Universidad de Chile Instituto de Asuntos Públicos Escuela de Gobierno y Gestión Pública Seminario de Estudios Aplicados Derechos Humanos y Lucha

contra la Discriminación Prof.: Antonio Fortín

DERECHOS HUMANOS Y POLÍTICAS DE NO DISCRIMINACIÓN. REALIDAD CHILENA AL BICENTENARIO.

Equipo Investigador: Felipe Caro- Yenny Galaz - Lucas González Elías González - Néstor Guerrero - Dorian Meurant Sofía Schuster - Natalia Wilhelm - Carolina Zelada

Diciembre 2008.

DERECHOS HUMANOS Y POLÍTICAS DE NO DISCRIMINACIÓN. REALIDAD CHILENA AL BICENTENARIO.

“Cuando los nazis vinieron a llevarse a los comunistas no dije nada, porque yo no era comunista. Cuando encarcelaron a los socialdemócratas no dije nada, porque yo no era socialdemócrata. Cuando vinieron a buscar a los sindicalistas no protesté, porque yo no era sindicalista, Cuando vinieron a llevarse a los judíos no protesté, porque yo no era judío, Cuando vinieron a buscarme a mi no había nadie más que pudiera protestar.” Martin Niemöeller.

“Les propongo (…) que nos abracemos en un compromiso: salgamos a los espacios abiertos, arriesguémonos por el otro, esperemos, con quien extiende sus brazos, que una nueva ola de la historia nos levante.” Ernesto Sábato.

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Índice
Página

Introducción

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Marco Teórico
1. Discriminación y Derechos Humanos. Algunas nociones 2. Derechos Humanos. Fundamentos y desarrollo a partir de la Segunda Guerra Mundial 3. La concepción actual de Derechos Humanos. La relación Sujeto-EstadoSistema Internacional

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6 9 10

Diseño Metodológico

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Análisis de Resultados
1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3. Género Marco Referencial. Normativa internacional y nacional Situación Actual. Mundo educativo, laboral y de lo político Desafíos al Bicentenario Orientación Sexual Marco Referencial. Normativa internacional y nacional Situación Actual. Mundo educativo, laboral y de lo político Desafíos al Bicentenario

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14 16 19 21 21 23 26
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3. 3.1. 3.2. 3.3. 4. 4.1. 4.2. 4.3.

Origen Étnico Marco Referencial. Normativa internacional y nacional Situación Actual. Mundo educativo, laboral y de lo político Desafíos al Bicentenario Origen Nacional Marco Referencia. Normativa internacional y nacional Situación Actual. Mundo educativo, laboral y de lo político Desafíos al Bicentenario

28 28 31 33 34 35 37 41

Conclusiones

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Bibliografía

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Anexos

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Introducción
En este año 2008 la reflexión en relación a la discriminación y los Derechos Humanos se sustenta en relaciones matemáticas significativas: se celebren los 60 años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y estamos a poco tiempo de que Chile cumpla 200 años como República independiente. En dicho contexto, la presente investigación, enmarcándose en el Seminario de Estudios Aplicados “Derechos Humanos y Lucha contra la Discriminación”, tiene como objetivo general identificar la realidad chilena en relación a los Derechos Humanos y las políticas de no discriminación. Para lograrlo, la pregunta guía es: ¿Cuál es la situación actual en Chile de las políticas públicas para la no discriminación? De acuerdo a lo anterior, los objetivos específicos son: (i) comparar el marco normativo internacional y nacional vigente en Chile con las percepciones de los actores involucrados en el proceso político; (ii) identificar las acciones realizadas en los espacios de discriminación seleccionados, (iii) identificar las medidas que se pretenden adoptar en relación a la no-discriminación, y (iv) determinar las limitaciones, vacíos y desafíos de las políticas públicas que se están implementado en Chile en la materia. Conscientes que la temática de los Derechos Humanos y la discriminación es inmensamente amplia, se han establecido dos categorías de análisis: (i) motivos de discriminación y (ii) espacios de discriminación. Los motivos de discriminación a estudiar son: género, orientación sexual, origen étnico y origen nacional; en tanto, los espacios de discriminación son: mundo educativo, mundo laboral, mundo de lo político. En forma transversal, se incorporan dos de las principales formas de enfrentar la discriminación: la prevención y la penalización. A fin de establecer una radiografía fidedigna e integral de la situación actual, se han realizado entrevistas a representantes de tres de las principales unidades que intervienen en el proceso político: el poder ejecutivo, el poder legislativo y organizaciones de la sociedad civil1. En el primero, un representante de la División de Organizaciones Sociales, uno de la
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Esta búsqueda resultó exitosa en el caso del poder ejecutivo y de las organizaciones de la sociedad civil. Sin embargo, en el caso del poder legislativo, se intentó contactar a todos los miembros de las Comisiones de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de ambas Cámaras mediante el envío de un correo electrónico, logrando contactar efectivamente a uno de los cinco integrantes de la Comisión de la Cámara alta y a dos de los trece de la Cámara baja. Vale la pena destacar que quienes fueron entrevistados, más allá de ser todos miembros de la coalición política Alianza Por Chile, fueron contactados en su calidad de miembros de la referida Comisión y, por ende, como representantes de una parte significativa del poder legislativo.

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Dirección del Trabajo y uno de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; en el segundo, tres legisladores pertenecientes a alguna de las Comisiones de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Congreso Nacional (un Senador RN, un Diputado UDI y la actual Presidenta de la Comisión de la Cámara Baja: Diputada RN); en el tercero, un representante del Comité de Refugiados Peruanos en Chile, uno del Observatorio de Género y Equidad, uno del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales – MUMS- y uno del Observatorio de Derechos Ciudadanos.

Para materializar los objetivos de la investigación, ésta se estructura de la siguiente forma: primero, un Marco Teórico donde se entregan las nociones fundamentales sobre Derechos Humanos y Discriminación; luego, el Diseño Metodológico donde se explican las técnicas e instrumentos utilizados; después el Análisis de Resultados, el que se presenta en función de los cuatro motivos de discriminación seleccionados, incorporando tanto la normativa nacional e internacional vigente en el área y la relación entre ésta y las percepciones de los actores entrevistado. La última sección entrega las Conclusiones del estudio.

Marco Teórico
1. Discriminación y Derechos Humanos. Algunas nociones En la presente sección, se realiza una breve aproximación a las nociones de persecución, discriminación y Derechos Humanos, conceptos que se encuentran íntimamente asociados por una relación de causalidad. Así, es posible establecer que la discriminación constituye la causa inmediata de la persecución, en otros términos, que toda persecución implica discriminación, aunque no toda discriminación conlleva un acto persecutorio. En tanto, los Derechos Humanos, como constructo teórico y empírico, configuran la respuesta para evitar toda forma de discriminación. Esta aproximación conceptual se entremezcla con el desarrollo histórico de las nociones en estudio y su manifestación en los principales instrumentos del Derecho Internacional. Esta idea se encuentra reflejada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional que otorga una definición apropiada del término, señalando que por persecución se entenderá la “privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del

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grupo o de la colectividad”2 En ese orden, la persecución se caracteriza por “la intención de causar daño a una persona o grupo de personas debido a su raza, nacionalidad, religión u opinión política”.3

De lo anterior, se enfatiza que la persecución se produce en contra de personas que pertenecen a determinados grupos con ciertas particularidades, entre las que destacan el origen racial, la nacionalidad, la condición socio-económica, la religión, entre otras. Debido al rol preponderante del Estado en el sistema internacional (Pere Vilanova, 1996), el sujeto perseguidor generalmente es el Estado. Tal como señala Bassiouni (1992), la persecución se refiere “a acciones o políticas de hostigamiento, acoso, opresión o discriminación por parte del Estado contra una persona, tendientes a causarle sufrimiento físico o mental o perjuicio económico, ya sea debido a las creencias u opiniones de la víctima o a su pertenencia a un grupo determinado”4. Sin embargo, no sólo el Estado realiza actos persecutorios, también persiguen determinados grupos sociales o la sociedad en general.

En este marco se ubica la idea de discriminación, que originará el principio de la nodiscriminación. Este concepto ha sido, de igual forma, ampliamente tratado, tanto en las discusiones de los organismos internacionales, como en la literatura académica5. Para efectos del presente estudio, se recogen dos definiciones: la primera proviene del mundo académico, mientras la segunda, de la Organización de Naciones Unidas. Rhona Smith (2007), ha señalado que un “trato es discriminatorio o desigual si situaciones similares son tratadas en forma diferente o situaciones diferentes son tratadas en forma similar”6. De la definición, es posible identificar que el criterio para establecer si se está o no frente a discriminación es la situación, es decir, centra la atención en las circunstancias o en el escenario en que produce el trato discriminatorio.
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Corte Penal Internacional, “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional” Artículo 7, parte 2(g) [en línea]. Roma 1998. 3 International Law Commission, 38th Session (1986). Fourth Report on the Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, by Doudou Thiam, Special Rapporteur. UN Doc. A/CN.4/398 of 11 March 1986, p. 25. 4 BASSIOUNI, Cherif (1992), “Crimes Against Humanity in International Criminal Law”, Martinus Nijhoff Publishers (Dordrecht/Boston/London), p. .312. 5 Entre otros, NIKKEN, Pedro; GARRETÓN, Manuel Antonio; PALACIOS, Patricia; MEDINA, Cecilia. 6 SMITH, Rhona (2007), “Textbook on International Human Rights”, Tercera edición. Oxford University Press, p.176.

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La no-discriminación significa, en este sentido, que ante situaciones similares, se debe dar un trato similar, mientras que ante situaciones diferentes, corresponde un trato diferenciado. La dificultad radica, y es ésta una discusión fundamental, cuándo y quién define lo que son situaciones similares y lo que son situaciones diferentes7. Más allá de esta dificultad, se ha postulado como teoría básica de defensa de esta noción de discriminación que “el principio de la igualdad ante la ley no significa […] igualdad absoluta […] pero significa […] igualdad relativa, es decir, el principio de tratar igualmente lo que es igual y desigualmente lo que es desigual. Tratar las materias desiguales en forma diferente de acuerdo con su desigualdad no sólo está permitido sino que es necesario”8 Asimismo, en un documento de 1949, el Secretario General de las Naciones Unidas señaló que la discriminación podría describirse como: “un trato desigual y desfavorable, ya sea porque se niega derechos o ventajas sociales a los miembros de un grupo social; o porque se les imponen cargas especiales; o porque se concede favores o beneficios exclusivamente a los miembros de otro grupo, creando de esta manera una desigualdad entre aquellos que pertenecen al grupo privilegiado y los otros”9. El énfasis de esta definición está puesto en el grupo social discriminado, estableciendo la relación nosotros/los otros como criterio de análisis. Como se ha anticipado, a partir del concepto de discriminación, se origina el principio de la no-discriminación, como un elemento clave en la comprensión del diseño de los instrumentos del Derecho Internacional moderno. De esta forma, la no-discriminación (o igualdad ante la ley), se encuentra enunciado en prácticamente todos las declaraciones, pactos, tratados o convenciones internacionales de Derechos Humanos generados por el sistema internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial10. En efecto, “el derecho de no padecer la discriminación y de gozar de la igualdad en el ejercicio de los derechos se ha

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SHELTON, Dinah (1998), “Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” [en línea]. Santiago, Chile. Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N° 4. 8 Op. Cit. 9 Memorandum presentado por el Secretario General de Naciones Unidas a la Subcomisión de de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 1949. Pág. 37. 10 Al respecto, véase, entre otros: Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 2, 7, 23); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 2, 4, 20, 24, 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 2, 10); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 2); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 1, 24).

