2° PARTE

1. LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. A. Marco legal e inducciones. Normas de referencia: Las acciones antijurídicas no serán constitutivas de delitos mientras no merezcan los restantes atributos esenciales: “culpabilidad” y “punibilidad”. En la CE se consagra como primer valor superior del OJ “la libertad” (art 1.1) que los poderes públicos deben procurar que sea “real y efectiva” y no meramente formal (art 9,2); el “libre desarrollo de la personalidad” es uno de los fundamentos “del orden político y de la paz social” (art 10,1); las libertades consagradas como DºF en los art 16 y ss. se deberán ampliar a todas las concreciones contenidas en los Tratados y Acuerdos Internacionales (art 10,2) teniendo vigencia directa al ser exigible por sus titulares (art 53); y el adjetivo “libre” figura además en otros preceptos de la Carta Magna. En el Libro I del CP, parte general, se recogen una serie de referencias directas o indirectas a la libertad entendida como capacidad de entender y de querer, de pensar y decidir, de normalidad psíquica y psicológica: edad mínima(18 años) del sujeto activo del delito (art 19); de la exención de la responsabilidad penal por la incapacidad patológico psiquiátrica de “comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión” (art 20-1º); por la incapacidad derivada de intoxicaciones (art 20-2º), y por la alteración grave de “la conciencia de la realidad” derivada de “alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia” (art 20-3º) y otras referencias a análogos fenómenos, pero menos graves al no generar exención de responsabilidad penal sino mera atenuación (art 21, circunstancia 1ª a 3ª). Se constata que todo delito, además de ser una acción u omisión, ha de ser dolosa o imprudente (art 5, 10 y 12), lo que significa que para cometer delito el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos del tipo delictivo, del carácter antijurídico de su comportamiento y, a pesar de todo, ejecutarlo (art 14) y en los imprudentes, no intencionales, no haber previsto lo previsible y/o no haber evitado lo evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado. En la parte especial del CP, se defienden las libertades constitucionales frente a determinados ataques (art 510 y ss., 519 y ss.); la libertad sexual (art 163 y ss); y la libertad en general en los delitos “contra la libertad” constituidos por las detenciones ilegales, las coacciones y las amenazas (art 163 y ss.). B. Inducciones relevantes: de estos preceptos se induce, en primer lugar, que para que una acción antijurídica reciba los atributos para convertirse en delictiva, y por ende, su autor sea responsable de cumplir la pena prevista y restantes consecuencias del delito, este sujeto activo ha de ser imputable. En segundo lugar, se induce también que no basta con que sea imputable, es decir, que goce de capacidad general de culpabilidad, sino que además, para ser objeto del juicio de reproche que supone se declarado culpable, dicho imputable ha de conocer el carácter ilícito para la ley penal de su actuar consciente e intencional (en los delitos dolosos) y obrar quebrantando un deber personal de cuidado (en los culposos) y en ambos casos haber podido actuar de modo diverso a como actuó. C. Libertad de obrar como base última: el constituyente y el legislador penal dan por supuesto que el ser humano tiene (salvo casos excepcionales de inimputabilidad) libertad de deliberación, decisión y actuación, tanto en términos específicos (las libertades fundamentales), como genéricos la libertad defendida en los delitos de amenazas y coacciones). El CC confirma esta situación. 2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA Época clásica: se formuló la llamada teoría psicológica de la culpabilidad (Von List y Beling), concentrando en este elemento todo el contenido subjetivo del delito, al haber considerado en la acción típicamente antijurídica sólo los objetivos; la culpabilidad era pues la vinculación psicológica entre el autor y el hecho, conocimiento y voluntad, conciencia e intención. No incluía todo lo que de normativo tenía el juicio de culpabilidad, tanto en los delitos dolosos (exculpación por miedo insuperable, etc.) como en los culposos. Época neoclásica (Mezger, Freundhental): se formuló la teoría normativa de la culpabilidad, centrando su esencia en la exigibilidad de obrar conforme a Dº y en el consiguiente juicio de

reproche que recae sobre el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo. Se le criticó su mixtura normativo-psicológica, pues la culpabilidad seguía acogiendo la mayor parte de los elementos subjetivos del delito, aun excluidos de la antijuricidad. El finalismo (Welzel): fue él quien formuló el normativismo puro al vaciar la culpabilidad de los elementos psicológicos que pasaron a al tipo del injusto, concentrándose sólo en aquel elemento la constatación de su presupuesto -imputabilidad-, la capacidad de conocer el carácter del injusto de la acción y de adecuar la conducta al Dº, con las correspondientes causas de exculpación. El postfinalismo: aparecen diversas corrientes que intentan reformar o suprimir la culpabilidad, huyendo de la formulación que se fundamentó en el libre albedrío, tesis que acuden a planteamientos preventivos generales (la pena tiene como una de sus finalidades la de inhibir al posible delincuente, al tiempo que la sociedad se tranquiliza), o preventivo especiales (otra finalidad es que el penado no vuelva a delinquir. Roxin, Muñoz Conde, Luzón Peña, Mir Puig...) para evitar el carácter moral que tiene el “reproche”. En este compendio se opta: por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una conducta distinta y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una crítica moral sino jurídica, pues no hay mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su proceder si, pudiendo no haberlo hecho, ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Definición: La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción antijurídica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a la que realizó, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una acción antijurídica, cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o de exculpación. 3. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. A. El objeto del juicio de reproche. Para muchos, tal objeto del juicio es la voluntad antijurídica del sujeto, ya que a través de la voluntad como el autor hubiera podido acomodar su comportamiento de acuerdo con la norma, por ello sólo podrá reprocharse aquello que dependa de la voluntad del sujeto. Para otro sector doctrinal es el carácter, así, la acción/omisión típica y antijurídica será reprochable si es expresión de su personalidad o manera de ser. Otros lo identifican con la disposición de ánimo o talante. Para Díez Ripollés, el objeto del juicio de reproche viene constituido por el concreto proceso de motivación que ha conducido a la resolución de voluntad antijurídica: va referido a una función personal bien delimitada; identifica el aspecto de la persona sobre el que incide el reproche (que no es propiamente la voluntad sino el proceso que ha llevado a ella); permite incluir todos los elementos fácticos específicos de la culpabilidad, todo ellos sin perder la conexión con los elementos fácticos de la antijuricidad. B. El ámbito del juicio de reproche: El principio de la responsabilidad por el hecho. Alude a los límites que se establecen a la selección de los elementos fácticos relevantes para el juicio del reproche. Dicho juicio de reproche se extiende exclusivamente al hecho concreto: culpabilidad por el hecho en detrimento de extender el reproche a la conducta existencial previa, a la forma de vida del sujeto; siendo reconocido por el TC, aunque su respeto no excluye la consideración de las circunstancias personales que rodearon la conducta y que concurrían en el delincuente. En este contexto se incardinan una serie de conceptos jurídicos: entre ellos, el error de prohibición vencible, los delitos cometidos en estado pasional, o la actio libera in causa. Al igual que la agravante de reincidencia, la cual no infringe el ppio de responsabilidad por el hecho, ya que la culpabilidad por el hecho exige realizar un minucioso análisis de la reprochabilidad del sujeto en el caso concreto, que necesariamente deberá reflejar la experiencia vital precedente. Los preceptos que incluyen referencias a la habitualidad pueden ser problemáticos: contradecía el ppio de responsabilidad la vieja atenuante de embriaguez; pero no lo contradicen necesariamente preceptos que exigen una determinada reiteración de comportamientos (ej.: violencia doméstica del art 173,2). C. La imputabilidad.

La capacidad de culpabilidad no se suele definir en los CP, por lo general se regulan una serie de causas de inimputabilidad y a partir de ellas se puede deducir el concepto. Un preludio o presupuesto de la culpabilidad es el juicio de imputabilidad, mediante el cual se declara capaz, incapaz o con capacidad disminuida a la persona autora de una acción antijurídica. Su contenido es: la capacidad de entender y de querer, de distinguir lo lícito de lo ilícito según el ordenamiento penal, de poder conocer el comportamiento exigible diverso al delictivo y de ajustar su conducta a la norma. El CP considera que, salvo excepciones que contiene en régimen de numerus clausus, la regla general es que toda persona es imputable, necesitando prueba suficiente la pretensión procesal contraria:  Si el sujeto activo es declarado imputable, proseguirá la verificación de la culpabilidad y punibilidad para culminar el proceso imponiendo la pena correspondiente.  Si es declarado inimputable por concurrir algunas de las causas legales , no será posible considerar culpable ni punible la acción antijurídica, siendo inviable la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo, aun cuando sí pueda ocurrir que la sentencia disponga la imposición de alguna medida de seguridad (art 95 a 108) y, en su caso, de responsabilidad civil (art 118 a 122).  Si existiese imputabilidad disminuida (art 21-1ª a 3ª y 6ª) y se confirma la concurrencia de culpabilidad y punibilidad, se le impondría la pena atenuada conforme a las reglas de medición e individualización (art 65 a 72), si se impusiese una pena privativa de libertad acompañada de una medida de seguridad del mismo carácter (art 99 y 104), tendrá preferencia la ejecución de la medida sobre la ejecución de la pena Conviene aclarar que así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del agente, imponiéndosela mirando al pasado, la medida de seguridad se fundamenta y gradúa en la peligrosidad del sujeto, mirando al futuro, es decir, que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se gradúa en función de la gravedad del delito, mientras que la medida de seguridad se impone para que el sujeto inimputable o semimputable, no vuelva a delinquir y se elegirá y graduará en función de la peligrosidad del sujeto. La pena exige un diagnóstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronóstico de futuro. La competencia para determinar la imputabilidad de la persona enjuiciada corresponde al Juez, siendo frecuente que éste solicite informes periciales (generalmente suministrados por psiquiatras forenses y en menor medida se recurre a peritajes psicológicos). D. El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad. El juicio de reprochabilidad exige que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuricidad de su conducta, lo que constituye el elemento intelectual de la reprochabilidad. El conocimiento va referido a la ilicitud penal de la conducta, es decir, a su contrariedad con el OJ penal. Se da cuando el sujeto considere probable que su comportamiento sea penalmente ilícito, no es menester que lo considere seguir, sin que sea preciso adicionar un componente volitivo. E. La exigibilidad de obediencia al Derecho. El juicio de reprochabilidad queda incompleto si lo fundamos sólo en si el sujeto ha conocido o podido conocer la antijuricidad de su comportamiento, es preciso, además, que haya podido acomodar su proceso motivacional de acuerdo a ese conocimiento o cognoscibilidad, lo que permite afirmar que concurre la exigibilidad de obediencia al Dº. En condiciones normales se parte de que el sujeto puede abstenerse de realizar el comportamiento antijurídico, pero pueden concurrir situaciones en las que al autor no se le puede exigir que realice la conducta conforme a Dº (ej.: voluntad de salvarse en el estado de necesidad exculpante,), las cuales son limitadas.  Aceptación como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad: la jurisprudencia nunca lo ha aceptado.  Aceptación como principio regulativo general de los elementos de la infracción penal: sería un ppio sin contenido valorativo propio, su función no se limitaría a fundamentar exclusiones de la culpabilidad, serviría para fijar ciertos límites a ciertos tipos o causas de justificación.

Aceptación como fundamento de las causas de exculpación legalmente previstas: es la tesis mayoritaria.. Para algunos tiene el mismo efecto que las causas de inimputabilidad o el error de prohibición invencible. Para otros origina una disminución de la culpabilidad.  Para Díez Ripollés: es mero fundamento de las causas de exculpación existentes, sin que juegue como ppio regulativo general, ni como causa supralegal de la culpabilidad; considera que la disminución acumulada de injusto y culpabilidad dan lugar a una disculpa del comportamiento. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. LA INIMPUTABILIDAD. Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios en régimen alternativo o acumulativo:  El biológico: se fija exclusivamente en las causas de las que emana la incapacidad sin atender a sus efectos (ej: minoría de edad penal, art 19).  El psicológico: atiende a los efectos de incapacidad que aparecen en el estado o situación mental o emocional (en la práctica jurisprudencial no aplica semejante criterio aunque sigue aparentemente en los art 20-6º y 21.3ª y 6ª).  El mixto: describe tanto las causas (enfermedad mental, adicción a drogas...), como los efectos (los de las dos primeras patologías: que el paciente no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; y los de la tercera: que haya generado en el sujeto alteración grave de “la conciencia de la realidad). La constatación únicamente de la concurrencia de una causa biológica es más simple que la verificación de sus efectos psicológicos, aun cuando siempre será más preciso y real el juicio conforme al criterio mixto. 1.- Minoría de edad. El art 19 CP declara exento de responsabilidad criminal a “los menores de dieciocho años”. En su párrafo 2º dispone que cuando un menor cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a los dispuesto en la ley a tal efecto, LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor de 12 de enero. La edad en materia penal tiene en cuenta el día y la hora de la comisión del delito y de nacimiento del sujeto, de no constar este último dato se aplicará el principio in dubio pro reo. 2.- Anomalía o alteración psíquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable. Art 20.1 CP: “ Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.- El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión” Art 20.6 CP: exime igualmente a “El que obre impulsado por miedo insuperable”. El art 21.1 dispone que se atenúe la responsabilidad penal cuando en cualquier circunstancia eximente del art 20 no concurran “todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad”, recibiendo el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos especialmente intensos en la disminución de la pena. El art 21.3 también dispone la atenuación de la responsabilidad criminal (como atenuante genérica, por lo tanto menos intensidad que la anterior), para el que obre “por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”. Dichas exenciones requieren tanto una causa (“anomalía o alteración psíquica”, “miedo insuperable”) como un efecto (incapacidad de “comprender la ilicitud del hecho” o de “actuar conforme a esa compresión”, “obrar impulsado por” ese miedo insuperable, etc). El vigente CP quiere hacer más hincapié en los efectos que en las causas (que es más abstracta). Entre las causas cabe distinguir:  Las endógenas: morbosas o patológicas (enfermedades mentales estables).  Las exógenas: situaciones ocasionales generadoras de los trastornos transitorios. En cuanto al “miedo insuperable”, obcecación o análogo estado pasional, la jurisprudencia exige en cada caso que se mida la intensidad y por ende sus efectos en la realización de la conducta típica.

En cuanto a los trastornos mentales transitorios: la moderna jurisprudencia considera que no es un “modo de ser” (enfermedad mental), sino más bien un “modo de estar”. Los requisitos que exigen los Tribunales son:  Aparición súbita, fulgurante.  Irrupción en la mente, con pérdida total o muy intensa de facultades intelectivas, volitivas o ambas.  De duración no muy intensa (aun cunado pueda persistir a lo largo de horas o días).  Curación sin secuelas  Que no sea autoprovocado. La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la producción de los efectos, fácilmente evidenciable, directa y pasajera, procedente de un agente exterior, que genera estímulos poderosos asociándose con otros elementos exógenos o endógenos, STS. Se aplica a estas situaciones la doctrina de las actiones liberae in causa: que el trastorno no puede haber buscado de propósito para delinquir (pues carecería incluso de efectos atenuatorios), ni siquiera, como especifica la actual versión, si lo “hubiera previsto o debido prever su comisión”, supuestos estos últimos que sí permitirían la atenuación; se habla de “acciones libres en su causa” en el sentido de retrotraer el momento de constatar o medir la imputabilidad a aquel en el que el agente decide buscar y caer en dicha situación con el propósito de delinquir, o cuando la hubiera previsto o debido prever, momento el de “la causa” en el que era plenamente imputable (aun cuando cayera en inimputabilidad con posterioridad y así permaneciera al ejecutar la acción antijurídica) Miedo insuperable: merece análogas consideraciones. Solía ser incluida en las causas de exclusión de la culpabilidad, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Parece que afecta de un modo más inmediato a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pues quien actúa impulsado por un miedo insuperable, en realidad se encuentra en un trastorno mental transitorio generado por el miedo (coincidencia que en el futuro podría motivar un cambio legislativo que incluyera esta circunstancia como una modalidad más de dicha causa más genérica de inimputabilidad). La jurisprudencia exige como requisitos:  Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza seria e inminente.  Que genere un miedo invencible, insuperable.  Que anule la voluntad del sujeto.  Que sea el único móvil de la acción. Si la voluntad no resulta anulada será viable la eximente incompleta o la analógica. Esta anulación de la voluntad es el efecto del miedo insuperable que convierte esta causa como perteneciente al conjunto de las seguidoras del “criterio mixto”. En cuanto a los trastornos permanentes o enfermedades mentales, lo relevante para generar inimputabilidad no es tanto la enfermedad en sí cuanto sus efectos de anulación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa previa comprensión. No basta con una coincidencia temporal anomalía- delito, sino que el delito tiene que ser producto de su locura; esto exige la intervención en el juicio de peritos médicos, pero corresponde al tribunal hacer las valoraciones jurídicas para concluir si existió en el momento de realizarse el delito imputabilidad, semimputabilidad o inimputabilidad.  Oligofrenia: es un estado deficitario de la capacidad intelectiva; distinguiendo la jurisprudencia entre: profunda o idiocia (cociente intelectual < 25% y edad mental por debajo de los 4 años), determina inimputabilidad total. De mediana intensidad o imbecilidad (CI entre el 25-50%, edad mental entre 4-8 años), puede generar la imputabilidad disminuida a través de la eximente incompleta. Oligofrenia mínima o debilidad mental (CO entre 50-70%, edad mental entre 8-9 años), disminución de la imputabilidad como atenuante común analógica. “Borders lines” o torpes (CI >70%) de ordinario plenamente imputables salvo que se encuentre asociada a otras patologías.  Esquizofrenias: paranoide, hebefrénica, catatónica y simple o heboidofrenia. Tienen diversos efectos de imputabilidad: si el hecho se ha producido bajo los efectos del llamado brote esquizofrénico, por su intensidad y efectos se aplicará la eximente completa; Si obró fuera del brote pero revela un comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, se aplicará la eximente incompleta. Si solo se aprecia un residuo patológico (“defecto esquizofrénico”), es aplicable la atenuante analógica.

Epilepsias: las posibilidades de inimputabilidad oscilan entre: la ausencia (si sólo se acredita el simple padecimiento de la enfermedad, que por sí solo no afecta a la capacidad de culpabilidad). La inimputabilidad si acaece durante un “ataque” (por ausencia de inteligencia y voluntad). La imputabilidad disminuida si durante las denominadas “auras epilépticas o estados crepusculares, precrepusculares o cuasicrepusculares” (al resultar sus facultades gravemente afectadas pero no abolidas).  Paranoias y la personalidad paranoide, las neurosis y las psicosis: tienen también los efectos plurales de las demás patologías. Denominadas trastornos de la personalidad (antes psicopatías) son irrelevantes a estos efectos, pues aun cuando supongan una indiferencia afectiva hacia el mal no anulan la comprensión intelectual de su existencia, pero en ocasiones se han apreciado como eximentes incompletas o atenuantes analógicas si van asociadas a otra patologías.  Trastorno bipolar maníaco-depresivo: análoga a las restantes pues, para la jurisprudencia, depende en cada caso de sus efectos sobre la psique y su vinculación sobre el delito.  Arrebato, obcecación u otro estado pasional: es una circunstancia atenuante genérica (versión menos intensa que la eximente del trastorno mental transitorio), pues no anula la capacidad de conocer el alcance de los propios hechos,ni impide actuar en consecuencia. La jurisprudencia considera que han de proceder los estímulos de quien luego resultó ser víctima (¿provocación?) y además que la activación del impulso ha de ser normal dentro de las normas socioculturales, y existir conexión temporal entre estímulo y la emoción con la que se ha actuado. 3.- Intoxicación y síndrome de abstinencia de drogas. El art 20.2ª recoge una nueva causa de inimputabilidad: “están exentos de responsabilidad criminal...el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas, drogas tóxicas, estupefacientes,sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”. Y el 21,2ª CP considera atenuante que el culpable actúe a causa de su adicción. La exención de responsabilidad penal o su atenuación pueden llevar aparejada la imposición de medidas de seguridad, y especialidades generosas en al aplicación de la suspensión de condena.  Eximente completa: Intoxicación o síndrome pleno que anulan las facultades intelectivas y/o volitivas, como resultado a la ingestión/abstención de tales drogas.  Eximente incompleta: intensidad semiplena.  Atenuante ordinaria: intensidad leve.  Imputabilidad plena: carencia de efectos suficientes, (aun existiendo una mínima intoxicación/adicción a alguna droga) 4.- Alteraciones en la percepción. El art 20.3ª CP considera inimputable y exento de responsabilidad penal (sin perjuicio de la imposición de la medida de a “El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, seguridad pertinente) tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. Históricamente sólo se consideraba la sordomudez,pero hoy se incluyen otras como la ceguera, autismo o cualquier anomalía cerebral siempre que sean causa de grave incomunicación sociocultural y de la consiguiente falta de educación que altere gravemente la conciencia de la realidad. Se han de probar pues los dos elementos: el causal (alteración de la percepción) y el resultado o efecto (grave alteración de la conciencia de la realidad) y en función de ello se concluirá. EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA. Declarado imputable o semimputable el sujeto de la acción antijurídica, se ha de verificar si le era o no exigible una conducta distinta, para lo cual será preciso constatar si se confirma la existencia de dolo o de imprudencia, completando su estructura en gran parte configurada al examinar la antijuricidad y posteriormente si concurre el estado de necesidad exculpante o el error. Ambos son formas de delitos transversales que afectan tanto a la antijuricidad de la acción como al juicio de reproche a su autor.

