello sea a costa de un notable retroceso en el reconocimiento y consolidación de la libertad religiosa.
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Sobre esta materia la Constitución de 1876 se va a pronunciar en los siguientes términos: “La religión católica, apostólica, romana es la del Estado. La nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado”. Se inaugura una nueva etapa de concordia entre la Iglesia y el Estado que se va a prolongar durante todo el periodo de tiempo de gobierno canovista. Más importante que la acción legislativa producida durante este periodo va a ser la penetración y consolidación de una corriente anticlerical, que va a tener su reflejo inmediato en la Constitución y en la legislación de la Segunda República.

IV. LAICISMO ESTATAL Y LIBERTAD DE CULTOS Los presupuestos ideológicos que habían favorecido el advenimiento de la segunda República ciertamente no eran compatibles con la política eclesiástica seguida durante la Restauración. La confesionalidad católica, que había presidido el constitucionalismo español del siglo XIX, va a ser cancelada con una declaración, tan breve como tajante: “El Estado español no tiene religión oficial”. Quedaba proclamada así la aconfesionalidad estatal, inspirada claramente en el principio de separación entre la Iglesia y el Estado. Naturalmente este principio aparece flanqueado por otro que es consustancial a un régimen democrático: el pluralismo religioso. La libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en todo el territorio español, salvo el respeto a las exigencias a la moral pública. Nadie podrá ser obligado a declarar oficialmente sus creencias religiosas. El reconocimiento del derecho de libertad religiosa sufre un manifiesto recorte al aplicarlo a las confesiones religiosas; por un parte se dispone que todas las confesiones religiosas serán consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial, y a continuación se restringe la actividad cultural al ámbito privado, al reconocer que si bien todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente, sin embargo, las manifestaciones publicas de culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno. La restricción del derecho de libertad de cultos resulta evidente al exigir la autorización gubernativa para la celebración de cualquier manifestación pública de culto, lo que contradice abiertamente incluso el contenido propio del derecho de manifestación en un régimen democrático. Esta actitud revela que el laicismo republicano no era indiferente o neutral ante el hecho religioso y que la propia noción de libertad religiosa de la que partían esta condicionada por evidente prejuicios.
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El Estado, las regiones, las provincias y los municipios no mantendrán, favorecerán, ni auxiliarán económicamente a las iglesias, asociaciones e instituciones religiosas. La prohibición de ayudas y subvenciones públicas las asociaciones religiosas no podía olvidar la dotación presupuestaria de culto y clero, cuya total extinción deberá regularse por una ley especial y ser efectiva en un plazo máximo de dos años. En el conjunto de disposiciones constitucionales restrictivas e incluso incompatibles con el derecho de libertad religiosa destacan de manera especial las dedicadas a la disolución de órdenes religiosas. Aunque no constituyen una novedad en nuestro Derecho histórico, sí resultan sorprendentes por su evidente incompatibilidad con la propia libertad religiosa. Sus bienes serán nacionalizados y afectados a fines benéficos y docentes. Después de decretar la disolución de los jesuitas, las demás confesiones religiosas se someterán a lo dispuesto en una ley especial. La legislación republicana, por su parte, no hizo más que desarrollar los preceptos constitucionales en esta materia. V. LA CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO: LA NEOCONFESIONLIDAD ESTATAL El régimen político surgido de la Guerra Civil (1936-1939) va a suponer un cambio sustancial en las relaciones Iglesia-Estado respecto al periodo republicano, el apoyo de la Iglesia al bando vencedor se tradujo, una vez concluida la contienda, en la adjudicación de una posición privilegiada en el entramado del Régimen, convirtiéndose, tanto de hecho como de derecho, en uno de los pilares del nuevo orden político. El principio básico de estas relaciones será el retorno a la vieja fórmula confesional, proclamada de manera reiterada y con diversas formas en los textos legales de rango fundamental. El Fuero de los Españoles declaraba que la profesión y práctica de la religión católica, que es la del Estado español, gozará de protección oficial. Se planteó en su momento la valoración de la doctrina católica como un complejo metajurídico superior al ordenamiento legal y al que tendría que adecuarse la legislación ordinaria. El retorno a la fórmula confesional implicará, al mismo tiempo, la supresión del derecho de libertad religiosa garantizado en la Constitución republicana. La solución resultaba acorde con los principios políticos inspiradores de un régimen autoritario incompatible con la libertad y, por tanto, con el reconocimiento y protección jurídica de las libertades públicas, entre las que se encuentran la libertad ideológica y la libertad religiosa. Pero esta solución resultaba también coherente con la doctrina de la Iglesia, que no sólo no reconocía la libertad religiosa, sino que se había opuesto frontalmente a su reconocimiento en la legislación española, admitiendo tan sólo, en relación con los no católicos la fórmula de la tolerancia.
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“Nadie será molestado por sus creencias religiosas o por el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la religión católica”. Sería necesario que, veinte años después, el Concilio Vaticano II reconociera el derecho civil a la libertad religiosa y urgiese a los Estados su reconocimiento y protección para que el Estado español, como consecuencia precisamente de su confesionalidad doctrinal, se encontrara en la obligación de adecuar su legislación al magisterio católico y, por tanto, en la necesidad de reconocer el derecho de libertad religiosa y modificar su legislación. El clima de entendimiento entre la Iglesia y el Estado va a propiciar la conclusión de normas bilaterales. En 1941, el Gobierno español y la Santa Sede suscriben un primer acuerdo sobre el modo de ejercicio del privilegio de presentación, que tiene como finalidad regular uno de los últimos vestigios del regalismo: el derecho de patronato, concretado, en este caso, en el derecho de presentación de obispos por parte del Gobierno español. Otros acuerdos se referirán a la contribución económica del Estado para el sostenimiento de seminario y universidades y a la convalidación de estos estudios a efectos civiles. Acuerdo sobre Universidades de la Iglesia por el que se reconoce el derecho de la Iglesia a la creación de universidades dentro del territorio español, así como la atribución de efectos civiles a los estudios no eclesiásticos cursados en las mismas. No obstante, el momento estelar de estas relaciones tendrá lugar con ocasión de la firma del Concordato de 1953. Para el Gobierno español aislado internacionalmente, el Concordato supuso, junto con el Tratado de Amistad con Estados Unidos, un apoyo inestimable y el comienzo de la apertura de relaciones diplomáticas con numerosos países hostiles hasta entonces. Para la Santa Sede, el Concordato español se convirtió en un auténtico modelo de relaciones Iglesia-Estado, según los principios del Derecho público eclesiástico. El concordato de 1953 ratifica la confesionalidad del Estado español al proclamar que la religión católica, apostólica, romana sigue siendo la única de la nación española. Y gozará de los derechos y de las prerrogativas que le corresponden en conformidad con la ley divina y el Derecho canónico. Dentro de estos numerosos derechos reconocidos en el Concordato, se encuentran el reconocimiento de la jurisdicción eclesiástica y la exención de los clérigos y religiosos del sometimiento a la jurisdicción civil; el sostenimiento de la Iglesia española con cargo al Estado, así como la exención de impuestos y contribuciones, y las subvenciones correspondientes para la conservación y restauración del patrimonio artístico de la Iglesia.

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Se reconoce igualmente plena eficacia civil al matrimonio canónico y competencia exclusiva a la jurisdicción eclesiástica en las causas referentes a dichos matrimonios canónicos, por lo que, conforme a lo dispuesto en el Código de Derecho canónico y en el Código Civil, se convierte en obligatorio para todos los católicos españoles, que tendrán vetado el acceso al matrimonio civil. La enseñanza de la religión católica será materia ordinaria y obligatoria en todos los centros docentes, sean estatales o no estatales, de cualquier orden o grado y se garantiza la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. En las postrimerías del régimen del general Franco las relaciones amistosas entre la Iglesia católica y el Estado español, que presidieron los orígenes del régimen y alumbraron el Concordato de 1953, fueron tensas y, en ocasiones, litigiosas. Aquel marco jurídico de amistad que supuso el Concordato de 1953 acabó resultando inadecuado para resolver las nuevas relaciones entre ambas partes. A este dato sociológico, hay que sumar un hecho importante: la celebración del Concilio Vaticano II y la introducción de importantes reformas doctrinales, especialmente la renovación de los principios informadores de las relaciones Iglesia y Estado. Bajo el principio fundamental de preservar la independencia y autonomía de la Iglesia respecto al Estado, la doctrina conciliar dispone que en lo sucesivo nunca más se concedan a las autoridades civiles ni derechos ni privilegios de elección, nombramiento, presentación o designación para el ministerio episcopal, y a las autoridades civiles se les ruega con toda delicadeza que tengan a bien renunciar por su propia voluntad, de acuerdo con la Sede Apostólica, a los derechos o privilegios que disfruten actualmente por convenio o por costumbre. La primera reacción posconciliar respecto a las relaciones entre la Santa Sede y el Gobierno español va a traducirse en una carta del papa Pablo VI dirigida al general Franco, en la que le pide expresamente que renuncie al privilegio de presentación de obispos, de acuerdo con la doctrina del Concilio Vaticano II. La respuesta del jefe del Estado español no facilita las cosas, dando largas a las pretensiones pontificias. Después de una etapa sin noticias sobre nuevas negociaciones, el acceso a la jefatura del Estado de Juan Carlos a título de Rey va a provocar un cambio político profundo, que se iniciará tímidamente con el primer Gobierno de la monarquía, presidido por Arias Navarro, y conseguirá plenamente sus objetivos con el segundo Gobierno, presidido por Adolfo Suárez, que toma posesión del cargo el 3 de julio de 1976. El día 15 de junio, el Rey Juan Carlos renuncia de forma unilateral al privilegio de presentación de obispos, y el día 28 del mismo mes el Gobierno y la Santa Sede suscriben un acuerdo marco o básico que va a suponer el comienzo de una nueva etapa en las relaciones Iglesia-Estado.

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CAPÍTULO VI LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS I. INTRODUCCIÓN La experiencia de dos guerras mundiales vividas por la humanidad en el espacio de treinta años alentó la creación de una organización internacional en la que tuvieran cabida todas las naciones. Entro los pilares básicos de las Naciones Unidas, en su afán de preservar la paz y la convivencia entre las diferentes naciones, se encuentra su “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de los hombres y de las naciones grandes y pequeñas”. Coherentes con este planteamiento, la Asamblea de Naciones Unidas aprobará, tres años después de su creación, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la que se proclama que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Para hacer realidad esta aspiración se propone como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse la promoción y vigencia de los derechos y libertades contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Las Naciones Unidas, además de ser un foro internacional para dirimir las posibles controversias entre naciones y garantizar la paz, constituye una comunidad ideológica cuyo primer texto lo constituye este documento en el que se propone la vigencia efectiva en todos los países del mundo del respeto a la dignidad humana y a los derechos y libertadas que le son inherentes. La influencia de este texto en la formación universal de una cultura de los derechos humanos, su incidencia en la creación de organismos regionales inspirados en la misma finalidad y la recepción en los derechos internos del catálogo de derechos y libertades reconocidos por Naciones Unidas, ya sea mediante la ratificación por parte de los Estados de la Declaraciones, Pactos Internacionales o Convenios, ya sea mediante la incorporación directa de estos derechos y libertades en la correspondiente Constitución o a nivel legislativo, justifican sobradamente la real y efectiva vigencia de estos derechos y libertades en la actualidad, en la mayor parte de los Estados del mundo. La doctrina de las Naciones Unidad, contenida en sus numerosos textos, constituye hoy el depósito ideológico y ético que puede concitar un mayo número de adhesiones a nivel universal. Por ello, es oportuno resaltar que, además de ser un foro de encuentro de las naciones y de arbitraje de conflictos, es una comunidad ideológica con una influencia decisiva en la convivencia de la comunidad universal.
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II. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHO HUMANOS Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) ha definido en su Preámbulo “como aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror y de la miseria, disfruten de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias”. La DUDH reconoce que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. Este texto tuvo como precedente la Declaración americana de Derechos del hombre, en el que se declara que “toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado”. A la vista de estos textos podrá interpretarse que la libertad reconocida y garantizada era precisamente la libertad religiosa. Esta interpretación lineal se verá pronto alterada al introducir la expresión libertad de pensamiento y de conciencia, desapareciendo así cualquier referencia expresa a las creencias religiosas.

III. EL PACTO INTERNCIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y OTROS TEXTOS DE NACIONES UNIDAS Para lograr una más efectiva protección de los derechos humanos reconocidos en la Declaración Universal se aprobaron en 1966 dos Pactos Internacionales: uno relativo a los derechos civiles y políticos y otro referente a los derechos económicos, sociales y culturales. El primero de ellos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP) reconoce que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar una religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar una religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
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3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estado partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Este texto ha sido interpretado como protector de las convicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión o convicción. Los términos convicción o religión deben ser interpretados en sentido amplio. No está limitado, en su aplicación, a las religiones tradicionales. 1. La libertad de tener y la libertad de manifestar las creencias

La libertad de tener o adoptar una creencia es un derecho absoluto que no puede ser objeto de coacción, pero tampoco puede sufrir ninguna limitación ni restricción. La libertad de elegir, conservar y cambiar de religión o creencias pertenece esencialmente al fuero de la fe interior y de la conciencia del individuo. Desde este punto de vista puede pensarse que cualquier intervención externa no sólo es ilegítima, sino imposible. La libertad de manifestar la religión o las propias convicciones puede ser ejercida individualmente o en grupo, en público o en privado. Abarca el ejercicio del culto y de los ritos, las prácticas y la enseñanza. La celebración de los ritos y la práctica de la religión o de las convicción pueden comprender no sólo los actos ceremoniales, sino también costumbres tales como la observancia de prescripciones alimentarias, el uso de vestidos o sombreros distintivos, la participación en los ritos a ciertas etapas de la vida y la utilización de una lengua común hablada por un grupo. La libertad de manifestar estas creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades fundamentales. Delimitado así el ámbito de la libertad de creencias que puede ser objeto de restricciones o de limitaciones, hay que subrayar que estas restricciones, en todo caso, han de ser tasadas por ley. Los derechos y libertades están enunciados y no existe indeterminación en cuanto al catálogo de derechos y libertades que puedan actuar como límite de la libertad de creencias.

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Más dificultades encierra la interpretación y aplicación, en su caso, de las cláusulas limitativas por razón de seguridad, orden, salud o moral públicas. Aquí estamos en presencia de conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción, generalmente, precisa la intervención judicial para precisar el contenido y los términos en que se produce la colisión con la libertad de creencias. 2. La elección de la formación religiosa o moral

La otra novedad que presenta el PIDCP es la referencia que hace al derecho de los padres y, en su caso, de lo tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones. Este derecho de elección de la formación de los hijos traspasa el ámbito de la educación para manifestar de manera directa e inequívoca el ámbito de la libertad de creencias. Entendida la educación como el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, es indudable que no se limita la transmisión de conocimientos, sino también a la formación en los valores. Estos valores en los que se debe educar a la infancia y a la juventud es compatible con la elección por parte de los padres de una determinada concepción ideológica, religiosa o ética en cuyos valores sean educados sus hijos. Esta libertad de educación no restringe el derecho de los padres de elegir una determinada formación moral o religiosa, sino que incluye también el derecho de elección del centro educativo, excluyendo así la obligatoriedad y el monopolio de la enseñanza pública, pues si no existe una red de centros privados con diversas orientaciones ideológicas el derecho a la libre elección de centro quedaría reducido a la retórica. Se estable la estrecha relación entre la libertad de creencias, la libertad ética y la libertad de educación. La libertad de elección de los padres de la formación de los hijos, creencias y valores éticos, queda perfectamente descrita, abarcando la educación en casa y la educación en el centro de enseñanza. La elección de la formación moral o religiosa por parte de los padres y su puesta en práctica no se limita al ámbito doméstico, se extiende también al ámbito escolar. El respeto a la libertad de elección por parte de los padres de la educación moral o religiosa de los niños es compatible, por tanto, con la educación de estos niños en unos valores compartidos por la Comunidad Internacional, tales como: el espíritu de la comprensión, la tolerancia, la amistad entre los pueblos, la paz y la hermandad universales, el respeto de la libertad de religión y de convicciones de los demás y la plena conciencia de que su energía y talentos deben dedicarse al servicio de la humanidad.
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La práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deben perjudicar su salud física o mental ni su desarrollo integral. La libertad de creencias y la educación de los niños en esas creencias tiene unos límites que vienen determinados por la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Junto a estos límites existe uno claramente prioritario, y es el principio rector de la educación, que consiste en el “interés superior del niño”. El derecho de los padres en orden a la elección de la formación moral o religiosa del niño es un derecho por sustitución, es decir, un derecho ejercido por los padres mientras el hijo no alcanza la edad de poder ejercer personal y directamente esa facultad de elección. Por ello, los padres deberán actuar en todo momento, como es el caso del ejercicio de la patria potestad y de la custodia del niño, bajo el principio rector del superior interés del niño. IV. LA PROTECCIÓN RELIGIOSAS INTERNACIONAL DE LAS MINORÍAS

El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (PIDCP) declara que: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Este reconocimiento de las minorías, rectifica la actitud inicial de las Naciones Unidas que, en materia de protección de derechos humanos, puso un énfasis especial en los derechos y libertades individuales, renunciando a una protección específica ce los grupos o minorías. Podemos destacar como características comunes a la mayoría de ellas las siguientes: - minoría numérica de ciudadanos dentro de un Estado; - que no tienen una posición dominante; - que poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas diferentes a la mayoría de la población; - que les une un sentido de la solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religión o lenguaje. Aplicando estos criterios a las minorías religiosas parece evidente que el término sería extensible a cualquier comunidad, grupo religioso o confesión profesada por un mínimo indeterminado de ciudadanos y que su credo sea distinto del de la confesión dominante o del de la mayoría de la población.

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Las Declaraciones tienen una misma finalidad: prevenir y evitar la discriminación y la intolerancia. Además, pretende garantizar la profesión y práctica de la propia religión, la participación efectiva en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública, la creación de condiciones favorables para que las personas pertenecientes a las minorías pueden expresar sus características y desarrollar su religión, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales. Asimismo los Estados deberán adoptar medidas en la esfera de la educación, a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minorías que existen en su territorio. El problema no parece residir tanto en la regulación específica de las minorías religiosas como en la existencia de garantías efectivas, en el plano internacional, que obliguen a los Estados nacionales a observar y cumplir las normas internacionales e, incluso, las propias normas estatales reguladoras del derecho de libertad religiosa. Las diferencias entre minorías y grupos religiosos podrían residenciarse en dos criterios posibles: la identidad de la comunidad y su relevancia en el ámbito político. Como recuerda Lerner: “.....el extremismo, la persecución y la intolerancia religiosas han causado, a lo largo de los años, millones de víctimas. La vida internacional contemporánea no muestra señales de mejoría en esta materia. En la ancha gama de tensas relaciones de grupo que caracteriza a nuestro mundo, el odio religioso y sus consecuencias desempeñan un papel demasiado importante. No sólo se violan, masivamente a veces, los derechos religiosos, sino que el odio o la intolerancia religiosos, o antirreligiosos, han sido con frecuencia la causa de gravísimos ataques contra otros derechos fundamentales, inclusive el derecho a la vida. Las migraciones multitudinarias de años recientes han aumentado el número de personas que sufren por esa intolerancia”. Hay en esta intolerancia religiosa las connotaciones propias de la confrontación de ideologías políticas, que aspiran a monopolizar las señas de identidad de un pueblo o comunidad política con exclusión de cualquier ideología o creencia religiosa distinta. Es por ello que, al hablar de minorías, se incluyan aquellos elementos que han constituido las características culturales que históricamente han contribuido a la conformación de la identidad propia de una comunidad, ya fuera políticamente independiente, ya estuviera sometida a otra comunidad política; es decir, la etnia, la lengua y la religión. El sometimiento político fue históricamente compatible, en muchos casos, con la conservación de las propias señas de identidad comunitaria y con la coexistencia con otras comunidades con identidad distinta. Tan sólo cuando el poder político se transformó en un poder totalitario las minorías sufrieron la persecución, el destierro o, incluso, la destrucción. La identidad de la comunidad significa que esa comunidad política se identifica por las tradiciones, costumbres, creencias e instituciones legadas por los antepasados. Algo que la doctrina, desde el pasado siglo XIX, y, en la actualidad, el propio Diccionario de la Lengua Española define como cultura.
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Los elementos culturales cohesionan al conjunto social y, al mismo tiempo, lo identifican. Cuando todavía el territorio no es un elemento integrador de la comunidad política, ésta se define por la adhesión a ese conjunto de elementos culturales, entre los que se encuentran las creencias religiosas. El reconocimiento de esta libertad individual ha ido acompañada de la progresiva ruptura entre comunidad política y comunidad cultural. Como expresión de esta ruptura las creencias religiosas han dejado de formar parte en numerosos Estados de los elementos culturales integrantes de la comunidad política. Es oportuno advertir que el proceso de separación entre la Iglesia y el Estado, necesario para que exista en una plena e igual libertad religiosa, no ha supuesto siempre una mejora de la situación de las minorías religiosas. El separatismo ha ido acompañado con frecuencia de una ideología contraria o excluyente de las creencias religiosas. El laicismo pretensión reducir las creencias religiosas al ámbito íntimo y personal de la conciencia, con su consiguiente destierro del ámbito público y social. El ateísmo científico simplemente sustituyó una concepción estatal deísta por una ideología estatal atea y, en general, intolerante con las creencias religiosas y, por tanto, también con las minorías religiosas. En los Estados en los que no se ha producido la separación Iglesia y Estado, conservando la confesionalidad estatal, la situación es desigual. En los Estado democráticos el reconocimiento de la libertad religiosa es general y garantiza el correspondiente ámbito de libertad a las minorías religiosas, si bien no siempre queda garantizada la igualdad en relación con la confesión estatal o confesión dominante. Los Estados no democráticos no suelen reconocer un estatuto jurídico a las minorías religiosas que garantice su actuación en libertad. Los Informes de los Relatores Especiales de Naciones Unidas reflejan el alto grado de discriminación e intolerancia por motivos religiosos existente todavía hoy en numerosos países del mundo, siendo víctimas directas de esta intolerancia las minorías religiosas. Por discriminación religiosa, se entiende “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. Además de condenar la discriminación como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, la doctrina de Naciones Unidas establece las siguiente reglas para remover o impedir todo tipo de discriminación religiosa: - los Estados deberán adoptar medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultura.

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- La promulgación o derogación de leyes que tenga por finalidad prohibir toda discriminación de este tipo y tomar todas las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por esos motivos. CAPÍTULO VII LA UNIÓN EUROPEA Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS

I. LA UNIÓN EUROPEA Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS La Unión Europa constituye una nueva etapa en el proceso creador de una Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa. Superada al idea de crear un Estado Federal, los fundadores de la Comunidad fueron conscientes de la imposibilidad de iniciar la construcción de la Unión por la vía política y optaron por el camino más complejo, pero más seguro, de la integración económica. Jean Monnet y Robert Schuman consideraban que al construir la Europa económica se construía al mismo tiempo al Europa política, ya que las naciones que se vieran comprometidas en el proceso de unificación económica se verían arrastradas de buen o mal grado por un sistema de engranaje en el camino de la Unión Europea. La pretensión consistía en crear una vasta zona de política común que constituyera una poderosa unidad de producción, permitiendo una expansión continua, una mayor estabilidad, un alza acelerada del nivel de vida. Se pone en marcha un Mercado Común que exige la creación de una unión aduanera, una protección de la libre competencia y la libre circulación de los factores de producción (personas, empresas, servicios, capitales). En el contexto de una normativa económica, la libertad de circulación no reconoce al hombre como ciudadano, sino al hombre como factor de producción. La libre circulación intracomunitaria se reconoce a los trabajadores asalariados así como a los profesionales y empresarios. La integración económica exigía la liberación de los factores de producción y todavía estaba lejano el reconocimiento de la ciudadanía europea. Ésta es una de las novedades que aporta la creación de la Unión Europea, al reconocer en el Tratado de Maastricht entre sus objetivos “reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros mediante la creación de una ciudadanía europea”. La ciudadanía europea se reconoce a toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro, garantizando expresamente los siguientes derechos:

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- el derecho de libre circulación y residencia dentro del territorio de los Estados miembros; - el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado miembro en que se resida, así como en las elecciones al Parlamento Europeo; - derecho de protección por las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier estado miembro; - el derecho de petición ante el Parlamento Europeo y el derecho de protección del Defensor del Pueblo Europeo. Se ha establecido así un catálogo cerrado y limitado de derechos de los ciudadanos europeos que bien pudiera parecer escueto y minimalista en relación con la tabla de derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones estatales. “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales firmando en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estado miembros como principios generales del Derecho comunitario”. De todo lo dicho se deduce que por la misma técnica interpretativa reconocida en el Convenio, la libertad de creencias constituye una libertad pública reconocida y garantizada por el Derecho comunitario. El Convenio Europeo de Derecho Humanos declara expresamente lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

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II. EL TRATADO DE ÁMSTERDAM Y LAS LEGISLACIONES NACIONALES Siguiendo el proceso de construcción europea “paso a paso”, el 2 de octubre de 1997se firmaba en Ámsterdam un nuevo Tratado por el que se modificaban parcialmente el tratado de la Unión Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos. El nuevo Tratado modifica el de Maastrich quedando redactado en la siguiente forma: 1. La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 2. La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del derecho comunitario. 3. La Unión respetará la identidad nacional de sus Estado miembros. 4. La Unión se dotará de los medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas. Supone un cambio importante en la definición de los fundamentos doctrinales de la Unión, pudiendo decirse que se supera ampliamente el concepto de asociación económica para asentar la Unión sobre los pilares de una sociedad democrática donde el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales y al Estado de Derecho se constituyen en valores fundamentales de la Unión Europea. Si el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales constituye un principio básico de la sociedad democrática europea, es decir, de la Unión, la secuencia de los apartados siguientes indica que el catálogo de derechos y libertades y su interpretación deberá de hacerse de acuerdo con el Convenio de Roma. También se modifican algunos artículos relativos a la ciudadanía europea, si bien no se amplían sus derechos. Se advierte que la ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional y se reconoce el derecho de cualquier ciudadano de la Unión de dirigirse a cualquiera de las instituciones u organismos comunitarios y a expresarse en la lengua oficial de su Estado.

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En conjunto, la Unión pretende llevar a cabo una serie de políticas activas que permitan a los ciudadanos disfrutar, además de los derechos políticos, civiles y sociales, de los llamados derechos humanos de tercera generación.

Partiendo del principio de libertad de creencias, la Unión Europa ha adoptado el criterio de no interferir en el régimen jurídico vigente en cada Estado miembro respecto a las confesiones religiosas, haciendo compatible, en principio, la libertad religiosa con la confesionalidad estatal o el laicismo estatal; asimismo respeta y no interfiere en un eventual régimen jurídico desigual de las confesiones religiosas. La inclusión en la misma Declaración de las organizaciones confesionales y de las organizaciones filosóficas supone una equiparación de todas aquellas organizaciones cuya finalidad sea ideológica o religiosa. No cabe la menor duda de que el Tratado identifica ambas organizaciones por la naturaleza y fines de las mismas, concibiéndolas como organizaciones o entidades portadoras de una propia cosmovisión, que pretenden difundir y propagar entre los ciudadanos.

III. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA LIBERTAD DE CREENCIAS: LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Los diversos movimientos de unificación europea surgidos al final de la Segunda Guerra Mundial tuvieron un desenlace distinto. La renuncia inicial a una unificación política como consecuencia de la oposición manifestada desde las soberanías nacionales condujo a la creación de organismo de integración económica (CECA, CEEA y CEE) con un objetivo final, aunque lejano, de la integración política, que empezará a encauzarse con el Acta Única Europea (1986) y con el Tratado de la Unión Europea. El Consejo del Europa es un organismo de coordinación entre los Estados miembros, sin renuncia ni cesión, por parte de éstos de parcelas de soberanía nacional. Es un organismo de cooperación sustentada en los tres principios políticos: la democracia pluralista y parlamentaria, el Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Constituye un requisito esencial para formar parte del Consejo de Europa, como miembro del mismo, el reconocimiento del: “principio del imperio del Derecho, principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ....” La preocupación por la vigencia real y efectiva de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se vio reflejada con la aprobación del Convenio para la
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protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, firmado en Roma de 4 de noviembre de 1950. El Convenio ha sido completado posteriormente donde destaca: • Por lo que se refiere al elenco de derechos y libertades, el Convenio reconoce: - el derecho a la vida - el derecho a la integridad física y psíquica, con la consiguiente prohibición de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes; - el derecho a la libertad y seguridad, prohibiendo la esclavitud y los trabajos forzados u obligatorios; - derecho a un juicio justo, con prohibición de condenas por una acción u omisión e imposición de penas no previstas en la ley; - el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y la correspondencia; - el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; - el derecho a la libertad de expresión; - el derecho a la libertad de reunión, de asociación y de fundación y afiliación a sindicatos; - el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia; - el derecho a la propiedad privada; - el derecho a la instrucción, que incluye “el derecho a los padres a asegurar la educación y la enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”. - el derecho a la libertad de circulación y a la elección de residencia, la libertad de abandonar un país y la prohibición de expulsar del mismo; - la abolición de la pena de muerte, salvo en tiempos de guerra; - la igualdad de derechos entre los cónyuges. • Respecto a las garantías procesales establecidas para la efectividad de esos derechos, el Convenio estableció, en un principio, un procedimiento completo en el que intervenían con distintas competencias: la Comisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de Ministros. Este sistema ha sido modificado sustancialmente “con el fin de mantener y reforzar la eficacia de la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales previstas en el Convenio, a causa principalmente del aumento de las demandas de protección y del número creciente de miembros del Consejo de Europa”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos extiende su competencia a todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio y de sus Protocolos. Se podrán dirigir al Tribunal demandas individuales o asuntos entre Estados. La demanda individual podrá ser presentada por cualquier persona física, organización gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por
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una de la Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Para presentar esta demanda ante el Tribunal será necesario previamente haber agotado las vías de recursos internos, tal como se entienden aquí los principios del Derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva. El Tribunal estará integrado por jueces pertenecientes a cada uno de los Estados miembros (uno por Estado). El juez elegido en representación de un Estado Parte en el litigio será miembro de pleno derecho en la respectiva Sala y de la Gran Sala; en su ausencia, o cuando no esté en condiciones de intervenir, dicho Estado Parte designará una persona que actúe de juez. Los mecanismos jurídicos establecidos en el Convenio para garantizar la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades públicas constituyen un auténtico “modelo” en el ámbito internacional, figurando a la vanguardia de las iniciativas llevadas a cabo por Naciones Unidas o por otras áreas geográficas, como Asia o América. La eficacia de esta tutela y la calidad de las Sentencias del Tribunal Europeo han permitido que la jurisprudencia de este Tribunal goce de un merecido prestigio y reconocimiento. La incorporación material del Convenio como derecho mediato es un hecho constatable, tanto por las referencias jurisprudenciales del Tribunal de Justicia como por la interpretación de la propia Comisión Europea. El vacío legal de Derecho comunitario en materia de derechos fundamentales quedaría cubierto por el respeto del Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el respeto a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. El órgano jurisdiccional, sin embargo, competente para conocer de aquellos asuntos que dentro del derecho comunitario pudieran suponer la vulneración de un derecho fundamental será únicamente el Tribunal de Justicia Europeo, que, de acuerdo con su propia praxis, interpretaría el derecho sustantivo de conformidad con o bajo la inspiración del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En cualquier caso, esto no sería obstáculo para que, en el supuesto de una vulneración de un derecho fundamental o de una libertad pública por parte de un Estado, garantizado por el Convenio, fuera posible acudir al Tribunal de Estrasburgo para que se produjera la oportuna reparación de acuerdo con el procedimiento antes descrito. En este contexto, cabe decir que la vigencia y consiguiente protección del derecho a la libertad de creencias queda plenamente garantizado en la Unión Europea, ya sea por la valoración de la libertad como principio básico de la sociedad democrática en que se sustenta la Unión, ya sea por el respeto reconocido en el Tratado a los derechos y libertades contenidos en el Convenio Europeo, ya en el respeto a las tradiciones constitucionales de los países miembros. El Convenio reconoce a toda persona el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. El Convenio no se limita a reconocer una variedad de
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libertades, sino a utilizar varios términos que abarquen el conjunto de manifestaciones que comprendan la variedad de opciones que pueden conformar la libertad de cosmovisión o de concepción de la vida, ya sea su origen filosófico, ideológico, religioso, etc. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones. La libertad garantizada es una libertad individual, personal e intransferible que permite la sujeto optar por una determinada cosmovisión, proceder a su elaboración personal y, por supuesto, a modificar o cambiar esta concepción como resultado de su propia evolución personal. Esta libertad de elegir o tener una propia cosmovisión es un derecho absoluto que no puede ser limitado ni por los poderes público ni por terceros. En ello se diferencia claramente de la libertad de manifestación de esta concepción (pensamiento, conciencia o religión). El Convenio reconoce esta libertad de manifestación, tanto individual como colectiva, pública o privada, a través de culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos. Sin embargo, esta libertad de manifestación no es un derecho absoluto, sino un derecho limitado, de tal manera que podrá ser objeto de las restricciones previstas en las leyes que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública o la protección de los derechos y libertades de los demás. El Convenio, por consiguiente, reconoce y garantiza la libertad de creencias de manera semejante a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. No cabe duda, sin embargo, que la referencia a las tradiciones constitucionales puede afectar a esta interpretación, pues aparte del análisis constitucional de cada uno de los Estado miembros de la Unión, habrá que tener en cuenta las tradiciones propias de cada uno de estos países. Por ello, parece necesario hacer una examen de la regulación constitucional de la libertad de creencias en cada uno de los Estados y valorar, desde esa perspectiva, si la libertad es un principio básico en esta materia o está condicionada por una tradición confesional, separatista o laicista que pueda restringir el contenido de la libertad de creencias, en los términos previstos en el Convenio, o generar desigualdades entre confesiones como consecuencia de la posición dominante de una de ellas. IV. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA 2. El proceso de formalización de los derechos fundamentales

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El Consejo Europeo de Colonia acordó que “era necesario establecer una Carta de derechos fundamentales con el fin de poner de manifiesto la importancia sobresaliente y el alcance los mismos ante los ciudadanos de la Unión”.

Los derechos fundamentales contenidos en la Carta se rigen por los principios de indivisibilidad, por el de universalidad, que supone el reconocimiento de los derechos a todas las personas, limitando sólo algunos a la condición de ciudadanos de la UE y, finalmente, por el principio de contemporaneidad reconocidos en la Carta. En el ámbito de las libertades, la Carta reconoce el derecho a la libertad y a la seguridad, el respeto a la vida privada, la protección de datos de carácter personal, el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de expresión y de información, la libertad de reunión y asociación, la libertad de las artes y de las ciencias, el derecho a la educación, la libertad profesional y el derecho a trabajar, la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, el derecho de asilo y la protección en caso de devolución, expulsión y extradición. En este amplio abanico de libertades reconocidas, se menciona la libertades de pensamiento, conciencia y de religión: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual, o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. “Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulan sus ejercicio”. En estrecha conexión con este derecho hay que mencionar el derecho a la educación. Además de reconocer el derecho de toda persona a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente, así como la gratuidad de la enseñanza obligatoria, se reconoce los siguiente: “Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulan su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respecto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”. El Título II del proyecto de Constitución Europea está dedicado a los Derechos Fundamentales y a la Ciudadanía de las Unión y dispone: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales”. Todo hace presumir, por tanto, que la inclusión de la Carta en la Constitución otorgará a los derechos fundamentales contenidos en la misma el valor y eficacia de los derechos fundamentales.
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3.

Las tradiciones constitucionales y la libertad de creencias

Los países que integran la Unión Europea tienen como denominador común una tradición religiosa cristiana, aunque, en no pocos lugares y en periodos más o menos amplios, las comunidades cristianas hayan convivido con comunidades judías e islámicas. Las divisiones internas del cristianismo han configurado, sin embargo, un mapa religioso más plural. La Grecia actual ha heredado la religión cristiana ortodoxa. Los países nórdicos (Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia e Inglaterra) han tenido como religión predominante la religión cristiana protestante; por el contrario, en los países meridionales (Portugal, España, Italia) ha sido la religión católica la que ha mantenido una posición hegemónica. Finalmente, en los países centro europeos se ha producido una coexistencia más plural, fundamentalmente entre católicos y protestantes. Los Estados se han identificado, generalmente, con las creencias de la mayoría de la población, adoptando una fórmula de Estados confesionales o Iglesias de Estado. Esta situación ha ido desapareciendo paulatinamente y, en la actualidad, en todos los Estados de la Unión Europea está reconocido y garantizado el derecho de libertad religiosa, al margen de la fórmula adoptada, posteriormente, como tal Estado.

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CAPÍTULO VIII LA LIBERTAD DE CREENCIAS

I. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL 1. Precedentes históricos: la cuestión religiosa La transición política española no ha sido tan sólo el tránsito de un régimen autoritario a un régimen democrático. Hay que añadir la tarea de conciliación nacional de una nación fracturada por una Guerra Civil, que supuso el derrocamiento de un régimen democrático y la implantación de un régimen autoritario. En ese pasado histórico inmediato, la religión había vivido dos escenarios políticos claramente distintos: una situación de crisis, como consecuencia de la política republicana, que desembocó en lo que se denominó “la cuestión religiosa”, y otra situación claramente diversa, convertida en soporte del nuevo régimen autoritario, recuperando la Iglesia Católica los privilegios tradicionales y asumiendo el Estado la vieja doctrina de la confesionalidad católica. El constituyente de 1978 tenía de esta forma ante si dos posturas en cierto modo irreconciliables, y la mismo tiempo la urgencia de ofrecer una solución que pudiera ser asumida por todos, participando del consenso que presidió el periodo constituyente. La cuestión religiosa surgió en la II República como consecuencia de algunas actuaciones preconstitucionales del Gobierno provisional, encaminadas a secularizar (que no tiene orden clerical) el Estado. La reacción de la jerarquía eclesiástica y de los partidos políticos y medios de comunicación afines creó un ambiente de tensión y hostilidad que se vio incrementado por la quema de iglesias y conventos por parte de sectores populares anticlericales. Este ambiente previo no impidió que la política republicana en materia religiosa se plasmara en la Constitución en tres aspectos fundamentales: separación Iglesia-Estado, el reconocimiento de la libertad religiosa, y el sometimiento de las asociaciones religiosas a una ley especial. Estas medidas suponían un cambio fundamental del estatuto de la Iglesia Católica y, al mismo tiempo, una apertura a las demás confesiones no católicas. Aunque novedosas en España, estas medidas habían sido adoptadas en el Constitución de
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EEUU, en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1779 y en la ley francesa de separación Iglesia y Estado de 1905.

1.1 La separación Iglesia-Estado Ciertamente esta declaración constituye una novedad en el constitucionalismo español. La Constitución de 1812 mantuvo el principio tradicional de confesionalidad del Estado con el agravante de una radical intolerancia religiosa. El influjo de la Ilustración y de la Revolución francesa, que ha estado presente en la mayoría de los diputados constituyentes y que se tradujo en numerosos preceptos constitucionales, fue totalmente ignorado en materia religiosa. No hay que olvidar que la conversión de España en un estado moderno, probablemente el primero de Europa, se hace basando la unidad política en la unidad religiosa: la conquista de Granada y la recuperación para la España cristiana de la integridad del territorio atribuye a este último elemento una dimensión política de la que hasta entonces carecía. No hacía mucho tiempo que en el mismo territorio había sido posible la convivencia entre comunidades religiosas y culturales distintas, y de ello fue buen ejemplo tanto la España cristiana como la musulmana, que permitían la convivencia en la misma ciudad de comunidades islámicas, judías y cristianas. Toledo, ejemplo de esta convivencia, permitió que Alfonso VII se declarara emperador de las tres culturas. La conquista de Granada, sin embargo, supuso la exclusión del territorio del reino cristiano de los judíos y moriscos que no se convirtieran al catolicismo. La expulsión supone un anticipo de la confesionalidad estatal que regirá en Europa a partir de finales del siglo XVI. Esta dimensión política de la religión no es una novedad. La novedad consiste en la exclusión del territorio de la nación de los disidentes y, tal vez, el impulso real a la reforma religiosa, convirtiendo la catolicidad en un rasgo fundamental de la conciencia nacional. La confesionalidad católica, formulada de una manera expresa en la Constitución de 1812. se reiterará en las Constituciones de 1845 y 1876 y, de manera tácita, en las de 1837 y de 1869. La separación Iglesia-Estado, en los términos expresados en la Constitución de 1931, constituye una novedad rechazada y condenada por la Iglesia Católica. 1.2 La libertad religiosa En la historia del constitucionalismo español la libertad religiosa brilla por su ausencia. El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración de Virginia
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(1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) no tuvieron la más mínima influencia sobre los constituyentes de Cádiz, que no sólo no reconocen en el texto constitucional la libertad religiosa, sino que establece un régimen estricto de intolerancia, prohibiendo el ejercicio de cualquier otra religión. Lo mismo ocurrirá con las demás constituciones, a excepción de la de 1869. Es cierto que se superará de hecho la intolerancia establecida en la Constitución de 1812, encontrando una fórmula constitucional, pactada con al Santa Sede tras largas negociaciones, en la de 1876. La excepción, sin embargo, la encontramos en la Constitución de 1869, que de manera un tanto singular reconoce la libertad religiosa a los extranjeros residentes en España, y “si algunos españoles profesasen otra religión distinta de la católica”, les será aplicable el mismo régimen que a los extranjeros. Esta fórmula, un tanto tímida, desaparecerá en la siguiente constitución de 1876, siendo sustituida por un régimen de tolerancia. Por ello, también el reconocimiento de la libertad religiosa constituye una novedad en la Constitución de 1931. En aquellos momentos la Iglesia Católica no reconocía el derecho a la libertad religiosa. 1.3 Régimen de las asociaciones religiosas El laicismo (independencia de cualquier tipo de influencia eclesiástica) estatal, objetivo de los partidos republicanos y de izquierdas, no se debe identificar con el separatismo Iglesia-Estado. El laicismo estipula que la República no reconoce ni subvenciona a ningún culto. Esto significa que el Estado no desea mantener ningún tipo de relaciones con las religiones y desea simplemente afirmar que el hecho religioso deja de ser un hecho público, de donde se deduce, como corolario inevitable, que la República no ayudará financieramente a ningún culto. El hecho religioso se reduce a un problema de conciencia individual, a una cuestión meramente privada. El laicismo suprime la condición de servicio público de los cultos y reduce la libertad religiosa a la libertad individual de elegir libremente sus propias creencias religiosas. La Ley de 1 de julio de 1901 excluye a las asociaciones religiosas del régimen común de las asociaciones. La Ley de 1905 crea un régimen excepcional según el cual sólo podrían tener existencia legal aquellas congregaciones autorizadas por la ley, las demás serían consideradas ilegales. La Constitución de 1931 establece el principio de sometimiento de las confesiones religiosas a una ley especial, señalando las bases a las que deberá ajustarse dicha ley, que, en síntesis eran las siguientes: - Disolución de las que por sus actividades constituyan un peligro para la seguridad del Estado. - Inscripción en un registro especial dependiente del Ministerio de Justicia.
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- Incapacidad para adquirir y conservar bienes, salvo aquellos destinados a su vivienda y fines privativos. - Prohibición de ejercer la industria, el comercio o la enseñanza. - Sumisión a todas las leyes tributarias el país y obligación de rendir cuentas al Estado anualmente de la inversión de sus bienes en relación con los fines de la asociación. - Los bienes de las órdenes religiosas podrán ser nacionalizados.

Junto a este sometimiento de las confesiones a una ley especial se establece la prohibición del “Estado, regiones, provincias y municipios de mantener, favorecer o ayudar económicamente a las Iglesias, asociaciones e instituciones religiosas, así como a la extinción en un plazo de dos años, del Presupuesto del Clero”. Finalmente se dispone la disolución de la Compañía de Jesús. El anticlericalismo triunfó con el advenimiento de la II República. El clericalismo, en cambio, vencería con el régimen político surgido de la Guerra Civil. Vuelve la confesionalidad del Estado y la tolerancia religiosa. Se restauran los antiguos privilegios del Estado en materia religiosa y los de la Iglesia en el ámbito estatal y se sella un nuevo concordato en 1953, en el que se plasman los principios de las relaciones Iglesia-Estado, según la doctrina de la Iglesia. El ordenamiento jurídico español quedará sometido a la doctrina y a la moral católica, de tal manera que la posible vulneración legislativa podría dar lugar a la nulidad de las leyes y disposiciones que menoscabaran este principio. El modelo de relaciones Iglesia-Estado, instaurado en el régimen franquista y considerado modélico desde la perspectiva eclesiástica, mostró pronto sus puntos débiles. La utilización de las instituciones católicas por parte de partidos y sindicatos ilegales puso en evidencia la fragilidad del Concordato al tropezar con clérigos que en sus actuaciones políticas o sindicales incurrían en actividades delictivas según el ordenamiento entonces vigente, pero que no podrían ser juzgados por los Tribunales ordinarios al amparo del privilegio de fuero garantizado en el Concordato. Más profunda e intensa fue la conmoción producida por el Concilio Vaticano II, al replantear íntegramente las bases doctrinales de las relaciones Iglesia-Estado. La exigencia de la independencia y autonomía de la Iglesia respecto al poder civil, la petición a los Estados católicos de la renuncia de privilegios que obstaculizaban esa autonomía como el privilegio de presentación de obispos y el reconocimiento del derecho civil a la libertad religiosa, suponen la quiebra del antiguo modelo de relaciones Iglesia-Estado que había inspirado el nacional-catolicismo del Régimen y, muy en concreto, el Concordato de 1953. Como consecuencia de esta doctrina conciliar y de la propia confesionalidad del Estado español se tuvo que proceder a la modificación de las Leyes Fundamentales
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para sustituir la fórmula de la tolerancia por el reconocimiento del derecho de libertad religiosa y a la promulgación de una ley de libertad religiosa dirigida a las confesiones no católicas.

La confesionalidad del Estado, sin embargo, no tuvo la misma eficacia a la hora de proceder a la renuncia de los privilegios mutuamente reconocidos. La petición del papa Pablo VI pidiendo al Jefe del Estado que renunciara al privilegio de presentación de obispos fue contestada con un asentimiento condicionado a que se revisaran todas las cuestiones Iglesia-Estado de una manera global. Esto suponía cuestionar el marco concordatario y abrir un periodo de negociación para encontrar un nuevo marco jurídico para las relaciones Iglesia-Estado. Este hecho no se produjo y sí, en cambio, se agudizó la crisis entre ambas instituciones, bloqueándose el nombramiento de obispos e incrementando la represión policial sobre aquellos clérigos que desde sus opciones políticas o sindicales se enfrentaban al orden establecido. El nacionalcatolicismo había llegado a su fin, al igual que el régimen personal que lo había sustentado. 2. La elaboración del texto constitucional Los ponentes de la Constitución de 1978 al abordar esta vieja cuestión religiosa tenían ante sí unas experiencias históricas concretas y unas soluciones políticas y normativas (laicismo, confesionalidad), agotadas y fracasadas. Sobre la mesa disponía, sin embargo, de un importante material proporcionado por los documentos de Naciones Unidas, desde su Carta Fundacional y la Declaración de los Derechos Humanos hasta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Europa de Derechos Humanos. En todos estos Tratados se reconoce y garantiza la libertad de pensamiento, conciencia, religión y de manifestación, tanto individual como colectivamente, en público o en privado. Junto a esto datos, los ponentes no podrían olvidar que precisamente en el mes de julio de 1976, a los pocos días del nombramiento de Adolfo Suárez como presidente del Gobierno, se había firmado el Acuerdo entre el Estado y la Iglesia Católica, en virtud del cual el Estado español renunciaba al privilegio de presentación de obispos y la Iglesia al privilegio de fuero. Pero en ese Acuerdo se incluye el Preámbulo en el que se recoge íntegramente la doctrina del Concilio Vaticano II: mutua independencia entre el Estado y la Iglesia, sana colaboración entre ambas instituciones, reconocimiento del derecho civil de libertad religiosa. Y un añadido fundamental: “dado que el Estado español reconoció
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en su mismo ordenamiento que debe haber normas adecuadas al hecho de que la mayoría del pueblo español profesa la Religión Católica, juzgan necesario regular mediante Acuerdos específicos las materias de interés común que en las nuevas circunstancias surgidas después de la firma del Concordato de 27 de agosto de 1953 requieren una nueva reglamentación”.

El compromiso comportaba la derogación del Concordato y su sustitución por un nuevo marco jurídico para la Iglesia adaptado a las nuevas circunstancias. Pero este compromiso eximía a la Iglesia de la posibilidad de quedar sometida a un régimen común y general para todas las confesiones. Este hecho tendrá una influencia decisiva en la elaboración del texto constitucional y en su posterior desarrollo. La fórmula constitucional ha hecho posible dar por zanjada la cuestión religiosa, que para algunos comenzó en 1492 con la expulsión de los judíos; para otros, en 1812, con una Constitución confesional e intolerante en el terreno religioso, y para otros, con la Constitución de 1931. La solución constitucional ha contado con el consenso de los grupos parlamentarios y ha permitido una convivencia social pacífica para las personas y los grupos religiosos.

3. Significado de la norma constitucional 3.1 Precedente doctrinales • El origen histórico de la libertad religiosa La Constitución eleva la libertad a la categoría de valor superior del ordenamiento jurídico. Más tarde, al desarrollar los derechos fundamentales y las libertades públicas, enumera diversas libertades comenzando esta especialización por la libertad ideológica y religiosa. La libertad es única, pero para garantizar aspectos concretos de la misma se hace especial hincapié en aquellos que, por vicisitudes históricas o por exigencias actuales, han merecido una protección específica y, en consecuencia, una mención especial. Esta especialización de las libertades comienza precisamente con al libertad religiosa o de conciencia. Las circunstancias históricas concretas que motivaron la quiebra religiosa de la cristiandad medieval, en los albores de la Edad moderna, como consecuencia de las doctrinas reformadoras protestantes, tuvieron una consecuencias políticas concretas que se tradujeron en la entronización del principio de confesionalidad del Estado y la adopción de un régimen de intolerancia religiosa que condujo a la persecución de los súbditos que profesaban cultos disidentes de la religión oficial.
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Esta política religiosa de los Estados europeos trascendió del ámbito interno de cada uno de ellos para convertirse en un conflicto entre Estados, en guerras por motivos religiosos, que concluirán con la Paz de Westfalia (1648). Precisamente como reacción a estos hechos surge la doctrina de la tolerancia. La doctrina de la tolerancia conducirá al reconocimiento del derecho de libertad religiosa o de conciencia. La libertad es un derecho innato e inalienable; pero para evitar que se convierta en un concepto genérico y abstracto se concreta y se pone especial énfasis en algunas manifestaciones de la libertad; la libertad religiosa o de conciencia, la libertad de prensa, la libertad política. Es evidente que estas menciones obedecen a su ausencia en épocas inmediatamente anteriores. El contexto histórico, social y político determina la aparición de las primeras libertades individuales especializadas. Pero esta especialización no supone la quiebra de la unidad de la libertad, sino simplemente la mención de aquellas manifestaciones más significativas que en un momento histórico determinado han demandado una protección jurídica especial como consecuencia de su reciente privación o la amenaza de su agresión. • La comunidad política y las creencias religiosas Durante siglos, habría que remontarse, dentro de nuestro contexto cultural, a Grecia y a Roma, las creencias religiosas han constituido un elemento estructurador de la vida cultural de un pueblo, revistiendo el carácter de institución política. El individuo, como miembro de esa comunidad, tiene el deber cívico de profesar esas creencias; no hay esferas de libertad individual que autoricen la profesión de creencias contradictorias con las propias de la comunidad. Esto significa que la concepción de la vida, la cosmovisión, es uno de los elementos identificativos de cada comunidad que se expresa a través de un conjunto de creencias, costumbre, tradiciones, etc., legados por los antepasados, que constituyen la vida tradicional de un pueblo, es decir, su propia cultura. Entre esos presupuestos culturales se han encontrado tradicionalmente las creencias religiosas. El reconocimiento de la libertad religiosa, como un derecho innato e inalienable, amplía el ámbito de los titulares de estas creencias. Además de las creencias comunitarias se reconoce al individuo el derecho a elegir sus propias creencias. Ello posibilitará en principio, que el Estado, como expresión de la comunidad política, pueda ser confesional, es decir, pueda asumir unas creencias determinadas y, al mismo tiempo, reconozca el derecho a disentir, es decir, el derecho de cada ciudadano a tener sus propias creencias ha desaparecido plenamente en la actualidad, pero se ha visto manifiestamente superado por la instauración del principio del separatismo y su progresiva implantación de numerosos Estados.
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Tal vez el antecedente más significativo del separatismo Iglesia-Estado lo constituya la primera enmienda a la Constitución de los Estado Unidos de América. Se establece así la prohibición de que el Estado asuma como propia una confesión o grupo religioso determinado, pero no significa que el Estado, en cuanto expresión del sentir común de la comunidad, excluya totalmente de su acervo ideológico las creencias religiosas.