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denominado “el derecho humano más fundamental: […] el punto de partida de las demás libertades”11 Estas disposiciones internacionales se refieren, la mayoría de las veces, al principio de nodiscriminación señalando los motivos que el Derecho Internacional considera como discriminatorios, destacando por su frecuencia histórica los siguientes: origen racial, origen étnico, religión, género, orientación sexual, origen nacional, opinión política y condición social. No obstante, al ser tan amplias las posibles causas de discriminación, muchas veces se establece al final de los articulados la frase “y otros que constituyan discriminación”. Con esto, se prevé que razones no señaladas queden sin sanción o recomendación de los organismos internacionales12.

2. Derechos Humanos. Fundamentos y desarrollo a partir de la Segunda Guerra Mundial Una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, en 1945, la Sociedad de las Naciones13 es reemplazada por la Organización de Naciones Unidas (ONU), cuya carta fundacional se firma el 26 de Junio de 1945 en San Francisco, Estados Unidos. Este hecho marca el comienzo del Derecho Internacional moderno que, a propósito de las consecuencias humanas de la guerra, se sustentará en el respeto universal de los Derechos Humanos y en la lucha contra la discriminación14. Los Derechos Humanos, tal como hoy se conciben, encuentran sus fundamentos filosóficos y políticos en: (i) el desarrollo de las corrientes cristianas de pensamiento y la concepción de la persona humana; (ii) en el derecho natural y el contractualismo del siglo XVII, y (iii) en el pensamiento kantiano. El concepto de “imperativo categórico” ha servido de base teórica para gran parte de las formulaciones y defensas de los Derechos Humanos universales en la idea de una justicia universal. Esta perspectiva adquiere relevancia si se considera que “normalmente nos preocupamos de los
SHELTON, Dinah (2008), “Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” [en línea]. Santiago, Chile. Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N° 4. 12 Incluso existen estudiosos de los Derechos Humanos que señalan lo perjudicial de elaborar “catálogos” que establezcan una enumeración taxativa de las causas de la discriminación. 13 Creada en 1919 para reorganizar las relaciones internacionales y alcanzar la paz tras la Primera Guerra Mundial. 14 Al respecto, los propósitos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas enfatizan reiteradamente la igualdad de derechos, la lucha contra la discriminación y el respeto universal de los derechos humanos (Carta de las Naciones Unidas, Art. 1).
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derechos humanos desde una perspectiva técnico-jurídica. Sin embargo, este modo de aproximarse al mundo de los derechos humanos no debe impedir que reflexionemos sobre un aspecto de los mismos que no ha de quedar olvidado (…) su aspecto moral”15.

Precisamente, este es el espíritu que recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), al establecer en su artículo 1º que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Éste será el principio en el que se basen el resto de los instrumentos de Derecho Internacional de aquí en adelante.

3. La concepción actual de Internacional-Estado-Sujeto.

Derechos

Humanos.

La

relación

Sistema

Si bien el Derecho Internacional ha consagrado los Derechos Humanos dentro del Sistema Internacional, hay autores que sostienen que su nivel de institucionalización es escaso, lo que se debe principalmente a la mirada extremadamente occidentalizante de los principios que lo constituyen; es por esto que el nivel de influencia de los Estados y sus respectivas visiones son fundamentales en la concepción actual de los Derechos Humanos. Uno de esos autores es Habermas, quien reflexiona acerca de las diferencias en el enfoque de los principales actores del Sistema, señalando: “Los Estados Unidos contemplan la imposición global de los derechos humanos como la misión nacional de una potencia mundial que persigue tal objetivo desde las premisas de la política del poder. En cambio, la mayoría de los países de la Unión Europea ven en la política de derechos humanos más bien un proyecto de sometimiento generalizado de las relaciones internacionales al derecho; y tal proyecto está modificando ya los parámetros de la política del poder.”16

Si bien la reflexión de Habermas es atractiva, más allá de los intereses y motivaciones de los actores del Sistema Internacional que impulsan su accionar en pos de los Derechos Humanos, es importante señalar que, tal como explicita Touraine: “La existencia misma de
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JIMÉNEZ Sánchez, José (1998), “La fundamentación de los derechos humanos. Los derechos humanos como derechos morales” [en línea]. Granada, España. Universidad de Granada, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Nº 1. 16 HABERMAS, Jürgen (2004), Tiempo de Transiciones, Editorial Trotta, Madrid, España, pp. 37.

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la democracia depende de su capacidad de combinar el universalismo de los derechos con situaciones, experiencias, herencias, y hasta identidades cada vez más concretas, no irracionales, pero no definidas en términos de racionalidad instrumental.”17 Hecho por el cual los Estados, si bien deben someterse a las normas del Sistema Internacional, deben, a la vez, considerar la realidad presente en sus territorios a fin de implementar el respeto a los Derechos Humanos. Esta implementación debe plasmarse en un “modus vivendi”, una forma de vivir, de convivir que permita a las personas que habitan dentro de un mismo Estado ser capaces de respetar a los otros entendiéndolos diferentes e iguales a la vez. Es por esto que Touraine señala: “Esta singularidad sólo se da combinando la participación en el mundo de la racionalidad instrumental con la defensa de un proyecto cultural particular”18.

Entonces, lo interesante será conocer si los Estados cuentan con ese “proyecto cultural particular” que les permita hacer realidad las normas que se han formulado desde espacios con realidades, visiones y culturas distintas considerando la diversidad presente en sus territorios. Por lo mismo, es necesario volver la mirada nuevamente hacia el sujeto, hacia las personas que viven dentro de esos Estados y conocer sus impresiones y prácticas en relación a la igualdad-diferencia. Sólo así ese marco normativo podrá materializarse, vivirse.

Una vez revisadas algunas aproximaciones a las nociones de persecución, discriminación y Derechos Humanos, además de establecer la relación Sistema Internacional-Estado-Sujeto en el marco de la concepción de los Derechos Humanos, se está en condiciones de precisar el diseño metodológico que sustenta el desarrollo de la investigación.

17

TOURAINE, Alain y KHOSROKHAVAR, Farhad (2002), “A la búsqueda de sí mismo. Diálogo sobre el sujeto”, Editorial Paidós, Buenos Aires, Argentina, pp. 98. 18 Op. Cit, pp. 99.

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Diseño Metodológico
Esta investigación es exploratoria, cualitativa y para su desarrollo se recopilaron y analizaron fuentes primarias y secundarias relacionadas con los Derechos Humanos, la no discriminación y las medidas para enfrentarla. Para conocer la situación actual en Chile en relación a Derechos Humanos y políticas de no discriminación, primero se analizaron los principales documentos que contienen los compromisos del Estado de Chile en estas materias y luego se contrastaron con las percepciones de los actores involucrados a través de entrevistas.

Las entrevistas estuvieron guiadas por dos categorías de análisis previamente definidas: (i) motivos de discriminación y (ii) espacios de discriminación. Los motivos de discriminación a estudiar son: género, orientación sexual, origen étnico y origen nacional; en tanto, los espacios de discriminación son: mundo educativo, mundo laboral, mundo de lo político (Ver Anexo 1: Matriz “Variables del diseño metodológico: motivos y ámbitos de discriminación”). En forma transversal, se incorporan dos de las principales formas de enfrentar la discriminación: la prevención y la penalización. La selección de los motivos de discriminación señalados obedece a la percepción de los investigadores de que son los más recurrentes en la actualidad, por ende, remiten a los sujetos actuales o potenciales de políticas públicas. Asimismo, los espacios de discriminación fueron seleccionados debido a dos razones: primero, se trata de los espacios de socialización secundarios por excelencia19 y segundo, la inserción de los sujetos en estos tres espacios da origen a la obtención de derechos políticos, sociales, económicos y culturales20. Para el desarrollo de las entrevistas se contactó a representantes de tres de las principales unidades que intervienen en el proceso político: el poder ejecutivo, el poder legislativo y organizaciones de la sociedad civil. Esta búsqueda resultó exitosa en el caso del poder
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Según Charles Cooley en “Orden Social y Naturaleza Humana”, el concepto de grupo primario está íntimamente ligado con la construcción del “yo social”, es decir, la imagen social de nosotros mismos, cómo creemos que somos vistos por los demás. La construcción del yo social se elabora en el proceso de la socialización primaria; los grupos secundarios se distinguen, por el contrario, por el carácter impersonal y anónimo de las relaciones entre sus miembros, que se deriva tanto del elevado número de personas que lo integran, como de que generalmente poseen una fuerte organización formal. 20 Esta selección remite al Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) y al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966).

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ejecutivo y de las organizaciones de la sociedad civil. Sin embargo, en el caso del poder legislativo, se intentó contactar a todos los miembros de las Comisiones de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de ambas Cámaras mediante el envío de un correo electrónico, logrando contactar efectivamente a uno de los cinco integrantes de la Comisión de la Cámara alta21 y a dos de los trece de la Cámara baja22. Vale la pena destacar que quienes fueron entrevistados, más allá de ser todos miembros de la coalición política Alianza Por Chile, fueron contactados en su calidad de miembros de la referida Comisión y, por ende, como representantes de una parte significativa del poder legislativo.

A continuación se señalan las personas entrevistadas (Ver Anexo 2: Ficha de Entrevistas Realizadas). En el poder ejecutivo fueron entrevistados un representante de la División de Organizaciones Sociales (Francisco Vira), una de la Dirección del Trabajo (Valentina Álvarez) y uno de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Nekul Painemal). En el poder legislativo, tres legisladores pertenecientes a alguna de las Comisiones de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Congreso Nacional (Carlos Kuschel, Senador RN; Felipe Salaberry, Diputado UDI y la actual Presidenta de la Comisión de la Cámara Baja: Karla Rubilar, Diputada RN)23. En las organizaciones de la sociedad civil, un representante del Comité de Refugiados Peruanos en Chile (Raúl Paiba), uno del Observatorio de Género y Equidad (Teresa Valdés), uno del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales -MUMS- (Fernando Muñoz) y uno del Observatorio Ciudadano (Blaise Pantel).

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Andrés Chadwick (Presidente de la Comisión, UDI), Nelson Ávila (PRSD), Carlos Cantero (IND), Carlos Ignacio Kuschel (RN) y Jaime Naranjo (PS). 22 Karla Rubilar (Presidenta de la Comisión, RN), Sergio Aguiló (PS), Gabriel Ascencio (DC), Sergio Ojeda (DC), Iván Paredes (PS), Felipe Salaberry (UDI), Germán Verdugo (RN), Gastón Von Mühllenbrock (UDI), Amelia Herrera (RN), Tucapel Jiménez (IND), Gabriel Silber (DC), Enrique Accorsi (PPD) y Ximena Vidal (PPD).