A.- Dolo a) El dolo: conciencia de antijuricidad: desde el p.v. práctico es suficiente con constatar la existencia de dolo o culpa como elementos o formas ineludibles de cualquier delito, al margen de su ubicación en el injusto, en la culpabilidad o en ambos, opción ésta última que supone la llamada “doble posición del dolo” (y de la imprudencia). Por dolo debe entenderse la consciente y querida realización de la conducta antijurídica. b) Clases de dolo: especial referencia al eventual: 1.- Civil y penal. En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los de estafa (art 248 y ss) se habla de dolo penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los meramente civiles en los llamados “contratos o negocios jurídicos criminalizados”, exigiendo en los primeros que el dolo fuera anterior o coetáneo a la realización del aparente contrato, mientras que en los segundos tal intención o voluntad surgía con posterioridad ala celebración del contrato o negocio jurídico válidos. 2.- Por su duración: del premeditado al de ímpetu. Históricamente se distingue entre el dolo preordenado o premeditado: que incluye un mantenimientos a lo largo del tiempo del propósito criminal, y que en los códigos históricos convertía el homicidio en asesinato, al concurrir la desaparecida circunstancia de “premeditación”, pero que hoy sólo tiene efectos a la hora de la determinación de la pena. El dolo deliberado: reflexivo, pero sin frialdad de ánimo, con análogos efectos. El dolo simple o normal: sin duración en el tiempo y con escaso margen de reflexión. El dolo de ímpetu o de las ciegas pasiones: modalidad que puede concurrir con las circunstancia eximente “trastorno mental transitorio”, y con la atenuante “arrebato”. También, hablando de épocas pasadas, en atención a los “elementos subjetivos del injusto”, se habló de dolo específico o reduplicado queriendo significar que se reforzaba o complementaba la intención de delinquir con la presencia de los ánimos de lucro, de injuriar, etc, aun cuando posteriormente se consideró que la existencia de dolo es independiente de tal presencia que afecta a la antijuricidad típica de la acción. 3.- Dolo de acción y de omisión. El dolo de acción ha de abarcar la acción propiamente dicha, el curso causal generado y el resultado acaecido, mientras que el dolo de omisión ha de comprender el conocimiento y aceptación de la situación de garante, el curso causal que debía interrumpir y no interrumpió y el resultado acaecido a consecuencia del riesgo no neutralizado. 4.- Dolo en los delitos circunstanciados. En dichos delitos con agravantes genéricas (art 22) o específicas -tipos cualificados- el dolo debe extenderse a las mismas para surtir sus efectos agravatorios. 5.- Dolo continuado y dolo renovado. En los “delitos continuados” (diversas acciones delictivas que se agrupan en un solo delito, art 74) se habla de dolo único o continuado, frente al dolo renovado que consiste en la intención sucesivamente interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiones. 6.- Dolo directo e indirecto. El “directo” requiere el resultado en sí mismo, de modo inmediato (ej: matar a otro mediante un disparo) , frente al “indirecto” en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia otro no directamente buscado (robar una ambulancia con ánimo de lucro cuya ausencia va a generar la muerte de un enfermo por retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrón), distinción que también se ha formulado como “dolo directo de prime grado y de segundo”, reservando el término complejo “dolo indirecto” par el dolo eventual. 7.- Dolo eventual. En el dolo eventual, el elemento intelectual consiste en la representación de un resultado como consecuencia posible de determinada acción/omisión, que no es querido directamente (de ahí la confusión entre “dolo eventual” y “dolo indirecto”) y el elemento volitivo en la aceptación de tal eventualidad , realizando la acción o manteniendo la omisión (ej: cazador que, tras oír y ver que se mueve un matorral, pensando que podría ser tanto una persona como una pieza de caza, sin embargo dispara a riesgo de ser una persona, resultado que finalmente acaece). La doctrina se halla dividida, siendo la teoría más clásica la volitiva o de la aceptación que exige el

consentimiento del sujeto activo respecto al posible resultado,aun deseando que tal hipótesis o riesgo no se actualicen, siendo una versión más moderna la de la “imputación objetiva” en la cual, si el sujeto genera conscientemente una situación de peligro jurídicamente desaprobado y no la neutraliza (desistiendo de la acción o cesando la omisión), significaría aceptar el riesgo y el posible resultado. La teoría intelectual y cognitiva considera que basta con acreditar tal probabilidad para que se considere ya presente el dolo eventual; pero semejante planteamiento lo que hace es sustantivizar (convertir en “penal”) un problema estrictamente “procesal” (o de probanza de la “aceptación” del resultado posible). En la actualidad, la jurisprudencia sigue una postura ecléctica, exigiendo “probabilidad de acaecimiento del resultado” y la consecuente “aceptación del mismo como posible por el sujeto” al no abstenerse de seguir actuando para evitar que se genere o al mantener la omisión para que no cese el peligro generado. El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punición idéntica a la prevista para el dolo directo de primer o segunda grado, aun cuando las sentencias abogan por rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el dolo directo y la imprudencia grave. Análogo significado tiene el llamado dolo normativo (o aceptación normativa del dolo), basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone en riesgo concreto el bien protegido, ejecutando a pesar de ello la acción. B.- La imprudencia. a) Elementos esenciales: como ya se vio, el delito imprudente se compone de los siguientes elementos: 1. Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal también para supuestos de imprudencia. 2. Un elemento negativo: la ausencia de dolo ni siquiera eventual. 3. una norma de cuidado que exige prever y/o evitar el resultado acaecido. 4. Que el resultado sea previsible y evitable y haya acaecido como consecuencia del quebranto de dicha norma de cuidado (nexo causal o imputación objetiva). 5. Verificar en el juicio de culpabilidad que al sujeto le sea exigible (en atención a sus circunstancias personales) la conducta distinta consistente en haber obrado con prudencia. Estos elementos se pueden resumir en dos: 1. Uno normativo: existencia de un deber de cuidado externo (normas objetivas), e interno (circunstancias personales del actor). 2. Otro psicológico y técnico: verificación de la previsibilidad y evitabilidad del resultado. b) Verificación de la infracción personal de cuidado: en esta fase del juicio de la culpabilidad ha de examinarse la exigibilidad de otra conducta. Ya dijimos que el juzgador ha de situarse “ex ante” del acaecimiento del resultado, haciendo el correspondiente ejercicio mental de “diacronía”, porque un juicio sincrónico no goza de las debidas garantías de neutralidad, ya que “ex post” es más fácil y probable concluir que lo sucedido era previsible y evitable. c) Clases de imprudencia: 1.- Imprudencia grave y leve. Imprudencia grave: constitutiva de delito o falta, en función de la gravedad del resultado. Imprudencia leve: constitutiva siempre de falta. Por ejemplo, el “homicidio imprudente”, será constitutivo de delito cuando la imprudencia causante sea grave, y mera falta cuando sea leve. Sólo serán delictivas si merecen tal gravedad en su versión dolosa y, en cambio, sólo faltas cuando estén causadas por imprudencia leve. La gravedad del resultado no influye en la de la imprudencia que la genera, pues la distinción radica en la mayor o menor entidad de las normas de cuidado que se quebrantan, pero también se ha matizado que cuando la acción genera un peligro para un bien jurídico importante (en condiciones en las que la producción del resultado son considerables) la imprudencia ha de ser considerada como grave, pues la entidad de la norma infringida está también en función de los riesgos que genera su quebranto. 2.- Imprudencia individual o plural: concurrencia de culpas.

Esta distinción tiene relevancia en la medición de la gravedad de la imprudencia, en atención a la concurrencia de culpas (coautoría en los delitos imprudentes) consistente en la acumulación de diversas imprudencias en la causación de un mismo resultado, no siendo infrecuente (ej: accidentes de tráfico o de trabajo) que tal concurrencia se produzca incluso de parte de la propia víctima, bien con acciones, bien con omisiones, debiendo el juez calibrar la intensidad de cada infracción del deber de cuidado, pudiendo concluir dicho juicio manteniendo la culpabilidad de todos los implicados en iguales términos de gravedad, disminuyendo la gravedad de la imprudencia de alguno de los sujetos activos o, en fin, considerando que las culpas concurrentes son la únicas relevantes en la causación del hecho, debiendo excluirse la antijuricidad o la culpabilidad del sujeto generador de una mínima imprudencia no relevante. 3.- Culpa consciente e inconsciente. También llamadas culpa con y sin representación. En la primera el autor se representa como posible el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va a acaecer. En la segunda no existe tal representación. Esta distinción no afecta de modo directo a la graduación de la imprudencia, pues el hecho de no representarse un resultado como posible puede ser un gravísimo quebranto o incumplimiento de una de cuidado, muy superior a la del que sí se lo representa pero se equivoca en el cálculo del riesgo. d) Diferencia entre la “culpa consciente” y el dolo eventual: en la culpa con representación no se acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible (pues de concluir que era probable, se hubiera abstenido de actuar, o hubiese actuado, según proceda), mientras que en el dolo eventual se acepta el resultado. Dicha diferenciación resulta difuminada en función de que se opte por la teoría de la voluntad (aceptación o consentimiento) o por la teoría intelectiva (de la probabilidad). Todo se acaba centrando en la valoración de la prueba indirecta, circunstancial e indiciaria que haga el tribunal juzgador, a partir de los hechos externos anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, ya que un elemento subjetivo como es la aceptación y, previamente, la representación del resultado, es obvio que un acusado no lo va a confesar con sinceridad, al resulta perjudicial como prueba de cargo; y si el tribunal concluye que había gran probabilidad de que el resultado acaeciera y además tal evento era manifiestamente previsible, también concluirá que sí hubo representación y aceptación; mientras que si entiende poco probable el acaecimiento del evento, optará por la no representación o, al menos, la no aceptación del mismo por el acusado. Los caminos de ambas teorías en la práctica llevan al mismo destino, al tratarse de una cuestión más procesal penal que penal sustantiva. e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: en el delito preterintencional se produce una concurrencia de dolo y culpa, lo que acaece cuando el sujeto pretende realizar dolosamente un ilícito penal y, por imprudencia en la ejecución de su plan, genera otro resultado de mayor gravedad (ej: quien de modo doloso hiere levemente a un hemofílico, sin plantearse las consecuencias más graves derivadas de la dificultad de coagulación, y muere a consecuencia de ello). Tales supuestos, llamados “preter-intencionales” por ir el resultado más allá de la intención, se solucionan por la vía de los concursos delictivos: concurso ideal o formal de una lesión dolosa consumada con un homicidio imprudente. Si el exceso de resultado no se le puede reprochar al autor a título de imprudencia por ser fortuito, carecerá de relevancia penal para el causante. Si se considera, en cambio, que “preter-intención” no sólo significa ir “más allá de la intención” sino también “fuera de la intención”, también podrían incluirse en este apartado los supuestos en los que el resultado acaecido no es más grave que el querido, sino más leve e incluso inexistente (casos que se incluyen en el capítulo de la tentativa, como forma imperfecta del delito, y si acaece un resultado menor que el deseado: en el concurso de delitos.) EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO. A.- Específica inexigibilidad de conducta distinta: estado de necesidad. Antes de tratar un supuesto más genérico de inexigibilidad de una conducta distinta (de inexistencia de culpabilidad) cual es el de error, hay que mencionar la referencia específica que hace el art 20.5º CP al formular como circunstancia eximente el estado de necesidad, no sólo entre males de distinta gravedad (causa de justificación) sino también de la misma.

Se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad al no ser exigible al sujeto que obrase de otra manera distinta a la antijurídica que obró, lesionando un bien jurídico ajeno e idéntico al más próximo que optaba por salvar, al no se capaz o no querer realizar un acto heroico por otra parte no exigible jurídicamente, aunque sí premiable en algunos casos (ej: estado de necesidad entre bienes iguales: los supuestos de antropofagia previa muerte del luego utilizado como alimento). B.- El error. a) Planteamiento: el supuesto más genérico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y el error de prohibición, previstos en el art 14 CP en los siguientes términos: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. b) El error de tipo y error de prohibición: el error de tipo recae sobre los elementos del correspondiente tipo delictivo de que se trate (ej: sobre límites de la calidad en vertidos de aguas en el delito de contaminación, la edad de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, etc.); mientras que el error de prohibición tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos típicos (ej: la creencia de que no es delito apropiarse de una cosa que uno se encuentra en la calle porque el sujeto activo es extranjero y en su país no es delictiva tal conducta). La concurrencia de uno y otro error ha de ser alegada y probada por el acusado, inversión de la carga de la prueba justificada en el carácter excepcional del error. El error de tipo no es apreciable por el mero hecho de tener dudas sobre la presencia o ausencia del correspondiente elemento (ej: la edad de la violada) pues la aceptación de la posible presencia de tal elemento típico es suficiente para estimar el dolo eventual, máxime cuando se infiere que el agente era conocedor de la alta probabilidad. Es muy difícil distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su elemento intelectual y también el volitivo (como ocurre en el caso de quien ignora que ensamblando diversas piezas de unas armas puede obtener un instrumento calificado como arma de guerra). d) Error vencible y error invencible: la vencibilidad o invencibilidad del error, tanto del tipo como de prohibición, exige un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y de su entorno. El error de tipo será vencible: cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento típico (ej: caso del médico que confecciona y farmacéutico que recibe una receta con el encargo de una fórmula magistral, con un elemento esencia inexistente, que la SS paga a un alto precio). Es incuestionable como consecuencia de la interpretación sistemática de los art 12 y 14.1 que el error vencible sobre el tipo sólo es punible si en la parte especial del CP o leyes penales se prevé la versión imprudente del tipo delictivo sobre el que recaiga el error. e) Error de prohibición: consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la ley penal, se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta, e indirecto si se refiere a la creencia de que concurre una causa de justificación, debiendo en ambos casos destacar el casuismo que exige el juicio sobre la concurrencia de tal error (circunstancias objetivas y sobre todo las subjetivas: culturales, educación, posibilidad de asesoramiento, etc.) , siendo inadmisible la pretensión del error cuando se concluye que hubo conciencia de antijuricidad o una alta probabilidad que de base al dolo eventual (como ocurre en quienes tienen drogas para consumir y trasmitir). f) Error sobre las causas de justificación: alguna sentencia ha considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con la que lo consideraba un error de prohibición indirecto, solución aceptable siempre

y cuando el error inmediato sobre el tipo fuera prevalente a efectos de eximir de responsabilidad en los casos de error vencible, en tipos sin posible versión imprudente. Se ha mantenido esta doctrina del error sobre el tipo en casos de legítima defensa putativa, tanto invencible como vencible; en delitos contra la vida o la integridad corporal que son punibles en su versión imprudente, si bien en otro supuesto se ha estimado constitutiva de error de prohibición. También se ha optado por el error vencible de prohibición en la equivocación sobre una de las excepciones de prohibición del aborto consentido. Las actuales oscilaciones jurisprudenciales responden a la diversidad de teorías concurrentes respecto al error vencible de prohibición:  Teoría del dolo: (es la abogada en este compendio) o equipara el error de tipo al de prohibición, pues ambos destruyen dicho dolo, el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la acción y, el segundo, el de su carácter antijurídico.  Teoría de la culpabilidad: o al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la conciencia de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima necesario diferenciar las consecuencias de ambos errores.  Teoría estricta de la culpabilidad: o considera el error de prohibición tanto el directo (sobre el tipo delictivo) cuanto al indirecto (sobre una causa de justificación).  Teorías limitadas: o estiman que los errores sobre causas de justificación son errores de tipo, bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificación “elementos negativos del tipo”. g) Error en la ejecución del delito: resta mencionar los llamados errores en la fase de ejecución o aberratio ictus que son los supuestos en los que la equivocación del sujeto activo recae en la ejecución del delito, “errando el golpe”, no logrando el propósito criminal decidido (tentativa) o causando otro distinto (preterintencional) falta uno I.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Los art 21, 22 y 23 CP prevén una serie de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal. Algunas inciden en la antijuricidad para operar tal disminución o incremento de la gravedad del delito y por lo tanto de la pena a imponer, debiendo hacer una breve mención de tales circunstancias, obviando por pertenecer a la parte especial las que operan en el ámbito de delitos concretos formando los “tipos derivados”, “privilegiados” o “cualificados”. II.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES. A.- Circunstancias atenuantes. En el art 21 CP figura en primer término la ya aludida cláusula general de las eximentes incompletas, que convierte en atenuante la eximente que, existiendo base fáctica para su apreciación, no opera plenamente en el caso concreto por no cumplirse en su integridad, alguno de sus requisitos, cual es el caso de la legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho incompletos. Las restantes circunstancias atenuantes tienen su incidencia en la culpabilidad o en la punibilidad. La única que podría tener operatividad en la antijuricidad sería la llamada “analógica”, pero las situaciones parecidas a las comentadas causas de justificación suelen encontrar su naturaleza, como atenuatorias de la injusticia penal cometida, a través de la ya citada circunstancia 1ª cláusula general de las eximentes incompletas. B.- Circunstancias agravantes. En el art 22 CP, todas ellas menos la última, 8ª, reincidencia, encuentran encaje en la antijuricidad como cláusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosía en los delitos contra la vida y la integridad física y psíquica, que convierte el homicidio en asesinato (art 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el

sicarismo (precio, recompensa o promesa, también elemento del asesinato); los motivos racistas, ideológicos, religiosos, etc, contrarios al art 14 CE; el ensañamiento (previsto en art 139 como factor asesino); el abuso de confianza y el prevalimiento del carácter público del culpable. Todas estas circunstancias incrementan la injusticia, al aumentar el grado de ofensa a la víctima y al ius puniendi estatal. I.- LA PUNIBILIDAD Inmunidades, inviolabilidad, excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad. Parte de la doctrina considera que el delito agota su estructura y esencia, como generador de responsabilidad penal, siempre que exista una acción típicamente antijurídica y culpable, que se reproche a una persona su acción antijurídica a título de dolo o culpa. Pero tal pretensión no es unánime, pues en ocasiones la ley penal prevé vetos o prohibiciones de punición, atenuaciones o incluso agravaciones (la reincidencia), que no encuentran acomodo en los elementos del delito examinados, tal es el caso de las llamadas “excusas absolutorias” pre y post delictuales, de las “condiciones objetivas de punibilidad”, concurrencia de causas de extinción de la responsabilidad penal, atenuaciones por comportamientos postdelictuales y agravaciones por causas ajenas al delito como la reincidencia. A.- Excusas absolutorias. El CP prevé circunstancias, pre y post delictuales que eximen de responsabilidad criminal, por motivos de imposible o difícil ubicación en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser posteriores a la ejecución del delito (ej: la regularización de la deuda, después de consumarse el delito y antes de que se inicie el procedimiento penal, etc) bien por carecer de encaje en los caracteres del delito aun siendo previas o coetáneas al mismo (ej: desistimiento de la tentativa; supuestos no punibles del aborto consentido y a ciertos delitos contra el patrimonio no punibles para determinados parientes) . Se califica estos supuestos de excusas absolutorias precisamente por operar al margen de los elementos del delito, impidiendo su castigo. Se trata de razones de oportunidad, de evitación de males mayores, de estímulos para reparación de daño o la evitación de la producción del delito, de difícil encaje en otros elementos del delito y que el Estado estima menos perjudicial si renuncia a su ius puniendi. O si se prefiere, un peculiar “estado de necesidad” pre o postdelictual, en el que se considera más funcional (para la protección del OJ) renunciar al castigo. B.- Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos análogos. Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que está al margen del comportamiento del sujeto activo, por depender su presencia o ausencia de actos ajenos, y que condiciona la existencia de delito, su atenuación o su agravación. Esta ajenidad del evento a la conducta del sujeto activo, que por lo tanto no afecta al juicio de antijuricidad ni de culpabilidad, es lo que exige considerar en la punibilidad tal ausencia o presencia, para concluir si debe o no castigarse la acción típicamente antijurídica y culpable, o atenuarse o agravarse la pena (Ej de condición objetiva de punibilidad está el hecho de que recaiga o no sentencia condenatoria a consecuencia del delito de falso testimonio, art 458,2; o se declare o no la guerra a España tras la provocación de la misma, art 590). Podría ubicarse en este epígrafe la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a los supuestos de dilaciones indebidas en la tramitación de los procedimientos penales, conculcando el dº a ser juzgado sin dichas dilaciones, art 24CE. Encajan en este apartado también los supuestos de solicitud de indulto al Gobierno por el órgano jurisdiccional enjuiciante, por estimar la pena excesiva o improcedente, suspendiendo la ejecución de la misma durante la tramitación del indulto (art 4, 3 y 4), la extinción de la responsabilidad por muerte del reo, prescripción del delito y perdón del ofendido, y por último los supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia de denuncia o querella en los delitos semipúblicos y privados, impiden la imposición de la pena a la acción típicamente antijurídica y culpable cometida. C.- Comportamientos extradelictuales relevantes. a) Reparación del daño y cooperación postdelictual con la justicia: art 21.4 y 5 CP: “ha de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” y “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento

