EN ESTA EDICION Derecho Comercial: - POR UN NUEVO CONCEPTO DE “EMPRESA” Autor: profesor Alberto Labbé Valverde. - Programa de ampliación en información de consumo 2do lugar Concurso de Propuestas de política pública para estudiantes UC 2011-2012, “PIENSA EN GRANDE, IDEAS JÓVENES PARA CHILE” Autores: Darinka Barrueto Jaman, Reiner Baack Blumberg y Alberto Sasmay Ananías. Derecho Constitucional: - EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y LAS EMPRESAS DEL ESTADO Autores: Henry Boys, Benjamín Lagos, Roberto Parada y Esteban Rebagliati Ponencia preparada bajo la supervisión de Marisol Peña Torres, profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile. - Acción de Indemnización por Error Judicial: ¿Aún una garantía ilusoria? Filosofía del Derecho: -Imparcialidad vs. Utilidad: Análisis de los fundamentos de la crítica de John Rawls al Utilitarismo en Teoría de la Justicia. Autor: Diego Morales Pérez Columnas de actualidad: - Docencia, un bien menoscabado. Autor: Gonzalo Rojas Sánchez

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los alumnos. y un buen recuerdo. Podríamos simplemente limitar la vida universitaria a una búsqueda de calificaciones excelsas. evitada en la medida de lo posible. Es extraño. Atentamente Equipo Editorial ADDENDA . Del mismo modo. y esperamos que los anime a que. y aunque se trataría de un fin noble. Porque sino aportamos algo a las generaciones que han de venir después de nosotros. lograr un constante construir sobre lo ya cimentado. Esta revista es sólo una instancia más de muchas que habrán de venir. El legado que dejamos hoy es humilde. en próximas publicaciones. entonces estamos condenados a estancarnos por siempre en la mediocridad. La misión existe. jamás habremos de progresar. especialmente dentro de nuestra Universidad. tanto en profesores como alumnos. Addenda hace referencias a las adiciones que se hacen a un escrito. un diploma. el llamado esta hecho. se refleja en estos artículos que esperamos puedan disfrutar. sólo faltaba un medio donde expresarlo. Esta vida se basa en la creatividad de los autores y de cómo logran dar solución de manera teórica a conflictos que se dan dentro de lo contingente. Esta publicación y sus artículos. la experiencia no quedaría completa. podría ser su nombre el que complete estas páginas. Mientras no existan instancias para que estas publicaciones no se pierdan en un vórtice de ignorancia y olvido. sino desde la esencia de la vida académica. Sin embargo. dicha actividad ha sido históricamente despreciada. formada por investigaciones de estudiantes y profesores de nuestra facultad. pretende demostrar lo contrario. pareciera ser que existe la noción general de que corresponde a otros. la misión de tomar en nuestras manos el asunto. siendo que contamos con las herramientas y los docentes a nuestro alcance para desarrollar proyectos y progresar dentro de la ciencia del derecho.La Investigación científica y académica del derecho es uno de los ejercicios más necesarios dentro de la vida universitaria de quien pretende dedicarse a la noble profesión de la abogacía. esta revista no busca ser una fuente mágica y novedosa. y no a nosotros mismos.

fuere ya mismo. prácticamente sólo de. Ellos. mi satisfacción fue total cuando. Antes que nada quiero señalar una anécdota al respecto. Presentación Tengo el honor de haber sido invitado por unos muy jóvenes alumnos emprendedores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. profesor de derecho comercial de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile I. los . abogados. desde incluso antes de empezar el curso conmigo. cual era inciar una publicación o forma de divulgación de materias propias del Derecho. me han invitado a acompañarlos de diversas formas en su emprendimiento. no exento de baches.POR UN NUEVO CONCEPTO DE “EMPRESA” Alberto Labbé Valverde Abogado. luego de ciertos análisis y cavilaciones al respecto. todos ellos riesgos propios de todo emprendimiento. analicen la necesidad de implementar cambios sociales y jurídicos que son necesarios. el cual es también una forma de emprendimiento. a presentar en esta primera edición de la nueva revista “Addenda”. Ahora. les será mejor que respecto de aquellos que no salgan a emprender. puedan terminar mejor económicamente. estos emprendedores. ambos bienes jurídicos fundamentales de una sociedad. pero si estoy seguro que no terminarán necesariamente siendo tan plenos ni tan felices como aquellos. Al inicio del Curso de Derecho Comercial I. he preferido presentar éste. creación a la que le deseo el mejor de los futuros. incité e insté a los alumnos de mi curso. Pues bien. fuere a futuro. y para. aparte de otros alumnos que me han pedido consejos para el inicio de ciertas actividades de diversos emprendimientos. o que emprender les resulte adverso por los riesgos que siempre necesariamente conlleva. consistente en hacer que las personas mediten. piensen. es probable que algunos de aquellos que jamás tendrán mentalidad emprendedora. su futuro propio. en vez de algún artículo sobre algún aspecto puramente jurídico sobre materias específicas. un grupo pequeño de ellos se me acercó y comentó que estaban. a tener mentalidad emprendedora y a pensar en qué podrían emprender. y estoy cierto que a ellos con su mentalidad emprendedora. para la búsqueda de la necesaria paz social. recién ellos cursando 2º año de Derecho. el haberme invitado para que en su primera edición publique yo algún artículo de interés jurídico. y la forma más conmovedora ha sido ésta. que me correspondió impartir el 2º semestre de 2011 en esta Facultad. dificultades y hasta posibles fracasos. mis alumnos de sólo 2º año de Derecho Comercial. al menos en el quehacer laboral. No me refiero sólo a resultados económicos. propias y únicas del Derecho. y que resultan fundamentales para la formación de una sociedad mejor. son los gestores de Addenda. trabajando una idea de emprendimiento. un artículo sobre alguna materia de interés jurídico. Pues bien. “El Empresario Colectivo”.