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Análisis de Resultados
Cada uno de éstos se desglosará en tres puntos; marco referencial el que incluirá los tratados internacionales ratificados por Chile y las leyes existentes en relación al motivo de discriminación, Situación Actual, la que incluirá las políticas públicas y medidas actuales en cada uno de los espacios de discriminación definidos en torno a sector ejecutivo, sector legislativo y sector organizaciones de la sociedad civil. Luego, dentro de los espacios de discriminación definidos encontramos: mundo educativo, mundo laboral y mundo de lo político. Finalmente para cada motivo de discriminación se nombrarán los desafíos al Bicentenario. 1. Género

Es necesario precisar que por género entendemos el conjunto de aspectos sociales, culturales y psicológicos que determinan a una persona clasificándola en dos categorías: hombre o mujer24. En este caso, la discriminación que se abordará tiene relación con la pertenencia al sexo femenino.

1.1.

Marco Referencial. Normativa internacional y nacional

La normativa existente, en materia de género, es relativamente reciente. Su punto de partida radica en la modificación y/o reinterpretación de las distintas leyes que englobaban, bajo el concepto “hombre” tanto al sexo masculino como al sexo femenino, y que perjudicaban, en algunos casos, a este último de manera arbitraria. La disposición constitucional básica que introduce el tema de la igualdad en el ordenamiento jurídico chileno es el artículo 1 inciso primero: “Las personas nacen libres en dignidad y derechos.”25 Esta declaración, tiene su origen en el proyecto de la Comisión de estudio de la nueva Constitución (conocida como “Comisión Ortúzar”), que se inspiró en una frase similar contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948, que señala
Definición propuesta por la Agencia de Cooperación Internacional de Chile (AGCI). Véase “Bases Generales del Plan Nacional para superar la Discriminación en Chile (2001 – 2006)”, Programa de Tolerancia y No-Discriminación, División de Organizaciones Sociales, pp.40-41.
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en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.26

Sin embargo, el proyecto de la Comisión Ortúzar sólo establecía “los hombres nacen libres e iguales en dignidad”27, siendo el Consejo de Estado, previa aprobación del texto Constitucional que sería sometido a plebiscito, el que agregó la frase “y derechos” con el propósito de resaltar la adhesión del Estado de Chile al respeto de los derechos fundamentales de la persona, anteriores y superiores al Estado mismo. Se reemplazó la expresión “los hombres” por “las personas”, haciéndose operativo mediante la reforma Constitucional aprobada por la Ley N° 19.611 “Igualdad Jurídica entre Hombres y Mujeres” publicada en el Diario Oficial el 16 de Junio de 1999.

En el plano internacional, la normativa está compuesta principalmente por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, del 18 de diciembre 1979. Entrada en Vigor el 3 de septiembre de 1981, y ratificada por Chile mediante Decreto Supremo el 7 de Diciembre de 1989. La ratificación implicó la adecuación de todas las leyes nacionales en materia de género. Así, la Convención contiene principios aceptados universalmente, medidas que tienden a proteger a las mujeres, conseguir la igualdad de oportunidades y establecer la necesidad de fiscalizar o vigilar internacionalmente el cumplimiento de las mismas. A nivel nacional, las principales leyes son: - Ley N° 18.802 de 1989, que modifica el Código Civil, el Código de comercio y la ley N° 16.618, suprime la potestad marital del hombre sobre la mujer en la administración de bienes bajo sociedad conyugal. - Ley N° 19.591 de 1991, que otorga protección a la maternidad. Agrega la siguiente disposición al Código del Trabajo “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir, para dichos fines certificados, o examen alguno para verificar si se encuentra o no, en estado de gravidez.”28
Op.Cit. Op.Cit. 28 Op. Cit., pp. 71.
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- Ley N° 19.023 de 1991, que crea el Servicio Nacional de la Mujer como consecuencia inmediata de la ratificación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, generando una institucionalidad capaz de velar por el cumplimiento de este acuerdo y de diseñar políticas públicas que favorezcan o mejoren la condición de la mujer en todos los ámbitos. - Ley N° 19.335 de 1994, que modifica el Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales. Se modifica la tipificación del delito de adulterio e introduce como opción para los contrayentes el régimen de la participación en los gananciales. - Proyecto de ley (ya aprobado por la Cámara de Diputados), que modifica el Código Penal y el decreto ley N° 321, de 1925, para sancionar el asesinato de mujeres por razones de género (tipificándolo como “femicidio”) y aumentar las penas aplicables a este delito.

1.2.

Situación Actual. Mundo educativo, mundo laboral y mundo de lo político.

Actualmente y como materialización de la CEDAW, se ha incorporado la variable género a los Programas de Mejoramiento de la Gestión (PMG). Valentina Álvarez encargada de la unidad de género de la Dirección del Trabajo, comenta al respecto: “Una de las políticas públicas bastante específica, y que tiene una serie de requisitos técnicos, de metodología y procesamiento de información, y que es necesarios que las instituciones públicas apliquen es el sistema de equidad de género, el sistema PMG de equidad de género (…) que se implementa desde el año 2002.”29 Complementario a ello y a modo de focalizar la superación de la pobreza en mujeres, SERNAM lleva a cabo el Programa de “Igualdad de Oportunidades”, el que se operacionaliza a través de las Direcciones Regionales de la Dirección del trabajo. Valentina Álvarez nuevamente comenta: “Hay otros programas, que también tiene el SERNAM y se complementan con lo que hace la Dirección del Trabajo y tiene relación con el tema de los programas de Igualdad de Oportunidades y que nosotros ayudamos a que se concreticen a través de las Direcciones Regionales del Trabajo, son líneas de desarrollo más bien regionales.”30

29 30

Entrevista a Valentina Álvarez, Encargada de la Unidad de Género de la Dirección del Trabajo. Op. Cit.

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Del mismo modo, la División de Organizaciones Sociales (DOS) del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, ha incorporado la temática de Tolerancia y no-discriminación como ejes de las políticas interministeriales. Así, a partir del año 2000 crea el Programa Tolerancia y No-Discriminación, cuyo objetivo es aportar a la superación de la Discriminación en Chile, a través del diseño de un plan que transversalmente aporte al Estado elementos para establecer un nuevo trato con la ciudadanía. En relación a esto, Fernando Muñoz, coordinador del equipo de gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales (MUMS) comenta: “(…) Por otra parte, tenemos problemas con las políticas públicas en Chile, hay una distancia muy grande entre lo que escriben y lo que hacen también. Por ejemplo el Programa Tolerancia y No-Discriminación de la DOS, tiene veinte temas, cuatro funcionarios en todo el país y hay veinte situaciones diferentes también. Finalmente los tipos hacen lo que pueden pero sin recursos, sin capacidad humana, sin una capacidad institucional”.31

En relación al mundo educativo como espacio de discriminación y en relación al motivo de género, Valentina Álvarez comenta; “(…) la crianza y la familia son un eje de este tema, y debiese ser un área a la cuál se dirijan las políticas públicas. Lo mismo en la educación, es clave para aportar a niveles de desarrollo social mucho más relevantes”.32 De la misma manera, el Senador Carlos Kuschel comenta; “(…) la discriminación es un tema de educación y no de leyes.”33 Asimismo, Teresa Valdés, coordinadora del Observatorio de Equidad y Género, comenta: “La educación ha alcanzado un nivel importante de igualdad en matrícula y cobertura. (…) La falta de capacitación de los y las profesoras para la equidad y la no discriminación, está en la base de innumerables problemas del sistema educacional.”34 Las políticas gubernamentales no incluyen programas de prevención en los colegios, aunque si se ha avanzado en la disposición de una conciencia generalizada para combatir esta forma de discriminación, que se ha complementado con campañas mediáticas que abordan problemas de la mujer.

Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS. 32 Entrevista a Valentina Álvarez, Encargada de la Unidad de Género de la Dirección del Trabajo. 33 Entrevista a Carlos Kuschel, miembro de la Comisión de Derechos Humanos Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, Senador de Renovación Nacional. 34 Entrevista a Teresa Valdés, Coordinadora del Observatorio de Equidad y Género.

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En relación al mundo laboral como espacio de discriminación, es interesante hacer un análisis frente a los temas más recurrentes en que se ven discriminadas las mujeres. Con respecto a las altas tasas de desempleo femenino (en relación a la cantidad de hombres trabajando) es necesario recalcar la existencia de factores culturales que retrasaron la entrada de la mujer al mundo laboral, o que, en algunos casos, las mantuvieron ejerciendo tareas de poca relevancia y/o subvaloradas, y por ende, mal remuneradas. Por otro lado, y enlazado a lo anterior, existe una diferenciación entre hombres y mujeres al momento de recibir la retribución económica por el trabajo realizado. Esto se mantiene, de manera contradictoria, aún con la adquisición de la responsabilidad que significa la ratificación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Con respecto a esto, Carlos Kuschel comenta: “Yo creo que es ignorancia porque las remuneraciones deben estar de acuerdo a la productividad al rendimiento, al aporte, a la productividad marginal como dicen los economistas y puede haber una mujer que gane mucho más (…)”35 En relación al mundo de lo político, el problema más notorio es el de la subrepresentación de las mujeres en las estructuras de gobierno, que ha sido criticado por la actual Presidente, quien, en su afán por revertir esta situación, ha impulsado medidas tales como nombrar igual número de representantes hombres y mujeres, en cargos de confianza., y sugerir que esta política se lleve a cabo al nivel de los servicios públicos. Se discutió, además, una Ley de Cuotas, que complementaría lo anterior al aumentar el número de mujeres postulantes a cargos de elección directa, eso significaría, además, cambiar las estructuras de composición de los partidos políticos. Con respecto a esto, Carlos Kuschel opina: “la Presidenta es mujer, partió poniendo mitad de ministros mujeres, ahora en cargos electivos son menos las mujeres, pero creo que apenas quieran se va a revertir esta situación, nadie dice porque es mujer no voy a votar por ella, Creo que ahora con la presidenta la situación va a cambiar (...)”.36

Sin embargo, hay quienes piensan que “acciones afirmativas” de este tipo no son la solución al problema de discriminación. Entre ellas Karla Rubilar, quien opina que se debe privilegiar y fomentar el derecho a la igualdad, desde esa base, se debe trabajar con la persona más apta, sea ésta hombre o mujer. Sin embargo, en igualdad de condiciones, es

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Entrevista a Carlos Kuschel, miembro de la Comisión de Derechos Humanos Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, Senador de Renovación Nacional. 36 Op. Cit.

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razonable que se prefiera a una mujer.37 De la misma manera, Valentina Álvarez comenta “yo creo que la gente tiene que estar por su capacidad y no porque ella (La Presidente de la República) lo haya dicho, aunque yo creo que hacer lo que hizo ella por primera vez, era conveniente, muy conveniente para romper muchas cosas en Chile que hay que romper y que no se rompen con leyes sino con acciones.”38 No obstante, es importante hacer la reflexión de si la participación femenina pasa por un tema de ley, o si finalmente su solución real sería transformando las estructuras de educación.

Por último, la participación sindical femenina es mínima. Esto ocurre por dos razones; la primera es que, de manera comparativa, el número de mujeres trabajando en empleos que permiten la organización sindical es menor, la segunda se relaciona con el interés y la posibilidad que tienen de participar de manera activa en estas organizaciones. De ello, Valentina Álvarez comenta: “En cuanto a la negociación colectiva, el nivel de organizaciones sindical en este país es muy bajo sólo el 8% del total de la fuerza laboral está sindicalizada. De ese 8% el 70% de las organizaciones sindicales está representado por hombre y el 30% restante por mujeres. Así en materia de negociación colectiva la mujer no está posicionada.”39

1.3.