El vaciamiento de las creencias religiosas del contenido ideológico del Estado se va a producir a través del laicismo y del ateísmo científico. El laicismo excluye el sustrato ideológico del Estado cualquier referencia religiosa y, por expansión, de cualquier manifestación religiosa de la vida pública, reduciendo el ámbito de las creencias religiosas a la autonomía individual, a la libre conciencia de los individuos. El ateísmo científico no sólo elimina las creencias religiosas de la ideología del Estado, sino que asume una actitud antirreligiosa, una concepción ateísta beligerante que se ha traducido frecuentemente en la prohibición de la libertad religiosa y en la persecución de personas e instituciones portadoras de creencias religiosas. Estas actitudes (laicismo y ateísmo científico) no pueden considerarse como manifestaciones de la neutralidad ideológica del Estado en esta materia. Lejos de una actitud neutral han asumido y potenciado una determinada ideología, han actuado parcialmente en un intento de eliminar o suprimir las creencias religiosas presentes en la sociedad. Esta postura es claramente contraria al derecho de libertad religiosa, por lo que la exigencia de estas ideologías ha supuesto, en gran medida, la limitación, y en ocasiones, la supresión, del contenido propio del derecho de libertad religiosa. La superación de estas opciones ideológicas se ha producido con la adopción de la libertad como contenido ideológico del Estado y su proyección, a nivel individual, a través del reconocimiento y protección de la libertad de creencias religiosas o no religiosas, de actitudes teístas o ateístas; en definitiva, el reconocimiento y consiguiente protección jurídica de la libre elección individual de su propia cosmovisión, independientemente de que su origen sea religioso, filosófico, ideológico, ético, humanitario o de cualquier otra naturaleza. Este reconocimiento a nivel individual y la adopción, por parte del Estado, de la libertad como un valor superior que informa el ordenamiento jurídico no supone un vaciamiento ideológico del Estado. Al contrario, la Constitución tiene una dimensión ideológica y una dimensión axiológica. Esta doble dimensión constitucional no obstaculiza la libertad ideológica de los individuos y de los grupos, favoreciendo, por tanto, la existencia de un legítimo pluralismo social. Pero, por otra parte, constituye un límite a la propia libertad ideológica y religiosa en cuanto esas creencias puedan entrar abiertamente en contradicción con los contenidos ideológicos y axiológicos constitucionales,
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garantizados por la cláusula del orden público protegido por la ley y, en concreto, por la salvaguarda de la seguridad pública, la salud pública y la moralidad pública.

3.2 Interpretación • El significado constitucional de la libertad religiosa La Constitución garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades. La Declaración Universal de Derechos Humanos y otros Tratados Internacionales ratificados por España, que sirven de criterio de interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades reconocidas por la Constitución, utilizan una pluralidad de expresiones para referirse a esta materia: libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de creencias, de convicciones. La autonomía individual es garantizada constitucionalmente. El significado, por tanto, de la libertad individual, garantizado en el art. 16 de la Constitución, no puede limitarse ni identificarse con el derecho de libertad religiosa, sino que se refiere a la libre autodeterminación del individuo en la elección de su propio concepto de la vida o de su propia cosmovisión, así como de la libre adopción de decisiones existenciales. El reconocimiento de la autonomía individual y la consiguiente libertad de creencias supone la ruptura del monopolio de las confesiones en esa materia. Con el racionalismo y el advenimiento de las ideologías, nacidas con vocación de sustitución de las cosmovisiones religiosas, ese ámbito de autodeterminación personal traspasará el campo de lo religioso para abarcar también el mundo del pensamiento de las concepciones filosóficas y, en general, de la propia concepción de la vida. Las expresiones constitucionales libertad ideológica y libertad religiosa no son, pues, dos libertades alternativas, sino una sola libertad sobre un mismo contenido (la propia cosmovisión personal), cuyo origen puede ser ideológico o religioso. Ciertamente, para garantizar este ámbito de autonomía personal, la Constitución utiliza estas dos expresiones (libertad ideológica y religiosas), que pretenden garantizar la propia concepción de la vida, cualquiera que sea su origen: filosófico, ideológico, ético o religioso. La elección de estas creencias o convicciones pertenece al ámbito de la autonomía personal garantizado jurídicamente. El derecho a tener unas creencias o convicciones implica el derecho a elegir o cambiar la propia cosmovisión y a gozar de inmunidad de coacción en ese proceso de elección, así como respecto la libertad de declararla o
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negarse a declararla. Este conjunto de manifestaciones forman parte del contenido esencial del derecho de libertad de creencias. Pero no se agota ahí el contenido de este derecho. La adopción de decisiones existenciales de acuerdo con las propias creencias constituye una exigencia propia del contenido de este derecho, que se manifiesta a través de la libertad de conciencia o libertad ética. Existe, por tanto, una relación causal necesaria entre libertad ideológica, libertad religiosa y libertad de conciencia. El mundo de las ideas y creencias y de la ética individual se proyecta de manera especial en el campo de la educación. La formación de los nuevos ciudadanos en las costumbres, tradiciones y creencias de la comunidad, que fue una preocupación firme y certera de los filósofos clásicos y más tarde de los dirigentes religiosos, hoy se ha convertido en un reducto de la familia, de tal manera que la educación en los valores, es decir, la formación moral o religiosa es un derecho de los padres que tanto en el ámbito doméstico como en el sistema educativo tienen la facultad de elegir esa formación moral o religiosa de acuerdo con las propias convicciones. Este derecho presenta una doble dimensión: negativa y positiva. Por la primera está vedado al centro educativo o a los profesores cualquier actitud de adoctrinamiento contrario a las convicciones previamente elegidas y que constituyen el contenido esencial de ese derecho de elección de la formación moral o religiosa. Pero, desde un punto de vista positivo, este derecho incluye la libertad de elección del centro educativo, de tal manera que los padres tienen derecho a elegir entre los centros docentes aquel cuyo ideario resulte más afín a sus propias creencias o convicciones. La propia jurisprudencia constitucional española califica a las libertades de conciencia, de educación (enseñanza) y de expresión como proyección de la libertad ideológica y religiosa. La comunicación entre estas manifestaciones concretas de la libertad personal se extiende a su dimensión colectiva. El derecho de asociación por motivos ideológicos o religiosos, aunque se rige por los principios generales del derecho asociativo, presenta características singulares. Su significado más relevante está constituido por el ideario o ideología de la organización que condiciona las relaciones de sus miembros con la organización, en aras a la armonía y consecución de los propios fines ideológicos de la organización que justifican su existencia y razón de ser. Entre estas empresas ideológicas se cita: los partidos políticos, los sindicatos y las confesiones religiosas, a los que se han ido agregando las empresas informativas y los centros de enseñanza. • El Estado y las comunidades religiosas La Constitución declara expresamente que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Se ratifica así el principio del separatismo Estado-confesiones religiosas, cuyo antecedente normativo se encuentra en la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Se quiebra de esta manera en España una tradición secular de
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confesionalidad católica del Estado, sólo interrumpida por la Constitución de 1931. Lo que en aquella ocasión constituyó un grave quebranto de la unidad política y social, en 1978 fue aceptado y asumido con absoluta normalidad. El consenso constitucional, al que se sumaron, además de las fuerzas políticas, las fuerzas sociales y, en este caso, la jerarquía de la Iglesia Católica, hizo posible la aceptación del principio constitucional de aconfesionalidad, que, por otra parte, convergía con lo reclamado por la doctrina del Concilio Vaticano II al proclamar la necesaria independencia de la Iglesia respecto de la sociedad política. La separación Iglesia-Estado no debe identificarse con actitudes laicistas o antirreligiosas por parte del Estado. La neutralidad se garantiza mejor y mas adecuadamente cuando el Estado asume, como valor superior de un ordenamiento jurídico, la libertad. Esta opción, elegida por el constituyente español, permite conciliar la fórmula separatista con el mandato a los poderes públicos de que “tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”. La fórmula constitucional permite conciliar le separatismo con la cooperación institucional entre el Estado y las confesiones religiosas. La traducción de este mandato constitucional se ha realizado a través de la Ley Orgánica 1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que, además de reconocer los derechos antes mencionados, garantiza el derecho de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto, de reunión con fines religiosos, a designar y formar sus ministros, a designar y propagar su propio credo y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o contra otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o extranjero. Con la intención, tal vez, de dar cumplimiento al mandato constitucional en los términos indicados, o como consecuencia de exigencias históricas, el legislador ha considerado oportuno crear un régimen especial para las confesiones religiosas. La Ley de Libertad Religiosa ha creado un Registro Público en el ministerio de Justicia para la inscripción de las Iglesias, confesiones, comunidades religiosas y sus federaciones. La inscripción en el Registro produce unos efectos jurídicos concretos: reconocimiento de personalidad jurídica, plena autonomía, cláusulas de salvaguarda de una identidad religiosa y carácter propio, etc. Pero, junto a este régimen unilateral, la ley autoriza la posibilidad de establecer Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas. Los requisitos legales se circunscriben a que las confesiones estén inscritas y que “por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España”. Este régimen bilateral permite la creación de un marco jurídico más amplio y beneficioso para las propias confesiones signatarias en orden a la concreción de sus propio fines religiosos.

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Con anterioridad a la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa, el Estado español había suscrito cuatro Acuerdos con la Iglesia Católica el 3 de enero de 1979. A través de las cláusulas derogatorias se puede observar que dichos Acuerdos tienen una doble finalidad: proceder a la derogación del Concordato de 1953 y crear un marco jurídico cronológicamente constitucional. A través de estos instrumentos bilaterales, con rango de Tratados Internacionales, se crea un marco jurídico para la Iglesia Católica distinto del común para las demás confesiones. Las diferencias se centran en los contenidos prestacionales que asume el Estado, especialmente en el ámbito de la educación, cultura, asistencia religiosa y sostenimiento económico de la Iglesia Católica. Como contrapunto a estos Acuerdos, y en cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en 1992 se han firmado varios Acuerdos con las confesiones minoritarias: Entidades evangélicas, Comunidades israelitas, Comisión Islámica. Esto Acuerdos pretenden ampliar el marco jurídico de estas confesiones, pero sin alcanzar los contenidos prestacionales del marco creado para la Iglesia Católica, especialmente en el ámbito económico y educativo. Habrá que complementar esta reseña, respecto al Derecho acordado, con la referencia a los Acuerdos suscritos por las Comunidades Autónomas con la Iglesia Católica y otras confesiones dentro del ámbito de su competencia, y singularmente en asuntos culturales y protección del patrimonio artístico-religioso. Resulta necesario detenerse en los nuevos Estatutos de Autonomía que, al incluir una referencia a los derechos y libertades fundamentales, en posible colisión con el art. 149. 1º de la Constitución, se hace una referencia expresa a la libertad religiosa. II. DESARROLLO NORMATIVO 1. Concepto legal. El significado de libertad religiosa El art. 16 de la Constitución ha sido desarrollado parcialmente por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 5 de julio de 1950. Ha quedado excluída, en principio, de este texto legal, la libertad ideológica y limitada la libertad de creencias a las creencias religiosas. En consecuencia, la ley garantiza la libertad religiosa y de culto, ignorando la libertad ideológica, cuya equiparación con las citadas libertades ha sido expresamente reconocida con la Constitución, en los textos internacionales y, recientemente, en la Declaración sobre esta materia aprobada en el Tratado de Ámsterdam. La propia norma da una definición negativa al excluir determinadas actividades del ámbito de protección de la ley, pero al mismo tiempo, ampara y protege la ausencia de creencias religiosas y, por consiguiente, las creencias agnóstica, ateístas y antirreligiosas, como han reconocido oportunamente diversas Declaraciones Internacionales. La fórmula utilizada en los textos internacionales: libertad de pensamiento, conciencia y religión, creencias y convicciones, se refiere a la libertad de cosmovisión, pero no sólo en el plano individual, sino también en el colectivo. Los derechos reconocidos a las
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entidades religiosas deben extenderse también a las asociaciones ideológicas, filosóficas o éticas. La equiparación de las organizaciones confesionales y de las organizaciones ideológicas o filosóficas no existe en la ley de libertad religiosa, que excluye expresamente a algunas organizaciones ideológicas e, indirectamente, a todas, al exigir el requisito de fines religiosos para la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas. Esta exclusión ha reabierto la polémica sobre qué es lo religioso, produciéndose manifestaciones al respecto en el campo doctrinal y en la praxis administrativa y judicial.
1.1 Interpretación doctrinal

Las opiniones doctrinales al respecto han sido plurales. Así se ha afirmado que una organización tiene fines religiosos cuando existe: un conjunto de creencias, doctrinas y preceptos y que se aceptan por los miembros con vinculaciones unitivas muy profundas de naturaleza religiosa. Otros autores requieren la existencia de unas comunidades con una finalidad religiosa. En fin, otros autores requieren la existencia de la creencia en un Ser superior. Estas descripciones podrían ser válidas en un Estado confesional católico que excluyera la presencia de otras confesiones religiosas, como ha ocurrido a lo largo de tantos siglos en España. Pero si, por el contrario, se reconoce y garantiza la libertad religiosa, tal estereotipo es ciertamente inútil, porque no se corresponde con una concepción global y universal de lo religioso. No faltan quienes apuntan, como elemento específico de lo religioso, el culto, llegando a afirmar que la existencia o no de culto permite distinguir el hecho religioso de las meras creencias filosóficas. Existe culto en organizaciones que no merecerían, según las anteriores definiciones, el carácter religioso, como pueden ser las sectas satánicas. Otras organizaciones, que autoexcluyen cualquier carácter religioso, practican un ritual y unas ceremonias típicamente culturales y declaran un expreso reconocimiento de la divinidad. El culto no es, por tanto, un elemento exclusivo y diferenciador de las confesiones religiosas. Pero es más, ni siquiera algunas corrientes religiosas con una gran tradición y arraigo incluyen en su definición una relación con la divinidad ni la exigencia de un culto. 1.2 Interpretación administrativa La Administración ha elaborado también su propio concepto de confesión religiosa. Se exigen los siguientes requisitos:
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• Un cuerpo de doctrina propio que exprese las creencias religiosas que se profesan y que se desean transmitir a los demás. • Una liturgia que recoja los ritos y ceremonias que constituyen el culto. • Unos fines religiosos. • Con carácter previo e indispensable, un número significativo de fieles. “La expresión común del hecho religioso se traduce en unas prácticas cúlticas y rituales que para el entorno son la muestra objetiva del hecho religioso”. A la vista de estos requisitos, resulta sorprendente encontrar una serie de comunidades budistas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas. Por el contrario, cumplen esos requisitos y tendrían que ser inscritas, si lo solicitasen, las asociaciones masónicas o las sectas satánicas. 1.3 Interpretación jurisprudencial La religión “es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto”. Una entidad tiene fines religiosos “cuando su objetivo es agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece”. 1.4 La interpretación del art. 10.2 de la Constitución La Constitución española establece, con carácter imperativo, que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Las libertades públicas no pueden interpretarse únicamente de acuerdo con el significado cultural y sociológico o que la tradición histórico-jurídica española haya elaborado. La Constitución establece un mandato consistente en que dicha interpretación se realice de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás Tratados Internacionales ratificados por España. La libertad religiosa ha de interpretarse a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de otros Tratados, en los términos expresados con anterioridad,
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con apoyo en los textos internacionales y en la interpretación oficial de los mismo realizada por los organismos internacionales. En consecuencia, es posible establecer los siguientes criterios hermeneúticos aplicables al art. 16 de la Constitución española y a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa:

• El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (que incluye la libertad de creencias) en el art. 18 es amplia y densa; abarca la libertad de pensamiento sobre cualquier tema, las convicciones personales y la adhesión a una religión o a unas creencias, ya sea manifestado de forma individual o colectiva. • La libertad de pensamiento y de conciencia se protegen en la misma medida que la libertad de religión y de creencias. • El carácter fundamental de estas libertades se refleja en que no pueden ser derogadas ni siquiera en situaciones de emergencia. • Las creencias deístas, no deístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia están protegidas por el art.18 . • Los términos creencia y religión han de ser interpretados ampliamente. No puede limitarse la aplicación del art. 18 a las religiones tradicionales o a la religiones o creencias con características institucionales o prácticas análogas a las de las religiones tradicionales. España, como Europa en general, escenario histórico de una confesión dominante y excluyente, observa con preocupación creciente la presencia de nuevos movimientos religiosos o ideológicos que no encajan en los moldes tradicionales de lo religioso, y con carácter preventivo y cautelar se establecen mecanismos de control de estos nuevos movimientos, denominados genéricamente sectas. Esta tendencia ha motivado que el propio Comité de Derechos Humanos muestre su preocupación por la tendencia a discriminar religiones o creencias por distintas razones. 2. Régimen jurídico 2.1 Ámbito
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La Ley Orgánica de Libertad Religiosa dispone que el Estado garantiza el derecho fundamental de libertad religiosa y de culto reconocido en la Constitución. Para hacer efectiva esta garantía protege la no discriminación por motivos religiosos; describe el contenido de este derecho fundamental; establece los límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa y las actividades, finalidades y entidades no protegidas por esta ley; así como la protección jurisdiccional que otorga como garantía efectiva de los derechos dimanantes de esta libertad. 2.2 Contenido La interpretación oficial de los textos internacionales distingue dos aspectos fundamentales en relación con la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia. La libertad de tener y la libertad de manifestar. La libertad de tener se describe en la Ley de Libertad Religiosa como el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna, cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o abstenerse de declarar sobre ella. La libertad de tener o elegir unas creencias es un derecho absoluto que no tiene límites. Estas libertades están protegidas de manera incondicional, ya que es derecho de todo hombre el poder mantener opiniones sin ninguna injerencia ajena. Nadie puede ser obligado a revelar sus pensamientos o su adhesión a alguna religión o creencia. La inmunidad de coacción, garantizada en el art. 16.2 de la Constitución y en el art. 2.1 de la ley, se refiere, por tanto, a la libertad de tener o elegir las propias creencias sin ningún limite externo que pueda poner en peligro la libertad de elección. La libertad de escoger una religión o creencia, incluye el derecho de cambiar la actual religión o creencia por otra, o adoptar una postura atea, así como el derecho de mantener la propia religión o creencia. Prohíbe las coacciones que puedan atentar al derecho de tener o adoptar una religión o creencia, incluyendo la utilización de amenazas, de violencia física o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a adherirse a sus creencias y comunidades, a retractarse de una religión o creencias o convertirse. Resultan igualmente incompatibles las políticas o prácticas con la misma finalidad o efecto como las que restrinjan el acceso a la educación, a los servicios médicos, al empleo. Quienes sostienen cualquier creencia aunque no sea de naturaleza religiosa, gozan de idéntica protección. La consideración de la libertad de tener o elegir unas creencias como un derecho absoluto que carece de límites no está expresamente reconocida en la Ley de Libertad Religiosa. El imperativo constitucional de interpretación de las normas sobre derechos fundamentales y libertades públicas, de acuerdo con los Tratado Internacionales, exige que la interpretación de la ley española se adecue a la citada interpretación oficial de
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, por consiguiente, se garantice igualmente el carácter absoluto del derecho de tener y elegir las creencias libremente. La libertad de creencias pertenece al ámbito de la vida privada, un espacio de autonomía de la persona en la que el principio general es la no intervención de los poderes públicos. Hay que añadir que se trata en este caso de unas relaciones intransitivas o intrapersonales que por su propia naturaleza excluyen totalmente cualquier tipo de injerencia externa. La posible intervención de los poderes públicos en el ámbito de la vida privada sólo podría justificarse cuando se produjeran dentro de ese ámbito relaciones transitivas o interpersonales se derivara de las mismas un atentado a los derechos o libertades del otro u otros sujetos de la relación interpersonal. 2.3 Cuestión de los límites Contrariamente a la libertad de tener, la libertad de manifestación de las propias creencias está sometida a unos límites, es decir, la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática. La ley traduce en estos términos el límite establecido en la propia Constitución: “sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria pare el orden público protegido por la ley”. La explicitación legal de la expresión constitucional “orden público protegido por la ley” se inspira en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que: “la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Los límites establecidos al derecho de libertad de creencias se encuadran en una doble dimensión: en primer lugar, los derechos y libertades de los demás; en segundo lugar, el orden público protegido por la ley, que se concreta en la seguridad, la salud y la moral públicas. • Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los demás El primer aspecto confronta la libertad de creencias con otras libertades públicas o derechos fundamentales. Al no existir una jerarquía entre libertades y derechos fundamentales será necesario que los Tribunales ponderen los derechos en conflicto y determinen la solución adecuada al caso. No obstante, el Tribunal Constitucional ha advertido que: “la libertad ideológica, por ser esencial, como hemos visto para la
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efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo político, hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte ni tenga más limitación en sus manifestaciones que el mantenimiento del orden público protegido por la ley”. Los límites de la libertad de expresión (derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen) pueden o deben desaparecer ante la protección de la libertad ideológica que consagra el art. 16.1 de la Constitución.

Los derechos fundamentales de los demás, como límite del ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa, suscita un conflicto entre derechos constitucionales que, al no existir una jerarquía entre ellos, debe ser objeto de ponderación por lo órganos judiciales. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial ordinario efectúe una ponderación entre los derechos constitucionales en conflicto; esta ponderación deberá realizarse de modo que se respete la correcta valoración y definición constitucional de los derechos fundamentales en presencia, tarea que corresponde verificar al Tribunal Constitucional, que en esta función no está vinculado a las valoraciones efectuadas por el órgano judicial. Corresponde, por tanto, a la jurisprudencia constitucional establecer los criterios de interpretación de los contenidos de los derechos constitucionales y la solución de los conflictos que puedan surgir entre ellos. Podemos señalar que la tendencia de la jurisprudencia constitucional es el carácter prevalente de las libertades de expresión e información, que constituye una doctrina constante del Tribunal. En este último caso, el Tribunal encuentra el fundamento de esta prevalencia en el hecho de que “tales libertades no son sólo derechos fundamentales, sino también significan el reconocimiento y garantía de las opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la común y propia de los demás derechos fundamentales”. En consecuencia, el carácter prevalente de la libertad de expresión es aplicable a la libertad ideológica y religiosa cuando se exterioriza a través de la libertad de expresión. • El orden público El orden público debe ser interpretado desde tres perspectivas: la salud pública, la seguridad pública y la moral pública. Se trata, en principio, de conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser concretado por la actividad jurisdiccional y, en concreto, por la doctrina del Tribunal Constitucional.
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- La salud pública El art. 43.2 de la Constitución dispone que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestacionales y servicios sanitarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

Esta acepción, sin embargo, parece excluir la asistencia sanitaria individualizada, lo que parece estar en contradicción con la Ley de Medidas Especiales de Salud Pública, que expresamente dispone que las autoridades sanitarias podrán adoptar las medidas necesarias previstas en la presente ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, y entra ellas cita expresamente; el reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Esta disposición se completa con la habilitación a la autoridad sanitaria para que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales, pueda adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos o del medio ambiente, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Parece evidente que la salud pública no se limita a una acción preventiva, sino también curativa y de control de enfermedades individualizadas, y que lo que la caracteriza, por tanto, es la existencia de un riesgo para salud de la población. En este caso, el derecho del enfermo a aceptar, rechazar o elegir entre diversos tratamientos cede ante el interés general, que autoriza la adopción de tratamientos coactivos para evitar la transmisibilidad de la enfermedad o la existencia de un riesgo para la colectividad. Así lo entiende la Ley General de Sanidad al reconocer al enfermo el derecho a negarse al tratamiento o a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto, entre otros casos, cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. El conflicto entre la libertad individual y el derecho a disponer sobre su propio cuerpo y adoptar libremente las decisiones que considere oportunas sobre su salud cede ante el riesgo que su enfermedad pueda suponer para la salud pública, es decir, para la salud de la población. En consecuencia, la salud pública tiene como finalidad prioritaria la adopción de las medidas necesarias para garantizar la salud
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de la población mediante la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades. Este conjunto de actuaciones es preciso encuadrarlas en las competencias otorgadas por el art. 43.2 de nuestra Constitución a las Administraciones Públicas respecto a la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

Es aquí donde pueden entrar en conflicto la libertad individual y colectiva, en nuestro caso, la libertad ideológica y religiosa con las medidas de prevención de la salud pública y los consiguientes deberes de los ciudadanos, en cuyo caso deberán ceder ante las propias exigencias del interés colectivo o general. La Ley Orgánica de la Libertad Religiosa reconoce como límite de la libertad religiosa, además de los derechos fundamentales de los demás, “la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública”. La aplicación de este límite a la salud individual, cuando no afecte al interés general, es decir a la salud de la población en general, constituye una interpretación errónea del concepto de salud pública y una lesión del derecho a la libre elección del tratamiento médico, garantizado en el art. 10 de la Ley General de Sanidad. - La seguridad pública La relación entre los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana parece confirmarse en la ley, al disponer que: “De conformidad con lo dispuesto en los arts. 149.1.29 y 104 de la Constitución corresponde al Gobierno... proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos”. La seguridad pública no parece agotarse en la seguridad ciudadana, sino que abarca un ámbito más amplio, cuya determinación, en todo caso, corresponde al legislador mediante la promulgación de las leyes necesarias para preservar esa seguridad, y al Tribunal Constitucional al ejercer su competencia en relación con el examen de la constitucionalidad de esas leyes o al precisar si los derechos o libertades públicas limitados por la cláusula de la seguridad nacional gozan de una fundamentación constitucional o constituyen una restricción arbitraria o injustificada de la libertad personal. El Tribunal Constitucional ha descrito el contenido de la seguridad pública como aquella “actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento
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de la tranquilidad y el orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas”. En aras de la protección de los ciudadanos, la seguridad pública requiere tomar medidas para atajar riesgos de la salud pública cuando esas medidas vengan impuestas por razones de necesidad y urgencia, de forma que no pueda esperarse a la actuación de las autoridades normalmente competentes para afrontar esos riesgos.

Existe una correlación evidente entre la libertad y seguridad personal, garantizada en el art. 17 de la CE, y la seguridad pública y la paz social, a que se refiere el art. 10.1 de la CE. Tomando como punto de referencia que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social, cualquier amenaza a estos principios exigirá la reacción de la seguridad pública, que deberá garantizar el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales y, en consecuencia, el orden político y la paz social. La congruencia entre las medidas de seguridad pública adoptadas y las exigencias de preservación del orden político y de la paz social permitirán determinar la constitucionalidad de las leyes y de las actuaciones en el campo de la seguridad pública. Consecuentemente, la consideración de la seguridad pública como límite del ejercicio de la libertad religiosa deberá interpretarse en el contexto de una posible agresión, en el ejercicio de esa libertad, del orden político y de la paz social. - La moralidad pública La moral pública es susceptible de concreciones diferentes según las distintas épocas y países, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusión de que la admisión de la moral pública como límite ha de rodearse de la garantías necesarias para evitar que un concepto ético se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas que tienen un valor central en el sistema jurídico. La moralidad pública no puede ser interpretada a la luz de una moral o una ética confesional o no confesional, pues ello comportaría la quiebra del pluralismo y de la propia aconfesionalidad del Estado. Cada vez más son las voces que reclaman la construcción de una ética común, aunque sea de mínimos, que vincule a todos los ciudadanos.
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El criterio dinámico aceptado por el legislador en relación con el sentir social en cada momento histórico se sustenta en la dimensión axiológica de la Constitución, que no es partidaria, pero tampoco es enteramente neutral, pues se poya en valores y principios que constituyen en gran medida el acervo ético en que se inspira la cultura occidental y cuyo epicentro se encuentra en la protección y defensa de los derechos y libertades fundamentales, tomando como punto de partida el respeto a la dignidad de la persona humana.

2.4 Garantías jurídicas La libertad de creencias goza de la protección jurídica prevista con carácter general a todos los derechos y libertades públicas, con la singularidad, en este caso, de que esta libertad no podrá ser suspendida en los casos previstos en el art. 55 de la Constitución. El art. 16 no figura entre los artículos de la Constitución que pueden ser suspendidos, de acuerdo con el citado artículo, en los supuestos de declaración de estado de excepción o de sitio o en la situación prevista en el apartado 2 del art. 53. • Garantías legislativas Las libertades garantizadas en el art. 16 sólo podrán ser reguladas por Ley Orgánica, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial. Esto significa que en la regulación de la libertad de creencias se deberá observar el principio de reserva de ley, por lo que su regulación a través de cualquier norma de carácter inferior produciría su nulidad inmediata, salvo que se produzca como desarrollo de una ley para su ejecución. Pero, al mismo tiempo, al tratarse de un derecho fundamental, será preciso que la ley que la regula tenga carácter de orgánica y, por tanto, sea aprobada por la mayoría absoluta de la Cámara. El legislador, al regular los derechos fundamentales y las libertades públicas, debe respetar el contenido esencial de dicho derecho. Según la propia jurisprudencia constitucional, “constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivos aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata. El art. 16 ha sido desarrollado parcialmente por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que a su vez ha tenido un desarrollo reglamentario. La protección jurídica de la libertad ideológica y religiosa se realiza, además a través de otras leyes reguladoras de la objeción de conciencia y de la prestación social
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sustitutoria, de la protección de datos personales, del derecho a la educación , de la protección de la intimidad personal y familiar, etc. Esta protección se extiende al Código Penal, que regula expresamente los delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos. Así:
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el tipo penal que sanciona cualquier actuación que impida la práctica o la asistencia a los actos propios de las creencias que profesen requiere que medie violencia, intimidación o cualquier otro apremio ilegítimo. Los sujetos protegidos son los miembros de una confesión religiosa. El bien protegido penalmente es la libertad de no asistir o practicar actos de culto o ritos, así como la libertad de elegir o cambiar de religión y la libertad de abstenerse de declarar las propias creencias. El sujeto protegido es cualquier persona por lo que supone una ampliación notable en relación con el anterior precepto, que lo limita a los miembros de una confesión.

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Protege específicamente los actos de las confesiones religiosas (actos, funciones, ceremonias o manifestaciones) contra quienes utilizando violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho impidieren dichos actos. Hay que advertir que en este caso las confesiones religiosas protegidas son únicamente las inscritas en el correspondiente Registro Público del Ministerio de Justicia. Por otra parte, a efectos de establecer la pena, el precepto distingue si el acto delictivo se ha realizado en lugar destinado al culto o fuera de dicho lugar, agravando manifiestamente la pena en el primer supuesto. Profanación que, necesariamente, ha de tener lugar en templo lugar destinado al culto. El bien jurídicamente protegido son los sentimientos religiosos, siendo el acto delictivo precisamente aquellos actos de profanación realizados en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados. El escarnio (grosera expresión de desprecio) de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias o la vejación de quienes las profesan hecho públicamente, de palabra o por escrito o cualquier tipo de documento que tenga por finalidad ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa constituye el tipo penal del escarnio.

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• Garantías jurisdiccionales La Constitución atribuye a los jueces y tribunales la tutela efectiva de todas las personas en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Junto a esta tutela común, la CE refuerza la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades públicas al disponer que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y de la Sección primera del Capitulo segundo ante los Tribunales
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ordinarios por procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Como consecuencia de la tutela reconocida en la CE, cualquier ciudadano o persona jurídica en el ejercicio de su libertad ideológica y religiosa y de sus manifestaciones podrán hacer efectiva su tutela judicial mediante los siguientes instrumentos jurídicos:
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invocando directamente ante los Tribunales de Justicia la vulneración del derecho o libertad garantizada constitucionalmente.

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La regulación normativa de estos derechos y libertades que carezca de rango de Ley Orgánica o vulnere el contenido esencial del derecho podrá dar lugar al planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o a la alegación, en un procedimiento judicial, de una cuestión de inconstitucionalidad que el Juez podrá elevar al Tribunal Constitucional. Cualquier vulneración de la libertad ideológica y religiosa o de sus manifestaciones podrá dar lugar a una demanda ante los Tribunales ordinarios, siguiendo el procedimiento común. Pero también podrá acogerse al procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Esta protección se extiende a las jurisdicciones penal, contenciosa y civil. Contra las resoluciones dictadas por los Tribunales ordinarios, en los procedimientos judiciales antedichos, cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de acuerdo con el art. 161.1.b) de la Constitución y, según lo previsto en la Ley Orgánica 2/1979, sobre el Tribunal Constitucional.

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• Garantías parlamentarias: el Defensor del Pueblo El Parlamento tiene encomendadas en la actualidad dos funciones relevantes: la elaboración y aprobación de las leyes y el control del Gobierno. La Constitución dispone expresamente que el Gobierno responda solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados. A tal fin pueden recabar información y ayuda del Gobierno, reclamar la presencia de sus miembros, formular, interpelaciones y preguntas, crear comisiones de investigación y puede, finalmente, exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la adopción de la correspondiente moción de censura. Por su parte, los ciudadanos pueden dirigirse las Cámaras, en el ejercicio del derecho de petición, presentando escritos individuales y colectivos. Las Cámaras podrán remitir estas peticiones al Gobierno y exigir explicación sobre su contenido. Las Cámaras gozan, por tanto, de instrumentos suficientes para ejercer una tutela efectiva
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de los derechos y libertades fundamentales cuando la vulneración haya sido responsabilidad de la Administración. La institución del Defensor del Pueblo ha sido creada en el art. 54 de la Constitución. Se configura como un alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.

El Defensor del Pueblo es una institución dependiente orgánicamente del Parlamento (nombramiento, cese, presupuesto, etc.) y con una autonomía funcional de la que responde “dando cuenta” al Parlamento. La intensificación de la autonomía de la Institución respecto a las Cortes Generales (plasmada en su ubicación fuera del complejo parlamentario) y el escaso interés parlamentario que suele despertar la actividad del defensor hace que su función de defensa de los derechos y libertades públicas parezca insuficiente e incluso ineficaz. Sin embargo, la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que se desarrolla esta Institución, provee al Defensor de los instrumentos necesarios para una eficaz tutela de los derechos y libertades fundamentales. Para ello el Defensor puede actuar de oficio o a instancia de parte y en la defensa de los derechos de los ciudadanos podrá supervisar la actividad de la Administración. La competencia en esta materia se extiende a la solicitud de información y comprobación de los datos que estime necesarios, así como examinar los expedientes y la documentación pertinente. Esta actividad de supervisón puede referirse a un caso concreto suscitado por una queja de un ciudadano o referirse al funcionamiento de un sector de la Administración, en cuyo caso y tras la investigación realizada el Defensor del Pueblo podrá sugerir la reforma o modificación de una decisión de la Administración que resultara lesiva para el ciudadano o incluso la modificación de una norma que impida el pleno ejercicio de los derechos y libertades. En esta tarea podrá efectuar recomendaciones y advertencias a los funcionarios y autoridades. Junto a estas actividades de supervisión de la Administración, la Institución tiene atribuidas competencias singulares en el ámbito jurisdiccional al estar legitimado para interponer los consiguientes recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal Constitucional. Aunque el Defensor del Pueblo no ha hecho uso hasta ahora de su legitimación para interponer el recurso de amparo, sí ha interpuesto diversos recursos de inconstitucionalidad. 3. Manifestaciones
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Al comentar los límites de la libertad de creencias, hemos distinguido entre la libertad de tener y la libertad de manifestar. De la primera hemos dicho que se trata de un derecho absoluto que carece de límites; por el contrario, la libertad de manifestar es un derecho limitado, por lo que su ejercicio se verá afectado por los límites comunes a los derechos y libertades públicas y, en concreto, el orden publico protegido por la ley. La Ley reconoce los siguientes derechos:

- A practicar los actos de culto y a no ser obligado a practicar actos de culto. - A recibir asistencia religiosa de su propia confesión y a no ser obligado a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. - A conmemorar sus festividades. - A celebrar sus ritos matrimoniales. - A recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos. - A recibir e impartir enseñanza religiosa. - A recibir e impartir información religiosa. - A elegir para sí y para los menores e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. - El derecho de reunión con fines religiosos. - El derecho de manifestación con fines religiosos. - El derecho a asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

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CAPÍTULO IX LIBERTAD DE CONCIENCIA I. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DERECHO La literatura jurídica actual muestra el interés que ha suscitado entre los juristas la cuestión de la desobediencia al derecho y, de modo especial las llamadas objeciones de conciencia. Al enunciar en el art. 16 de la Constitución las diversas manifestaciones de los que venimos denominando libertad de creencias, se ha olvidado de mencionar la libertad de conciencia, limitándose a enunciar la libertad ideológica, religiosa y de culto. Esta ausencia terminológica ha sido reparada por la jurisprudencia constitucional, que se ha apresurado a declarar que: “la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce en el art. 16”. Lo cierto es que la libertad de conciencia ofrece un elemento adicional que aparece perfilado por su dimensión ética y que cabría interpretar como la libertad de actuar de acuerdo con la propias creencias o convicciones. La conciencia es el órgano de conformación ética del propio ser. Es un fenómeno esencialmente personal. Es un enfrentamiento del yo consigo mismo en busca de su autenticidad. El sujeto de la conciencia es el hombre en su realidad concreta, en lo que sólo es él y no lo que tiene en común con los demás. Por ello, la situación que provoca el juicio de conciencia es también una situación concreta e irrepetible. La tradición escolástica consideraba que el sujeto del dictamen de la conciencia se encuentra siempre obligado a ese dictamen; en último término, Dios juzgará también al hombre según la medida en que éste haya cumplido o no la norma que imponía la conciencia.

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De la naturaleza de la conciencia deriva su obligatoriedad ética; una obligatoriedad absoluta e incondicionada y, considerada en sentido estricto, la única obligatoriedad ética existente. ¿Cómo se concilia esta obligatoriedad ética con la obligatoriedad jurídica?. En principio, se aprecia una dificultad insalvable entre ambos ámbitos, porque la conciencia se presenta como el reino de lo autónomo y categórico, mientras que el orden jurídico se mueve en sus antípodas, es decir, en el reino de lo heterónomo y prudencial. Si la conciencia es el encuentro de uno con los demás, por consiguiente no se trata únicamente de que las normas jurídicas resultan inadecuadas para regular las conciencias, es que hablan un idioma distinto.

El Derecho es la sumisión del individuo a la voluntad general, mientras que la moral es la sumisión a los dictados de la propia conciencia. La obediencia al derecho nace de la aceptación vinculante de las decisiones de la mayoría, por lo que la minoría o el individuo disidente no está legitimado para desoír o incumplir la decisión de la mayoría. El fundamento de la democracia consiste precisamente en la aceptación de unas reglas de juego, entre las que se encuentra el reconocimiento de la validez jurídica de las decisiones adoptadas por la voluntad general. No obstante, “el concepto de validez jurídica y el de observar las normas jurídicas con conceptos puramente formales...., necesarios para entender el sentido del derecho, pero independientes de la noción moral, de una verdadera obligación de obediencia a los preceptos de ésta. No hay, por eso, contradicción lógica en considerar una norma como Derecho válido y sentirse uno mismo obligado moralmente, a la vez, a infringirla”. La discrepancia entre validez jurídica y la obligación ética se ha resuelto tradicionalmente sancionando la conducta antijurídica, aunque fuera éticamente correcta, es decir, una actuación en conciencia. El reconocimiento de la libertad de conciencia como un derecho libertad, integrado en el complejo de manifestaciones de la libertad de creencias o de cosmovisión y garantizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales, así como en las modernas Constituciones de los Estados, permite plantear, en sus justos límites, la relación entre libertad de conciencia y derecho. Lo que habrá que determinar es su contenido y, por consiguiente, cuál es el ámbito de la libertad de conciencia tutelado jurídicamente. Atendiendo a los principios generales que regulan las garantías jurídicas de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, habrá que decir que esta libertad fundamental sólo podrá ser regulada por ley orgánica, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial del derecho. cualquier ley que no tenga ese carácter o que vulnere el contenido esencial de la libertad de conciencia constituye una violación de esta libertad fundamental e incurrirá en la correspondiente inconstitucionalidad. No toda colisión entre libertad de
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conciencia y ley constituye una situación de objeción de conciencia. La ley que vulnera el contenido esencial del derecho no da lugar a aun supuesto de objeción de conciencia, sino a una ley inconstitucional, que no puede limitar ni impedir el legítimo ejercicio de la libertad de conciencia. Por otra parte, el carácter limitado de cualquier derecho fundamental y de las libertades públicas significa que, dentro de los límites reconocidos por la Constitución, se puede producir una restricción legal legítima de la libertad de conciencia. El conflicto, en este caso, y sería la segunda conclusión, no sería entre la libertad de conciencia y la ley, sino entre la conciencia y la ley. El agere licere garantizado jurídicamente, a propósito de la libertad de conciencia, no se extiende a todo conflicto entre conciencia y ley, sino únicamente aquellos aspectos comprendidos en el ámbito jurídico de la libertad de conciencia. II. JURISPRUDENCIA CONCIENCIA CONSTITUCIONAL Y OBJECIONES DE

1. La objeción de conciencia al servicio militar Se trata del supuesto de objeción de conciencia más emblemático y el único que ha sido reconocido en la CE, en su art. 30.2. Fue regulado por la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre. El fundamento de esta legislación se encuentra en el art. 30.2, el cual examinándolo en su conjunto podemos advertir las siguientes cuestiones: - El contenido de este precepto se centra en el derecho–deber de defender a España. - En orden a la regulación de este derecho-deber, la CE habilita al legislador para regular el servicio militar y otras obligaciones militares, así como para establecer un servicio civil. - En el supuesto de establecer el servicio militar obligatorio, el legislador deberá regular el derecho de objeción de conciencia y la consiguiente exención del servicio militar obligatorio. El legislador podrá opcionalmente imponer al objetor una prestación social sustitutoria. El incremento constante de objetores, que ha superado la cifra de cien mil anuales, ha forzado al legislador a optar por la profesionalización de las Fuerzas Armadas y la consiguiente supresión del servicio militar a partir del año 2001. La nueva ley de Objeción de Conciencia consiste, básicamente, en resolver el problema creado por el incremento tan elevado del número de objetores y la dificultad de encontrar puestos para realizar la prestación social sustitutoria. Declarada la supresión del servicio militar obligatorio, desaparece también la objeción de conciencia correspondiente, y por consiguiente, el interés de este supuesto, y su carácter emblemático ha desaparecido. Una vez reconocida la objeción de conciencia por un ordenamiento jurídico, esta objeción desaparece, se define legalmente y con precisión el ámbito de la libertad de
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conciencia y se establece la posibilidad de elegir un deber alternativo que, por su naturaleza, sea cualitativamente distinto al servicio militar, aunque constituya un deber al servicio de la sociedad. 1.1 Fase prelegislativa: naturaleza de la objeción de conciencia En la fase previa a la regulación legal de la objeción de conciencia al servicio militar se presentaron diversos recursos de amparo ante el TC, solicitando la suspensión de la incorporación a filas de los recurrentes, al amparo de lo dispuesto en el art. 30.2 de la CE. El Tribunal acumuló dicho recursos y los resolvió mediante la STC 15/1983, de 23 de abril. En cuanto al fondo del asunto la propia sentencia concreta las cuestiones debatidas en los siguiente puntos: El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico de la objeción de conciencia como derecho fundamental. - El alcance de la previsión constitucional contenida en el art. 30.2 al establecer que una ley regulará con las debidas garantías la objeción de conciencia y el cumplimiento de dicha previsión por el legislador. - La protección constitucional del derecho en ausencia de dicha legislación.
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El TC responde que “puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español”. En cuanto al alcance del derecho en el art. 30.2 de la CE, el TC, precisa lo siguiente: “.... a diferencia de lo que ocurre con otras manifestaciones de la libertad de conciencia, el derecho de objeción de conciencia no consiste fundamentalmente en la garantía jurídica de la abstención de un determinada conducta (la del servicio militar), pues la objeción de conciencia entraña una excepcional exención de un deber (el deber de defender España) que se impone con carácter general en el art. 30.1 de la CE y que con ese mismo carácter deber ser exigido por los poderes públicos.... y por ello el derecho a la objeción de conciencia no garantiza en rigor la abstención del objetor, sino su derecho a ser declarado exento de un deber que, de no mediar tal declaración, sería exigible bajo coacción”. “.....el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el art. 30.2 de la CE no es el derecho a no prestar el servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una prestación social sustitutoria”. “El que la objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legilsatoris no significa que sea exigible tan sólo
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cuando el legislador lo haya desarrollado. Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos”. De lo comentado podemos destacar los siguientes aspectos:
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la libertad de conciencia (aunque no está mencionada expresamente en el art. 16.1 de la CE) es una concreción de la libertad ideológica y la define como: “el derecho a formar libremente la propia conciencia y a obrar de acuerdo con los imperativos de la misma”. La objeción de conciencia sería una especificación de la libertad de conciencia y, en consecuencia, un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento jurídico español.

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El derecho de objeción de conciencia no consiste “en la garantía de abstención de una determinada conducta” (la del servicio militar en este caso), sino la exención de un deber que se impone con carácter general y, por tanto, consiste en el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser sometido, en su caso, a una prestación social sustitutoria.

1.2 Fase legislativa: revisión de la naturaleza de la objeción de conciencia La sentencia se pronuncia sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra la Ley Ordinaria 48/1984, de 26 de diciembre. El Tribunal rechaza el carácter de derecho fundamental de la objeción de conciencia y lo califica como derecho constitucional autónomo. La pretendida autonomía de la objeción de conciencia permite al juzgador aislar esta figura y desconectarla de la naturaleza del derecho fundamental de la libertad ideológica o de conciencia. No parece correcto afirmar que todo deber legal es necesariamente vinculante y sólo puede declararse su exención a través de un ley; puede ocurrir que ese deber legal sea inconstitucional, porque invade, entre otros motivos, el contenido esencial de un derecho fundamental, en cuyo caso el deber legal no sólo no es exigible, sino que estaría viciado de inconstitucionalidad. Es suficiente la declaración del objetor que manifiesta su opción de no realizar el servicio militar y, sí, en su caso, la prestación social. El reconocimiento de la condición de objetor puede ser un trámite administrativo para registrar los ciudadanos que eligen esta opción, pero no para constituir la condición de objetor y, mucho menos, para entrar a valorar y comprobar las verdaderas intenciones del objetor. La reforma legislativa de 1998 suprimió ese requisito, prohibiendo al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia “valorar los motivos alegados por el solicitante”.
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1.3 Tercer fase: lo límites del derecho de objeción de conciencia El tercer momento significativo de la jurisprudencia constitucional se refiere al pronunciamiento acerca de si la obligatoriedad sustitutoria de la prestación social constituye una vulneración de la libertad ideológica. Existe una amplia jurisprudencia de los Tribunales penales sobre esta cuestión, en diversas sentencias se absuelve a los llamados “objetores a la prestación social”.

El TC, ante este argumento, replica lo siguiente: “ .... el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentra conectado con el mismo, sino tan sólo de que la CE en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al servicio militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones. No puede, por tanto, el recurrente justificar su negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria ni apelando a la libertad ideológica ni mediante el ejercicio de la objeción de conciencia, derecho que la Constitución refiere única y exclusivamente al servicio militar”. 2. La objeción de conciencia al aborto “La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución, y como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales”. La calificación del comportamiento del profesional de la sanidad que se niegue a practicar un aborto no indicado médicamente como objeción de conciencia nos parece técnicamente errónea. Algún autor le ha calificado como objeción técnica o profesional, precisamente para evidenciar que no se trata de una cuestión ideológica, sino de un deber legal incompatible con la naturaleza de la propia profesión. La profesión médica ha estado presidida desde tiempos remotos por unos principios éticos coherentes con la finalidad profesional de restaurar la salud y no dañar al enfermo. La prohibición a los médicos de practicar el aborto, salvo exigencia terapéutica, figura en el Código de Deontología Ética Médica de 1999. Esto significa que a un profesional de la medicina no se le puede imponer un deber contrario a la finalidad y razón de ser de su
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actividad profesional. Por consiguiente, un supuesto deber legal de realizar una terapia abortiva sin indicación médica sería contrario no sólo a la ética médica, sino también a la propia profesión médica. En cualquier caso, la negativa a la práctica de terapias que no obedecen a una indicación médica es plenamente coherente con el recto uso profesional de la medicina y respetuoso con la ética médica. Si la sanidad pública desea atender adecuadamente la demanda de abortos acogidos a los supuestos despenalizados en la legislación vigente, debería organizar unidades sanitarias, integradas por médicos voluntarios para atender estos supuestos. La negativa de los médicos a un norma coactiva para realizar estas terapias no tienen que basarse en una objeción de conciencia por motivos ideológicos o religiosos, sino tan sólo en el recto ejercicio de su actividad profesional.

3. La objeción de conciencia a tratamientos médicos “....se excluye de delito de coacciones, con independencia de la concurrencia de cualquiera de las circunstancias exigidas señaladas en el Código Penal, por entender que existía una autorización legítima derivada de los arts. 3 y 5 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa 7/1980, de 5 de julio, para la actuación judicial, ya que el derecho garantizado a la libertad religiosa por el art. 16.1 de la Constitución tiene como límite la salud de las personas, según dicho art. 3, y en pro de ella actuó el magistrado-juez, otorgando autorización para las transfusiones sanguíneas....” La Ley General de Sanidad reconoce, entre los derechos del enfermo, los siguientes: - A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. - A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención. - A negarse al tratamiento, excepto en los distintos casos señalados en la Ley. Por otro lado, y respecto a las huelgas de hambre: “La cuestión (dice la sentencia) consiste en determinar, desde la perspectiva de los referidos derechos fundamentales, la licitud constitucional de una resolución judicial que ordena a la Administración Penitenciaria dar asistencia médica obligatoria y en especial alimentar, incluso contra su voluntad, a los recurrentes cuando, como consecuencia de la huelga de hambre que sigue, se vea en peligro su vida, aunque excluyendo en todo caso la alimentación por vía bucal mientras se mantenga concientes”.
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“Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”. “En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 del derecho a la propia muerte, y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente existente”.