incluso en casos de ausencia de ley y aún en casos hasta contra la propia ley. es tanto jurídico como económico. Ellos son en general los que se denominan los Derechos Humanos. sin excepción. los reconoce. moral. social. sino que es el reconocimiento de ser ello así por su propia naturaleza. sea en las judicaturas nacionales o bien en las internacionales. con pasión. Y una prueba de ello se acredita con sólo preguntarse ¿si acaso los derechos humanos no fueran previos a la ley y propios del hombre por su sola naturaleza. y porque no también político. profesional. sea empresario colectivo. mediante su desarrollo personal. Empresa y Derecho Natural El iusnaturalismo o Derecho natural. pero las legislaciones deben contenerlos y pro- . sino. ético. resulta ser un imperativo para todos y especialmente para quienes hemos sido formados y formamos parte de esta Facultad y de esta Universidad. sin excepción. dado que basta que se legisle de un modo tal para que eso se entienda ser Derecho. como algo que existe previo a la ley. lo que entonces exige su aceptación y reconocimiento legal. familiar. y lo es también en grado sumo. es para algunos una teoría ética y un enfoque filosófico del Derecho. De contrario. Los invito entonces a abrir sus mentes para comprender lo que acá se expone en cuanto a los derechos que a cada cual corresponden en “la empresa”. otras formas de organización jurídica. Esa forma de entender el Derecho ha causado. para entender. pueda alcanzar su felicidad. o bien. entidad que es distinta del empresario dueño. que el hombre igualmente debe poder reclamarlos y defenderlos. o ser al menos el Derecho que rige y entonces ser lo único que debe imperar. sólo por la ley. Y por tanto. pero no político de trinchera. urgente. sólo aquello establecido por la ley y. sociedad. el cual postula la existencia de derechos del hombre fundados en su propia naturaleza humana. Tema que por tanto. causa y causará los más graves atropellos de los derechos de la persona humana. Pues bien. es fundamental entender que el Derecho en sí no es ni puede ser sólo el Derecho positivo. sino. es decir. como el adecuado ordenamiento jurídico necesario implementar por la sociedad para la obtención de las mejores condiciones sociales y económicas para todos sus ciudadanos. que corresponde a derechos que le son propios por el sólo hecho de ser. las que no sólo llevan en su nombre impreso un carácter determinado y especial. bien entendido. entender la existencia del Derecho Natural. de modo que nos ocupemos siempre de generar entonces aquellas mejores condiciones de vida para que toda persona. previos y superiores o independientes al ordenamiento jurídico positivo y también al Derecho consuetudinario. Esa manera de entender el Derecho es incluso peligrosa. hace que el hombre pueda reclamar y defender tales derechos esenciales a sí mismo y previos a la ley. sino que dicho carácter nos exige movernos en pro de los desafíos de tal. social. la ley no los otorga. tan derechos del hombre y previos a la ley son. En cambio. que es algo propio del hombre. sea éste empresario persona individual. universales. lo cual por lo demás no es una simple idea del articulista. si no lo hace. de que dependen entonces que estén o no reconocidos por las leyes?. El tema que acá abordo con amor. con total entrega. II. Y lo hace basado en la ley.que deben ser protegidos por el Derecho. y en consecuencia poder analizar e incluso compartir las ideas que en este trabajo se proponen.

El empresario es el que al emprender. La Empresa en la legislación chilena: • En el Código del Trabajo. se da un concepto de empresa disponiendo que: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social. y todos los resultados son del Estado. 5. ser. El Estado determina ingresos. que es quien aporta el capital y recibe prácticamente todos los beneficios. o que el desarrollo de Empresas simplemente estatales. en su Encíclica Cáritas In Veritatis. Concepto Socialista: Las Empresas son del Estado dueño. Empresas Mixtas: Existen también las Empresas con diversas formas de participación del Estado y de particulares. 2. otorgar protección a los más necesitados. después de costos e impuestos. en su Art. La Empresa en su entendimiento y dimensión actual Muy en síntesis resumo ciertos conceptos dados de empresa. forma de vida y demás de las personas. hace una referencia bastante aproximada a ella. corresponde a todos ellos participar. por su propia naturaleza y por el sólo hecho de éste. para el logro de fines económicos. y a través de ello obtener utilidad. los cuales son fundamentalmente. . dotada de una individualidad legal determinada”. Las personas son todas trabajadores de ellas. esto es. una entidad en que todos quienes participan en ella hacen posible su desarrollo y su éxito. Forma de asociatividad ésta que sin duda para la sociedad toda es mejor que el simple cobro de impuestos. toda vez que son anteriores a ellas y propios del hombre. señala en forma expresa que “se requieren cambios profundos en el modo de entender la empresa”. 3. Concepto Capitalista-liberal: La Empresa es del dueño. culturales o benéficos. materiales e inmateriales. si bien de diversas formas y porcentajes. En consecuencia. Y agrega que: “Uno de los mayores riesgos es sin duda que la empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores en detrimento de su dimensión social. Oportuno es mencionar que el propio Papa Benedicto XVI. sus utilidades y su incremento patrimonial. ordenados bajo una dirección. 4. aventura y arriesga. por Derecho Natural. 1. (Adam Smith). Concepto Socialista Moderno: Algunas Empresas del Estado y otras de privados. se entiende por empresa toda organización de medios personales. a estas últimas se les aplican grandes impuestos para que el Estado pueda realizar sus labores propias y. Concepto actualmente entendido de Empresa: Organización de Capital y Trabajo ajeno para producir bienes y servicios.” III. 3º. (Karl Marx). en sus beneficios económicos. Si bien propiamente no da un concepto de Empresa.tegerlos. Refirámonos entonces ahora a la necesariedad de otorgar reconocimiento legal a lo que es la empresa por su propia naturaleza. 6. sociales. refiriéndose a la necesidad de cambios de diversas estructuras de la sociedad humana universal.

sino hay que enseñarle a pescar”. siempre será un deber ineludible del Estado atender a los más necesitados. ni una mala palabra. como la Ley 20. los abogados muy bien sabemos que significa que algo sea elemento de la esencia de una cosa. y además. Sin embargo. capital. La Empresa en su entendimiento y dimensión natural Es necesario un nuevo entendimiento de la entidad empresa. Utilidad no es ni un mal concepto. Son de su esencia aquellos que no le pueden faltar bajo ningún respecto. de la forma que se propone. y también cuales son de su naturaleza. aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. clientela. contienen también otros acercamientos al concepto de empresa. el de proveedor. IV. otras leyes. al señalar en el Art. por su naturaleza propia. “forma participatista”. En primer lugar.• • Por su parte. Por su parte. Reconoce ahí los elementos de: organización. Con la aceptación y aplicación de la nueva forma de entendimiento del concepto empresa. el Código de Comercio. sea mixta. y son de su naturaleza . y con ello consecuencial y necesariamente. y aún más. que si faltan ella deja de ser tal. V. dichas definiciones o aproximaciones a la idea de empresa son más bien técnicas y específicas. es beneficioso para el incentivo del desarrollo personal y social. A su vez. sea socialista. es necesario y exigible que lo haga de la mejor y más eficiente forma posible. habrá siempre muchos que jamás dejarán de ser necesitados. de modo tal. Ahora bien. trabajo ajeno. sea capitalista. en virtud de las formas actualmente vigentes de entendimiento de la empresa. e inmerso está. ya que muchos dejarán de ser necesitados y pasarán a ser capacitados. se llama empresario de transportes. perseguirla en buena forma. aunque algunos la discuten y la atacan en sí misma. o bien deviene en otra cosa distinta. Los elementos esenciales de la Empresa Por su parte. se logra una mejor distribución de la riqueza. además de establecer como elemento importante de ciertos actos de comercio el hecho de ser empresa. en materia del transporte señala algunos elementos de la empresa.123 sobre Subcontratación laboral. Al respecto es necesario aplicar la conocida metáfora que indica que “al pobre no hay que darle pescado. 166 que “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio. pero no apuntan ni consideran todos sus elementos propios a su propia naturaleza ni menos los efectos que de su participación en ella deben ser propios a ella y a ellos. se generará una menor necesidad de proteccionismo de parte del Estado. mediante la participación directa e ineludible de todos los elementos de las empresas en sus beneficios económicos. es importante reconocer que obtener utilidad en forma honesta es humanamente legítimo y deseable.