del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. Se trata de premios por la voluntaria colaboración con la Admón de Justicia, suponiendo un arrepentimiento espontáneo y un afán de reparación. También podría incluirse aquí supuestos de exención de responsabilidad criminal como el desistimiento en la tentativa, o el arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales, impidiendo el propio incendiario la propagación del incendio (art 354,2). b) La agravación por reincidencia: art 22.8: “hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza”. No se computarán los antecedentes penales cancelados; esta circunstancia no tendría que agravar la pena sino generar la imposición de una medida de seguridad, pues no se puede considerar que exista un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino más bien una acreditada peligrosidad criminal, solución de lege ferenda que exigiría compatibilizar pena y medida de seguridad en estos casos de reincidencia o, con mayor razón, en los de multireincidencia. I.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. A.- Concurrencia de leyes y de delitos. Este último apartado relativo a la teoría jurídica del delito, se centra en los llamados “concursos”, debiendo distinguir dos grandes subconjuntos perfectamente diferenciados: el concurso de leyes (art 8) y los concursos de delitos (art 73 a 78). El concurso de leyes hace referencia a los supuestos en que un mismo hecho delictivo aparece contemplado en más de un artículo del CP o de las leyes penales especiales, y es obvio que no se puede castigar esa única conducta aplicando todos los tipos en los que es subsumible, lo razonable es elegir el que mejor se ajuste al hecho en una interpretación sistemática de todos los preceptos concurrentes. Los concursos delictivos ser refieren a supuestos en los que el mismo autor ha realizado más de una acción, cada una por sí misma constitutiva de delito (concurso material o real de delitos), ha realizado un solo hecho que ofende a dos o más bienes jurídicos defendidos en más de un precepto (concurso formal o ideal de delitos), o ha cometido dos delitos pero el primero es instrumento de la comisión del segundo (concurso medial o instrumental, ejemplo: el que falsifica una letra de cambio para estafar a otro; el que mata con un arma sin licencia). II.- CONCURSO DE LEYES: principios de resolución. A.- Planteamiento. El art 8 CP dispone: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Cuando diversos preceptos penales protegen un mismo bien jurídico, y todos ellos son aplicables a una misma acción, no se está ante un concurso ideal de delitos (una sola acción ofende dos o más bienes), ni ante un concurso real (concurrencia de dos o más delitos), sino que trata de un concurso de leyes o normas penales, pues una única norma de las concurrentes agota la antijuricidad típica de la conducta a subsumir. Es el caso de supuestos encajables al mismo tiempo en los tipos delictivos como:  La prevaricación (más genérico: resolución administrativa arbitraria) y el impedimentos del ejercicio de libertades públicas por funcionario (alude al contenido de tal resolución).  El delito fiscal y el delito contable: el segundo es un acto preparatorio del primero.  El exhibicionismo previo y la posterior agresión sexual: la segunda absorbe la primera conducta.  El delito de tráfico de drogas y de contrabando: el primero absorbe al segundo y ambos tienen el mismo bien jurídico protegido: la salud pública.

Castigar conforme a dos o más preceptos supuestos de hecho de esta naturaleza, supondría la conculcación del principio de legalidad de los delitos (art 25.1 CE) por incurrir en un bis in idem sancionador, pues se castigaría dos veces una misma conducta no atentatoria contra más de un bien jurídico, cual es el caso del robo con fuerza en las cosas agravado en su subtipo del art 241 que, al incrementar la pena pro realizarse en casa habitada, absorbe la figura del posible delito de allanamiento de morada. B.- Trascendencia constitucional. El TC considera atentatorio contra el principio de legalidad el art 8 antes mencionado, al ser su aplicación claramente irrazonable y llevar a la subsunción de una conducta en un tipo penal más grave y distinto del más específico que además suponía impunidad en este caso particular: se consideró estafa (art 248) lo que sólo podía ser fraude de subvenciones (art 308) si alcanzara la cuantía típica (hoy de más de 80.000 euros), lo que no acaecía en dicho caso. Existe otro caso análogo, en el que no se trataba de optar por la impunidad o la punición sino entre una pena mayor o menor, pues la opción era castigar una apropiación indebida en concurso de leyes con la administración desleal, pero aun siendo más específica esta segunda figura, se eligió la más genérica por el mero hecho de ser más grave la pena, dando un salto indebido, aun se hiciera con una evidente buena intención de hacer justicia material. C.- Pleonasmo normativo. Este art 8, a pesar de que fuera demandado por una amplia sección de la doctrina, es excesivamente redundante (pleonástico), porque las reglas 2ª a 4ª no son más que aplicaciones específicas del principio de especialidad contenido en la regla 1ª. El llamado principio de subsidiariedad (la ley principal deroga la subsidiaria), regla 2ª, no es más que una versión inversa del principio de especialidad: sólo se podrá aplicar la norma más genérica o abstracta cuando el supuesto de hecho no tenga cabida en la más específica o circunstanciada. El principio de consunción, regla 3ª, que considera aplicable el precepto más amplio o complejo al absorber los supuestos contenidos en las otras normas (la conspiración, la proposición, la provocación para delinquir y la tentativa, resultarán absorbidas por el delito consumado correspondiente) no es más que la aplicación del principio de especialidad, pues es más especial, más específico, más ajustado al hecho un tipo penal más circunstanciado y complejo. El principio subsidiario, regla 4ª, de “alternatividad”, sólo tiene sentido en un Derecho penal moderno si su plus punitivo se asienta en una especialidad de protección del bien jurídico afectado por la acción delictiva. III.-CONCURSO DE DELITOS: Clases. A.- Planteamiento. La temática relativa a los concursos de delito podría esquematizarse del siguiente modo: 1. Unidad de comportamiento y pluralidad de delitos, concurso ideal o formal en el que una sola y única conducta lesiona dos o más bienes jurídicos protegidos en diversos preceptos (art 77). 2. Pluralidad de acciones y unidad de delito: o Delitos complejos. o Delito continuado (art 74). o Delito masa. o Concurso medial o instrumental (art 77, que aplica a estos supuestos la misma solución que al concurso ideal). 3. Pluralidad de acciones y pluralidad de delitos: concurso real o material (art 73, 75, 76 y 78). B.- Concurso ideal o formal. a) Planteamiento: el art 77 dice así: 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Se hace referencia al concurso formal o ideal, en el que una sola conducta lesiona dos o más bienes jurídicos en diversos preceptos, siendo necesario la combinación o acumulación de varios tipos delictivos para contemplar el desvalor total del hecho unitario. En los supuestos de pluralidad de resultados en delitos imprudentes, no están abarcados por el dolo del autor, en consecuencia, no se puede hablar de tantas acciones cuantos resultados pues sólo hay una conducta imprudente y la solución por la que se opta, recientemente, es la de aplicar en tales supuestos este precepto regulador del concurso ideal de delitos, por estimar que la lesión de bienes protegidos se extiende a cuantas víctimas hay (reflejando claramente la consideración del desvalor del resultado en los delitos imprudentes). b) Opción punitiva: en estos supuestos concursales la opción penológica es alternativa:  principio de exasperación: imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, en vez de acumulación de las correspondientes a cada infracción.  Principio de acumulación subsidiario: el límite a lo anterior sería el que representen las penas sumadas de todos los delitos cometidos, pasado este límite se sancionarán las penas por separado. C.- Concurso real o material. a) Planteamiento: cuando existe una diversidad de acciones delictivas, la regla general es que se apliquen las reglas de los art 73, 75, 76 y 78. El art 73 dispone: “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. El art 75: “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”. El art 76: 1). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:  de 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.  de 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 2). La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo. El art 78 dispone una serie de medidas restrictivas de los beneficios penitenciarios del que vaya a cumplir una pena efectiva inferior a la mitad de la suma de todas las impuestas. b) Diversidad de conductas y/o de resultados: El CP se refiere a “dos o más delitos” a “diversas infracciones” y a “diversos hechos” al configurar el concurso real. El art 76, 2ª es quien responde a la pregunta sobre qué criterio determina la ley para considerar acumulables, en régimen de concurso real, dos o más hechos delictivos, eliminando en primer lugar, la traba procesal que supondría que alguno de los delitos se hubieran juzgado ya en otro proceso anterior, pues lo relevante es “si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo”, en un único juicio, debiendo recurrir al art 17 LECr para constatar los diversos supuestos legales de conexidad delictiva.

En relación con los delitos imprudentes ya se hizo referencia a que, la diversidad de resultados lesivos derivados de una única acción/omisión (ej, varias muertes en un accidente de tráfico), suponen un concurso ideal y no real, pero en relación con los delitos dolosos, se computarán tantos delitos cuantos resultados acaezcan, al margen de que existan una o más acciones. Naturalmente habrá en cada caso que analizar la acción antijurídica y el dolo del autor, para verificar hasta qué punto tal acción abarcaba o no dicha pluralidad de resultados, que podrían haber sido causados por dolo eventual, imprudentemente o incluso fortuito, y en el dolo eventual, a veces la jurisprudencia se inclina por hacer hincapié en la unidad de acción y en el carácter ideal del concurso. c) Reglas penológicas: los criterios de resolución del concurso real parten de la “regla general de acumulación aritmética de penas” para su cumplimiento simultáneo o sucesivo, si son compatibles, en cuyo caso se comenzará por la más grave. Tal criterio se ve excepcionado por dos límites máximos: límite relativo que consiste en en prohibir que, el tiempo efectivo de cumplimiento de condena privativa de libertad, supere “el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que la ya impuesta cubran dicho máximo” (si a una persona se impone dos o más penas por cada delito, la suma de todas no superará el triple del tiempo que suponga la más grave). El límite absoluto es que la suma total de las penas no podrán superar los veinte años. Límite absoluto que ya no lo es tanto, ya que tras la reforma introducida por LO 7/2003 “excepcionalmente” se relativiza en función de la gravedad de las penas impuestas, pues si alguna de ellas supera los veinte años, se incrementa el “límite absoluto” a los veinticinco, treinta y hasta cuarenta años, con especialidades en supuestos de terrorismo. Esta reforma es criticable ya que paradójicamente estas penas se convierten en realmente más gravosas que la “prisión perpetua” prevista en el CP de muchos países vecinos, en donde se prevé su revisión y posible reconversión en pena temporal si se aprecia en el condenado un cambio de actitud que haga prever una posible reinserción social. En España se debió introducir esta pena cuando se abolió la pena de muerte. D.- Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa. A) Concurso medial El concurso medial o instrumental se encuentra regulado en el art 77 con idéntico tratamiento al previsto para el concurso ideal (imposición de la pena correspondiente al delito más grave hasta el límite resultante de las suma de las penas de cada delito concurrente), y se refiere a aquellos casos en los que a una de las infracciones penales cometidas “sea medio necesario para cometer la otra”. Es también denominado concurso teleológico o finalista, es un concurso real aun cuando se sancione como ideal, pues el sujeto realiza dos o más acciones delictivas (aun cuando una sea instrumento de la siguiente) y la ratio legis de tal proceder es porque el legislador considera que la unidad de intención delictiva es equivalente a la unidad de acción. Se ha considerado existente tal relación medial en el delito de estafa cometido a través de falsedad documental, e inexistente en el delito de detención ilegal respecto a la causación de lesiones físicas que no eran precisas para lograr dicho fin. B) El delito complejo Es aquel compuesto por dos o más conductas que, aisladamente consideradas ya están tipificadas y castigadas aisladamente en otros preceptos de la parte especial del DP. Se trata de un concurso real de delitos expresamente tipificado para determinar una pena conjunta específica. La tendencia legislativa ha sido en algunos sectores del CP contraria al mantenimiento de estos tipos de delitos complejos, por estimar que deberían resolverse la concurrencia de conductas delictivas como concursos reales o instrumentales (Ej, ya no existen en el CP delitos como “robo con homicidio” ni de “robo con violación”, éste segundo claramente ocasional y no instrumental) pero aún siguen estando presentes tipos de delitos complejo como: pertenencia a banda armada u organización terrorista y los de incendios, detenciones ilegales, etc (art 571 y 572). Razones de política criminal, para exasperar las penas, motivan de ordinario estas específicas tipificaciones de concursos reales de delitos. C.- El delito continuado

Fue una creación jurisprudencial, en parte con fines pietistas (evitar la exasperación de la pena derivadas del concurso real) y en parte por necesidades procesales. Se trata de una figura que no goza de una aceptación pacífica en la doctrina. El art 74 CP dispone: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Los elementos que la jurisprudencia considera que configuran el delito continuado son:  Pluralidad de hechos que se enjuician en un solo proceso, pues la posible acumulación de condenas impuestas en diversos procesos conduce, como se ha visto, al concurso real, aunque sí debe tenerse en cuenta tal sentencia anterior por hechos acumulables en un único delito continuado, a fin de no incurrir en el bis in idem sancionador y en la arbitrariedad de no respetar el principio de legalidad y tipicidad.  Dolo único previo o coetáneo a la ejecución que abarca todo el conjunto.  Unidad de bien jurídico atacado.  Homogeneidad en el modus operandi (proximidad temporal de las acciones).  Identidad del sujeto infractor. Si alguna infracción se realizó en grado de tentativa resulta absorbida por las consumadas; la concurrencia de una circunstancia agravante en uno de los actos se comunica a todo el conjunto; y la prescripción del conjunto no comienza a correr hasta que se ejecuta la última acción. En cuanto al delito continuado patrimonial, art 74,2, son tres las posibles consecuencias: la consideración conjunta del perjuicio causado, su posible especial gravedad a resultas de dicha acumulación y posibilidad de sucesivas agravaciones, primero en grado extensión y después elevándola en uno o dos grados escala, no siendo compatible (incurriría en un bis in idem sancionador) considerar dos veces la especial gravedad económica del conjunto delictivo. El art 74,3: se excluyen todos los delitos con bienes “eminentemente personales”, ni colectivos ni públicos, con la excepción de los delitos contra el honor y la indemnidad y libertad sexual. D) El delito masa Es una figura en relación de especialidad con el delito continuado, se trata de diversidad de acciones, en unidad de dolo, con homogéneo modo de operar, un único infractor, pero recayendo sobre una diversidad de perjudicados a los que se dirige la actuación conjunta de un modo indiscriminado, y solo en el ámbito de los delitos patrimoniales (art 74,2). I.- EL SISTEMA DE PENAS EN EL CP ESPAÑOL. 1.- Planteamiento Un concepto o significado vulgar de la pena la identifica con la privación de libertad mediante el internamiento en un centro penitenciario. Este silogismo es incorrecto y además impide entender qué es la pena, cuál es su sentido así como su función y las formas concretas que le ha dado el legislador a los largo de la historia, lo que constituye el objetivo de este capítulo. Desde la conceptuación del sistema penal como artificio jurídico para la administración del ius puniendi, “la pena es la principal consecuencia jurídica del delito, o lo que es lo mismo, la irremediable consecuencia que el ordenamiento jurídico español impone mediante una ley, un proceso y un juez predeterminados, a la estimación de la concurrencia de todos los elementos configuradores del delito, en la conducta individualizada que se enjuicia.

Bajo este enfoque, la pena de prisión sólo es una de las posibles consecuencias del delito, sin que ni la cárcel ni los delitos que la generan sean realidades atemporales definitorias de nuestro sistema penal, sino meras concreciones actuales de los elementos definitorios del sistema penal que la sociedad ha elegido como suyo. Señaladas estas dos realidades, el objetivo consiste en determinar lo más sintéticamente posible: 1. La génesis del concepto actual de pena como integrante del sistema penal, a través de su progresiva configuración histórica. 2. Funciones y principios afectos a la pena como integrante del sistema penal configurado por la CE 1978. 3. La penas concretas aplicables hoy y su determinación y ejecución de acuerdo con el CP de 1995. 2.- Génesis histórica del sistema penal español. Cada organización social ha elegido una forma de administrar el castigo y de determinar los fundamentos [fines de uso], las causas [delitos] y las concreciones de dicho castigo. A) PRECEDENTES A LA ILUSTRACIÓN. Partimos del Código de las Siete Partidas y el Fuero Real dictados por Alfonso X el Sabio en el s. XIII, porque los tres fines que perseguía se alinean perfectamente en este punto con nuestros intereses académicos:  Alfonso X es el continuador de la política de unificación jurídica iniciada por su padre, por lo que pretendía por primera vez en España, compilar el Dº por aquel entonces vigente, lo que nos sirve para entender el estado de la materia penal en el s. XIII como fruto de la historia de España.  Otorgó un nuevo Dº a través del Fuero Real, un texto con fuerte componente ideológico que introdujo de forma escrita numerosas instituciones de inspiración romántica en el campo del Dº procesal y criminal.  Concibe el Dº como un elemento más de los configuradores de la cultura, de ahí que se considera un objeto más de los dignos de estudio por sus equipos de “omnes sabidores”, dando lugar a la génesis del Código de las Siete Partidas como gran enciclopedia del Dº que terminó por utilizarse como norma de facto y que adquirió rango legal en 1348, cuando Alfonso XI promulgó el Ordenamiento de Leyes de Alcalá. Tanto el Fuero Real como el Código de las Siete Partidas configuran el medio de recepción en la península del Dº común, entendido éste como el sistema jurídico resultante del entrecruce del Dº romano justineaneo, el Dº canónico y el Dº feudal. El Dº penal se recoge en el Libro IV del Fuero Real y, de forma especialmente clarificadora, en la Séptima Partida (también, en menor medida en el Ordenamiento de Montalvo, en las Leyes de Toro, en la Nueva y la Novísima Recopilación, en las Costums de Tortosa de Cataluña y en Els Furs de Valencia). La Séptima Partida habla de “todas las acusaciones y malfetrias que los hombres hacen por las que merecen recibir pena”. Como conclusiones: 1. La pena es la consecuencia del “Yerro”, 2. El “Yerro” es definido por la Ley (“principio de legalidad”), 3. La pena es administrada por los jueces a los hombres (carácter público de la acción penal), 4. La utilidad y el fundamento de la pena es:escarmiento de quien erró, y que los que lo vieren y oyeren se guarden de errar por miedo a la pena, 5. La penas concretas que podían ser impuestas eran: de muerte o pérdida de miembro; “trabajos forzosos” de por vida; destierro con o sin privación de bienes, yacer en cárcel mientras no se realicen los trabajos forzosos, una figura próxima a la “inhabilitación” y castigo físico (desnudo y untado con miel “porque se lo coman las moscas”). B) LA ILUSTRACIÓN. Estos esquemas perduran hasta el s. XVIII, en el que se produce una ruptura en toda Europa con el “ius commune”, cuyos exponentes más sonoros fueron la Revolución francesa y la Declaración de Independencia americana, que con sus consecuentes efectos jurídicos configuran un nuevo modelo de legalidad estatal, asentado en los iguales derechos de los hombres previos a la declaración constitutiva del Estado. Este nuevo modelo se alinea con ideas proclamadas durante el s. XVIII por la Ilustración (luz de la razón). Sus exponentes:  Hobbes:

“Leviatan”, creación de la sociedad mediante la cesión de sus integrantes de porciones de autoridad individual, creando la soberanía, la autoridad absoluta a la que sometan todos los poderes, civil, militar, etc.  Montesquieu: o “El espíritu de las Leyes”, principio de la separación de poderes.  Hume: aplicación de los procesos deductivos e inductivos a la naturaleza humana.  Rousseau: o “del Contrato Social”, considera que la soberanía debe estar en manos de los ciudadanos “firmantes” del contrato social, mediante la creación directa de las leyes, concepto distinto del gobierno que, este sí, debería ser ejercitado por hombres concretos – Magistrados-.  Diderot: editor y padre de “Enciclopedia, o diccionario razonado de las ciencias, las artes y las profesiones”.  Voltaire: defensor de la separación Iglesia y Estado, de la libertad religiosa y de las garantías judiciales.  Kant: o “Crítica de la razón pura”, “Qué es la Ilustración”, imperativo categórico como obligación moral individual, principio de razón; ilustración es cuando una persona deja atrás un estado de inmadurez y dependencia del que sólo él era responsable. No es falta de educación o inteligencia sino de determinación y coraje. Atrévete a saber es el lema de la Ilustración.  Bentham: o “Panopticon” “Discourse on Civil and Penal Legislation” “Punishments and Reward” “A Treatise on Judicial Evidence”; utilitarista e impulsor del liberalismo.  Beccaria y Howard: específicamente jurídico penales, denuncian el estado de las regulaciones penitenciarias y aportan recomendaciones. Un movimiento intelectual y político afectó de lleno al DP, impulsándolo hacia los esquemas humanistas en los que se mueve en la actualidad. La obra “Dei delitti e delle pene” de Beccaria, se convirtió en importante instrumento de transmisión de nuevas ideas por toda Europa al compilar y resumir de forma certera el por aquel entonces estado de la crítica al antiguo sistema y los nuevos principios fundamentales propuestos. Condenado a pena de muerte, concibe un DP en el que la pena posea una función preventiva (a futuro) y no meramente retributiva (castigo del pasado); a un DP basado en el principio de la proporcionalidad de las penas y de certeza de castigo, la publicidad de los procesos y el rápido castigo. Como señala Tomás y Valiente, en España la repercusión de esta corriente fue notable pese a su coexistencia con defensores acérrimos del sistema absolutista y de la tortura. La obra de Beccaria fue incluida en el índice de libros prohibidos por la Inquisición. La aceptación entre los liberales y la ausencia de oposición foral a un tratamiento unificado del DP hicieron que los principios ilustrados impregnaran nuestro DP desde la Constitución de Cádiz de 1812, si bien ésta no concretaba en su articulado el principio de legalidad penal que implícitamente ya incorporaba el Título 31 de la Partida Séptima de Alfonso X. C.- LA CODIFICACIÓN Bajo esta apartado se engloba el conjunto de textos penales que bajo la forma de Códigos han ido promulgándose en España desde 1822 hasta 1995. Este tema ya fue tratado en el primer parcial, hacemos un recordatorio: el primer CP fue el de 1822, después tuvimos los de 18481850, 1870, 1928, 1932 y 1944-73, y como último el de 1995, que ya ha sufrido más de 20 reformas, de las cuales la de 2003 tuvo una especial relevancia.  1822- del Trienio Liberal.  1848- de signo autoritario liberal.  1870- más liberal, viene a proteger la Constitución de 1869 como las libertades en ella contenidas.  1928- Dictadura de Primo de Rivera; pretende conciliar los ppios de defensa social con los clásicos.
o