4. La objeción de conciencia al juramento El juramento o promesa constituye un mero ritual, exento de connotaciones religiosas e ideológicas, por lo que en sí mismo no significa un atentado o vulneración de la libertad ideológica o religiosa. Su exigibilidad es discutible, por cuanto carece de eficacia jurídica alguna, dado que el compromiso de acatar y cumplir la Constitución no derivará, en todo caso, de dicho juramento o promesa, sino de lo dispuesto en el art. 9.1 de la CE: “ los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. De ahí que, en nuestra opinión, y contadas las reservas respecto al mantenimiento del rito del juramento o promesa, consideramos que nada tiene que ver con la libertad ideológica, religiosa o de conciencia, y por consiguiente, su obligatoriedad no puede calificarse como un posible supuesto de objeción de conciencia.

III. 1.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y BIODERECHO La ética médica: el paternalismo

La libertad de conciencia ha sido el refugio en el que se ha recluido la ética a partir del siglo XVIII. La ruptura de la comunidad política y la comunidad cultural; el reconocimiento de las libertades individuales y del pluralismo político, social y ético; todo ello ha llevado a cuestionar la posibilidad de articular una ética común compatible con el pluralismo ético que exige una sociedad democrática. La medicina ha mantenido, a lo largo de los siglos, una extraña fidelidad a los principios del juramento hipocrático y a sus posteriores interpretaciones y aplicaciones. Hasta mediado del siglo XX, la ética médica apenas ha experimentado variaciones respecto a sus fundamentos clásicos, regidos por el paternalismo médico y por los principios de beneficencia y no maleficencia.
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El principio básico de la disciplina médica es que el enfermo carece de autonomía y es incapaz, por ello, de decisión moral. La única obligación moral del enfermo es la de obedecer. Al poder de mando del médico corresponde el deber de obediencia del enfermo. La dominación del médico sobre el enfermo está presidida por dos principios éticos, que constituyen al base de la ética médica: hacer el bien al enfermo (beneficencia), y no hacer daño (no maleficencia). Ambos principios, presentes y en el juramento hipocrático, han continuado inspirando la ética médica hasta fechas muy recientes, en concreto hasta la década de los setenta del siglo pasado, en que surge una nueva ciencia, la bioética, que revolucionará al ética médica clásica.

“La bioética es una consecuencia necesaria de los principios que vienen informando la vida espiritual de los países occidentales desde hace dos siglos. Si a partir de la Ilustración ha venido afirmándose el carácter autónomo y absoluto del individuo humano, tanto en el orden religioso como en el político, es lógico que esto llevara a la formulación de lo que podemos denominar “el principio de libertad moral”, que puede formularse así: todo ser humano es agente moral autónomo, y como tal deber ser respetado por todos los que tienen posiciones morales distintas. Lo mismo que el pluralismo religiosos y el pluralismo político son derechos humanos, así también debe aceptarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna moral puede imponerse en los seres humanos en contra de los dictados de la propia conciencia. El santuario de la moral individual es insobornable”: 2. El principio de autonomía: el consentimiento informado

Si para Kant “la Ilustración es la salida del hombre de su autoculpable minoría de edad”, para la ética médica la salida de la minoría de edad del enfermo y su consideración como agente moral autónomo, libre y responsable, que no mantiene con el médico una relación filial, sino una relación entre personas adultas, tendrá lugar con el reconocimiento del principio de autonomía. El desarrollo del principio de autonomía supone una inversión radical de la relación médico-enfermo. El enfermo ya no es considerado como un menor, un débil un in-firmus, una persona sin firmeza; muy al contrario, se reconoce al enfermo como un adulto responsable, capaz de tomar decisiones sobre sí mismo y, muy especialmente, en una cuestión que afecta a la esfera de su privacidad como es la salud. El enfermo tiene derecho a conocer la opinión del experto (el médico o equipo asistencial), es decir, el diagnóstico de su enfermedad; tiene derecho igualmente a ser informado sobre las diversas alternativas del tratamiento, sus ventajas e inconvenientes, y una vez que ha recibido una información suficiente sobre su salud y las perspectivas que se abren para su
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restauración, tiene derecho a tomar la decisión que considere más oportuna. Nace así derivado del principio de autonomía, el llamado consentimiento informado. 2.1 El proceso de formación del consentimiento informado: precedentes judiciales y normativos El consentimiento informado es el reflejo más cualificado del cambio operado en la relación médico-enfermo y, muy especialmente, en los principios que rigen la ética médica. El paternalismo médico, que se había expresado básicamente a través de los principio de no maleficencia y de beneficencia no desaparece, pero queda subordinado al principio de autonomía, donde el protagonista principal es el enfermo.

Antes de que se produjera la ordenación de estos principios a través de la moderna ciencia de la bioética es posible encontrar normas deontológicas o jurídicas que reflejan el cambio de tendencia en la relación médico-enfermo y, muy especialmente, en el reconocimiento del derecho del enfermo a tomar decisiones por sí mismo, en particular cuando la terapéutica aplicada podría poner en peligro la propia vida del paciente. En el juicio de Nuremberg, en el que fueron procesados, por violación de los derechos de los enfermos, varios médicos nazis, el Tribunal descubrió la gran importancia del consentimiento informado en el proceso de experimentación clínica con seres humanos y estableció una serie de principios que se conocen con el nombre de Código Nuremberg. De los diez principios de que consta, el primero declara que: “El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial”. Con posterioridad, la jurisprudencia americana desarrolló una doctrina judicial que exigía la información necesaria y suficiente al enfermo acerca de su enfermedad y tratamiento y su consentimiento para iniciar cualquier clase de tratamiento. Antes de iniciarse el tratamiento el enfermo tiene derecho a recibir toda la información necesaria sobre el mismo, a conocer todas las alternativas terapéuticas y a rechazar el tratamiento en los términos permitidos por la ley y a conocer las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de su negativa. El Informe Belmont establece dos convicciones éticas fundamentales: las personas deben ser tratadas como entes autónomos y las personas cuya autonomía esté disminuida deben ser objeto de protección. “El respeto por las personas requiere que los sujetos, en el grado en que ellos sean capaces, deben tener la oportunidad de elegir qué ocurrirá o no con ellos. Esta oportunidad se ofrece cuando se adopta un modelo adecuado de consentimiento informado. Mientras que la importancia del consentimiento informado se considera incuestionable, existe un amplio acuerdo
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acerca de que el procedimiento del consentimiento debe contener tres elementos: información, comprensión, voluntariedad”.

2.2 La recepción del consentimiento informado en España La Ley General de Sanidad reconocía, entre los derechos de los enfermos, que “se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento”.

Como lógica consecuencia del anterior derecho, se reconoce al enfermo el derecho “a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: - cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública, - cuando no exista imperativo legal, - cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, - cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento”. Como consecuencia, el enfermo podrá “negarse al tratamiento, excepto en los casos señalados, debiendo para ello solicitar el alta voluntaria”. Con posterioridad, el Código de Ética y Deontología Medica (1990) introdujo, entre los deberes del médico, el consentimiento informado. “En principio, el médico comunicará al paciente el diagnóstico de su enfermedad y le informará con delicadeza, circunspección (prudencia ente las circunstancias) y sentido de la responsabilidad del pronóstico más probable. Lo hará también al familiar o allegado más íntimo o a otra persona que el paciente haya designado para tal fin”. No obstante, “en beneficio del paciente puede ser oportuno no comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave, aunque esta actitud debe considerarse excepcional con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro”. Así, “si el paciente, debidamente informado, no accediera a someterse a un examen o tratamiento que el médico considerara necesario, o si exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas o éticas, juzgue inadecuado o inaceptable, el médico queda dispensado de su obligación de asistencia”. Por otra parte, “los pacientes tienen derecho a recibir información sobre el diagnóstico, pronóstico y posibilidades terapéuticas de su enfermedad, y, el médico debe esforzarse en facilitársela con las palabras más adecuadas”. “Cuando las medidas propuestas impongan un riesgo importante para el
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paciente, el médico proporcionará información suficiente y ponderada, a fin de obtener el consentimiento imprescindible para practicarlas”. La ética anglosajona es fundamentalmente una ética de derechos, mientas que la ética europea, desde su cuna en la Grecia clásica, es una ética de la virtud. A ello hay que añadir la propia percepción de la muerte como un hecho autónomo y fatal que hay que mantener alejado y que se ha traducido en la ocultación al enfermo del diagnóstico y pronóstico de su enfermedad y, especialmente, de su gravedad. En España ha sido muy frecuente que un enfermo se haya muerto sin saber de qué o en el mejor de los casos de “una leve enfermedad”. Es evidente que todavía en la actualidad persiste este trasfondo cultural, y aunque se ha avanzado notablemente en la información y aceptación de enfermedades graves, continúa siendo un problema hacer realidad en la práctica cotidiana las exigencias legales del consentimiento informado. 3. La libertad de conciencia y bioética El principio de autonomía siembra dudas acerca de la posible conciliación entre las normas jurídicas y la libertad ética o moral individual y, por tanto, los supuestos de objeción de conciencia a tratamientos médicos. Los descubrimientos tecnológicos en el campo de la genética y de la biología producidos en los últimos tiempos han suscitado una serie de nuevos problemas en relación con el propio proceso vital que demandan soluciones jurídicas inmediatas. El legislador ha debido ocuparse de regular, entre otras, innovaciones tecnológicas como la reproducción asistida, la protección y donación de embriones, la donación y trasplante de órganos, al tiempo que prohibía la clonación, la selección del sexo o la gestación por sustitución. Al intentar regular estas cuestiones, el legislador ha advertido la ausencia de unos criterios éticos que pudieran servir de fundamento a la soluciones jurídicas. Para salvar esta laguna, el parlamento español recurrió, en 1984, a la creación de una Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas, a la que fueron convocados un grupo de expertos relacionados con estas cuestiones (biólogos, ginecólogos, juristas, filósofos y moralistas) que pudieran asesorar al cuerpo legislativo acerca de los problemas genéticos, biológicos y éticos que plantea la reproducción asistida. El informe elaborado por esta Comisión sirvió de instrumento eficaz para la elaboración de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida. La ley precisa qué principio éticos podrían ser adoptados como inspiración y fundamento de las soluciones jurídicas que pudiera acordar el propio legislador. La determinación de una ética común para todos los ciudadanos parece difícilmente conciliable con el reconocimiento universal de la libertad y autonomía de la conciencia, como parámetro ético de la actuación de cada individuo.

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Las experiencias de la imposición de éticas confesionales, que han servido como presupuesto e inspiración de las normas jurídicas estatales, han contribuido decisivamente a rechazar, durante bastante tiempo, cualquier intento de imponer una referencia ética, de alcance más o menos universal, aplicable a todos los ciudadanos. Excluidas las éticas confesionales, por respeto a la libertad de conciencia individual, sería necesario buscar una ética o unos principios éticos que pudieran contar con el consenso o, al menos, la aprobación mayoritaria de los ciudadanos. Las únicas opciones que parecían viables eran dos: - Identificar los principios éticos que se pueden deducir de la Constitución, en cuanto normas aprobadas por el pueblo español. - Explicitar los criterios éticos que sociológicamente aprueben los españoles a través de los indicadores de opinión.

Esta búsqueda de una ética común no constituye una anécdota o un ejemplo singular y aislado, ni puede calificarse como una ocurrencia ocasional del Parlamento español. Esta aspiración de lograr una moral universal se encuentra implícita en las declaraciones universales de derechos humanos, que pretenden establecer un serie de valores y principios comunes que puedan ser aceptados por todos como punto de partida para la consecución de un orden político, económico, social y jurídico más justo y equitativo. Como muestra evidente de la preocupación por estos temas, el Consejo de Europa ha aprobado un Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, en el que, considerando las diversas Declaraciones, Convenios y Pactos Internacionales sobre derechos humanos aprobados por las Naciones Unidas, que las partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. Desde hace algunos años, expertos en áreas científicas implicadas en esta cuestión han llevado a cabo estudios, congresos, reuniones científicas, dando lugar a una nueva rama del saber que se conoce con el nombre de bioética. Entre los principios que se aplican en bioética parece que tienen especial interés el principio de santidad frente al de calidad de la vida y el principio de autonomía frente al de intervención. El principio de santidad de la vida refleja la concepción sacralizada que tiene la vida en nuestra cultura, de tal manera que la expresión religiosa la vida es un don de Dios conserva esa dimensión sagrada, incluso misteriosa, que le otorga un carácter inviolable y, exige el correspondiente respeto y protección.
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El principio de calidad de la vida, en clara oposición al anterior, tiende a relativizar la vida, por tanto, interpreta que la vida no es inviolable per se, sino que es cualitativamente graduable y susceptible de ponderación con otros intereses. Ambos principios se han propuesto, inicialmente, como radicalmente opuestas. Sin embargo, en la actualidad se ha producido una notable aproximación entre ambas; así partiendo del principio de santidad y su correlato de intangilibilidad, que garantiza la protección de la vida sin abrir resquicios que pueden poner en entredicho su inviolabilidad, ha comenzado a valorarse el principio de calidad y a admitir su compatibilidad con el de santidad.

Por su parte, la autonomía individual, concebida como la posibilidad de adopción por los sujetos de decisiones racionales sobre aquello que le afecta directamente, debería ser la regla general. Esta regla, sin embargo, está sometida a una serie de limitaciones: el principio de evitación de daños particulares (eutanasia activa); el principio de evitación de daños públicos (vacunación obligatoria); el principio de paternalismo limitado, prevención de autodaños (prohibición de uso de drogas); principio de paternalismo extremo; intervenciones destinadas a beneficiar a sus destinatarios (gimnasia obligatoria para ciertos colectivos) y el principio de bienestar social. El principio de autonomía se basa, por tanto, en el reconocimiento del derecho individual a determinar su propio destino vital y personal, respetando las propias convicciones y a su particular cosmovisión, aunque tales convicciones sean erróneas y potencialmente lesivas para el sujeto. Este principio, admitido hoy por la deontología médica como sustituto del tradicional paternalismo, ha sido incorporado a la legislación positiva en el ámbito sanitario, al reconocer al enfermo el derecho a negarse al tratamiento indicado por el médico. Este principio, sin embargo, aparece limitado cuando entra en colisión de forma grave (peligro de muerte) con los propios intereses (tratamiento médico coactivo, eutanasia, suicidio), con los intereses de un tercero (salud pública) o cuando esté afectada la capacidad de autonomía del interesado (menor, enfermo, deficientemente, estado de inconsciencia, etc.). En estos casos se suele aplicar el principio de beneficencia, principio clásico de la deontología médica que determina la actuación de terceros (el médico, los familiares) en el mayor interés del afectado, de acuerdo con las propias concepciones de éste. El derecho, al menos el occidental, ha estado directamente influenciado por estos principios y, muy principalmente, por el principio de santidad de la vida.
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Es evidente que la concepción subyacente en este principio ha resultado decisiva para la configuración, en el orden jurídico, del derecho a la vida. Un derecho que tiene por finalidad garantizar la vida frente a terceros, ya sean éstos los poderes públicos, ya sean simples particulares. La fuerza de este principio ha movilizado a la opinión pública en la defensa de la vida, incluso reivindicando la petición de la supresión de la pena de muerte, objetivo que se ha alcanzado en numerosos países. La Constitución española reconoce, en su art. 15.1, el derecho al a vida y declara la abolición de la pena de muerte, salvo caso de guerra. Al interpretar el art. 15 de la CE, el TC ha caracterizado el derecho a la vida como “la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional, la vida humana, estrechamente vinculada al valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona..... germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes”.

“La garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por parte del Estado. Por consiguiente... (se deduce) también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representa, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano”. La jurisprudencia constitucional extrae consecuencias de mayor alcance cuando afirma que el derecho fundamental a la vida “como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes públicos, y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger a esos bienes, vida e integridad física frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho....Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.... (por ello) no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 l derecho a la propia muerte...”. El TC ha calificado a la vida como un valor fundamental reconocido en nuestra CE, inspirándose así en el principio de la santidad de la vida y aplicando a nuestro ordenamiento jurídico el carácter sagrado e inviolable de la vida. La aplicación de este principio ético al campo jurídico ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional como un bien jurídico superior que prevalece no sólo sobre la libertad del individuo, negación de un derecho a la muerte, sino sobre la propia ética individual. Así, en la confrontación entre ese valor fundamental (vida) y la conciencia del sujeto (ética individual), el Tribunal ha hecho prevalece el bien jurídico de la vida. La jurisprudencia constitucional ha trascendido el ámbito propio del derecho a la vida y, por tanto, el campo de las relaciones interpersonales, para abarcar las relaciones intrapersonales, configurando una singular modalidad de protección de la vida, en la que
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se tutela el bien jurídico vida prescindiendo, o mejor contradiciendo, la propia voluntad del titular de derecho a la vida. Esta conclusión conduce a la idea de que “no ya únicamente ante el simple suicidio, sino también ante la eutanasia voluntaria, la negativa a recibir transfusiones, los tratamientos médicos obligatorio en situación de riesgo vital cierto y casos similares; no sólo no cabe alegar un derecho a morir constitucionalmente protegido, sino que el Estado se encuentra obligado a proteger positivamente la vida con independencia del consentimiento del afectado, de forma que una ley que viniera a reconocer la relevancia de la voluntad y la autonomía de la persona seguramente sería contraria al art. 15 de la CE. La colisión entre el valor fundamental de la vida humana y la libertad de conciencia ha trascendido al campo de la salud, invirtiendo el principio legal de libertad del enfermo frente al tratamiento médico, al que se le reconoce el derecho de negarse al mismo, y transformando esta voluntariedad en coacción cuando existe riesgo de muerte, autorizando el tratamiento médico coactivo.

Desarrollando estos principios el Tribunal Supremo ha podido afirmar que la asistencia médica obligatoria se concreta causalmente con las preservación de bienes tutelados por la Constitución, y entre ellos el de la vida, que en su dimensión objetiva es un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y supuesto ontológico sin el que los restantes derecho no tendrían existencia posible. Esta interpretación jurisprudencial ha permitido a la doctrina configurar un supuesto específico de objeción de conciencia a ciertos tratamientos médicos que puedan entrar en contradicción con las creencias religiosas del paciente. Las soluciones jurídicas adoptadas parecen desproteger un ámbito fundamental de la dignidad y libertad humana como es la libertad ética o de conciencia. En efecto, la interpretación jurídica del principio bioético santidad de la vida, que realiza la jurisprudencia constitucional, ha sido de tal naturaleza expansiva que prácticamente ignora otro principio bioético básico como es el de autonomía. Al anular la autonomía individual deja sin contenido la libertad ética o de conciencia del afectado. Esta colisión no puede interpretarse, sin embargo, como “una colisión al uso entre normas de distinta fuerza de obligar o de distinta jerarquía, sino de una colisión entre dos especies radicalmente distintas de normas. El Derecho es la sumisión del individuo a la voluntad de la sociedad organizada, mientras que la moral es la sumisión a los dictados de su propia conciencia. A pesar de todo, el derecho se aproxima a ese ámbito de la conciencia pretendiendo otorgarle la correspondiente protección jurídica, utilizando, al efecto, las siguientes fórmulas:
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- la libertad de conciencia goza de la misma protección jurídica que otorga el ordenamiento jurídico a las libertades públicas, a los derechos fundamentales; no obstante, como tal derecho fundamental, la libertad de conciencia no es un derecho ilimitado, sino que está limitado en su ejercicio por los demás derechos fundamentales y por el orden público protegido por la ley, constituido por la seguridad pública, la salud pública y por la moral pública. Conflicto que jurídicamente se resolverá a favor de la ética pública como límite de la libertad de conciencia. El deber de conservar la vida como expresión del carácter de valor fundamental de la vida, según la interpretación de la jurisprudencia constitucional, ha prevalecido sobre la negativa del enfermo a recibir un tratamiento vital por motivos de conciencia.

Entre las garantía de los derechos fundamentales que establece el ordenamiento jurídico se encuentra la obligación del legislador de respetar el contenido esencial del derecho fundamental, en este caso de la libertad de conciencia. El contenido esencial es un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser precisado ad casum por el legítimo intérprete constitucional. Esto puede dar lugar, igualmente, a que se produzcan situaciones de desprotección de la autonomía de la conciencia y, por consiguiente, a conflictos entre la norma jurídica y la conciencia, limitando su propio ámbito de autonomía. El descanso laboral el sábado puede ser un imperativo de la conciencia para un judío y, sin embargo, al no existir una exención legal del deber laboral, puede dar lugar a un conflicto en el que el derecho no va a otorgar al correspondiente protección jurídica a la libertad de conciencia.
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En los dos supuestos anteriores existe un conflicto entre la conciencia y la precaria protección que le dispensa el Derecho. La actitud del individuo que a la vista del conflicto concede prioridad al imperativo de la conciencia sobre el imperativo de la ley se denomina objeción de conciencia. Sin embargo, en ocasiones, el legislador diseña un supuesto genérico de objeción de conciencia con la consiguiente exención del deber legal establecido con carácter general. Es el supuesto ya conocido de la objeción de conciencia al servicio militar; se trata, como es obvio, de una solución basada en la generalidad de la norma que contrasta con el carácter singular, individual y personalísimo que caracteriza a la objeción de conciencia. El TC ha llegado a afirmar que la objeción de conciencia no es una manifestación de la libertad de conciencia y, por tanto, no participa de la condición de derecho fundamental, sino que se trata de un derecho constitucional autónomo. En realidad sólo impropiamente se puede calificar a este supuesto de objeción de conciencia, puesto que el legislador ofrece al “objetor” una vía alternativa que le permite elegir entre dos deberes legales.
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- La fuerza de la obligación ética de la conciencia tiene su origen en el individuo mismo, pues la conciencia es “ley encontrada por el hombre mismo, que no puede infringir so pena de perder su propio ser”. La negativa de un enfermo a un tratamiento
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médico no es más valiosa si se trata de un Testigo de Jehová que de un no creyente y, por tanto, ambas deben ser igualmente respetables. - No se pueden confundir tampoco las obligaciones nacidas de la propia convicción personal de aquellas otras derivadas de un deber profesional. El médico, según su propio código deontológico, tiene la misión y el consiguiente deber de conservar y restaurar, en su caso, la salud y vida del enfermo. El legislador no puede imponer deberes profesionales contrarios a la propia naturaleza de la profesión, es decir, deberes que contravengan esa finalidad profesional. En el caso del aborto no terapéutico, de la eutanasia activa o de la ejecución de una pena de muerte, mediante la aplicación de una inyección letal, el legislador no puede imponer al profesional de la medicina la obligación de aplicar sus conocimientos terapéuticos en dichos supuestos; si se autoriza su práctica, lo que procede es habilitar a los médicos que voluntariamente lo deseen para que realicen dichas actividades sin responsabilidad legal. La imposición obligatoria situaría al médico que se opusiera en una posición de objeción profesional más que de objeción de conciencia. - Las disfunciones entre la autonomía de la conciencia y su protección jurídica pueden dar lugar a actuaciones en conciencia contrarias al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, sancionables jurídicamente. El juez debe apreciar si el comportamiento del infractor obedece realmente al imperativo de la conciencia, limitarse a verificar si el supuesto enjuiciado se inscribe en aquella situación en que “el sujeto del dictamen de la conciencia se encuentra siempre obligado a este dictamen”. Una situación en la que lo esencia es “la adhesión inquebrantable a un imperativo moral, independientemente de cuáles sean sus consecuencias”. En estos supuestos, la aplicación judicial de la norma, ponderando la situación subjetiva del infractor, puede permitir una valoración más justa de la infracción del objetor. A ese resultado han llegado algunos magistrados al aplicar la norma legal a los insumisos, de tal manera que, aun reconociendo la infracción legal cometida por el insumiso, han apreciado la eximente de estado de necesidad derivada del imperativo de la conciencia, que aboca al insumiso al incumplimiento del deber legal. En aquellos supuestos en que la norma no suponga vulneración del contenido esencial del derecho de libertad de conciencia y la violación del deber legal no implique infracción penal, el juzgador debería ponderar también la concurrencia de las circunstancias éticas y juzgar en equidad de acuerdo con la previsto en el art. 3 de nuestro Código Civil, reinterpretado a la luz de los principios constitucionales, para aproximarse a aquel concepto medieval de la equidad canónica que buscaba la justicia del caso concreto.

IV. 1.

DILEMAS ÉTICOS: EL ORIGEN Y EL FIN DE LA VIDA Presupuestos doctrinales
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La vida humana es el fundamento previo y presupuesto fáctico de la persona humana, de su dignidad, libertad y demás derechos fundamentales. El libre desarrollo de la personalidad requiere que se respete el desarrollo psicobiológico de cada individuo, constituyendo así la primera manifestación de la libertad personal. Cualquier intento de interferir, interrumpir o suspender ese proceso biológico supone un atentado a la libertad de vivir, que es la primera libertad que debe garantizarse al ser humano en cuanto a persona. El reconocimiento de esta libertad existencia y su garantía a través del Derecho se ha concretado en la fórmula derecho a la vida utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en las Constituciones estatales más modernas, convirtiéndose así en el primero de los derechos enunciados en las modernas formulaciones de derechos fundamentales.

La proclamación formal de este derecho y su inclusión en las modernas Declaraciones de Derechos se atribuye a una reacción colectiva contra los ultrajes realizados contra la vida humana cometidos en la primera mitad del siglo XX (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad). Muchas de estas situaciones, sin embargo, se han producido en épocas anteriores (guerras, genocidios, etc.), sin que se produjera una reacción semejante y una valoración colectiva tan positiva de la vida humana. Lo más significativo de esta actitud es el descubrimiento de una nueva sensibilidad social que se manifiesta en un mayor respeto y una revalorización de la vida humana y que se ha traducido en la creación de movimientos en defensa de la vida humana y de lucha contra sus potenciales agresores (guerras, xenofobia, pena de muerte, el hambre, etc.) La coincidencia generalizada en cuanto a los principios se traduce en discrepancia y diversidad de opiniones en su aplicación práctica. La confluencia en esta cuestión de ideologías, creencias religiosas y sentimientos variados, con su propia escala de valores, mediatiza frecuentemente este debate, caracterizado, en cualquier caso, por su apasionamiento, radicalismo y dogmatismo. A pesar de las dificultades prácticas, es evidente que la proclamación del derecho a la vida y su recepción en los diversos ordenamientos jurídicos supone un avance trascendental para la convivencia y el progreso de la humanidad. El derecho a la vida significa, en primer lugar, el reconocimiento de un ámbito de libertad personal en el que se garantiza en el continuum en que consiste la vida humana se va a desarrollar sin interferencias ni agresiones de los poderes públicos, ni de los demás miembros de la comunidad, que puedan poner en riesgo o frustrar el natural desarrollo del ciclo vital. Esta libertad negativa, que implica el deber de abstención de los demás respecto a este proceso vital, ha de ser complementada con un concepción positiva de la libertad que incluya la actuación de los poderes públicos para remover los obstáculos y dificultades que las condiciones naturales, económicas o sociales puedan suponer para el normal
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desarrollo de ese proceso vital. La erradicación de epidemias, la lucha contra el hambre, la intervención contra los genocidios étnicos o religiosos, la condena de las guerras, son obligaciones ineludibles de la comunidad internacional y de los poderes públicos para garantizar adecuadamente, en el momento actual, el derecho a la vida. El derecho a la vida evoca de inmediato la protección de intereses subjetivos, es decir, la vida como un bien individual, cuya protección interesa, única y exclusivamente, a su propio titular. Una valoración estrictamente subjetiva de la vida, considerada como un bien privado, no podría excluir el correlativo derecho de su titular a disponer libremente de su vida y, consiguientemente, a reconocerle efectivamente el derecho a decidir sobre su propia muerte. Existe, sin embargo, una actitud generalizada en las legislaciones estatales que rechaza este planteamiento, prohibiendo la eutanasia, el auxilio al suicidio o la negativa a recibir un tratamiento médico basado en razones ideológicas o religiosas. - La mayoría de las legislaciones tipifican como delito el aborto. Los países que lo han despenalizado lo limitan bien a ciertos supuestos o indicaciones, bien a determinados plazos. Así se puede afirmar que a partir del sexto mes todas las legislaciones penaliza el aborto voluntario. - Una postura limitadora de la protección jurídica de la vida al ámbito propio del derecho a la vida pondría en cuestión las tesis abolicionistas de la pena de muerte. Limitada la tutela de la vida a la tutela de intereses subjetivos sería difícil argumentar la no aplicación de la pena de muerte a aquellos sujetos que, con claro desprecio de la vida de los demás, son autores de actos terroristas, sabotajes y otros actos delictivos que, por su naturaleza, causan la muerte de forma indiscriminada y provocan la consiguiente alarma social. Es frecuente que cuando ocurren estos sucesos trágicos se produzcan reacciones sociales inmediatas demandando la aplicación de la pena de muerte para los autores. En una confrontación objetiva entre los intereses meramente subjetivos del delincuente y los intereses de la comunidad salvajemente agredida difícilmente prosperarían los intereses de aquél respecto a los de la comunidad. Las soluciones adoptadas por el legislador en muy distintos países revelan la existencia de una conciencia social que valora la vida humana más allá de los intereses concretos del propio sujeto, como un valor superior de carácter autónomo y, por tanto, como un bien que merece protección. Esta idea implica que la vida humana deber ser protegida aun cuando esta protección no sea demandada por su titular, así como cuando el titular de la vida humana carezca del derecho a la vida o cuando el comportamiento antisocial del titular ponga en conflicto sus intereses subjetivos y los intereses de la comunidad. El valor intrínseco (esencial) e inviolable de la vida humana constituye un elemento indispensable para la comprensión actual del derecho a la vida y de sus propios límites. Cabría decir que estamos en presencia de un elemento objetivo que se superpone y complementa la dimensión subjetiva del derecho a la vida, ampliando por una parte y
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limitando por otra parte ese interés subjetivo bajo la pauta de un valor superior y objetivamente inviolable. La vida humana es un proceso dinámico que comienza en la concepción y concluye con la muerte. Este proceso constituye el ciclo vital de cada persona. El libre desarrollo de la vida humana exige un deber de abstención por parte de los poderes públicos y de los demás ciudadanos que deben respetar el libre desarrollo de ese proceso vital. Frente a estas posible agresiones, los poderes públicos deberán reaccionar adoptando medidas diversas. Aun cuando no se puedan evitar los accidentes naturales, es exigible a los poderes públicos que se adopten medidas preventivas tendentes a evitar o a paliar al menos los daños que tales accidentes puedan ocasionar a las personas. La respuesta, frente a comportamientos o conductas humanas que puedan atentar contra la vida humana, deberá ser, en unos casos, preventiva, y en otros, represiva, pues es precisamente ante este tipo de conductas cuando cobra pleno vigor el derecho a la vida.

Es evidente que así como nadie tiene derecho a ser concebido, tampoco nadie tiene derecho a vivir cuando el propio proceso biológico ha llegado a su fin o cuando una interferencia natural lo ha precipitado. Sin embargo, sí es exigible el derecho a la vida frente a acciones o conducta humanas que atenten contra la vida humana. El titular del derecho a la vida podrá exigir a los demás que respeten su vida y a los poderes públicos que garanticen el respeto hacia la vida humana. La colisión entre el derecho a la vida y la pena de muerte se va resolviendo en numerosos países optando por la supremacía del derecho a la vida y la paulatina abolición de la pena de muerte. La protección del derecho a la vida, finalmente, se ha enriquecido con la aparición, en los últimos tiempos, del Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, que ha subrayado, la dimensión prestacional del Estado. El deber del Estado y de los poderes públicos en general de respetar y proteger la vida humana se complementa con una nueva dimensión: la idea de que el derecho a la vida se refiere a un modo de vivir humano que exige la aportación de los recursos económicos necesarios para que se hagan efectivos los derechos sociales y económicos, pues el derecho a la vida no puede circunscribirse a la mera subsistencia. 2. La autonomía procreativa

¿Existe un derecho a la procreación? Han sido los descubrimientos de las técnicas de reproducción asistida, así como la despenalización de procedimientos preventivos, especialmente la regulación promoción de métodos anticonceptivos, los agentes desencadenantes de una cuestión que ha pasado de platearse en sede teórica a formularse en documentos internacionales.
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La pregunta aparece íntimamente ligada a la superación de un principio tradicional que establecía una relación inescindible entre sexualidad y reproducción. La mentalidad actual y la legislación vigente han quebrado este principio en una doble dirección. De una parte, reconociendo la sexualidad sin reproducción, a través de la admisibilidad de procedimientos y medidas preventivas anticonceptivas, así como la esterilización masculina y femenina. Por otra parte, el descubrimiento de nuevas técnicas que hacen posible la reproducción sin sexualidad mediante las técnicas de reproducción humana asistida. Hasta 1978, la legislación española incluía en el catálogo de delitos contra las personas: la fabricación, indicación, expedición, facilitación y publicidad de medicamentos, sustancias, aparatos, medios o procedimientos capaces de evitar la procreación, así como cualquier género de propaganda anticonceptiva.

La Ley 45/1978, de 7 de octubre, derogó estos preceptos y despenalizó dichas acciones. A su vez, el Real Decreto 3033/1978 procedió a la regulación de la prescripción, dispensación y expedición de estos productos, que en el supuesto de que no cumplieran los requisitos legales, pasarían a convertirse en delitos contra la salud pública; esta calificación ha desaparecido en el Código Penal vigente. La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, reguló las diversas técnicas de reproducción humana asistida hasta hoy conocidas, en concreto la inseminación artificial y la fecundación in vitro, prohibiendo la gestación subrogada o por sustitución; se admite, en cambio, el acceso a estas técnicas de la mujer “completamente sola”. El legislador declara que “desde el respeto de los derechos de la mujer a fundar su propia familia, la ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente”. Esta declaración parece apoyarse en el art. 39 de la CE, que garantiza la protección integral de los hijos y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. De todo ello, podemos concluir respecto al concepto y vigencia de la autonomía procreativa: - No existe una regulación legal, constitucional o internacional que reconozca expresamente el derecho del hombre y de la mujer, ya sea en pareja o individualmente, a la reproducción humana. - La ausencia de esta regulación no excluye la posibilidad de una progresiva configuración de este derecho.
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- El contenido de este derecho se referirá, en todo caso, a la libertad de decisión del hombre y de la mujer de aceptar o rechazar la procreación, poniendo los medios necesarios orientados a posibilitar la procreación o a evitar la procreación. - En sentido positivo, el ejercicio de este derecho supondrá la ordenación de la actividad sexual a la reproducción de acuerdo con las pautas de la naturaleza o bien acudir al recurso de las técnicas de reproducción humana asistida. - En sentido negativo, el ejercicio de este derecho abarcará desde la abstinencia sexual hasta la limitación reproductiva de la actividad sexual mediante el uso de los procedimientos preventivos de la natalidad legalmente admitidos.

Al margen de estas medidas, parece necesario valorar el aborto como una figura autónoma no reconducible a los supuestos y medidas preventivas antes señaladas. La presencia de un tertium, es decir, la existencia de vida humana dependiente, aunque no sea sujeto de derecho, suscita una profunda polémica sobre el alcance de la protección jurídica de la vida humana y, por tanto, de los límites de la autonomía procreativa en un supuesto, el aborto, netamente distinto de las medidas preventivas. En este caso se plantea el ámbito de la libertad de decisión de los padres respecto a la aceptación o rechazo de un hijo ya concebido.
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- Dado el contexto en que se produce la aparición y defensa de estos derechos, en el que se manifiesta como protagonista principal la mujer, hay que hacer notar que si bien estos derechos se reconocen a la pareja, sin embargo, en caso de discrepancia prevalece la decisión de la mujer. De esta manera, el hombre no puede hacer prevalecer su decisión sobre la de la mujer, tanto respecto a la concepción o anticoncepción e incluso, una vez producida la concepción, sobre que prosiga o se interrumpa la gestación. La autonomía procreativa, concebida como un derecho a la reproducción, es, en cualquier caso y como todos los derechos, un derecho limitado y no un derecho absoluto. Esta limitación se hace más patente todavía cuando el ejercicio de este derecho colisiona con un tertium que, sin ser titular de derechos todavía, se presenta ya como vida humana dependiente pero individualizada. El conflicto entre la autonomía procreativa, que se sitúa en el ámbito de la privacidad de la mujer y la previsible intervención de los poderes públicos, en orden a la protección de la vida humana del nasciturus, constituye una problema crucial en el ámbito del Derecho.

3.

La cuestión del aborto
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El art. 15 de la CE declara que: “todos tienen derecho a la vida.... Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes militares para tiempos de guerra”. Garantiza este precepto el derecho a la vida y, al mismo tiempo, declara la abolición de la pena de muerte. Su interpretación, sin embargo, ha sido controvertida desde el mismo debate constituyente, centrándose las cuestiones conflictivas en los dos momentos liminares de la vida humana: su inicio y su término. La despenalización del aborto, la legalización de la eutanasia, la supresión de la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra, son cuestiones que han pasado del debate doctrinal a las Cámaras legislativas. La expresión “todos”, introducida en el texto constitucional con la pretensión de ampliar la titularidad del derecho a la vida a los no nacidos, no ha evitado la regulación legal del aborto y un amplio debate parlamentario sobre el mismo que no ha concluido todavía, pues con posterioridad se han presentado diversas iniciativas parlamentarias para ampliar los supuestos despenalizados e incluso para introducir el sistema de plazos.

El legislador describe tres etapas en el proceso embrionario: Generalmente se viene aceptando el término preembrión para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el útero y aparece en él la línea primitiva.
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Embrión es la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la formación de los órganos humanos y cuya duración es de dos meses y medio y más.
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Finalmente, por feto, como fase más avanzada del proceso embriológicamente diferenciable, se conoce el embrión con apariencia humana y sus órganos humanos que maduran paulatinamente para asegurar su viabilidad y autonomía después del parto.
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Formulado así el proceso embrionario, el legislador argumenta que si se acepta que sus distintas fases son embriológicamente diferenciables, también su valoración desde la ética y su protección jurídica deberían serlo, lo cual permite ajustar argumentalmente la labor del legislador a la verdad biológica de nuestro tiempo y a su interpretación social sin distorsiones. Para el legislador español existe vida humana a partir del día catorce de la fecundación, es decir, desde la aparición del embrión propiamente dicho, y que esta vida humana merece protección jurídica.

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La interpretación del derecho a la vida, garantizado en el art. 15 de la CE, realizada tanto por TC, en cuanto legítimo intérprete de la misma, como por el legislador ordinario, a través de las leyes de desarrollo de dicho precepto, coinciden en sentar los siguientes principios: el nasciturus, aun sin ser titular del derecho a la vida, debe ser protegido jurídicamente;
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- el titular del derecho a la vida carece del derecho a la muerte y, por tanto, no puede invocar el apoyo del poder público para poner fin a su vida. Ciertamente, los principios legales enunciados no son absolutos, por lo que a la hora de su aplicación concreta, en supuestos controvertidos de colisión de derechos, no conservarán su intangibilidad originaria.

El legislador español ha venido otorgando tradicionalmente protección jurídica al concebido no nacido, tanto en la legislación civil como en la legislación penal. Así, cuando el Código Civil establece que “el nacimiento determina la personalidad” y añade que pare que el feto se repute nacido, se requería que tenga figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, sin embargo, se reconoce que el concebido se tiene por nacido por todos lo efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones antes señaladas. La ley penal, por su parte, tipifica como delito el aborto, si bien la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de Reforma del Código Penal, despenaliza el aborto voluntario en determinados supuestos. El aborto plantea un caso límite en el ámbito del Derecho: la maternidad y la privacidad por una parte, y la protección de la vida humana, por otra. El conflicto entre la madre y el hijo no nacido, trasladado al campo del Derecho, plantea inicialmente la cuestión de determinar los bienes jurídicos en conflicto. El debate se ha centrado en la discusión acerca de si el nasciturus tiene derecho a la correspondiente protección jurídica o carece de ella la no ser persona, y por tanto, es incapaz de ser titular de derechos. Aunque reconociendo que la vida es un concepto indeterminado, el TC la califica como un devenir, un proceso que comienza con la gestación y que termina con la muerte. Una consecuencia importante de este proceso vital es el hecho de que la gestación genera un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.

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El TC declara que el nasciturus no le corresponde la titularidad del derecho a la vida, si bien no tiene inconveniente en reconocer que la vida humana en formación es un bien que constitucionalmente merece protección. El fundamento de esta protección se encuentra en el hecho de que la Constitución protege la vida humana y, por tanto, no puede desprotegerla en aquella etapa de un proceso que no sólo es condición necesaria para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma. Una sentencia del TC descubre en el art. 15 de la CE, dos contenidos distintos, aunque estrechamente relacionados: - el derecho a la vida como un derecho fundamental cuyos titulares son las personas físicas. - La vida humana como un valor fundamental y, por tanto, como bien jurídico merecedor de protección. El reconocimiento constitucional de la vida humana como una valor fundamental en razón de su valor objetivo, intrínseco e inviolable, constituye el fundamento de la protección jurídica reconocida al nasciturus, a pesar de no ser titular del derecho a la vida. Esta protección jurídica impone a los poderes públicos dos obligaciones: la de abtenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 CE), mediante un sistema legal que imponga una protección efectiva de la misma. El legislador puede renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. 3.1 El aborto terapéutico El aborto no será punible cuando “sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada”. El conflicto entre la vida de la madre y la vida del nascituurs lo resuelve la sentencia alegando que “si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida...; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre”. Hacer prevalecer la salud de una persona sobre la vida de otra parece una solución inadecuada. La gravedad de la salud puede poner en peligro la vida humana, en cuyo caso atentaría contra el derecho a la vida, pero no siempre la gravedad de la salud
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supone poner en grave riesgo la vida, por lo que declarar, en cualquier caso, la prevalencia de la salud sobre la vida del nasciturus parece establecer una comparación entre bienes no homologables, por lo que la solución resulta viciada en raíz, cuestión distinta sería si en lugar de establecer criterios de prevalencia se establecieran criterios de exención de responsabilidad penal. El camino elegido de confrontar bienes jurídicos no parece que en este caso sea el más idóneo; en la práctica ha resultado que el 95 por 100 de los abortos legales practicados en clínicas privadas lo ha sido alegando enfermedad psíquica de la madre. Un trastorno psíquico de la madre resulta a la postre más valioso que la vida del nasciturus. 3.2 El aborto ético El aborto tampoco será punible cuando “El embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado”. “Baste considerar que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueden considerársela como un mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso y obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”. Hay en esta argumentación un cambio de discurso respecto al primer supuesto, sustituyendo el sistema de confrontación de bienes jurídicos por el de la justificación de la conducta despenalizada. El argumento, en este caso, se centra en la libertad de procreación. La respuesta negativa que da el juzgador se basa en que la relación sexual causante de la concepción se realiza contra la voluntad de la mujer, por lo que al no existir consentimiento tampoco surgirá la subsiguiente obligación. 3.3 El aborto eugenésico Tampoco será punible el aborto cuando “sea probable que el feto haya de nacer con graves taras física o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en
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un dictamen emitidos por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada”. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación y a eliminar la inseguridad que, inevitablemente, ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. La argumentación de la sentencia nos lleva a la conclusión de que una familia acomodada y psicológicamente estable no podría acogerse a este supuesto legal, dado que el fundamento del mismo no parece ser el problema eugenésico del feto, sino la situación económica y psicológica de los padres. La ley, en cambio, ni hace estas valoraciones ni establece otras limitaciones que la comprobación de la situación física o psíquica del feto. El fundamento de este supuesto legal habrá que encontrarlo más bien en una cierta reminiscencia de la selección eugenésica y en una cierta apertura al reconocimiento de la autonomía procreativa, aunque limitada a supuestos concretos. 4. Autonomía procreativa y aborto 4.1 La protección de la vida del nasciturus La única libertad de la que puede gozar el nasciturus consiste en que se respete su desarrollo biológico, evitando interferencias que puedan frustrar su normal evolución. Esta libertad fáctica, aunque no se reconozca como un derecho, es decir, como una libertad jurídica, es objeto, sin embargo, de protección jurídica. En efecto, parece existir una práctica unanimidad en la negativa a reconocer al nasciturus como titular del derecho a la vida y, al mismo tiempo, a reconocer que el nasciturus debe ser protegido jurídicamente. No existe, en cambio, unanimidad a la hora de buscar el fundamento de esta protección jurídica. Así, mientras el TC pretende fundamentar esta protección en el hecho de que la vida humana constituye un valor fundamental del ordenamiento constitucional, algunos magistrados discrepan de esta conclusión alegando que no existe “fundamento jurídico constitucional, único pertinente para afirmar, como se hace, que la vida humana es un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional .... (pues , en la CE), en su art. 1.1, se dice que son valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político: ésos y sólo ésos”. La discrepancia respecto al fundamento de la protección jurídica del nasciturus no excluye la coincidencia en cuanto a la necesidad de otorgar esa protección jurídica. Incluso las legislaciones que han procedido a despenalizar el aborto, bien de acuerdo con el sistema de plazos, bien con el sistema de indicaciones o supuestos, todas
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mantienen el delito de aborto y, por tanto, otorgan protección penal al nasciturus fuera de los supuestos o plazos despenalizados. Según Ulpiano, “los hijos concebidos son considerados en casi todo el Derecho civil como nacidos....”. El Código Civil español siguiendo este principio, protege al nasciturus reconociéndole ciertos derechos de carácter hereditario, así como la posibilidad de recibir donaciones. Por otra parte, “el nacido tendrá derecho a ser indemnizado por los daños sufridos durante el período de gestación, en los bienes que le correspondan, por daño a sus padres, y respecto a su misma persona”. El reconocimiento al nasciturus de unos derechos o unas expectativas de derechos, así como el reconocimiento del derecho, una vez nacido, a ser indemnizado por los daños sufridos durante el período de gestación, muestran cómo para el Derecho el nasciturus no es una página en blanco, prescindible y jurídicamente desprotegido. El nasciturus, sin ser reconocido técnicamente como persona, ha sido y es objeto de protección jurídica respecto a aquellos bienes materiales que le corresponderán una vez nacido; pero también, ha sido objeto de protección el primero de esos bienes, es decir, la libertad biológica. Eso permite explicar que la civilización occidental haya tipificado el aborto como delito y, a pesar de cierta apertura despenalizadora, se mantenga esa tipificación en la actualidad. En el plano de las libertades, la primera libertad es, obviamente, la libertad de vivir o libertad biológica. El derecho del nacido a que se respete esa libertad y, por tanto, el libre desarrollo del ciclo vital es extensible al concebido, cualquiera que sea la fórmula técnica que se utiliza. La libertad biológica del concebido constituye la primera de las libertades del ser humano. Su protección jurídica dependerá, en cuanto a su grado e intensidad, de las diferentes fases del desarrollo embriológico y del grado de dependencia de la madre. Por supuesto, tampoco es un bien jurídico absoluto y, por tanto, su protección jurídica podrá debilitarse o limitarse en determinados supuestos o circunstancias como consecuencia de la confrontación con los propios derechos de la madre. 4.2 La autonomía procreativa de la mujer La autonomía procreativa implica el derecho de la mujer a decidir libremente sobre la procreación. Es evidente que nadie puede ser obligado a procrear, ya sea a través de un acto sexual no consentido, ya sea a través de la aplicación de una técnica de reproducción asistida no consentida por la mujer. La jurisprudencia constitucional resalta la exigibilidad del “consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso” y, de manera especial para “dar la vida a un nuevo ser”. La ausencia de este consentimiento en la relación sexual justifica la realización del aborto. La jurisprudencia constitucional relaciona la ausencia de consentimiento en la relación sexual con la ausencia de consentimiento respecto a sus efectos, en este caso la procreación. Según la mentalidad actual, sin embargo, una relación sexual consentida no comporta el consentimiento para la procreación. La liberalización legal y social
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respecto al uso de anticonceptivos refleja la tendencia a establecer la autonomía de la procreación respecto a la relación sexual. Por consiguiente, la libertad de procrear, es decir, la libre deliberación sobre la aceptación o no de la procreación se podrá ejercer antes o después de la relación sexual. Esto supondría que la decisión de procrear podría conllevar la facultad de interrupción del embarazo en cualquier momento de la gestación. Esta posibilidad, sin embargo, resulta contradicha por las mismas legislaciones despenalizadoras del aborto, que limitan la posibilidad de interrumpir el embarazo dentro de unos plazos que oscilan ente las doce semanas (sistema de plazos y el aborto ético) y las veinticuatro (aborto terapéutico y eugenésico). En consecuencia, en el Derecho comparado actual carece de fundamento la posibilidad de interpretar la autonomía procreativa como una facultad de interrupción del embarazo en cualquier momento del proceso de gestación. Superada la concepción que vincula la relación sexual y la procreación, del tal manera que se puede frustrar la concepción por métodos anticonceptivos, queda por determinar si una vez producida la concepción se puede ejercer todavía la libertad de procreación. Ésta es la solución adoptada por el sistema de plazos, que despenaliza el aborto durante los tres primeros meses del embarazo. La libertad procreativa, ejercida durante los tres primeros meses del embarazo, significa que la mujer es muy libre de interrumpir la gestación y de destruir libremente el embrión. Esto supone que el embrión durante este periodo de tiempo queda plenamente desprotegido, reducido a la condición de nihilum. Sin embargo, existe una opinión científica común, asumida en algunas legislaciones y, en concreto, en la española, que sostiene que la vida humana comienza a los catorce días de la fecundación, y esta fecha es también el tope establecido para la manipulación de embriones en condiciones reguladas. La existencia de vida humana individualizada a partir del día catorce de la fecundación requiere la adecuada protección jurídica, tanto si está alojada en el seno de la madre como en situación extrauterina. Por tanto, resulta difícilmente admisible, en términos jurídicos, que la madre puede decidir libremente, sin causa alguna justificativa, sobre la continuidad o no de la gestación. Sería necesario en este supuesto la existencia de causas o circunstancias objetivas que justificasen la interrupción del embarazo. La autonomía procreativa de la mujer quedaría limitada o condicionada, por tanto, a partir de la formación del embrión (catorce días después de la fecundación); en consecuencia, parece que únicamente sería compatible con el sistema legal vigente y la propia jurisprudencia constitucional el llamado sistema de indicaciones. El sistema de plazos supondría reconocer a la mujer una libertad incondicionada para interrumpir el embarazo, lo que resulta incompatible con la libertad biológica y la consiguiente protección jurídica del embrión reconocida en la Constitución y en la legislación vigente.
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La posibilidad científica y legal que apuntamos cuestiona, sin embargo, el principio de igualdad, dado que esa adopción no sólo no se reconoce al padre en los mismos términos, sino que es difícil imaginar que se llegue a reconocer. La investigación de la paternidad, reconocida como un derecho constitucional de los hijos (art. 39.2 CE) no parece compatible con la autonomía procreativa del padre. Ciertamente, una relación sexual libremente consentida sin intención procreativa, incluso con una expresa voluntad contraria a la procreación, no excluye el derecho del hijo nacido de tal relación a investigar su paternidad, y en su caso, la obligación del padre de asumir el reconocimiento de la paternidad y las obligaciones derivadas de la misma. 5. Suicido y eutanasia

La eutanasia y el aborto constituyen los dos dilemas éticos que ocupan mayoritariamente al atención de especialistas multidisciplinares (médicos, moralistas, éticos ....) así como de gran parte de la opinión pública. La postura del TC califica el derecho a la vida como “la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional: la vida humana”.