. de manera que convenciéndonos de la realidad de ellos y de la necesidad de su implementación por las legislaciones del mundo. bienes jurídicos todos que es deber del Derecho buscar su protección. o no tiene posibilidad alguna de desarrollo. si todos ellos aportan su parte al desarrollo y obtención de beneficios económicos de la empresa. por Derecho Natural. el capital. les corresponde por derecho propio una participación en las utilidades y beneficios de ella. y en consecuencia. a la mayor brevedad posible. Todos dichos elementos son esenciales a la empresa. dediquemos todos nuestros esfuerzos para llevar a cabo los cambios necesarios. por la propia naturaleza de la entidad empresa. y el trabajo ajeno. y por ende la ley. de manera que faltando uno solo de ellos ella simplemente no existe. La empresa debe entonces definirse jurídicamente como una organización social compuesta por su propia naturaleza por diversos elementos esenciales. En consecuencia. Sólo la necesaria conjunción de todos ellos hace posible su existencia. trabajo ajeno. a todos. pero sí podrían sacársele por alguna estipulación expresa y la cosa no dejaría de ser tal. Nada de ello podría lograrse sin la participación de todos ellos. y su crecimiento. Para entender lo que se propone. trabajo ajeno. les corresponde un derecho ineludible a participar de los beneficios económicos que el desarrollo de cada empresa alcance. con profundos beneficios económicos para la paz social y para la felicidad de todos. el logro de sus utilidades y beneficios. como la organización. desarrollo y defensa. de manera que para estar comprendidos no es necesario expresarlos. ha de concluirse que empresa es una organización de dichos elementos. más justa y más humana. para con ello desarrollarse y producir utilidades. capital. proveedores y clientela. su desarrollo. sólo puede generar su desarrollo con la participación ineludible en ella de todos sus elementos esenciales. capital. La empresa. une los intereses de todos sus partícipes y hace posible el logro de sus propios objetivos individuales. y otros externos. debemos entender que ella en cuanto organización que es. y con ello en definitiva se logra una nueva relación económica. que son: organización y emprendimiento. esto es. como los proveedores y la clientela. a quienes nos dedicamos a su investigación. Corresponde entonces al Derecho. por el bien de todos. sin excepción. en virtud de su gestión y objetivos propios.aquellos que le son consustanciales. y clientela. Por tanto. y comprender la real y fáctica naturaleza de la empresa. sin exclusión. Entonces. con el objetivo de producir o comercializar bienes y servicios. Siendo ello una cuestión de la naturaleza. Todos dichos elementos tienen derecho natural a participar de todos los beneficios de la empresa. analizar a fondo esta nueva propuesta y concepto jurídicos. a plasmar tal realidad en las legislaciones del mundo. algunos de carácter interno. estableciéndose así la nueva estructura de la empresa. están necesariamente obligados a reconocer y recoger. que hagan de lo propuesto una realidad. naturales a ella. necesarios y conjuntos. a todos dichos elementos. les corresponde por derecho propio una participación en las utilidades y en el crecimiento patrimonial de la respectiva empresa en que ellos participen. el Derecho. proveedores. y para ello.

Reconocido ello legalmente no habrá una afectación al derecho de propiedad de los actuales empresarios. sólo una participación descontada en forma previa la debida participación de los demás elementos esenciales que hacen y han hecho posible las empresas. sí. Los resultados de las empresas crecerían sin duda. la participación . que a los dueños actuales de las empresas les iría mejor. un tanto similar ocurre actualmente con la empresa y con la necesaria y urgente necesidad de reconocimiento de lo que en estos análisis al efecto se propone. hubo de reconocerles todos sus derechos sin exclusión. sino sólo el debido reconociiento de que a ellos les pertenece. hasta quitarles la vida no se entendía ni siquiera como algo indebido. ya que no ha existido hasta ahora conciencia de su existencia. mientras se pensó por muchos que los habitantes de América al tiempo de su descubrimiento. es un imperativo de Derecho Natural que las legislaciones deben recoger e implementar a la brevedad.VI. fue y es necesario reconocer que lo aplicado anterior a ello estaba simplemente errado. no obstante existir por derecho natural de cada hombre que labore en o respecto de una empresa. se trata sí. sin conciencia de tal despojo. y dos. expresamente no lo permite (Artículo 2088 Código Civil). y siempre les debió haber pertenecido. de establecer que antes que las utilidades e incremento patrimonial lleguen al “dueño. no tenían alma. Nuevo concepto de Empresa y el Derecho de Propiedad Es importante reflexionar respecto a que no es verdad lo que sostienen algunos en cuanto a que ello afectaría el derecho de propiedad de los dueños o de los formadores o desarrroladores de las empresas. y entonces. Reconocerlo y aplicarlo. los indios como se les llamó. La empresa no es sólo de “sus dueños”. VII. una. se deduzca en la empresa. al no redonocérsele legalmente. Lo que se propone reconocer legamente no pretende entrar en la sociedad “dueña”. Pues bien. fundamentalmente por dos razones. Empresa y Sociedad (o dueño) Empresa y sociedad son distintos conceptos y distintas realidades. y que hasta ahora les es despojado. sus utilidades y sus incrementos patrimoniales propios de cada una de ellas. ya que al ser. el que ello se reconozca entonces así por la ley. un derecho natural de todos los elementos mencionados de la empresa. y la propia ley por lo demás. la sociedad. consistirá en reconocerle y entregarle a los demás elementos de la empresa aquello que les corresponde naturalmente. o a la sociedad “dueña”. lo que se sostiene acá. entre otros. no eran personas. ello sería violentar todo el derecho societario y también el derecho de propiedad. Estoy cierto por lo demás. que todos los elementos de la empresa trabajarían mejor y mejorarían sus resultados. De contrario. Un ejemplo que puede permitir dejar en claro lo que se plantea. mientras no se reconozca tal derecho natural será él el único derecho de propiedad que seguirá afectado y conculcado. porque el mercado a que acceden sus bienes o servicios sería muchísimo más potente y por ende mayor. Pero una vez reconocida su condición de personas. en cambio.