1932- se restablece el CP de 1870 con leves modificaciones, abolición de la pena de muerte, reclusiones perpetuas, descriminaliza el adulterio, Ley de Vagos y Maleantes; Escuela positiva italiana (Garofalo, Lombroso, Ferri).  1944- Franquismo, anclada en tradiciones más represivas, pena de muerte, criminalización del adulterio, reuniones y manifestaciones hasta la reforma de 1963, con reformas posteriores importantes.  La CE de 1978 supuso notables avances hacia un DP y procesal penal modernos, aboliendo la pena de muerte, pero sin rellenar la laguna creada.  1995/2003- endurecimiento de las penas y modificando la ejecución de las privativas de libertad posponiendo a la segunda mitad de su cumplimiento la progresión al tercer grado y otros beneficios penitenciarios; se ha convertido en un régimen penal más duro, para los penados con actitud favorable a la rehabilitación, que la pena de prisión perpetua revisable. 3.- Funciones y principios afectos a la pena en el orden constitucional de 1978. A) Los fines de la pena. Situación doctrinal: retribución y prevención. En cada territorio sometido a una soberanía estatal rige un conjunto de normas que intentan ordenar la vida social sobre determinado criterios de justicia, contando para tal propósito con la coactividad. Sin embargo, como ya señalaba Jescheck, “la coacción represiva del Estado no resulta tan evidente como la represión de las perturbaciones del orden público o la defensa militar de las fronteras, antes bien, la cuestión de la justificación, la naturaleza y el significado de la pena conduce desde siempre a profundas discusiones ideológicas”. Las dos ideas en torno a la cual gira la actual discusión sobre el fundamento y fin de la pena son: la retribución: dar a cada uno lo suyo, resarcimiento de la víctima y mal al que lo causó; y la prevención: de nuevos delitos por parte del ya delincuente y del resto de la sociedad. a) Carácter retributivo de la pena. Es el que se otorga al entender, como fin de la mismo, compensar la infracción jurídica constitutiva de delito. Se mira al pasado, hacia el hecho realizado. A día de hoy, por retribución no se entiende ni venganza ni odio, ni ley del talión, sino que a la idea de compensación por el mal causado, se le añade a la pena el requisito de guardar una relación de proporción con la mayor/menor gravedad del injusto culpable. La retribución, m´s que como un fin de la pena y un criterio legitimador del castigo, se configura como el fundamento y el límite del mismo a través de la graduación de la antijuricidad de la acción y de la culpabilidad del delincuente. Esta concepción descansa sobre la superioridad moral de la sociedad frente al individuo, en la posibilidad de la medición o graduación del injusto y de la culpabilidad y de la consiguiente graduación de la pena. b) Carácter preventivo de la pena. Es el fin relativo al control de la peligrosidad asociada al autor del delito y de la disposición criminal latente en la sociedad. Esta concepción desvincula la pena de toda culpabilidad del autor, centrándose en su peligrosidad, enfocando la atención en el futuro del individuo y de la sociedad. En sus fundamentos implícitos está la posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamiento humano, la adecuación de la pena a tal peligrosidad y que la tendencia o inercia a la criminalidad es controlable. La eficacia preventiva de la pena ha sido contemplada desde una doble perspectiva: La prevención general: utilizada por la doctrina para diferenciar entre los fines preventivos de la pena que afectan a la generalidad de ciudadanos, frente a la denominación de “particular o especial” que se utiliza para referirse a los fines sobre el reo. A su vez, los fines que afectan a esta prevención general se denominan positivos y negativos. Los positivos refieren el sentido garantista de vigencia del OJ como base del orden social, de forma que la generalidad de los ciudadanos posean la seguridad suficiente para el libre desarrollo de us personalidad a salvo de agresiones ilegítimas. Los negativos recogen el recuerdo de las consecuencias del incumplimiento del OJ como traición al orden social, genera costumbre de respecto al ordenamiento. La vigencia del ordenamiento penal y del orden social que defiende, basada exclusivamente en el recuerdo negativo de su incumplimiento y no en el recuerdo positivo de sus fundamentos, no resulta una buena opción de sostenibilidad. La vigencia del pacto social que ha dado lugar a las presentes sociedades y que

se concreta en el ordenamiento jurídico de cada comunidad, resulta imposible si no es desde una firme educación social en la información y los valores que sustentan dicho ordenamiento. La prevención especial: es el fin de la pena que afecta al reo que, a su vez, admite una dimensión positiva y negativa. La positiva, referida al enfoque re-socializador de la pena, serviría para colocar en el lugar óptimo al reo, con vistas a su retorno a la libertad plena, sin riesgo de volver a violar el orden jurídico. La negativa, se refiere al efecto inhibitorio de la pena frente a la ejecución por prte del reo de nuevas conductas que generen, de nuevo, el mal en que se concreta la pena. B) Teorías penales asociadas a los fines de las penas. Teorías absolutas, relativas y unitarias. Teorías absolutas: propugnan como fin exclusivo de la pena la retribución. La pena se concibe como un fin en sí misma, y no como instrumento para el logro de futuros objetivos: al culpable debe hacérsele justicia por su hecho y en eso consiste y se agota la pena. Las bases ideológicas se encuentran en el reconocimiento del Estado como guardián de la Justicia y compendio de las nociones morales, en la fe de la persona para autodeterminarse y en la limitación de la función estatal a la protección de la libertad individual. Coinciden en estas teorías: pensamientos idealistas (idea absoluta de Justicia y autodeterminación de la persona); conservadores (nociones morales) y liberales (ineficiencia del Estado). Los más ilustres sustentadores de estas teorías: Kant (la ley penal sería un imperativo categórico con sentido en sí mismo); y Hegel, distingue la voluntad general de la sociedad -tesis- y la voluntad particular del delincuente -antítesis- : la negación (pena) de la negación (voluntad particular, delito) confirma el derecho (voluntad general) y la superioridad moral de la comunidad, y la voluntad general se impone a la voluntad del reo, anulando la misma -síntesis - . La ética cristiana, al hacer valer a través del castigo la voluntad divina frente a la humana, sigue una dialéctica análoga. Si nos posicionamos en la perspectiva del potencial utilitarismo de la pena (instrumento para logar un fin), la crítica evidente es el coste de oportunidad (valor que tiene lo que rechazamos) que representa el no considerar al reao y a la sociedad como realidades dinámicas con posibilidades de aprendizaje a través de doctrinas más tangibles. Teorías relativas: propugnan como fin exclusivo de la pena la prevención y consecuente evitación de futuras conductas peligrosas para el orden social. Sus bases son las humanistas doctrinas políticas de la Ilustración, la creencia en la explicación científico causal de todo comportamiento de las personas, la fe en la capacidad para ser educados mediante la apropiada actuación pedagógico social y el rechazo a cualquier intento de interpretación metafísica de los problemas de la vida social. Son razonamientos humanitarios, sociales, racionales y utilitarios los que convergen es estas teorías. La concepción preventiva de la pena desvincula la misma de toda culpabilidad del autor, centrándose en exclusiva en su peligrosidad. En términos absolutos, esta concepción ni tan siquiera requeriría de la concurrencia del delito para la imposición de la pena, puesto que la peligrosidad es un concepto asociado a unos hechos, pero no necesariamente que revistan la calificación de delictivos conforme a la teoría del delito expuesta. No sería útil el que si sólo el control de la peligrosidad fuera el fundamento de la pena, la sociedad tuviera que esperar aque se cometiera un homicidio para encerrar al peligroso homicida; los delitos imprudentes desaparecerían; los parricidas quedarían sin castigo al estar demostrado que sólo delinquen contra un determinado sujeto pasivo. Si se prescindiera por inútil del concepto de delito, la determinación del peligro con anterioridad a su materialización supondría tener que adentrarse y controlar desde las instituciones estatales la psique del ciudadano, cuestión que ya las Partidas rechazan al señalar la impunidad de los pensamientos delictivos. Y si se plantea el determinar la peligrosidad en base a indicios de ésta a través de la materialización de conductas peligrosas, estaríamos ante un adelantamiento de la retribución por los hechos cometidos, de los que cabría, ahora sí, deducir la peligrosidad. Teorías unitarias: se configuran como un “tertium genus” a medio camino entra las teorías absolutas y relativas que pugnan por una pena justa (dimensión proporcional de la acepción retributiva) que sirve para intimidar y fortalecer la conciencia jurídica de la colectividad y para intimidar y reeducar al reo. El sistema penal se configura como el mecanismo de administración del ius puniendi estatal destinado a la sostenibilidad del OJ, instrumentalizando la pena para el

logro de los fines previstos que conlleva la privación de determinados bienes jurídicos del reo. Esta es la concepción de la pena que plasma en su articulado nuestra CE 1978, a través de un sistema penal que ahora vamos a estudiar. C.- Sistema penal derivado de la Constitución del 1978. Principios Rectores: Los artículos constitucionales que configuran y plasman la concepción de la pena derivada del sistema sociopolítico que conforma la CE son los siguientes: Preámbulo: “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. Consolidar un Estado de Dº que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones [...]”. Art. 1.1 CE España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Art. 9 CE 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del OJ. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Art. 10.1 CE “La dignidad de la persona, los dº inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Art. 15 CE “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. Art. 25 CE 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. o En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Pero la CE no recoge de forma expresa cuáles hayan de ser las consecuencias de la traición al OJ que soporta dicho concepto de Estado. El legislador constitucional no condiciona al legislador ordinario en la imposición de una determinada consecuencia a los ataques al OJ, ni reconoce expresamente un dº constitucional de la víctima al castigo del culpable si no es por formar parte dicho castigo de la tutela de los Tribunales diseñada por el legislador ordinario, siendo éste el que

habrá de determinar qué consecuencias le corresponden, y es en este punto donde la CE marca al legislador ordinario los siguientes límites: a) Principio de legalidad. El principio de legalidad penal engloba una serie de subprincipios que garantizan el conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado por parte del ciudadano: 1. Principio de legalidad penal: es inherente al Estado de Dº que la CE enuncia en su Título Preliminar [art 9.3], lo configura como contenido de un dº fundamental de las personas [art 25.1] y lo recuerda como límite en la definición del Estatuto y de las competencias esenciales de los Jueces y Magistrados del Poder Judicial [art 117,1], figurando además de forma expresa en lo que a la pena se refiere en el art 2.1 CP. Una sanción sólo podrá imponerse en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y únicamente en la cuantía y extensión y con observancia de los límites previstos por dichas normas. Esta exigencia de legalidad supone en la forma: que la norma se contenga en una ley estatal ( art 149.1.6ª CE), con rango de orgánica (art 81 CE) al menos cuando se prevean penas privativas de libertad. 2. Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y retroactividad de las favorables: principio reconocido de forma expresa en los art 9.3 CE y 2 CP, adquiere vigencia en los que en el momento de comisión del delito estuviera en vigor una o ninguna norma penal y en el momento del enjuiciamiento fuera otra la norma vigente. Como regla general, las leyes penales aplicables son las vigentes en el momento de cometerse el delito, sin embargo, en aquellos casos en los que las normas posteriores favorezcan al reo, serán éstas las que se aplicarán. Lo que no se puede es “resucitar” una ley penal derogada por el mero hecho de ser más favorable, ni aducirse una futura ley también más favorable cuando todavía no se ha promulgado, ni construirse una tercera ley resultante de acumular lo más favorable de la derogada y de la nueva. La elección de la ley más favorable ha de hacerse en atención a cada caso, correspondiendo tal elección al Tribunal de Instancia (el primero que enjuicia), estableciendo el TS que si existen dudas, es preceptiva la audiencia del reo. 3. Garantía jurisdiccional de la imposición de la pena: el principio de legalidad de las penas y medidas de seguridad exige que sólo se le puedan imponer al que haya sido condenado en un proceso penal, lo que es recogido por el art 3.1 CP al referirse a la necesidad de una sentencia par la ejecución de la pena. 4. Principio de “non bis in idem”: dimensiones material y procesal: el “non bis in idem” posee anclaje constitucional en el art 25.1CE y constituye un verdadero DºF del ciudadano , que le protege, no sólo frente a una ulterior sanción, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismo hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado, absolución o sanción. Este principio tiene dos dimensiones: 1. La material o sustantiva: impide sancionar al mismo sujeto “en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento” y que “tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada”, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de una previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (STC). 2. La procesal o formal: proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción “la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Admón respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción adva, sino también de delito o falta según el CP”. El ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Admón, por lo que el “non bis in idem” opera tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal para regir las relaciones entre ambos, pero también internamente dentro de cada uno de estos

ordenamientos. No cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita, aun cuando partiendo de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho o fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución, ya que el descontar dichos efectos provoca que no concurra una sanción desproporcionada. b) Principio de proporcionalidad. Ya vimos como en los últimos tiempos, el fin retributivo de la pena se venía entendiendo como la proporción entre la culpabilidad del delincuente y la pena impuesta. Sin embargo, es posible diferenciar tres momentos en la relación entre conducta delictiva y pena en los que la proporcionalidad se manifiesta: momento en el que el legislador decide castigar con una pena una conducta, el momento en el que se decide la pena y el marco penal concreto aplicable y el momento de individualizar la pena para un reo que hubiere realizado la conducta. El TC ha distinguido entre estas tres manifestaciones, señalando el papel de la CE en cada una:  Proporcionalidad en la selección del ordenamiento penal como la rama del OJ apta para la regulación de una concreta materia en detrimento de otras ramas: o El TC ha reiterado que es potestad exclusiva del legislador configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo; y que en el ejercicio de dicha potestad goza de un amplio margen de libertad que deriva de posición constitucional y, en última instancia, de su legitimidad democrática. De ahí que la relación de proporción deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción asignada fruto de un complejo juicio de oportunidad y para el que ha de atenderse no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que se pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que ésta influye en el comportamiento de los destinatarios (eliminación de la venganza privada, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, etc) . Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores como la gravedad del comportamiento del que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. o Los límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la CE al tratamiento de la libertad personal (únicos límites al legislador) se entenderán respetados si el sacrificio de la libertad que impone la norma no persiga proteger bienes o intereses constitucional o socialmente irrelevantes.  Proporcionalidad entre la gravedad del delito y la pena prevista por la ley, es decir, la calidad o cantidad de la pena aplicable dentro del ámbito penal a una determinada conducta: o el TC ha reiterado que su control tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador que no le corresponde y de verse abocado a realizar consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está orgánicamente concebido pues, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de dº para la consecución eficaz de la finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento siempre sobre la base de que las medias alternativas han de ser palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada  Proporcionalidad entre pena y culpabilidad en el momento de la individualización judicial de la pena: o señalada la proyección de la proporcionalidad constitucionalmente reconocida (1.que el sacrificio de la libertad que impone la norma no persiga la preservación de bienes o intereses irrelevantes y 2.-exigencia de que no existan medidas alternativas palmariamente de menor intensidad coactiva y de funcionalidad manifiestamente similar a la norma penal), las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear, en la hipótesis de que

a ellas les fuera de aplicación el art 25.1 CE, cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la gravedad de su culpabilidad. c) Orientación y fines de la pena: más allá de la reinserción. El art 25.1 CE contiene un mandato al legislador y a la Admón Penitenciaria para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad, pero no resuelve la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la CE ni, de entre los posibles (prevención especial, retribución, reinserción, etc) ha optado por una concreta función de la pena, si bien es cierto que el mandato que establece opera como parámetro de ponderación del completo sistema de ejecución de las penas y de las instituciones que lo integran: condena o remisión condicional, las formas sustitutivas de la prisión o, los distintos regímenes de cumplimiento de la pena de prisión. d) Principio de humanización. Fruto de la contribución de la Ilustración, del movimiento humanista, a la actual ciencia del DP es la denominación de este principio que engloba la esencia de los art 10 y 15, esto es, la dignidad de la persona como eje de la actividad de los poderes públicos y la proscripción expresa de que nadie pueda ser sometido a tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes, quedando abolida la pena de muerte. El respecto a la dignidad del reo se plasma también en el art 25.2 CE cuando proscribe los trabajos forzados y señala “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los DºF de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrán dº a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la SS, así como el acceso a la cultura y al desarrollo de su personalidad”. e) Principios derivados de la legislación ordinaria. 1. Garantía de legalidad y control judicial de la ejecución de la pena: señala el art 3.2 CP: o “Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”. 2. Principio prioritario de cumplimiento simultáneo de las penas y subsidiario de cumplimiento sucesivo: o el cumplimiento simultáneo de las penas se encuentra recogido en el art 73 CP: en caso de imposición de varias penas, si su naturaleza y sus efectos los permiten (ej, privativa de libertad y privativa de dº-sufragio-), se cumplirán de forma simultánea. Por su parte el 75 CP establece que “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”. 3. Límites al cumplimiento efectivo de las penas: o recogido en el art 76.1 CP: “...el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años”. Excepcionalmente se prevé que dicho límite se incremente hasta los 40 años. (los apartados a, b, c y d no están recogidos en el manual)  a. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.  b. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  c. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

d. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 4. Principio de acumulación de las penas: o establece el art 76.2 CP que “La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo”. Este criterio amplio en beneficio del reo permite la acumulación de todas las condenas que, aplicándose este criterio con la máxima amplitud no exige analogía o relación entre los diversos delitos cometidos, además, dichas reglas pueden, en principio, ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras. 5. Proporcionalidad de la individualización judicial de la pena: o realmente no existe un precepto que, más allá de la necesaria motivación de las sentencias, establezca de forma genérica este principio mediante la determinación de los criterios con los que determinarla. Sólo el art 66.1 regla 6ª establece que: o “Cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los jueces o tribunales) aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”, señalándose en el art 66.2 CP que “en los delitos imprudentes aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior”. II.- CLASES DE PENAS. A.- En razón del bien jurídico o derechos afectados. Se distingue entre: privativas de libertad, privativas de otros derecho o multa (art 32 CP).  Privativas de libertad: o inciden sobre la libertad ambulatoria o de movimientos. Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art 35 CP). No son penas privativas de libertad: la detención y prisión preventiva y ciertas penas restrictivas de la libertad ambulatoria.  Penas privativas de derechos: o pueden incidir sobre cualquier otro dº del ciudadano, si bien quedan excluidos (por contemplarse expresamente) el dº a la libertad ambulatoria, afectado por las penas privativas de libertad y el dº al patrimonio, afectado por la multa. Mayoritariamente se trata de dº políticos, civiles, profesionales. No son penas privativas de dº: las medidas cautelares penales que supongan privación de dº, las privaciones de dº establecidas en leyes civiles y advas; las correcciones en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias.  La multa: o afecta al patrimonio del afectado. No son penas patrimoniales: las multas impuestas en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias; las sanciones reparadoras establecidas por leyes civiles o advas. B.- En razón de su gravedad. Se distingue entre penas graves, menos graves y leves, art 33 CP, esta clasificación es utilizada por el Código de forma directa para: 1. establecer los plazos de prescripción de la pena que figuran en el art 131.1 CP; 2. Establecer los plazos para, una vez extinguida la responsabilidad penal, se proceda a la cancelación de los antecedentes penales, que difieren según la pena fuera menos grave y grave, art 136.2.2º CP. 3. Establecer los plazos de la suspensión de las penas privativas de libertad, art 80.2 CP 4. Señala la LO 15/2003 que modificó el art 33 CP que “se establece en 5 años la duración de la pena que permite distinguir entre la grave de prisión y la menos grave, con lo que se consigue una regulación armonizada con la distribución de competencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial prevista en la LECr, de modo que la AP conocerá de

los delitos castigados con penas graves y los Juzgados de los Penal de los delitos castigados con penas menos graves”. Esta clasificación también es utilizada de forma indirecta para: 1. La determinación de los límites temporales de las penas accesorias asociadas a determinadas conductas delictivas(no asociadas a la pena principal), art 57.1 y 2. 2. La determinación de los plazos de prescripción de los delitos, art 131.1 CP 3. La determinación de la pena en el delito de encubrimiento ayudando a los responsables de un delito a eludir la acción de la Justicia si obra con abuso de funciones públicas, art 451.3º b a) Penas graves: la prisión superior a 5 años; la inhabilitación absoluta; las inhabilitaciones y suspensiones superiores a 5 años; Las privaciones del dº a conducir, o a tener o portar armas, superiores a 8 años; las restantes privaciones de dº superiores a 5 años. Con la excepción del trabajo en beneficio de la comunidad. b) Penas menos graves: La prisión de 3 meses a 5 años; la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa relativa de más de 2 meses, o de multa proporcional; las inhabilitaciones y suspensiones hasta 5 años; las privaciones del dº a conducir, o a tener o portar armas, superiores a 1 año hasta 8 años; el trabajo en beneficio a la comunidad de 31 a 180 días; las restantes privaciones de dº de 6 meses a 5 años; la multa relativa de más de 2 meses; la multa proporcional en cualquier caso. c) Penas leves: la localización permanente; la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa relativa de 10 días hasta 2 meses; las privaciones del dº a conducir, a tener o portar armas, de 3 meses a 1 año; la prohibición del dº de residir en, o acudir a, ciertos lugares, inferiores a 6 meses; la prohibición a aproximarse a, o comunicarse con, ciertas personas, de 1 mes a menos de 6 meses; el trabajo en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días; la multa relativa de 10 días a 2 meses. Si la duración de la pena abarca la propia de penas graves y menos graves, el delito será grave. Existen penas principales y penas accesorias.  Penas principales: aquellas que no dependen de otras para su imposición., los tipos delictivos establecen que van asociadas a una determinada conducta delictiva. La prisión igual o superior a 10 años conlleva la inhabilitación absoluta.  Penas accesorias: aquellas que únicamente pueden ser impuestas junto a una pena principal. o Penas accesorias derivadas de la pena de prisión: 1. penas de prisión iguales o superiores a 10 años y llevarán consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal (art 55 CP); 2. Pena de prisión inferiores a 10 años (art 56). 3. Inhabilitación especial de empleo o cargo público o cualquier otro dº, dº de sufragio pasivo; 4. Suspensión de empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro dº, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.  Hay penas accesorias de aplicación obligatoria y determinada (ej: el apartado 1), otras son de aplicación obligatoria pero entre un listado alternativo (el caso de inhabilitaciones especiales y la suspensión), otras son de aplicación facultativa (el caso de prohibiciones relacionadas con lugares o personas). La duración será la que tenga la pena principal, pero se admiten excepciones legalmente previstas. La pena accesoria de inhabilitación especial para el dº de sufragio pasivo es una pena residual que procede imponer cuando el condenado no ejerza ningún cargo o empleo público del que pueda ser suspendido y el delito cometido no tenga relación directa con su profesión u oficio (STS). o Penas accesorias asociadas a determinadas conductas delictivas.