Aunque esta declaración provocó división de opiniones entre los magistrados del Tribunal, dando lugar a diversos votos particulares contrarios a esa calificación, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha mantenido una doctrina conforme con este criterio y no ha dudado en declarar que el derecho a la vida no incluye el derecho a la propia muerte. La doctrina jurisprudencial reconoce la libertad de la persona para privarse de la vida y, por tanto, del suicidio. Niega, en cambio, que esta libertad configure un derecho subjetivo y, por consiguiente, que sea conforme a Derecho la colaboración de terceros en el proyecto personal de privación de la vida. El suicidio es lícito; la ayuda al suicidio, no. Coherente con este planteamiento, el Código Penal tipifica como delito la inducción y cooperación al suicidio. Por su propia naturaleza, la eutanasia exige la cooperación de terceros. La necesidad de contar con esta ayuda constituye una de las notas distintivas entre suicidio y eutanasia, pero no la única. La doctrina distingue las siguientes clases de eutanasia: • Eutanasia activa: consiste en realizar actos para ayudar a morir, eliminando o aliviando el sufrimiento. Podemos diferenciar entre: - eutanasia directa: persigue el acortamiento de la vida del paciente mediante actos positivos (ayuda a morir);
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- eutanasia indirecta: tiene un doble efecto: aliviar el sufrimiento del paciente abreviando al mismo tiempo su vida, que es el efecto secundario derivado de aquel objetivo principal (por ejemplo, la administración de morfina tiene efectos respiratorios perjudiciales por depresión de la función respiratoria, que en altas dosis puede acelerar la muerte, teniendo en cuenta que su efecto de habituación y tolerancia puede requerir un progresivo incremento de la misma). • Eutanasia pasiva: suele entenderse como la omisión del tratamiento y de cualquier medio que contribuya a la prolongación de la vida humana que presenta un deterioro irreversible o una enfermedad incurable y se halla en fase terminal, acelerando así el desenlace mortal. Puede consistir en la no iniciación de un tratamiento, en no tratar una enfermedad o complicación interrecurrente con la originaria o en suspender el tratamiento ya iniciado. Se discute qué calificación merece la desconexión del paciente de aparatos técnicos que mantienen su vida o algunas funciones biológicas vitales, si de conducta activa (en cuanto al acto de “desconectar”) u omisiva (en cuanto a la no continuación del tratamiento). La referencia a las diversas clases de eutanasia nos permite puntualizar, como elemento diferenciados del suicidio, además de la cooperación necesaria de terceros, que la situación de la persona sea la de un paciente en situación terminal como consecuencia de padecer una enfermedad irreversible. Sobre este elemento común a las distintas clases de eutanasia existe un elemento diferenciador importante: la eutanasia activa (directa o indirecta) exige la comisión de actos positivos dirigidos, directa o indirectamente, a acortar la vida del paciente. La eutanasia pasiva requiere la omisión del tratamiento necesario para prolongar la vida del paciente. Aunque el debate social se centra en la licitud o no de la eutanasia activa, no por ello deja de plantear diversos dilemas éticos la eutanasia pasiva, que afectan muy directamente a los profesionales de la sanidad y a los familiares. La problemática expuesta tiene una dimensión que excede ampliamente el marco español para insertarse en un dilema de ámbito universal. El hecho de que Holanda haya reconocido la licitud jurídica de la eutanasia activa ha reabierto el debate sobre esta cuestión, demostrando que estamos en presencia de una cuestión que trasciende nuestras fronteras y se caracteriza por producir una cierta perplejidad universal. La cuestión no es jurídica, sino fundamentalmente, una cuestión ética. Hemos insistido en la configuración y continuidad de una cultura occidental, cuya cuna indudable es el mundo clásico, y que se ha basado en una ideología profundamente comunitaria, donde la relevancia del individuo depende de su condición de miembro de la comunidad (ciudadano), lo que implica la sumisión a las creencias, costumbres, leyes e instituciones de la comunidad.
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El derecho del enfermo a tomar sus propias decisiones respecto a su cuerpo y su salud es todavía una novedad que apenas ha impregnado la mentalidad social y la propia actitud profesional del personal sanitario. En este contexto es necesario situar la cuestión de la autodeterminación personal y la vida humana. A nadie se le oculta la estrecha relación entre el cuerpo, la salud, la vida y la muerte. La vida es un proceso dinámico que comienza con el nacimiento y concluye con la muerte. El cuerpo es el soporte material e imprescindible de este proceso, desde la fecundación hasta la muerte; un proceso vital que depende del desarrollo del cuerpo, de su salud y de su enfermedad. La muerte es un momento de este proceso, el momento en que ese cuerpo deja de ser un ser vivo. La bioética, al reconocer el principio de autonomía, reconoce también el derecho de la persona sobre su propio cuerpo, sobre su propia salud, sobre el tratamiento de su enfermedad, es decir, reconoce la capacidad de la persona para tomar decisiones en relación con su cuerpo vivo y, por tanto, sobre su vida. Esta conclusión, sin embargo, está, por el momento, clausurada. La mentalidad social no está todavía preparada para admitir esta conclusión lógica y menos para llevarla a la práctica, la mitología sobre la vida, al margen de las creencias y convicciones personales, se refleja en la interpretación jurídica, que la califica como un don divino, un bien sagrado o un bien indisponible. La ética sobre la vida humana se encuentra en la frontera entre una tradición que procede del mundo clásico y una nueva mentalidad basada en la libertad y autonomía individual. La conclusión lógica y final del principio de autodeterminación, la disponibilidad del propio cuerpo y de la propia vida, tropieza con una mentalidad tradicional, en unos casos impregnada de creencias religiosas y en otros caso simplemente de creencias arraigadas en la civilización occidental. La polémica sobre la eutanasia, como sobre el aborto, no tiene hoy una solución jurídica, porque el problema se encuentra situado en un dilema ético. La legislación penal vigente tipifica la eutanasia activa directa como homicidio, dependiendo su sanción de las formas que adopte, pudiendo ser calificado como cooperación al suicidio o como causación o cooperación a la eutanasia. Esta figura requiere que concurran los siguiente requisitos: - Causación o cooperación activa con actos necesarios y directos a la muerte de otro. - Petición expresa, seria o inequívoca de éste. - Que la víctima sufra una enfermedad grave que conduzca necesariamente a su muerte o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. Cuando concurran estas circunstancias, el delito de homicidio será sancionado con una pena inferior en uno o dos grados a las señaladas para la cooperación en el suicidio. La penalización de la eutanasia activa no es un hecho aislado del Derecho español; muy al contrario, la excepcionalidad de la legalización de la eutanasia en el derecho comparado ha convertido la experiencia holandesa sobre la eutanasia en un caso singular y punto de referencia en esta materia. Sin embargo, la eutanasia no es legal en Holanda;
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simplemente, es un supuesto adicional a la muerte natural y a la muerte no natural. El proceso de reconocimiento del derecho del paciente a la terminación de su vida se ha producido en dos fases: a) esto significa que no existe una regulación legal de la eutanasia activa, sino simplemente una modificación de la Ley de Enterramientos. La eutanasia sigue siendo un delito, según la legislación holandesa, que sanciona su comisión con pena de reclusión de hasta doce años. Por ello, el médico que practica una eutanasia tiene que autodenunciarse y cumplimentar una serie de cuestionarios acerca del historial clínico del paciente; su solicitud voluntaria de finalizar la vida; consultas con otros médicos; quien y cómo procedió a la finalización activa de la vida del paciente. El Ministerio Fiscal examinará toda esta documentación y decidirá si hay lugar o no a la persecución penal del médico. b) La segunda fase se ha producido con la Ley de comprobación de terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio de 2000, que mantiene el delito de eutanasia, pero considera no punible la actuación del médico que quitare la vida al paciente, según el deseo expreso y serio de la misma, cuando cumpla determinados requisitos, entre los que destaca que “llegue al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora”. Ésta es ciertamente una de las preocupaciones mayores que provoca la legalización de la eutanasia. La posibilidad de defraudar el marco legal y, que sin el consentimiento del paciente, se produzcan situaciones eutanásicas por motivos totalmente ajenos a los previstos inicialmente: razones económicas, familiares, etc., pueden acabar primando sobre la voluntad del paciente e incluso contra su voluntad. La administración de medicación analgésica se realiza, con frecuencia, sin el conocimiento ni el consentimiento del paciente; es más, normalmente, el enfermo entra en una situación de sedación profunda y fallece sin recuperar el conocimiento. Es lógico que el médico procure aliviar el sufrimiento del enfermo, pero una actuación médica de esta trascendencia sin el consentimiento del enfermo nos devuelve al tradicional paternalismo médico. Cuestiones similares se plantean a propósito de la eutanasia pasiva. La cuestión medular de esta figura se encuentra en la decisión médica de no iniciar un tratamiento o interrumpirlo en un momento dado. Esta actuación podría configurar el delito de omisión del deber de socorro, tipificado en el Código Penal, y por lo que afecta al profesional sanitaria, vendría definido en los siguiente términos: “El profesional que, estando obligado a ello, denegara asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para al salud de la persona...” Consideramos, sin embargo, algunas situaciones límite en las que la supresión o prolongación del tratamiento plantea dilemas éticos evidentes:

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- Paciente con muerte cerebral, que conserva algunas funciones vitales mantenidas artificialmente mediante control de la respiración y circulación sanguínea. - Paciente con un cuadro clínico en fase terminal o irreversible, no existiendo tratamiento eficaz que pueda cumplir su función curativa. - Paciente con estado vegetativo persistente, consistente en una forma de inconsciencia permanente, con los ojos abiertos, en el que el paciente está despierto con ciclos fisiológicos de sueño y vigilia, sin que de ningún modo se dé cuenta de sí mismo ni de su entorno. En el primer caso se debe suspender el tratamiento, porque no se trata de un persona viva, sino fallecida, que pueden ser mantenidas artificialmente sus funciones vitales, pero que no podrá volver a ser un ser vivo. En el segundo supuesto no existe el deber de tratar al paciente, porque se puede incurrir en un caso de distanasia o “encarnizamiento terapéutico”, en el que la aplicación de tratamientos sucesivos y sin ninguna eficacia terapéutica, dada la situación irreversible de la enfermedad, puede prolongar la vida, pero con grave quebranto del bienestar del enfermo, por lo que la suspensión de los tratamientos puede ser la mejor decisión en interés del paciente. El último caso exige precisar el momento preciso de la irreversibilidad de la enfermedad; a partir de ese momento se debe proceder a la suspensión del tratamiento médico. En los supuestos descritos se supone que el paciente no está capacitado para otorgar o rechazar su consentimiento, salvo que haya manifestado su voluntad para supuestos semejantes a través de las directivas anticipadas o testamentos vitales. Nuevos problema se suscitan, sin embargo, cuando el paciente, plenamente consciente, rechaza un tratamiento. La Ley General de Sanidad reconoce este derecho del enfermo salvo en tres supuestos concretos: - Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. - Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas. - Cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. En caso de riesgo de peligro para la salud pública, el interés público prima sobre el interés particular.

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En el supuesto de incapacidad para tomar decisiones, es evidente que la decisión no puede ser ejercida por el paciente, y con buena lógica esta facultad se traslada a los familiares o allegados. En el caso de urgencia se supone que, sin la presencia de los familiares y en situación de incapacidad para decidir, no se solicitará el consentimiento informado cuando exista riesgo de fallecimiento o de lesiones irreversibles. El tratamiento vital también requiere el consentimiento informado, salvo que no se pueda conseguir del enfermo o de sus parientes. No existe ninguna excepción legal en virtud de la cual se pueda prescindir del consentimiento del paciente cuando se trate de un tratamiento vital. Pues bien, en estos supuestos, la jurisprudencia ordinaria y la jurisprudencia constitucional han justificado la imposición coactiva de esos tratamiento vitales, lo cual, en nuestra opinión, constituye no ya una violación de la libertad de conciencia, sino una violación de la libertad individual.

CAPÍTULO X LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN I. INTRODUCCIÓN La libertad de expresión es la libertad de expresar pensamientos, ideas o creencias a través de la palabra (escrita u oral), la expresión artística, científica, etc. En definitiva, la libertad de expresarse a través cualquier medio. Asimismo, en la medida en que la libertad de expresión no es ilimitada, como no lo es ninguna libertad, es menester precisar cuáles son los límites de la libertad de expresión para poder determinar el alcance de la misma. 1. Evolución histórica Desde una perspectiva histórica, el reconocimiento de la libertad de expresión tiene su génesis en el advenimiento del Estado liberal clásico. La libertad de expresión se identificó, en un principio, con la libertad de imprenta, que se concibe como ausencia de censura previa. Se entiende esta libertad como un derecho de libertad frente al poder político. Asimismo se consideró como una necesidad del funcionamiento del sistema democrático y se entendió que la libertad de expresión se refería, en un principio, a las idas políticas.
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El Estado antiguo no conocía derechos de libertad porque parecía inconcebible una esfera privada con un derecho independiente frente a la comunidad política. En la Edad Media se distingue una etapa inicial caracterizada por “un consenso ideológico absoluto” y una segunda etapa fundamentalmente desde el siglo XII, en que la Iglesia “va a tener que condenar al que desee expresarse incluso con independencia de lo que quiera expresar”. En el Renacimiento acaecen dos sucesos de especial relevancia en la formación de la opinión pública como son la invención de la imprenta y la reforma protestante, unidos a los descubrimientos geográficos, la modificación de la estructura social y económica así como a una evolución ideológica. La invención de la imprenta da lugar a un control de lo escrito y la Reforma dio lugar a una serie de sucesos históricos que conllevaron la exigencia de la tolerancia, que se aplicó no sólo a la religión, sino también a “la capacidad de expresar públicamente y por escrito las opiniones”. En el Derecho inglés, ya en el año 1695, los comunes reconocieron la libertad de prensa. En la Declaración de Virginia de 1776 se estableció “que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jamás”, y el Bill of Rights de 1778, por su parte, prohibió cualquier ley restrictiva a al libertad de palabra o de prensa. En el ámbito del Derecho continental, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, reconoció que “nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley”, “la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”. La evolución histórica de la libertad de expresión en España parte, al igual que en el ámbito del Derecho comparado, de la lucha por suprimir la censura previa y reconocer así la libertad de imprenta. Se caracteriza, por tanto, por la paulatina ampliación del objeto de la libertad de imprenta y, asimismo, por la gradual supresión del algunas de sus limitaciones. Por otra parte, del inicial reconocimiento de la libertad de imprenta se evoluciona hacia el reconocimiento de la libertad de expresión a través de cualquier medio de transmisión. El reconocimiento de la libertad de imprenta verá la luz, en los albores del constitucionalismo español, en la obra de los constituyentes gaditanos. Aunque el Estatuto de Bayona ya había proclamado la libertad de imprenta, son las Cortes de Cádiz a las que se atribuye el reconocimiento de la libertad de imprenta. La libertad de imprenta se configura en las Cortes de Cádiz no “como un derecho individual, sino como una función pública al servicio de la opinión”; en definitiva, “la libertad de imprenta como
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órgano de la opinión pública es un elemento básico de un régimen basado en la soberanía nacional”. Los caracteres fundamentales del reconocimiento de la libertad de imprenta en la Constitución de Cádiz son los siguientes: - La libertad de imprenta se refiere únicamente a las ideas políticas. - Si bien reconoce la libertad de imprenta como la ausencia de censura previa, el propio texto constitucional limita esta libertad al someterla a las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes. - “Proteger la libertad política de la imprenta”, ya que “como esta libertad tiene por objeto servir de freno al Gobierno, debe estar a cubierto de todas las tentativas que éste puede hacer para destruirla, y por lo mismo incumbe a las Cortes muy particularmente velar con el mayor cuidado sobre la conservación de dicha libertad”. A partir de este momento los textos constitucionales españoles reconocerán la libertad de imprenta con mayores o menores limitaciones dependiendo del signo político del propio texto.

La libertad de expresión, en un sentido más amplio que el otorgado a la libertad de imprenta, esto es, no sólo circunscrita a la difusión escrita de las ideas u opiniones, sino extensible también a la utilización de otros medios de exteriorización de las mismas, se reconoció en la Constitución de 1869. En el mismo sentido, la Constitución de 1876 estableció que “todos los españoles tiene derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante, sin sujeción a la censura previa”, y la Constitución de 1931 estableció que “toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones valiéndose de cualquier medio de difusión, sin sujetarse a la previa censura. En ningún caso podrá recogerse la edición de libros y periódicos sino en virtud de mandamiento de juez competente. No podrá decretarse la suspensión de ningún periódico sin sentencia firme”. 2. Derecho comparado En el marco de la Unión Europea, los Estados pertenecientes a la misma reconocen, en sus textos constitucionales, la libertad de expresión. Este reconocimiento, sin embargo, no es uniforme.
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La regulación constitucional de la libertad de expresión en los Estados miembros de la Unión Europea supone el reconocimiento inicial de la libertad de expresar ideas y opiniones. La referencia a los medios a través de los cuales se efectúan dichas manifestaciones es diferente ya que si bien se hace mención a la palabra, el escrito y a la imagen, algunos textos han concretado más esta referencia y hacen mención a la radio. Por otra parte, en la regulación constitucional de la libertad de expresión en los Estados miembros de la Unión Europea se contiene en muchos casos la referencia expresa a una de las manifestaciones de la libertad de expresión como es la libertad de prensa. A la hora de definir la libertad de expresión, los textos constitucionales, entre otros elementos, contemplan la prohibición de censura previa en la medida en que, la libertad de expresión, históricamente, se formuló precisamente como ausencia de censura previa. En la definición del régimen de la libertad de expresión tiene especial relevancia la determinación de los límites de ésta por la posible colisión con otros intereses o valores, para poder determinar el alcance de la misma. Estos límites se establecen atendiendo a los bienes con los cuales puede entrar en colisión la libertad de expresión. La conexión existente entre la libertad de expresión y la formación de la opinión pública da lugar, asimismo, al establecimiento de un régimen especial. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de información”. II. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 1. Concepto

La libertad de expresión constituye una de las manifestaciones más evidentes de la libertad ideológica. La libertad de expresión es la libertad de manifestar los propios pensamientos, ideas o creencias a través de la palabra (escrita u oral), de la expresión artística, científica, etc. En sentido amplio, la libertad de expresión abarca todas las manifestaciones del apartado 1 del art. 20 de la Constitución española de 1978, que establece que: “Se reconocen y protegen los derechos:

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a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. En una primera interpretación del art. 20.1 de la Constitución podríamos decir que la libertad de expresión abarca no solamente la expresión escrita u oral, sino también la expresión como creación del cultura. Dentro del tratamiento jurídico de la cultura se reconoce la libertad de creación cultural, se asegura el libre desenvolvimiento de la actividad cultural, la libertad de creación y transmisión de la cultura: la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra, etc. El TC sostiene que: “el art. 20 de la CE, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra”. Estos derechos fundamentales reciben una nueva proyección en el Estado Social y Democrático de Derecho, superando el significado que tenían en el constitucionalismo clásico. La libertad de expresión tiene en nuestro ordenamiento jurídico dos aspectos claramente definidos, como derecho y libertad individual y como principio informador del ordenamiento jurídico. Finalmente, y en el análisis de art. 20.1 de la Carta Magna, puede ponerse de manifiesto, como se ha interpretado, que el conjunto de los derechos reconocidos en el citado precepto se engloban bajo la denominación de derecho a la información. 2. Manifestaciones Las manifestaciones de la libertad de expresión serían la libertad de expresión en sentido estricto, la libertad de cátedra, la libertad de información y el derecho a la creación literaria, artística, científica y técnica. Las manifestaciones de la libertad de expresión plantean distintas cuestiones, fundamentalmente la determinación de cuáles son éstas.
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Asimismo, y en la medida en que las distintas manifestaciones de la libertad de expresión se diferencian por el medio utilizado y los sujetos que la realizan, se ha planteado la existencia de diferencias dentro de la libertad de expresión, reconocida, en principio, a todos los ciudadanos. Para la exposición de las distintas manifestaciones de la libertad de expresión podemos partir de la diferencia entre libertad de expresión y libertad de información si bien partiendo de que como señaló el TC la libertad de información “en cierto sentido puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión”. El TC expresa que “Nuestra CE ha consagrado por separado la libertad de expresión .... y la libertad de información. La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias, juicios de valor; la segunda ..... sobre hechos que pueden considerarse noticiables .... Esta distinción ..... tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades”. La jurisprudencia constitucional ha precisado y distinguido las siguientes cuestiones: - La libertad de expresión y la libertad de información son dos libertades distintas por el objeto al que se refieren. La libertad de expresión tiene por objeto la libre comunicación de ideas o pensamientos, es decir, de opiniones; la libre de información ampara la libre comunicación de hechos. - Al tratarse de dos libertades distintas, sus límites también lo son; así el límite propio de la libertad de expresión son las injurias ( hecho o dicho contra razón o justicia), es decir, aquellas opiniones que resulten formalmente injuriosas para las personas a las que se dirigen. Por el contrario, el límite de la libertad de información, en cuanto consiste en la libre comunicación de hechos, se encuentra en su propia veracidad; la libertad de información no ampara la comunicación de hechos que no sean veraces. - La proximidad existente entre libertad de expresión y libertad de información da lugar, en ocasiones, a que ambas se encuentren integradas en un mismo texto, siendo difícil separarlas o diferenciarlas. En este supuesto se ha de determinar el elemento preponderante y enjuiciarlo desde esa perspectiva. Como elemento común para ambas libertades hay que contrastar que los límites a estas libertades deben interpretarse con criterios restrictivos. Esta valoración preferente de la libertad de expresión e información se hace más patente en la medida en que ambas contribuyen a la formación de la opinión pública. Así, del mismo modo que la CE reconoce el derecho a recibir información veraz por cualquier
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medio, también se tiene derecho a recibir juicios y opiniones que contribuyan a configurar la opinión pública. Junto a la libertad de expresión y a la libertad de información el art. 20.1 se refiere al derecho a la “producción y creación literaria, artística, científica y técnica”. Se trata de otra de las manifestaciones de la libertad de expresión contemplada en nuestra CE. Entre las manifestaciones de la libertad de expresión reconocidas en el art. 20.1 de la CE se halla, asimismo, la libertad de cátedra que puede calificarse como una manifestación de la libertad de expresión, como “un derecho de exposición docente, es decir, la libertad de difusión de mensajes científicos”. 3. Límites

El art. 20.4 de la CE de 1978 constitucionaliza, con carácter general, los límites al ejercicio de estos derechos y libertades al establecer que “estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. El Tribunal ha diferenciado la amplitud del ejercicio de estos derechos reconocidos en el art. 20 según se trate de libertad de expresión (en sentido de emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). En relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hecho o datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas; campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al campo de la libertad ideológica garantizada en el art. 16.1. Por el contrario, cuando se persigue no dar opiniones, sino suministrar información sobre hechos que pretenden ser ciertos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz. No se exige que la información sea verdad, sino que los hechos sean vertidos con diligencia razonable, ya que “las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para le reconocimiento del derecho, la única garantía sería el silencio”. Por otra parte, el art. 20.4 enumera los límites de las referidas libertades y son los siguientes: - el derecho al honor, reconocido en el art. 18 CE, que ha sido definido por el TC en relación con la libertad de expresión como límite de la misma, pues es todo aquello que vulnera una opinión o una información difamante. Esta definición del derecho al honor ha dado lugar a que se incluyan en el mismo y actúen como límites de las
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libertades del art. 201.1 el prestigio profesional, la dignidad de las personas jurídicas y de los grupos étnicos, religiosos y sociales. No obstante, el TC ha excluido del concepto del derecho al honor otras nociones, como la dignidad y el debido respeto a las instituciones. - En lo que se refiere al derecho a la intimidad, el TC ha señalado que “el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida. La intimidad es el ámbito o esfera de la vida substraída al conocimiento de terceros; “el derecho a la intimidad, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, implica la existencia de un ámbito propio, reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”. - En cuanto al derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar “sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor indispensable para su conocimiento como individuo. En este contexto, la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia, y previa conducta de aquél, o las circunstancias en que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél.

III. EL PLURALISMO IDEOLÓGICO Y RELIGIOSO Y LOS MEDIOS DE COMUNIDACIÓN SOCIAL El art. 20.3 de la CE de 1978 establece que “la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”. Del citado precepto se derivan, fundamentalmente, el principio de neutralidad ideológica de los medios de comunicación de titularidad pública y la exigencia de hacer efectivo el pluralismo ideológico de la sociedad. La neutralidad ideológica significa que no se asume una ideología concreta y determinada, es decir, que el Estado no se identifica con ninguna ideología o confesión religiosa. La neutralidad encuentra su campo natural de realización, su despliegue natural, en el pluralismo ideológico.

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La empresa informativa pública garantiza su neutralidad ideológica cuando reconoce y protege la libertad de expresión e información de los periodistas que forman parte de la empresa. La neutralidad ideológica que ha de presidir la organización y actuación de los medios de comunicación de titularidad pública se completa cuando se hace efectivo el pluralismo ideológico presente en la sociedad. Este pluralismo se hace realidad mediante el acceso a dichos medios de comunicación de los agentes sociales más representativos. El Alto Tribunal se ha referido al acceso a los medios de comunicación como un derecho libertad y no como un derecho prestación. En definitiva, el TC parte, en la interpretación del art. 20.3, por un lado, de que “no es necesaria la existencia de un sector público en el ámbito de la comunicación”, y por otro, de que, en el caso de que exista “reglado su modo de utilización, habrá de reconocerse a los grupos sociales y políticos significativos... a que no se les impida dicha acceso”. El art. 20.3 establece que será la ley la que regule el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado y garantice el acceso a los medios referidos de los grupos sociales y políticos significativos. Ello no obstante, el acceso a dichos medios, en sentido estricto, no se ha regulado todavía por ley, si bien existe una regulación parcial y dispersa en el ordenamiento jurídico español. En este sentido cabe señalar que se establece en el Estatuto de Radio y Televisión el principio de pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico y la obligación de respetar dicho pluralismo. Por otra parte, y en orden a garantizar el pluralismo de la sociedad en los medios de comunicación y la participación en los mismos, se ha atribuido al Parlamento, como órgano de representación, el control de los medios de comunicación social dependiente del Estado. El art. 20.3 de la CE prevé, junto al control parlamentario, la garantía del acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos. La Constitución no determina quiénes son los grupos sociales y políticos significativos. En relación con esta cuestión el Estatuto de Radio y Televisión establece que “se tendrán en cuenta criterios objetivos tales como representación parlamentaria, implantación sindical, ámbito territorial de actuación otros similares”. Tampoco se prevé qué acceso ha de garantizarse, y de la regulación normativa se deriva “un amplio margen de discrecionalidad a los órganos de dirección de los entes gestores de la RTV de titularidad pública a la hora de articular en cada caso el acceso a la misma de los grupos sociales y políticos. Este acceso está regulado en relación con los procesos electorales en la LOREG, en los que se regula la distribución de espacios gratuitos para propaganda electoral, atendiendo
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a los votos obtenidos por la formaciones políticas en las anteriores elecciones equivalentes. IV. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA

Entre los derechos reconocidos en el art. 20 CE se encuentra la cláusula de conciencia, que deberá ser regulada por ley. El mandato constitucional contenido en el art. 20.1.d), dispone que “la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Dicha ley es la LO 2/1997 la cual define la cláusula de conciencia estableciendo que “es un derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional” y dispone que: “1.En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en la que trabajen: - Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativo o línea ideológica. - Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. 2. El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la ley para el despido improcedente”. La cláusula de conciencia se manifiesta como un derecho ideológico del informador, por lo que se establece una relación inmediata entre la ideología del profesional y la ideología de la empresa informativa. La cláusula se refiere a la modificación de esta relación que se produce cuando la empresa cambia de línea ideológica y este cambio sitúa al periodista en una situación de grave tensión ideológica con el medio. La cláusula de conciencia tutela la libertad ideológica frente a la línea ideológica empresarial, pero esto presupone que la empresa de información es una empresa “ideológica”. Esta conclusión puede resultar contradictoria con el significado y la interpretación atribuida a la información, como comunicación de hechos o noticias, distinta a la libertad de expresión, que comprende la comunicación de ideas y opiniones, según la interpretación de la jurisprudencia constitucional. Nos encontraríamos así ante un derecho fundamental ejercido por dos sujetos diferentes: los profesionales de la información y las empresas informativas, que son las dos partes de
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la relación que implica la cláusula de conciencia. La empresa informativa como empresa ideológica, a la que corresponde el ejercicio de un derecho fundamental: la difusión de una ideología y el profesional de la información, que sería un “portador de tendencias”. Habría que decir que la cláusula de conciencia no tendría aplicabilidad en una empresa pública de información, dado que la neutralidad ideológica impediría el cambio ideológico como presupuesto de la cláusula de conciencia. Sería necesario un cambio de régimen que sustituyera la neutralidad ideológica por una posición ideológica concreta. Por otra parte, no sólo se hace referencia a la posibilidad de rescisión del contrato, sino también a la posibilidad de que los profesionales de la información puedan negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio. V. LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La libertad de expresión participa de los límites generales que nuestro ordenamiento impone a todos los derechos y libertades públicas. El respeto a los sentimientos religiosos de los ciudadanos constituye un límite al ejercicio de la libertad de expresión, derivado tanto de la dignidad personal, como del principio del libre desarrollo de la personalidad y desarrollado en el vigente Código Penal como objeto digno de tutela bajo la rúbrica “De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”.

Posiblemente la característica más relevante del vigente régimen de protección de los sentimientos religiosos sea la atribución de su titularidad al sujeto individual, directamente y al margen de su pertenencia a una confesión o grupo religioso determinado. La consideración de que sólo las confesiones religiosas, o alguna de ellas, eran titulares de bienes jurídicos e intereses merecedores de tutela en este ámbito se ha visto desplazada en el actual Derecho español por la necesidad de otorgar el máximo nivel de protección a la dignidad individual, fundamento último de los derechos y libertades que se reconocen al ciudadano. Así, los sentimientos religiosos pasan ocupar el lugar que les corresponde como elementos integrantes de la dignidad personal, configurando un ámbito inmune frente a ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad de expresión que suponen actitudes gravemente ofensivas. Parece obvio que no se puede vetar cualquier manifestación que afecte de una u otra forma a los sentimientos religiosos del individuo, como es el caso del cuestionamiento o la crítica de ciertas doctrinas religiosas, ya que ello no sólo forma parte del legítimo juego
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dialéctico, sino que es además consustancial al contenido esencial de la libertad de expresión. VI. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS

El uso del velo islámico en algunos centros educativos ha suscitado la reacción de los dirigentes de algunos Estados, que han proclamado constitucionalmente su carácter laico, calificando tales usos como contrarios a la neutralidad y laicidad del Estado. Las medidas disciplinarias que se adopten, en función de las tradiciones nacionales, para garantizar la neutralidad y laicidad del Estado son valoradas positivamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De la doctrina sentada por el Tribunal europeo se puede deducir que tales medidas limitadoras de la libertad religiosa únicamente tendrían razón de ser cuando la condición laica del Estado forme parte de su tradición constitucional y las medidas adoptadas sean necesarias para garantizar la vigencia de la democracia y de los derechos y libertades fundamentales, así como para evitar cualquier intento de implantación de un Estado teocrático o confesional.

CAPÍTULO XI LA LIBERTAD DE EDUCACIÓN I. PRESUPUESTOS HISTÓRICOS 1. Educación y comunidad

Si consideramos la educación como el principio mediante el cual la comunidad humana conserva y transmite su peculiaridad física y espiritual, apreciamos una especial comunicación entre cultura y educación. El hombre difunde y conserva sus formas de convivencia social y espiritual utilizando los mismos medios que permitieron su creación, es decir, mediante la razón y la voluntad. En la cultura griega, la educación no es una propiedad individual, sino que pertenece, por esencia a la comunidad. Por ello, la educación participa en la vida y el crecimiento de la sociedad y puesto que el desarrollo social depende de la conciencia de los valores que rigen la vida humana, existe una estrecha relación entre la historia de la educación y la
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mutación de los valores en cada sociedad. En un periodo de crisis de los valores se resiente la acción educadora, que acusa esa debilidad y anula la eficacia educativa. Existe, por consiguiente, un paralelismo evidente entre la historia de la educación y la historia de la cultura. La cultura griega se basa en el conocimiento e interpretación de la naturaleza, de donde se deducen unas leyes que rigen el mundo exterior y al ser humano. El antropocentrismo griego no es individualismo, es humanismo, que significa la educación del hombre de acuerdo con la verdadera forma humana, con su auténtico ser. Esta es la verdadera paideia griega. El hombre, cuya imagen se revela en las obras de los grandes griegos, es el hombre político, es decir el hombre social, el ciudadano. Esta idea encontrará su desarrollo más ambicioso en Platón, para quien la educación es educación política (politeia), es decir, la educación de los ciudadanos para la participación en los asuntos públicos. “La paidea en Platón es politeia”. La cultura griega estuvo bastante lejos de ser europea. Confinada al Mediterráneo oriental, su influencia en la Europa continental y occidental fue inexistente. La expansión de esta cultura corrió a cargo de Roma, que actuó de mediadora entre el mundo helenístico del Mediterráneo y los pueblos bárbaros de la Europa occidental. Pero otro elemento va a intervenir para conservar y difundir la paideia griega. La aparición del cristianismo y su expansión por el Imperio romano, al que sobrevivió, constituye una de las claves de la formación de la cultura occidental. Se suelen citar como ejemplos de comunicación de la cultura griega y el cristianismo la obra de San Agustín, de clara influencia platónica, y la amplia producción bibliográfica de Santo Tomás de Aquino, netamente aristotélica.

La explicación de la rápida asimilación de su ambiente que efectúan las primeras generaciones cristianas se debe a que el cristianismo era un movimiento judío y los judíos estaban ya helenizados en tiempos de San Pablo. Esta situación normalizó el uso del griego entre los cristianos y los movió a conocer y a utilizar en su discurso los conceptos y categorías filosóficas griegas. El momento culminante de este encuentro entre griegos y cristianos tiene lugar cuando el apóstol Pablo llega a Atenas y se dirige a un auditorio de filósofos estoicos y epicúreos a los que habla del Dios desconocido. Años más tarde, el apóstol Felipe llega a Atenas y se dirige a un auditorio semejante al que escuchó a Pablo. Y comienza su parlamento con estas palabras: “He venido a Atenas a fin de revelaros la paideia de Cristo”. Al llamar paideia de Cristo al cristianismo el apóstol destaca la intención de hacer aparecer al cristianismo como una continuación de la paideia griega clásica, lo que haría que su aceptación fuese lógica para quienes poseían la antigua.

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La paideia cristiana podría resumirse en el mandato de Cristo: “Id y enseñad a todos los pueblos”. Esta enseñanza se hace inicialmente en la catequesis (ejercicio de instruir en cosas pertenecientes a la religión), pero al asimilar e integrar en la paideia cristiana la paideia griega se lleva a cabo un proceso de continuidad de la cultura occidental y se acepta en líneas generales el concepto griego de educación como praxis ethica de la virtud. Al no existir escuelas cristianas se envía a los niños a las escuelas paganas para que adquieran los conocimientos básicos e instrumentales del saber, mientras que la educación cristiana la reciben en los actos comunitarios cristianos, en el seno de la familia y en la asamblea (ecclesia-litúrgica). Hasta el siglo VI no comienzan a funcionar escuelas cristianas. Surgen tres tipos de escuelas por razón del promotor de las mismas: las monacales, que surgen en los propios monasterios, con la finalidad de preparar y formar a los grupos de monjes y a futuros sacerdotes. La fundación de estas escuelas corre a cargo principalmente de la orden benedictina;
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las episcopales nacen bajo el patrocinio del obispo y tiene como finalidad formar a los futuros sacerdotes. En España tendrá especial relieve la Escuela de Sevilla, promovida por San Isidoro y que constituye el antecedente de las restantes escuelas, surgidas con posterioridad;
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las palatinas, patrocinadas por los reyes o personajes nobles, cuentan entre sus alumnos con clérigos y laicos, si bien los profesores son clérigos.
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A partir del siglo XII, las escuelas catedralicias experimentan un importante desarrollo, un relevante papel cultural y un notable incremento de alumnos. Constituyen el fundamento de las nuevas universidades, que nacerán bajo el impulso científico de la recuperación de la filosofía griega, el redescubrimiento del derecho romano y la aportación del pensamiento judío e islámico. Este acontecimiento histórico de singular importancia permitirá el estudio de la filosofía de Aristóteles, de la medicina, de la astronomía, del Derecho romano y, por supuesto, de la teología. La escuela de Nôtre Dame de París, que se convertirá en la universidad de La Sorbona, tendrá una dedicación preferente a la Teología. La Universidad de Bolonia, en cambio, se especializarán en la Ciencia del Derecho, es decir, en Derecho civil, tomando como base el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y en Derecho canónico. En España surgirán, en el siglo XII, las Universidades de Salamanca y Palencia. El monopolio eclesiástico de la educción en la Edad Media es prácticamente absoluto. El humanismo renacentista continúa elaborando una educación comunitaria, puesto que es básicamente politeia al poseer un carácter preferentemente social y político. Entre los
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más significados humanistas y escritores preocupado por la educación se encuentra Erasmo de Rótterdam. Su concepto de la educación nos recuerda a Platón. Este significado de la paideia griega continuará presente hasta el siglo XVIII, con la novedad, por supuesto, de que la respública es la respublica cristiana. Lo religioso ayuda decisivamente al hombre a encontrar el sentido más elevado de la libertad personal y social... y prepara para encontrar soluciones y tener iniciativas en los asuntos de la comunidad. Con el advenimiento del Estado absolutista y la primacía del poder político sobre los asuntos religiosos las monarquías protestantes confiarán inicialmente la educación a la Iglesia, aunque progresivamente, de manera especial en Alemania, comenzará la organización de la Instrucción Pública desde el Estado. Sin embargo, en las monarquías católicas la enseñanza continuará en manos de la Iglesia. No obstante, en el siglo XVIII el debate sobre la educación tendrá una gran importancia, a la luz de las nuevas ideas de la Ilustración, que se concretarán en dos ejes fundamentales: - la exigencia de que los poderes públicos asuman su responsabilidad en el desarrollo de la instrucción como instrumento de progreso de la nación; - la reivindicación de la libertad como un requisito necesario para garantizar el respeto a la libertad de ideas y la neutralidad en la educación. 2. Instrucción pública y libertad

La intervención de los poderes públicos en la educación se acentúa e intensifica como consecuencia de dos circunstancias históricas muy concretas: “el advenimiento de la era industrial y el desarrollo del Estado-Nación como estructura política dominante”. Este proceso se inicia, en el mundo occidental, con la Revolución francesa y se concreta normativamente en la Constitución francesa de 1791, que proclama como deber del Estado “la organización de una instrucción pública común a todos los ciudadanos, gratuita en aquellas materias de enseñanza necesarias para todos los hombres”. La incorporación de la educación al ámbito competencial del Estado no es fruto de una decisión irreflexiva o temperamental de los constituyentes revolucionarios; muy al contrario, como en tantas otras cuestiones constituye, simplemente, la concreción de unas ideas que han ido penetrando lentamente en la mentalidad social y que afloran vigorosamente en el nuevo contexto político y social: el pensamiento ilustrado. Al igual que la observación de la naturaleza permite el descubrimiento de leyes naturales, también la observación de la sociedad hace posible la determinación de leyes sociales, fruto de la experiencia y de la actividad racional. Partiendo de estas premisas, los ilustrados “instituirán un nuevo derecho, que ya no tendrá que ver nada con el derecho
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divino: una nueva moral independiente de toda ideología; una nueva política que transformaría a los súbditos en ciudadanos”. La nueva sociedad, resultado de esta investigación racional empírica, está inspirada en dos principios básicos: la secularización y el progreso. La secularización sólo es posible consolidarla a través de la educación. La educación, sin embargo, no se vincula únicamente a este proceso secularizador; constituye, al mismo tiempo, un factor indispensable del progreso, otro pilar básico del pensamiento ilustrado. Aunque la Ilustración prestará una atención especial a la educación como instrumento de progreso y desarrollo de los pueblos, será a partir de la Revolución francesa, cuando estas ideas empiecen a tomar cuerpo y se realicen proyectos de reforma de la educación, que bajo la denominación de instrucción pública se convertirá en una competencia y responsabilidad del Estado. La instrucción debe abarcar lo físico, lo intelectual y lo moral y debe tener un profundo significado social. La instrucción pública, para Condorcet, ha de ser universal y permanente, es decir, debe extenderse a todos los ciudadanos y a todas las edades. Deberá ser también gratuita y obligatoria, pues si la instrucción pública es el medio más eficaz para hacer real la igualdad de los derechos de los hombres, es necesario obligar a todos los niños, ricos o pobres, a recibirla con cargo al Estado.

La instrucción pública es, por tanto, una responsabilidad del Estado, pero esto no se identifica con una enseñanza oficial. La libertad de instrucción significa, en un orden práctico, la libertad de nombramiento de profesores, de lección de métodos y medios materiales, contenidos y programas y la exclusión de cualquier credo religioso y de toda moral concreta, propugnando la neutralidad. El espíritu de revolucionario de Condorcet le hace asumir el principio que animó a los primeros revolucionarios, que consideraron cómo el cambio social, la transformación social sólo podría realizarse a través de las leyes y de la educación. Pero es profundamente innovador el subrayar la independencia y la libertad de la instrucción y al negar a cualquier poder competencia para limitar o interferir en el proceso educativo. Entre los diversos autores de proyectos de reforma de la instrucción pública durante el periodo revolucionario destaca por su influencia en la legislación Lakanal, en cuyo proyecto de educación distingue entre escuelas nacionales (públicas) y particulares o libres (privadas). La influencia de estos autores franceses en los constituyentes de Cádiz y en la legislación educativa posterior es evidente. Sus representantes más significativos serán el Padre
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Feijoo y Jovellanos, quien no dudarán en afirmar que: “las fuentes de la prosperidad social son muchas, pero todas nacen de un mismo origen y este origen es la instrucción pública”. Pero esta preocupación por la educación constituye una responsabilidad del Estado. Pero quizá el exponente mayor de esta influencia francesa en la doctrina española sea el ilustrado don Melchor Gaspar de Jovellanos y Ramírez. La instrucción pública deberá ser gratuita, igual para todos y unificada en métodos y libros de estudio, sin merma de la libertad del maestro. Siguiendo su criterio, que veremos reflejado más tarde en la Constitución de 1812, Jovellanos interpreta la libertad académica como una manifestación de la libertad ideológica y de expresión, de tal manera que “la libertad de opinar, escribir e imprimir se debe de mirar como absolutamente necesaria para el progreso de las ciencias y para la instrucción de las naciones”. Es una llamada a la responsabilidad del Estado, que debe asumir como una competencia propia la promoción de la instrucción pública con carácter universal, obligatorio, igual y gratuita. Pero, esta llamada de atención a los poderes públicos no se puede identificar con un reconocimiento del Estado como gestor único de la instrucción pública o como una defensa del monopolio estatal de la enseñanza. Condorcet, con menor entusiasmo, pero con pleno respeto a la enseñanza privada, reconoce el derecho a la libertad de creación de escuelas particulares o libres. Finalmente, Jovellanos apelará a la libertad del profesor en su actuación académica, una libertad que vincula a las libertades ideológica y de expresión como instrumentos necesarios para el crecimiento y desarrollo de las ciencias y de la instrucción. El siglo XIX va a ser escenario de una lucha abierta entre este concepto liberal de la instrucción pública y la concepción absolutista de una instrucción en manos de la Iglesia y de acuerdo con los contenidos y métodos eclesiásticos. La instrucción del individuo para la comunidad (cristiana en este caso) y la instrucción del individuo para la libertad van a estar en el centro de todo el debate, desde la Cortes de Cádiz hasta la Constitución de 1978. 3. 3.1 La lucha por la libertad de enseñanza La libertad de educación

La preocupación de los revolucionarios franceses por la instrucción pública no se vio reflejada en la tabla de derechos y libertades reconocida en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), así como tampoco se hace referencia alguna a la instrucción en la Declaración de Derechos de Virginia (1776). Como es sabido, la CE de 1812 , a pesar de la influencia de las ideas ilustradas y revolucionarias francesas, presente en muchos de sus preceptos, no establece una tabla
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de derechos de los ciudadanos, siguiendo el modelo de las Declaraciones citadas. Sin embargo, menciona expresamente a la instrucción publica, disponiendo que se crearán en todos los pueblos escuelas de primeras letras, así como la creación de un “número competente” de universidades y de otros establecimientos de instrucción. Más sorprendente y significativo es lo dispuesto en el último precepto dedicado a la instrucción pública, que dice así; “Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes”. La presencia de esta libertad en el texto constitucional abre una vía de conflicto con otro precepto, que declara que: “La religión de la nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única y verdadera. La nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. La extensión de la doctrina católica a todas las realidades políticas, sociales y naturales superaba ampliamente un concepto restringido de religión y, por consiguiente, conciliar la libertad de imprenta y la censura eclesiástica, así como al omnipresente Tribunal de la Inquisición, resultaba una tarea y una meta no sólo difícil, sino prácticamente imposible. Estas dificultades, sin embargo, no podrían arredrar a las propias Cortes, que en la misión restauradora que le había encomendado la Junta Central, tenía que superar los obstáculos y restaurar las libertades.

Aunque la libertad de expresión (de imprenta) constituya uno de los hitos más significativos y, al mismo tiempo, problemáticos de los derechos consagrados en la Constitución de 1812, resulta más llamativa todavía la atribución a los poderes públicos de la competencia en materia de instrucción, un ámbito reservado tradicionalmente a la Iglesia Católica y que, con esta reforma, aparece despojada del monopolio ejercido hasta entonces. Y lo más sorprendente es que este traspaso de competencias se realiza, aparentemente al menos, sin una resistencia significativa de los diputados eclesiásticos. La incorporación a la Constitución de unos preceptos en los que se establecían los grandes principios que deberían presidir la organización de la instrucción pública exigía la puesta en marcha de una normativa de desarrollo que hiciera realidad aquellos principios. Así, promulgada la Constitución, se creó una Junta de Instrucción Pública, a la que se le confió la redacción de un proyecto sobre el arreglo general de la instrucción pública. Establecida la necesidad de “la organización de un sistema de instrucción pública digno y propio de un pueblo libre”, el informe Quintana define las características de esta instrucción como:
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universal, es decir, extensiva a todos los ciudadanos; igual para todos, teniendo en cuenta los recursos y las circunstancias territoriales y personales; - global, abarcando el sistema entero de los conocimientos humanos; - permanente, facilitando la conservación o la adquisición de conocimientos a todos los hombres en todas las edades; - uniforme en todos los estudios, evitando la discordancia entre escuelas, que se traduce en la unidad de doctrina, métodos y lengua; - pública, es decir, abierta a todos; - gratuita; - libre.
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La libertad, como un presupuesto esencial de la educación, se manifiesta a través del reconocimiento de un ámbito de libertad específico a cada uno de los miembros de la comunidad educativa. La libertad de educación, como ámbito de elección del alumno, se reconoce expresamente al declarar que se “debe dejar a cada ciudadano su justa y necesaria libertad de elegirlo (el maestro) por sí mismo”. La libertad del profesor se expresa en el informe a través de la declaración en la que se reconoce “la libertad de enseñar, declarada a todos los que tengan discípulos que quieran ser instruidos por ellos”. Esta libertad se extiende a la libertad de creación de centros docentes por personas físicas o jurídicas privadas. La estrecha conexión entre libertad ideológica y libertad de educación se refleja claramente en esta concepción liberal de la educación. La libertad ideológica del alumno (o, en su caso, de sus padres) exige la libertad de elección de centro, de acuerdo con sus propias creencias o convicciones; la libertad ideológica del profesor exige un ámbito de libertad docente en que, sin pretensiones de adoctrinamiento, ni olvidando el marco reglado de la enseñanza (planes de estudio, contenidos de la disciplina, etc.) pueda exponer sus concepciones ideológicas en las materias que enseña; finalmente, la posibilidad de llevar a cabo el encuentro de ambas libertades (libertad del alumno y libertad del profesor) exige, a su vez, la libertad de creación de centros y, en consecuencia, la consiguiente libertad de elección de centro, por parte del alumno y del profesor, por la afinidad entre sus propia ideología y el propio ideario del centro. 3.2 El monopolio estatal de la enseñanza

La ingenuidad política de los liberales pronto habría de sufrir un duro revés ante la realidad política de los hechos. Agazapado el absolutismo político, a la espera de circunstancias mejores, y consciente la jerarquía eclesiástica de la quiebra que supondría para sus intereses la pérdida del monopolio de la enseñanza por la
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transferencia de la regulación y creación de una red de centros públicos a los poderes del Estado; por otra parte, el peligro de la aparición de la competencia en el sector privado, ante la posibilidad de que personas o grupos pudieran incorporarse a este campo en el ejercicio de la libertad de enseñanza, todo hacía prever que el proyecto liberal tenía muchas posibilidades de fracasar. Estos hechos no tardarían en producirse. El ambicioso y optimista Informe Quintana quedó frustrado y el proyecto no obtendría la necesaria sanción como consecuencia del regreso de Fernando VII. El Decreto de 4 de mayo de 1814 declara nula la Constitución y las medidas legislativas de las cortes. El proyecto del nuevo sistema de instrucción pública no llegó a nacer; en su lugar se volvió al sistema en que se encontraba la enseñanza en el Antiguo Régimen, es decir, la instrucción volvió a colocarse en manos de la Iglesia, no sólo en pago a su apoyo total a la causa del absolutismo político, sino también porque se consideraba que sólo ella podría impartir adecuadamente la enseñanza. Esta vuelta al pasado no es más que el comienzo de la tensón ideológica entre absolutistas y liberales, que tendrá lugar a los largo del siglo XIX. Esta tensión va a marcar la azarosa historia de la educación durante ese periodo y será legada con problemas y tensiones semejante al siglo XX. Durante el trienio liberal (1820-1823) se elabora el Reglamento General de la Instrucción Pública (1821). El Reglamento se inspira en el Informe Quintana. Se reafirma la libertad de enseñanza y la coexistencia de la escuela pública y privada; se establece, sin embargo, un matiz importante, pues la libertad de enseñanza universitaria queda seriamente limitada mediante la aplicación de una serie de restricciones que afectan tanto al profesorado como al alumnado de los centros privados. Esta limitación de la libertad de enseñanza universitaria, nacida de un Gobierno liberal, supone un notable cambio de actitud de los liberales que durante la elaboración de la CE de 1812 habían defendido el principio de libertad de enseñanza sin ninguna limitación ni restricción. Este cambio de postura de los liberales y la división interna que se aprecia entre ellos, encuentra su explicación en el cambio de la situación política que se produce entre ambos periodos. La ruptura de los liberales con sus principios ideológicos mediante la restricción del principio de libertad de enseñanza va a tener dos consecuencia históricas importantes: por una parte, la tendencia al monopolio estatal de la enseñanza, en detrimento del principio de libertad, se va a convertir en un principio polémico que llegará hasta nuestros días; por otra parte, la neutralidad ideológica en el proyecto educativo va a ser sustituida por la ideologización, que va a influir decisivamente en las futuras reformas de la enseñanza.