dado que todos sus elementos producen y hacen posible el alcance de sus beneficios. se debe determinar la natural participación de todos los elementos de dicha empresa en sus utilidades y también en su incremento patrimonial. Por su parte. en la empresa participan. o conjuntamente con determinarse las utilidades y los logros que correspondan al capital o a los dueños o a la sociedad dueña. y respetarlo. es una realidad en sí misma. lo cual no cambia en absoluto con lo que se propone en estos análisis. o al menos por un interés común. emprende y arriesga. es una obligación. ni sólo de los dueños. la Empresa es un hecho. dado que su derecho. pero es también un hecho indiscutible que necesita de la intervención de trabajadores ajenos. logros y utilidades. la situación actual de los propietarios. Si. si aceptamos que los demás elementos de ella también tienen parte en dicha participación.natural que corresponde a los demás elementos de ella en aquellos. No habría empresa sin la participación de todos sus elementos esenciales. lo que se busca a través de la divulgación de estas ideas. es la exigencia de tener que reconocer el hecho ineludible de participación de todos ellos en el logro de los beneficios y éxitos de la empresa. A su vez. Sin la intervención de todos dichos elementos simplemente no hay empresa. como se ha expuesto. ni menos puede. Los propietarios actuales de las empresas existentes no serán afectados de modo alguno en los derechos que les corresponden. quienes por un acuerdo. muy por el contrario. por tanto. no es lo que corresponde jurídicamente. desarrollan un respectivo negocio. es obvio que se afectará. debiendo a la vez reconocer el derecho natural y previo de participación que corresponde en sus beneficios también a todos los demás elementos de la empresa. Es importante distinguir ambos conceptos con el objeto de aclarar que el reconocimiento del derecho de todos los elementos de la empresa a participar de sus beneficios y logros. no afecta el derecho de propiedad. de manera que antes de. actualmente único a la participación en los beneficios económicos de la empresa. con el legítimo fin de obtener utilidades y repartírselas entre sí. pero. pero. ser inconstitucional. sino. y por tanto exigible. o se podrá afectar. necesita de proveedores y de clientela. Por ello. ni sólo de sus organizadores. Reconocer lo que es un derecho por la naturaleza de las cosas. natural y legítimo derecho de participar de estos. por su naturaleza y por la imperiosa necesidad de aplicar lo que corresponde naturalmente a ella misma. no su derecho. . por la naturaleza propia de la empresa. ni es contrario a la Constitución. debemos señalar que mientras la Sociedad es una convención. seguirán siendo los dueños de su sociedad o indirectamente de “sus derechos” en la empresa. Es un hecho indiscutible que la empresa se genera en virtud que el empresario o el dueño organiza. Los beneficios de la empresa no se logran en virtud de la participación sólo del capital. ella es una exigencia de la urgente necesidad actual de reconocer el mencionado derecho natural previo de todos los elementos esenciales de la empresa. todos quienes entonces tienen también. no es en caso alguno una afectación al derecho del que lo debe respetar. mientras que en la Sociedad participan sólo sus socios o sus accionistas. y a su vez.

de sus resultados también. como ya se ha expuesto. Participación económica de toda persona en las empresas Conforme a lo expresado más arriba. sino que a todos aquellos elementos sin los cuales ello no habría sido posible. les correspondía. incluso muy superior a cualquier inversión financiera que con dicho capital se pudiere haber obtenido. Sin embargo. Él por sí sólo habría alcanzado un desarrollo. entonces ese crecimiento patrimonial pertenece sin duda en parte muy importante a los dueños del capital de dicha inversión. necesita. sólo al capital. y por tanto no pertenece por la propia naturaleza de las cosas. logrando el reconocimiento y respeto de todos los ciudadanos. de su esfuerzo. y con el transcurso del tiempo tiene varios miles de millones. del capital. Es más. y a la vez. parte de tales utilidades y del incremento patrimonail. tal inversión. No habría existido Microsoft ni ninguna otra empresa. Es cierto que el trabajo ajeno es remunerado. de su emprendimiento. todo ello sin duda encomiable pero no suficiente. para la existencia de la empresa. además de su idea. de miles de proveedores y de millones de clientes (la clientela). para su desarrollo. aquella ha alcanzado un desarrollo y una riqueza inconmensurables. que la clientela tiene beneficios al recibir bienes y servicios de calidad y en lo posible más baratos. Esa es la cuestión real existente al efecto. si una persona o grupo invierte en una empresa un capital. la empresa y el empresario se validarian en la sociedad. por derecho natural. de proveedores y de clientela. ni su riqueza. al igual que el empresario y que el capital. debe legislarse de manera que una proporción real y efectiva de las utilidades y del incremento del patrimonial de toda empresa. de su arriesgamiento. Un ejemplo que permite demostrar más claramente la efectividad de la obligatoria necesidad de reconocimiento del contenido de la propuesta del presente trabajo. Tal reconocimiento y aplicación generaría una nueva relación económica social que permitiría una mejor y más acorde repartición de la riqueza. No habría empresa. sea de y para cada uno de todos sus elemen- . y por tanto. para su crecimiento y para su obtención de utilidades y de su incremento patrimonial. lo cual se debe necesariamente reconocer. Bill Gates jamás hubiera podido hacer Microsoft ni alcanzar su crecimiento ni su incremento económico.Una persona por sí sola no puede constituir empresa. sea en dinero o bienes. sin la participación de miles de trabajadores. ellos son tan esenciales. alcance e incremento muy inferior de sus ideas y actividades propias. Pero. y con ello se lograría alcanzar de muchísimo mejor manera la ansiada paz social. de su organización. gracias y sólo en razón de la particiación de los demás elementos. pero también necesita ineludiblemente del trabajo de terceros. que a los proveedores se les paga por sus servicios o productos. y luego de un tiempo. no habría podido desarrollar sus prodcutos ni sus servicios. en parte. en virtud del desarrollo y éxito de la empresa alcanza una suma muy superior. en ello a los demás elementos que con su participación lo han hecho posible. tal incremento patrimonal no lo ha alcanzado sólo. Sí una persona o una entidad pone unos cientos de millones de capital para un desarrollo determinado. Pues bien. también corresponde. VIII. a todos los elementos de la respectiva empresa que han hecho posible dicho crecimiento de tal capital. Por ejemplo. sin clientela. pero no sólo a ellos.