Desafíos al Bicentenario

Existen una serie de compromisos que ha adoptado el Estado Chileno con respecto al tema de género y que no ha concretado; ellos se plantean como desafíos a ser resueltos para el Bicentenario, entre ellos: la aprobación del Proyecto de Ley (que actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional) que establece medidas contra la discriminación, incluyendo indicaciones presentadas por el Poder Ejecutivo relacionadas con la incorporación de un catálogo de factores de discriminación, entre ellos, el sexo y el género. Sin embargo, es necesario modificar dicho Proyecto e incluirle un carácter preventivo, puesto que en la actualidad sólo permitiría reaccionar frente a un caso de discriminación cuando se presenta una víctima, sin contemplar las posibilidades de evitar dicho fenómeno.

Entrevista a Karla Rubilar, actual Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara Baja, Diputada de Renovación Nacional. 38 Entrevista a Valentina Álvarez, Encargada de la Unidad de Género de la Dirección del Trabajo. 39 Op. Cit.

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Otro desafío importante es la aprobación, por parte del Senado, del proyecto de Ley que tipifica el delito de asesinato de mujeres por razones de género como femicidio y modifica el Código Penal y el decreto ley N° 321, de 1925, aumentando las penas aplicables a este delito, estableciendo un sistema efectivo para el registro de casos de violencia contra las mujeres que active tanto los mecanismos para tratar y proteger a las víctimas como la investigación pronta e imparcial de todas las denuncias. También se espera dar cumplimiento a la Agenda Legislativa de Género impulsada por el Servicio Nacional de la Mujer, que incluye los siguientes Proyectos de Ley: - sobre brecha de remuneraciones entre hombres y mujeres, Boletín Nº 4356-13: Iniciada en moción de la Diputada Alejandra Sepúlveda. Incorpora al C. del Trabajo el principio de igual remuneración entre hombres y mujeres por trabajo de igual valor y establece medidas para su cumplimiento. Aprobado en general por el Senado. Para informe de la Comisión de Trabajo del Senado. - sobre régimen económico del matrimonio, Boletín Nº 1707-18: Iniciado en 1995 en moción de la Diputada María Antonieta Saa. Con indicación sustitutiva por el ejecutivo. Aprobado, en general, por la Comisión de Constitución del Senado el 1/08/07. Pendiente evacuar informe complementario requerido por dicha comisión. Se incorpora nuevo régimen legal que reconoce plena capacidad jurídica a hombres y mujeres; modifica la sociedad conyugal; mejora la protección de los bienes familiares, pone término a la administración del hombre de distintos bienes de su cónyuge por el sólo hecho del matrimonio. - sobre participación Política de la Mujer, Boletín Nº5553-06: Iniciado en Mensaje. Para tabla de la Comisión de Gobierno Interior. Primer trámite. Propende a una participación equilibrada entre hombres y mujeres en las candidaturas y otorga incentivo a mayor número de candidaturas de mujeres, tipificado también como la Ley de cuotas. Finalmente, y considerando todas las leyes señaladas, el desafío principal consiste en dar real cumplimiento a la CEDAW, y con ello ratificar también el Protocolo facultativo de esta Convención, aprobado en Diciembre de 1999, debido a que su ratificación por parte del Estado chileno, evidenciaría la voluntad política de éste, para que los avances en la protección internacional se reviertan en transformaciones concretas en las vidas de las mujeres, y se pase de la declaración de principios a la aprobación de mecanismos de rectificación de denuncia, y de rectificación de prácticas de cualquier tipo que atenten contra los derechos protegidos por la CEDAW.
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2.

Orientación Sexual

Es necesario, en primer lugar, determinar el alcance del término orientación sexual. Según Amnistía Internacional, el concepto abarca “los deseos, sentimientos, prácticas e identificación sexuales.” 40 Desde esta perspectiva, la orientación sexual puede ser hacia personas del mismo sexo o hacia personas de diferente sexo (homosexual, bisexual, heterosexual), no obstante, la discriminación sólo se aplica a quienes cuya preferencia escapa del status quo (que establece como “normal” una relación hombre-mujer), por lo que se considerarán sujetos de estudio: gays, lesbianas, bisexuales y transexuales (en adelante GLBT).

2.1.

Marco Referencial. Normativa internacional y nacional

El tema no es nuevo, sin embargo, el paso a la modernidad ha permitido visibilizar el fenómeno. Paradójicamente ha sido imposible generar una regulación capaz de proteger a estas personas. Es así como, de los diferentes tratados internacionales que han abordado el tema de la no-discriminación, ninguno ha consagrado, de manera explícita, el respeto por la orientación sexual, y sólo con la inclusión de “cláusulas abiertas”41 de carácter interpretativo se puede hacer valer, en menor medida, el ejercicio de la libre elección en materia sexual.

A nivel internacional, existen distintos instrumentos de “protección” para GLBT que, aunque no los reconocen como sujetos de derecho por su orientación sexual, sirven como base para apelar en los casos en que se sientan discriminados. - Convenio N° 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958, el cual, aunque no prohíbe la discriminación laboral por orientación sexual, permite una amplia interpretación, además de la posibilidad de que los países miembros de la ONU puedan añadir y modificar aspectos.

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Amnistía Internacional, página web oficial http://www.amnesty.org/es (consultada el 04 de noviembre de 2008). 41 Tales como “o cualquier otra condición”.

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- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el cual constituye el mayor avance en materia de protección de derechos que se ha llevado a cabo. Sin embargo, la importancia en términos de orientación sexual la adquiere el año 1994, cuando el Comité de Derechos Humanos estableció una modificación interpretativa en el artículo 2, párrafo 1 (relativo a la no discriminación) y en el artículo 26 (relativo a la igualdad ante la ley), donde se explicitó que la palabra "sexo" también debía incluir el concepto de orientación sexual. Esto, como consecuencia de una denuncia de un civil, ante el Comité, en contra del Estado Australiano por penalizar el sexo consensuado entre varones adultos en Tasmania.

Además, el Programa de las Naciones Unidas, en su Reporte sobre el Desarrollo Humano, ha introducido un “Índice de Libertad Humana", el cual incluye el derecho de las personas adultas a elegir su orientación sexual. Por otro lado, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en su publicación “La protección de los refugiados” reconoce a los homosexuales como un grupo social que puede obtener la calidad de refugiado, en casos en que reciban tratos inhumanos o sean perseguidos y/o discriminados por su orientación sexual; y cuando sus gobiernos no estén dispuestos o no puedan darles protección.

En temas específicos, el Consejo Económico de la Plataforma Regional Europea para la Acción, ha considerado entre sus principios la diversidad como elemento importante en la promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres, incluyendo su orientación sexual. Promoviendo, además, la idea de que los gobiernos incluyan a organizaciones de lesbianas en el desarrollo de políticas para el avance de la mujer. Por otro lado, la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de 1995, reconoció que todas las mujeres y también los hombres tienen el derecho de decidir acerca de su sexualidad, sin ser víctimas de violencia o discriminación. De manera menos directa, el Plan Global de Acción de la Cumbre Habitat II incluye la variable "otros estatus" (donde puede interpretarse la orientación sexual) en cláusulas que protegen contra la discriminación en materias de vivienda y asentamientos humanos. También el Plan de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo instala la necesidad de dar reconocimiento a la existencia de diversidad en las estructuras de composición de las familias. Existen, además, mecanismos extra-convencionales (que no se basan en Tratados) que permiten, en situaciones de emergencia, funcionar como garantes de los derechos de las personas, éstos son los “relatores especiales” de la ONU y sus respectivas comisiones de trabajo (nombrados para temas o para países).
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En el ámbito particular de cada Estado, la situación legal y de protección de GLBT es distinta, sin embargo en ninguno existe una igualdad de derechos en comparación a personas heterosexuales.42 En este aspecto, Chile se encuentra en un punto intermedio debido a que no existe ninguna norma que exprese la protección (o castigo) a GLBT. Quizás, el mayor avance se logró con la Reforma al Código Penal43 (artículo 365) que despenalizó las relaciones homosexuales masculinas entre adultos.44 La voluntad de legislar a favor de la no discriminación por causas de orientación sexual, tanto del Poder Ejecutivo como de los Parlamentarios, no existe. Los miembros de la Comisión de Derechos Humanos (Felipe Salaberry, diputado UDI y Karla Rubilar, diputada RN y Presidenta de dicha Comisión) son claros al enfatizar que no es prioridad legislar en dicho aspecto. La excepción se da con la discusión (fallida) del proyecto de unión civil, que nunca ha sido prioridad una prioridad política, como señalan los entrevistados. 2.2. Situación Actual. Mundo educativo, mundo laboral y mundo de lo político.

Si bien es cierto que Chile ha firmado tratados internacionales, esto no es suficiente en el contexto actual porque, como lo afirma Fernando Muñoz del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales (MUMS) “a pesar que es verdad que Chile ha suscrito los tratados, hay una distancia muy importante entre lo teórico, entre lo que hay sobre el papel y lo concreto”.45 Para él, no hay bastante recursos y estructuras que permitan realizar un real trabajo de fondo para el logro de una sociedad sin discriminaciones. Esto a causa de la falta de “voluntad política”. En palabras de Fernando, “… hay compromisos personales, [pero] no hay compromiso de ningún partido político”46.

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Por ejemplo, en Ecuador, Sudáfrica y Fiji, la orientación sexual es una categoría protegida constitucionalmente contra la discriminación. Por otro lado, existen países donde la ley castiga y condena con penas máximas a quienes posean una orientación sexual contraria a la heterosexualidad, como es el caso de algunas naciones musulmanas. 43 Ley Nº 19.617, año 1999, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violación. 44 Actualmente se tipifica como delito sólo aquellas relaciones homosexuales entre hombres, donde, habiendo acceso carnal, participe un menor de 18 años, sin importar si hubo consentimiento. 45 Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS. 46 Op. Cit.

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Chile está trabajando en un proyecto de ley contra las discriminaciones. Al inicio de este proyecto, el MUMS y otras organizaciones víctimas de discriminaciones, se reunieron para proponer y trabajar en este instrumento. En 2003 se entregó al Gobierno e ingresó en el Parlamento para su discusión. “De allí el tema se empezó a dividir. Lo que hizo el gobierno fue tomar la ley que tenia 52 artículos e hizo una propuesta de nuevo”.47 A juicio de Muñoz, el problema con respecto a las discriminaciones en el derecho chileno en contra de los GLBT es que no contiene “ninguna norma expresa que proteja la orientación sexual de las personas”48.