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La posterior reacción absolutista, después del trienio liberal, consiste en suprimir la libertad de enseñanza, eliminar todo resquicio de pensamiento liberal e implantar la confesionalidad como doctrina oficial en la enseñanza. El Plan de Calomarde de 1824 no es simplemente un vuelta a una etapa anterior, sino más bien una reacción antiliberal desmesurada que somete a la enseñanza pública a un régimen burocrático, absolutista y confesional; consagra un sistema de monopolio educativo de signo contrario del pretendido por los liberales más radicales del trienio liberal. Los vaivenes políticos y su influencia en la educación van a remitir al entrar en un periodo de estabilidad con la promulgación de la Ley Moyano (1857), la cual supone la consolidación del sistema educativo propugnado por los liberales moderados. Los liberales moderados se alejan de los principios liberales defendidos en el Informe Quintana al restringir la amplitud de algunos de ellos o al renunciar manifiestamente a otros. Así el principio de gratuidad queda limitada a la primera enseñanza y, posteriormente, tan sólo a quienes carezcan de recursos en este primer nivel. Desaparece el principio de universalización al limitar la enseñanza media y universitaria a alas clases acomodadas. La libertad de enseñanza aparece mediatizada por la tendencia a la estatalización, justificada por el interés público como salvaguarda frente al afán de lucro de la iniciativa privada. Al propio tiempo, la utilización de la educación como medio de adoctrinamiento ideológico por parte del Estado y la necesidad de resolver las diferencias con la Iglesia pone en cuestión otro principio básico del liberalismo: la libertad de cátedra. Finalmente, la enseñanza universitaria es monopolizada por el Estado, negando validez a los estudios realizados en centros privados.

El moderantismo renuncia a algunos principios liberales y, al propio tiempo, procura resolver el contencioso con la Iglesia. En el Concordato de 1851 se proclama que “la instrucción en las universidades, colegios, seminarios y escuelas públicas o privadas de cualquiera clase serán en todo conforme a la doctrina de la misma religión católica”. Con esta disposición concordada quedan claramente en entredicho la neutralidad ideológica de la escuela pública y la libertad de cátedra. El proceso de secularización iniciado por los liberales queda reducido, en el ámbito de la educación a una mera estatalización de los centros docentes en el nivel universitario; como contrapartida se reafirma la confesionalidad de los contenidos docentes. Al mismo tiempo se respeta el derecho de la Iglesia a la creación de centros docentes de enseñanza primaria y secundaria. La renuncia progresiva de los moderados a los postulados liberales y su abdicación ante las presiones de la jerarquía eclesiástica llevan al Gobierno a dictar la Real Orden de 27 de octubre de 1864, que exige a los profesores la defensa de la fe, la fidelidad a la reina y la obediencia a la Constitución, dando lugar a la expulsión de cualificados catedráticos de la Universidad considerados heterodoxos, surgiendo la llamada
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“cuestión universitaria”. La Ley de 1868 supone el punto culminante de esta tensión ideológica y de la entrega de la educación en manos de la Iglesia. 3.3 La libertad de enseñanza y la revolución de 1868

La Constitución de 1869 reconocerá la libertad de enseñanza en los siguientes términos: “Todo español podrá fundar y mantener establecimientos de instrucción o de educación sin previa licencia, salva la inspección de la autoridad competente por razones de higiene y moralidad”. Este texto es resultado de una tensa controversia que ocupará la década de los años sesenta. Convergen durante este periodo dos concepciones radicalmente distintas en torno a la educación. Los krausistas, que alcanzan una significativa implantación en la Universidad en esta época, pretenden llevar hasta las últimas consecuencias su concepción de la educación presidida por el principio de libertad de la ciencia. Este principio debe presidir todos los ámbitos de la comunidad educativa, liberándola de cualquier poder ajeno a ella. El krausismo, pronto encontró la oposición más radical en el sector integrista católico especialmente motivado por el magisterio del papa Pio IX que, en sus encíclicas Quanta Cura y el Syllabus, condenará la libertad de enseñanza. No puede sorprender que, alentado por esta doctrina, se produjeran graves altercados entre católicos reaccionarios y krausistas (la mayoría también eran católicos). Como resultado de esta confrontación entre católicos y krausistas, a la que se uniría el Gobierno en defensa de la monarquía, va a producirse la expulsión de varios catedráticos de la Universidad Central, dando lugar a lo que se llamó la “cuestión universitaria”. El enfrentamiento entre la monarquía y la Iglesia con la Universidad y el mundo académico va a servir a los progresistas para incluir en su programa la libertad de enseñanza, constituyendo una de las reformas más sugestivas de la Revolución de 1868. No es de extrañar, por tanto, que una de las primeras medidas del Gobierno provisional, antes de la aprobación de la Constitución, haya sido la aprobación de un Decreto reconociendo la libertad de enseñanza. El mismo Decreto reconoce el derecho de los profesores, que “deben ser también libres en la elección de métodos y libros de texto y en la formación de un programa”. Por último, el Decreto establece dos principios básicos: la libertad de creación de centros y la libertad de cátedra. La Constitución de 1876, sin embargo, no rompe radicalmente con los principios revolucionarios en materia de libertad de enseñanza. Garantiza lo siguiente: “Cada cual es libre de elegir su profesión y aprenderla como mejor parezca.
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Todo español podrá fundar y sostener establecimientos de instrucción o de educación con arreglo a las leyes. Al Estado corresponde expedir los títulos profesionales de los que pretenden obtenerlos y la forma en que han de probar su aptitud. Una ley especial determinará los deberes de los profesores y las reglas a que ha de someterse la enseñanza en los establecimientos de instrucción pública costeados por el Estado, las provincias o los pueblos”. La crítica a este texto y a su posterior aplicación radica en el reconocimiento de la libertad de enseñanza, de acuerdo con lo que dispongan las leyes, por lo que su contenido real quedaba en manos del gobierno de turno y de su mayoría parlamentaria. Así, en el primer gobierno de la Restauración, presidido por Canovas del Castillo, nombra ministro de Fomento a Orovio, autor de los Decretos que dieron lugar a la primera cuestión universitaria. Una de las primeras medidas de este ministro fue suprimir los arts. 16 y 17 del Decreto de 21 de octubre de 1868, referentes a la libertad de cátedra, restableciendo en este punto el contenido de la Ley Moyano. No es de extrañar, pues, que surgiera la segunda “cuestión universitaria”. Esta actitud del Gobierno, que no cambiará con la aprobación de la Constitución, motivará la creación de la Institución Libre de Enseñanza, en la que se reunirán la mayoría de los catedráticos que han abandonado la Universidad pública, bajo la dirección de Fernando Giner de los Ríos. En 1881, el gobierno Sagasta deroga la circular de Orovio, restaura la libertad de cátedra y readmite en la Universidad a los profesores destituidos o que habían renunciados a sus cátedras. La enseñanza oficial se compatibiliza con la libertad de creación de centros privados, pero en ambos casos con una característica común: la hegemonía de la Iglesia Católica. La enseñanza pública es confesionalmente católica; la enseñanza privada está, prácticamente, en manos de la propia Iglesia Católica. La libertada dura, lógicamente, hasta la Dictadura de Primo de Rivera, tras el pronunciamiento de septiembre de 1923. 3.4 Educación y laicismo estatal

La Constitución de 1931 provocará un giro espectacular respecto la vigencia de la libertad de enseñanza en España. El Texto constitucional proclama el servicio de la cultura como una atribución esencial del Estado; su prestación se hará a través de instituciones educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada. Se reconoce la libertad de cátedra al tiempo que se dispone que la enseñanza será laica. Sin reconocer expresamente la libertad de enseñanza, dispone que una ley de instrucción pública determinará las condiciones en que se podrá autorizar la enseñanza a los
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establecimientos privados, de la que estarán excluidas, en todo caso, todas las confesiones religiosas, que incluso en la enseñanza de sus doctrinas en sus propios establecimientos estarán sujetas a la inspección del Estado. Estas medidas traen su causa de la declaración de que el Estado español no tiene religión oficial, mientras que el reconocimiento de la libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión queda reducido al ámbito privado, pues las manifestaciones públicas del culto habrán de ser, en todo caso, autorizadas por el Gobierno, todo ello acompañado de la prohibición expresa al Estado, las regiones, las provincias y los municipios de mantener o favorecer o auxiliar económicamente a las Iglesias, asociaciones e instituciones religiosas. Este conjunto de disposiciones pone de manifiesto la incorporación a la Constitución del laicismo estatal, consagrado en la Ley francesa de separación de la Iglesia y el Estado. Tal vez el constituyente confundió la declaración de que el Estado español no era confesional con la realidad social española que, como demostró la historia, no era tan laica como el Estado o como quisieron imaginársela algunos líderes republicanos. No es preciso recordar las consecuencias de éstas y otras decisiones adoptas por la segunda República. El resultado es la vuelta a un pasado que parecía olvidado: enseñanza pública confesional y enseñanza privada confesional. Las libertades educativas durante el régimen de Franco desaparecieron: la formación moral y religiosa de los alumnos se hizo obligatoria, de acuerdo con el dogma y la moral católica; la libertad de cátedra quedó sometida a la ideología política del régimen y a la doctrina y moral católica. Y aunque era posible la creación de centros docentes no universitarios por parte de personas físicas o jurídicas no católicas, su presencia fue puramente testimonial. El monopolio estatal en el ámbito universitario se quebró parcialmente a favor de la Iglesia católica, al suscribir con el Estado, en 1962, un Convenio sobre Universidades de la Iglesia.

II. DERECHO COMPARADO 1. La libertad de educación y las Declaraciones de Derechos Humanos

Las primeras Declaraciones de Derechos Humanos contemporáneas reconocen el derecho a la educación. La Declaración americana menciona expresamente que este derecho debe estar inspirado en los principios de libertad, moralidad y solidaridad. La Declaración Universal, por su parte, reconoce el derecho a la educación, su carácter obligatorio y gratuito en la etapa elemental y define su objeto como el pleno desarrollo de la personalidad y el fortalecimiento del respeto a los derecho humanos y a las libertades
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fundamentales. Pero no se olvida de reconocer expresamente que “los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”. En un momento en que domina la idea de la expansión de la educación como un instrumento necesario para el desarrollo personal y para el crecimiento y prosperidad de los pueblos, existe la tendencia a garantizar el derecho a la educación más que la libertad de educación. Esto significa, en definitiva, que se pretende pasar de una educación de élites a una educación universal y, por tanto, se garantiza el derecho de todos a recibir educación gratuita y, en el caso de que los padres impidan el ejercicio de ese derecho, se impone con carácter obligatorio. Llama la atención en este contexto que se reconozca el derecho de los padres a elegir el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Aparece así, en este primer texto de carácter universal, la genuina libertad d educación, es decir, la libre elección por parte de los padres o, en su caso, de los alumnos, del tipo de educación que desean recibir. Es evidente que esta libertad difícilmente se podrá ejercer si no existen las otras libertades educativas: libertad de cátedra y libertad de creación de centros. Pero, en cualquier caso, es satisfactorio comprobar que la primera manifestación de las libertades educativas y la que justifica la existencia de las demás para librar el adecuado pluralismo educativo que haga posible ejercer la libertad de educación está presente en esta Declaración Universal. Y lo está en su pleno sentido y no sólo limitada a la formación moral o religiosa. El tipo de educación abarca muchas cosas: elección de centro, elección de profesor, elección de orientación educativa, elección de disciplinas entras las optativas, etc.

Poco tiempo más tarde la UNESCO aprobará un Convenio en el que los Estados partes se comprometen a respetar al libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales: - De elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes. - De dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determinan la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones, en que, además, no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones. La libertad de educación será ratificada posteriormente por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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Las libertades educativas, garantizadas en los textos de Naciones Unidas, han sido ratificadas por diversos organismos europeos. El Convenio de Roma ha sancionado que a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. Por su parte, el Parlamento Europeo ha ratificado la libertad de educación en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a la educación. La enseñanza será libre. Se asegurará el derecho de los padres a hacer impartir esa educación de acuerdo con sus convicciones religiosas y filosóficas”. Más importante, sin embargo, resulta, la Resolución aprobada por el Consejo y los ministros de Educación de la Comunidad Europea sobre acciones para la igualdad de oportunidades de los jóvenes en lo que se refiere a la educación. Los principios en que se inspira esta Resolución son la promoción de acciones positivas para garantizar la igualdad de oportunidades y la libertad de elección educativa y profesional. Se trata, por tanto, de una discriminación positiva para eliminar las desigualdades y hacer plenamente posible la libertad de educación. La libertad de educación, meramente formal, se transforma con este conjunto de acciones en una libertad de educación real donde las diferencias económicas, sociales, etc., no constituyan un obstáculo para el efectivo ejercicio de la libertad de educación. En este horizonte de igualdad de oportunidades se pretende ampliar el abanico de las elecciones educativas y profesionales mediante la promoción de los nuevos sectores en vías de expansión, tales como las nuevas tecnologías de la información y la biotecnología. Estos objetivos requieren una orientación escolar y profesional que proporcione lo antes posible una información sobre el mundo profesional y retardar el momento de la elección de las ramas. En resumen, la apertura de la escuela hacia el mundo del trabajo y el mundo exterior en particular, mediante la organización, en todos los niveles, de contactos de los alumnos con el mundo del trabajo.

2. La libertad de enseñanza en las Constituciones de los Estado de la Unión Europea Los Estados de la Unión Europea son, a su vez, miembros del Consejo de Europa y firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Convenio declara que: “A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”. La lectura de las Constituciones evidencia que aquéllas que son anteriores a la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos y no han sido revisada
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posteriormente, no suelen contener una tabla de derechos y libertades y, por tanto, no encontraremos en ellas ninguna referencia a la libertad de educación o enseñanza. El caso más significativo al respecto sería Gran Bretaña, donde la naturaleza de su Constitución no sólo muestra la ausencia de un catálogo de derechos y libertades fundamentales, sino que parece ignorar cualquier referencia a los mismos. El supuesto de Francia es distinto. Para el pueblo francés el reloj de la historia se paró en 1789 y que a partir de ese momento ni las Naciones Unidas, ni la Declaración Universal de Derechos Humanos aporta nada sustancial que sea digno de mención en el texto constitucional, a pesar de la pertenencia del Estado francés a las Naciones Unidas y su adhesión a la DUDH. Llama la atención que no figure en la Declaración de 1789 ninguna referencia a esta cuestión. Esta carencia ha sido suplida en el Preámbulo de la Constitución de 1946 a que se refiere la Constitución de 1958. en la que se dice expresamente: “La nación garantiza el igual acceso del niño y del adulto a la instrucción, a la formación profesional y a la cultura. Es deber del Estado la organización de la enseñanza pública, gratuita y laica en todos los grados”. Este deber del Estado y esta competencia en materia de educación es reconocida en las Constituciones de los restantes Estados de la Unión. Las Constituciones atribuyen, por lo general, a los poderes públicos el deber de crear centros escolares públicos, el carácter obligatorio de la enseñanza primaria y su gratuidad. Esta regulación constitucional es, sin embargo, desigual; algunas se limitan a reconocer el derecho a la educación y el deber del Estado de organizar la enseñanza pública. Otros, como es el caso de Portugal, exponen un auténtico programa educativo a lo largo de varios artículos y amplios preceptos constitucionales.

La libertad de enseñanza se reconoce expresamente en las Constituciones de Alemania, Austria, Bélgica, España, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos y Portugal. Hay, no obstante, modalidades significativas en la interpretación de esta libertad. Una manifestación maximalista la encontramos en la Constitución de Irlanda, en la que, partiendo del presupuesto de que el Estado reconoce que la familia es el educador primario y natural del niño. Se compromete a respetar el derecho y el deber de los padres de asumir en la medida de sus medios la educación religiosa, moral, física y social de sus hijos, y en consecuencia, reconoce que los padres son libres de dispensar esta educación: en sus hogares, en escuelas privadas, en escuelas públicas. La enseñanza pública, por tanto, sólo se establecerá allí donde la enseñanza privada no cubra las necesidades educativas; en este supuesto, la enseñanza pública respetará las convicciones morales o religiosas de los padres y alumnos. Por su parte, la enseñanza privada será subvencionada con fondos públicos sin discriminación entre “las diferentes confesiones”, por lo que se pone que enseñanza privada será, en todo caso, confesional.
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Esta escuela, sin embargo, cuando reciba fondos públicos deberá respetar las convicciones religiosas o morales del alumno, de tal manera que no tendrá que asistir a la formación religiosa en dicha escuela. Irlanda representa así la concepción más amplia y radical de la libertad de enseñanza, supeditando la enseñanza pública las carencias que produzca la implantación de la enseñanza privada. El polo opuesto a esta declaración constitucional de la libertad de enseñanza quizá la encontremos en Dinamarca o Luxemburgo. En ambas Constituciones se omite cualquier referencia a la libertad de enseñanza y a la enseñanza privada. La Constitución danesa, sin embargo, reconoce a los padres o tutores el derecho a que se encarguen por sí mismos de dar a sus hijos una instrucción igual a la que se exija generalmente en las escuelas públicas primarias, no estando obligados a enviar a sus hijos a escuelas públicas. Se reconoce, efectivamente, al libertad de educación, pero parece que limitada a la enseñanza a domicilio, porque no se reconoce el derecho a la creación de centros docentes. Otro supuesto singular lo constituye el Gran Ducado de Luxemburgo, que reconoce la libertad de todo luxemburgués de efectuar sus estudios en el Gran ducado o en el extranjero; lo que no menciona es si esta libertad de elección se traduce en el reconocimiento de centros privados dentro del Gran Ducado. La principal justificación de la libertad de enseñanza es el reconocimiento a los padres y alumnos de la libertad de elegir una enseñanza o educación de acuerdo con sus propias convicciones personales. Un ejemplo de esta concepción lo constituye la Constitución belga. Para satisfacer esta pretensión se reconoce la libertad de creación de centros privados y la creación de centros públicos, en los que, en todo caso, se respetarán las concepciones filosóficas, ideológicas o religiosas de los padres.

Un sistema semejante es el seguido por los Países Bajos, en cuya Constitución se declara como principio básico que la enseñanza será libre. El sistema español responde a un esquema semejante al de Bélgica y los Países Bajos en cuanto reconoce como principio general la libertad de enseñanza, la libertad de creación de centros, la posibilidad de subvencionar a los centros privados y la libertad de elección de los padres de la formación moral o religiosa que desean para sus hijos. Alemania, Austria y Grecia reconocen una amplia libertad de enseñanza, manifestada, por una parte, en la libertad de creación de centros docentes privados y en la indeterminación acerca de la posible financiación de la enseñanza privada. El silencio de la Constitución deja las manos libres al legislador ordinario para regular esa subvención, prohibirla o mantener la actitud inhibitoria de la Constitución.
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Respecto a la enseñanza de la religión, Alemania la establece en la propia Constitución como una asignatura obligatoria, salvo en las escuelas confesionales, dando al alumno la opción de elegir la que esté de acuerdo con sus convicciones religiosas. Austria confía esta enseñanza a las propias comunidades religiosas, bajo la supervisión del Estado. Sobre este particular llama la atención la regulación de la Constitución griega. No menciona ni la enseñanza de la moral o religión ni, por tanto la libre elección por parte de los padres o alumnos. El hecho de que la Constitución griega reconozca a la religión ortodoxa como la religión dominante y su mención en diversos preceptos constitucionales induce a pensar que la formación moral, religiosa y nacional son una misma cosa y que la referencia a la conciencia nacional incluye, por el peso de la tradición, las creencias y la moral religiosa de la Iglesia ortodoxa. Si estas deducciones son correctas, es evidente que se estaría conculcando la libertad religioso moral de los alumnos y, por tanto, un derecho fundamental garantizado en los textos internacionales, entre ellos, la Convención de Roma. Por último, cabría mencionar a Portugal o Italia. Ambas proclaman la libertad de enseñanza reconocen el derecho a la creación de centros docentes privados, la equivalencia con los centros públicos, pero siempre bajo la supervisión del Estado. Ambas coinciden, además en la prohibición de financiación con fondos públicos a la enseñanza privada. Italia no menciona la enseñanza de la moral o de la religión en el sistema educativo; Portugal es mucho más taxativo. Esta declaración va acompañada de otra afirmación que ratifica la neutralidad laica semejante al sistema francés. En efecto, el precepto constitucional “garantiza la libertad de enseñanza de cualquier religión, siempre que se dispense en el ámbito de la confesión respectiva”, fuera del ámbito escolar.

Finalmente, Suecia no menciona la libertad de enseñanza ni ninguno de sus variados aspectos: libertad de elección de centro; libertad de creación de centros educativos; libertad ideológica o de cátedra del profesor. En resumen, se puede observar cómo en el ámbito de una comunidad política en proceso de formación, con Estados con tradiciones muy plurales, existen modelos educativos muy variados e incluso en el plano constitucional muy alejados entre sí. Ciertamente son mayoría los Estados que reconocen expresamente a nivel constitucional la libertad de enseñanza; pero, incluso, entre estos Estados, existen notables diferencias en el reconocimiento de los diversos aspectos que integran la libertad de enseñanza y, por supuesto, son minoritarios los que establecen a nivel constitucional el compromiso de financiar con fondos públicos los centros docentes privados.

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III.

DERECHO ESPAÑOL

1. La libertad de enseñanza en la Constitución La paideia es una expresión que se refiere a la educación de los jóvenes en los ideales del mundo griego. Condensa así un legado cultural transmitido de generación en generación. Con la paideia se pretende educar a los jóvenes en esa cultura que identifica a la ciudad, convirtiéndolos en ciudadanos. A través de la paideia se pretende formar al ciudadano, incorporándolo al mundo de los asuntos públicos con un completo conocimiento y aceptación de los ideales de la ciudad. El cristianismo primitivo adopta la paideia griega en el mismo sentido, pero dotándola de aquellos elementos genuinos de la doctrina cristiana, con la pretensión de formar cristianos identificados con los ideales de la comunidad cristiana. Esta paideia se normaliza a lo largo de la Edad Media y se sostiene como el elemento ideológico de referencia en el Estado moderno, al margen de su condición de católico o protestante. La identidad de estos Estados se encuentra en el conjunto de creencias que profesa, en la moral confesional que debe practicar, en la expresión o comunicación de ese mundo de creencias, condenando o prohibiendo las doctrinas contrarias (censura, inquisición, etc.) y educando a los niños y a los jóvenes en esos ideales. A nadie puede extrañar que con estos planteamientos la aparición de las libertades públicas, a finales del siglo XVIII, tropezase en el campo de la educación con el monopolio de la enseñanza en manos de la Iglesia y que el siglo XIX haya sido escenario de una lucha abierta entre el monopolio confesional y la libertad de educación. Lo significativo, en todo caso, es la relación causal entre libertad de creencias, libertad de conciencia o ética, libertad de expresión y libertad de educación. La ruptura individuo-comunidad y la atribución al individuo de un ámbito de libertad personal, que la comunidad debe respetar y garantizar, incluye la libertad de creencias (pensamiento, conciencia, religión), la libertad de expresión y la libertad de educación. Esta última tiene como titular al estudiante, centro del proceso educativo alrededor del cual, y para hacer verdaderamente efectiva esa libertad, se garantiza también la libertad de creación de centros y la libertad de cátedra. Al conjunto de estas libertades se le denomina libertad de enseñanza. El art. 27.1 CE vigente reconoce, junto al derecho a la educación, la libertad de enseñanza. El conjunto de libertades que integran la libertad de enseñanza estaba reconocidas en el texto del Anteproyecto, aunque no se mencionara expresamente la libertad de enseñanza. Sin embargo, sin que existiera ninguna enmienda previa en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, se presentó un nuevo texto consensuado por varios grupos parlamentarios en el que se incluía la libertad de enseñanza.
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La dualidad de expresiones contenidas en el art. 27.1 del testo constitucional: “todos tienen derecho a la educación” y “se reconoce la libertad de enseñanza” sería interpretada por la doctrina, posteriormente, como una fórmula de consenso que reflejaría, por un lado, el pretendido monopolio estatal de la enseñanza y, por otro lado, la hegemonía de la enseñanza privada. La Constitución proscribe toda idea de estatalización del sistema educativo del país y que se respeta la iniciativa privada y que se cierra la puerta a toda idea de nacionalización de cualesquiera centros docentes. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación son dos principios que superan ampliamente la vieja polémica escuela pública-escuela privada o, si se prefiere, escuela estatal-escuela confesional. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación que incluye la libertad de educación, son dos principios que iluminan todo el sistema educativo, garantizando el pluralismo ideológico tanto en el sistema público como en el sistema privado. El derecho a la educación es, ciertamente, un derecho prestacional que garantiza al estudiante un puesto escolar, pero en cuanto implica también la libertad de educación, significa que posibilita la elección entre diferentes centros públicos o privados, al menos si éstos están financiados con fondos públicos. Al mismo tiempo, la libertad de enseñanza garantiza el pluralismo de los centros docentes, públicos y privados, mediante el reconocimiento efectivo en los mismos de la libertad ideológica del estudiante y de la libertad de cátedra del profesor. El respeto al ideario del centro no excluye el ejercicio del derecho fundamental de libertad de creencias en su triple vertiente de libertad de pensamiento, conciencia y religión, ni la libertad de expresión, derechos fundamentales irrenunciables e inalienables, por parte de profesores y alumnos, cualesquiera que sea la naturaleza del centro. El Estatuto de Centros Escolares toma como punto de partida la libertad de enseñanza, mientras que la LODE se basa, prioritariamente, en el principio del derecho a la educación. Ambos principios, restringidos a una concepción preconstitucional, parecen referirse a dos cosas distintas, la primera, a la enseñanza privada; la segunda, a la enseñanza pública. 2. La libertad de educación en el sistema educativo español El art. 27.3 CE limita la libertad de educación del estudiante a la elección de la formación moral o religiosa. Escuetamente dice: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación moral o religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Ciertamente, la formación moral o religiosa es una parte integrante de la libertad de educación, cuya raíz se encuentra en el necesario respeto y protección del derecho a la
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libertad de pensamiento, conciencia y religión que, sustitutoriamente, ejercerán los padres durante la minoría de edad del estudiante. Sin embargo, la libertad de educación no se agota en ese aspecto, sino que abarca otros aspectos, entre otros la libertad de elección de estudios y la libertad de elección de centro docente. La LODE interpreta la libertad de enseñanza “como el concepto que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación”. Después de referirse a las tres libertades básicas de la comunidad escolar (libertad de creación de centros, libertad de cátedra y libertad de educación) reconoce expresamente “la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como de la formación moral o religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones”. En nuestra opinión, la libertad de educación no se circunscribe a la elección del centro o a la elección de la formación moral o religiosa. Comprende también superada la enseñanza obligatoria, la elección de estudios (bachiller, formación profesional, así como la elección de estudios universitarios) y, en la medida que lo permita la organización docente, la elección de metodología, disciplinas optativas, especialidades y profesores. La LODE reconoce el derecho a una educación básica que será obligatoria y gratuita, a la formación profesional de primer grado, así como a acceder a los niveles superiores de educación en función de sus aptitudes y vocación, sin que en ningún caso el ejercicio de este derecho esté sujeto a discriminaciones debidas a la capacidad económica, nivel social o lugar de residencia del alumno. La ley garantizaba el derecho del alumno a elegir un centro docente distinto de los creados por los poderes públicos, pero no garantizaba el derecho de acceso a un centro público, aunque se declarara que: “una programación adecuada de los puestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, garantizará tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de escoger centro docente”. Sin embargo, a continuación establecían los requisitos de admisión de los alumnos en los centros públicos: “...cuando no existan plazas suficientes, se regirá por los siguientes criterio prioritarios: rentas anuales de la unidad familiar, proximidad del domicilio y existencia de hermanos matriculados en el centro. En ningún caso habrá discriminación en la admisión de alumnos por razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento”. La Ley de Calidad de la Educación (LOCE) derogaba expresamente este precepto, sin embargo, no establece nuevos criterios de admisión, limitándose a afirmar que “las Administraciones Educativas realizarán una adecuada programación de los puestos escolares gratuitos que garanticen la efectividad del derecho a la educación y el derecho a la libre elección de centros”. Por otra parte, la nueva legislación reconoce a los padres el derecho de elección del centro, pero no a los alumnos. Ciertamente, entre las discriminaciones prohibidas no figuraba la económica, que puede ser motivo para denegar el ejercicio efectivo del derecho a la educación y, de manera especial, el derecho a elegir el centro docente, público o privado, porque la exclusión por motivos económicos de un centro público conduce necesariamente al ingreso en un
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centro privado, lo cual conculca el derecho a la educación como prestación pública y la libertad de elección de centro docente. Todo lo cual parece estar en contradicción con los previsto en el art. 27.5 CE, en que se declara que: “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación mediante una programación general a la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes”. En relación con la libertad de educación a nivel universitario no es necesario reiterar que se trata de un derecho implícito en el texto constitucional. No obstante, y a mayor abundamiento, este derecho-libertad fue sancionado expresamente en la LRU, al reconocer que: “el estudio en la Universidad de su elección es un derecho de todos los españoles en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico. Los requisitos necesarios para el acceso a la Universidad se regularán por ley de las Cortes Generales”. La LOU reconoce el derecho de todos los españoles al estudio en la universidad y atribuye a las Universidades el establecimiento de los criterios de admisión, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad. La LOU también reconoce el derecho de los estudiantes al “estudio en la Universidad de su elección”. No obstante, atribuye al Gobierno la facultad de “establecer límites máximos de admisión de estudiantes en los estudios de que se trate” y remite a las Universidades la facultad de la fijación de los procedimientos para la admisión de estudiantes que soliciten ingresar en los centros de las mismas, teniendo en cuenta la oferta de plazas disponibles. Posteriormente se reguló un sistema de acceso, basado en unas pruebas de aptitud uniformes para todos los alumnos, cualquiera que fueren los estudios superiores de su elección. Inicialmente, se garantizó al alumno “el derecho a elegir centro de enseñanza en la Universidad en que realicen las pruebas de aptitud, con independencia de que, si existen causas fundadas de traslado, se les reconozca el mismo derecho en otras universidades”. Posteriormente, sin embargo, esta libertad de elección quedaría subordinada a unos criterios de valoración basados en la calificación obtenida en las pruebas de aptitud para acceso a la universidad. De este modo, una prueba uniforme se convierte en el criterio determinante para la elección de un centro universitario. La elección garantizada en un principio, una vez aprobada las pruebas de aptitud, se ha convertido en otra quimera más para los nuevos estudiantes universitarios. 3. La libertad de educación y los Acuerdos con la Iglesia Católica

Los poderes públicos deben garantizar un derecho-libertad y no un derecho-prestación. Sin embargo, en los Acuerdos con la Iglesia Católica el Estado ha asumido, junto al derecho-libertad, el compromiso de satisfacer la prestación necesaria para hacer efectivo este derecho-libertad. Pero hay que introducir una nueva variable: los Acuerdos suscritos por el Estado español con las confesiones minoritarias.
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Las libertades vigentes en el campo de la educación: libertad de enseñanza, libertad de cátedra y libertad de educación o formación, garantizan la posibilidad de actuación en este ámbito en régimen de libertad, igualdad y no discriminación, tanto a empresarios educativos como a profesores y alumnos. En un sistema educativo de estas características no hay lugar a crear regímenes especiales que traten de acoger o primar a determinados grupos o entidades. El régimen común debe satisfacer las exigencias de libertad e igualdad que pueda plantear cualquier grupo interesado en operar en este sector. Resulta lógico, por tanto, que la Iglesia católica no haya solicitado un estatuto especial en este ámbito. La legislación común establece un marco de actuación en el que la Iglesia y sus asociaciones pueden desenvolverse con plena libertad y conseguir los objetivos y los fines perseguidos en el ámbito de la educación. El Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales, firmado por el Gobierno español y la Santa Sede de 1979, no reivindica un ámbito mayor de libertad para la Iglesia ni requiere privilegios estatales en esta materia. El reconocimiento explícito de un régimen común y la renuncia a cualquier situación de privilegio constituyen los principios que deben servir para la interpretación del contenido de este Acuerdo en materia de enseñanza. La ausencia de cualquier privilegio, que conculcaría los principios de igualdad constitucional y de la aconfesionalidad del Estado, es compatible, sin embargo, con el principio de cooperación reconocido en el art. 16.3 CE. El Estado reconoce en el preámbulo del Acuerdo el derecho fundamental a la educación religiosa. Este derecho se habrá de interpretar de acuerdo con la Constitución y los Pactos Internacionales y según la propia legislación ordinaria. Pero este derecho-libertad a la educación religiosa adquiere en el Acuerdo la condición de derecho-prestación a dicha enseñanza. El Acuerdo declara que a la luz del principio de libertad religiosa, la acción educativa del Estado respetará el derecho fundamental de los padres sobre la educación moral y religiosa de sus hijos en el ámbito escolar. Se trata, obviamente, del derecho de elección que los padres tienen respecto a la formación moral y religiosa que desean para sus hijos. Los padres pueden elegir para sus hijos el centro docente más acorde con sus convicciones morales o religiosas o exigir, que en el centro público al que asisten, se observe la debida neutralidad religiosa o moral, respetando así las convicciones personales de los alumnos. Esta primera declaración se completa con otra que advierte que, en todo caso, la educación que se imparte en los centros docente públicos será respetuosa con los valores de la ética cristiana. En nuestra opinión esta declaración es, desde el punto de vista normativo, innecesaria, porque está en relación directa con la obligada neutralidad de los centros públicos. El respeto hacia la doctrina y ética católicas, como respecto a cualquier otra confesión religiosa, es una exigencia constitucional, que limita incluso la propia
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libertad de cátedra, y por tanto, no sería necesario que se acordase entre el Gobierno y la Santa Sede, pues se trata de una obligación constitucional para todos los poderes públicos, órganos y centros estatales, derivada del principio de pluralismo ideológico y de la neutralidad del Estado. Lo mismo que deben respetarse las doctrinas de otras confesiones como una exigencia de la neutralidad del Estado. El derecho-libertad a la elección de la formación moral o religiosa de los hijos se convierte, en el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, en un derecho-prestación que permite exigir a los poderes públicos la enseñanza de la religión católica en los centros públicos. En cambio, el respeto a la doctrina y ética católicas es un límite a la enseñanza en los centros públicos y a la propia libertad de cátedra de los profesores, que es coherente por otra parte, con la neutralidad constitucional exigida a todos los órganos públicos. La conversión del derecho-libertad a la elección de la formación religiosa en un derechoprestación se va a producir mediante la obligación asumida por el Estado de incluir la enseñanza de la religión católica en los planes de estudios de los niveles educativos preescolar, EGB, BUP, formación profesional, así como en las escuelas universitarias de formación del profesorado. El derecho de los padres a elegir la formación religiosa se amplía con el derecho a exigir que sus hijos reciban dicha formación. Se trata, en efecto, de un servicio o prestación cuya organización se encomienda a la jerarquía eclesiástica y su coste lo financia el Estado. La jerarquía eclesiástica propone los profesores que pueden ejercer esta enseñanza y señala los contenidos de la misma, así como los libros de texto y el material didáctico. La situación económica de los profesores de religión católica, en los distintos niveles educativos, que no pertenezcan a los cuerpos docentes del Estado se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal española.

Por respeto a la libertad de conciencia, la enseñanza de la religión católica no tendrá carácter obligatorio para los alumnos; se garantiza, sin embargo, el derecho a recibirla. Esta disposición se reitera en la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativos (LOGSE): “se incluirá la religión como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos”. El cumplimiento de la oferta depende de la jerarquía eclesiástica (propuesta de profesorado, fijación de los contenidos de la enseñanza, así como de los libros de texto y material didáctico), del Gobierno (remuneración del profesorado, incorporación a los planes de estudio de los contenidos docentes de esta disciplina fijados por la jerarquía) y de la dirección del centro (organización de la enseñanza). La coordinación de las tres instancias participantes es imprescindible para que la oferta obligatoria, exigida
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normativamente, sea efectiva y se convierta en disciplina académica que puedan cursar los alumnos si así lo deciden libremente. Esta fórmula ha sido asumida, igualmente por la Ley de Calidad de la Educación, así como por la LOE. Precisamente el carácter voluntario para los alumnos constituye el segundo elemento del modelo acordado entre el Estado y la Iglesia Católica. El alumno o, en su caso, los padres deben elegir libremente, sin coacciones o presiones directas o indirectas, la enseñanza de esta disciplina. Cualquier medida tendente a limitar esa libertad de elección conculcaría no sólo el contenido expreso del Acuerdo, sino el derecho de libertad religiosa garantizado en la Constitución; en caso de duda, debe prevalecer el derecho-libertad sobre el derecho-prestación. La jerarquía eclesiástica, podrá organizar, además, otras actividades complementarias de formación y asistencia religiosa en los centros públicos; la organización de estas actividades deberá hacerse de acuerdo con las autoridades académicas, que si bien tienen el deber de autorizarlas, pueden establecer las condiciones concretas en que deben desarrollarse. A nivel universitario, donde la oferta de la enseñanza de religión católica no es obligatoria, el Estado garantiza a la Iglesia Católica la posibilidad de organizar cursos voluntarios de enseñanza religiosa en los centros públicos, así como la celebración de otras actividades religiosas, pudiendo utilizar, a tal efecto, los medios y locales de tales centros. La organización y celebración tanto de los cursos de enseñanza religiosa como de actividades religiosas requieren el previo acuerdo con las autoridades académicas.

4. La elección de formación moral o religiosa y la enseñanza de la religión En los Acuerdos suscritos por el Gobierno español con la Federación de Entidades Evangélicas, Comisión Islámica y Comunidad Israelita, en 1992, garantiza a los alumnos, a los padres y a los órganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseñanza religiosa (de la respectiva confesión) en los centros docentes públicos y en los privados concertados. Esta norma, por otra parte, pretende dar efectividad a lo dispuesto en el art. 27.3 CE, así como lo prevenido en la legislación ordinaria. Esta regulación incluye la enseñanza de la religión y de la moral como materia ordinaria de los planes de estudio de los niveles de educación pre-escolar, educación general básica, bachillerato y formación profesional. Se establece el tiempo dedicado a la enseñanza de esta disciplina (de una y media a dos horas semanales) y se dispone que la
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evaluación de esta asignatura se realizará de forma similar a la de las restantes materias. Asimismo, se determina que las orientaciones pedagógicas serán elaboradas por las respectivas Iglesias, confesiones y comunidades religiosas ateniéndose a las directrices fijadas por el Ministerio de Educción y se dispone que los libros de texto y material didáctico que se utilicen deberán haber sido autorizados por el Ministerio de Educación previo dictamen favorable de las Iglesia, Confesión o Comunidad correspondiente. La enseñanza de esta disciplina será, por su propia naturaleza (derecho de libertad religiosa), opcional para el alumno, así como para los profesores de enseñanza pública. El modelo implantado y establecido por las OOMM como régimen general y común para todos los ciudadanos, padres y alumnos, es el que se ha denominado de integración orgánica. Este modelo, además de interpretar la enseñanza religiosa, es un derecho fundamental amparado en el art. 27.3, lo considera un deber para los poderes públicos que deben establecerlo en los centros docentes públicos como de oferta obligatoria y, con carácter general, para todos los ciudadanos que lo soliciten de acuerdo con sus convicciones personales. Este modelo de integración orgánica contrasta con el previsto en los acuerdos con las confesiones minoritarias, a los que se les aplica el sistema denominado de libre acceso. Según este modelo, la enseñanza religiosa no tiene la consideración de asignatura ordinaria, no se menciona su valor académico y se confiere a las confesiones religiosas plena libertad para determinar los contenidos docentes, los libros de texto y la designación de los profesores. La Administración Pública se limita a facilitar a la confesión el “acceso” al centro docente y los medios materiales para impartir dicha disciplina.

La aplicación de este modelo supone un cambio radical respecto al regulado con anterioridad por la Administración educativa; en cambio, resulta más coherente con el principio de laicidad. Hay que advertir, no obstante, que el modelo de integración orgánica no ha sido derogado expresamente por la administración educativa, por lo que, en principio, persistiría como régimen general frente el libre acceso, que tendría el carácter de excepcional para aquellas confesiones que así lo acuerden. Según dispone el art. 27.3 CE: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Estamos en presencia de un derecho de libertad que ofrece una doble dimensión:

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- en sentido negativo, la prohibición de obligar “a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones”, y - en sentido positivo, el derecho a recibir una enseñanza moral o religiosa conforme a sus particulares convicciones. La dimensión negativa de este derecho constituye un límite a los derechos fundamentales de otros agentes educativos; en concreto, supone un límite al ejercicio de la libertad de cátedra, basado en el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad personal de los alumnos. Este límite es una consecuencia de la necesaria neutralidad ideológica de los centros docentes públicos. Los poderes públicos vedan cualquier forma de adoctrinamiento ideológico de los alumnos en los centros públicos, de tal forma que el derecho del alumno a que se respete su libertad de conciencia y a sus convicciones religiosas y morales se traduce para los centros públicos en la obligación de desarrollar sus actividades con sujeción a los principios constitucionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto de las opciones religiosas y morales a que hace referencia el art. 27.3 CE. En sentido positivo, el precepto contempla una dimensión de la libertad de los padres y alumnos que garantiza la elección de la formación moral o religiosa que desea recibir. Nos encontramos, pues, ante un derecho-libertad que plantea una doble cuestión: - por una parte, la conexión de este derecho con la libertad de educación; - por otra parte, la posible conversión de este derecho-libertad en un derechoprestación que habilite a los padres para exigir a los poderes públicos la efectiva enseñanza de la formación moral o religiosa, elegida de acuerdo con su personales convicciones.

La elección del centro, constituye, por tanto, el mejor instrumento para hacer efectivo el derecho-libertad contenido en el art. 27.3 CE, libertad de formación moral y religiosa, y por ello, el legislador se apresta a garantizar la viabilidad de la libertad de elección de centro mediante la financiación de los centros privados que garantice su gratuidad. La libertad de elección de centro y la libertad de formación moral o religiosa forman parte de un derecho libertad más amplio y conectado con el art. 27.3 y vendría a ser la libertad de educación. Así, si la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana, resulta evidente que los padres deberán tener derecho a elegir el tipo de educación que desean para sus hijos, es decir, que el desarrollo de la personalidad se realice de acuerdo con los principios y técnicas educativas y las convicciones personales elegidas por los padres.
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La elección de centro docente tendrá pro tanto, carácter instrumental respecto a la libertad de educación, ya que la elección versará sobre el centro que mejor pueda satisfacer el “ideal” educativo elegido por los padres. Examinado el primer punto en cuestión, libertad de educación y libertad de formación moral y religiosa, parece evidente que estamos en la presencia de un derecho-libertad que, desde un punto de vista constitucional, no exige su conversión en un derechoprestacional, por consiguiente, dependerá de las diferentes opciones legislativas favorecer y desarrollar el derecho-libertad de acuerdo con lo previsto en el art. 9.2 CE, y dentro de los criterio políticos y las posibilidades económicas del momento, la conversión de este derecho libertad en derecho-prestación, haciendo posible una mayor oferta educativa privada gratuita, así como la enseñanza moral y religiosa en los centros públicos. Desde esta perspectiva no parece viable que, en virtud del art. 27.3 se pueda exigir a los poderes públicos la enseñanza de la formación religiosa o moral elegida por los padres. Su reconocimiento, sin embargo, podrá hacerse unilateralmente por el Estado o mediante Convenio o Acuerdo con las correspondientes concesiones o instituciones interesadas. Se ha intentado establecer una línea divisoria entre educación y enseñanza: la primera consistiría en la formación en unas convicciones morales, filosóficas y religiosas de acuerdo con sus respectivas ideologías, y la segunda en la mera transmisión de conocimientos científicos. La primera se identificaría con la formación moral y religiosa a que se refiere el art. 27.3 CE, mientras que la segunda haría referencia a la instrucción, cuyo campo de aprendizaje específico sería el saber científico. Parece oportuno señalar que no se puede educar o formar en el sentido indicado sin trasmitir conocimientos, pero tampoco es viable en la praxis cotidiana exponer conocimientos científicos sin una cierta carga ideológica o, cuando menos, subjetiva.

Queda claro, en cualquier caso, que la formación moral o religiosa tiene una significación diversa de la enseñanza. Diferencias que se pueden explicitar a través de los límites que la libertad de formación impone a la enseñanza. A la enseñanza le ésta vedada la indoctrinación o adoctrinamiento, y como consecuencia la apología, el proselitismo o los ataques directos o solapados a otras ideologías. Límite expreso impuesto al profesor en el ejercicio de su libertad de cátedra y límite también expreso al centro público, que debe regirse por el principio de neutralidad ideológica. Esto significa, y he aquí su radical diferencia, que también en el ejercicio de la libertad de enseñanza, en centros con ideario, como en la práctica docente de la formación religiosa, sea posible una actitud de adoctrinamiento que, además de informar, pretenda formar al estudiante.

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Por cuanto se refiere a la formación religiosa, “se trata de una verdadera formación religiosa desde la ortodoxia de las diversas confesiones y no de una información cultural de las diversas doctrinas religiosas, y corrientes morales”. Aquí se encuadra precisamente, la materia religiosa o moral católica, judía, islámica o evangélica .... en cuya impartición se observan rasgos típicos de esta dimensión formativa: la confesión designa los profesores, establece los contenidos docentes y fija los libros de texto. Se podría alegar que en esta materia se pretende transmitir conocimientos más que moldear a las conciencias, misión en todo caso asignada a las actividades complementarias religiosas previstas en los Acuerdos. Aunque fuera así, a nadie se le oculta que la confesión tiene reconocida una función de control de la ortodoxia que, aparte los anteriores cometidos, se complementa con la función de vigilancia de este enseñanza en los propios centros y la facultad de cesar a los profesores. Esto significa que en la impartición de esta asignatura está excluida la libertad científica, por tanto, la posibilidad del debate y la crítica; en cambio, está admitida la apología, la captación y el adoctrinamiento. Consecuencia inmediata de las características de esta disciplina es su carácter voluntario. El respeto a la libertad ideológica y religiosa exige que para cursar esta disciplina sea necesario que los padres o los alumnos lo soliciten expresamente, lo que configura, por su propia naturaleza, como una materia optativa. Desde esta perspectiva, resulta difícil equiparar esta disciplina con las que tienen carácter fundamental, que por su propia naturaleza son obligatorias. Esta pretensión establecida en los acuerdos con la Iglesia Católica, sólo puede interpretarse como un reflejo de la función que tuvo esta disciplina en el marco de un Estado confesional donde la religión católica no sólo era una opción religiosa personal, sino una doctrina integradora política, jurídica y social. En particular interesa resaltar que una de las exigencias planteadas por la jerarquía eclesiástica, en aras de dicha equiparación, ha sido la de evitar la alternativa clase de religión o “recreo”. En su momento, el Ministerio estableció la enseñanza de ética; en una de las últimas reformas educativas se optó, en cambio, por el estudio asistido. Ha sido precisamente esta opcionalidad la que motivó la declaración de nulidad del art. 16 de un RRDD por quebrantamiento del principio de igualdad, y ello porque se perjudica a los alumnos que hayan elegido la clase de religión, al no poder aprovecharse del estudio asistido. Esta interpretación, ciertamente singular, veda cualquier iniciativa tendente a establecer una alternativa obligatoria a la enseñanza de religión, de tal manera que a partir de ahora la única alternativa válida parece encaminarse hacia la enseñanza de otras doctrinas religiosas o concepciones filosóficas que libremente elijan los alumnos; si no eligen ninguna, la alternativa más respetuosa con la libertad ideológica y religiosa será, naturalmente el recreo.

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Parece positivo que el Estado coopere con las confesiones en la tarea de formación religiosa o ideológica de los alumnos de acuerdo con sus convicciones, y a tal fin parece positivo que se faciliten locales y medios materiales para esta tarea, sin pretender su integración formal en el sistema educativo. El hecho religioso es un hecho socialmente positivo y como tal debe considerarlo el Estado y la sociedad. La proyección social de la actividad de muchos creyentes serían suficientes para justificar esta valoración positiva. Sin entrar en la valoración de las verdades trascendentales de cada religión, es indudable que la huella dejada por sus seguidores es y ha sido suficientemente importante como para que sea necesario proporcionar a las próximas generaciones una información objetiva e imparcial, en la medida en que esto sea posible, sometida a la investigación y al debate científico de estas huellas positivas y negativas, legadas por una humanidad creyente. Una disciplina, en definitiva, que permita explicar los conflictos interconfesionales, las guerras religiosas, la intolerancia, las persecuciones por motivos religiosos o la censura como realidades presentes en nuestra historia y cuya influencia en la sociedad, positiva en muchos casos, negativa en otros, en necesaria conocer en su raíz y no en una versión superficial. La cooperación del Estado con las confesiones debe permitir a los ciudadanos que puedan complementar su educación con la enseñanza de formación moral o religiosa, de acuerdo con sus convicciones en su régimen abierto, exento de la rigideces del sistema educativo. Pero ello no debe ser obstáculo para que, con carácter obligatorio y como información necesaria para conocer nuestro presente y nuestra historia, se impartan disciplinas que tengan como objetivo el conocimiento de la religión (historia de la religión, culturas religiosas, etc.) como un elemento más de la ideología, de la cultura y de la forma de ser de nuestra sociedad. El Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, sustituye el estudio asistido como alternativa al estudio de la Religión católica por “una serie de actividades orientadas al análisis y reflexión sobre aspectos culturales relacionados con las religiones”, al menos, durante dos cursos de la Educación secundaria y uno del Bachillerato. Al mismo tiempo, se amplía la oferta de la enseñanza de la Religión en los niveles educativos y centros docentes, donde es de oferta obligatoria la enseñanza de la religión católica, a las confesiones que han suscrito Acuerdos con el Estado; es decir, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España y Comisión Islámica de España. La oferta obligatoria de estas enseñanzas para los centros, se complementa con el carácter voluntario para los alumnos. El azaroso proceso de regulación de la enseñanza religiosa todavía no ha concluido. La Ley Orgánica de calidad de la Educación establece una fórmula innovadora: Del área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión. La novedad no reside en el nombre, sino en su contenido.

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La LOE, finalmente, y su desarrollo reglamentario garantizan la oferta obligatoria de la enseñanza de la religión por parte de los centros, libertad de los padres y, en su caso, de los alumnos para elegir o no cursar esta enseñanza. Se ofrecen tres opciones. La calificación de estas enseñanzas no se computará en las convocatoria sen las que deben entrar en competencia los expedientes académicos ni en la obtención de la nota media a efectos de admisión de alumnos en procesos selectivos. Esta última disciplina no se impartirá en el Bachillerato. 5. La libertad de creación de centros docentes

La Constitución reconoce a las personas físicas y a las personas jurídicas la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios constitucionales; al mismo tiempo, establece el mandato en virtud del cual “los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca”. La ley, al reconocer este derecho a toda persona física o jurídica, establece el principio de autorización administrativa para la apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas, tanto de régimen general como de régimen especial. La autorización administrativa se concederá siempre que el centro docente reúna los requisitos establecidos reglamentariamente. La autorización administrativa no será precisa para aquellos centros privados que impartan enseñanzas no conducentes a la obtención de un título con validez académica; sin embargo, se exige dicha autorización para los centros de educación infantil por razones de protección a la infancia. En cuanto al desarrollo del art. 27.9 CE, la financiación de los centros privados, el legislador ordinario establece un régimen de conciertos al que podrán acogerse los centros que lo soliciten y reúnan los requisitos exigidos por la ley. El criterio seguido por el legislador ha sido el de preferencia y no generalidad de la financiación. No existe, por tanto, un deber de ayuda a todos y cada uno de los centros docentes sólo por el hecho de serlo, pues la ley puede condicionar tal ayuda a fin de que la libertad y la igualdad sean reales y efectiva. El derecho a la subvención no nace de la Constitución, sino de la ley. El régimen de conciertos implica una serie de obligaciones para los centros concertados. Además de las obligaciones recíprocas que se establecen expresamente en el Convenio, los centros concertados asumirán los siguientes compromisos: Gratuidad: el centro concertado queda obligado a impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos. Las actividades escolares, tanto docentes como complementarias o extraescolares y de servicios no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades complementarias y de servicios, tales como comedor, transporte escolar, gabinetes
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médicos o psicopedagógicos o cualquiera otra de naturaleza análoga deberá ser autorizada por la administración educativa correspondiente. Admisión de alumnos: se ajustará a los criterios establecidos para la admisión en los centros públicos.