su incremento patrimonial. algunos de carácter interno. de manra que puedan llegar a reconocer la naturaleza propia de la empresa. Nuevo Concepto. a plasmar tal realidad en las legislaciones del mundo. X. estableciéndose así la nueva estructura de la Empresa. el gran efecto del nuevo entendimiento del concepto y ser de “la empresa” es la natural y necesaria participación económica de todos sus elementos esenciales en sus beneficios y logros. Siendo ello una cuestión de la naturaleza. Por su parte. y otros externos. trabajo ajeno. Necesidad urgente de reconocimiento legal. en participaciones por supuesto diversas. conforme a su propia naturaleza hacen posible su existencia. ellas pertenencen a cada uno de nosotros. como el capital. IX. y quienes posibilitan su desarrollo. Nuevo concepto de Empresa Lo importante es entender que la Empresa. y por ende a exigir y a trabajar para que se exija su reconocimiento y su nueva forma de participación de todos sus elementos esenciales en sus beneficios e incremento patrimonial. tal proporción en sus utilidades y su crecimiento futuro debería ser en conjunto de todos quienes la posibilitan. sin exclusión alguna. insto a todos a analizar lo propuesto con generosidad. sus utilidades. con el objeto de obtener utilidades y beneficios para todos los elementos que participan en hacerla posible. insisto. y con ello en definitiva. y en consecuencia. más justa y más humana. ya que. son quienes la hacen posible. por su propia naturaleza. Efectos propios e ineludibles del nuevo concepto de Empresa Dado que todos los elementos esenciales de la Empresa. se debería tomar en consideración la situación a una fecha determinada de las empresas y negocios. Organización social compuesta por capital. el Derecho (y por ende la ley) está necesariamente obligado a reconocer y recoger. para que todo ello se convierta en una aplicación real lo antes posible. y logran su desarrollo y crecimiento. Es urgente el reconocimiento del nuevo concepto y de la naturaleza propia de la Empresa. Por tanto. Para ello. también sin excepción. es una organización que genera una entidad social naturalmente compuesta por diversos elementos esenciales. la organización y el trabajo ajeno. por “derecho natural”. por tal razón a todos ellos les corresponde. derecho a participar de los beneficios de la empresa. con mente abierta. como se ha dicho. la cual en virtud de su gestión y objetivos propios. con profundos beneficios de todo orden para la paz social y para la felicidad de todos. debe legislarse de modo que un porcentaje importante de las utilidades de las empresas del Estado sin excepción se reparta anualmente a cada chileno.tos. proveedores y clientela. ya que por derecho natural. como debió ser . destinada a la producción y comercialización de bienes y servicios u otros fines. y a contar de esa fecha. su crecimiento. una nueva relación económica. como los proveedores y la clientela. une los intereses de los primeros con los de los últimos. Por tanto.

de manera que de cada empresa del Estado debería repartirse anualmente un porcentaje de sus utilidades a cada uno de los nacionales de ese Estado o Nación. corresponde una participación en cada una de las empresas del Estado. cultural y de desarrollo propio. beneficios e incremento patrimonial. como en su incremento patrimonial. Los fondos recibidos por los menores de edad deben ser administrados por entidades especiales hasta la mayoría de edad. tanto en sus utilidades. ello ha de ser aplicado tanto en las empresas privadas como en las del Estado.desde siempre. ii. y por tanto analizar si ellos se deben invertir sólo financieramente. Participación de todos en las empresas extractivas de recursos naturales Siendo los recursos naturales de toda la Nación. asunto de interés de todos sus propietarios. de las aguas. iii. entonces. por el sólo hecho de nacer. como en lo familiar. pasa a ser un tema de alta relación con la materia de fondo. al menos. Por ello propongo que: i. Y más aún. . XI. en empresas productivas. a todos los nacionales de cada Nación. su inversión. que pertenecen individualmente a todos los trabajadores nacionales. participación en sus utilidades. y que la hacen posible todos sus elementos esenciales mencionados. Que los fondos de las AFP. por Derecho Natural. y por ende de las legislaciones del mundo reconocer el derecho todos ellos a participar de sus utilidades y de su incremento patrimonial. personal. se inviertan preferentemente en Chile y se inviertan en desarrollos reales Aunque pudiera parecer que este tema no tiene ligazón con la materia de fondo de este trabajo. obligatoriamente es necesario reconocer y por ende establecer que a todos los nacionales de un país. y que por tanto es deber del Derecho. pues bien. tratándose de las inversiones de los fondos de todos los trabajadores. de tal modo. de la pesca. Alcance del nuevo concepto de empresa a “otras Empresas” Habiendo concluido que la empresa es naturalmente un hecho. de la energía. Participación de todos en las utilidades de las empresas del Estado Todos los nacionales tenemos derecho a una participación en las utilidades y nos pertenece el crecimiento patrimonial de cada una de las empresas del Estado. Son recursos naturales principalmente aquellos de la minería. corresponde. siendo el Estado la organización político social de todos los nacionales de un país determinado. en el trabajo. cuando cada nacional llegue a la mayoría de edad tendrá un patrimonio positivo con el cual podrá afrontar de mejor forma su vida tanto en el estudio. los cuales se administran por todos nosotros por parte de las AFP. o bien. se torna en algo material.

una factibilidad. y en consecuencia. Minería. utilidades provenientes de desarrollos y negocios reales y permanentes. Tampoco es una ilusión ni una quimera. Conclusiones 1.Ahora bien. en su desarrollo y en sus logros. lo que se propone en este trabajo. Salud. a todos ellos. conforme a las ciencias actuariales. por la propia naturaleza de la empresa y de la participación de todos sus elementos en ella. a los avances computacionales y tecnológicos. 2. y las utilidades de dichas actividades generarían los ingresos para los pagos futuros que deban hacerse en su oportunidad a cada afiliado. Los fondos administrados por las AFP deben invertirse proncipalmente en Chile en actividades reales de infraestructura en sus diversas formas y fondos. Infraestructura. siendo un imperativo natural que la ley lo reconozca y determine los porcentajes de participación que a cada elemento de ella les corresponda. 11 de Marzo de 2012 . XII. en forma urgente. Energía. 3. Lo que se propone reconocer y aplicar. tanto en Educación. habiendo claras y buenas opciones de inversión y desarrollo en el país. o utopía Por último. a las estadísticas. Santiago de Chile. 4. Tal imperativo alcanza a toda empresa sea privada sea estatal. los fondos de las AFP deberían invertirse en el país en dichas actividades. en empresas extractivas. lo cual tiene un comportamiento totalmente diferente y de muchísimo más alto riesgo que el de las operaciones reales. Aguas. La empresa es de todos quienes participan en ella. y otras. y por lo demás. XIII. les corresponden naturalmente los resultados económicos de ella. Igual derecho de todos los nacionales debe reconocerse en las empresas extractivas de recursos naturales. es una realidad existente que exige su reconocimiento e implementación. Tal participación corresponde tanto en las utilidades como en el incremento patrimonial de cada empresa. En estas últimas corresponde una participación a cada nacional por el sólo hecho de nacer. Energía. 5. es en la práctica perfectamente determinable y aplicable. No es en caso alguno una utopía. y no de inversiones financieras que conllevan el riesgo del comportamiento de las finanzas mundiales. logrando un mayor desarrollo económico.