El art 57.1 CP señala que en los delitos de: “homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico”. Los Jueces y Tribunales podrán acordar en sus sentencias la imposición de una varias de las prohibiciones contempladas en art 48: 1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Señala el TS que “el tiempo de comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de prisión por cualquier otra causa...” No obstante, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión, si el delito fuera grave; entre 1 y 5 años si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea. Junto a esta habilitación de penas accesorias, el art 57,3 amplía dicha posibilidad, por un periodo de tiempo que no excederá los 6 meses, a las comisiones de infracciones calificadas como faltas contra las personas (de los art 617 y 620). Art 617 CP: 1) El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. 2) El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días. Art 620 CP: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 1. Los que de modo leve amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. 2. Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito”. La LO 15/2003 introdujo un apartado que recoge un mandato imperativo par Jueces y Tribunales de imposición de la pena del art 48,2 “prohibición de aproximación a la víctima” en los casos en los que los delitos señalados en el apartado 1 (homicidio, aborto, lesiones, etc) se cometan “contra quien sea o haya sido cónyuge, o haya existido análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre descendientes, ascendientes o hermanos (por naturaleza, adopción o afinidad), propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados”. En estos casos las penas accesorias se aplicarán por un tiempo no superior a 10 años si el delito fuera grave, o de 5 si fuera menos grave.

D.- En razón a su pluralidad. Cabe distinguir entre penas únicas (la figura de delito tiene prevista una sola pena, ej:el delito de detención está castigado con pena de prisión de4-6 años), acumulativas(tiene prevista la aplicación conjunta de más de una pena de distinta naturaleza, ej: la promoción de la prostitución tiene prevista pena de prisión de 1-4 años y multa de 12-24 meses); y alternativas (tiene prevista la aplicación mutuamente excluyente de varias penas de distinta naturaleza, quedando a elección del juez la imposición de una u otra; ej: delito de coacciones está castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años ó con multa de 12-24 meses). En ocasiones se combinan penas acumulativas y penas alternativas. E.- En razón a su inmediatez. Se pueden distinguir las penas originarias (las inicialmente previstas en la figura de delito) de las penas sustitutivas (aquellas que el juez o tribunal puede imponer en lugar de la originalmente impuesta). Las penas sustitutivas se diferencian de las penas alternativas en que las primeras son penas no contempladas en la figura de delito pero que pueden imponerse en lugar de las previstas; las segundas son penas inicialmente previstas en la figura de delito que se pueden imponer en lugar de otras también inicialmente previstas. I.- LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.- La prisión, art 36 CP. Sin que el CP defina qué debe entenderse exactamente por pena de prisión, señala que su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código. Es la legislación penitenciaria la que determina y llena de contenido, con el auxilio del CP la pena de prisión. “Tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código”. Cuando “sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta”.”El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Mº Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento”. 2.- La localización permanente, art 37 CP. Se trata de una pena que obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia, con plazo máximo de 12 días. Si el reo lo solicita y las circunstancias lo aconsejan se podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 3.- La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, art 53 CP. Se estudiará en el apartado del análisis de la pena de multa. I.- LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Las penas privativas de libertad son de tres tipos (art 35): la prisión, la localización permanente, que sustituye desde la LO 15/2003 al arresto de fin de semana; y la responsabilidad personal subsidiaria. A.- Prisión: Se priva de la libertad ambulatoria al penado, de manera continua, mediante el confinamiento en un establecimiento penitenciario donde se ve obligado a establecer su residencia, aunque determinados tramos temporales pueden cumplirse fuera del establecimiento. Ello implica que los dº y libertades afectados superan a la mera privación de la libertad de residencia: su libertad de obrar resulta notablemente afectada, la libertad de expresión, información reunión, sindicación, manifestación, asociación; así como determinados dº civiles, económicos y familiares se ven también afectados. Una serie de garantías pretender evitar que esas limitaciones vayan más allá de lo debido. El límite mínimo de la pena de prisión se establece en tres meses (art 36.1), si la regla de determinación de la pena dan lugar a una inferior a tres meses, se prescribe su sustitución por la

de multa o trabajos comunitarios (art 71.2), salvo excepciones. El límite máximo se establece en veinte años (art 36.1), que supone una reducción del límite en el viejo Código, aunque es una reducción aparente: dada la derogación actual de los beneficios penitenciarios de la redención de penas por el trabajo, la aplicación de las reglas de concurso de delitos que contempla la posibilidad de penas de hasta 40 años, además, se dificulta o imposibilita en estos casos el acceso al régimen de tercer grado o libertad condicional. B.- Localización permanente: Constituye una privación de la libertad ambulatoria, durante un determinado periodo de tiempo de manera continuada o discontinua, mediante su permanencia en su domicilio o en otro lugar de residencia determinado por el Juez, sin que ésta pueda consistir en un establecimiento penitenciario. No se contempla la posibilidad de dictar una localización permanente susceptible de cumplirse en diferentes lugares, lo que sí puede el Juez es escoger un lugar distinto al del domicilio, lo que permite introducir pretensiones resocializadoras, así como inocuizadoras (caso que el domicilio del penado y de la víctima sea el mismo). No procede considerarla pena restrictiva de libertad, pues va más allá de limitar la libertad de movimientos, obligando a permanecer confinado en cierto lugar. Tampoco es una pena restrictiva de dº, aunque se afecta su libertad de obrar y ciertos dº y libertades constitucionales, así como cierta afección a la intimidad en función de las medidas de control que se dispongan. Debe tener entre sus fines la reeducación y reinserción social, aunque no parece que pueda satisfacer tal exigencia, pues no se establecen requisitos adicionales a la permanencia en el lugar. C.- Responsabilidad personal subsidiaria: Podrá ser pena menos grave o leve, a tenor de si la pena de multa a la que convierte es una u otra cosa (art 33.5), lo que dependerá, en la multa por cuotas, de si la multa es o no superior a dos meses. Será siempre pena menos grave cuando convierta a la pena de multa proporcional. Su naturaleza de pena privativa de libertad hace que le sean aplicable las previsiones establecidas para este tipo de penas: estar orientadas a la reeducación y reinserción social (art 25 CE), le será computable el tiempo pasado en prisión preventiva (art 58 CP), estará sometida a los límites legales del concurso real (art 76 CP), se podrá acordar la suspensión de su ejecución (art 80 y ss CP) y podrán acordarse permisos de salida y la libertad condicional, entre otras medidas (art 90 y ss CP). No hay opinión unánime con respecto a esta pena privativa de libertad, la doctrina es muy crítica al respecto: resulta difícil eludir ciertas objeciones como que atenta al principio de igual [al resulta un trato más beneficioso para quienes disponen de suficientes recursos económicos]; o la referida al principio de proporcionalidad estricto [parece claro que la carga aflictiva de la pena de prisión será normalmente mayor]. Ello obliga a prever alternativas como las actualmente vigentes: trabajos comunitarios y localización permanente, las cuales deberán mantener una carga aflictiva equivalente a la de la pena de multa. La previsión residual de una prisión subsidiaria parece razonable. El impago de la multa constituye el presupuesto de esta pena e implica que el penado resulta insolvente. El impago debe producirse tras su intento de cobro por dos vías sucesivas, sea voluntariamente o por vía de apremio. El penado no tiene la posibilidad de optar entre la multa y la responsabilidad personal subsidiaria. Caben supuestos de impago parcial, así que la prisión subsidiaria deberá ir referida a la cantidad pendiente de pago. En supuestos de fundada expectativa de solvencia próxima, cabrá apreciar un aplazamiento del pago de la multa, retrasando la inmediata aplicación de la prisión subsidiaria(se trata de asegurar la ejecución de la pena originaria frente a la subsidiaria); la falta de previsión legal se compensa por la analogía que guarda con lo previsto para la multa por cuotas o proporcional (art 51 y 52.3). Los módulos de conversión: difieren a tenor del tipo de multa impuesto, por cuotas o proporcional. Dos cuotas insatisfechas dan lugar a un día de privación de libertad, si el nº de cuotas es impar, no se computará la última cuota. El límite máximo de privación de libertad será en principio de 360 días, en la medida en que la pena de multa tiene una extensión máxima de dos años, pero podrá superarse en supuestos excepcionales en los que la multa dura más de dos años. El límite mínimo de privación de libertad será de cinco días, dado que la multa tiene una extensión mínima

de diez días. La conversión de la multa proporcional el único limite legal es que no supere el año de privación de libertad. El decaimiento de la prisión subsidiaria se produce si la pena de multa impagada va acompañada de otra pena privativa de libertad superior a cinco años (art 53.3). Su ejecución consiste en el internamiento en un centro penitenciario de modo continuado. Con bastante frecuencia será de duración inferior a tres meses, lo que supone una quiebra a la prohibición de penas de prisión inferiores tres meses, aunque la tendencia a eliminar las penas cortas de prisión aconseja que el juzgador promueva la sustitución por trabajos comunitarios en estos casos. En el caso de faltas: podrá ir desde los cinco días hasta los treinta. La conversión puede ser a la pena de localización permanente. Cumplida la responsabilidad subsidiaria se extingue la obligación de pago de la multa. Si la pena sustitutiva de trabajos comunitarios se incumple, habrá que atenerse por analogía a los previsto en el art 88.2: “la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas...”. II.- EL DERECHO PENITENCIARIO. SISTEMAS PENITENCIARIOS. A.- Ejecución de la pena de prisión: el Régimen penitenciario. El régimen penitenciario se encuentra diseñado como vía de canalización de la ejecución de las penas de prisión y sigue conectado, en teoría, con los fines propios de la pena. El art 1 LOPG señala que las instituciones penitenciarias tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social y que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad humana de los recluidos y los dº e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena (art 3 LOGP). Junto a estos de dan otros fines: la retención y custodia de detenidos, presos y penados, y la asistencia social de internos, liberados y sus familiares. La forma diseñada para canalizar los fines es el tratamiento penitenciario. Tal y como señala el art 59 LOGP “El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados” y “El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades”. Este tratamiento se canaliza a través de la “clasificación” de los penados, que constituye una escala en la que se ubica a los internos en función de su cercanía o alejamiento del objetivo del tratamiento, es decir, de la intención y la capacidad del interno de vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades, moviéndose conforme evoluciona su actitud con respecto al objetivo. En dicha “clasificación” existen tres grados penitenciarios y un cuarto nivel denominado “libertad condicional”. Tras el ingreso deberán ser clasificados en grados, los cuales serán nominados correlativamente, de manera que el primero se corresponda con un régimen en el que las medidas de control y seguridad serán más estrictas, el segundo con el régimen ordinario y el tercero con el régimen abierto, art 100.1 del Reglamento penitenciario (Rp). III.- EL ACTUAL RÉGIMEN DE LA PENA DE PRISIÓN EN ESPAÑA: Establecimientos penitenciarios y grados o etapas de cumplimiento (Clasificación) Primer grado: internos calificados de peligrosidad extrema o inadaptación manifiesta y grave a las normas generales de convivencia ordenada (art 102.5 Rp) y se cumple en establecimientos de régimen cerrado (art 72.2 LOGP): celdas individuales, limitación de las actividades en común, mayor control y vigilancia, exigiéndose de manera especial el acatamiento de cuantas medidas de seguridad, orden y disciplina elabore el Consejo de Dirección, previo informe de la Junta de Tratamiento (art 90.2 Rp). Segundo grado: los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir en semilibertad (art 102.3 Rp). Se cumplirá en establecimientos de régimen ordinario (art 72.2 LOGP) en los que los principios de seguridad, orden y disciplina tendrán su razón de ser y su límite en el logro de una convivencia ordenada (art 76.1 Rp). Tercer grado: se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitencias , estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad (art 102.4 Rp), cumpliéndose en establecimientos de régimen abierto (art 72.2 LOGP), cuyo régimen será el necesario para lograr una convivencia normal en toda colectividad civil, fomentando la

responsabilidad y siendo norma general la ausencia de controles rígidos que contradigan la confianza que inspira su funcionamiento (art 81.1 Rp). IV.- LA LIBERTAD CONDICIONAL. Se trata del cuarto grado del sistema progresivo, constituye por tanto, el último periodo de cumplimiento de la pena privativa de libertad. Regulada en el CP (art 90 a 93), se trata del acceso al disfrute de la libertad con anterioridad al cumplimiento de la totalidad de la pena con la condición de no volver a delinquir o de observar las reglas de conducta impuestas en su concesión. Para acceder a la misma, el interno deberá encontrarse en tercer grado, haber extinguido las tres cuartas partes de la condena y buena conducta. La evolución del tratamiento determinará una nueva clasificación, con la consiguiente propuesta de traslado al establecimiento que corresponda (art 65.1 LOGP). La progresión en el tratamiento dependerá de la modificación de aquellos rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad (art 65.2 LOGP). La regresión de grado procederá cuando se aprecie, en relación con el tratamiento, una evolución desfavorable de su personalidad (art 65.3 LOGP) debiendo procederse cada seis meses como máximo a la reconsideración de la clasificación. V.- EL CONTROL JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Y EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA. El tratamiento penitenciario tiene como garante de su correcta ejecución no sólo a las propias instituciones penitenciarias sino al Juez de Vigilancia Penitenciaria que tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver los recursos referentes a la modificaciones, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los precepto del régimen penitenciario puedan producirse (art 76.1 LOGP). VI.- LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Constituye una privación de la libertad ambulatoria, durante un determinado periodo de tiempo de manera continuada o discontinua, mediante su permanencia en su domicilio o en otro lugar de residencia determinado por el Juez, sin que ésta pueda consistir en un establecimiento penitenciario. No se contempla la posibilidad de dictar una localización permanente susceptible de cumplirse en diferentes lugares, lo que sí puede el Juez es escoger un lugar distinto al del domicilio. Se cumple de forma continuada aunque cabe su cumplimiento discontinuo (sábados y domingos, o cualquier otro no continuado). Ha de ser solicitado por el reo y venir aconsejado por las circunstancias; el penado no tiene más restricciones que la de permanecer en el lugar establecido sin que deba permanecer aislado por ello. No está obligado a probar su localización en el lugar. Los mecanismos de control que se instalen precisan de la conformidad de los titulares del lugar de cumplimiento. El penado debe correr con los gastos de su manutención. Constituye una pena leve (art 33), por lo que sólo es aplicable a las faltas (art 13.1), no está dispuesta como pena única en ningún precepto, siendo normalmente pena alternativa a la de multa y, en menos ocasiones, a la de trabajos comunitarios. En una ocasión es pena conjunta con la multa (art 633, perturbación del orden en Tribunal o Juzgado, actos públicos, espectáculos, etc). Es pena sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de faltas (53.1) El CP no establece ningún límite mínimo de duración; la unidad penológica es el día no fraccionable, de ahí que habrá que entender que la pena mínima será de 1 día. El art 37 establece como límite máximo doce días, pero hay excepciones: en casos en que funcione como responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa (art 53.1), que podrá alcanzar 30 días, pudiendo llegar a los 90 días si no se pagan tres o más multas que totalicen seis o más meses. La directa aplicación de las reglas del concurso real (art 76) por acumulación de tres o más faltas penadas con localización permanente, pueden dar lugar a una duración de 36 días. Si se estuviera cumpliendo una condena de prisión, deberá cumplir la localización permanente una vez liquidada la pena de prisión. En cuanto a su incumplimiento, no hay definición legal, el art 37.3 remita al delito de quebrantamiento de condena del art 468, que deberá aplicarse en su nº1 al ser privativa de libertad.

Los días incumplidos deberán ser cumplidos, pues la pena por quebrantamiento no extingue el resto de pena incumplida. I.- LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Concepto, funciones y clases: inhabilitaciones, suspensiones y privaciones de otros derechos. Son penas que pueden incidir sobre cualquier dº del ciudadano, si bien quedan excluidos (por contemplarse expresamente) el dº a la libertad ambulatoria, afectado por las penas privativas de libertad y el dº al patrimonio, afectado por la multa. Mayoritariamente se trata de dº políticos, civiles, profesionales. Son penas privativas de derechos las siguientes: 1. La inhabilitación absoluta, art 41 CP: produce “la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos”, además “la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena”. 2. Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. 1. La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, art 42 CP: produce “la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación” Se diferencia de la inhabilitación absoluta en que hace referencia a un empleo o cargo específico que habrá de tener relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia la vinculación directa con el delito cometido. 2. La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena, art 45 CP. No debe imponerse si el condenado no empleó conocimientos profesionales para la comisión del delito. 3. La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, “priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso”, art 46 CP. Esta pena no ha de ceñirse necesariamente a la víctima sino que puede y debe extenderse normalmente a todos los menores que estén o puedan estar bajo la patria potestad. 4. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos, art 44 CP. 3. La suspensión de empleo o cargo público, art 43 CP: “priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena”. 4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, art 47.1: “inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia”. La pena de privación del dº a conducir dichos vehículos recogida en art 379 CP, comprende ambos dº, el de conducir ambos vehículos, independientemente que se haya cometido el delito con uno u otro. 5. La privación del dº a la tenencia y porte de armas, art 47.2 CP, “inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia”, “Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente”. 6. La privación del dº a residir en determinados lugares o acudir a ellos, art 48.1 CP: “impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos”.

7. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, art 48,2 CP: “impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena”. 8. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquello de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, art 48,3 CP: “impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”. III.- ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD. Los trabajos en beneficio de la comunidad, art 49 CP: “...que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas”. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2. No atentará a la dignidad del penado. 3. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5. No se supeditará al logro de intereses económicos. 6. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: 1. Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. 2. A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. 3. Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. 4. Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. o Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 7. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto. I.- LA PENA DE MULTA. Concepto, funciones y clases: sistemas de días-multa y multa proporcional. Consiste en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria, la cual podrá concretarse mediante dos sistemas: el de días-multa y el de multa proporcional. 1.- Días multa, art 50 CP. Conocido como “sistema escandinavo” por su origen, consiste en señalar , de entre un marco temporal determinado que fija el delito que se haya castigado con pena de multa, tanto el nº de días, como la cuota económica que se deberá satisfacer. Cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y el año de 360 (art 50.4).