Consejo escolar: estará integrado por el director, tres representantes del titular del centro, cuatro representantes de los profesores, cuatro representantes de los padres o tutores de los alumnos; dos representantes de los alumnos a partir del ciclo superior de la educación general básica, un representante del personal de administración y servicios. La LOE añade a los anteriores “un concejal o representante del Ayuntamiento en cuyo término municipal se halle radicado el centro”.

Las atribuciones del Consejo escolar son amplias y comprenden la intervención en el nombramiento y cese del director y de los profesores, la aprobación del presupuesto y del Reglamento de Régimen Interior del centro, la participación en la aplicación de la línea pedagógica y global del centro, las directrices para la programación y desarrollo de las actividades extraescolares, etc. Selección del profesorado: las vacantes del profesorado se anunciarán públicamente, y a efectos de su provisión el Consejo escolar establecerá los criterios de selección, que estarán basados en los principios de mérito y capacidad, y nombrará a la Comisión de selección, que estará integrada por el director, dos profesores y dos padres de alumnos. El despido de un profesor requiere el acuerdo del consejo escolar, que será motivado y adoptado por mayoría de dos tercios.

El carácter propio: cuando el centro concertado haya definido su carácter propio esto no será impedimento para que la enseñanza sea impartida con pleno respeto a la libertad de conciencia y que toda práctica confesional deba tener carácter voluntario. La LOE reitera estos principios y reitera la obligación del centro de poner en conocimiento el ideario del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa.

En la medida en que el centro educativo establece un marco ideológico y educativo, es posible que surja un conflicto entre las libertades ideológicas de los miembros de la comunidad educativa y el ideario o carácter propio del centro. En relación con los padres, la jurisprudencia constitucional ha advertido que “al haber elegido libremente para sus hijos un centro con un ideario determinado están obligados a no pretender que el mismo siga orientaciones o lleve a cabo orientaciones contradictorias con tal ideario. Convendría matizar, no obstante, que la aceptación del ideario del centro y la incorporación al mismo como alumno no puede interpretarse como una renuncia a derechos fundamentales, que, por su naturaleza, son irrenunciables e inalienables.
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Lo mismo habría que decir respecto a la enseñanza, que en ningún caso podrá convertirse en adoctrinamiento, actividad proselitista o equivalente, pues con ello se puede vulnerar la libertad de creencias o de conciencia, aparte de sobrepasar los límites propios de la enseñanza. La condición de alumno de un centro con ideario no equivale a asumir las convicciones filosóficas, ideológicas o religiosas en los que se inspira el ideario. Los padres y los alumnos deberán respetar el ideario; los titulares del centro (público, concertado privado) deberán respetar la libertad de conciencia de los alumnos. 6. Universidades privadas y Universidades de la Iglesia Católica

El reconocimiento constitucional de la libertad de enseñanza y la libertad de creación de centros de educación, sin ninguna limitación, ha supuesto por primera vez, después de ciento cincuenta años, el reconocimiento de las universidades privadas. El régimen jurídico de las universidades privadas exige su reconocimiento por ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de una Comunidad Autónoma, a las que se les reconoce, de acuerdo con el art. 27.10 CE, la correspondiente autonomía universitaria y la facultad de expedición de los títulos correspondientes de las enseñanzas que imparta. Junto a las universidades públicas y privadas coexiste en la actualidad un tercer género de Universidades, las llamadas Universidades de la Iglesia, nacidas al amparo del Convenio de 1962 entre el Estado español y la Iglesia Católica. El monopolio estatal de la enseñanza universitaria, iniciado y consolidado durante el siglo XX, se mantuvo inalterable a lo largo del siglo XX. El carácter autoritario del régimen político del general Franco, que trajo consigo, entre otras cosas, el destierro de las libertades públicas, sirvió para afianzar la universidad estatal y la proscripción de la libertad de enseñanza, que alcanzó su plenitud en el nivel educativo superior. La caracterización de la universidad estatal como un universidad confesional católica recobra en dicho periodo las formas y manifestaciones más radicales.

La sumisión de la universidad a los preceptos doctrínales, religiosos y políticos del régimen entonces vigente significa la expulsión de la universidad de las libertades de enseñanza, de cátedra y de formación; pero también supone la destitución de una función básica de la libertad: la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura. No ha de resultar extraño, por tanto, que partiendo de un concepción tan limitada de la universidad se apunte la posibilidad de otorgar a la Iglesia la facultad de creación de centros universitarios.
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El reconocimiento del derecho de la Iglesia a la creación de centros docentes universitarios de acuerdo con la legislación canónica supondría la posibilidad del ejercicio inmediato de este derecho y la creación de universidades de la Iglesia, tanto de estudios eclesiásticos como de estudios civiles. Sin embargo, la voluntad del régimen franquista no era llegar tan lejos. El primer paso se va a dar a través del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español sobre seminarios y universidades eclesiásticas de 1946. Como el propio título del Acuerdo enuncia tan sólo se regula y hace eficaz el derecho de la Iglesia a la creación de universidades de estudios eclesiásticos, sin hacer mención alguna de las universidades de estudios civiles. En esta situación de manifiesta resistencia del Régimen franquista a hacer efectivo el derecho reconocido a la Iglesia se va a dar un paso más con motivo de la firma del Concordato de 1953. Se trata de un paso tímido, con un reconocimiento más explícito del derecho, pero remitiendo la eficacia del mismo a un futuro Acuerdo entre ambas partes. Este Acuerdo tendrá lugar en abril de 1962, siendo ratificado en mayo del mismo año por medio del Convenio entre la Santa Sede y el Estado español sobre el reconocimiento, a efecto civiles, de los estudios de ciencias no eclesiásticas realizados en España en universidades de la Iglesia. Conscientes de que este Convenio supone una fisura en el régimen de monopolio estatal de la universidad, que gozaba entonces de una tradición ya centenaria, el Convenio constituye un monumento al reglamentismo y a la antiautonomía universitaria. El Estado español reconoce a todas las universidades de la Iglesia creadas dentro de su territorio, pero sólo reconoce efectos civiles a los estudios en ellas realizados si así lo decide unilateralmente mediante Decreto. A partir de ahí se establecen una serie de requisitos de uniformidad del régimen de estudios, del profesorado y de los alumnos con el de las universidades del Estado, que convierte el Convenio en un auténtico reglamento. La legislación estatal y la concordada han distinguido dos tipos de universidades: - las de estudios eclesiásticos, regulados en el Acuerdo ente la Santa Sede y el Estado español sobre seminarios y universidades eclesiásticas, de 1946; - las de estudios civiles regulados en el Convenio de 1962. El Convenio de 1962 ha sido derogado por el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales de 1979, de tal manera que, a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo de 1979, ninguna universidad de la Iglesia podría obtener reconocimiento civil de acuerdo con el Convenio de 1962, sino de conformidad con la legislación común del Estado.
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El Acuerdo de 1979 establece que los centros universitarios de la Iglesia que se creen a partir de la fecha de su entrada en vigor se acomodarán a la legislación general del Estado, tanto en orden a su creación como al reconocimiento de efectos civiles. Esta norma sólo es compatible con la derogación del Convenio de 1962. Con carácter transitorio se prevé no obstante, que el reconocimiento, a efectos civiles, de los estudios que se cursen en las universidades de la Iglesia actualmente existentes se rija por “la normativa ahora vigente” hasta el momento en que para cada centro o carrera se dicten las oportunas disposiciones de reconocimiento. La ruptura del régimen de monopolio estatal de la universidad, que se produce con la promulgación de la Constitución, al reconocer la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centros docentes de cualquier nivel y, al mismo tiempo, al reconocer la Constitución la autonomía universitaria, hace innecesario el régimen jurídico surgido del Convenio de 1962. A tenor de lo dispuesto en el Acuerdo de 1979, así como de lo que establece la LOU, es el sometimiento a la legislación general del Estado de las Universidades creadas por la Iglesia católica en España después de la entrada en vigor del mencionado Acuerdo. Sin embargo el Consejo de Estado en un controvertido Dictamen, dispone: “las Universidades establecidas o que se establezcan en España por la Iglesia Católica con posterioridad al acuerdo entre el estado español y la Santa Sede de 1979, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, quedarán sometidas a lo previsto por esta ley para las Universidades privadas. 7. La libertad de cátedra

El art. 27 CE, dedicado íntegramente a la educación, no hace referencia alguna a la libertad de cátedra. Esto, sin embargo, no significa que el constituyente haya olvidado una libertad trabajosamente conseguida en el ámbito docente. La Constitución reconoce y protege el derecho a la libertad de cátedra en el art. 20.1c), dedicado a la libertad de expresión.

Esta ubicación en el texto constitucional se justifica porque “la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función”. El argumento, sin embargo, no sería suficiente para situar la libertad de cátedra en un precepto constitucional distinto del destinado a la enseñanza, porque también la libertad de enseñanza que explícitamente reconoce nuestra Constitución (art. 27.1) puede ser entendida como una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a
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expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones que también garantizan otros preceptos constitucionales. La libertad de cátedra es libertad en el puesto docente. Aunque tradicionalmente por libertad de cátedra se ha entendido una libertad propia sólo de los docentes en la enseñanza superior, resulta evidente que el constituyente de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseñanza en que actúan y la relación que medie entre su docencia y su propia labor investigadora. La libertad de cátedra, en consecuencia, vendrá modulada por la acción combinada de dos factores: la naturaleza pública o privada del centro docente, en primer término; el nivel o grado educativo al que tal puesto corresponde, en segundo lugar. • En los centros públicos de cualquier grado o nivel la libertad de cátedra tiene un contenido negativo uniforme en cuanto que habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada. Libertad de cátedra es, en este sentido, noción incompatible con la existencia de una ciencia o doctrina oficiales. La libertad de cátedra tiene también un contenido positivo variable, según se trate de enseñanza superior o de los demás niveles educativos. En estos niveles inferiores este contenido positivo va disminuyendo, puesto que, de una parte, son los planes de estudio establecidos por la autoridad competente, y no por el propio profesor, los que determinan cual haya de ser el contenido mínimo de la enseñanza y son también estas autoridades las que establecen cuál es el elenco de medios pedagógicos entre los que puede optar el profesor, y de la otra, y sobre todo, éste no puede orientar ideológicamente su enseñanza con entera libertad de la manera que juzgue más conforme con sus convicciones.

El contenido de la libertad ideológica es igual para los docentes de los distintos niveles educativos, pero no es igual en lo que se refiere a la libertad académica. La programación general de la enseñanza es un competencia de los poderes públicos que limita la libertad académica del profesor. Esta limitación es más amplia en los niveles educativos inferiores. Porque la programación ha de tener en cuenta “la necesidad de que los estudios que conducen a la obtención de títulos académicos y profesionales de validez general se atengan a unos requisitos mínimos y preestablecidos” como una exigencia de la igualdad de todos los españoles ante el contenido esencial del derecho a la educación.

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A nivel universitario, la libertad académica tiene un contenido y un significado específico y claramente diferenciado de las enseñanzas no universitarias. La actividad de la universidad y su autonomía se fundamentan en la libertad académica, que se manifiesta en las libertades de cátedra, de investigación y de estudio. Por lo que se refiere al profesorado universitario, la ley atribuye a los catedráticos y profesores titulares la “plena capacidad docente e investigadora”, lo cual significa que los demás profesores carecen de esa plena capacidad y, por tanto, deberán desarrollar su docencia e investigación bajo la dirección de un catedrático o profesor titular. Existe una tendencia a interpretar la libertad de cátedra como una libertad ilimitada en cuanto a la determinación de los contenidos docentes (programa), en cuanto a la fijación de las materias de examen y sistemas de exámenes (verificación de conocimientos) y en cuanto a la metodología utilizada (clases teóricas, prácticas, etc.). Desde otro punto de vista, no faltan los intentos de organizar y estructurar todos estos aspectos de manera uniforme desde el propio Departamento, imponiendo un único programa, definiendo los contenidos de las materias de examen e incluso unificando la metodología pedagógica dentro el ámbito del Departamento. Hay que recordar, antes de nada, la competencia del Estado para establecer en los planes de estudio un contenido que sea el denominador común mínimo exigible para obtener los títulos académicos y profesionales oficiales, y con validez en todo el territorio nacional. En virtud de esta competencia, el gobierno ha establecido las directrices generales comunes de los planes de estudio y de los títulos universitarios de carácter oficial y con validez en todo el territorio nacional, fijando los objetivos formativos de la enseñanza y la enumeración de las materia y una somera descripción de sus contenidos. La adecuación de los planes de estudio aprobados por cada universidad a estas directrices generales constituye una exigencia para la validez de dichos planes, pues resulta indispensable para que el valor de los títulos académicos sea igual en toda España. Esto significa que es necesario que en los planes de estudio se establezcan obligatoriamente una serie de materias “troncales” cuya configuración mínima ha sido fijada en las directrices generales. La jurisprudencia, sin embargo, ha oscilado, al interpretar esta cuestión, entre una actitud maximalista y una actitud minimalista. En la primera concepción la libertad de cátedra comprende la plena capacidad docente e investigadora y, en consecuencia, la confección (por el profesor) de su propio programa de la asignatura, la designación o elaboración del material didáctico correspondiente, la indicación de las orientaciones bibliográficas y la autonomía en la evaluación de los alumnos. Contradice parcialmente esta sentencia el pronunciamiento del mismo Tribunal Supremo. En dicha sentencia se define la libertad de cátedra como el derecho o libertad de exposición de las doctrinas científicas y su enseñanza, sin control o
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censura previa y sin que por el poder público se pueda poner a la enseñanza una orientación ideológica determinada. Esta libertad, sin embargo, tiene como límite la programación general de la enseñanza, que impide que el titular de la libertad de cátedra pueda convertirse con “omnímodo señor sobre sus alumnos y ajeno a todo control”. Esto supondría no sólo vulnerar las competencias propias de los poderes públicos sino también vulnera el derecho a la educación de los alumnos, estos principios ha sido reiterados por el Tribunal Constitucional, que refirmando su doctrina, en virtud de la cual interpreta que el derecho a la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, a quien depara un espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente.... no desapodera en modo alguno a los centros docentes de las competencias legalmente reconocidas para disciplinar la organización de la docencia dentro de los márgenes de autonomía que se les reconozcan. En consecuencia, el TC declara que: “la libertad de cátedra no puede identificarse con el derecho de su titular a autorregular íntegramente y por sí mismo la función docente en todos sus aspectos, al margen y con total independencia de los criterio organizativos del centro universitario”. “La libertad de cátedra se halla, de esta forma, limitada por las competencias legalmente reconocidas a los centros docentes para disciplinar la organización de la docencia en la que se ejercita este derecho. estas competencias, en la medida en que velan por la valoración objetiva de los conocimientos de los alumnos y por evitar cualquier discriminación en la enseñanza pueden considerarse, como afirman el TS y el TC, como una exigencia derivada del derecho a la educación que reconoce el art. 27.1 de la CE”. Precisamente una cuestión crucial sobre la que se han pronunciado los Tribunales es la relativa a la valoración de conocimientos o exámenes de los alumnos. Ha existido y continúa existiendo una evidente confusión entre función docente y función examinadora a la función docente, permitiendo que el profesor establezca libremente, y en ocasiones arbitrariamente, los contenidos y los criterios de valoración de los exámenes.

El TC delimita el contenido de la libertad de cátedra y el derecho a fijar el temario de los exámenes. Así, declara que “el derecho a elaborar el temario a exigir a los alumnos, en el ejercicio de su función no ya de enseñar, sino de valorar o enjuiciar los conocimientos necesarios para alcanzar una determinada calificación, no puede ser subsumido o englobado en la libertad de cátedra. Siendo perfectamente deslindable la función de enseñar y la función de examinar. Nada justifica que el derecho a la libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, a quien depara un
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espacio intelectual resistente a injerencias compulsivas impuestas externamente, alcance o se extienda también a esa función examinadora, en el sentido de corresponder ineludiblemente a quien examina, y con cobertura en una pretendida libertad de cátedra, la fijación del temario sobre el que debe versar la prueba o examen”. La libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y fundamentalmente una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, las ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su enseñanza. La libertad de cátedra y la función docente es una actividad individual que reposa sobre la capacidad académica, científica y metodológica del profesor. El derecho de libertad de cátedra preserva y protege esa dimensión personal donde se aúnan la libertad académica y la libertad científica o de investigación la función de examinar, en cambio, es una actividad institucional y pública en la que el profesor actúa en nombre y representación de la institución habilitada para conceder títulos académicos, la función de examinar no sólo no forma parte de la libertad de cátedra, sino que ni siquiera es una actividad personal, pues aun siendo una función calificada como de discrecionalidad técnica, puede ser objeto de revisión, tanto en relación con los contenidos establecidos como respecto a los baremos y criterios utilizados. Por razones de seguridad jurídica, debería fijarse obligatoriamente por cada Departamento, y con la antelación suficiente, los contenidos y el método de examen de cada disciplina con carácter general para todo el Departamento. Esto no conculca el contenido propio de la libertad de cátedra. La libertad de cátedra en sus orígenes consistió en la lucha contra la censura de los libros y de las explicaciones del profesor; los ceses y despidos de los profesores por razones ideológicas; la imposición obligatoria de un libro de texto, de un programa, de una metodología, con grave menoscabo de la libertad científica y académica.

La Constitución garantiza la libertad ideológica, académica y científica, la inamovilidad en el puesto docente, sin que pueda vulnerarse este derecho por motivos ideológicos, el profesor es libre de elaborar un programa docente, recomendar la bibliografía más adecuada, incluida la elaboración de su propio texto, y programar la metodología docente que considere oportunas, todo ello, sin embargo, sometido a unos contenidos mínimos que integran e identifican académica e institucionalmente la disciplina que enseña y explica.

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La existencia de un programa de examen aprobado por el Departamento y de diversos programas docentes, correspondientes a cada profesor que imparte la disciplina, puede entrañar una grave contradicción. Ello, sin embargo, no debe ser así, si el programa de examen refleja los contenidos propios de la disciplina, de acuerdo con los planes de estudios aprobados, es evidente que tiene que existir una coincidencia de contenidos entre los programas docentes y el programa de examen, aunque existan, lógicamente, diferencias de orientación ideológica y científica, enfoques y propuestas de solución diferentes. El punto de encuentro entre la libertad de cátedra y las competencias de las instituciones educativas será o podrá ser un encuentro de mínimos, pero en ningún caso podrá producirse un desencuentro de materias y contenidos radicalmente distintos. • En centros privados. Cuanto henos dicho a propósito de la libertad de cátedra en los centros públicos es aplicable a los centros privados. La diferencia reside en los límites ideológicos que puede encontrar la libertad de cátedra en el propio centro privado. El legislador reconoce el derecho del centro. El ideario del centro no destituye al profesor ni del derecho de libertad de cátedra ni de su ejercicio. Estable un límite que se concreta en el respeto al ideario. Esto significa que puede exponer libremente todas las doctrinas científicas aunque sean contrarias al ideario y las ideas y opiniones personales, aunque también resulten contrarias al ideario, siempre que no polemice, incurra en apología o menosprecio del ideario y no convierta sus explicaciones en un adoctrinamiento de sus alumnos. El ideario no modifica, por tanto, sustancialmente el contenido de la libertad de cátedra; simplemente exige el respeto al ideario, respeto, por otra parte, que debe ser una actitud propia de cualquier docente respecto a cualquier ideología u orientación científica distinta de la propia. Por ello, el TC ha declarado que la libertad de cátedra del profesorado en estos centros (privados) es tan plena como la de los profesores de los centros públicos.

CAPÍTULO XII LAS LIBERTADES COLECTIVAS I. LAS LIBERTADES COLECTIVAS

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La revolución liberal proclama las libertades individuales, y como una garantía de la autonomía individual decreta la abolición de todos los cuerpos intermedios entre el individuo y el Estado. En Francia, las agrupaciones más significativas: las corporaciones y las congregación son abolidas. Con estas medidas desaparecen los cuerpos intermedios que horrorizaban a los constituyentes; a partir de ese momento, el hombre es libre, porque aislado, su juicio será sano porque será dicta por su sola razón, que no podrá errar. La Declaración de Derechos de 1789 no reconoce ninguna libertad colectiva. En España, el Código Penal del año 1822 prohibirá todo tipo de asociación. La Constitución de 1869 será la primera que reconozca el derecho de reunión y el derecho de asociación, prohibiendo la adopción de cualquier medida preventiva que limite el ejercicio de los derechos y libertades, incluidas las colectivas, que hayan sido reconocidas en dicha Constitución. La Constitución de 1876 reconoce el derecho de reunirse pacíficamente, así como el de asociarse para los fines de la vida humana. La Ley de 15 de junio de 1880, sobre el derecho de reunión, y la Ley de 30 de junio de 1887 suponen una consagración de estos derechos de libertad colectiva que, aunque de manera tardía y con una aplicación restrictiva o amplia, según el Gobierno de turno, constituyen un reconocimiento temprano, dentro del Derecho comparado, de las libertades públicas colectivas en el Derecho español. II. DERECHO COMPARADO 1. Textos internacionales

La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas, así como el derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociación. El Convenio Europeo de Derechos Humanos reitera el derecho de toda persona a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otros sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce igualmente los derechos de reunión y asociación. “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la sociedad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
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Finalmente, la Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades fundamentales reconoce el derecho de toda persona a participar en reuniones y manifestaciones, así como el derecho a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar con otras personas partidos políticos y sindicatos y a afiliarse en ellos. Asimismo, se garantiza que no podrá obligarse a nadie, en su vida privada, a revelar su pertenencia a una asociación, a no ser que ésta sea ilegal. Ambos derechos son, igualmente, reconocidos en el Proyecto de Constitución de la Unión Europea. 2. Constituciones europeas

Los recelos decimonónicos sobre las libertades colectivas no sólo han sido superados, sino que se han convertido en paradigma de los derechos y libertades que, además de los estrictamente individuales, deben ser reconocidos y respetados en cualquier Estado democrático. El reconocimiento de estos derechos lo vamos a encontrar recogido expresamente en las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, salvo Francia e Inglaterra.

III.

DERECHO ESPAÑOL

La CE reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, así como el de manifestación; al mismo tiempo reconoce el derecho de asociación, prohibiendo las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Así merecen relevancia constitucional los partidos políticos, en cuanto expresan el pluralismo política, concurren la formación y manifestación de la voluntad popular y como instrumento fundamental para la participación política. También se refiere expresamente a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones empresariales, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Cita nominalmente a las comunidades ideológicas y religiosas, estableciendo un mandato a los poderes públicos para que, teniendo en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, mantenga las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

Junto a éstas, la Constitución se refiere también a otras asociaciones, como son los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones profesionales.

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Una primera nota distintiva entre algunas de estas asociaciones y el derecho de asociación, regulado en el art. 22, se refiere a la estructura interna de las asociaciones. Los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, los colegios profesionales y las organizaciones profesionales deberán adecuar su estructura interna y a su funcionamiento a los principios democráticos. Se trata de un requisito que no se exige a las asociaciones de derecho común, previstas en el art. 22 CE, ni a otras asociaciones, como las comunidades religiosas, previstas en el art. 16. Tampoco es aplicable, en principio y por exigencia constitucional, a las organizaciones de comunidades y usuarios. Otra modalidad constitucional la constituye el reconocimiento del derecho de fundación para fines de interés general, que se regulará por ley, prohibiéndose las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito, así como la prohibición de que sean disueltas o suspendidas en sus actividades, salvo que se produzca en virtud de resolución judicial motivada. Estamos en presencia de derechos de libertad de titularidad individual que se ejercen colectivamente. Se trata de tres libertades estrechamente relacionadas entre sí. La libertad de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones. En las democracias modernas, que se han adaptado a un mundo económico y social complejo, el rol del individuo no se concibe más que a través de organismos de todas clases que le envuelven, le sostienen y, llegado el caso, le protegen. Ellos son los que enriquecen y transforman la idea de derecho, y es finalmente en ellos en los que la libertad encuentra su fundamento y su empleo. 1. Libertad de reunión y manifestación 1.1 Concepto La libertad de reunión se entiende, a efectos legales, como la “concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas con finalidad determinada”. Quedan excluidas del régimen legal del derecho de reunión las siguientes reuniones:

- las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios; - las que celebren las personas físicas en lo locales públicos o privados por razones familiares o de amistad;
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- las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas; - las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de si profesión; - las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refiere las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica. La jurisprudencia constitucional define el derecho de reunión como una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio. Señala como elementos configuradores de este derecho los siguientes: subjetivo, es decir, una agrupación de personas; temporal, es decir, una duración transitoria; finalístico, licitud de la finalidad y real u objetivo, el lugar de la celebración. La doctrina destaca el hecho de que se trate de una concurrencia concertada y que el carácter externo de la reunión tenga un fín lícito, sin embargo, la regulación del derecho de reunión se centra fundamentalmente en el cuarto requisito, es decir, en el lugar de celebración. Así, la ley distingue entre reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. 1.2 Reuniones en lugares cerrado Una reunión pacífica y sin armas realizada en lugar cerrado goza de la máxima libertad, no siendo necesaria ni la autorización previa ni siquiera la comunicación previa a la autoridad. La innecesariedad de la autorización previa no impide, sin embargo, que los promotores comuniquen a la autoridad gubernativa la celebración de la reunión y soliciten la presencia de delegados de dicha autoridad.

La misión de la autoridad gubernativa y de sus delegados será proteger las reuniones y manifestaciones frente quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito
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ejercicio de este derecho. Sin embargo, no podrán intervenir en las discusiones o debates ni harán uso de la palabra para advertir o corregir a los participantes. Los promotores y convocantes de la reunión, que deberán ser personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, responderán del buen orden de la reunión, debiendo adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas. Las reuniones tipificadas como ilícitas por las leyes penales no gozarán del amparo constitucional y legal, pudiendo ser suspendidas o, en su caso, disueltas por la autoridad gubernativa. 1.3 Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones Esta clase de reuniones, singularizadas por el lugar en que se celebran, lugar de tránsito público, configura una regulación específica en la que se deberá conciliar el derecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público. Esta especialidad motiva que esta clase de reuniones y manifestaciones requiera la comunicación previa a la autoridad gubernativa, indicando, entre otros, el “itinerario proyectado” cuando se prevea la circulación por las vías publicas, así como las medidas de seguridad previstas o que se soliciten de la autoridad gubernativa. La autoridad gubernativa podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación del lugar, fecha, itinerario o duración, siempre que considere que existen razones fundadas de que pueden producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes. La resolución ha de ser motivada. La alteración del orden público con peligro para bienes o personas es una de las causas en las que la ley habilita a la autoridad gubernativa para suspender o disolver una reunión, junto con la ya comentada reunión ilícita y aquellas en que se hiciera uso de uniformes paramilitares por parte de los asistentes. Contra la resolución de la autoridad gubernativa cabe la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia competentes.

2. El derecho de asociación. Las asociaciones ideológicas
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2.1 Régimen jurídico El derecho de asociación aparece reconocido y regulado en el art. 22 CE, en el cual reconoce el derecho de asociación y establece un régimen mínimo del derecho de asociación, en el que se determinan que asociaciones son ilegales o están prohibidas; la exigencia de la inscripción registral a los solos efectos de publicidad, y a la garantía de que las asociaciones sólo podrán ser disueltas mediante resolución judicial motivada. Junto a este régimen común asociativo la Constitución menciona expresamente otras asociaciones: partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, asociaciones profesionales, colegios profesionales, etc. Los artículos 6 y 22 CE deben interpretarse, conjunta y sistemáticamente, sin separaciones artificiosas, y en consecuencia, debe reconocerse que “el principio de organización y funcionamiento interno democrático y los derechos que de él derivan integran el contenido del derecho de asociación cuando éste opera sobre la variante asociativa de los partidos políticos”. La conclusión inmediata que se puede alcanzar es que el art. 22 CE contiene una garantía común, un régimen común y mínimo para un género que es el derecho de asociación, el cual es compatible con modalidades específicas a las cuales es aplicable el régimen común del art. 22 y el régimen especial de cada modalidad singular. El desarrollo legislativo del art. 22 CE no se produjo hasta el año 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. La ley reconoce la existencia de una serie de asociaciones de relevancia constitucional como “los partidos políticos (art. 6), los sindicatos (artículos 7 y 28), las confesiones religiosas (art. 16), las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 51) y las organizaciones profesionales (art. 52)”, que se rigen por normas específicas. Por la propia naturaleza de las asociaciones, la Ley limita su ámbito a las asociaciones sin ánimo de lucro, excluyendo, en consecuencia, de su régimen jurídico a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios.

2.2 Dimensiones de la libertad de asociación • La libertad de creación de asociaciones
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El constituyente reconoce el derecho de creación de asociaciones, un derecho constitucional inmediato que no requiere su regulación legal para su ejercicio. La Constitución establece que “las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse a los solos efectos de publicidad”. Esto significa que el legislador ordinario deberá prever para todo tipo de asociaciones, comunes y especiales, la creación de un Registro común y de Registros especiales e imponer en la legislación de desarrollo la obligación de proceder a la inscripción de las asociaciones “a los solos efectos de publicidad”. Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación. La ley exige, por otra parte, la necesidad de formalizar el acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, “mediante acta fundacional, en documento público o privado”. La inscripción se realizará a los solos efectos de publicidad y produce, como efectos jurídicos inmediatos, la publicidad del acto de constitución y de los Estatutos de las asociaciones, así como la garantía tanto para los propios asociados como para terceros. El acto de creación de una asociación es un acto de libertad cuyo ejercicio reside en las libertades individuales ejercidas colectivamente. La asociación se basa en la voluntad de los promotores, constituyendo una entidad previa a cualquier intervención de los poderes públicos, cuya injerencia en ese acto constitutivo está expresamente vetada. La Constitución, no obstante, exige “a los solos efectos de publicidad” y, por tanto, sin ninguna interferencia en el acto constitutivo, la inscripción en el Registro. La inscripción, por tanto, no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, lo que comporta que el encargado del registro se limite a una verificación formal y reglada de los requisitos exigidos legalmente para la inscripción. Tal Registro no puede controlar materialmente y, decidir sobre la legalización o reconocimiento de las Asociaciones. El Registro, por tanto, existe “a los solos efectos de publicidad y la Administración carece, por ello, al gestionarlo, de facultades que pudieran entrañar un control material sobre asociación in fieri”. La actuación del Registro debe limitarse a una verificación formal y reglada de las condiciones o requisitos exigidos legalmente. Máxime cuando la libertad de asociación no se realiza plenamente hasta que se satisface la carga de la inscripción registral que la Constitución impone y que la Administración no puede denegar arbitraria o inmotivadamente.
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Estos principios son plenamente aplicables a aquellas modalidades específicas de asociación previstas en la Constitución y reguladas por ley especial. En todos los casos la inscripción registral comporta la atribución automática de la personalidad jurídica. En la Ley de Partidos Políticos se dispone que “cuando de la documentación presentada se deduzcan indicios racionales en relación con la ilicitud penal del partido, el Ministerio del Interior lo pondrá en conocimiento del Ministerio fiscal, dentro del plazo de veinte días mediante resolución fundada que irá acompañada de los elementos probatorios disponible para apreciar dichos indicios”. Si el Fiscal estima que no existen indicios de ilicitud penal se procederá a su inscripción; si estimara que existen tales indicios, deberá instar a la autoridad judicial la declaración de ilegalidad del partido. Un supuesto semejante se prevé en relación con los Sindicatos: “Tanto la autoridad pública como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo podrán promover ante al autoridad judicial la declaración de no conformidad a Derecho de cualesquier estatutos que han sido objeto de depósito y publicación”. La Ley de Libertad Religiosa no atribuye al encargado del Registro ninguna facultad especial de verificación de los registros legales, ni siquiera la posibilidad de una remisión a la autoridad judicial. La verificación ha de hacerse al presentarse la documentación, que es cuando se inicia el expediente. Si se encontrasen defectos formales éstos deben comunicarse a los solicitantes, señalando en forma concreta cuáles son y en qué plazo deben subsanarse, sin que pueda la Administración señalar tales defectos pasado el plazo de veinte días, en que ha de proceder a la inscripción, plazo que es preclusivo, pues a su expiración el partido adquiere la funcionalidad jurídica ex lege. Conclusión: la creación de una asociación es un acto de voluntad de los promotores en el ejercicio de una libertad colectiva reconocida por la Constitución. La exigencia constitutiva de la inscripción registral no limita ni condiciona la autonomía de la voluntad fundacionales ni el carácter constitutivo de la misma, pues únicamente tiene un carácter declarativo “a los solos efectos de publicidad”. Este principio es aplicable a las diversas modalidades especiales de asociaciones y, en concreto, a los partidos políticos, los sindicatos y las comunidades religiosas. El hecho de que se les tribuya personalidad jurídica por el mero trámite de la inscripción no modifica el carácter meramente declarativo de la inscripción registral. • La libertad de asociarse o de no asociarse Aunque el art. 22 CE no se refiera expresamente a la manifestación negativa de la libertad de asociación, la jurisprudencia constitucional no ha dudado en proclamar
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que la no obligatoriedad de asociarse es correlativa al derecho mismo de asociación. Este principio no excluye ni es contradictorio con la pertenencia obligatoria a ciertas agrupaciones o corporaciones de carácter público. El contenido negativo de la libertad de asociación, es decir, el derecho a no asociarse no es exclusivo de las asociaciones privadas, sino que también está vigente en las asociaciones públicas de tipo corporativo y de creación legal. Existen, sin embargo, excepciones justificadas que pueden permitir la imposición obligatoria de la asociación. La afiliación forzosa ha de contar con una base directa o indirecta en los mandatos constitucionales, de forma que esa limitación de la libertad del individuo sólo será admisible cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin público como por la imposibilidad o al menos dificultad de obtener tal fin sin recurrir a la adscripción forzada a un ente corporativo. La legislación vigente reconoce el derecho a asociarse, en los siguientes términos: “la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria, debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos” e, igualmente, se reconoce que “los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”. • La libertad de organización y funcionamiento internos El derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también a establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitución y de las leyes que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollen o lo regulen. Este derecho de autoorganización permite la regulación de la organización y funcionamiento a través de los Estatutos, con el único límite de su adecuación a la Constitución y a las leyes. Según la legislación vigentes, los Estatutos deben regular, entre otros, los siguientes aspectos: denominación, fines, ámbito territorial, órganos directivos y forma de administración, procedimiento de admisión y pérdida de la condición de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimonio fundacional y aplicación del patrimonio en caso de disolución. La facultad de autogobierno atribuye a la asociación, de acuerdo con lo que se disponga en los Estatutos, la elección o designación de los órganos de gobierno y, en su caso, su cese. Esta facultad excluye cualquier posible injerencia de los poderes públicos en la designación de los órganos de gobierno. La autarquía expresa la facultad de gobierno y administración de la propia asociación. La actividad de gestión será realizada por los órganos de gobierno y sus colaboradores de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de los
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poderes públicos. Estos actos, sin embargo, son susceptibles de revisión antes los Tribunales ordinarios. • Los derechos de los asociados La asociación tiene como fundamento la libre voluntad de los socios de unirse y permanecer unidos para cumplir los fines sociales, y quienes ingresan en ella se entiende que conocen y aceptan un bloque de normas estatutarias a las que quedan sometidos. La LODA regulan los derechos y deberes de los asociados, destacando los derechos a participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. Es de señalar que la actividad de las asociaciones no está naturalmente exenta del control judicial.

2.3 Las asociaciones ideológicas La libertad de asociación puede ejercerse con fines diversos, pero no cabe la menor duda de que entre ellos, tienen una relevancia especial, aquellos que se inspiran y persiguen fines ideológicos concretos. Los partidos políticos expresan el pluralismo político y concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, siendo el instrumento fundamental para la participación política, ofreciendo a los ciudadanos una pluralidad de opciones ideológicas. También los sindicatos, aunque tengan como finalidad inmediata la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales, tienen una inspiración ideológica que los diferencia entre sí. La ideología forma parte de la identidad propia del sindicato. Las comunidades religiosas reconocidas en la Constitución están encuadradas en el precepto que garantiza la libertad ideológica o religiosa de los individuos o comunidades. Tales comunidades podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal, en las que podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como el debido respeto de sus creencias.

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Se reconoce también a las empresas informativas la posibilidad de dotarse de una ideología. Una manifestación de esta dimensión ideológica de las empresas informativas se encuentra en el instituto de la cláusula de conciencia. Esta cláusula contempla el supuesto de un cambio notable y notorio en la línea ideológica de la empresa informativa, en cuyo caso reconoce al trabajador el derecho a rescindir unilateralmente la relación jurídica con la empresa, con el resarcimiento económico correspondiente. El legislador ordinario ha reconocido también el carácter ideológico de los centros docentes privados, autorizándoles a definir y hacer público el ideario del centro en el acto de constitución del mismo. El ideario o carácter propio del centro docente deberá establecerse dentro del marco de la Constitución y respetando los derechos de los profesores, padres y alumnos reconocidos en la ley. La ideología, en primer lugar, constituye un elemento identificador de la asociación; la creación de una asociación ideológica supone establecer una señas de identidad que comprometen a la asociación y precisan erga onmes la naturaleza de los servicio o bienes que puede prestar y los que no cabe esperar de acuerdo con su ideología. Esta identidad de la asociación compromete a la asociación ante sus propios socios, sus trabajadores y sus usuarios. A su vez, una asociación cuya ideología esté tipificada como delictiva significa que es ilegal. Igualmente, aquellas asociaciones cuya ideología sea de carácter secreto o de naturaleza paramilitar están prohibidas por la misma Constitución. La publicidad de esta identidad constituye una garantía de seguridad jurídica para terceros. La afiliación a una asociación ideológica presupone el conocimiento y aceptación de su identidad ideológica. La ley admite la extensión del ideario propio a las instituciones creadas para el desarrollo de sus fines, cualesquiera que sean, pudiendo acogerse para su reconocimiento a la legislación general del Estado. El ideario o la identidad de una asociación o de una institución creada para cumplir los fines asociativos no es un privilegio, sino la característica distintiva de las asociaciones ideológicas.

CAPÍTULO XIII
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ENTIDADES RELIGIOSAS (I) RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL I. RÉGIMEN GENERAL 1. Reconocimiento estatal

El legislador ordinario no siguió las pautas establecidas en la Constitución al regular conjuntamente la libertad ideológica y religiosa. Se aparta, igualmente, del Texto constitucional al referirse al modelo asociativo, sustituyendo la expresión constitucional “comunidades” por la plural Iglesias, confesión y comunidades religiosas. “Las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro Público, que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia”. El trámite de reconocimiento estatal se caracteriza por su flexibilidad, como cauce de incorporación al ordenamiento español de una realidad preexistente que valora positivamente, hasta el extremo de imponer el constituyente a los poderes públicos el mandato de establecer relaciones de cooperación con aquellas entidades religiosas que tengan una presencia real y efectiva, es decir, arraigo en la sociedad española. 2. El Registro de Entidades Religiosas: inscripción y efectos jurídicos

El instrumento previsto por el legislador para proceder al reconocimiento estatal de las entidades religiosas se centra en la creación de un Registro de Entidades Religiosas, de tal manera que, una vez efectuada la inscripción en el mismo, automáticamente se produce el reconocimiento estatal de la entidad religiosa inscrita. 2.1 La inscripción La inscripción en el Registro está regulada en la LOLR y, con mayor amplitud, en el RD sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas. Es un principio consolidado por la jurisprudencia constitucional que el “principio de reserva de ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los Reglamentos”. Un desarrollo reglamentario, por tanto, debe limitarse, en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, a ser un complemento de la regulación legal que
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sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la ley, pero sin autorizar limitaciones del Derecho no previstos en la ley. La ley exige para la práctica de la inscripción los siguientes requisitos: Solicitud de la entidad religiosa Documento fehaciente en el que conste su fundación o establecimiento en España. Expresión de sus fines religiosos. Denominación y demás datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación.

El cumplimiento de los fines religiosos deberá acreditarse mediante la oportuna certificación del órgano superior en España de las respectivas Iglesias o confesiones. En nuestra opinión, este requisito es inconstitucional, porque no está previsto en la ley y supone una evidente limitación del derecho de asociación, previsto en el art. 22 CE. La ley exige simplemente la “expresión de sus fines religiosos”, no su acreditación a través de órganos ajenos a la organización estatal. “La inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos”. La Administración y la jurisprudencia ordinaria se han apresurado a adoptar una serie de cautelas en relación con el asociacionismo religioso que no las tuvo en cuenta el constituyente ni las ha establecido el legislador ordinario. Por ello, tratándose del ejercicio de una libertad pública, resulta sorprendente que estas cautelas, limitadoras del ejercicio de un derecho fundamental, se hayan aplicado sin ningún fundamento legal y hayan sido ratificadas por los Tribunales ordinarios, que deben ser garantes del ejercicio de esta libertades. La distinción entre el art. 22 CE, que declara que la inscripción registral sólo se produce a efectos de publicidad, y el art. 5 de la LORL, al que se atribuye trascendencia constitutiva es una afirmación carente de todo fundamento jurídico. El TC ha retirado en diversas ocasiones que “las previsiones contenidas en los apartados 2 y siguientes del art. 22, en tanto que garantía común del derecho de asociación, son aplicables a todo tipo de asociaciones”. El principio general, por tanto, es que lo dispuesto en el art. 22 CE es aplicable a todo tipo de asociaciones y, por tanto, la previsión del apartado 3 del art. 22 de que las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un Registro “a los solos efectos de publicidad” es aplicable a todas las asociaciones, incluidas las religiosas, mientras no se determine expresamente otra cosa por el constituyente o por el legislador ordinario.

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Ni el art. 16 CE, ni la Ley de Libertad Religiosa establecen ningún requisito ni condición que modifique lo dispuesto en el art. 22.3 CE, y por tanto, que el carácter meramente declarativo de la inscripción registral, a los solos efectos de publicidad, se pueda convertir en una inscripción registral con efectos constitutivos. La calificación registral debe atenerse, por tanto, a la constatación formal de los requisitos exigidos por la ley. El Registro, dice el TC, existe, bien es cierto, a los solos efectos de publicidad (art. 22.3 CE), y la Administración carece por ello, al gestionarlo, de facultades que pudieran entrañar un control material sobre la asociación. De tal manera que, toda limitación para el ejercicio de un derecho de este carácte,r ha de estar amparada por la Constitución y articulado debidamente en norma con rango de ley”. Aunque pueda parecer reiterativo, debemos insistir que ni la Constitución ni la ley exigen una calificación sustancial de los requisitos para la inscripción registral de una entidad religiosa, por lo que introducir elementos ajenos o extraños a lo dispuesto en la ley constituye una arbitrariedad, pues “la libertad de asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la inscripción registral que la Constitución impone y que la Administración no puede denegar arbitraria o inmotivadamente”. Por tanto, “el incumplimiento del tal deber genérico podrá entrañar lesión de un derecho fundamental si éste es de aquellos que exigen, como el de asociación, una actuación positiva de la Administración para su plena efectividad”. La ausencia de un criterio legal respecto a la apreciación de los requisitos necesarios para la inscripción no puede dar lugar a una interpretación restrictiva del ejercicio de un derecho fundamental, vetando, por tanto, cualquier verificación discrecional por parte de la Administración. La ley puede establecer requisitos para acceder al Registro, pero no un reglamento, puesto que la regulación de un derecho fundamental sólo pude realizarse por ley orgánica. Por otra parte, al verificación de estos requisitos por parte de la Administración debe ser reglada, pues tal verificación reglada no va en contra del contenido esencial del derecho de asociación que debe respetar el legislador, en cuanto puede ser un requisito necesario para que una determinada asociación pase a estar regulada por el ordenamiento correspondiente. El Tribunal Constitucional afirma que la Administración sólo está habilitada aquí para realizar un acto de mera constatación, que no de calificación. Como consecuencia de ello, el Tribunal advierte que “atendidos el contexto constitucional en que se inserta el Registro de Entidades Religiosas, y los efectos jurídicos que para las comunidades o grupos religiosos comporta la inscripción, hemos de concluir que, mediante dicha actividad de constatación, la Administración responsable de dicho instrumento no se mueve en un ámbito de discrecionalidad que le apodere con un cierto margen de apreciación para acordar o no la inscripción solicitada, sino que su actuación en este extremo no puede sino calificarse como reglada”.
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El Tribunal Constitucional viene de este modo a corregir una praxis administrativa claramente restrictiva, de carácter cautelar y preventivo, incompatible con un adecuado entendimiento de los principios constitucionales que rigen en materia de limitación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Por otro lado, la Ley establece, entre los diferentes requisitos exigidos para la inscripción ,“la expresión de los fines religiosos”. La verificación de este requisito se determinará por exclusión de otros fines manifiestamente distintos de los religiosos. La segunda postura consistirá en verificar si del contenido de los Estatutos se deduce que los fines de la asociación son religiosos. Esta interpretación plantea la dificultad de definir qué se entiende por fines religiosos. La determinación de los fines religiosos hay que encuadrarla en el ámbito de la libertad religiosa y de su manifestación colectiva a través del asociacionismo religioso. Estamos en presencia de un derecho fundamental de los reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por consiguiente, habrá de ser interpretado en un sentido amplio y flexible. 2.2 Efectos jurídicos La inscripción de una entidad religiosa produce una serie de efectos jurídicos. Entre ellos, la concesión de personalidad jurídica; el reconocimiento de la plena autonomía de la entidad; la cláusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carácter propio; el respeto debido a su creencias; el derecho de creación, para la realización de sus fines, de asociaciones, fundaciones e instituciones, y, finalmente, la posibilidad de concluir Acuerdos o Convenios de cooperación con el Estado, siempre que hayan alcanzado notorio arraigo en España. Finalmente, las entidades religiosas podrán acogerse al régimen de beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico. La doctrina ha destacado como efectos relevantes de la inscripción: la autonomía, la cláusula de salvaguarda y la posibilidad de suscribir Acuerdos con el Estado. Los beneficios fiscales previstos en la Ley de Libertad Religiosa no constituyen ningún privilegio, pues si una entidad religiosa no tiene un fin de lucro, como es habitual, deben tener derecho, en virtud del derecho común, a acogerse a los derechos que se deriven de esta condición.

3.

Autonomía e identidad propia
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El derecho de asociación comporta el derecho de autoorganización, que se expresará normalmente a través de unas normas estatutarias en las que se regule la organización y el funcionamiento de la asociación, sin injerencias de los poderes públicos. Las asociaciones con relevancia constitucional (partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas) en su regulación legal presentan como denominador común el hecho del reconocimiento y atribución de personalidad jurídica como efecto jurídico inmediato de la inscripción registral. La atribución de la personalidad jurídica no modifica el carácter meramente declarativo de la inscripción registral, ni la facultad calificadora del encargado del Registro, que debe ser reglada y formal. El vacío legal, en relación con las asociaciones ideológicas, no impide la existencia de una serie de consecuencias jurídicas, reconocidas en algunos casos legalmente y en otros jurisprudencialmente. La mención de estas conclusiones deducidas del estudio del derecho de asociación contrasta con los argumentos esgrimidos por la Administración para atribuir al Registro de Entidades Religiosas unas funciones de control preventivo que restringe, limitan e incluso invalidan el ejercicio de su derecho fundamental, el de asociación religiosa, que, como a dicho el TC, para su pleno ejercicio requieren realizar la inscripción registral exigida constitucionalmente. Desde la Administración se afirma así que, “a diferencia de la inscripción en el registro de Asociaciones, que a tenor de lo dispuesto en el art. 22 CE únicamente se produce a efectos de publicidad, el acceso al Registro de Entidades Religiosas reviste trascendencia constitutiva de la personalidad jurídica civil de las entidades inscritas, conforme establece la LOLR, con plena atribución, además de los derechos que el Estado reconoce a las entidades religiosas al delinear para ellas un régimen jurídico específico y diferenciado del propio de las asociaciones de derecho común, que comprende desde el pleno reconocimiento de la plena autonomía organizativa y la salvaguarda de su identidad religiosa hasta la posibilidad de concluir, con determinados requisitos, acuerdos de cooperación con el Estado y de formar parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa...”. Los argumentos recogidos en la Resolución citada constituyen un tópico que se ha generalizado, siendo asumido por gran parte de la doctrina e incluso de la jurisprudencia. Otro tanto cabe decir de la autonomía, que no es un privilegio derivado de la inscripción registral, sino que forma parte integrante del derecho de asociación, como ha reiterado en numerosas sentencias la jurisprudencia constitucional. Por otra parte, la posibilidad de suscribir Acuerdos con el Estado no es un derecho, ni una facultad, pues es una actividad discrecional del Gobierno iniciar los trámites conducentes a la firma del Acuerdo, no reconociendo la ley ningún derecho específico a las asociaciones inscritas en relación con este asunto.
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Finalmente, es cierto que el reconocimiento de la cláusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carácter propio constituye una excepción al marco normativo común de las asociaciones ideológicas de relevancia constitucional, y ello no tanto porque las demás asociaciones carezcan de esta facultad como por el hecho de que el legislador no ha hecho un pronunciamiento explícito de esta facultad. De todo ello podemos concluir que la argumentación al uso, acerca del marco normativo más beneficioso y favorable que se otorga a las comunidades religiosas inscritas, no tenga mayor fundamento que el intento de justificar una actuación calificadora por parte de la Administración, que, por su carácter de control material y sustantivo, establece un sistema preventivo en el ejercicio de la libertad religiosa que contradice la interpretación constante de la jurisprudencia constitucional de atribución de la tutela y control del ejercicio de los derechos fundamentales a los Tribunales ordinarios. La autonomía implica la facultad de autoorganizarse en la triple vertiente: autonormativa (Estatutos), de autogobierno (designación de sus órganos directivos) y de autarquía (autogestión y administración). Precisamente en las normas que regulan la autoorganización se podrá incluir la cláusula de salvaguarda de la identidad religiosa y del carácter propio de la entidad, de tal forma que esta identidad tendrá una influencia difusora sobre la organización, el régimen interno y el régimen de personal. En consecuencia, la cláusula de salvaguarda no incidirá únicamente en las relaciones laborales, sino también en la relación erga omnes y en el régimen interno. El ámbito de la cláusula se extenderá, por tanto, a las relaciones de la asociación con otras entidades, a las relaciones con los socios o afiliados, a las relaciones con los trabajadores, y también a las relaciones con los usuarios, si la entidad tiene como finalidad la prestación de servicios o bienes.