Ideas jóvenes para Chile”. control y planificación de las cuentas financieras familiares. organizado por el Centro de Políticas Públicas UC y en colaboración con la Dirección de Asuntos Estudiantiles (DAE) y la Federación de Estudiantes de la Universidad Católica (FEUC). entre ellos. el Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS). Nuestra iniciativa. . Incluye una página Web complementaria a los contenidos del PAIC. Al establecer este curso como requisito de la postulación al subsidio. lo que cumple con la finalidad de reforzar la armonía y convivencia de las familias chilenas. Reiner Baack Blumberg y Alberto Sasmay Ananías “PIENSA EN GRANDE. IDEAS JÓVENES PARA CHILE” CONCURSO DE PROPUESTAS DE POLITICA PÚBLICA PARA ESTUDIANTES UC 20111 El proyecto se encuentra el pleno desarrollo. . Debido a que los hechos evidencian que la ausencia de información crediticia por parte de los consumidores da lugar a malas prácticas de los oferentes. el manejo óptimo del ingreso familiar es imprescindible para asegurar el bienestar del núcleo fundamental de la sociedad.PROGRAMA DE AMPLIACION EN INFORMACION DE CONSUMO Darinka Barrueto Jaman.Abstract Considerando que la calidad de vida de las familias depende en alto grado de causas de naturaleza económica. es un programa de capacitación financiera dirigido a los postulantes al Subsidio Fondo Solidario para adquirir su casa propia. que consiste en una herramienta de cálculo. 1 Esta propuesta fue premiada con el segundo lugar en el I Concurso de propuestas de política pública para estudiantes UC 2011: “Piensa en grande. se asegura que quienes adquieran su vivienda tengan los conocimientos claves a la hora de tomar decisiones de consumo. tras varias reuniones con distintos organismos relacionados con la materia de la propuesta. el Programa de Ampliación de Información de Consumo (PAIC). Esto amplía la cobertura de la capacitación al público.. resulta necesario fomentar una educación en esta materia que otorgue las herramientas para reducir el endeudamiento de los hogares chilenos por el uso inadecuado de tarjetas de casas comerciales.

El mayor acreedor no bancario son las casas comerciales. considerando que el desempleo tiende a aumentar.Diagnóstico Las casas comerciales corresponden a filiales de empresas del sector Retail (tiendas comerciales. casas comerciales y el Estado. http://buscon. cuando no se cuenta con una apropiada diversificación de los perfiles de deudores. El riesgo de crédito a que están expuestos los distintos intermediarios financieros con los hogares es particularmente relevante en períodos de contracción económica. una mayor exposición a los hogares podría implicar un mayor riesgo de crédito.830. . pero que no siempre cuentan con las mejores herramientas para hacerlo. nos encontramos ante un problema que afecta especialmente a los quintiles más bajos.000 chilenos con repactaciones unilaterales. una estrecha relación con el ciclo económico y las modificaciones normativas.000. una ampliación de instrumentos e información provocaría una mejora sustancial en esta dimensión del hogar. Las repercusiones sociales de estas decisiones son importantísimas. lo que afecta la capacidad de pago de los hogares. y que afectó a cerca de 930.Antecedentes De acuerdo a estadísticas otorgadas por el Banco Central. En diciembre del 2008 esta área concentraba el 11% de la deuda financiera total de los hogares (35% de la deuda no bancaria). la deuda de consumo de los primeros cinco deciles ascendía a $429. el SERNAC recibió 49..215 reclamos contra el mercado financiero. dado que se genera un círculo de impacto que afecta a las familias.rae. sabiendo que las familias que adquieren su vivienda propia desean satisfacer sus necesidades de consumo. siendo sólo una manifiesta exteriorización de una generalizada conducta consumista que está arraigada en la mentalidad de los consumidores nacionales. El ejemplo más insigne de ello es el caso “La Polar” que salió a luz en junio del 2011. supermercados.es/draeI/ SrvltConsulta?LEMA=hogar . definición de hogar. lo 2 Diccionario de la lengua española. por lo tanto. En definitiva. Alrededor del 50% de los hogares tiene deuda en ellas. Se observa que este grupo de consumidores prioriza el consumo presente sin proyectar las consecuencias de dichas decisiones. Es necesario comprender que la dinámica familiar se ve afectada por estas decisiones y. Según la Encuesta Financiera de Hogares (EFH) del Banco Central de Chile realizada en el 2007. independientemente de su ingreso. En este escenario. el ingreso de nuevos proveedores al sistema.). que están encargadas del otorgamiento de créditos de consumo a sus clientes mediante la emisión de tarjetas de crédito no bancarias. a fines del 2009 la deuda de los hogares chilenos representaba en torno al 40% del PIB. Dentro de los factores que han contribuido a acentuar esta conducta se encuentran los cambios en las condiciones crediticias. etc. Entre enero y junio de este año. los que no cuentan con una cultura de consumo que les permita distribuir eficientemente sus ingresos. Se considera especialmente la construcción del hogar (entendida en la acepción como familia. o no se constituyen las provisiones necesarias. grupo de personas emparentadas que viven juntas2) como el fundamento para la aplicación de nuestra propuesta. siendo el tipo de deuda de consumo la más frecuente.