En relación al mundo educativo, no ha existido un trabajo real de prevención en contra de la discriminación por orientación sexual. Es un tema prácticamente vetado en los establecimientos educacionales. Tampoco existe una política gubernamental basada en campañas mediáticas que informen y orienten a la sociedad en materias de preferencias sexuales. Y sólo se han considerado, en parte, dentro de las campañas de prevención del SIDA y la promoción del uso de preservativos, pero nunca con la tendencia a educar y prevenir la discriminación de las minorías sexuales. De manera particular y a modo de ejemplo, las escuelas poseen reglamentos internos propios, lo que les permite establecer las normas bajo las cuales se regirán tanto los alumnos como los profesionales que allí se desempeñan. En algunos casos puede ser utilizado para excluir de manera arbitraria a miembros del establecimiento aduciendo otras causas. Porque, como lo explica Fernando Muñoz, “los colegios expulsan no por ser homosexual pero [si por] “indisciplina””49. El problema es que es muy difícil de probar que el real motivo es otro, que estamos frente a un caso de discriminación. “Obviamente si en Chile existiera una ley contra las discriminaciones sería una ley superior al reglamento interno, por lo tanto permitiría proteger. Como en Chile no hay ley contra las discriminaciones, finalmente se fija sobre el reglamento interno”.50 El Estado no tiene “la posibilidad de intervenir directamente” en los colegios. Ocurre en los casos de exclusión pero también en temas de educación sexual. El MUMS establece que “la educación sexual es la no educación sexual”, lo que refleja, en palabras de Muñoz, que la política pública al respecto es “no hacer nada”. La educación

Op. Cit. FLORES, Carolina Marcela y VEGA, Virginia. “Discriminación por orientación sexual” (2004), Memoria para obtener el grado de Licenciatura, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Santiago. 49 Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS. 50 Op. Cit.
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sexual permitiría hablar de las diferentes formas de sexualidad y con ello realizar un trabajo de prevención de la discriminación. Con respecto al mundo laboral, el problema mayor es la Ley del Trabajo que no protege a las trabajadoras y los trabajadores que poseen una distinta orientación sexual. El MUMS nos explica que las empresas rechazan a los homosexuales. Así, como en el mundo educativo, en el mundo laboral “es muy difícil de probar” esta situación. No obstante, existen casos puntuales donde es visible, por las lógicas mediáticas, algún tipo de discriminación. Un claro ejemplo es el caso de una persona transexual que tuvo la prohibición de trabajar en la calle como vendedor ambulante en la comuna de Independencia. De acuerdo a una información periodística, el Alcalde de dicha comuna habría señalado: “…si quiere ser comerciante, no hay drama, pero si viene con pantalón. De otra manera me parece un mal ejemplo para todos los niños y niñas.”51 De lo anterior se puede concluir que, el hecho de “esconder” a los transexuales, no permite educar y concientizar a los niños en materias de no discriminación por orientación sexual. Esta prohibición de trabajo tuvo, además, una “justificación” en el derecho interno chileno, en el artículo 373 del Código Penal, que estipula: “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”52

De acuerdo a lo anterior, en el mundo laboral, las personas transexuales tienen más dificultades que los homosexuales para acceder a un empleo (por el carácter visible de su elección sexual), teniendo que ejercer trabajos “indignos” como el ejercicio de la prostitución. Como Fernando Muñoz lo precisa, “la discriminación de las minorías sexuales en el ámbito laboral es totalmente oculta”.53

Este carácter oculto se presenta, de igual manera, en el mundo político. Efectivamente, los homosexuales encuentran en algunos partidos políticos una censura tácita, a pesar de que
Diario La Nación, “Independencia: ponen recursos contra alcalde”, 08 de julio de 2008 (edición electrónica). Disponible en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20080707/pags/20080707215155.html 52 Código Penal Chileno. Disponible en http://www.bcn.cl (consultada el 12 de noviembre de 2008). 53 Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS.
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no se traduzca en sus discursos. Es difícil probar la existencia de miembros con orientaciones homosexuales y/o bisexuales en los partidos políticos, por que el juicio social y el juicio político frente a esta elección aún tienen connotaciones negativas. Se aboga por la libertad de expresión (en todos sus sentidos) pero no se generan mecanismos de participación real para GLBT. La razón puede encontrase en el marcado conservadurismo de la sociedad chilena, donde la Iglesia (la religión) aún tiene un peso relativamente importante en la toma de decisiones. Además, y en palabras de Karla Rubilar, “…no existe voluntad de legislar en temas de orientación sexual y no es tema (ni lo ha sido) para el Parlamento”54. Tampoco lo ha sido para el Ejecutivo, lo que se traduce en la inexistencia de estructuras institucionales que se preocupen del tema de las minorías sexuales (que hoy debe abarcar SERNAM, y en la esfera social una serie de movimientos sociales consolidados).

En definitiva y mirando la situación actual, un largo trabajo queda por realizar para la generación de una política eficaz que combata, de manera real, la discriminación. Como lo afirma Fernando Muñoz, “las propuestas contra las discriminaciones son buenas, no son malas”. Pero se necesita “traducir eso en un tema operativo, concreto, real, con metas específicas”55. Además de alinearse con las normativas internacionales y dar cumplimiento cabal a los compromisos adquiridos.

2.3.

Desafíos al Bicentenario

Una primera constatación es que no existe una política de Gobierno que apunte a subsanar y prevenir la discriminación por orientación sexual. Hay un diagnóstico de la situación, pero no existen metas institucionales que cumplir, sólo discursos de buenas intenciones. Sin embargo, los movimientos sociales de minorías sexuales, y la creciente visibilización del problema en nuestro país imponen una serie de desafíos para ser cubiertos en el futuro.

Entrevista a Karla Rubilar, actual Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara Baja, Diputada de Renovación Nacional. 55 Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS.

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El principal desafío, el objetivo y el punto indispensable para luchar contra las discriminaciones, según el MUMS, es la concreción de la Ley contra la Discriminación, porque sin esta ley, la discriminación no constituye delito y, por tanto, no puede ser penalizada como tal. Sin embargo, se hace necesario incluir a la ley un carácter preventivo, pues no se resuelve el problema sólo con punir el delito. Para ello, es primordial crear “campañas contra las discriminaciones, de promoción de derecho y de acción afirmativa”56; a pesar de que esta misma organización nos ha manifestado su poca aceptación del sistema de acción afirmativa, debido a la creencia de que existen otras formas de asegurar sus derechos. Otro punto a añadir a esta ley es la especificación de las discriminaciones por orientación sexual, esto para evitar los problemas de interpretación en la categoría general de “otras condiciones sociales”.

Además, para que esta ley sea efectiva y eficiente, deben crearse la institucionalidad pública pertinente y otorgar los recursos financieros y humanos adecuados, porque sin la capacidad burocrática necesaria y un trabajo de fondo eficaz a favor de las minorías, no puede materializarse la legislación. Esto debería implicar, también, concretar acuerdos con diversos actores, entre ellos la Iglesia Católica, para consensuar y establecer ciertos mínimos sociales al respecto. Parece indispensable, además, en el mundo político en general, mejorar la participación ciudadana, “más que acciones afirmativas”, cree Fernando Muñoz “lo que se busca es una participación real de las personas. Y cuando esto se concrete vamos a tener la posibilidad de avanzar”.57 Con respecto al espacio laboral, el desafío que se plantea es la modificación de las leyes laborales para “adaptarlas a los trabajadores” y generar programas de educación, tolerancia y respeto a nivel organizacional. “Si no hay educación sexual en los colegios no vamos a poder a trabajar sobre las minorías sexuales; si no cambiamos las leyes laborales para adoptarlas a los trabajadores no vamos a poder proteger la gente para discriminación dentro del ámbito laboral. Si no mejoramos las opciones de participación ciudadana, difícilmente vamos a poder tener un movimiento más grande, más poderoso, de mayor amplitud y más profunda”.58

Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS. 57 Entrevista a Fernando Muñoz, Coordinador del Equipo de Gestión del Movimiento Unificado de Minorías Sexuales, MUMS. 58 Op. Cit.

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3. Origen Étnico Por grupo étnico, entenderemos a un “conjunto de personas que comparten una herencia genealógica o ancestral (…) están relacionados por una práctica cultural, un idioma y a veces una religión, creencias o tradición comunes.”59 Chile, a diferencia de otros países latinoamericanos, no posee un alto número de grupos étnicos; sin embargo, la discriminación se ha hecho latente durante mucho tiempo, principalmente con la población mapuche.

3.1.

Marco Referencial. Normativa internacional y nacional

Existen diferentes declaraciones y acuerdos internacionales en relación a los derechos de los pueblos indígenas. El más importante en la actualidad es el Convenio 169 de la OIT. Éste fue un logro del movimiento indígena internacional en 1989, cuya vigencia data del año 1991. Fue ratificado por la mayoría de los países de América, siendo Chile uno de los pocos países que no lo había ratificado en su Parlamento hasta Octubre del presente año. El valor de este Convenio radica en que además de ser el primero en su categoría, descarta abiertamente la política de asimilación o integración que los Estados-Nacionales han sustentado hacia los indígenas durante siglos. Por otro lado, explicita los derechos fundamentales que los indígenas deben tener: tierra, salud, educación, participación, consultas, entre otros. Además, les otorga la condición de “pueblos originarios” transcurriendo desde la dimensión demográfica (población) hacia un reconocimiento político de éstos (pueblo), aunque dicha transición es de largo alcance. Lo anterior, porque el Convenio se centra básicamente en el reconocimiento de los derechos culturales, sociales y económicos. Sin embargo, no reivindica los derechos políticos de las naciones indígenas relacionados con la libre determinación y por ende el derecho a su autonomía, territorialidad y autogobierno.

También reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho colectivo y determina que sea la conciencia de su identidad el criterio fundamental para determinar a sus beneficiarios. Los principios y derechos establecidos, así como las implicancias de su
Definición extraída de página web de la Comisión Europea contra la discriminación, promovida por la Unión Europea: http://www.stop-discrimination.info/852.0.html (consultada el 13 de noviembre de 2008).
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ratificación para la sociedad chilena, el Estado y los pueblos indígenas son, por ejemplo, los alcances del reconocimiento de las instituciones, cultura, derecho consuetudinario y normas penales de los pueblos indígenas y tribales; los mecanismos que garanticen formas de participación, control sobre sus instituciones, formas de vida, medio ambiente, recursos y desarrollo económico; y el reconocimiento de la territorialidad indígena; entre otros derechos establecidos. En palabras de Blaise Pantel, encargado del Observatorio Ciudadano (ex Observatorio de los Derechos de los Pueblos Indígenas), éste “es un convenio orgánico porque integra varias disposiciones internacionales en la materia, y lo más importante es que integra jurisprudencia desarrollada durante estos 17 años de vigencia”60.

Para el mismo Pantel, “los tratados y convenios internacionales debieran ser supracostitucionales”61, es decir, debieran tener un rango superior a las constituciones políticas de los países, “siendo ésta la única forma de asegurar que no sean coartados como se intenta hacer en Chile”62. Esto en referencia a la declaración interpretativa del Convenio 169 que solicitó la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado al Gobierno, interpretación que finalmente la OIT rechazó.

Otra importante disposición internacional es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.63 En su artículo 2 señala que: “Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas”. Además, señala que “todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas que la propugnan, aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas.” Esta Declaración, se centra también en el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y enajenación de sus territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo en conformidad con sus propias necesidades e intereses. Además, celebra que los pueblos indígenas se estén organizando
60

Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano. 61 Op. Cit. 62 Op. Cit. 63 Resolución aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007.

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para promover su desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminación y opresión dondequiera que ocurran. Asimismo, en su artículo 8 inciso primero, señala que: “Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura”, además, en el inciso segundo explicita que: “Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos”. Por último parece interesante señalar lo indicado en los artículos 17 y 22: “Las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario”; “Los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías plenas contra todas las formas de violencia y discriminación”. Es debido a este marco internacional que Chile aprobó la Ley indígena Nº 19.253, que en su artículo 8, sanciona la discriminación manifiesta o intencionada por causa del origen y cultura de una comunidad o una persona. También refiere a ello el artículo 28, que trata sobre las medidas de tipo cultural para el respeto de estas comunidades. En este sentido, Nekul Painemal señala: “debemos tener en cuenta que esto es sólo una declaración de buenas intenciones a través de una ley, ya que su aplicación en la práctica, es otra cosa”64. Además, como señala Blaise Pantel: “pese a ser una ley posterior en Chile se ha privilegiado el Código Minero y de Aguas por sobre los derechos indígenas...”65

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Entrevista a Nekul Painemal, Encargado del Programa de Recuperación y Revitalización de las Lenguas Indígenas, Dirección Nacional, CONADI. 65 Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano.