II. RÉGIMEN ESPECIAL. LA COOPERACIÓN DEL ESTADO CON LAS CONFESIONES RELIGIOSAS 1. Separatismo y cooperación

La cooperación del Estado con las confesiones religiosas ha sido canalizada en el ordenamiento jurídico español a través del instrumento jurídico de los Acuerdos, previsto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. El Estado español ha suscrito Acuerdos con las confesiones islámica, judía y evangélica mediante ley aprobada por las Cortes Generales en 1992. La cooperación merece ser elevada a la categoría de principio, en pie de igualdad con otros principios informadores del Derecho eclesiástico español (libertad, igualdad, laicidad).

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La laicidad es compatible con la cooperación con una confesión religiosa sin menoscabar la necesaria neutralidad estatal; la desigual cooperación con las distintas confesiones se armoniza con el principio de igualdad, sin dar lugar a discriminaciones, y la libertad y la cooperación no son más que caras de la misma moneda sin interferir en la legítima autonomía de cada institución. Una interpretación formalista de estos principios descubre, sin embargo, algunas, cuando menos, aparentes, contradicciones. La laicidad supone que por la propia incompetencia del Estado ante el acto de fe y su incapacidad para definir lo religioso, supondría que la cooperación en lo religioso, en sentido estricto, está vetada para el Estado, que sólo podría cooperar en la dimensión social de lo religioso. La laicidad del Estado y la propia naturaleza de lo religioso hacen surgir dudas razonable acerca de la viabilidad de la cooperación entre Estado y confesión. Para superar las dificultades que entraña conciliar el sistema de separación y el principio de cooperación se argumenta que “la Constitución recurre al término cooperación para indicar que nuestro sistema eclesiasticista no tiene nada que ver con los sistemas de unión entre Iglesia y Estado ni con los sistemas de separación absoluta entre el Estado y las confesiones”. Se opta así por una tercera vía que no es separatista ni confesional. Por supuesto, otro sector de la doctrina española ha reaccionado críticamente ante esta solución normativa calificándola de confesionalidad solapada y de pluriconfesionalidad. La CE, además de garantizar a libertad religiosa como una exigencia de reconocimiento e incorporación de los derechos fundamentales y las libertades públicas, reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros textos internacionales, establece una cláusula original en su apartado 3 del artículo 16, inspirada en los siguientes criterios: “ninguna confesión tendrá carácter estatal; los poderes públicos mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”. Se adivina en esta fórmula un trueque: la Iglesia renuncia a ser la confesión del Estado; el Estado se compromete a mantener relaciones de cooperación con la Iglesia (y por extensión y exigencias del principio de igualdad con otras confesiones, “teniendo en cuenta las creencias de la sociedad española”). Según la doctrina del Concilio Vaticano II: “La comunidad política y la iglesia son independientes y autónomas, cada una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal y social del hombre. Este servicio lo realizarán con tanta mayor eficacia par bien de todos cuanto más sana y mejor sea la cooperación entre ellos habida cuenta de la circunstancias de lugar y tiempo”. Dos principios se derivan de este texto conciliar: la no confesionalidad y la cooperación.

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El debate constitucional del apartado 3 del art. 16 de la Carta Magna ilustra claramente sobre el particular: - La cuestión política a resolver (la cuestión religiosa) es la relativa a las relaciones Estado-Iglesia Católica, superando los vaivenes de otras épocas (confesionalidadseparatismo beligerante) y sentando las bases de unas relaciones independientes, pero amistosas. - El texto del Concilio Vaticano II fue utilizado en el debate por los propios parlamentarios, aunque fueran de signo político muy distinto, invocándolo como paradigma constitucional. - El disenso no se produce por este reenvío a la doctrina conciliar, sino por la mención específica de la Iglesia Católica en el texto constitucional. - Las demás confesiones no tuvieron ningún protagonismo, siendo mencionadas con carácter general (demás confesiones) y residual a efectos de evitar la confesionalidad encubierta y la discriminación en el propio texto constitucional. Lo más importante es la conformación del Estado (aconfesional y cooperador) y de sus relaciones con todas las confesiones siguiendo literalmente la doctrina de la Iglesia Católica sobre sus relaciones con el poder temporal. La gran mayoría de las confesiones jamás han utilizado el sistema de relaciones propio y tradicional de la Iglesia, es decir, los concordatos, para establecer y mantener relaciones con el Estado y resolver las posibles diferencias o conflictos entre ambas partes. Entre otras cosas, porque las confesiones no suelen optar por organizarse como un Estado soberano, dotado de instrumentos internos y externos propios de un organización política independiente: soberanía, poderes públicos, personalidad internacional, representación diplomática. Opción, sin embargo, que sí ha seguido la Iglesia Católica, obteniendo por esta vía una posición internacional específica. Pero el fenómeno, antes típico de la Iglesia en todos los países, de concertar regulaciones concordadas con los respectivos gobiernos se va haciendo extensivo a otras confesiones. La iniciativa de ampliar la institución concordataria a otras confesiones ha sido protagonizada por Estados que anteriormente tuvieron un estatus confesional (protestante o católicos) que, al renunciar a dicho status, han mantenido el sistema de relación con la antigua confesión estatal utilizando los mecanismos tradicionales (Concordatos, Acuerdos) y, por exigencias del principio del igualdad, han tendido a ampliar esta técnica de relación a las demás confesiones. La influencia de la praxis concordatoria católica no se agota, sin embargo, en la mera adopción de las técnicas de relación, sino que se amplía a los propios contenidos del Acuerdo o Convenio, es decir a las materias reguladas.
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Así la garantía del ejercicio público del culto, el reconocimiento de la personalidad y autonomía de la Iglesia, de sus potestades y régimen, así como la regulación de las llamadas materias mixtas, como la enseñanza, el matrimonio y el patrimonio, que constituyen el contenido fundamental de los concordatos, son el núcleo básico de la regulación acordada con otras confesiones. 2. Mandato constitucional e interpretación legal: los Acuerdos

El art. 16 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Se trata de una ley breve, cuenta tan sólo con siete artículos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. Aparte de enunciar las diversas manifestaciones que comporta el derecho de libertad religiosa, tanto a nivel individual como colectivo, en público como en privado, regula las relaciones de cooperación, presente en la Constitución, a través de la figura de los Acuerdos. La ley traduce las relaciones de cooperación, previstas en el art. 16.3 CE, en términos de Acuerdos o Convenios con las Iglesias, confesiones o comunidades religiosas. Para que puedan suscribirse estos acuerdos, el legislador exige que dichas entidades estén inscritas en el registro y que “por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España”. Estos acuerdos suscritos entre el Gobierno y las confesiones deberán ser aprobados por ley de las Cortes Generales. Tan sólo se hace una referencia expresa a que en dichos acuerdos se podrán hacer extensivo a las entidades religiosas “los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico”. En un Estado de libertades, como es el reflejado en la Constitución español, resulta difícil encontrar asuntos que requieran un tratamiento bilateral, salvo algunas singularidades propias de cada confesión, que puedan requerir un tratamiento específico. 2.1 Los Acuerdos con la Iglesia Católica El Estado español se comprometió con la Iglesia Católica a proceder a la sustitución del Concordato de 1953 mediante la firma de acuerdos sectoriales que permitieron regular las llamadas “cuestiones mixtas”. Este compromiso fue asumido en el Acuerdo de 1976. Con la cobertura constitucional, que habilitaba al Gobierno para mantener relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y el compromiso contraído en el Acuerdo de 1976, el Gobierno pudo, finalmente, suscribir unos Acuerdos cronológicamente constitucionales y proceder a la derogación del Concordato de 1953, que no había sido denunciado y que estaba en clara contradicción con la Constitución recién aprobada.
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Antecedentes

En las postrimerías del régimen del general Franco, las relaciones amistosas entre la Iglesia Católica y el Estado español, que presidieron los orígenes del régimen y alumbraron el Concordato de 1953, fueron tensas y, en ocasiones, litigiosas. Aquel marco jurídico de amistad que supuso el Concordato de 1953 acabó resultando inadecuado para resolver las nuevas relaciones entre ambas partes. A este dato sociológico hay que sumar un hecho importante: la celebración del Concilio vaticano II y la introducción de importantes reformas doctrinales, especialmente la renovación de los principios informadores de las relaciones Iglesia y Estado. Bajo el principio fundamental de preservar la independencia y autonomía de la Iglesia respecto al Estado, la doctrina conciliar dispone que en lo sucesivo nunca más se concedan a las autoridades civiles ni derechos ni privilegios de elección, nombramiento, presentación o designación para el ministerio episcopal, y a las autoridades civiles se les ruega con toda delicadeza que tengan a bien renunciar por su propia voluntad, de acuerdo con la Sede Apostólica, a los derechos o privilegios que disfruten actualmente por convenio o por costumbre. La primera reacción posconciliar respecto a las relaciones entre la Santa Sede y el Gobierno español va a traducirse en una carta del papa Pablo VI dirigida al general Franco, en la que le pide expresamente que renuncie la privilegio de presentación de obispos, de acuerdo con la doctrina del concilio Vaticano II. La respuesta del jefe del Estado español no facilita las cosas, dando largas a las pretensiones pontificias, alegando que no se puede producir una renuncia unilateral a un derecho sin plantear la revisión conjunta del Concordato. Para ello, el mandatario español manifiesta la plena disponibilidad del Gobierno para llevar a cabo “una revisión de todos los privilegios de ambas potestades dentro del espíritu de la Constitución conciliar y en consonancia con la declaración hecha a este propósito por nuestro episcopado”. Entre 1968 y 1971 se producen una serie de intercambios y negociaciones entre el Gobierno español y la Iglesia Católica para revisar el Concordato, elaborando incluso algunos borradores y anteproyectos que sirvieron de base a estos negociaciones. Durante este periodo se barajan diversas hipótesis: revisión del texto del Concordato de 1953; elaboración de un nuevo Concordato; aprobación de Acuerdos específicos y sucesivos sobre materias concretas.

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Después de una etapa sin noticias sobre nuevas negociaciones el acceso a la jefatura del Estado de Juan Carlos de Borbón, a título de Rey, va a provocar un cambio político profundo, que se iniciará tímidamente con el primer Gobierno de la Monarquía (noviembre de 1975 a junio de 1976), presidido por Arias Navarro, y conseguirá plenamente sus objetivos con el segundo Gobierno, presidido por Adolfo Suárez, que toma posesión del cargo el 3 de julio de 1976. Unos días después, el día 15 de julio, el Rey Juan Carlos renuncia de forma unilateral al privilegio de presentación de obispos, y el día 28 del mismo mes el Gobierno y la Santa Sede suscriben un Acuerdo marco o básico que va a suponer el comienzo de una nueva etapa en las relaciones Iglesia-Estado. • Acuerdos vigentes

Entre las diferentes opciones planteadas, finalmente prevaleció la tesis de los Acuerdos específicos y derogación sucesiva del concordato. En la práctica, sin embargo, el Acuerdo de 1976 va a revestir el carácter de un Acuerdo básico, introductor de los Acuerdos específicos. Los motivos que han determinado el abandono de la figura del Concordato y la preferencia por el sistema de acuerdos obedece a razones primordialmente políticas y, en segundo lugar, funcional. El carácter anacrónico del modelo y contenido del Concordato de 1953 exigía su pronta e inmediata derogación; por otra parte, la oposición a la elaboración de un nuevo Concordato dejaba las puertas francas a la recepción de la fórmula de Acuerdos para sustituir el desfasado Concordato de 1953. La tesis de los Acuerdos parciales y sucesivos tampoco fue aceptada en dichos términos, pues en la práctica, se suscribieron una serie de Acuerdos específicos y simultáneos que abarcaban toda la materia susceptible de convenir y cuya aprobación permitió la derogación (aunque se haya hecho por partes en cada Acuerdo) del Concordato de 1953. De hecho, el procedimiento seguido fue el siguiente: aprobación de un Acuerdo básico de 28 de julio de 1976 y, posteriormente, la aprobación de cuatro Acuerdos específicos de 3 de enero de 1979. El Acuerdo básico de 1976 desempeñó así una función relevante como pórtico para la derogación total del concordato de 1953 y la aprobación de los Acuerdos sobre materias específicas.

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Si en el Acuerdo básico se definen los principios básicos de las nuevas relaciones Iglesia y Estado, no se puede olvidar que en su texto articulado, que consta tan sólo de dos artículos, se remuevan los principales obstáculos que existían para proceder a la negociación de un nuevo marco jurídico: la renuncia, por parte del Estado español, del privilegio de presentación de obispos; la renuncia, por parte de la Santa Sede, del privilegio del fuero, que deja a los clérigos sometidos a la jurisdicción común. Los acuerdos vigentes en la actualidad son, por tanto, los siguientes:
o Acuerdo básico de 28 de julio de 1976 (renuncia del privilegio de

presentación de obispos y del privilegio del fuero).
o Acuerdo jurídico, de 3 de enero de 1979 (personalidad jurídica de los entes

eclesiásticos; inviolabilidad de los lugares de cultos, archivos y registros eclesiásticos, libertad de comunicación y publicación; días festivos religiosos; asistencia religiosa en centros públicos; actividades benéficas y asistenciales, efectos civiles del matrimonio canónico).
o Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales, de 3 de enero de 1979

(enseñanza de la religión católica en centros docentes; centros docentes de la Iglesia católica; universidades de la Iglesia; convalidación de estudios y reconocimiento de títulos, medios de comunicación y protección del patrimonio artístico).
o Acuerdos sobre asuntos económicos, de 3 de enero de 1979 (financiación

propia de la Iglesia, financiación estatal; exenciones y beneficios fiscales).
o Acuerdos sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio

militar de clérigos, de 3 de enero de 1979 (asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas, el vicariato castrense; exenciones y beneficios en la prestación del servicio militar). • Principios y cláusulas generales

El proceso de reforma de las normas reguladoras de las relaciones entre el Estado español y la Iglesia Católica, con la consiguiente sustitución del Concordato de 1953, se inicia, como hemos dicho antes, con la firma del Acuerdo ente ambas partes el 28 de julio de 1976. El paréntesis temporal que se produce hasta la firma de los otros Acuerdos no significa ni una ruptura de las negociaciones ni tampoco la conformación de dos bloques normativos autónomos. Por el contrario, el Acuerdo de 1976 es un acuerdo básico, prólogo de los otros Acuerdos específicos, firmados en 1979.
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Corrobora esta posición el preámbulo del Acuerdo de 1976, que expone los principios que han de regir las relaciones Iglesia Católica Estado español. Se establece así el mecanismo de sustitución del Concordato mediante la aprobación de Acuerdos específicos que, en el más breve plazo posible, deberán sustituir progresivamente las normas concordatarias. La ausencia de un preámbulo o Exposición de Motivos en los Acuerdos de 1979 explica suficientemente la vinculación de estos Acuerdos con el de 1976, que adquiere así la condición de Acuerdo marco o básico; la omisión de una declaración de principios en los Acuerdos de 1979, sin embargo, debe considerarse injustificada. Entre 1976 y 1979 se produce, en efecto, un hecho fundamental y trascendente en la organización del Estado español: la promulgación de la Constitución española. Los dos principios relevantes que se enuncian en el Acuerdo marco son: por una parte, la mutua independencia de la comunidad política y de la comunidad religiosa y, en concreto, de la Iglesia Católica, y por otra parte, la colaboración entre ellas. Tales principios son plenamente coherentes con los principios constitucionales en esta materia: la aconfesionalidad del Estado y las relaciones de cooperación con la Iglesia católica. Ambos principios se complementan, por parte de la Iglesia, con la declaración de la libertad religiosa como derecho de la persona humana, vigente entonces en España como consecuencia de la confesionalidad del Estado; con la autoafirmación de la libertad de la Iglesia como presupuesto de su independencia ante el Estado y con el principio de mutua independencia entre el orden político y el religioso. Finalmente, y como complemento de los principios doctrinales ya expuestos, se estipula en el Acuerdo marco un principio formal consistente en la declaración expresa de la exigencia de sustituir el Concordato de 1953 mediante la aprobación de acuerdos específicos en las materias de interés común. En virtud de esta declaración, ambas partes “se comprometen, por tanto, a emprender, de común acuerdo, el estudio de estas diversas materias con el fin de llegar cuanto antes a la conclusión de acuerdos que sustituyan gradualmente las correspondientes disposiciones del vigente Concordato”. La praxis posterior demostraría que la urgencia para proceder a la sustitución del Concordato motivó que el carácter gradual de la sustitución se convirtiera en una sustitución simultánea y total a través de los cuatro acuerdos firmados en 1979. Los demás Acuerdos carecen de un Preámbulo o Exposición de Motivos propiamente dicho y se limitan a remitirse al Acuerdo de 1976, manifestando la voluntad de proseguir la revisión del Concordato en la materia concreta que regulan.
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En cada uno de los acuerdos suscritos en 1979 aparecen repetidas dos cláusulas de estilo: una de interpretación o de resolución de dudas y otra derogatoria. Finalmente, al optar ambas partes por una derogación parcial y sucesiva del Concordato, es necesario que en cada Acuerdo se establezca una cláusula de estilo derogatoria, especificando qué artículos del concordato de 1953 quedan derogados por las normas aprobadas en el Acuerdo. A través de un procedimiento tan complejo se deroga íntegra y simultáneamente todo el Concordato de 1953, así como los acuerdos firmados con anterioridad a la aprobación del Concordato y cuya vigencia había prorrogado el propio Concordato. Renuncia de privilegios El Acuerdo básico de 1976 además de establecer los principios generales de las relaciones entre le Estado español y la Iglesia Católica regula en su articulado la renuncia de dos privilegios históricos: el primero concedió por la Iglesia al Estado (presentación de obispos), el segundo reconocido por el Estado a la Iglesia (privilegio de fuero de los clérigos). La renuncia de estos privilegios supone la derogación del Concordato de 1953 y la sustitución de los artículos derogados por una nueva normativa en la materia específica que aquéllos regulaban. El Concordato declaraba que el nombramiento de los arzobispos y obispos residenciales y de lo coadjutores con derecho de sucesión se continuaba rigiendo por el Acuerdo de 1941. El sistema establecido en dicho Acuerdo consistía en los siguientes trámites: el nuncio apostólico (embajador de la Santa Sede en España), tras conversaciones oficiosas con el Gobierno español elabora una lista de seis candidatos que remite al romano pontífice; una vez recibida esta lista, el papa elige tres de entre aquellos nombres y, a través del nuncio, los remite al Gobierno español. El jefe del Estado elegirá uno entre los tres nombres y lo presentará al papa para que proceda a su nombramiento como obispo. Este complejo sistema de designación va acompañado de una serie de normas, en previsión de posibles desacuerdos entre ambas partes, en relación con las listas que presenta cada parte. Este privilegio, como manifestación residual del regalismo, tuvo especial trascendencia en las relaciones con la Iglesia Católica y el Estado español convirtiéndose en tradición secular hasta su derogación tras la firma del acuerdo de 1976.

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Vestigios de aquella tradición o razones de buena vecindad han aconsejado establecer en el nuevo régimen acordado un sistema de prenotificación en los nombramientos episcopales, de tal modo que “antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales y de coadjutores con derecho a sucesión de Santa Sede notificará el nombre del designado al Gobierno español, por si respecto a él existiesen posible objeciones concretas de índole política general, cuya valoración corresponderá a la prudente consideración de la Santa Sede. Se entenderá que no existen objeciones si el Gobierno no las manifiesta en el término de quince días. Las diligencias correspondientes se mantendrán en secreto por ambas partes”. La manifestación más clara, sin embargo, de la pervivencia del privilegio de presentación lo constituye el nombramiento del arzobispo castrense. El Acuerdo establece, en efecto, que “la provisión del vicariato general castrense se hará mediante la propuesta de una terna de nombres, formada de común acuerdo entre la Nunciatura Apostólica y el Ministerio de Asuntos Exteriores y sometida a la probación de la Santa Sede. El Rey presentará, en el término de quince días, uno de ellos para su nombramiento por el romano pontífice”. La reciente supresión del Cuerpo eclesiástico castrense, declarado a extinguir por Ley de 1989, sugiere la conveniencia de la renuncia por parte del Estado a esta última manifestación del privilegio de presentación. La mutua independencia de ambas partes quedaría así, al menos formalmente, mucho más nítida y reforzada. Junto a esta renuncia por parte del Estado, el Acuerdo de 1976 recoge la renuncia de la Iglesia Católica al privilegio de fuero de los clérigos y religiosos. Aparte de otras cautelas, en relación con la detención, arresto, cumplimiento de penas de privación de libertad y la citación como testigos de clérigos y religiosos, el núcleo principal del llamado privilegio de fuero se centra en la necesidad de obtener el consentimiento de la jerarquía eclesiástica para proceder al procesamiento de un clérigo o religioso en una causa criminal. El Acuerdo de 1976 deroga estas cautelas y el núcleo principal de privilegio de fuero. La nueva normativa establece que si un clérigo o religioso es demandado criminalmente, la competente autoridad lo notificará a su respectivo ordinario. Si el demandado fuera obispo o persona a él equiparada en el Derecho canónico, la notificación se hará a la Santa Sede. El Acuerdo reconoce también el secreto “profesional” de los clérigos y religiosos al declarar que “en ningún caso los clérigos o los sacerdotes podrán ser requeridos por los jueces u otras autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de sus ministerios”.
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2.2 Acuerdos con las confesiones minoritarias El Estado español ha suscrito Acuerdos con tres confesiones no católicas: con la Federación de Comunidades Israelitas; con la Comisión Islámica, y con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas. Esta circunstancia constituye un hecho de especial significación histórica en cuanto supone la quiebra del monopolio concordatario reservado tradicionalmente a la Iglesia Católica. Por otra parte, la firma de estos acuerdos hace efectiva la declaración programática contenida en el art. 16 CE, que además de garantizar la libertad y el pluralismo religioso y la aconfesionalidad del Estado, establece un mandato específico, dirigido a los poderes públicos, en virtud del cual tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Los Acuerdos se inspiran en el principio de libertad religiosa, consagrado en el art. 16 CE, y desarrollan el deber de cooperación del Estado con las confesiones religiosas mediante la adopción de Acuerdos o Convenios de cooperación cuando aquéllas, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan alcanzado en la sociedad española, además, un arraigo, que, por el número de sus creyentes y por la extensión de su credo, resulte evidente o notorio. La religión judía, la religión islámica o la religión protestante no tienen, cada una de ellas, una organización internacional o nacional que las representen. He aquí una diferencia fundamental con la Iglesia Católica, que por su vocación universal dispone de una organización unitaria de ámbito supranacional que está intensamente jerarquizada y le permite actuar en el ámbito internacional con propia personalidad. Los asuntos objeto de cada Acuerdo son comunes a todos ellos, aunque adaptados a las peculiaridades de cada religión. Se regulan así el estatuto de los ministros de culto; la protección jurídica de los lugares de culto; efectos civiles del matrimonio religioso; asistencia religiosa, en establecimientos públicos; enseñanza religiosa en centros docentes y beneficios fiscales. Por último, los Acuerdos con la Comisión Islámica y con la Federación de Comunidades Israelitas presentan dos novedades respecto al otro Acuerdo: la protección del patrimonio histórico-artístico religioso y la protección de ciertas marcas de productos alimentarios y cosméticos, elaborados de acuerdo con la ley judía o la ley islámica, respectivamente. Finalmente, el Gobierno se compromete a informar a cada una de las confesiones de las iniciativas legislativas que afecten al contenido de cada Acuerdo para que puedan expresar su parecer y a constituir una Comisión Mixta paritaria, con representantes de la Administración del Estado y de cada confesión, para la aplicación y seguimiento de cada Acuerdo. Se establece igualmente una cláusula general de denuncia del Acuerdo, por cualquiera de las partes, con notificación previa con seis meses de antelación. Asimismo podrán ser objeto de revisión total o parcial, por iniciativa de cualquiera de ellas, sin perjuicio de su ulterior tramitación parlamentaria.
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Las Comunidades que podrán disfrutar de los derechos y obligaciones derivados del Acuerdo serán aquellas que, estando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, formen parte o se incorporen posteriormente a la respectiva Federación o Comisión. La inscripción requiere que se aporte la certificación de fines religiosos exigido por Real Decreto. La incorporación a la Federación o Comisión, a los efectos de su constancia en el Registro de Entidades Religiosas, se acreditará mediante certificación.

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CAPÍTULO XIV LAS ENTIDADES RELIGIOSAS (II)

I. PRESUPUESTOS CRÍTICOS La constitucionalización de los derechos y libertades fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico significa que su vigencia es plena y su ámbito común para todos los ciudadanos. Hechas estas precisión, parece difícil enmarcar en una Acuerdo específico una referencia a los derechos y libertades fundamentales que tengan otro valor que el de una mera remisión a la legislación común vigente en la actualidad. Incluso la ampliación, si fuera posible, del contenido de algunos de estos derechos a favor de aquellos ciudadanos que profesaren unas creencias y pertenecieran a una confesión, de las que han suscrito acuerdos con el Estado, no dejaría de suscitar serias dudas sobre su constitucionalidad. El privilegio que ello podría suponer chocaría frontalmente con la prohibición de cualquier discriminación por motivos religiosos sancionada en el art. 14 CE como un supuesto de lesión del principio de igualdad. En atención a estas consideraciones, la lectura de los Acuerdos nos revela cómo la mención de estos derechos y libertades no deja de ser una mera redundancia o un recurso tautológico (repetición de un mismo pensamiento expresado de distinta manera), carente de contenido específico por la inevitable remisión a la legislación común. Lo que en otras épocas y situaciones era una situación de privilegio para la Iglesia Católica, ratificada en concordataria, por ausencia de un régimen político de libertades públicas, hoy y en nuestro sistema jurídico vigente es un planteamiento innecesario y anacrónico. Existen, no obstante, algunas cuestiones que, por insuficiencia o falta de desarrollo en la legislación común adquieren en los Acuerdos el carácter de regulación específica o singular. Nos referimos, principalmente, a la enseñanza de la religión en los centros públicos; la eficacia civil del matrimonio religioso; la asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas y la asistencia religiosa en otros establecimientos públicos. Todas estas cuestiones están ya reguladas unilateralmente por la legislación común; sin embargo, existe una regulación específica para la Iglesia Católica (previstas en los acuerdos de 1979) y aparece ahora otra legislación específica y distinta para las confesiones y comunidades judía, islámica y evangélica.

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La ampliación del contenido de los derechos y libertades fundamentales sólo puede seguir una doble vía: - la prevista en el art. 9.2 CE por la cual los poderes públicos deberán promover las condiciones y remover los obstáculos para hacer efectivas la libertad e igualdad de los individuos. - La complementación del derecho-libertad con la dimensión prestacional. La última solución parece haber sido la utilizada en los Acuerdos con la Iglesia Católica al arbitrar, tanto en la enseñanza de la religión como en la asistencia religiosa, el sistema llamado de integración orgánica, donde el Estado no sólo asume el coste económico del servicio, sino que integra en sus estructuras administrativas a las personas que prestan estos servicios y que previamente han sido designados por la jerarquía católica. No obstante, a diferencia de los demás derechos prestacionales, el Estado no puede garantizar la efectiva prestación de un servicio que, por su naturaleza, está fuera del alcance de sus fines y sus medios. Los poderes públicos sólo podrán asumir el compromiso de sufragar el coste económico y facilitar los medios materiales para dicha prestación; pero la prestación, en sí misma, sólo puede ser dispensada por la correspondiente confesión a través de los ministros que al efecto designe. Por el contrario, la vía del art. 9.2 Ce parece haber sido la fórmula elegida para establecer el mecanismo de colaboración con las confesiones islámica, judía y evangélica. Los poderes públicos no asumen ni la prestación en sí misma ni tampoco su coste económico. A través del mecanismo o sistema llamado de libre acceso el Estado se limita a garantizar al ministro de culto el acceso al centro público facilitando los medios materiales para el efectivo ejercicio de la prestación. En resumen, en un Estado de libertades como es el reflejado en la Constitución española, las cuestiones acordadas parecen orientarse más hacia el reconocimiento de prestaciones del Estado a las confesiones, que faciliten y ayuden al cumplimiento de sus fines específicos, que la reconocimiento de libertades específicas. 1. Los Acuerdos con la Iglesia Católica

El Estado español se comprometió con la Iglesia Católica a proceder a la sustitución del Concordato de 1953 mediante la firma de Acuerdos sectoriales que permitieran regular las llamadas “cuestiones mixtas”. Este compromiso, asumido en el Acuerdo de 1976, aunque no estableció un plazo preciso, parece que contiene un acuerdo secreto que comportaba llevarlo a efecto en el plazo de dos años. La duración del proceso constituyente no permitió el cumplimiento de este plazo, pero es evidente que al mismo tiempo que se desarrollaba dicho proceso se procedió a la elaboración de estos Acuerdos, que fueron firmados por el Gobierno y la Santa Sede poco días después de la promulgación de la Constitución, el día 3 de enero de 1979.
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Con la cobertura constitucional, que habilitaba al Gobierno para mantener relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y el compromiso contraído en el Acuerdo de 1976, el Gobierno pudo, finalmente, suscribir unos Acuerdos cronológicamente constitucionales y proceder a la derogación del Concordado de 1953, que no había sido denunciado y que estaba en clara contradicción con la Constitución recién aprobada. Estos Acuerdos suscritos con la Santa Sede han seguido el procedimiento y tienen el rango de Tratado internacionales; son cronológicamente anteriores a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y crean unos mecanismos de interpretación y aplicación de su contenido al margen de lo previsto en la legislación ordinaria en la materia. El reconocimiento de libertades a la Iglesia Católica para el desarrollo de su actividad en España constituye, simplemente, una reiteración de las libertades garantizadas en el texto constitucional y en la legislación de desarrollo. Las singularidades hay que buscarlas en el ámbito de las prestaciones y, en concreto, de las prestaciones económicas. El sistema español deduce de la cuota tributaria estatal una cantidad (el 0.56 por 100), que se destinará a la Iglesia Católica, si así lo especifica, o a fines religiosos. Los desacuerdos se producen en relación con el tipo aplicable y la alternativa con “los fines de interés social”, que cuenta con la oposición de la jerarquía, así como el automatismo favorable a esta última opción si no se precisa expresamente la asignación a favor de la Iglesia Católica. La objeción fundamental para justificar esta financiación reside en que se trata de la única confesión que la percibe, por lo que su singularidad puede entrañar una quiebra del principio de igualdad. Otro motivo de desacuerdo se sitúan en el campo de la educación. Se trata de un terreno frecuentemente conflictivo, como se ha puesto de relieve con las leyes aprobadas durante el gobierno socialista en materia de educación: la LODE y la LOGSE. Los puntos conflictivos se centran en la financiación de los centros privados; en la composición de los Consejos escolares en los centros concertados, etc. No obstante, la cuestión más debatida se refiere a la enseñaza de la religión católica en el sistema educativo. El Acuerdo con la Iglesia Católica prevé que los planes educativos, salvo en la universidad, “incluirán la enseñanza de la religión católica en los centros de educación en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales”. Dicha enseñanza, sin embargo, “no tendrá carácter obligatorio para los alumnos”, que sí tendrán, en cambio, derecho a recibirla. Los contenidos de la enseñanza y formación religiosa, así como la propuesta de libros de texto y de profesores, corresponde a la jerarquía eclesiástica. Los profesores de la religión católica formarán parte del claustro de profesores y su retribución se concretará entre la Administración central y la Conferencia Episcopal española.
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En otras áreas se han logrado altos niveles de cooperación, tales como la asistencia religiosa en establecimientos públicos y en la Fuerzas Armadas o en el ámbito de protección del patrimonio histórico-artístico eclesiástico, en el que se han celebrado Acuerdos entre la jerarquía eclesiástica y cada una de las Comunidades Autónomas. Los desacuerdos más profundos los encontramos, sin embargo, en el desarrollo legislativo de algunos preceptos constitucionales y la moral católica. La regulación del divorcio se convirtió en el debate parlamentario en una cuestión límite que puso al borde de la ruptura al grupo parlamentario del Gobierno y dio lugar a manifestaciones de condena por parte de la jerarquía eclesiástica. La ambigüedad de la fórmula constitucional del art. 15: “todos tenemos derecho a la vida ...” no fue impedimento para la aprobación de una ley de despenalización del aborto, provocando un recurso de inconstitucionalidad, lo que permitió al Alto Tribunal dictar una sentencia en la que interpreta la vida humana como un valor fundamental, merecedora de protección jurídica extensible al concebido y no nacido; sin embargo, valoró como constitucionales los supuestos despenalizados. Habrá que valorar esta etapa de veinte años de relaciones Iglesia-Estado como altamente positiva. El marco jurídico establecido ha permitido gobernar a tres partidos políticos: UCD, PSOE y PP, sin producir especiales tensiones. Los mayores desacuerdos nada tienen que ver ni con las tensiones de la II República ni con las producidas en el régimen de Franco a partir de los años sesenta. 2. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias

Las minorías religiosas, al amparo de la Ley de Libertad Religiosa, han tenido la oportunidad de celebrar Acuerdos con el Estado. Las Iglesias evangélicas, las comunidades israelitas y las comunidades islámicas han firmado Acuerdos con el Estado español sancionado por ley de las Cortes Generales. Hay que destacar en estos Acuerdos la protección de los lugares de culto y de los ministros de culto. Reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados de acuerdo con los ritos evangélicos, islámicos e israelitas. Reconocimiento del derecho de asistencia religiosa para los militares en los propios establecimientos militares, así como para los internados en centros hospitalarios o penitenciarios. En el campo educativo se garantiza el acceso al centro y la disponibilidad de aulas para la enseñanza religiosa a cargo de ministros de cada una de estas confesiones. Se les reconocen determinadas exenciones y beneficios fiscales, así como un tratamiento tributario aplicable a los donativos que los fines realicen a estas confesiones, con las consiguientes deducciones del IRPF. Se garantiza también el reconocimiento del derecho al descanso semanal en la fecha señalada por su confesión así como otras festividades religiosas en el ámbito
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escolar y en el laboral: en este último caso, siempre que exista acuerdo entre las dos partes. Estos Acuerdos amplían o especifican los derechos ya reconocidos en la Ley de Libertad Religiosa, pero, salvo en las exenciones y beneficios fiscales, no se concretan derechos prestacionales cuyo contenido deba ser asumido por las Administraciones Públicas. Precisamente este aspecto constituye una de las diferencias fundamentales en relación con los Acuerdos de la Iglesia Católica con el Estado. No obstante, de una manera unilateral, a través de la legislación ordinaria o de normas de rango inferior, se han ido extendiendo estas prestaciones (asistencia religiosa, enseñanza religiosa, etc.), que permiten superar las carencia y diferencias entre los contenidos de estos Acuerdos y los suscritos con la Iglesia Católica. La valoración de conjunto de la fórmula constitucional y las normas de desarrollo es altamente positiva. Se puede afirmar sin triunfalismos que la cuestión religiosa que afrontaron los constituyentes, ya que venía constituyendo un grave escollo para la paz social, ha sido satisfactoriamente superada. La normativa jurídica sobre la libertad religiosa en el ordenamiento jurídico español ha merecido generales alabanzas en los foros internacionales y se exhibe como un modelo de relación entre el Estado y las confesiones religiosas. El consenso constitucional y el reconocimiento sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades ha permitido superar un problema histórico y garantizar una convivencia pacífica en una sociedad multicultural donde el pluralismo religioso constituye una de sus manifestaciones más significativas. Ahora bien, las relaciones de cooperación de los poderes públicos con las confesiones, previstas en el art. 16.3 CE, desarrolladas en los acuerdos con las comunidades islámica y judía y con las iglesias evangélicas revelan ya, en un primer momento, mecanismos de colaboración claramente diferentes que ponen en tela de juicio su congruencia con el principio y el precepto constitucional de la igualdad de todos los españoles en y ante la ley. Dudas razonables surgen también respecto a la aconfesionalidad o neutralidad del Estado en relación con las confesiones y los mecanismos de colaboración previstos. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias acogen mecanismos de colaboración de contenido mínimo que se limitan a facilitar el ejercicio de un derecho fundamental o a establecer un régimen de financiación semejante a las asociaciones sin ánimo de lucro. Situación muy distinta a la reflejada en los mecanismos de colaboración con la Iglesia Católica, donde subsiste el sistema de integración orgánica, financiación directa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, así como el mantenimiento en los planes de estudios del sistema educativo español de una asignatura o disciplina bajo el rótulo de Religión Católica, con pretensiones de disciplina fundamental.

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Nos encontramos todavía en una fase de transición de la tradicional confesionalidad estatal a un nuevo régimen de aconfesionalidad y que las fórmulas adoptadas en su momento exigen una revisión inmediata, asumiendo también la Iglesia Católica los mecanismos de colaboración previstos para las confesiones minoritarias, abandonando unos mecanismos que no sólo ponen en tela de juicio la vigencia del principio de igualdad, sino también la propia aconfesionalidad del Estado. Del análisis de los mecanismos de colaboración del Estado con las confesiones minoritarias se deduce una situación privilegiada para la Iglesia Católica; frente a la gratuidad de la cooperación estatal con las confesiones minoritarias los Acuerdos con la Iglesia Católica mantiene un sistema de financiación y de cobertura de gastos asistenciales, que, lejos de “igualar” a las confesiones acordadas, las discrimina de forma más notoria. Podemos concluir que: “los acuerdos tienen un significado preferentemente simbólico, de rectificación de nuestro pasado histórico y de restauración de una convivencia plural religiosa, que tuvo un profundo arraigo en el medioevo español más que una pretendida ampliación del estatus específico de estas confesiones minoritarias en atención a sus propias singularidades”.

II. ORGANIZACIÓN 1. Régimen especial de la Iglesia Católica

1.1 Personalidad jurídica civil de los entes eclesiásticos El primero de los Acuerdos, firmados en 1979 en cumplimiento del compromiso suscrito en 1976, recibe el nombre de Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos. Este Acuerdo se inicia con la regulación de la personalidad jurídica civil de los entes eclesiásticos y prosigue con otros temas, ciertamente diversos, tales como la inviolabilidad de lugares de culto, jurisdicción y magisterio. Este precepto, que tiene el carácter de principio general, constituye una solemne declaración, por parte del Estado, de la libertad de la Iglesia y del libre ejercicio de sus actividades ordenadas a la consecución de sus fines. En el Acuerdo se estipula que “la Iglesia puede organizarse libremente”. En particular, puede crear, modificar o suprimir diócesis, parroquias y otras circunscripciones territoriales, que gozarán de personalidad civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada a los órganos competentes.
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La Iglesia Católica optó en su momento por la asunción de un sistema de organización semejante a de las organizaciones políticas. Los rasgos básicos de la organización eclesiástica se inspiran en la organización territorial del Imperio romano. Partiendo del principio de carácter universal de la Iglesia, la organización territorial eclesiástica, actualmente vigente, conserva vestigios de aquélla organización imperial: la diócesis o iglesia particular, bajo al dirección de un obispo, se divide en circunscripciones territoriales menores: las parroquias. La agregación de varias diócesis da lugar a la provincia, bajo al presidencia de un arzobispo o metropolitano. Los obispos de una nación o Estado se integran en un órgano colegiado llamado Conferencia episcopal. Es posible incluso la creación de una estructura eclesiástica intermedia entre la provincia y la conferencia nacional: la Asamblea de obispos regional. Estas demarcaciones o circunscripciones territoriales constituyen la organización eclesiástica propia de una nación o Estado y es, por consiguiente, la organización existente en España. El Acuerdo Jurídico, al reconocer que la Iglesia puede organizarse libremente, tenía que ser congruente con este principio y reconocer a la Iglesia el derecho a crear, modificar o suprimir las estructuras organizativas de base territorial con las que quiera dotarse la Iglesia. El reconocimiento de estas estructuras implica, lógicamente, el reconocimiento de su personalidad jurídica en el ordenamiento civil siempre que, previamente, tal subjetividad les haya sido reconocida por la legislación canónica. El Acuerdo atribuye personalidad jurídica civil a las parroquias, diócesis, provincias, regiones y Conferencias Episcopales, que gozan de personalidad jurídica por ley canónica. Junto a estas estructuras organizativas de base territorial, que constituyen la organización eclesiástica propiamente dicha, la legislación canónica promociona y reconoce una cuasiorganización institucional basada en estructuras eclesiásticas de base personal o corporativa. El origen de esta organizaciones se encuentra en la iniciativa privada eclesial, que en el ejercicio del derecho de asociación colabora en la misión de la Iglesia, actuando en nombre de la propia Iglesia. Estas estructuras eclesiásticas de base asociativa participan de las funciones propias de la organización eclesiástica. Se trata en realidad de organizaciones complementarias de las estructuras ordinarias territoriales que, con una cierta autonomía, actúan bajo la dirección del papa en la consecución de los objetivos generales de la Iglesia. Estas estructuras o institutos de base personal comprenden una amplia gama de asociaciones: órdenes, congregaciones religiosas, sociedades de vida común, institutos seculares. A ellos se refiere precisamente el Acuerdo al decir que el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de las órdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas.
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Por último, las demás 225sociaciones y fundaciones religiosas podrán adquirir la personalidad jurídica 225soci con 225sociaci a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado mediante la 225sociacione en el correspondiente registro. Tres supuestos diferentes contempla el Acuerdo Jurídico a los efectos del reconocimiento de personalidad jurídica 225soci: estructuras eclesiásticas de base territorial; estructuras eclesiásticas de base personal o corporativa; demás 225sociaciones y fundaciones. • Estructura eclesiásticas de base territorial El Acuerdo reconoce a estos entes la personalidad jurídica civil siempre que, previamente, les haya sido reconocida dicha personalidad por la legislación o la autoridad canónica. No están sometidos al trámite de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, siendo necesario únicamente la notificación por la autoridad competente a la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia. La personalidad jurídica de estos entes se podrá acreditar por cualquier de los medios de prueba admitidos en derecho. • Estructuras eclesiásticas de base asociativa o personal Las órdenes, congregaciones religiosas y otros institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas que a la entrada en vigor del Acuerdo tengan reconocida la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar conservan ambas, por reconocimiento expreso del Acuerdo. No obstante, deberán inscribirse en el plazo más breve posible en le Registro del Estado. Transcurrido tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo, sólo podrá justificarse su personalidad jurídica mediante certificación de tal registro, sin perjuicio de que pueda practicarse la inscripción en cualquier momento. Cuando las mismas estructuras eclesiásticas (órdenes, congregaciones, etc.) carezcan de personalidad jurídica civil a la entrada en vigor del Acuerdo, así como las que se erijan canónicamente en el futuro, deberán seguir los siguientes trámites en orden a la adquisición de la personalidad jurídica civil: Justicia. Inscripción en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de

Presentación de documento auténtico en el que consten la creación, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos.
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La capacidad de obrar, su extensión y límites.

• Asociaciones y fundaciones Conservarán la personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar en el ámbito civil aquellas asociaciones y fundaciones que la hubieran adquiridos previamente, pero deberán inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas. Esta inscripción se realizará de acuerdo con las normas comunes de dicho Registro, con las siguientes modalidades: la certificación exigida para acreditar los fines religiosos de la entidad peticionaria deberá ser expedida por la Conferencia Episcopal; por otra parte, las firmas del documento en que constan los datos requeridos para la inscripción deberán ser legitimadas por un notario civil. Las asociaciones y fundaciones que carecieran de personalidad jurídica al entrar en vigor el Acuerdo la podrán adquirir “con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado mediante la inscripción en el correspondiente Registro en virtud de documento auténtico en el que consten la creación, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos”. 1.2 Inviolabilidad de los lugares de culto, archivos y registro eclesiásticos. Otras cuestiones La libertad de la Iglesia y de su ejercicio exige que se garantice la inviolabilidad de los lugares de culto. Esta previsión puede ser ociosa en una nación como España, cuya Constitución garantiza las libertades públicas y los derechos fundamentales y la actuación pública se inspira en los principios del Estado de Derecho. El Código de Derecho canónico define los lugares sagrados como aquellos que se destinen al culto divino o a la sepultura de los fieles. Un lugar sagrado queda violado cuando con escándalo de los fieles se cometen en él actos gravemente injuriosos que, a juicio de la autoridad eclesiástica competente, revistan tal gravedad que en dicho lugar no se puede ejercer el culto hasta que se repare la injuria (agravio, ultraje de obra o de palabra). El respeto debido a estos lugares se pone de relieve al quedar garantizado que “no podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter”; en este caso, se debe proceder a la execración (pérdida de su carácter privado), que tendrá lugar por la destrucción del gran parte del lugar o por la reducción permanente a usos profanos. La garantía de la libertad de la Iglesia exige igualmente el respeto y la protección de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal
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española, a las curias episcopales, así como de los demás organismos eclesiásticos inferiores con sede en territorio español, cuya inviolabilidad queda garantizada en el Acuerdo. La libertad de la Iglesia Católica se manifiesta igualmente en la necesidad de que exista una libre comunicación entre los diferentes organismos de la Iglesia Católica; por tanto, y teniendo en cuenta el carácter supranacional de la Iglesia Católica, no sólo debe garantizarse la libre comunicación entre las autoridades eclesiásticas, el clero y los fieles residentes en el territorio español, sino también quedar garantizadas las relaciones y la comunicación entre la Santa Sede y la organización eclesiástica en España. Así, se declara que la Santa Sede podrán promulgar y publicar libremente cualquier disposición referente al gobierno de la Iglesia y comunicar sin impedimento con los prelados, el clero y los fieles, así como ellos podrán hacerlo con la Santa Sede. Los ordinarios y las otras autoridades eclesiásticas gozarán de las mismas facultades respecto del clero y de sus fieles. 2. Régimen especial de las confesiones minoritarias

2.1 Lugares de culto
• de las comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de

España: los edificios o locales que estén destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto, formación o asistencia religiosa, cuando así se certifique por la Comunidad respectiva con la conformidad de la Secretaría General de la Federación.
• de las comunidades islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España:

las mezquitas, edificios o locales destinados de forma exclusiva a la práctica habitual de la oración, formación o asistencia religiosa islámica, cuando así se certifique por la comunidad respectiva, con la conformidad de dicha Comisión.
• de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: los edificios o locales que estén

destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando así se certifique por la Iglesia respectiva con la conformidad de la Comisión Permanente de la FEREDE. Los lugares de culto de estas confesiones gozan de inviolabilidad en los términos establecidos en las leyes; en caso de expropiación deberá ser oído previamente el órgano competente de cada Federación o Comisión Permanente de la FEREDE. Tampoco podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter sagrado, con excepción de los casos previstos en las leyes, por razón de urgencia o peligro. Los cementerios judíos y los islámicos gozarán de los beneficios legales que se reconocen en los Acuerdos a los lugares de culto. Además, se reconoce a dichas
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confesiones el derecho a la concesión de parcelas reservadas para el enterramiento de sus fieles en cementerios municipales, así como el derecho de poseer cementerios propios. Se dispone también, que se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales de dichas confesiones relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios, que se realizarán con intervención de los representantes locales de la respectiva confesión. Se reconoce asimismo el derecho a trasladar a los cementerios perteneciente a cada comunidad religiosa a los cuerpos de sus fieles difuntos, tanto de los actualmente inhumados en cementerios municipales como de aquellos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio de dicha confesión. 2.2 Ministros de culto En los diferentes Acuerdos se definen como ministros de culto a las siguientes personas físicas: de las comunidades pertenecientes a la FCIE: las personas físicas que, hallándose en posesión de la titulación de rabino, desempeñen sus funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezca, con el visado de la Secretaría General de la FCIE.

de las comunidades islámicas: son dirigentes religiosos o imames las personas físicas dedicadas, con carácter estable, a la dirección de las comunidades islámicas, a la dirección de la oración, formación y asistencia religiosa islámica y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezca, con la conformidad de la “Comisión Islámica de España”;

de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE: las personas físicas que estén dedicadas, con carácter estable, a la funciones de culto o asistencia religiosa y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la Iglesia respectiva, con la conformidad de la Comisión Permanente de la FEREDE.

Los ministros de culto de estas confesiones no estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido relevado en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa. Por último, los miembros de culto quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y serán asimilados a los trabajadores por cuenta ajena. Las confesiones respectivas asumirán los derechos y obligaciones establecidas para los empresarios en el Régimen General de la Seguridad Social.
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2.3 Funciones y fiestas religiosas. El calendario laboral • Funciones religiosas

Los Acuerdos establecen una cláusula, adaptada a cada confesión religiosa, que se concreta en los siguientes términos: FEREDE: a todos los efectos legales, se consideran funciones de culto o asistencia religiosa las dirigidas directamente al ejercicio del culto, administración de sacramentos, cura de almas, predicación del Evangelio y magisterio religioso.
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CIE: a los efectos legales, son funciones islámicas de culto, formación y asistencia religiosa las que lo sean de acuerdo con la ley y la tradición islámica, emanadas del Corán o de la Sunna y protegidas por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa.
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FCIE: a todos los efectos legales, se consideran funciones propias de la religión judía las que los sean con arreglo a la ley y a la tradición judía: entro otras, las de religión que se derivan de la función rabínica, del ejercicio del culto, de la prestación de servicios rituales, de la formación de rabinos, de la enseñanza de la religión judía y de la asistencia religiosa.
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Fiestas religiosas

Los Acuerdos se ocupan igualmente de las fiestas religiosas y del día de descanso semanal, con la finalidad de obtener consecuencias jurídicas en el ámbito laboral. - Descanso laboral El Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. Todo ello sin perjuicio de que por disposición legal, convenio colectivo, contrato de trabajo o permiso expreso de la autoridad se regule otro régimen de descanso laboral para actividades concretas”. En base a esta disposición legal, en los acuerdos se regulan las siguientes modalidades:

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 El descanso laboral semanal para los fieles de comunidades israelitas pertenecientes a la FCIE, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado.  Los miembros de las comunidades islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral de un hora antes de la puesta del sol durante el mes de ayuno (Ramadán). En ambos casos será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna.  El descanso semanal laboral para los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación den Entidades Religiosas Evangélicas de España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y del día completo del sábado. - Festividades religiosas A tenor de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, los Acuerdos establecen para cada confesión (islámica o judía) las fiestas religiosas sustituibles de acuerdo con el siguiente calendario:
 Comisión Islámica: las festividades y conmemoraciones que según la ley

islámica tienen el carácter de religiosas podrán sustituir, siempre que medie acuerdo entre las partes, a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de los fieles de las comunidades islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica.
 Federación de Comunidades Israelitas: las festividades que, según la ley y

la tradición judía, tienen el carácter de religiosas podrán sustituir, en los términos del apartado anterior, a los establecidos con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores. 2.4 Protección de marcas De la Federación de Comunidades Israelitas de España

De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la Federación judía, las denominaciones CASHIER y sus variantes, KASHER,
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KOSHER, KASHRUT, y éstas asociadas a los términos U, K o PARVE, son las que sirven para distinguir los productos alimentarios y cosméticos elaborados de acuerdo con la ley judía. Para la protección del uso correcto de las denominaciones, la Federación deberá solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente. De la Comisión islámica de España

De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la ley islámica, la denominación HALAL, sirve para distinguir los productos alimentarios de acuerdo con la misma. Para la protección de uso correcto de estas denominaciones la Comisión Islámica de España deberá solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes de acuerdo con la normativa legal vigente.