España: La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España han puesto en marcha el “Plan de Educación Financiera para el período 2008-2012”. Austria. cobros excesivos o consumidores que no reconocen su deuda3 Hoy encontramos experiencias internacionales que demuestran la efectividad de los proyectos de este tipo.5% respecto al período anterior. debido a la ausencia de políticas públicas o mixtas que promuevan su desarrollo.cl/ sernac2011/publico/pro_detalle.1%. entre ellos: seguros. el 55.. Financial Services Authority (FSA). ya que desarrolló una encuesta publicada en 2007 por la consultora financiera Evers & Jung. • Estados Unidos: En 2003 se establece la “Comisión para la Educación Financiera” con el propósito de crear una estrategia nacional para mejorar la educación financiera de los norteamericanos y coordinar los esfuerzos del gobierno. La Comisión estableció un sitio Web y un número telefónico gratuito destinado a consultas del público. Alemania. principalmente tras la demanda colectiva contra la empresa La Polar. Ranking de reclamos del mercado financiero enero-junio 2011. El Salvador y México: todos ellos han desarrollado estrategias conjuntas entre gobierno y privados para preparar a las nuevas generaciones en el manejo adecuado de sus finanzas. Además de ellas. Inglaterra: Se implementó la “National Estrategy for Financial Capability”. de las que destacan dos: los programas de Fundación La Fuente y la campaña “Aprende a Usarlas”. EE. Perú.UU. Los reclamos se concentraron en las tarjetas de las multitiendas con un 83. El objetivo del proyecto es capacitar a las personas entregándoles un conjunto de conocimientos básicos en temas relacionados con la economía. http://www. Existen pocas iniciativas privadas. ¿El resultado? Reino Unido. España. Le siguen los cobros indebidos como cargos no consentidos (21%). Entre los principales reclamos del Retail.sernac. existe una iniciativa liderada por la Cámara Chileno -Norteamericana de Comercio junto a Citibank. ya que importa un avance sustancial en esta área. que recoge las recomendaciones de la OCDE y la Comisión Europea.5% corresponde a repactaciones unilaterales. un enfoque distinto al que planteamos. Austria. La Unión Europea nos sirve de ejemplo paradigmático. Francia y Holanda presentan la mayor cantidad de proyectos en educación financiera. pero totalmente válido.que representa un alza de 178. a través de su programa de Educación Financiera para estudiantes secundarios. ¿Y en Chile? Lamentablemente. . sin nivel educacional y pertenecientes a los segmentos socioeconómicos D y E. liderada por el cuerpo regulador de la industria financiera. Inglaterra. liderada por tarjeta Presto.php?id=62&qe=E Consultado el 29 de Octubre de 2011. por repactaciones unilaterales. que promueve desde el año 2005 educa- • • 3 SERNAC. Una de las pocas existentes es la desarrollada por el Comité de Retail Financiero. aunque esta última es muy reciente como para evaluar su impacto y resultados. no hemos avanzado lo suficiente en esta materia. dirigida a personas de entre 16 y 65 años.

4 SERNAC. . más subirá su costo7 .Propuesta de Solución Considerando lo anterior. que si no se accede a las condiciones más convenientes. por consiguiente. donde un profesional capacitado tratará las temáticas más relevantes a la hora de tomar decisiones económicas relacionadas con casas comerciales. Existe consenso en que la educación financiera es base en la creación de riqueza. que la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha establecido recomendaciones para que sus países miembros contribuyan a la mejora de la cultura financiera de sus ciudadanos. sobre todo en los segmentos de menores recursos.sernac. empleados y consumidores. hay dos vías para conseguirlo: anclándolo como un incentivo o estableciéndolo como requisito para obtener un beneficio social. Que existen diferencias de hasta 400% en los pagos de créditos de consumo.cl/ sernac2011/estudios/detalle. http://www.php?id=2210 Consultado el 29 de octubre de 2011. Es por ello que resulta necesario enlazar el programa con alguna de las políticas públicas desarrolladas por el Estado. http://www. mientras más tiempo (cuotas mensuales) se demore en pagar el producto. 5 SERNAC. Estudio sobre los costos de avances en efectivo. cotización en el consumo. México: La Secretaría de Educación Pública de México. php?id=2243 Consultado el 29 de octubre de 2011. se puede terminar pagando casi el doble de un crédito de consumo5. de una hora y veinte minutos cada una. Estudio sobre diferencia en los pagos de créditos de consumo. 6 Ibídem 7 SERNAC. Consideramos que la segunda vía es la más adecuada. resulta imprescindible elaborar un programa de capacitación enfocado en las prácticas responsables en el consumo y el adecuado uso de las tarjetas de casas comerciales. quienes son los que poseen menos conciencia crediticia y ahorrativa. ahorro. la cotización es fundamental6 o que. estudiantes. que los avances en efectivo son más caros que una compra habitual con tarjetas4. y más aún. con los subsidios habitacionales. por su reciente acceso masivo al crédito. Es necesario que estos contenidos se enfoquen entregar consejos que son claves en la praxis. La educación financiera se ha vuelto clave. impulsó en 2008 un “Programa de Educación Económica y Financiera” que fomentará la cultura del ahorro.sernac.sernac. con la colaboración de la Asociación Mexicana de Bancos. Por ejemplo. ¿Cómo comprar con tarjetas? http://www. si se quiere lograr que este grupo de personas adquiera la conciencia de consumo. Entre ellas: distribución eficiente del ingreso familiar. Este programa consistirá en seis sesiones (una por semana).cl/sernac2011/consejos/detalle. cláusulas del contrato y procedimientos en caso de incumplimiento. considerando que quienes obtengan este beneficio requerirán de las habilidades para tomar decisiones responsables y adecuadas a su ingreso. pues nos aseguramos que se erradicarán las malas prácticas económicas más comunes de los sectores de bajos ingresos. . Es tal la relevancia que reviste para la formación de las personas.cl/sernac2011/estudios/ detalle. información básica de tarjetas de crédito.• ción financiera a escolares.php?id=2287 Consultado el 29 de octubre de 2011. derechos del consumidor. Evidentemente.

cumpliendo con los requisitos señalados y recibiendo la capacitación. principalmente del Retail. El mayor beneficio es intangible y proyectable en el tiempo. debemos aprender para servir al país. por otro lado. lo que se traducirá en una mayor conciencia en los consumidores. futuros profesionales. nuestro proyecto busca que la familia no sólo adquiera una casa.500 puntos en su Ficha de Protección Social b) Un ahorro mínimo de 10UF c) No tener marca de beneficio anterior. las casas comerciales disminuirán el riesgo de carteras crediticias y deudores insolventes. tendrá la certeza de que las familias más vulnerables recibirán educación en materia de consumo y ahorro. por su parte. como una “Calcula cuota” (una calculadora que compara el precio en efectivo y el precio del pago en cuotas) y una “Agenda de Consumo” (una cuenta personalizada de planificación de créditos y pago mensual de cuotas). Y. Sería una actitud insensible otorgar una casa que le dará a la familia una mejor condición de vida. sino que aprenda a construir un hogar. dando prioridad a los particulares para que desarrollen dicha actividad. nuestro programa será un requisito adicional con que deberán cumplir las personas para poder postular a este beneficio habitacional. El programa incluye el lanzamiento de una plataforma digital en Internet. Todo esto enmarcado en plena armonía con el principio de subsidiariedad. impactando a una mayor cantidad de personas que las aquí señaladas. el beneficio principal lo recibirán estos agentes económicos quienes. tendrán la satisfacción de no sólo contar con su vivienda. . Todo el esfuerzo puesto en este proyecto busca transformar las casas otorgadas en verdaderos hogares sustentados no sólo por vigas y ladrillos. ONG’s. si finalmente esa condición decaerá por la ausencia de prudencia en el gasto. consejos y reflexiones con miras al consumo responsable mediante documentos de fácil carga informativa. Éstos licitarán su ejecución a privados como universidades. sino que también tener la cultura económica necesaria para sus futuras decisiones. Esa es también la misión que nosotros. En definitiva. La plataforma virtual permitirá ampliar enormemente la cobertura del programa y provocará un mayor impacto en la población. institutos. El Estado. sino por el amor y unidad familiar.El PAIC será financiado por el Ministerio de Desarrollo Social en conjunto con particulares. Cambiaremos hábitos. Esta página Web contendrá información. Además se agregarían herramientas prácticas. Los destinatarios de este programa serán aquellas personas que cuenten con: a) Un puntaje inferior a 8. El PAIC asegura que sus destinatarios estarán educados en el consumo. Así. fundaciones o inclusive a los mismos Retail que cuenten con algún departamento de educación financiera. De manera que cumplan con el perfil requerido por el SERVIU para postular al Subsidio “Fondo Solidario”. Finalmente.