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3.2. Situación Actual. Mundo educativo, mundo laboral y mundo de lo político. Aún con la existencia de toda esta legislación, Nekul Painemal opina que “en la vida cotidiana la relación con los estratos bajos de la población chilena no mapuche, son muy expresivos en su práctica discriminatoria, y es visible también en los diferentes servicios públicos la falta de respeto a los miembros de comunidades por su condición de ser diferentes.”66

Por otro lado, la relación histórica de los mapuches con el Estado ha sido estigmatizada de violenta, por considerarse en conflicto de manera permanente. La situación del pueblo mapuche es de marginalidad y exclusión, tanto en el ámbito urbano como rural, y los medios de comunicación social han sido uno de los principales alimentadores de estos prejuicios discriminatorios. En este último punto, para Painemal, “el uso de la ley de seguridad interior del estado, ley antiterrorista, es una clara forma de discriminación de que son objetos personas mapuche”67.

Para el ‘Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas’, así como para varias organizaciones de nuestro país, “en Chile la aplicación de la Ley Antiterrorista a la protesta mapuche constituye una aberración jurídica, toda vez que los hechos que se imputan a los mapuche se refieren a daños en cosas y no atentados indiscriminados y con desprecio a la vida humana, que son características esenciales del delito terrorista”.68 En este sentido, el ex Relator Especial sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, había calificado de “preocupante” esta situación, por cuanto “se establece una condición de vulnerabilidad que afecta de manera selectiva a un grupo claramente identificado de dirigentes mapuches”69. Asimismo, para Blaise Pantel “las comunidades indígenas se encuentran desprotegidas para enfrentar situaciones con las empresas y privados, los códigos de aguas y minería
Entrevista a Nekul Painemal, Encargado del Programa de Recuperación y Revitalización de las Lenguas Indígenas, Dirección Nacional, CONADI. 67 Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano. 68 Informe “El Mundo Indígena 2007: Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas” IWGIA, Copenhague 2007. p 241. 69 STAVENHAGEN, Rodolfo (Relator Especial de Asuntos Indígenas de la ONU), “Informe especial sobre la situación de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de los Indígenas en Chile”. Noviembre de 2003.
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favorecen a estos últimos y pasan a llevar los derechos de los pueblos indígenas. Esto se ha caracterizado además por la existencia de sendos conflictos en torno a las autorizaciones de proyectos que afectan territorios mapuches sufriendo estos pueblos discriminación ambiental”70. Según el informe de una misión especial de la Federación Internacional de Derechos Humanos, ejemplo de esto son los casos de las 17 plantas de tratamiento de aguas servidas, instalación de vertederos y proyectos de ampliación urbana, la construcción de un nuevo aeropuerto internacional en la comuna de Freire y la construcción de un ducto de evacuación al mar lafkenche en Mehuín para los residuos de una planta de celulosa CELCO71. Al respecto, Plantel afirma: “En todos estos casos se afectan a comunidades mapuche y no se consideró su participación ni sus derechos”.72

En relación al mundo educativo, ha habido un avance en la inclusión de la enseñanza sobre pueblos originarios, y en algunos casos, un rescate de su cultura. Sin embargo, según Blaise Pantel, “los programas son bastante débiles. El programa orígenes y de intercuturalidad bilingüe, posee un enfoque netamente “culturalista”, y no responde a las necesidades de las comunidades (…) El sistema de beca indígena que existe, no tiene mayor información y por otro lado ha provocado celos de los campesinos pobres no mapuches.”73 Asimismo, el senador Carlos Kuschel refiriéndose a este punto indica que “…la cobertura y el monto son insuficientes.”74

En el mundo laboral, la evaluación de uno de los entrevistados, a pesar de reconocer ciertos avances, es contundente. Según la mirada del senador Kuschel “todavía se discrimina por ignorancia a las personas indígenas, aunque menos que antes. Se discrimina laboralmente por la ascendencia étnica a la hora de reclutar personal en las empresas privadas y servicios públicos”75. En relación a lo expuesto, vale la pena señalar que en Chile no existe
Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano. Para él la “discriminación ambiental” ocurre cuando sectores vulnerables de la población, como los indígenas, son perjudicados por efectos ambientales negativos generados por proyectos productivos. Los indígenas son los que menos oportunidad tienen de defenderse en contra de estos abusos. 71 Informe Misión Internacional de Investigación de la Federación Internacional de Derechos Humanos N ° 456, Agosto 2006. 72 Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano. 73 Op. Cit. 74 Entrevista a Carlos Kuschel, miembro de la Comisión de Derechos Humanos Nacionalidad y Ciudadanía del Senado, Senador de Renovación Nacional. 75 Op Cit
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ninguna normativa que sancione o penalice realmente esta práctica discriminatoria, pero la reciente ratificación de del convenio 169 OIT representa una oportunidad en la materia.

Dentro del mundo de lo político, para el mismo Senador Kuschel “hoy los indígenas no tienen participación efectiva en el parlamento, por ende no están representados”76; mientras, la opinión de los diputados Felipe Salaberry y Karla Rubilar es que no debe generarse un sistema de cuotas, sino que las oportunidades están dadas y los cargos públicos serán ocupados en la medida que haya gente que realmente merezca ocuparlos. Al respecto, el diputado Salaberry señala que: “No debemos coartar eso con cuotas, debe ser a mi juicio más natural.”77

3.3.

Desafíos al Bicentenario

En relación a los desafíos, Nekul Painemal es muy claro: “Existe una seria omisión de parte del Estado y de la sociedad civil a enfrentar sus propias taras y falta de reconocimiento a los derechos de las minorías. Por lo pronto no existe de manera explícita medidas que aborden el tema.”78 Se evidencia con claridad que no es prioridad del Estado de Chile legislar en materia indígena, aún cuando se prevé que, con la ratificación del Convenio 169 de la OIT, el país debería ampliar sus obligaciones para con las comunidades étnicas; así “…los movimientos indígenas y organizaciones sociales deben asegurarse que así sea”79. Se concluyen, entonces una serie de desafíos a enfrentar con miras al Bicentenario. Concientizar, educar y con ello promover la importancia, el valor simbólico, social, cultural e histórico de los pueblos indígenas. Poner mayor énfasis en el sistema de educación y en las medidas para la eliminación de toda forma de discriminación en el sistema público y privado, resguardando para ello el cumplimiento de las leyes. Además, mejorar los mecanismos que aseguren una educación de igual nivel para todos, el uso de sus idiomas y prácticas culturales. A este respecto, Nekul señala: “… será necesario un cambio de mentalidad de toda la sociedad chilena para enfrentar este problema, y por
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Op. Cit. Entrevista a Felipe Salaberry, miembro de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara Baja, Diputado de la Unión Demócrata Independiente. 78 Entrevista a Nekul Painemal, Encargado del Programa de Recuperación y Revitalización de las Lenguas Indígenas, Dirección Nacional, CONADI. 79 Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano.

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supuesto con la ejecución de políticas adecuadas impulsadas por el Estado”, “creo que falta decisión política para enfrentar con fuerza la eliminación de toda forma de discriminación a través de los aparatos ideológicos del Estado”.80

Para finalizar, la aprobación de la ley de no discriminación es primordial, en ese sentido Blaise Pantel señala: “lamentamos que no exista un Ombudsman o defensor de las personas, el proyecto estaba cortado ya que solamente defiende a las personas frente a los servicios públicos, pero debería recoger todas las quejas del ámbito público y privado.”81 Por ello, potenciar la institucionalidad existente (CONADI) y ampliar los canales de participación es fundamental, así como legislar al respecto. El diagnóstico del diputado Salaberry es el siguiente: “…no hay ni ha habido iniciativa legislativa que busque evitar la discriminación que estos pueblos puedan tener…”. Finalmente, Karla Rubilar sentencia: “Los graves problemas que tenemos en el conflicto mapuche se debe a la falta de políticas públicas en materia de derechos humanos en el tema indígena”.82 Por último, existe un consenso entre las diferentes organizaciones sociales y actores políticos, que el Convenio 169 OIT abrirá las puertas y entregará las herramientas para mejorar enormemente la vida y protección de los derechos de los pueblos indígenas. 4. Origen Nacional Para abordar la discriminación de acuerdo a este motivo, es necesario precisar una aproximación del concepto. Por “origen nacional” se entiende el país al que pertenece un individuo, es decir, su nacionalidad de origen, prescindiendo del lugar donde fije su residencia. De esta manera, cuando una persona se traslada (temporal o permanentemente) a otro país con intenciones de continuar su vida allí, se produce un fenómeno denominado migración o movimiento migratorio. Desde esta perspectiva, la discriminación por origen nacional significa tratar a una persona de manera distinta sólo por el hecho de provenir de un país que es diferente al país de residencia. Así, surge el fenómeno de la xenofobia, que podría expresarse como “la marginación y el rechazo a los extranjeros”.83
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Entrevista a Nekul Painemal, Encargado del Programa de Recuperación y Revitalización de las Lenguas Indígenas, Dirección Nacional, CONADI. 81 Entrevista a Blaise Pantel, Encargado del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano. 82 Entrevista a Karla Rubilar, actual Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara Baja, Diputada de Renovación Nacional. 83 HIGUERA, Gonzalo (1992), "Xenofobia y Racismo". Revista de Fomento Social, Nº 186, abril-junio 1992. pp. 169-183.

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Otra consideración inicial consiste en establecer la distinción entre migrantes y refugiados. Si bien todos los refugiados son migrantes, no todos los migrantes son refugiados. La diferencia radica fundamentalmente en la voluntariedad u obligatoriedad del acto de migrar. Entonces, se puede establecer que los migrantes son personas que voluntariamente (en busca generalmente de mejores condiciones y calidad de vida) se establecen en otro país, mientras los refugiados lo hacen, en general, de manera obligatoria y debido a temores fundados de persecución. No obstante esta distinción, se puede conformar la tríada migraciones / derechos humanos / refugiados, tal como lo ha sostenido Jaime Ruiz, Jefe de Misión ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) en Costa Rica84.

4.1. Marco Referencial. Normativa internacional y nacional

Desde la perspectiva de la normativa internacional, el principal instrumento que resguarda los derechos de las personas es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del año 1966. En su Artículo 2, menciona explícitamente como motivo de prohibición de discriminación el origen nacional: “Cada uno de los Estados (…) se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentran en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”. Recientemente, en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (2001), se ha concluido que: “la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo, constituye una de las principales fuentes del racismo contemporáneo, y que las violaciones de los derechos humanos cometidas contra los miembros de esos grupos se producen ampliamente en el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas”. Otro instrumento importante es el Convenio 97 de la OIT (1949) sobre Trabajadores Migrantes, que sienta las bases para la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y

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RUIZ, Jaime. “III Encuentro de Movilidad Humana: Migrante y Refugiado” ACNUR, SEDAC. Costa Rica, 2000.