Para determinarla cuantía total se debe partir de una explicación motivada de la fijación de la extensión temporal de la pena (que debe depender de la gravedad del hecho y de la gravedad de la culpabilidad del autor) para después analizar todos los parámetros establecidos para la determinación de la cuantía económica, la cual se fijará teniendo en cuenta “exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales” (art 50.5), lo que en la práctica implica dos tramos expositivos: el primero de concreción del activo y pasivo del acusado, para establecer su capacidad económica, lo que conllevará la ponderación de los elementos probatorios acreditativos de bienes, ingresos y obligaciones; el segundo tramo de carácter silogístico, en el que se razonará la suma que debe alcanzar la cuota diaria de la multa, habida cuenta de su tope legal mínimo, dos euros, y máximo, cuatrocientos euros. Se permite tanto que la multa se pueda pagar de una sola vez o a plazos, como que se establezca un “ritmo” de pago que no necesariamente tenga que ajustarse a lo que pudiera derivarse de un aferramiento al concepto de días-multa. 2.- Multa proporcional, art 52 CP. Es el sistema en que se determina “en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo” (art 52.1), y que sólo se aplicará de forma especial cuando el Código así lo determine, ya que “La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa”(art 50.2). Los supuestos comprendidos en el art 52 CP, son aquellos en los que el legislador acude a una base cuantitativa, que se debe fijar en la sentencia, para señalar la pena de multa. La cifra de podrá aumentar en la proporción establecida en el tipo delictivo. En los delitos de uso de información relevante en el mercado de valores, imposición de acuerdos abusivos o lesivos y administración desleal en delitos societarios, en la mayoría de delitos contra la Hacienda P. y contra la SS y delitos contra la salud pública, el sistema de calcular las multas varía, fijándose en cantidades que pueden oscilar tomando como base el daño causado, el valor del objeto del delito y el beneficio reportado y elevando su cuantía de manera proporcional, en la medida establecida en cada delito concreto (del tanto al triplo, del tanto al séxtuplo, etc). En el CP vigente no consta un precepto que fije un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria, por ello, cuando no conste acreditado el valor que el Código use como base cuantitativa, no resultará posible cuantificarla y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena. Y los Tribunales no pueden sustituir la multa proporcional por otra multa que tiene una naturaleza y finalidades diferentes y que no está incluida en la norma, como “días-multa”. II.- RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE LA PENA DE MULTA. 1.- Responsabilidad personal subsidiaria por impago de días-multa, art 53.1 CP Establece el art 53.1 CP: “Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente”, si bien “esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años”, art 53.3. La imposición de un arresto personal subsidiario, en caso de impago de una multa, no se deja al arbitrio del Tribunal, sino que se trata de una disposición legal de obligado cumplimiento (salvo en los supuestos legalmente exceptuados). A este respecto, en el cómputo del nº de años de penas privativas de libertad deberá incluir los días de arresto sustitutorio por impago de la multa. Además, la limitación impuesta por el 53.3 CP se aplica también a las penas impuestas por otros delitos en la misma sentencia e incluso a la suma de varias penas privativas de libertad cuyo resultado supere los cinco años de prisión. Art 53.1, segundo párrafo: “podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo”. Art 53.4 CP: “El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado”. 2.- Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa proporcional, art 53.2 CP “En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún

caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad”, art 53.2 CP, “El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado”, art 53.4. En STS señala que el criterio de proporcionalidad previsto para los días multa, no puede diferir del que rija para la multa proporcional, pues la proporcionalidad del arresto sustitutorio con la multa no depende de la forma en la que se individualice la pena de multa. a) No se reputarán penas, art 34 CP. 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal. 2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas. I.- LA DETERMINACIÓN DE LA PENA APLICABLE. FASES DEL PROCESO. Una vez calificada la infracción de acuerdo con la teoría del delito, es el momento de asociarle una pena como consecuencia jurídica del mismo. El CP señala para cada delito una o varias penas a imponer y, para cada pena, un marco abstracto delimitado por unos márgenes temporales máximo y mínimo (prisión de 2 a 4 años, multa de 6 a 8 meses, etc). Estos marcos penales se denominan abstractos en contraposición a los “concretos” que resultan de la aplicación sobre aquellos de una serie de reglas que permiten acotar esas penas. Art 61 CP: “Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada”, lo que constituye precisamente la pena abstracta. El CP dispone que la pena concreta a imponer habrá de modularse en función del grado de participación, del grado de ejecución, así como de otras circunstancias. A.- Fases del Proceso. 1. Identificación de aquellos factores que hayan de tenerse en cuenta para aumentar o disminuir la pena abstracta señalada, diversificándose el método en función de que se trate de castigar un único delito [régimen general] o una pluralidad de delitos [régimen especial]. 2. Determinación del modo de operar sobre los límites temporales de los marcos penales abstractos para alcanzar los marcos penales concretos. 3. Determinación de cuales de estas reglas y con qué intensidad corresponde aplicar a cada uno de los factores que se han determinado en la primera de las fases. 4. Fijación de unos límites temporales absolutos asociados a cada pena, y unos supuestos habilitadores para rebasar dichos límites. 5. Determinación concreta de la pena principal y, en su caso, de la pena accesoria. II.- PENA ABSTRACTA Y ELECCIÓN DEL GRADO DE LA PENA: Determinación de la pena superior o inferior en grado y división interna de la pena en dos mitades A.- Del marco penal abstracto al marco penal concreto: elementos determinantes del mismo y regímenes general y especial. El CP diferencia entre los factores generales a tener en cuenta en la determinación de la pena en función de si nos encontramos ante una sola conducta delictiva o ante varias relacionadas concursalmente. Los factores generales a tener en cuenta en la determinación de la pena (reglas generales) de una sola conducta delictiva son: 1. Grado de ejecución del delito, art 62 y 64 CP. 2. Grado de participación del enjuiciado, art 63 y 64 3. Concurrencia de circunstancias modificativas, art 65 a 68. En caso de la determinación de la pena cuando se trata de una pluralidad de acciones delictivas (reglas especiales) los elementos se encuentran en los art 74 a 77 CP, y dependen de la relación que guarden entre sí las conductas delictivas en concurso: 1. Concurso ideal o media, art 77 2. Concurso real, art 73, 75, y 76 3. Delito continuado, art 74 B.- Reglas aplicables a los marcos temporales penales abstractos para determinar los marcos penales concretos.

a) Elevar y rebajar la pena en grado, art 71.1 CP 1.- La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 1. La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. 2. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. Por ejemplo, partiendo de un marco legal abstracto de 1 a 2 años, la pena superior en grado sería de 2 años (límite superior de la inicial) a 3 años (límite superior de la inicial más su mitad), y la pena inferior en grado de 6 meses (mitad del límite inferior de la inicial) a 1 año (límite inferior de la inicia). b) Aplicación de la mitad superior e inferior de la pena. Consiste en determinar la bisectriz del marco penal del que se trate y moverse por su parte superior o inferior. Esta explicación no figura en el CP, siendo la única mención la contenida en el art 70.2 que señala “A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos”. III. CONCRECIÓN DE LA PENA Grado de realización del delito, participación, circunstancias atenuantes y agravantes. A.- Reglas generales: un sólo delito. Como se señaló, los factores que se han de tener en cuenta son el grado de ejecución y de participación del delito, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad contenidas en los art 20, 21 y 22 CP y las reglas a aplicar sobre el marco penal abstracto son las siguientes, y en este orden: 1.- Grado de ejecución del delito, art 62 CP. “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. La Sala Segunda del TS reitera que la rebaja en un grado es obligatoria, y facultativa en dos grados; y esta rebaja deberá realizarse, como señala el CP, atendiendo el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. La referencia al peligro inherente al intento, ha de entenderse como un elemento determinador de la pena concreta que se imponga al reo, esto implica que no sería un criterio a tener en cuenta para la elección de la rebaja en uno o dos grados. En el supuesto de descenso de la pena en dos grados, el Juzgado de instancia no quedará sujeto a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art 66 CP. Por lo que se refiere al grado de ejecución, esta norma no clasifica la tentativa en acaba o inacabada, a diferencia del anterior CP que distinguía entre el delito frustrado (tentativa acabada) y lo que denominaba tentativa (tentativa inacabada). 2.- Grado de participación del enjuiciado, art 63 CP. “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”. Este artículo debe se interpretado en conjunto con los Art 27 CP: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”, con el Art 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b)Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y con el Art 29 CP: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

Así pues, calificado jurídicamente el grado de participación de la conducta delictiva cuya pena desea determinarse, se rebajará en un grado la que correspondiera al autor conforme los art 61 y 62, (es decir, aplicando las reglas relativas al grado de ejecución al marco penal abstracto) en caso de ser considerada como de complicidad. Señalar también que el art 64 establece “Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley”. 3.- Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, art 66 a 68 CP. Agrupadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad bajo las categorías de atenuantes, agravantes y atenuantes muy cualificadas, el CP señala una serie de posibilidades resultantes de la combinación de aquellas con distintas consecuencias penológicas:  Cuando no concurran atenuantes ni agravantes: “aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”, art 66.1. regla 6ª. La gravedad del hecho y las circunstancias personales a las que se refiere, son factores de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas. o La gravedad del hecho en este precepto no es la gravedad del delito, sino que se refiere a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.  Ejemplos: 1) el portar menos de 40gr de cocaína pura: si afecta a la gravedad del hecho, no siendo de excesiva gravedad y procediendo a rebajar la extensión de la pena. 2) la cercanía o alejamiento de la cifra de heroína incautada de los 300gr netos previsto en el tipo delictivo afecta a la gravedad del hecho. 3) la duración bastante prolongada en el caso de la detención o el que el término de la misma no fuera determinado por voluntad de los que retenían a la víctima. 4)la utilización de armas de fuego no sancionada expresamente por no haberse acreditado que las armas fuesen reales y no simuladas. o Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.  Ejemplos: 1)la perversidad del procesado. 2) la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultura, madurez psicológica, entorno familiar y social, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 3) la “energía y diversidad criminal” puesta de manifiesto en un historial de más de veinte condenas firmes por delitos sin configurarse específicamente como una circunstancia agravante de reincidencia ha de ser tenido como delimitador de las circunstancias personales. o No son circunstancias en este sentido: 1) la carencia de antecedentes penales, que está conectada con la reincidencia delictiva como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. 2) la confesión de los hechos, que se relaciona con la circunstancia atenuante cuarta del art 21 CP.  Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante: “aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito”, art 66.1, regla 1ª. En estos casos no se permite al juzgador una total discrecionalidad dentro de la mitad inferior o de la mitad superior y obrar así con preterición y perjuicio para la finalidad individualizadora de la pena.  Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas: y no concurra agravante alguna, “aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”, art 66.1. regla 2ª.  Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes: “aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito”, art 66.1, regla 3ª.

Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna: “podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior”, art 66.1, regla 4ª. Sin que existan pronunciamientos del TS sobre este artículo, la dicción literal no impone la aplicación de la pena superior en grado, pero sí habrá de aplicarse, en cualquier caso, en su mitad superior.  Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación: de que “el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo”, art 66.1, regla 5ª. Esta regla sólo será aplicable cuando no concurra ninguna circunstancia atenuante.  Cuando concurran atenuantes y agravantes: “las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior”, art 66.1, regla 7ª. Junto a esto, es necesario tener en cuenta a la hora de determinar la relevancia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en la determinación de la pena tres reglas más: 1. Art 66.2 CP: “En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el art 66.1”. 2. Art 67 CP: “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”. Esta regla es la denominada regla de inherencia que despliega la aplicación del principio non bis idem, proscribiendo la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo base. 3. Art 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del ar 66 del presente Código”. Tratándose de atenuantes muy cualificadas o de eximentes incompletas, la discrecionalidad se ciñe exclusivamente a rebajar la pena en uno o dos grados, pero en todo caso, siempre será preceptiva la rebaja de un grado. En caso de optar por la rebaja de dos grados de la pena inicial, como consecuencia de la concurrencia de la eximente incompleta, quedan relevados del cumplimiento de las previsiones referentes a la incidencia de otras circunstancias de atenuación, pudiendo moverse con libertad de criterio, dentro de toda la extensión de la pena doblemente reducida. IV.- SUPUESTOS DE UNDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Concurso real, concurso ideal y delito continuado A.- Reglas especiales: pluralidad de conductas delictivas. Art 73 CP: “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo”. 1.- Concurso ideal o medial, art 77 CP En los casos en los que un solo hecho constituya dos o más infracciones [concurso ideal] o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra [concurso medial] “se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”, art 77.2. “Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado”, art 77.3. El art 77 CP, al regular el concurso ideal, dispone que la pena a imponer será la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien, con un límite máximo, constituido por la

penalidad que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente. El tratamiento penal del concurso ideal va desde la regla general presidida por el principio de exasperación, imposición de la pena al delito más grave en su grado máximo, hasta la subsidiaria inclinada al principio de acumulación material, sancionar los delitos por separado, cuando la pena única agravada excede de la suma de la obtenida por aquellas susceptibles de imponerse en régimen de punición separada de las infracciones. A) La mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave: el problema que se plantea es qué marco penal haya de tenerse en cuenta para la determinación de la infracción más grave: si marco penal abstracto que figura en el CP para cada infracción o el marco penal concreto resultante de la aplicación a cada conducta delictiva de su grado de participación, de ejecución y de la concurrencia de circunstancias modificativas. La regla general es que la infracción más grave se determinará por la pena privativa de libertad de mayor duración de entre las señaladas por los marcos penales abstractos de los delitos en concurso. Y la mitad superior así determinada como más grave será la que corresponda, constituyéndose, como el marco penal concreto a imponer a resultas de las reglas penológicas del concurso ideal de delitos. Y se señala que es en principio, porque habrá de compararse con el resultante de la suma de las penas que corresponda imponer en caso de ser penadas de forma separada. Las reglas especiales señaladas por el TS son: 1. La infracción más grave si concurren circunstancias modificativas que implican la rebaja en grado, una vez seleccionada la infracción más grave, para determinar el marco penal concreto resultante de la aplicación de las reglas penológicas del concurso ideal procede el TS a: o Determinar la mitad superior del marco penal asociado a la pena privativa de la infracción más grave, y o Sobre ese marco a aplicar las reglas penológicas correspondientes a las circunstancias modificativas de la responsabilidad (art 66 a 68 CP). Este marco será el que habrá de compararse con el límite máximo establecido por el propio 77.2 CP, es decir, con el resultante de la suma de las penas que corresponda imponer en caso de ser penadas de forma separada. 2. La infracción más grave si concurren formas imperfectas de ejecución: para determinar la infracción más grave a los efectos del art 77.2, ha de atenderse a la pena concreta resultante de la aplicación del grado de ejecución. La mitad superior de la infracción más grave, en caso de ser aquella que se encontraba en grado de tentativa, se aplicaría el marco penal resultante de la rebaja en grado. 3. La infracción más grave si concurren formas de participación distintas de la autoría: sin que existan pronunciamientos sobre si aplicar o no las reglas penológicas correspondientes al grado de participación para la determinación de la infracción más grave de entre las en concurso, señala el TS como regla general que con independencia de cuál sea la selección de la infracción más grave, una vez determinada, ésta deberá ser precisada en concreto en función de las circunstancias coexistentes y, en particular a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. B) La suma de las penas que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, aquí el proceso a seguir en la determinación de las penas asociadas a un concurso ideal o media debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los art 61 y ss CP y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del art 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que éstas últimas no estén precisadas. 2.- Concurso real, art 73, 75 y 76 CP Nuestro DP instaura un sistema de determinación de la pena bajo el concurso real de delitos que se fundamenta en tres ideas: 1. La acumulación aritmética de las penas de la misma especia, art 69 y 73 2. La ejecución sucesiva de las mismas por el orden de su gravedad, art 75 3. La limitación del tiempo de ejecución, art 76.

Art 76 CP, dispone: “[...] el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:  De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.  De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 3.- Delito continuado, art 74 CP 3.1. Delitos patrimoniales., art 74.2 CP Regulada la regla penológica a aplicar en este caso en el art 74,2: “Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”; son tres las posibles consecuencias penológicas del delito continuado patrimonial: 1. La consideración del conjunto del perjuicio causado, que permitirá declarar delito las acciones, en principio, constitutivas de falta y declarar de especial gravedad aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. Si el tener en cuenta el perjuicio total causado supone una variación de la calificación jurídica por razón de la cuantía (de faltas a delito o de delitos a tipo agravado), la especial gravedad de la misma no podrá ser de nuevo tenida en cuenta para posteriores agravaciones de la pena como la contenida en la segunda parte del 74.2 (“En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.) 2. Cuando las acciones que se integran en el delito continuado, por sí mismas, ya suponen la aplicación de la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del primer párrafo del art 74 CP 3. Por último, los mencionados artículos previenen una especial disposición (“...el Juez o Tribunal impondrá...art 74,2 citado anteriormente) para el denominado delito masa, el cual se materializa y especifica cuando las reiteradas infracciones delictivas de carácter patrimonial afectan a una generalidad de personas. 3.2. Resto de delitos, art 74.1 CP La regla penológica de estos supuesto se encuentran en el art 74,1: “[...] será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”. Habilita a la elevación en grado de la infracción más grave, quedando pendiente que el TS señale si dicha elevación habrá de hacerse sobre el marco penal abstracto señalado para la infracción más grave o sobre el marco penal concreto. 3.3 Consideraciones complementarias: 1. Cuando sean varias infracciones homogéneas, una en grado de tentativa y otra de consumación, aquélla es absorbida por ésta y se integra en la unidad tipológica del delito continuado, cuando concurran los presupuestos del art 74, porque en el caso de disgregar las distintas acciones en razón del diferente grado de ejecución, se haría de peor condición al reo de la pluralidad de esos delitos de desigual grado de ejecución que al que habiendo logrado consumar todas sus actividades criminales se le imputara, como continuado, un solo delito. 2. Cuando en una serie de delitos abarcados por un nexo de continuidad, en alguno de ellos concurre una circunstancia agravante, ésta se debe aplicar a todo el hecho continuado,

pues de lo contrario se beneficiaría sin fundamento al que, cometiendo un hecho agravado por la ley, comete además otros. V.- INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL. A.- Límites absolutos de las penas. El CP establece, para cada pena, una serie de límites absolutos temporales que habrán de respetarse en la concreta determinación de la pena: ?????????? Estos límites serán los marcos absolutos que los Jueces y Tribunales deberán respetar a excepción de los supuestos en los que el Código autoriza a rebasarlos y que son: a) Superación del límite superior por elevación en grado de la pena, art 70,3 CP ?????????? b) Superación del límite inferior por bajar en grado, art 71 C 1. "En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este Título , sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda”. c) Las propias del concurso real, art 76.1 CP, para la pena de prisión “Excepcionalmente, este límite máximo será:  a. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.  b. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  c. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.  d. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años” d) cumplimiento de la privación de libertad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa procedente de faltas mediante localización permanente, art 53,1 CP En este caso no rige la limitación de 12 días de la localización permanente del art 37.1 CP B.- De la pena principal a al pena accesoria. Fijado el marco penal concreto, se culmina el proceso de determinación de la pena mediante la individualización concreta de la pena principal, proceso que deberá resultar motivado, art 120 CE. Impuesta la pena principal, el art 79 CP señala que: “Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas últimas”. Ahora es el momento de señalar la pena accesoria. C.- Sumario del proceso de determinación de la pena. Calificadas jurídicamente lasa conductas delictivas no exentas de responsabilidad criminal (sin concurrencia de eximentes completas) cuya pena se desee determinar, se deberían seguir los siguientes pasos: 1. Determinación de la aplicación del Régimen general (un solo delito o un concurso de normas) o del Régimen especial (concurso de delitos). Esta decisión será consecuencia directa de la calificación jurídica. 2. Determinación del marco penal concreto para la pena principal conforme a las reglas del Régimen general o del Régimen especial: o Si nos encontramos ante un solo delito, se deberá analizar su grado de ejecución, el de participación y la concurrencia o no de circunstancias modificativas. o Sinos encontramos ante varios delitos, habrá de determinarse la relación concursal que mantengan y aplicar las reglas correspondientes sobre los marcos penales abstractos.