III. 1.

ASISTENCIA RELIGIOSA Régimen especial de la Iglesia Católica

1.1 La asistencia religiosa en centros públicos Tal vez uno de los temas más estudiados por la moderna doctrina eclesiasiticista haya sido la valoración y encuadramiento en el nuevo orden jurídico surgido de la Constitución de 1978 de una serie de manifestaciones singulares cuyo origen se encuentra en una organización política y un sistema jurídico inspirado en principios y presupuestos sustancialmente distintos de lo vigentes en la actualidad: la asistencia religiosa católica en las Fuerzas Armadas, en centros penitenciarios, en hospitales, etc. cuyo prestación está prevista en la legislación estatal y en la normativa acordada con la Iglesia Católica. Se trata de vestigios del pasado, residuos de un pasado confesional y de una tradición católica cuya vigencia en la actualidad puede ser, cuando menos, cuestionable. La asistencia religiosa se pretende fundamentar en la Constitución y se explica como una función promocional de los poderes públicos en base a la valoración positiva del hecho religiosa como factor social, poniendo en relación los arts. 9.2 y 16.3 CE. Estamos en presencia, por tanto, de una prestación acogible en nuestra Constitución que no la vulnera y, por tanto, aleja cualquier riesgo de posible inconstitucionalidad. La delimitación negativa de una norma o de una institución, traducida en la expresión “no vulnera la Constitución”, no implica, sin embargo, una dimensión constitucional
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positiva, es decir, que sea una exigencia deducible de los valores superiores del ordenamiento jurídico, de los principios constitucionales o de un precepto constitucional determinado. Una norma o una institución puede ser constitucional, pero no ser congruente con el “espíritu” de la Constitución y, mucho menos, una exigencia constitucional. La asistencia religiosa en los centros militares, en los centros penitenciarios y hospitalarios y, en general, en aquellos centros públicos en los que existe un especial relación de sujeción del interno con el Estado constituye, en principio, una “herencia” de sistemas políticos precedentes y de concepciones confesionales hoy derogadas.”La única razón real de la existencia de la asistencia religiosa en nuestro país en la actualidad es que ésta existía con anterioridad”. El cambio del sistema político y jurídico producido en España con la promulgación de la Constitución de 1978 ha conservado la asistencia religiosa en centros públicos y la doctrina ha demostrado su “constitucionalidad”. Queda por demostrar, sin embargo, si esta prestación es constitucionalmente adecuada y debe conservarse y ampliarse o, por el contrario, debe ser suprimida. No se puede olvidar que la asistencia religiosa se manifiesta en una doble dimensión: como una obligación del Estado ante una confesión religiosa, en virtud del compromiso jurídico adquirido en un Acuerdo entre ambos y que tiene su apoyo constitucional en el art. 16.3; como una prestación social de los poderes públicos a los ciudadanos, que podrían enmarcarse en el ámbito de los derechos sociales; aunque no se encuentra explicita en la CE, en los arts. 39-52, su fundamento habrá que situarlo en el art. 16.1 (libertad religiosa) y en el art. 9.2 (promoción de las libertades mediante prestaciones sociales). Los poderes públicos tienen la obligación de garantizar las libertades públicas y, entre ellas, la libertad ideológica y religiosa, de tal manera que tales derecho y libertades vinculan a todos los poderes públicos. Los derechos sociales si bien deben ser reconocidos, respetados y protegidos, informando la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, en cambio sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que la desarrollan. En conclusión, la prestación de la asistencia religiosa sólo podrá ser exigible si está regulada por la ley y de acuerdo con esa regulación legal. En definitiva, la prestación es constitucional, pero su vigencia no se deriva de una exigencia constitucional y, por tanto, depende de la decisión política que en cada caso adopten los poderes públicos. 1.2 La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas La decisión política de conservar la asistencia religiosa católica a las Fuerzas Armadas aparece plasmada en el Acuerdo suscrito entre la Santa Sede y el Estado español el 3 de enero de 1979.
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En este acuerdo específico se dispone que la asistencia religioso-pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo por medio del vicariato castrense.

Los rasgos históricos más sobresalientes que aquí podríamos destacar son los siguientes: la presencia de obispo y sacerdotes en los cuerpos de los ejércitos para auxilio espiritual de sus miembros se remota a los tiempos de la Reconquista; esta presencia, inicialmente ocasional, se hace estable cuando los ejércitos se profesionalizan y se convierten en permanente. La primera organización estable se remonta a la creación de los Tercios de Infantería (1532), que cuenta con un capellán estable y permanente. La presencia de capellanes en buques de guerra se atribuye a Felipe II. La creación de una jurisdicción castrense autónoma se atribuye, sin embargo, a León X, que a instancias del rey Felipe IV concede al rey la facultad de nombrar los capellanes mayores de los Ejércitos con una mayor jurisdicción y autonomía respecto a los obispos diocesanos (1644). Esta organización no alcanzará su plenitud hasta que se cree una vicariato único para todos los Ejércitos (1705). La jurisdicción castrense se ha caracterizado por ser una jurisdicción delegada del papa y, posteriormente, una jurisdicción ordinaria pero vicaria, es decir, que se ejerce en nombre del papa. La novedad que aporta, en esta cuestión, el Acuerdo de 1979 es la conversión del vicariato castrense en una diócesis personal, lo que significa que la jurisdicción del vicario general es ordinaria y propia, no vicaria. Una disposición de Juan Pablo II sustituye el nombre del vicariato por el de ordinariato. El ámbito de la jurisdicción castrense viene determinado en el Acuerdo. Se trata, efectivamente de una jurisdicción personal que se extiende a: todos lo militares de tierra, mar o aire, cualquiera que en la respectiva situación militar, así como a los alumnos de academias y de las escuelas militares; a las esposas, hijos y familiares que vivan en compañía de los militares indicados; a todos los fieles de ambos sexos, ya seglares, ya religiosos, que presten servicios establemente bajo cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar; los huérfanos menores o pensionistas y a las viudas de los militares, mientras que conserven este estado.
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La jurisdicción castrense es personal y cumulativa con la jurisdicción diocesana, ejerciéndola con carácter prioritario en los lugares o instalaciones dedicadas a las Fuerzas Armadas u ocupadas circunstancialmente por ellas. La jurisdicción es, además, ordinaria y propia, derivada de la condición de diócesis personal.

El nombramiento del ordinario castrense responde a un complejo sistema, último vestigio del desaparecido privilegio de presentación de obispos. Aparece regulado en el Acuerdo de 1976; precisamente en este Acuerdo el jefe del Estado español, el Rey, renuncia al tradicional privilegio de presentación de obispos, una manifestación de la institución regalista del derecho de patronato. La renuncia al privilegio contiene, sin embargo, una excepción, dado que la provisión del vicariato general castrense se hará mediante la propuesta de una terna de nombres, formada de común acuerdo entre la Nunciatura Apostólica y el Ministerio de Asuntos Exteriores y sometida a la aprobación de la Santa Sede. El Rey presentará, en el término de quince días, uno de ellos para su nombramiento por el romano pontífice. La presentación por parte del Rey (después de las negociaciones entre el Gobierno y el Nuncio) resulta ciertamente incompatible con la plena libertad del papa para proceder al nombramiento del ordinario general castrense. Conviene advertir que el Acuerdo no se pronuncia sobre la relación institucional entre el vicariato (ordinariato) y la Administración del Estado. Pero en el momento de la firma del Acuerdo el vicariato castrense estaba integrado orgánicamente en la Administración militar, constituyendo los cuerpos eclesiásticos del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire. Las leyes por las que se regían estos cuerpos han sido derogadas por Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional, que a su vez declara a extinguir dichos cuerpos castrenses y crea el Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas. La reforma legal tiene dos objetivos claros: la desmilitarización de la asistencia religiosa y la extensión de la asistencia religiosa a otras confesiones, haciendo efectivo el principio de igualdad constitucional. La reforma, además de romper el monopolio católico, sustituye la integración orgánica por la relación contractual. La relación de servicio del ministro de culto debería establecerse con la confesión religioso y no con el Estado. La financiación de la prestación con cargo a los poderes públicos, en virtud del principio de cooperación, debería canalizarse en última instancia a través de las confesiones, suprimiendo cualquier relación de servicio o contractual del ministro de culto con el Estado.
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1.3 Exenciones y beneficios en la prestación de servicio militar En el momento de la firma del Acuerdo de 1979 estaba vigente el Código de Derecho canónico de 1917 que establecía que “todos los clérigos están exentos del servicio militar”. Sin embargo, el Acuerdo dispone que “los clérigos y religiosos están sujetos a las disposiciones generales de la ley sobre el servicio militar”. Esta disposición sugiere dos observaciones: la primera se refiere a la manifiesta contradicción entre la norma canónica y la norma acordada, ya que la norma canónica exime a los clérigos de la obligación del servicio militar, mientras que el Acuerdo somete al clérigo a la legislación general y, por tanto, a la obligatoriedad del servicio militar. El sometimiento a la legislación general parece más acorde con una Iglesia que no busca situaciones de privilegio y que procura acomodarse al régimen general. Por eso, la recomendación a los clérigos de que no deben ofrecerse voluntariamente para hacer el servicio militar se complementa con las posibles exenciones que la legislación general establezca para no realizar el servicio militar. La legislación general, a la que se remite el Acuerdo, no prevé ninguna situación especial para los clérigos y ministros de culto en general. Al principio general, que establece la obligación de los clérigos y religiosos de prestar el servicio militar, hay que hacer una excepción: quedan exentos del cumplimiento de las obligaciones militares, en toda circunstancia, los obispos y asimilados en derecho. Se trata de una exención probablemente innecesaria, porque no es habitual que la Iglesia eleve a la condición de obispo a personas menores de treinta años. La legislación reconocía a los reclutas la posibilidad de solicitar la prestación del servicio militar en una determinada localización geográfica o unidad, así como la asignación a determinadas áreas de actividades. Hay que advertir que la manifestación de estas preferencias tendrá carácter de simple manifestación de opciones no determinará derechos subjetivos y será atendida en la medida en que lo permitan las necesidades del reclutamiento. Esta facultad, que no constituye un derecho subjetivo, no está ni siquiera prevista en el Acuerdo. El primer supuesto previsto en el Acuerdo (asignación de funciones específicas de los presbísteros (sacerdotes)) al existir un Servicio de Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas la asignación de un presbítero a este servicio no constituye ningún privilegio, sino simplemente la aplicación de un principio logístico y de sentido común. Estos clérigos, soldados-presbíteros, deberán realizar el periodo de instrucción en régimen normal y en el lugar que les corresponda, pero estarán excluidos del manejo
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directo de las armas de fuego. Finalizado el periodo de instrucción, realizarán un cursillo complementario en el vicariato general castrense antes de efectuar la incorporación a la unidad que le corresponda para el desempeño de su función específica. La segunda previsión del Acuerdo se refiere a la adjudicación de funciones compatibles con las condición de clérigo, de acuerdo con las normas canónicas. Estos clérigos cumplirán el servicio en filas con arreglo a las disposiciones de carácter general, incluida la asignación de destinos, vigentes en cada momento; pero desempeñarán cometidos de carácter asistencial (religiosos, sanitarios, acción social, etc.) que no sean incompatibles con su estado y serán eximidos, incluso en el periodo de instrucción, del manejo recto de armas. La incompatibilidad entre el servicio militar (concretamente el uso de armas ) y el estado clerical, de acuerdo con las normas canónicas, podría justificar la elección de la objeción de conciencia como vía expedita para resolver el conflicto planteado entre el deber legal y su propio estado, realizando la prestación social sustitutoria prevista en la Constitución y en la ley como oferta de actividades más acordes con las previsiones de las normas canónicas. A esta opción del clérigo parece referirse el tercer supuesto enunciado en el Acuerdo al prever, como prestación social sustitutoria, la realización durante un periodo de tres años de actividades de apostolado en territorios de misión o como capellanes castrenses. Cuando se firma el cuerdo (1979) ya ha sido promulgada la Constitución, en cuyo art. 30.2 está previsto el reconocimiento del derecho de objeción de conciencia al servicio militar obligatorio, y como deber alternativo, la prestación social sustitutoria. Debieron entender los autores materiales del acuerdo que la previsión constitucional abría un puerta a la “objeción” de los clérigos al servicio militar, según lo disponen las normas canónicas. Esta posibilidad, sin embargo, tiene una limitación manifiesta en el propio Acuerdo: “lo que establezca la Ley”. La ley, entonces non nata, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria no prevé este supuesto concordado ni hace ninguna referencia o remisión a lo previsto en el Acuerdo. Establece, sin embargo, una cláusula que hace inviable la previsión convenida en el Acuerdo. La Ley dispone que la prestación social sustitutoria podrá cumplirse, además de en las entidades públicas, en entidades no publicas, “siempre que no reúnan las condiciones: ....a) que no favorezca ninguna opción ideológica o religiosa concreta”. Esta disposición, es claramente incompatible con el ejercicio del apostolado a favor de una confesión religiosa concreta, en este caso la religión católica. Por tanto, la previsión convenida, al quedar sometida a lo que disponga la ley, ha quedado invalidada precisamente por disposición legal.

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1.4 La asistencia religiosa en otros centros públicos El Acuerdo Jurídico entre la Santa Sede y el Estado español, de 3 de enero de 1979, reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privado como públicos. Aunque el Acuerdo garantiza el derecho a la asistencia religiosa en los centros indicados, su régimen debe ser acordado o convenido entre las autoridades competentes de ambas partes; sin embargo, este régimen acordado únicamente se ha llevado a efecto a propósito de la asistencia religiosa en centros hospitalarios públicos. El Estado garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa a los católicos internados en los centros hospitalarios del sector público. No se ha seguido el mismo sistema exigido por el Acuerdo en relación con los centros docentes y centros penitenciarios. En estos casos, la asistencia religiosa ha sido desarrollada 237égimen237s237mente a través de normas 237égimen237s.

2.

Régimen especial de las confesiones minoritarias

La ley Orgánica de Libertad Religiosa garantiza el derecho de toda persona a “practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión”. “Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos”. La asistencia religiosa, es, pues, un derecho subjetivo derivado directamente del derecho fundamental de libertad religiosa; por ello, cuando un persona se encuentre en un centro público en régimen de internamiento o sujeción, los poderes públicos deberán adoptar las medidas pertinentes para facilitar al interno la asistencia religiosa y, en consecuencia, la efectividad del propio derecho de libertad religiosa. Se trata, pues, de un derecho-libertad que requiere, en primer lugar, que se garantice al interno la libertad de recibir o no recibir dicha asistencia, por lo que será necesario, en todo caso, que solicite expresamente tal asistencia. La persona que se encuentra imposibilitada o privada de libertad física para salir del establecimiento (recluso o enfermo) debe contar con la colaboración de la dirección del centro para recibir dicha asistencia en el interior del mismo. Los poderes públicos, por tanto, deben garantizar al interno su libertad para recibir o no recibir la asistencia religiosa, y en segundo lugar, si desea recibirla, que tenga lugar en el
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interior del centro, lo cual exige, por la propia naturaleza de la asistencia religiosa, que el ministro de culto de la confesión respectiva pueda acceder al centro. Ciertamente, no estamos en presencia de un derecho-libertad que se convierta en derecho prestación, porque en ningún caso el Estado puede prestar directamente dicho servicio, ni siquiera garantizar tal prestación. Los poderes públicos deben garantizar que no se impedirá al representante de la confesión religiosa el acceso al centro para prestar el servicio, pues sólo ella (la confesión) y no el Estado puede prestar tal asistencia. Cuando la situación jurídica del interno o la condición física lo permita es evidente que la solución razonable es autorizar la salida del centro y que acuda a recibir la asistencia religiosa en los lugares de culto propios de la confesión. El problema que nos ocupa se centra, sin embargo, básicamente en la prestación de asistencia religiosa al interno que no puede salir del establecimiento y desea recibir esa asistencia. La fórmula normal y general será garantizar el libre acceso del ministro de culto al establecimiento público. Por su parte, será la confesión religiosa la que tendrá que asumir la obligación de prestar esa asistencia en esas peculiares circunstancias. La tradición confesional del Estado español y el monopolio de la religión católica ha hecho que los poderes públicos históricamente hayan llegado más lejos en la prestación de esta asistencia religiosa a favor únicamente de la Iglesia Católica. Nos referimos a la creación de cuerpos de funcionarios (militares o civiles), integrados por capellanes católicos que tenían la misión de prestar habitualmente este servicio en los establecimientos militares, penitenciarios, etc. Es el sistema que se ha dado en llamar integración orgánica, en el que los poderes públicos asumen la prestación de este servicio a través de un cuerpo propio de funcionarios que, por su carácter de ministros de culto católico, pueden prestar la asistencia religiosa, asumiendo los costes que tal servicio ocasionen, lo que ha motivado que se haya llegado a calificar esta actividad como un servicio público. Los Acuerdos con las confesiones minoritarias consagran el sistema de libre acceso. Tras definir, a todos los efectos legales, en qué consiste la asistencia religiosa, de acuerdo con los criterios y prácticas de cada confesión, se regula la asistencia religiosa en los centros militares y la asistencia religiosa en los centros penitenciarios, hospitalarios, asistenciales u otros análogos del sector público. • En establecimientos militares

Los Acuerdos garantizan el derecho de los militares evangélicos, judíos e islámicos a recibir asistencia religiosa y a participar en las actividades y ritos propios de la respectiva confesión. Esta asistencia religiosa será dispensada por los ministros de culto de la respectiva confesión. - Derecho de salida
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Los militares judíos o musulmanes que no puedan cumplir las obligaciones religiosas por no haber sinagoga o mezquita o, en su caso, oratorio en el lugar de destino, podrán ser autorizados para el cumplimiento de aquéllas en la sinagoga o en la mezquita u oratorio de la localidad más próxima cuando las necesidades del servicio lo permitan.

- La celebración de honras fúnebres Las autoridades correspondientes comunicarán el fallecimiento de los militares acaecido durante la prestación del servicio militar a los familiares de los fallecidos, a fin de que puedan recibir las honras fúnebres y ser enterrado según el rito judío. Los poderes públicos garantizan la asistencia religiosa de los militares; por una parte, quebrando el tradicional monopolio de la Iglesia Católica, se extiende el servicio a todas las confesiones, y por otra parte, se suprime la condición militar de los ministros. La asistencia religiosa es un derecho reconocido a todos los ciudadanos en régimen de internamiento, y en las Fuerzas Armadas consiste en el derecho a recibir asistencia religiosa y a participar en las actividades y ritos religiosos propios de la confesión; para ello, no obstante, “precisa la oportuna autorización de sus jefes, que procurará hacer compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo”. El derecho fundamental a la asistencia religiosa queda así condicionado a los siguientes criterios: - a la autorización de los jefes respectivos, que deberán facilitar lugares y medios para su desarrollo, - a facilitar el acceso de los respectivos ministros de culto mediante la autorización de los jefes respectivos - la colaboración del Estado debe ser igual para todas las confesiones que han suscrito Acuerdos. En el desarrollo de este derecho se advierte una intervención del Estado, a través del jefe militar correspondiente, mediante el régimen de autorización, tanto respecto al titular del derecho (militar) como al ministro de culto, lo que sin duda genera una cierta inseguridad jurídica. “La asistencia religiosa la prestan las confesiones, no el Estado; los jefes militares tan sólo las autorizan. Están obligado a hacerlo y a facilitarlos”.
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Esto significa que el Estado se limita a “abrir la puerta” a quien, en principio, no puede entrar en el establecimiento militar (ministro de culto) y a abrir la puerta también a quien, en principio, no pueda salir, en virtud del régimen de internamiento. Al primero se llama sistema de libre acceso y al segundo de libre salida, sólo autorizados en los acuerdos con la FCIE y CIE.

La libertad, en ambos casos, es tal vez un eufemismo, porque, en principio, parece quedar supeditada a la discrecional autorización del jefe militar. Finalmente, los poderes públicos, además de abrir la puerta, garantizan la prestación de medios formales y materiales e incluso el pago de los servicios. • En otros establecimientos públicos

Los poderes públicos se comprometen a facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia. Los Acuerdos desarrollan este precepto de acuerdo con los siguientes principios: - Se garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa a los internados, proporcionada por ministros de culto designados por la propia confesión y autorizados por los centros o establecimientos públicos. - Libre acceso al centro de los ministros de culto. - Respeto al derecho de libertad religiosa del interno y a las normas de organización y régimen interno del centro. - Gastos ocasionados con cargo a la confesión. Estos criterios responden a los principios que inspiran el sistema de libre acceso, y que se ajusta mejor a los principios constitucionales y a lo preceptuado en la Ley de Libertad Religiosa, consistente en facilitar el acceso, sin que ello constituya ninguna carga económica para los poderes públicos. Este sistema, sin embargo, pone de nuevo en evidencia la regulación de estas materias según el régimen acordado con la Iglesia Católica. Aunque el Acuerdo Jurídico remite la regulación de esta materia a un futuro Acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y del Estado, los Acuerdos entre el Gobierno español y la Conferencia Episcopal mantienen el sistema precedente de integración orgánica y financiación de la asistencia religiosa a cargo del Estado.
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Un nuevo planteamiento del sistema parece advertirse en el Acuerdo de 20 de mayo de 1993 sobre asistencia religiosa católica en centros penitenciarios, aunque se mantiene la financiación de la asistencia religiosa católica a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, la novedad se registra en la relación entre los ministros de culto y la Administración, que deja de existir al no acogerse ni a la figura de funcionario ni a la de contratado. La relación se establece entre el sacerdote y la diócesis, sin crear ninguna relación jurídica entre la Administración y el ministro de culto. La Administración abona a la diócesis una cantidad global y es la diócesis la que debe abonar al sacerdote la cantidad que le corresponda, así como el abono de la Seguridad Social. El nombramiento siempre es competencia de la autoridad eclesiástica, aunque el nombrado deba ser autorizado por la Administración, y el cese siempre es decisión de la autoridad eclesiástica, aunque la misma venga provocada por la iniciativa o la propuesta de la Administración. Las fórmulas empleadas para la prestación de la asistencia religiosa católica continúan siendo fórmulas privilegiadas en las que, aunque sean diversas las relaciones de servicio entre ministro de culto y Administración y en algún caso incluso hayan desaparecido, todas tienen en común el hecho de que el coste de la asistencia religiosa corre a cargo de la Administración Pública. Esto constituye una discriminación con respecto a las demás confesiones acordadas que asumen los gastos ocasionados por la prestación de esta asistencia. IV. 1. LA FINANCIACIÓN DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS Régimen especial de la Iglesia Católica

1.1 Principios generales El Acuerdo sobre asuntos económicos de 1979 regula esta compleja materia refiriéndose a tres aspectos claramente delimitados. En primer lugar, reconoce el derecho de la Iglesia a aplicar sus propios mecanismos de financiación, haciendo mención expresa de algunos de ellos: colectas, limosnas y oblaciones, regulados en la legislación canónica. El segundo aspecto se refiere a la financiación de la Iglesia a través de la correspondiente aportación estatal. Cuestión ciertamente discutida y discutible en la que los antecedentes históricos se confrontan con el principio de libertad religiosa, en sus manifestaciones concretas de igualdad y de laicidad en orden a encontrar el fundamento de dicha financiación y, en su caso, la extensión a otras confesiones religiosas para garantizar el principio de igualdad. Finalmente, se prevé un régimen tributario especial con relación a determinados sujetos y materias mediante la aplicación de algunos mecanismos tributarios, tales como la enumeración de supuestos de no sujeción tributaria, así como un elenco de exenciones y beneficios fiscales.
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1.2 La financiación propia El Acuerdo reconoce que la Iglesia puede libremente recabar de su fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones. Las fuentes de ingresos de la Iglesia, previstas en la legislación canónica, son, entre otras: las oblaciones voluntarias, las colectas, las limosnas, las tasas administrativas y aranceles litúrgicos, así como las ofrendas o donaciones. 1.3 Financiación estatal. La asignación tributaria El Estado asume el compromiso de colaborar con la Iglesia católica en la consecución de su adecuado sostenimiento económico, con respeto absoluto del principio de libertad religiosa. La redacción del artículo citado asume un compromiso mayor que la simple colaboración con una confesión religiosa para configurarse como una obligación del Estado de garantizar el “adecuado sostenimiento económico de la Iglesia”. Para alcanzar estos objetivos se diseñan tres sistemas de financiación que se aplicarán de forma sucesiva. Durante los primeros tres años se mantiene el sistema, hasta entonces vigente, de dotación presupuestaria. El sistema, actualizado en el Concordato de 1953, se corresponde con la partida presupuestaria de culto y clero, prevista en el Concordato de 1851, como indemnización de las desamortizaciones de bienes eclesiásticos realizadas durante el siglo XIX. La otra novedad consiste en la sustitución de los criterios de configuración de la partida presupuestaria destinada a la dotación de la Iglesia, pasando de unas partidas finalistas con consignaciones específicas a la consignación en los presupuestos generales de la adecuada dotación, con carácter global y único, que será actualizada anualmente. El Acuerdo establece al mismo tiempo la cláusula de sustitución del sistema de dotación presupuestaria por el de asignación tributaria. La primera previsión, referida al plazo de tres años, supondría la obligación de implantar el nuevo sistema en 1982; sin embargo, la sustitución no tendría lugar hasta 1988. La segunda previsión del Acuerdo se refiere al establecimiento de un plazo o periodo de sustitución durante el cual coexistan el sistema de asignación tributaria y el de dotación presupuestaria, con el fin de garantizar que el nuevo sistema “proporcione a la Iglesia Católica recursos de cuantía similar” a los obtenidos mediante el sistema de dotación presupuestaria, por lo que durante el proceso de sustitución la dotación presupuestaria se minorará en cuantía igual a la asignación tributaria recibida por la Iglesia Católica. El sistema de asignación tributaria consiste en que el Estado podrá asignar a la Iglesia Católica un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carácter personal. Para ello será preciso que cada contribuyente
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manifieste expresamente en la declaración respectiva su voluntad acerca del destino de la parte afectada. La ejecución de esta cláusula del Acuerdo va a tener lugar en la Ley de Presupuesto para 1988, la cual dispone que se destinará un porcentaje del rendimiento del IRPF a fines religiosos y a otros fines de interés social. El porcentaje se fijará en la Ley de Presupuestos de cada año y se aplicará sobre la cuota íntegra del impuesto resultante de las declaraciones anuales presentadas por los sujetos pasivos. Se pone fin al secular sistema de dotación presupuestaria y se implanta definitivamente el sistema de asignación tributaria. El nuevo sistema no garantiza siquiera que los ingresos procedentes de la financiación estatal alcancen la cuantía establecida con anterioridad para la dotación de culto y clero. Por ello, la liquidación del impuesto y la aplicación del nuevo sistema ha venido invariablemente arrojando un déficit evidente con respecto al sistema anterior. La constatada necesidad de acudir a la vía de hecho para subsanar las deficiencias del sistema evidencia que éste, tal y como está formulado, no garantiza el cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado en orden a “la consecución del adecuado sostenimiento económico de la Iglesia”. Es oportuno recordar, asimismo, que el régimen de asignación tributaria constituye un sistema intermedio o transitorio dirigido a alcanzar lo que para ambas partes se revela como el sistema idóneo: la autofinanciación de la Iglesia Católica. Debe finalmente advertirse que además de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico que puedan aplicarse a las confesiones religiosas, la Iglesia Católica y el Estado español han acordado la aplicación de una serie de exenciones y beneficios fiscales que afectan a diversos ámbitos tributarios como el IRPF, la contribución territorial urbana, contribuciones especiales, etc. 2. La financiación de las confesiones minoritarias

También en materia de financiación los Acuerdos con las confesiones minoritarias han optado por un modelo atípico que no se ajusta el previsto en la Ley de Libertad Religiosa ni tampoco coincide con el que rige para la Iglesia Católica en el Acuerdo sobre Asuntos Económicos de 1979. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa se prevé que en los acuerdos o convenios se podrán extender a las confesiones respectivas los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico. El régimen general o común para todas las confesiones “acordadas” vendría
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determinado, por tanto, por su equiparación al régimen previsto en esta materia para las asociaciones sin ánimo de lucro. A este régimen general hay que añadir, no obstante, una serie de medidas fiscales reguladas en los Acuerdos que constituyen un régimen especial o específico para cada una de estas tres confesiones, consistente en la enumeración de una serie de operaciones no sujetas a tributación (colectas públicas, ofrendas, liberalidades, etc.) y de exenciones fiscales de bienes inmuebles, incrementos patrimoniales y transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, siempre que los respectivos bienes o derechos estén destinados al culto o el ejercicio de la caridad. Finalmente, y aun cuando el beneficiario directo no sea la confesión, hay que mencionar las deducciones fiscales aplicables a los donativos que se realicen a las confesiones. Estas medidas, que constituyen lo que denominamos régimen especial aparecen regladas también en le Acuerdo sobre Asuntos Económicos con la Iglesia Católica. No se puede inferir de ahí, no obstante, que el modelo de financiación aplicado en estos Acuerdos coincide con el que en su momento se estableció para la Iglesia Católica. Un elemento fundamental va a distinguir claramente ambos sistemas. Ciertamente, los mecanismos de colaboración en materia económica descritos en los Acuerdos tienen la característica común de responder al criterio de asignación indirecta negativa o pasiva frente al sistema de asignación directa que con carácter prioritario se aplica a la Iglesia Católica mediante el procedimiento de una contribución positiva, bien a través de la asignación de una cantidad o cuota determinada en los Presupuestos Generales del Estado o bien de la subvención de áreas concretas de actividad (enseñanza, asistencia religiosa, etc.)

V. EL SISTEMA MATRIMONIAL ACORDADO 1. Régimen especial del matrimonio canónico

1.1 Eficacia civil del matrimonio canónico “El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”. “Inmediatamente de celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebro entregarán a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro Civil, y en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días transmitirá al encargado
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del Registro Civil que corresponda el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya a instancia de las partes interesadas”. La tesis más adecuada para interpretar la distinción entre los efectos civiles de la celebración del matrimonio y los plenos efectos civiles derivados de la inscripción consiste en la atribución de efectos civiles desde el momento de la celebración del matrimonio; pero esta eficacia queda pendiente de la inscripción como mecanismo de publicidad en el ámbito civil del matrimonio celebrado.

Una vez practicada la inscripción, los efectos civiles se producen desde el momento de la celebración, es decir, produce efectos ex tunc salvo los derecho de terceros de buena fe, ya que, en buena lógica jurídica, “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buen fe por terceras personas”. “Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”. La calificación registral constituye una novedad de la normativa codicial respecto a las disposiciones concordadas. En efecto, mientras los preceptos concordados no exigen que los contrayentes reúnan los requisitos establecidos por la legislación civil para contraer matrimonio, siendo bastante que se ajusten a las normas del Derecho canónico para que el matrimonio adquiera efectos civiles y constituya título suficiente para su inscripción en el Registro Civil la simple presentación de la certificación eclesiástica, lo cierto es que viene a eliminar el automatismo de la inscripción por la simple presentación de la certificación eclesiástica, que aparece así modificado por la calificación registral que puede conducir a la denegación de la inscripción. La divergencia entre el precepto del código y la disposición concordada supone, en cualquier caso, un dato más al argumento de la no recepción de la institución del matrimonio canónico en la legislación española, que limita su alcance al mero reconocimiento de un matrimonio celebrado en forma religiosa. Los presupuestos de capacidad matrimonial en sede canónica no bastan para garantizar la validez del matrimonio en sede civil. El menor de dieciocho años contrae inválidamente matrimonio, según la legislación civil, siendo válida en sede canónica si es mayor de dieciséis años (el varón) o de catorce años (la mujer). El matrimonio canónico celebrado en estas circunstancias será válido de acuerdo con las normas canónicas, pero se denegara la inscripción registral por resultar nulo de acuerdo con el derecho español. El católico que ha contraído previamente matrimonio civil puede contraer nuevo matrimonio ante la Iglesia (aunque el primero no hubiera sido disuelto o anulado), puesto que el primer matrimonio carece de relevancia jurídica ante el derecho
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canónico; obviamente, el segundo matrimonio , aun siendo válido canónicamente, no puede ser inscrito en el Registro Civil por existencia de vínculo precedente y, por tanto, resulta inválido ante el ordenamiento estatal. Tampoco en este caso se podrá inscribir el matrimonio canónico, y el funcionario del Registro deberá proceder a denegar la práctica de la inscripción a la vista de los asientos del Registro. La calificación del funcionario requerirá el examen previo del matrimonio celebrado y la comprobación de que reúne los requisitos exigidos por el Código Civil.

1.2 Eficacia civil de la jurisdicción eclesiástica “Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del derecho canónico, podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontifica sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si de declaran ajustadas al derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente”. El derecho de la Iglesia a ejercer su propia jurisdicción en el territorio español no implica que el Estado renuncia a parte de su jurisdicción. Significa simplemente que la Iglesia puede ejercer libremente su jurisdicción sin restricción alguna para el Estado en el ejercicio de su propia jurisdicción. Los Acuerdos se limitan a reconocer la eficacia civil de algunas resoluciones de la jurisdicción eclesiástica, sometidas, en cualquier caso, a la cláusula de “ajuste” al Derecho español. El Código Civil, dispone que: “las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquier de las partes, si se declaran ajustadas conforme a las condiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En todo caso, la cuestión clave se refiere a la declaración de ajuste al Derecho del Estado que debe realizar el Tribunal civil para que las resoluciones eclesiásticas alcance plena eficacia en el orden civil. La tesis de la identidad material entre ambas regulaciones positivas, civil y canónica, tropieza, obviamente, con la dificultad de encajar en esta necesaria adecuación al Derecho material del estado el ajuste de las disposiciones pontificias en materia de matrimonio rato y no consumado. Pues mientras pudiera ser alegable que sólo son ajustadas al Derecho del Estado las causas de nulidad matrimonial canónica que coincidan con una causa de nulidad prevista en la legislación civil, esta tesis es impensable respecto a las decisiones super rato, por cuanto se trata de una figura
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inexistente en la legislación estatal y por principio no podría ser nunca ajustada a derecho una decisión canónica sobre esta materia. 2. Régimen especial del matrimonio religioso acatólico

El principio general es el reconocimiento de efectos civiles de estos matrimonios, siguiendo el paradigma del Acuerdo Jurídico con la Iglesia Católica y lo dispuesto al respecto en el Código Civil.

Según el Acuerdo Jurídico, el matrimonio canónico produce efectos civiles desde el momento de su celebración y plenos efectos civiles desde su inscripción en el Registro Civil. Ése es el régimen que establece también el Código Civil, excluyendo la necesidad del expediente previo, y sin exigir otro requisito formal que no sea el previsto por la confesión religiosa. El desarrollo de este régimen se remite, en cualquier caso, a “los términos acordados con el Estado” o “autorizados por la legislación estatal”. Pues bien, para la validez del matrimonio judío y el evangélico, según lo dispuesto en los respectivos Acuerdos, es necesario promover previamente el expediente de capacidad matrimonial de los contrayentes ante el Registro Civil, y por otra parte, prestar el consentimiento ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y dos testigos. Ciertamente, el Código Civil reconoce la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa cuando concurran alguno de los siguiente requisitos: - que se preste el consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesión religiosa, en los términos acordados con el Estado; - que se preste dicho consentimiento en la forma prevista por la confesión religiosa, en los términos autorizados unilateralmente por la legislación del Estado. Este segundo supuesto no ha sido desarrollado por la legislación vigente, por lo que, de momento, no es de aplicación a ninguna confesión religiosa. En los tres Acuerdos se utiliza el mismo artículo para regular esta materia, desarrollando los siguientes aspectos:

Ámbito.

Será de aplicación este régimen a aquellos matrimonios celebrados según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España. Para que el matrimonio se considere celebrado de acuerdo con el rito judío es necesario que se
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realice ante el ministro de culto correspondiente y que la celebración del matrimonio se lleve a cabo de acuerdo con la normativa formal israelita. Esta exigencia, sin embargo, contrasta con lo dispuesto para el matrimonio celebrado según el rito de las iglesias evangélicas, que tan sólo requiere que se celebre ante un ministro de culto perteneciente a una iglesia de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, sin que sea preciso que se observe una normativa religiosa específica.

Esta diferencia de régimen viene determinado porque la forma de celebración utilizada por las iglesias evangélicas es la civil, mientras que en las comunidades israelitas la forma la determina el rito religioso. El Derecho hebreo actual, en lo concerniente a la forma de celebración, exige dos ceremonias que se celebran en el mismo acto sucesivamente: los esponsales y el matrimonio. La segunda ceremonia (matrimonio) se entiende inválida si no ha sido precedida de los esponsales. Ambas ceremonias entonces constituyen la forma de celebración del matrimonio. Finalmente, se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. Esta fórmula, que difiere ligeramente de las anteriores, hace hincapié en la necesidad de observar la forma religiosa y hace referencia a la capacidad civil de las partes. El reconocimiento de eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa se complementa con la fórmula utilizada ya en los Acuerdos con la Iglesia Católica, al distinguir entre efectos civiles y plenos efectos civiles. Así se añade en los tres Acuerdos la siguiente cláusula: “para el pleno reconocimiento de tales efectos será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil”. • Expediente de capacidad

La principal novedad del régimen matrimonial acordado con las minorías, confesionales, respecto al suscrito con la Iglesia Católica, se encuentra en la exigencia de que las partes realizan, previamente a la celebración del matrimonio religioso, el expediente de capacidad matrimonial ante el encargado del Registro Civil. Tanto el Acuerdo con la Federación de Comunidades Israelitas como el suscrito con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas asumen la misma cláusula al respecto: “las personas que deseen contraer matrimonio promoverán el expediente previo al matrimonio ante el encargado del Registro Civil correspondiente. Cumplido este trámite, el encargado del Registro Civil expedirá,
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por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que estos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio”. No obstante, en el Acuerdo con la Comisión islámica se ha seguido una fórmula distinta. La fórmula utilizada en este último Acuerdo ha sido la siguiente: “las personas que deseen inscribir el matrimonio deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente”.

Las cautelas adoptadas en estos Acuerdos, estableciendo la exigencia previa del expediente de capacidad, tratan de evitar la situación anómala que se podría producir al reconocer, por una parte, eficacia civil al matrimonio religioso desde el momento de su celebración y al resultar inviable al obtención de plenos efectos civiles “cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”. Esta discordancia puede producirse, efectivamente, entre la legislación canónica y la legislación civil, reconociendo, por una parte, efectos civiles con carácter automático al matrimonio canónico desde su celebración, en los términos acordados con el Estado, y por otra parte, la posible denegación de la inscripción en el Registro Civil y la consiguiente falta de pleno reconocimiento de plenos efectos civiles al mismo matrimonio si los contrayentes carecen de los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. En los Acuerdos con las minorías confesionales se ha pretendido subsanar esta situación, ciertamente anómala, mediante el procedimiento de exigir, como requisito previo, la instrucción del expediente de capacidad de los contrayentes. No obstante, esta exigencia, categórica y taxativa, en el caso de los matrimonios celebrados según los ritos judíos y evangélicos, no lo es tanto respecto a los matrimonios islámicos. Mientras en aquéllos la realización del expediente matrimonial previo es inexcusable para proceder, posteriormente, su inscripción registral, en cambio en el supuesto del matrimonio islámico este requisito es opcional, permitiendo el acceso directo a la celebración del matrimonio y su posterior inscripción registral. Finalmente, el expediente previo de capacidad deberá ser instruido por el encargado del Registro o el juez de paz competente por razón del domicilio de los contrayentes. Durante la tramitación del expediente el instructor deberá cerciorarse de que ambos solicitantes pueden contraer matrimonio entre sí por reunir los requisitos de libertad y capacidad exigidos por el Código civil. El expediente no concluye con la autorización del matrimonio, sino que requiere, además la
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expedición por duplicado de la certificación acreditativa de la capacidad matrimonial, que tendrá una vigencia de seis meses. • Celebración

Para la validez del matrimonio es necesario que el consentimiento se preste ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y al menos dos testigos mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la certificación de capacidad matrimonial. Esta cláusula es plenamente aplicable a los matrimonios celebrados de acuerdo con el rito judío o en una iglesia evangélica. En cuanto a la forma, el matrimonio judío requiere la celebración de los esponsales y del matrimonio propiamente dicha; en la actualidad ambas fases del matrimonio ser realizan de manera inmediata y sucesiva. Ningún problema plantea la celebración del matrimonio en presencia de un ministro de una iglesia evangélica, pues se asume la forma civil, no presentando ninguna peculiaridad desde el punto de vista jurídico-religiosos. Mayores dificultades plantea, en cambio, el matrimonio islámico, que en el propio Acuerdo adopta una fórmula distinta de la utilizada por las otras dos confesiones. Por una parte, se declara que el matrimonio deberá celebrarse según la forma religiosa establecida en la ley islámica; por otra parte, se añade que los contrayentes expresarán el consentimiento ante un dirigente religioso islámico y, al menos, dos testigos mayores de edad. Este último requisito (la presencia de un dirigente religioso en la ceremonia) es una exigencia del régimen acordado, ya que la forma matrimonial islámica no exige la presencia de una autoridad civil o religiosa, siendo suficiente la presencia de dos testigos. Por último, para acceder al matrimonio islámico no es necesario, aunque sí recomendable, instruir previamente y aportar, en el momento de la celebración, el certificado de capacidad matrimonial, el cual sí es necesario para las otras dos confesiones. • Inscripción registral

La inscripción del matrimonio religioso en el Registro Civil constituye el momento culminante para la obtención de la eficacia civil del matrimonio debido a que “para el pleno reconocimiento de los efectos será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil”. La instrucción previa del expediente de capacidad facilita notoriamente la inscripción registral, de tal manera que “una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extenderá en ella certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio que contendrá los requisitos necesarios para su inscripción y las menciones de
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identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripción, y el otro se conservará como Acta de celebración en el Archivo de la comunidad israelita respectiva”. En términos semejantes se pronuncia el Acuerdo con FEREDE. No obstante, difiere de esta regulación la prevista en el Acuerdo con la Comisión islámica: una vez celebrado el matrimonio, el representante de la comunidad islámica en que se hubiera contraído aquél enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

“Tratándose de matrimonios celebrados en la forma religiosa islámica, si excepcionalmente los interesados prescinden bajo su responsabilidad del trámite previo de expedición del certificado de capacidad matrimonial, la calificación, con vistas a su inscripción, de la certificación del matrimonio celebrado habrá de abarcar no sólo los requisitos formales de esta certificación, sino también la concurrencia de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio. Por ello, el encargado del Registro, en el ejercicio de su función calificadora, no habrá de limitarse al aspecto formal de la certificación, sino que habrá de comprobar con especial cuidado la capacidad de los contrayentes según el Código Civil, debiendo extremar el celo para asegurarse de la inexistencia del impedimento de ligamen”. La regulación acordada presenta dos características significativas que merecen un comentario más amplio. En primer lugar, la uniformidad normativa, evitando las peculiaridades o singularidades que pudiera ofrecer la concepción del matrimonio según las respectivas confesiones; en segundo lugar, la imposición de los requisitos esenciales de la forma civil, incorporándolo al marco de la forma religiosa propiamente dicha. El régimen uniforme establecido en los acuerdos alcanza su nivel máximo en los Acuerdos con FEREDE y FCIE, donde los textos son idénticos. Con una redacción diferente, pero el mismo objetivo uniformista, se somete la validez del matrimonio confesional al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley civil. La opcionalidad, respecto a la necesidad del expediente matrimonial previo, no se puede interpretar como una concesión al derecho sustantivo islámico, sino como una simple alternativa: que la capacidad matrimonial de acuerdo con la legislación civil se demuestre antes de la celebración (expediente previo) o después en el momento de la inscripción registral.

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Pero la cuestión de fondo, es decir, el reconocimiento del matrimonio polígamo, característica genuina del matrimonio islámico, o del repudio no sólo no se lleva a término, sino que invalida el matrimonio civil. Si para adecuar los requisitos de capacidad a los exigidos por la legislación civil se ha seguido el trámite del expediente previo de capacidad (lo que supone una autorización previa y expresa de la autoridad civil para contraer matrimonio religioso), para reconocer la eficacia de la forma religiosa se exige que contenga los elementos formales de la forma civil; es decir, una autoridad (civil o religiosa) y dos testigos. La decisión de los contrayentes de asumir, mediante un intercambio de voluntades, un complejo de derechos y obligaciones es lo que distingue la unión matrimonial de otras uniones, tan lícita y legítimas como el matrimonio, pero no jurídicas.

La voluntad de los contrayentes de instaurar un relación jurídica o no instaurarla es lo que marca la diferencia entre una uníón jurídica (matrimonio) y una unión de hecho; la forma, como instrumento para otorgar seguridad jurídica a ese acuerdo de voluntades, es simplemente instrumental y , por tanto, admite todas las variedades posibles que permiten los instrumentos jurídicos cuya finalidad sea la conservación de los actos. La celebración del matrimonio y la exigencia de una forma jurídica (autoridad más dos testigos) es un requisito legal, pero no sustancial del matrimonio y, por tanto, susceptible de revisión y modificación legislativa. Lo que es esencia y no sustituible es la voluntad de las partes, que es lo que debe constar claramente y sin lugar a dudas. La Constitución habla de formas como un claro ejemplo de la diversidad de fórmulas admisibles en esta materia. El Código Civil ha reducido esta variedad a la forma civil y a la forma religiosa; esta limitación, en la actualidad, ha sido sobrepasada por la propia realidad social en una doble dirección: - por una parte, la reivindicación por parte de grupos étnicos del reconocimiento civil de la forma tradicional de celebración del matrimonio (gitanos),y - por otra parte, la figura de las uniones maritales de hecho que solicitan el otorgamiento de efectos jurídicos, sin observar forma alguna, mediante la mera inscripción registral. La admisión del matrimonio celebrado según las costumbre de un grupo étnico no sólo debe ser admisible en nuestro Derecho, sino que incluso podría plantearse un supuesto de inconstitucionalidad, poniendo en relación el art. 14 CE (igualdad y no discriminación por razones étnicas) y el art. 32. Lo mismo podría decirse de aquellos grupos confesionales que, por no haber celebrado Acuerdos se encuentran en peor
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situación que aquellos que lo han firmado, y ello, principalmente, debido a la ausencia del desarrollo legislativo. Mas aún, junto al pluralismo formal, siempre que se acredite suficientemente la voluntad matrimonial de los contrayentes, debe abrirse una puerta a los matrimonios “informes”. Siendo la función prevalente de la forma garantizar la seguridad jurídica del matrimonio, parece evidente que si existen otros instrumento jurídicos que puedan otorgar dicha garantía, deben ser, igualmente, admitidos en Derecho. Por ello, entendemos que la simple comunicación de los contrayentes al Registro Civil y su posterior inscripción, su decisión de vivir unidos con intención marital, asumiendo los derechos y obligaciones derivados del vínculo jurídico matrimonial, debe ser suficiente para reconocer eficacia civil a esa unión.

En este caso, lo que es preciso aclarar es si quienes quieren inscribir su unión y obtener efectos jurídicos tienen voluntad matrimonial (asunción de derechos y obligaciones) o simplemente se niegan recíprocamente esos derechos y obligaciones, pero pretenden obtener algunas gabelas jurídicas, reconocidas a los que tienen la condición legal de cónyuges. Pretender obtener una determinada eficacia jurídica frente a terceros cuando se niegan esos efectos jurídicos entre las partes constituye no sólo una incoherencia jurídica, sino un manifiesto abuso de derecho. Pero si existe auténtica voluntad matrimonial y, por tanto, se quiere constituir la correspondiente relación jurídica entre las partes, no existen razones jurídicas solventes que impidan otorgar esa eficacia jurídica mediante la correspondiente inscripción registral. VI. EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO ECLESIÁSTICO

En el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales se manifiesta la voluntad de la Iglesia de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y documental. Los objetivos de esta mutua colaboración deberán centrarse en preservar, dar a conocer y catalogar el patrimonio cultural en posesión de la Iglesia; facilitar su contemplación y estudio; y lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas. Estos criterios coinciden plenamente con los objetivos previstos en el art. 46 CE, dirigidos a preservar y proteger el patrimonio artístico nacional: “los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”. Para lograr estos objetivos y hacer efectiva la colaboración entre el Estado y la Iglesia el Acuerdo prevé la creación de una Comisión mixta.
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Entre los acuerdos adoptados destace: “la realización del inventario de todos los bienes, muebles o inmuebles, de carácter histórico-artístico y documental y de una relación de los archivos y bibliotecas que tengan interés histórico, artístico o bibliográfico y que pertenezcan por cualquier título a entidades eclesiásticas”. Estos bienes muebles no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho público o a otras instituciones eclesiásticas. El art. 149 CE incluye, entre las materias que son de competencia exclusiva del Estado: la defensa del patrimonio cultural artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el art. 148 enumera, entre las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, los museos y bibliotecas, así como el patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. Esta distribución competencial ha tenido una repercusión especial en la conservación y protección del patrimonio histórico eclesiástico, mostrando las Comunidades Autónomas una mayor sensibilidad en esta materia que la que hasta entonces había mostrado la Administración central. Surge, en consecuencia, una amplia normativa autonómica dirigida a sentar las bases jurídicas para hacer efectiva una adecuada conservación y utilización del patrimonio histórico eclesiástico. Por su parte, los Acuerdos con FCIE y CIE acogen una cláusula común dedicada a la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural propio de cada una de las confesiones. Después de afirmar que dicho patrimonio continuará al servicio de una sociedad para su contemplación y estudio, se concreta el ámbito de la colaboración del Estado con la respectiva confesión en esta materia. Así, dicha colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario y a la creación de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de carácter cultural. Precisamente, tal vez sea esta materia donde resulte más justificada la celebración de Acuerdos específicos de las Administraciones Públicas con las confesiones religiosas, no sólo para dar cumplimento al mandato expreso de la CE, sino para dar satisfacción a una de las preocupaciones de los ciudadanos españoles, especialmente sensibilizados con la conservación y protección del patrimonio histórico de su ciudad, villa o localidad, de su Comunidad Autónoma o del territorio español, cualquiera que sea la titularidad del mismo. Desde esta perspectiva, parece interesante el mecanismo de colaboración previsto en los Acuerdos (Fundaciones, Patronatos, etc.) que permite la representación de los mismos, además de los representantes de las confesiones y de los poderes públicos, de asociaciones privadas y de vecinos sensibilizados con la conservación y protección del patrimonio histórico de cada comunidad.
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Esta fórmula parece, asimismo, más realista que la aplicada en el Acuerdo con la Iglesia Católica en esta materia, que para hacer efectiva la colaboración prevé la creación de una Comisión mixta Estado-Iglesia. La inoperancia de esta Comisión a lo largo de estos años confirma la ineficacia de esta fórmula. Afortunadamente estas carencias han sido suplidas por la favorable disposición de las Comunidades Autónomas, que, en el ámbito de sus competencias han suscrito Acuerdos con la Iglesia Católica. En cualquier caso, la fórmula prevista en los acuerdos (Fundaciones, Patronatos, etc.) permite una mayor agilización y flexibilidad para dar respuesta adecuada a las necesidades propias de cada comunidad. Es importante resaltar que con esta modalidad se podrá dar cabida en dichos organismos, además de las representaciones de los poderes públicos y de la respectiva confesión, a otros grupos y sectores sociales que puedan prestar una eficaz colaboración personal o económica para la mejor consecución de los fines previstos.

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