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extranjeros en situación regular85, en temas como los procedimientos de contratación, las condiciones de vida y de trabajo, el acceso a la justicia, y la reglamentación sobre impuestos y seguridad social. Además, establece disposiciones sobre condiciones de contratación, la participación de migrantes en la formación y promoción de profesionales, la reunificación familiar, el despido injustificado o la expulsión, así como otras medidas destinadas a regular el proceso migratorio en su conjunto. Finalmente, el Convenio 143 de la OIT sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, del año 1975, establece en su Artículo N° 1 que “todo miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes.” Una actualización de estos dos últimos Convenios OIT, se encuentra en el Convenio Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, aprobado por la ONU en 1990.86

En el caso de los Refugiados, Chile ratificó en 1972 el principal instrumento legal internacional en torno a sus derechos: la Convención de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), además de adherir al Protocolo adicional de 1967.

En relación a la normativa nacional, se señalan algunos de los principales instrumentos que regulan la situación de los migrantes y refugiados actualmente: - Decreto Ley Nº 1094. Ley de Extranjería de 1975, regula y norma todos los procedimientos que debe realizar el extranjero en Chile, además regula áreas como residencia, derechos políticos y participativos, entre otros. - Decreto Supremo Nº 5.142. Disposiciones sobre nacionalización de extranjeros de 1960, establece los requisitos para extranjeros que desean optar a la nacionalidad chilena. - Ley N° 20.050, que Reforma la Constitución Política de 1980 del año 2005, regula materias de nacionalidad y establece formas de participación política de los extranjeros avecindados en Chile y de los chilenos avecindados en otros países.

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Es interesante destacar este punto, toda vez que no podrá considerarse discriminatorio un trato distinto a personas que se encuentren en calidad de irregulares en el país destino, ya que no poseen los derechos del Estado en el que han decidido establecerse y, por lo tanto, se encuentran objetivamente en situaciones diferentes. 86 Resolución 45/158 de la Asamblea General, 18 de diciembre de 1990.

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Actualmente, se ha incorporado a la variable de origen nacional, la Política Nacional Migratoria87 que abarca, en primer lugar, la Promoción de la Migración Segura y, en segundo lugar, las Condiciones de Aislados y Refugiados. Asimismo, establece una serie de principios orientadores de la acción estatal para con los migrantes y refugiados, buscando dar respuestas a las especiales condiciones de vulnerabilidad de éstos. Este documento constituye el principal esfuerzo político por dar cumplimiento y materializar los Tratados y Convenciones suscritas por el Estado en materia de discriminación por origen nacional, ya sea personas que ingresan al país en calidad de migrante o de refugiados.

4.2. Situación Actual. Mundo educativo, mundo laboral y mundo de lo político Para la evaluación de la situación de los migrantes y refugiados en Chile, se entrevistó a Raúl Paiba, Presidente del Comité de Refugiados Peruanos en Chile. Es necesario aclarar que esta selección no es aleatoria, sino que responde a la configuración actual de la inmigración en Chile: mayoritariamente latinoamericanos y preferentemente peruanos y argentinos. De acuerdo a las cifras del último Censo de Población y Vivienda del Instituto Nacional de Estadísticas, INE (2002), alrededor de 184.000 personas provienen del extranjero, de los cuales un 20% aproximadamente es de nacionalidad peruana (alrededor de 37.000).88 Señalado lo anterior, dentro del mundo educativo se identifica que entre las principales acciones del Gobierno para liderar el desarrollo de una política nacional de migraciones y refugio, está la gestión del Departamento de Extranjería (Ministerio del Interior), que ha implementado iniciativas centradas en mejorar las condiciones de la población inmigrante más vulnerable. En particular, en materia de educación para hijos de migrantes, uno de los puntos interesantes es el acceso a la educación preescolar para niños y niñas inmigrantes y refugiados. En esta actividad coordinan sus acciones la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI) y el Ministerio del Interior. De esta manera, se busca incentivar la integración del colectivo migrante por medio de mecanismos institucionales.

Presidencia de la República de Chile (2008), “Instructivo sobre Política Nacional Migratoria”. Instructivo Presidencial Nº 9 del 02 de Septiembre de 2008. 88 En orden de importancia, sólo Argentina tiene una mayor presencia numérica, con 48.000 personas aproximadamente. Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas, Censo de Población y Vivienda (2002). Versión electrónica disponible en http://www.ine.cl/cd2002/sintesiscensal.pdf (consultado el 29 de noviembre de 2008).

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Sin embargo, lo anterior es matizado por la opinión del Comité de Refugiados Peruanos en Chile, que por medio de su Presidente señala que si bien hay un grupo de niños y niñas que se ha incorporado a los colegios, esto no implica la aceptación: “en los primeros años no hay problema, pero desde cuarto básico, ya hay problemas, se arman grupo para pegarles.”89. Estas dificultades, de acuerdo a Paiba, se reproducen en los niveles de enseñanza básica y media: “he visto cierta reacción de los chicos cuando un profesor es extranjero, o hay mamás en la reunión de apoderados, que dicen: “¿por qué tienen que contratar a un peruano? ¿Por qué no contratan a un chileno, habiendo tanto chileno?”90. No obstante, la discriminación por origen nacional en el caso de los peruanos no se replica en la Universidad, sino que en este nivel destaca la tolerancia. Al respecto, Raúl Paiba señala: “Eso pasa en la básica, en la media, pero en la U ya no… En la Universidad es más tolerante”91 Desde la óptica del Gobierno, La Política Nacional Migratoria ha definido como principio político la integración y protección social de los inmigrantes, que señala: “…la educación, es para todos los niños, niñas y adolescentes, siendo prioridad del Gobierno otorgar oportunidades educativas, tanto a los chilenos como los extranjeros que residen en Chile, para ingresar y permanecer en el sistema con igualdad de condiciones”. Como otro aspecto positivo a relevar, Raúl Paiba reconoce que efectivamente en un primer momento recibieron ayuda del ACNUR en su situación educacional: “Entonces nos permitió conocer algunos programas de ACNUR, por ejemplo se nos ayudó en el caso de la regularización de los estudios de la gente.”92

En relación al mundo laboral, lo primero que se requiere para efectos del análisis es distinguir entre aquellas personas que se encuentran en situación regular de aquellas que no lo estén, puesto que los derechos laborales se adquieren en la medida en que las personas se encuentren en la misma situación (es decir, todos con iguales derechos frente al Estado). Señalado lo anterior, la Política Nacional Migratoria establece como uno de sus principios la integración y protección social de los migrantes y en relación al trabajo señala: “el Estado adoptará todas las medidas necesarias para sancionar y en lo posible terminar con la contratación de inmigrantes en situación irregular. En el caso que la relación laboral se haya producido en lugar de residencia irregular, ello no podrá menoscabar los derechos laborales de los inmigrantes respecto a su empleador”. Es decir, que el Estado, independiente de que un inmigrante se encuentre en situación irregular, procura que no se
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Entrevista a Raúl Paiba, Presidente Comité de Refugiados Peruanos en Chile. Op. Cit. 91 Op. Cit. 92 Op. Cit.

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le discrimine. De la misma forma, este documento mandata al Estado a garantizar el respeto de los derechos laborales de los migrantes.

No obstante esta declaración, Raúl Paiba ha señalado que los maltratos y discriminaciones persisten en contra de los peruanos residentes en Chile: “Lo mismo las mujeres, hacen de nana, de trabajadoras del hogar puertas adentros, y maltratadas permanentemente (…) El maltrato a las mujeres dentro de las casas es horrible: “peruana muerta de hambre, yo te mantengo”. La tienen de esclava, no tienen horarios permanentes (…) No le pagan las imposiciones, no les hacen contratos, la ley dice que tiene que ser en 15 días, no le hacen ni a los 6 meses y después la botan; niegan que haya sido su trabajadora”.93 Interesa destacar en este punto que se mezclan y, por lo tanto se potencian, dos motivos de discriminación: origen nacional y género. De hecho, ha sido esta perversa configuración una preocupación del Estado, toda vez que ha establecido que Chile se enfrenta a una “nueva inmigración”, caracterizada por el componente preferentemente femenino del proceso94. Para finalizar este punto, a juicio del entrevistado, la sensación de las personas chilenas es de amenaza por parte del peruano en el ámbito laboral. Reproduce Raúl Paiba lo señalado por la gente en las calles: “nos vienen a quitar el trabajo, tienen otras costumbres.”95

Finalmente, en el mundo de lo político, existen varios elementos que los peruanos refugiados en Chile evalúan negativamente. En relación al abandono, una estrategia de sobrevivencia ha sido la generación de redes sociales, alejadas de los partidos políticos: “es que hemos armado redes, entre nosotros, con algunas gentes solidarias, y alejados de los partidos políticos, porque los partidos políticos no quieren meterse con nosotros”96. Otro punto que se destaca es la noción de igualdad jurídica que manifiesta el entrevistado: “nosotros no creemos, no creemos que tengamos que estar por encima de los derechos de los chilenos, debemos tener los mismos derechos, no queremos tener más derechos” En este sentido, el interés es coincidente con el enfoque que ha instalado el Estado de Chile, en términos de no manifestar la voluntad de realizar “acciones afirmativas” a favor de los inmigrantes.
Op. Cit. Presidencia de la República de Chile (2008), “Instructivo sobre Política Nacional Migratoria”. Instructivo Presidencial Nº 9 del 02 de Septiembre de 2008. 95 Entrevista a Raúl Paiba, Presidente Comité de Refugiados Peruanos en Chile. 96 Op. Cit.
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Otro punto interesante de mencionar, es la percepción de frustración en la relación que han establecido los peruanos con las autoridades políticas, por un lado, y con la sociedad en general, por otra. Lo anterior indica que, a juicio del entrevistado, los tratos discriminatorios persisten en la sociedad chilena, señalando: “nosotros ya hemos presentado unos 10 documentos durante todo este tiempo, al Gobierno, a las autoridades (…) Ese no es tema del Gobierno, no está en la agenda, no hay voluntad política del Gobierno de legislar”. Mientras, en relación a la percepción social, señala: “Mire, yo he acompañado a gente que está acá en Santiago centro, y lo primero que dicen es que boten a los peruanos: “boten los migrantes, tienen que botarlos, pa’ qué tanta gente acá, bótenlos” La gran mayoría de gente, y gente que es del mismo estrato nuestro y a menor nivel educativo, mayor discriminación”97

Finalmente, en el mundo de lo político, importa subrayar las distintas visiones que se poseen respecto a la integración, por un lado, Raúl Paiba afirma: “cuando hablamos de integración, decimos: “tu traes lo tuyo, yo traigo lo mió, y armamos algo”. Más menos así la entendemos nosotros. Pero acá, cuando habla Chile de integración, entiende la asimilación”98, y por otro, el Estado de Chile ha definido políticamente que la integración de los inmigrantes debe propender a que “el extranjero se integre a diversos ámbitos, como el respeto a la institucionalidad democrática, de la lengua nativa y de ciertos modelos culturales propios del país receptor”99

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Op. Cit. Op. Cit. 99 Presidencia de la República de Chile (2008), “Instructivo sobre Política Nacional Migratoria”. Instructivo Presidencial Nº 9 del 02 de Septiembre de 2008.

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4.3.