3. Comprobación de que la pena resultante de la aplicación de las penas respeta a los límites absolutos de las penas. 4. Determinación de la duración exacta de la pena principal: la pena concreta. 5. Determinación de la pena accesoria. VI.- APLICACIÓN DE LA PENA EN LAS FALTAS. El art 638 CP señala: “En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código”, debiendo tenerse en cuenta que “las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio”, art 15.2 CP. Sí deberá el Juez estar a los ya señalado para el régimen especial de determinación de la pena, es decir, para los supuestos de concursos. I.- LAS DENOMINADAS ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN. Como ya dijimos, no hay opinión unánime con respecto a la pena de responsabilidad personal subsidiaria (pena privativa de libertad), la doctrina es muy crítica al respecto: resulta difícil eludir ciertas objeciones como que atenta al principio de igual [al resulta un trato más beneficioso para quienes disponen de suficientes recursos económicos]; o la referida al principio de proporcionalidad estricto [parece claro que la carga aflictiva de la pena de prisión será normalmente mayor]. Ello obliga a prever alternativas como las actualmente vigentes: trabajos comunitarios y localización permanente (ya explicado), las cuales deberán mantener una carga aflictiva equivalente a la de la pena de multa. La previsión residual de una prisión subsidiaria parece razonable. Trabajos comunitarios: fue una de las novedades en el catálogo de penas del nuevo Código. Se incluye entre las penas privativas de derechos. Introduce una “obligación de hacer”, lo que la distingue de las restantes penas privativas de dº, que introducen una “obligación de no hacer”. Consiste en una prestación personal, lo que le acerca a la pena de multa. No es equiparable o superponible a una reparación del daño por el delito cometido, la cual constituye una atenuación de la punibilidad, o un elemento de la responsabilidad civil, referidas al delito cometido. Su definición legal lo deja bien claro (art 49): lo característico de esta pena es la utilidad pública de las actividades a realizar, y no un interés privado. Las actividades han de ir vinculadas a otros delitos de similar naturaleza al cometido, pero nunca a éste. Se configura como pena originaria (principal, nunca accesoria) y como pena sustitutiva (sustituye a penas de prisión de hasta dos años, así como a la responsabilidad personal subsidiaria). Su fundamento consiste en que la realización de una prestación en interés de la sociedad satisface una finalidad preventivo-general comunicativa, en cuanto envía un mensaje a la sociedad de confirmación de sus normas y de vigencia de sus intereses. Atiende asimismo a fines resocializadores. La actividad será no retribuida, aunque se indemnizan los gastos de trasporte y manutención, y deberá contar con el consentimiento del penado, dicho consentimiento lo deberá prestar en dos ocasiones: la primera ante el juzgador y la segunda ante la Admón penitenciaria. La pena se descompone en “días” de trabajo, cuya jornada no podrá ser superior a ocho horas, pero sí menor. La duración de la pena se extiende de un día a un año (art 40.4): como pena originaria, en principio, no puede superar los 180 días, y como pena sustitutiva no puede superar un año. Pero en la práctica puede llegar hasta los dos años e incluso tres y nueve meses. Gozará de protección asistencial de la SS en el marco de la legislación penitenciaria. Incumplimiento: hay cuatro incidencias que pueden dar lugar a ello: 1. Ausencia durante al menos dos jornadas laborales, sin que implique rechazo de la pena por el penado. 2. Rendimiento sensiblemente inferior al mínimo exigible, tras sucesivos requerimientos. 3. Oposición o incumplimiento reiterado y manifiesto de las instrucciones dadas. 4. Rechazo del responsable a mantenerlo en el centro por cualquier otra razón derivada de su conducta. Pudiendo dar lugar a las diferentes reacciones por parte del Juez: acuerdo de continuación en el mismo centro; envío a otro centro para que finalice la ejecución; acuerdo de que se ha incumplido la condena.

II.- LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. A.- Suspensión, sustitución y ejecución de las penas privativas de libertad. Si como resultado del proceso de determinación de la pena resulta una privativa de libertad, no ha de concebirse como paso subsiguiente y necesario a la misma su ejecución, sino que junto a esta posibilidad el CP señala como posibles la suspensión y la sustitución de la pena. B.- La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, art 80 a 87 CP. a) Concepto: configuración legal y jurisprudencial de la institución. “Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada” […] “se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste” art 80.1 Esta suspensión de la ejecución durará entre dos y cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves (art 80.2), quedando condicionada su suspensión a que “el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal” (art 83.1). “En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes: 1. Prohibición de acudir a determinados lugares. 2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. 5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 de este apartado”, art 83.1 CP. “Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena”, art 85.2 CP La concesión del beneficio es una facultad discrecional del Tribunal, el art 17.1 CE no obliga a los Tribunales penales a conceder tal beneficio aunque se cumplan los requisitos establecidos en art 81 CP. Señala el TC que considera razonable y constitucionalmente legítimo limitar legalmente la suspensión de condena a las penas privativas de libertad y no extenderla a las privativas de derechos. El fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad radica en la finalidad de evitar el previsible “contagio criminológico” que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador. Es evidente que la pena de multa no tiene este riesgo y consecuentemente no requiere una institución como la suspensión condicional. b) Condiciones “sine qua non” para la concesión, art 81 CP. “Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código. 2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. c) Consecuencias del incumplimiento de las condiciones de la suspensión, art 84 CP

“Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena” (art 84.1), “Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena” (art 85.1). “Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos , art 84.2:  a. Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.  b. Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.  c. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado “En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 del apartado 1 del art 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena” ( 84.3) d) Régimen especial de suspensión de la pena privativa de libertad para los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del art 20: art 87 CP. El art 87 CP permite que excepcionalmente el Juez o Tribunal pueda establecer, con audiencia de las partes y aun cuando la pena impuesta fuera superior a dos años, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, cuando su duración no sea superior a cinco años, siempre y cuando: 1. Se trate de hechos delictivos cometidos a causa de la dependencia de las sustancias del art 20.1 CP. 2. El condenado acredite suficientemente que se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento. A la finalidad genérica de rehabilitación que persigue la institución del beneficio de suspensión de la ejecución de penas se une, en este caso especial, la de propiciar que quienes hayan cometido un delito no grave por motivos de su adicción a las drogas (caso habitual del llamado traficante/consumidor) reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a su ingreso en prisión. De esta forma, el art 87 CP permite superar en las penas privativas de libertad de duración media un enfoque retributivo, permitiendo romper la espiral en la que se suceden conductas delictivas en ingresos en prisión. III. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: REGULACIÓN A- La sustitución de la pena privativa de libertad, art 88 y 89 CP Las penas de prisión podrán ser sustituidas, art 88 CP:  Las que no excedan de un año: o cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen.  Las que no excedan de dos años: o cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En ambos casos se exige que el reo sea no habitual. Se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello, art 94 CP. La sustitución se realizará:  Por multa o trabajos en beneficio de la comunidad en el primer caso. El Juez o Tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en art 83, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder al de la pena sustituida.  Por multa o multa y trabajos en beneficio de la comunidad en el segundo caso. A cada día de prisión sustituida le corresponden dos cuotas de multa o un día de trabajo de beneficio de la comunidad. En caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en la comunidad y además adicionalmente programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del art 83.1: 1. Prohibición de acudir a determinados lugares.

2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos”. En caso de que el reo sea extranjero no residente legalmente en España y hubiera sido condenado a una pena privativa de libertad inferior a seis años, la misma será sustituida en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Mº Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España (art 89.1). “El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena” (art 89.2). “El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad”(art 89.3). Estas disposiciones no serán de aplicación a los condenados por los delitos a que se refieren los art 312 [tráfico ilegal de mano de obra], 517 [referido a los fundadores de las asociaciones ilícitas], y 518 [los que cooperen económicamente con las asociaciones]. Como señala el criterio establecido por la AP de Madrid, se considera que con la aplicación automática y rutinaria de la sustitución de la pena por la expulsión, se estaría promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con mayor razón, cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales que habrá que tener en cuenta. IV. LA EXPULSIÓN DE LOS EXTRANJEROS DEL TERRITORIO NACIONAL. En caso de que el reo sea extranjero no residente legalmente en España y hubiera sido condenado a una pena privativa de libertad inferior a seis años, la misma será sustituida en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Mº Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España (art 89.1). “El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena” (art 89.2). “El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad”(art 89.3). Estas disposiciones no serán de aplicación a los condenados por los delitos a que se refieren los art 312 [tráfico ilegal de mano de obra], 517 [referido a los fundadores de las asociaciones ilícitas], y 518 [los que cooperen económicamente con las asociaciones]. Como señala el criterio establecido por la AP de Madrid, se considera que con la aplicación automática y rutinaria de la sustitución de la pena por la expulsión, se estaría promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con mayor razón, cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales que habrá que tener en cuenta. I.- MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. Contenidas en el art 7 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, las medidas que pueden imponer los Jueces de menores son:  Internamiento en régimen cerrado: o las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.  Internamiento en régimen semiabierto: o residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado. La realización de actividades fuera del centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las

mismas, pudiendo el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro. Internamiento en régimen abierto: o llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto: o se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. Tratamiento ambulatorio: o Las personas habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. Asistencia a un centro de día: o las personas residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. Permanencia de fin de semana: o las personas permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia. Libertad vigilada: o En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. o Asimismo, esta medida obliga a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes: 1. Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares. 3. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos. 4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa. 5. Obligación de residir en un lugar determinado.

6. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Mº Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.  La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél.  Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo: o la persona debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.  Prestaciones en beneficio de la comunidad: o la persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad.  Realización de tareas socio-educativas: o la persona sometida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.  Amonestación: o esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.  Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del dº a obtenerlo, o de las licencias advas para caza o uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma.  Inhabilitación absoluta: o produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida. II.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS RECTORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad presuponen la peligrosidad criminal del sujeto, dicha peligrosidad está sometida a los principios de legalidad formal y material; constituye el supuesto de hecho, el “tipo”, de las medidas de seguridad sin perjuicio de que la peligrosidad presente modulaciones que condicionen la efectiva imposición de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad privativas de libertad podrán aplicarse a los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal:  Art 20.1: “El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”. Art 101 “se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento

para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el art 96.3. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo”.  Art 20.2: “...se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes...”. Art 102 :”se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en 96.3...”  Art 20.3: “El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. Art 103 “se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en 96.3...” Y a los sujetos sobre cuya conducta se haya estimado la concurrencia de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del art 20 antes citados: “el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los art 101, 102 y 102. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito”, Art 104 Siempre que: 1. El sujeto que haya cometido un hecho previsto como delito, estando excluidas las faltas, y que se le haya considerado inimputable o semimputable. 2. Ese delito aparezca sancionado en la Ley penal con pena privativa de libertad “Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en art 96.3”, art 95.2 (art 96.3: son medidas no privativas libertad: inhabilitación profesional, expulsión del territorio, custodia familiar, prohibición conducir vehículos, etc) 3. Que haya peligrosidad criminal, como dice el art 95..1.2ª “Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”. 4. Que sea necesaria esta medida de seguridad concreta, es decir, estos internamientos tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna/as de las previstas en los art 105 a 108. Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida. Por regla general, el Tribunal no podrá imponer una medida de seguridad sin que se haya solicitado por alguna de las partes, pues se vulneraría el principio acusatorio. La medida de seguridad también se puede acordar en fase de ejecución de sentencia si concurren los requisitos exigidos en el art 95CP. A.- Supuestos concretos de aplicación de las medidas de seguridad privativas de libertad. 1.- Estimación de la eximente del art 20.1º CP: art 101 Apreciada la eximente completa por alteración psíquica, no se puede condenar a pena de prisión, sino imponer medida de internamiento y alguna otra de las previstas. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena de prisión, si hubiera sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez fijará en la sentencia ese límite máximo. El criterio para la fijación de dicho límite es el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto y no en la sanción concreta que hubiera podido imponerse al sujeto caso de ser declarado responsable. Transcurrido ese tiempo máximo, debe recuperar su libertad aunque el tratamiento dispensado no hubiese alcanzado sus objetivos. 2.- Estimación de la eximente del art 20.2º CP: art 102 A los exentos de responsabilidad penal conforme a este artículo (delito cometido bajo influencia de estupefacientes) se le aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro de deshabituación, público o privado debidamente acreditado u homologado, o cualesquier otra de las medidas previstas. El Tribunal podrá optar por aplicar la medida de internamiento en centro

psiquiátrico, aun cuando se le haya absuelto a causa de la intoxicación plena. A su vez, el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiere sido declarado responsable y a tal efecto el Juez fijará ese límite máximo en la sentencia. 3.- Estimación de la eximente del art 20.3º CP: art 103 En este caso (alteración de la percepción) se le podrá aplicar la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquiera otra de las medidas previstas. De nuevo, el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena de prisión si el sujeto hubiera sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 4.- Estimación de la eximente incompleta en relación con los nº 1,2 y 3º art 20 CP: art 104 En los supuestos de eximente incompleta en relación con los citados artículos, el Juez podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los art 101, 102 y 103. En cualquier caso, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista por el Código para el delito. Art 99: “En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el art 96.3”. B.- Aplicación de las medidas de seguridad no privativas de libertad. En los casos previstos en los art 101 a 104 CP, el Juez o Tribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las siguientes medidas (art 105): medidas: 1. Por un tiempo no superior a cinco años: o Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter sociosanitario. o Obligación de residir en un lugar determinado. o Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. o Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. o Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. o Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo profesional, de educación sexual y otros similares. o Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 2. Por un tiempo de hasta diez años: o La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. o La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. A su vez, el art 107 CP: “El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un hecho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los números 1, 2 y 3 del art 20”. C.- Revisión mínima anual del mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida(art 97)

Durante la ejecución de la sentencia , el Juez o Tribunal adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:  Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.  Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.  Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.  Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art 95”  El Juez de Vigilancia P. estará obligado a elevar, al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida impuesta. En caso de la aplicación de la medida de seguridad prevista en el art 103, la propuesta a que se refiere el art 97 deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza. D.- Expulsión del extranjero no residente legalmente en España (art 108) Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el Juez acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el Juez, previa audiencia del Mº Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. III.- CLASES DE MEDIDAS. Clasificación de las medidas de seguridad: tipología El catálogo de medidas de seguridad se encuentra en el art 96.2 CP, a tenor de los bienes o derechos afectados distingue entre: medidas privativas y no privativas de libertad. Son medidas privativas de libertad: 1. El internamiento en centro psiquiátrico. 2. El internamiento en centro de deshabituación. 3. El internamiento en centro educativo especial. Son medidas no privativas de libertad: 1. La inhabilitación profesional. 2. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3. La obligación de residir en un lugar determinado. 4. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 5. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. 6. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 8. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 9. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 10. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 11. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. 12. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. IV.- LA EJECUCIÓN DE LAS MISMAS.

La ejecución de la medida de seguridad, como la de la pena, está sometida al principio de legalidad formal, en concreto a la garantía ejecutiva. La medida se dirige a neutralizar la peligrosidad del sujeto, lo que obliga a prever cambios en la ejecución en función de las modificaciones que se registren como efecto de la intervención, lo que se refuerza con la exigencia de respeto del principio de necesidad. Las posibles decisiones durante la ejecución de las medidas:  Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.  Decretar el cese de cualquier medida impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal.  Sustituir una medida por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.  Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en art 95 CP A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta. En cuanto a la acumulación de medidas: cabe acumular durante la ejecución ciertas medidas no privativas a las privativas de libertad, pudiendo ser de una o varias medidas no privativas de libertad. Quedan excluidas de la acumulación:  las medidas privativas de libertad sobre las originalmente impuestas no privativas.  Unas medidas no privativas de libertad sobre otras originalmente impuestas.  En todo caso la medida de inhabilitación. En cuanto a la Suspensión de la medida, presupone que se han obtenido progresos en la neutralización, aunque ésta no ha desaparecido aún, pero puede ser conveniente someterlo a una situación de prueba sin medida. Durará un plazo no superior al que reste para el máximo impuesto en la medida. Quebrantamiento de la medida, art 100: se decretaría el reingreso en el centro adecuado a su estado. No debería impedir el adoptar en breve una medida no privativa de libertad si eso es lo procedente a su peligrosidad. Si lo que se quebranta es una medida no privativa de libertad, puede sustituirse por una de internamiento, si está prevista para ese supuesto y es necesaria. Si se quebranta una medida de expulsión de extranjero será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada. Concurrencia de pena y medida: podrá darse si a un semimputable se le considera criminalmente peligroso. El problema que se plantea es si pena y medida no son susceptibles de cumplimiento simultáneo (si concurren pena y medida privativa de libertad). La resolución de la concurrencia según art 99:  Si concurre pena privativa de libertad y medida no privativa, o pena y medida no privativas de libertad, rige el sistema dualista: se procederá al cumplimiento sucesivo, siempre que no quepa el cumplimiento simultáneo.  Si concurren penas y medidas privativas de libertad, rige el sistema vicarial: se cumple en primer lugar la medida de seguridad; el tiempo de cumplimiento de la misma se descontará del cumplimiento de la pena. Régimen de extranjero residente ilegal, art 108:  si se le sustituye la medida de seguridad impuesta por la expulsión: se habrá de estimar extinguida la pena tras el cumplimiento del periodo de prohibición de entrada, aunque quede un resto de ella.  Si no puede llevarse a cabo la expulsión y se procede a cumplir la medida de seguridad originaria: el periodo transcurrido hasta el inicio de la medida originaria no habrá de computarse para el periodo de la pena c) Si se acuerda que cumpla la medida de

seguridad originariamente impuesta: queda sometido al régimen general, aunque tras la liquidación de medida y pena la legislación adva pueda conducirle a la expulsión. Régimen de enfermo mental sobrevenido: no se le aplica el sistema vicarial: una vez restablecida su salud mental deberá cumplir la pena, a no ser que haya prescrito, sin que le sea computado el tiempo previo que ha pasado cumpliendo la medida. Si perjuicio de que el juzgador pueda decidir dar por extinguida la condena o reducir su duración, atendiendo a razones de equidad, ligadas a que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente. V.- EL MENOR ANTE EL DERECHO PENAL. El CP no contempla una eximente de minoría de edad, a diferencia de la mayoría de los CP. Su art 19 se limita a privar de competencia al CP para exigir responsabilidad penal a los menores de 18 años, remitiendo a los menores de esa edad que cometan delitos a lo que pueda decir la Ley 5/2000 Reguladora de Responsabilidad Penal del Menor,la cual establece la responsabilidad de manera indirecta. Su art 1 establece que es aplicable de manera general a los menores entre 14 a 18 años. Su art 3 establece que al menor de 14 años no se le exige responsabilidad, debiéndose aplicar las normas de protección de menores previstas en el CC y demás disposiciones vigentes. De ello puede deducirse que el menor de 14 no está sujeto a responsabilidad penal. Se considera que el menor de 14 es inimputable, partiendo de una fórmula biológica basada exclusivamente en la edad del sujeto, esto es: se dejará de ser menor a partir de la hora en que se nació del día en que se cumplen 14 años. El límite de edad es un elemento objetivo de la culpabilidad. Las medidas de protección a menores de 14 años delincuentes están previstas en el art 3 de la Ley 5/2000 antes citado. Son medidas de naturaleza civil, ajenas al DP, aplicables por las entidades públicas de protección de menores. Su aplicación no está condicionada a que el menor haya cometido un ilícito penal, sino a la presencia de situaciones de riesgo o desamparo que obligan a intervenir. Responsabilidades no penales: caben exigir responsabilidades a los menores de 14 años que cometan ilícitos penales. Responsabilidad civil que a tenor del art 1903 CC, termina recayendo sobre padres, tutores o titulares del centro docente siempre que no hayan observado la diligencia debida. Ciertas responsabilidades advas, p.ej. sobre dº y deberes de los alumnos y normas de convivencia: supone el régimen disciplinario de los centros docentes no universitarios, donde se prevén sanciones directamente aplicables a menores. VI.- ANTECEDENTES. Evolución del DP del menor en España:  El modelo tutelar: o vigente de 1918 a 1992: mezclaba las competencias reformadora y protectora de menores. No había límite mínimo de edad para la intervención reformadora. Las medidas no debían guardar relación con los hechos cometidos. El procedimiento no era semejante al jurisdiccional, se excluían abogados y procuradores, sesiones a puerta cerrada, se ignoraban ppios de presunción de inocencia, dº a no declarar...  El modelo de responsabilidad: o vigente de 1992 a 2001. En STC estima inconstitucionales partes sustanciales del procedimiento a menores (por no respetar las garantías de un procedimiento penal). La Ley 4/92 acomoda la ley tutelar de menores a un nuevo modelo basado en la responsabilidad del menor. Limita su ámbito de aplicación a menores entre 12-16 años, quedando los por debajo de esta edad sometidos al ámbito protector. Y los menores entre 16-18 años a la regulación atenuatoria del CP. Se introducen medidas novedosas como los trabajos comunitarios, tratamiento ambulatorio, etc. Se admite el ppio de oportunidad, pudiéndose interrumpir el procedimiento ya iniciado. VII.- EL SISTEMA DEL CP DE 1995 Y LA LEY REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DEL AÑO 2000 El modelo de DP juvenil: vigente desde la LO 5/2000, entró en vigor en 2001 y ya ha sido objeto de tres reformas: 2000, 2003 y 2006. Planteado como alternativa global al DP de adultos, e inspirado en una finalidad preventivo-especial: la socialización y educación de los menores. El ámbito objetivo coincide con el del DP de los adultos: el injusto específico se dará cuando se