Desafíos al Bicentenario

La discriminación por origen nacional se ha convertido en un problema social que la legislación existente no ha podido remediar. Es por ello que el mayor desafío que tiene el Estado chileno, en el corto plazo, es la generación de políticas de educación orientadas al reconocimiento y respeto por la diversidad cultural arraigada en el origen nacional de las personas y sus familias, ya sea a través de la educación formal (establecimientos y programas educacionales) o de los medios de comunicación masivos, debido al rol que ejercen en la creación de opinión pública.

De manera inmediata, se hace necesario avanzar en la revisión y aprobación de la Ley de Discriminación, que actualmente se encuentra en el Senado, ya que permitiría dar amparo legal a quienes se sienten discriminados por su origen nacional y con ello potenciar la integración y mejora de la situación de quienes, por diferentes motivos, deciden trasladarse a Chile en búsqueda de una mejor calidad de vida.

Conclusiones
Hoy en Chile es posible identificar algunos avances impulsados desde el Estado en materias de Derechos Humanos y no discriminación, todos los que responden a las obligaciones contraídas con el sistema internacional. La estructura político institucional del país refleja dichos avances, toda vez que existen entidades públicas preocupadas de los grupos históricamente discriminados (por ejemplo, el SERNAM para las mujeres, la CONADI para los pueblos indígenas y el FONADIS para los discapacitados). Asimismo, se identifican dos entidades del sector público que intentan aglutinar las acciones en relación a los Derechos Humanos y la no discriminación: el Comité Interministerial de Derechos Humanos (al alero del Ministerio de Relaciones Exteriores) y la División de Organizaciones Sociales (del Ministerio Secretaría General de Gobierno). El Comité tiene un rol receptor de información de las distintas organizaciones públicas en relación a los avances de las agendas propias de Derechos Humanos, con la finalidad de dar cuenta a la Organización de Naciones Unidas; y la DOS, a través de su Departamento de Diversidad y No Discriminación tiene la misión de difundir la normativa internacional, implementar campañas de prevención y realizar programas de capacitación para funcionarios públicos y la sociedad civil en general.
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Bajo dicho contexto, es posible señalar que, si bien existen una serie de agencias estatales preocupadas de determinadas temáticas específicas (reconocidos como ámbitos y espacios de discriminación en el presente estudio), no existe una entidad única que aglutine y coordine todos los esfuerzos en pos de una política integral que responda cabalmente al objetivo de eliminar todas las formas de discriminación. De esta forma, la estructura institucional del país evidencia que los avances identificados pueden considerarse como medidas aisladas debido a que no existe una política nacional de no discriminación a cargo de una agencia estatal en particular que cuente con los mecanismos de coordinación y evaluación necesarios y con la suficiente capacidad burocrática.

Un intento por subsanar estas descoordinaciones es el proyecto de ley que regula y sanciona la discriminación que actualmente se discute en el Congreso Nacional. Sin embargo, éste se centra principalmente en el ámbito de la penalización, dejando un importante vacío en la línea preventiva. Ésta, es una crítica que realizan tanto los miembros de las organizaciones de la sociedad civil, como los miembros del poder legislativo entrevistados. Todos los que agregan su preocupación respecto de si una ley es la forma más efectiva de luchar contra la discriminación. En este sentido, los representantes de las minorías sexuales plantean que se torna fundamental este instrumento legal, los refugiados consideran que es condición de suficiencia la ratificación nacional de los Convenios y Tratados internacionales que obligan al Estado de Chile a materializar las acciones contra la discriminación. Por otra parte, los pueblos originarios señalan que las normas jurídicas tienen un escaso valor para ellos, toda vez que el Estado chileno hace un uso instrumental y reiterado de éstas para usarlas en su contra.

Dichas descoordinaciones se reforzarían con la configuración de las organizaciones de la sociedad civil, puesto que éstas se originan con el fin de satisfacer las necesidades de un determinado grupo que se autopercibe discriminado y que se une para demandar soluciones específicas al Estado, lo que redundaría, finalmente, en la fragmentación o tematización para enfrentar la discriminación. No obstante la fragmentación constatada –que se refleja en la estructura de esta investigación también–, los miembros de las organizaciones de la sociedad civil consultados reiteran la necesidad de establecer un trabajo mancomunado para “pararse” frente a los otros actores del proceso político. Hay una autocrítica en este aspecto, ya que los temas se han ido tratando como compartimentos estancos, sin una coordinación y una mirada global respecto al fenómeno en estudio.

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En este sentido, otro elemento relevante a destacar en la relación que establece el poder ejecutivo, el poder legislativo y las organizaciones de la sociedad civil, es la transferencia de responsabilidades entre los actores, lo que refleja la poca claridad respecto a los ámbitos de competencia y la inexistencia de códigos simbólicos comunes de inclusión del tema discriminación en el debate público.

A lo anterior, puede agregarse que a pesar de los significativos esfuerzos de los Estados por concebir a la persona humana como un ser integral, el tratamiento como sujeto de derechos suele ser parcial, toda vez que se categorizan y dividen sus derechos, abordando los motivos de discriminación separadamente. Una posible causa puede estar dada por las estructuras simbólicas y materiales que han configurado el pensamiento occidental desde el siglo XVIII o, en el caso chileno específicamente, por la fisura generativa que ha producido el eje dictadura/democracia, que ha llevado a la primacía de la noción de Derechos Humanos por sobre su causa originaria: la discriminación en sentido amplio.

En el marco de sociedades mayoritariamente democráticas, lo expuesto anteriormente nos obliga a repensar la noción misma de Derechos Humanos, sus fundamentos, prácticas y manifestaciones institucionales, ya que éstos reflejan, en gran medida, proyectos totalizantes y universalizadores asociados, hoy en día, a la globalización. Entonces, tal como señala Touraine, "la existencia misma de la democracia depende de su capacidad de combinar el universalismo de los derechos con situaciones, experiencias, herencias, y hasta identidades cada vez más concretas…" Estas identidades deberían configurarse, entonces, de tal forma que las “diferencias” sean concebidas como parte de la naturaleza humana, reafirmando la idea de Amartya Sen: "Somos profundamente diferentes, tanto en nuestras características internas (…) como en las circunstancias externas (…) Precisamente por esa diversidad, la insistencia del igualitarismo en un campo requiere el rechazo del igualitarismo en otro".

De esta forma, y retomando a Touraine, “sólo es posible respetar las singularidades en la medida en que se desarrolla un proyecto cultural particular”; y, en el caso de Chile, se visualiza que a pesar del nuevo “piso de oportunidades” que otorga la ratificación de la gran mayoría de los instrumentos que el derecho internacional, falta repensar aquel proyecto cultural particular que permita lograr que las prácticas no-discriminatorias sean un “modus vivendi” que deje atrás la percepción actual que apunta a que la discriminación sólo “es tema” y motivo de preocupación cuando las acciones discriminatorias nos afectan
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directamente o a nuestro núcleo más cercano. Finalmente, es justamente este proyecto cultural el que debiésemos comenzar a repensar como comunidad política y el bicentenario se erige como un buen momento para concretar este nuevo pacto social asado en la inclusión como valor societal central.

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DERECHOS HUMANOS Y POLÍTICAS DE NO DISCRIMINACIÓN. REALIDAD CHILENA AL BICENTENARIO.

Páginas Web
Agencia de Cooperación Internacional de Chile (AGCI), página web http://www.agci.cl/ (consultada el 13 de noviembre de 2008). Amnistía Internacional, página web http://www.amnesty.org/es (consultada el 04 de noviembre de 2008). Biblioteca del Congreso Nacional, República de Chile, página web http://www.bcn.cl/ (consultada desde el 06 al 28 de noviembre de 2008). Comisión Europea contra la discriminación, Unión Europea, página web http://www.stopdiscrimination.info/852.0.html (consultada el 13 de noviembre de 2008). Cámara de Diputados, Congreso Nacional, República de Chile, página web http://www.congreso.cl/ (consultada desde 25 de septiembre hasta el 01 de diciembre de 2008). Diario La Nación, Versión electrónica, noticia titulada “Independencia: ponen recursos contra alcalde”, 08 de julio de 2008. Disponible en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias_v2/site/artic/20080707/pags/20080707215155.htm Instituto Nacional de Estadística, Ministerio de Economía, Gobierno de Chile, página web http://www.ine.cl/cd2002/sintesiscensal.pdf (consultado el 29 de noviembre de 2008). Organización de Naciones Unidas, página web http://www.un.org/spanish/hr/ (consultada desde el 14 de noviembre hasta el 01 de diciembre de 2008). Senado, Congreso Nacional, República de Chile, página web http://www.senado.cl/ (consultada desde 25 de septiembre hasta el 01 de diciembre de 2008).

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DERECHOS HUMANOS Y POLÍTICAS DE NO DISCRIMINACIÓN. REALIDAD CHILENA AL BICENTENARIO.

ANEXO 1. MATRIZ “VARIABLES DEL DISEÑO METODOLÓGICO: MOTIVOS Y ÁMBITOS DE DISCRIMINACIÓN”

AMBITOS DE DISCRIMINACIÓN MUNDO EDUCATIVO MUNDO LABORAL MUNDO DE LO POLÍTICO

GÉNERO MOTIVOS DE DISCRIMINACIÓN

ORIENTACIÓN SEXUAL

ORIGEN ÉTNICO

ORIGEN NACIONAL

Fuente: Elaboración propia (2008).

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ANEXO 2. FICHAS DE ENTREVISTAS REALIZADAS

1. Poder Ejecutivo Institución División de Organizaciones Sociales (DOS), dependiente del Ministerio Secretaría General de la Presidencia Dirección del Trabajo, dependiente del Ministerio del Trabajo Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), dependiente del Ministerio de Planificación Cargo Encargado del Departamento Diversidad y No Discriminación Nombre Francisco Vira Fecha de realización Viernes 24 de octubre de 2008.

Encargada de PMG de Equidad y Género

Valentina Álvarez

Lunes 10 de noviembre de 2008.

Encargado del Programa de Recuperación y Revitalización de las lenguas indígenas, Dirección Nacional

Nekul Painemal

Martes 04 de noviembre de 2008.

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2. Poder Legislativo Institución Cargo Comisión de Derechos Integrante de la Comisión Humanos, Nacionalidad y (Renovación Nacional) Ciudadanía del Senado Comisión de Derechos Integrante de la Comisión Humanos, Nacionalidad y (Unión Demócrata Ciudadanía, Cámara de Independiente) Diputados Comisión de Derechos Presidenta de la Comisión Humanos, Nacionalidad y (Renovación Nacional) Ciudadanía, Cámara de Diputados Nombre Carlos Kuschel Fecha de realización Martes 14 octubre de 2008.

Felipe Salaberry

Lunes 17 de noviembre de 2008.

Karla Rubilar

Lunes 17 de noviembre de 2008.

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3. Organizaciones de la Sociedad Civil Institución Cargo Nombre Teresa Valdés Fernando Muñoz Fecha de realización Jueves 06 de noviembre de 2008. Martes 11 de noviembre de 2008.

Observatorio de Género y Coordinadora Equidad

Movimiento Unificado de Coordinador Equipo de Minorías Sexuales (MUMS) Gestión

Observatorio Ciudadano

Encargado del Programa del Observatorio de los Derechos de los Pueblos Indígenas

Blaise Pantel

Viernes 21 de noviembre de 2008.

Comité de Refugiados Presidente Peruanos en Chile

Raúl Paiba

Jueves 23 de octubre de 2008.

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