realice cualquiera de los delitos y faltas del CP y leyes penales especiales (art 1.1), se renuncia así a despenalizar ciertas conductas delictivas realizadas por menores; y los restantes elementos de la responsabilidad se acomodarán a las causas de exención y extinción presentes en el CP (art 5.1); a salvo la consideración de los menores entre 14-18 años como semimputable sujetos a la LO 5/2000 (art 1.1). A los menores inimputables se les aplica las medidas contenidas en la ley 5/2000; los plazos de prescripción de los hechos delictivos y las medidas son más breves que los del CP, lo que es coherente con los fines preventivo-especiales y la diferente percepción temporal del menor; hay una regulación específica de los concursos de delitos y del delito continuado. Se establece un rico catálogo de medidas, de penas. El art 7.1 contiene un total de quince tipos de medidas, entre las que predominan las no privativas de libertad. Las medidas no podrán superar los dos años, con numerosas excepciones, las cuales suponen el abandono de los fines reeducadores, estando orientadas a la prevención general. La configuración del internamiento: consta de dos fases, siendo la segunda la libertad vigilada (art 7.2), su duración no puede superar la de la pena privativa de libertad a imponer si hubiera sido adulto (art 8.2). Se prevén internamientos no cerrados en conductas imprudentes (art 9.4); el internamiento se puede cumplir de acuerdo al régimen de adultos en cuanto el menor cumpla 18 años, y es la regla en cuanto cumpla los 21 o haya estado ya en prisión (art 14). Procedimiento: instruye el Mº Fiscal y no el Juez de menores. Cabe desistimiento en incoación de expediente (art 18): si son delitos menos graves, sin violencia o intimidación, o falta; debiéndose remitir al menor a órganos de protección. Cabe sobreseimiento del expediente ya iniciado: en delitos menos graves o faltas, atendiendo a la gravedad y circunstancias y a que se produzca conciliación, o compromiso de reparación o de actividad educativa. No procede la acción popular, pero sí la particular (art 25). En ningún caso los medios pueden obtener o difundir imágenes o datos identificatorios del menor. Ejecución de las medidas: cabe sus sustitución, reducción de la duración e incluso su anulación en cualquier momento de su ejecución (art 13 y 51) siempre que se haya expresado ya suficientemente el reproche y sea en interés del menor. Cabe el pase de internamiento semiabierto a cerrado si hay evolución desfavorable en supuestos graves. La ejecución se lleva a cabo por órganos competentes de las CCAA, quienes podrán establecer convenios con entidades públicas o privadas; debiendo cumplirse las medidas privativas de libertad en centros específicos para menores infractores (art 54.1). Se establece un conjunto de dº y deberes para los menores internados (art 55 y 57) siendo criticable que no se establezca para todos los menores infractores. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS. EL PROBLEMA DE SU NATURALEZA JURÍDICA. Las consecuencias accesorias se contienen en los art 127 a 129. Se discute si estas consecuencias accesorias constituyen una cuarta consecuencia jurídica del delito, o si han de integrarse en algunas de las consecuencias jurídicas ya conocidas. Las consecuencias accesorias pretenden prevenir la comisión de delitos en el futuro, lo dice expresamente la ley respecto a las consecuencias societarias (129.3). Abordan la peligrosidad objetiva, lo que permite fundar un juicio de probabilidad. Aspiran a desactivar esa peligrosidad objetiva produciendo sobre las personas susceptibles de cometer delitos un efecto inocuizador material y, en menor medida, intimidatorio. Efecto inocuizador material al privar a esas personas de medios o circunstancias materiales favorables para cometer delitos (ej: el caso del comiso de ganancias o del valor a ellas equivalente, cuya posesión o disponibilidad puede facilitar la continuidad en la actividad delictiva). Un efecto intimidatorio cuando la privación de esos medios desanima a la comisión de delitos en el futuro (el mismo ejemplo: convierte en ilusorio todo el esfuerzo delictivo previo si el delincuente es descubierto). Pero la peligrosidad objetiva y los efectos perseguidos para neutralizarla, están sometidos a ciertos límites o principios penales:  a) Principio de seguridad jurídica o legalidad material: ello explica que el presupuesto de la peligrosidad objetiva sea que se haya cometido un hecho típico y antijurídico, y que toda consecuencia accesoria deba guardar conexión con el hecho delictivo y su responsable.  b) Los principios de necesidad y proporcionalidad de la consecuencia accesoria: el primero apreciable por vía interpretativa en el comiso, y a partir del art 129.1 respecto a las consecuencias societarias; y el segundo mencionado para el comiso en art 128 y 127.2 y deducible para las consecuencias societarias.

Según Diez Ripollés: son consecuencias jurídicas del delito de naturaleza penal, pretenden contrarrestar el peligro de comisión de futuros delitos y se sirven para ello de mecanismos preventivos propios del DP. Su carácter de privación de bienes y dº, su regulación en el DP y su sometimiento a los principios de la jurisdicción penal son argumentos no determinantes pero sí significativos. CLASES: COMISO Y MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS Y ORGANIZACIONES. A.- Comiso o decomiso, art 127 y 128 CP Es una pena accesoria que consiste en la pérdida de los instrumentos y efectos del delito, vinculada a la pena principal impuesta y, de modo mediato, a la infracción cometida. Su finalidad es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, relativa a los bienes o cosas que, mediata o inmediatamente, se encuentren en el poder del delincuente como consecuencia de la infracción; tratándose de una pena punitiva y por ende odiosa, su interpretación en la duda ha de ser restrictiva. Su imposición está presidida pro el principio de proporcionalidad (art 128), debiendo la sentencia razonar su imposición y extensión, para no vulnerar los art 120.3 (motivación), y 24.1 CE (tutela judicial efectiva). También rige el principio acusatorio y la necesidad de solicitar su imposición. B.- Otras consecuencias jurídicas, art 129 CP Las consecuencias accesorias previstas en el art 129 CP están orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma (art 129.3). El art 129 dispone: El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el art 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:  a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.  b. Disolución de la sociedad, asociación o fundación.  c. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.  d. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.  e. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS COSTAS PROCESALES. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. A.- Regulación y Naturaleza de la responsabilidad civil “ex delicto” El CO regula en el Título V del Libro I (Capítulos I y II), la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. Las obligaciones civiles ex delicto no nacen propiamente del delito, sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios. Las normas que articulan la exigencia de la responsabilidad civil derivada del delito no pierden su naturaleza civil aunque se hallen recogidas en una norma penal. La naturaleza civil de estas normas frente a la naturaleza penal de las restantes contenida en el Código, hace que las mismas hayan de diferenciarse en: 1. En materia de responsabilidad civil rigen los principios de cautela y prevención, sin la taxatividad que se exige exclusivamente para la interpretación de los tipos penales. Las normas que las regulan pueden y deben interpretarse, bien extensivamente, bien por analogía, no ciñéndose al estrecho margen interpretativo que necesariamente se impone cuando se trata de normas puramente penales. 2. La retroactividad de las normas que se contienen en las diversas leyes penales sólo es predicable cuando se trata de normas de ese orden que favorezcan al reo, pero no de los que regulan la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, nacida de delito, pues al tener esa naturaleza civil están sujetas al ppio de irretroactividad que proclama el art 3 CC, que por estar incluido en el Título Preliminar, constituye un principio general del Dº que solo

puede quebrarse en causas puntuales y excepcionales como son las normas penales más favorables al reo. 3. La responsabilidad civil no puede ser considerada en el marco de la presunción de inocencia. Sin embargo, la omisión de mencionar las pruebas y de exponer los criterios de la decisión afecta al dº a la tutela judicial efectiva. Ni el CP ni la LECr obligan al actor penal ni al ejercicio de la acción civil ni a que el mismo haya de desarrollarse en el seno de un procedimiento penal: la acción civil es renunciable o se puede reservar para ejercitarla en el procedimiento correspondiente. Su ejercicio y efectividad en el procedimiento penal dependerá de que no se haya renunciado a la misma o no se haya acudido a ese vía alternativa:  Renuncia a la acción civil (art 107 LECr): es un acto de disposición de los dº que le competen al titular de la acción, que debe exteriorizarse en una manifestación de voluntad libre, clara, manifiesta e inequívoca, que de ningún modo puede parecer afectada por alguno de los vicios que anulan una manifestación de voluntad. Cabe la renuncia de la acción frente al responsable civil subsidiario, sin renunciar a la acción frente al responsable directo.  Reserva de la acción civil (111 y 112 LECr): el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil” (art 109.2 CP). “Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los art 4, 5 y 6 de este Código” (art 111 LECr). “Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal” (art 112 LECr). Por último, la responsabilidad civil nacida del delito tiene un régimen especial y su plazo de prescripción habrá de ser el residual del art 1964 CC: 15 años. B.- Extensión de la responsabilidad civil “ex delicto” Señala el art 110 CP que la responsabilidad civil derivada de los delitos y las faltas comprende: 1. La restitución. 2. La reparación del daño. 3. La indemnización de perjuicios materiales y morales. La restitución, reparación del daño e indemnización pertenecen al concepto más amplio de resarcimiento, entendiendo por tal la forma genérica de eliminación o neutralización del daño ya causado por el delito. a) La restitución, art 111 CP. 1. “Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta”. 2. “Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable”. Restituir es volver una cosa a quien la tenía antes. Cuando la restitución no es posible se sustituye por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. b) La reparación del daño, art 112 CP: “La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”. La reparación del daño para alcanzar efectividad debe comprender la neutralización de los efectos de la acción criminal, potenciales o en curso. c) La indemnización de perjuicios materiales y morales, art 113 CP:

“La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”. Los perjuicios materiales se constituyen por la disminución patrimonial que padece el actor civil como consecuencia de los hechos delictivos, y los morales son lo que cabe deducir de determinados hechos delictivos siempre que exista una relación adecuada entre la gravedad de éstos y su influencia o incidencia en la psiquis de la víctima con arreglo a pautas del comportamiento humano comúnmente aceptadas. Tal sucede cuando se trata de delitos contra la vida en relación con los perjudicados o herederos o contra la libertad sexual en relación con la víctima. Los perjuicios materiales deberán de ser convenientemente probados, los morales, no susceptibles de prueba, el juzgador habrá de ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes y tener en cuenta los criterios socialmente admitidos. Respecto de las personas con derecho a indemnización, los perjudicados materiales no conllevan mayor cuestión, la dificultad la presenta el resarcimiento de los perjuicios morales, el CP habla de quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el suceso en cuestión, y cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para determinar esa significada afectividad (en ocasiones inexistente), pudiendo apreciarse en miembros más lejanos de la familia o incluso, respecto a personas no integradas en el ámbito familiar. d) Compensación de culpas, art 114 CP: “Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización”. El precepto no es de aplicación en el caso de los delitos dolosos; lo cierto, es que en el Código actual no se efectúa limitación alguna en el precepto mencionado y así el TS ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, en casos de agresión provocada por la víctima y de riña mutua. La conducta de la víctima gravemente provocadora primero, e ilegítimamente agresiva después, debe dar lugar a la aplicación del precepto. Pero la discusión previa entre el acusado y la víctima, llegando incluso a las manos, no da lugar a la aplicación del precepto, si la reacción del acusado fue absolutamente desproporcionada. LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES. A.- Los autores y cómplices, art 116 CP 1. “Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno”. En los casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite división en cuotas (en las reparaciones o indemnizaciones), el Tribunal habrá de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho. No hacerlo puede corregirse en casación. Pese que el CP no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas, parece lógico que venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o indemnizar. Tal responsabilidad civil se ejercerá primero contra los autores y luego contra el cómplice, pues para estos casos está prevista la subsidiariedad, que se hará efectiva primero en los bienes de los autores y después en los de los cómplices. Dentro de cada uno de estos dos grupos de responsables penales, hay entre ellos solidaridad (art 1137 y ss CC), pero no existe entre solidaridad entre el cómplice o cómplices y el autor o autores, sí de subsidiariedad. Si como consecuencia de este sistema de reparto de responsabilidad civil entre varios responsables penales alguno hubiera pagado más de la cuota que le corresponde, quedan a salvo las respectivas acciones de repetición para recuperar la indebidamente abonado, bien como

resultado de la subsidiariedad del cómplice respecto de la de los autores, bien entre los dos autores, por el pago de algo más de su cuota respectiva. B.- Los aseguradores, art 117 CP “Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”. El seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. De esta forma, el principio de no asegurabilidad del dolo, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a terceros perjudicados aunque sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo, en este caso, el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado, como cuando sea debido a un acto doloso de un tercero de que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado. Cuando en las condiciones generales existe una cláusula de exclusión para el supuesto de embriaguez, sólo procede indemnizar dentro de los límites del seguro obligatorio. C.- Los exentos de responsabilidad penal y sus responsables, art 118 CP La exención de la responsabilidad criminal declarada en los nº 1º [alteración psíquica], 2º [intoxicación plena], 3º [alteraciones de la percepción], 5º [estado de necesidad] y 6º [miedo insuperable] del art 20 CP, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:  a) 20.1º CP [alteración psíquica] y 20.3º [alteraciones de la percepción]: o Responderán directamente los autores de los hechos declarados exentos, pero serán declarados responsables directos quienes los tengan bajo su patria potestad o guardia legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte, culpa o negligencia que tiene que ser probada.  b) 20.1.2º CP [intoxicación plena]: o “Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del número 2º” (art 118.1.2º CP)  c) 20.1.5º CP [estado de necesidad]: o En el caso del nº 5º serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez establezca según su prudente arbitrio.  d) 20.1.6º CP [miedo insuperable]: o En estos casos responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho (art 118.1.4º CP).  e) 14 CP [error de tipo y de prohibición]: o En estos casos serán responsables civiles los autores del hecho (art 118.2 CP). D.- Los responsables civiles subsidiarios, art 120 CP “Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 120.1. CP: Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia”. 120.2. “Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código 120.3. “Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción”.

La responsabilidad civil subsidiaria que se regula en el 120.3, condiciona el surgimiento de tal responsabilidad para personas naturales o jurídicas a:  a) que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos/faltas se cometan.  b) que las personas que las dirijan o administren o sus empleados hayan infringido reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad. La infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, como la más especial y concreta de simple disposición adoptada por una autoridad.  c) esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan con el hecho punible una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiera producido. 120.4. CP: “Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. Los requisitos que se vienen exigiendo para la declaración de responsabilidad civil subsidiaria son:  a) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho por cualquier otro vínculo, en virtud del cual, el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial de su principal, o al menos que la tarea que realice cuente con el beneplácito del supuesto responsable civil subsidiario.  b) que el delito se halle inscrito dentro del ejercicio de las funciones encomendadas al infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación aunque la acción en sí misma no se inscribiera rigurosamente en ese ámbito y aunque haya alguna extralimitación respecto de tales funciones.  c) sólo la prohibición expresa del dominus y la desobediencia cierta y acreditada del encargado a las órdenes recibidas del principal, excluyen a éste de su responsabilidad subsidiaria.  d) la doctrina más reciente sitúa el fundamento de esta responsabilidad subsidiaria en consideración de orden objetivo, por entender que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran derivarse: teoría del riesgo creado. 120.5º CP : “Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas”. Existe una presunción de autorización siempre que alguien conduzca un vehículo de titularidad ajena, trasladándose al propietario la carga de acreditar la inexistencia de tal autorización (robo), por ello no es dable pensar, que el propietario de un vehículo desconozca que el mismo es conducido por un tercero. E.- El Estado y demás entes públicos, art 120.3º y 121 CP Art 121 CP: “El Estado, la CCA, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria”. Con base al art 120.3º CP se viene declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, señalando que los art 120.3 y 121 CP no son incompatibles entre sí y permiten una interpretación armónica. Se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes. En el art 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, advo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial. En el art 120.3º, por el contrario, lo decisivo es el lugar donde el hecho punible se comete. Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autónomas y diferenciadas. Así pues, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás entes públicos se producirá en los siguientes casos:

1. Cuando los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, de los que proviene el daño a indemnizar: 1. Sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos. 2. Que el hecho se hubiere cometido cuando se hallaban en el ejercicio de sus cargos o funciones. 3. Que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que le estuvieren confiados. 2. Cuando no sean responsables de los delitos productores del daño, las personas enumeradas (autoridades, funcionarios o asimilados) y se den las siguientes circunstancias: 1. Que se cometan en un establecimiento de los que sean titulares o se hallen sometidos al control del Estado y demás Organismos públicos. 2. Que sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido los reglamentos de policía o demás disposiciones de la autoridad, relacionados con el hecho punible. 3. Que sin dicha infracción el tercero no hubiera cometido el delito. F.- El partícipe por título lucrativo de los efectos del delito, art 122 CP: “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”. No se trata de una responsabilidad civil ex delicto, sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquiriente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. Los requisitos necesarios para la aplicación del precepto son: 1. que exista una persona, física o jurídica. 2. que el adquiriente debe tener conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva, a fin de impedir la aplicación del crimen receptacionis en concepto de autor o cómplice. Por eso se denomina a este responsable “receptador civil”. 3. Que la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación. LAS COSTAS PROCESALES. A.- Fraccionamiento del pago Art 125 CP: “Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos”. B.- Prelación de obligaciones pecuniarias, art 126 CP 1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el orden siguiente: 1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5. A la multa. 2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado. I.- LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN. Señala el art 130 CP que la responsabilidad penal se extingue: 1. Por la muerte del reo.

2. Por el cumplimiento de la condena. 3. Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código. o Es decir, por el transcurso de los plazos fijados en la suspensión de la pena sin haber delinquido y habiendo cumplido la reglas de conductas fijadas por el Juez o Tribunal. 4. Por el indulto. o Regulado por la Ley de 18 de junio de 1870, de la gracia de indulto. Su concesión se hará en Real Decreto que se insertará en el BOE. 5. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. o El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Tribunal sentenciador habrá de oír al ofendido antes de dictarla. En los delitos o falta contra menores o incapacitados, los Jueves, oído el Mº Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento o el cumplimiento de la condena. 6. Por la prescripción de la falta o el delito. 7. Por prescripción de la pena o de la medida de seguridad. II.- LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. A.- Planteamiento El instituto de la prescripción significa la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o, porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público, etc. y, razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no satisface las exigencias del DP como instrumento de control social. Se le reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa. B.- Plazos de prescripción Art 131.1 CP: Los delitos prescriben:  A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.  A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.  A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.  A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.  A los tres años, los restantes delitos menos graves.  Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. Art 131.2 CP: “Las faltas prescriben a los seis meses”. Art 131.3: “Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción”. Y la pena que habrá de tenerse en cuenta para determinar los plazos de prescripción será la pena abstracta, es decir, la fijada en la norma penal de la parte especial para el autor del delito consumado, sin olvidar que no sólo existen tipos básicos o genéricos, sino también específicos privilegiados o cualificados, igualmente relevantes. Art 131.4 CP: “Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso”. C.- Cómputo de los plazos, art 132 CP a) Dies a quo. Por “dies a quo” ha de entenderse la fecha desde la que se inicia el cómputo del transcurso del tiempo, que en caso de la prescripción queda regulada en el art 132.1 CP: “Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en

las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta”. “En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento”. De esta forma, el “dies a quo” se sitúa en el momento en el que se efectúa la acción penalmente prohibida o se permite la omisión del comportamiento al que el agente estaba penalmente obligado, o en los delitos de resultado si acaeciere en el instante de la perfección, es decir, cuando acaeciere el resultado. Se trata de un cómputo diverso al civil, en el que la conducta no es relevante hasta que se produce el incumplimiento. Además de las especificaciones señaladas para el delito continuado, el delito permanente y las infracciones que exigen habitualidad, en los delitos conexos, la prescripción de las faltas o delitos no puede acaecer hasta que prescriba el más grave de los delitos vinculados por la conexidad, al constituir un único proyecto delictivo. Y en los delitos imprudentes (art 5 CP) el plazo no comienza hasta que acaece el resultado, lo que en determinados supuestos puede resultar desproporcionado. b) Dies ad quem Por “dies ad quem” ha de entenderse la fecha en la que se interrumpe el cómputo del transcurso del tiempo, señalando el art 132.2 CP que: “La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena”. El TS ha venido interpretando de diversas formas cómo se haya de llenarse de contenido la expresión “cuando el procedimiento se dirija contra el culpable” señalando tres momentos procesales distintos: 1. El auto de procesamiento o, en el procedimiento, el auto de imputación o de transformación, que realmente es el instante indiscutible de que un procedimiento penal se dirige contra al que puede resultar “culpable” y en ese momento procesal es formalmente imputado, aun cuando sea indiferente a tal efecto la fecha de la notificación al interesado. 2. La práctica de diligencias de investigación contra el imputado o presunto culpable. 3. Las tesis más amplias consideran que se interrumpe el plazo, es decir, que se dirige el procedimiento contra el presunto culpable, cuando se admite a trámite la querella o denuncia o incluso antes; la mera admisión a trámite sin investigación alguna relativa a la realidad indiciaria de las imputaciones, se ha considerado suficiente hecho procesal para considerar interrumpido el plazo de prescripción, aun cuando el TC señala que ello vulnera el DºF a la tutela judicial efectiva D.- Prescripción de la pena y de la medida de seguridad. 1. Las penas impuestas por sentencia firme, art 133 CP prescriben: o A los 30 años, las de prisión por más de 20 años. o A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20. o A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos de 15. o A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de 10. o A los 10, las restantes penas graves. o A los cinco, las penas menos graves. o Al año, las penas leves. 2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. Faltan 2 temas

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