Manual de Educación Financiera. Propuesta de Educación Financiera Escolar. Banco Central de Reserva de El Salvador..gov. Banco Central de Chile. E. K.mx/ .fsa.mymoney.bde. Matus. Consejo de Retail (Septiembre 2009). A. www.).. Silva.cl/ www. Banco Central de Chile. La Educación Financiera como pilar para el desarrollo financiero de los países. N. Marco Teórico.abm.cl/ www.org.aprendeausarlas.amchamchile.es/webbde/ www. J. Banco Mundial de (Abril 2008). (2008). Fundación Laboral WWB en España. M. Encuesta Financiera de Hogares: Metodología y Principales Resultados. (N° 81.html www. & Flores.php www. Marinovic.BIBLIOGRAFIA • • • • • • • • • • • • • Cartagena.cl/ www. Financiero. Estudios Económicos Estadísticos. (Junio 2011).sernac.uk/ www.fundacionlafuente.. Mujer.cl/mision. EFH 2007.gov/home-es. Abril 2010.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y LAS EMPRESAS DEL ESTADO Henry Boys, Benjamín Lagos, Roberto Parada y Esteban Rebagliati
Ponencia preparada bajo la supervisión de Marisol Peña Torres, profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público PUC

I.- LA RELACIÓN ENTRE LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Hoy en día, la profundización de los regímenes democráticos implica nuevos desafíos a los ordenamientos constitucionales de cada Estado. Uno de ellos es la consolidación del derecho de acceso a la información pública, el que paulatinamente se ha alzado como uno de los pilares de la democracia, lo que ha llevado a la especificación del llamado “Derecho a la Información”. El Relator para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en este sentido que: “El derecho de acceso a la información en poder del Estado es uno de los fundamentos de la democracia representativa. En un sistema representativo los funcionarios son responsables frente a la ciudadanía que confió en ellos su representación política y la facultad de decidir sobre los asuntos públicos. El titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos. Asimismo la información que el Estado utiliza y produce se logra con fondos que provienen de los impuestos que pagan los ciudadanos.”1 De esta manera, la consagración del derecho de acceso a la información pública ha permitido que la propia ciudadanía acceda a ella para que, de dicha forma, ejerza un efectivo control sobre la gestión que realizan sus representantes, tanto en el gobierno como en los demás órganos de representación popular. Asimismo ha fortalecido la lucha contra uno de los principales problemas que afecta a las democracias latinoamericanas como es la corrupción. La información se vuelve un medio al servicio de los miembros de una sociedad democrática y la información pública en particular, se convierte en una herramienta para proteger derechos y prevenir abusos de parte del Estado2. También vemos que el acceso a la información se torna fundamental para el ejercicio informado de los derechos políticos. Y es un instrumento para la realización de otros derechos humanos: el acceso a la información permite conocer qué derechos se tienen y cómo defenderlos3. 1 Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (2007), p. 691. 2 OEA (2010). El derecho de acceso a la información en el marco jurídico latinoamericano. 3 Ibidem

Esta ampliación de la democracia, no constituye solamente una preocupación de la doctrina constitucional moderna, sino que, en forma paulatina, el derecho de acceso a la información pública ha sido reconocido por diversos ordenamientos jurídicos-constitucionales y por tratados internacionales sobre la materia. Así lo podemos ver reflejado en: 1. El artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948, que prescribe: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.” 2. El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, cuyo párrafo segundo señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Esta disposición se adopta de manera casi idéntica en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. 3. La Carta Democrática de la OEA, de 11 de Septiembre de 2001, en cuyo artículo 4° se precisa que: “Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”. También podemos observar como la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el acceso a la información pública como un derecho universal, que se traduce en la facultad de buscar y recibir información por parte del gobierno4. En el caso del Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia de 9 de agosto de 20075 , el derecho de acceso a la información pública fue reconocido como un derecho implícito que se deriva, por una parte, de la afirmación de que Chile es una república democrática (Art. 4º de la Constitución), del reconocimiento y garantía de la libertad de emitir opinión y de informar (Art. 19 Nº 12º de la Constitución) y de la consagración de los principios de probidad, publicidad y transparencia en la actuación de los órganos del Estado (Artículo 8º de la Constitución). El Tribunal enfatizó, incluso, que el derecho de acceso a la información pública debe ser entendido “como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía”. II.- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005: EL NUEVO ARTÍCULO 8° 1. Antecedentes Frente a la consolidación de la publicidad y de la transparencia, como condiciones sine qua non para el real ejercicio de la democracia, nuestro país no se mantuvo indiferente, sino que ha desarrollado diversas instancias para dar efectivo cumplimiento a los mismos. 4 5 Sentencia Claude Reyes versus Chile, de 19 de septiembre de 2006. Rol Nº 634, considerandos 9º y 10º.

1.1

Comisión Nacional para la Ética Pública El primer paso que se da para llegar al actual artículo 8° de la Carta Fundamental lo encontramos en el año 1994 cuando, bajo el mandato del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se crea la “Comisión Nacional Para la Ética Pública”, por medio del Decreto Supremo Nº 423, del Ministerio del Interior, de 18 de abril de 1994. Entre los motivos que se tienen en consideración para su creación se encontraba “la exigencia de transparencia que demanda la estrecha vinculación entre el sector público y el sector privado”6 De esta manera se creaba la Comisión Nacional sobre Ética Pública como una “instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas e iniciativas legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimientos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la actividad pública”7 , cuyos objetivos serían: 1. Estudiar la legislación nacional vigente en materia de probidad funcionaria con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 2. Analizar el funcionamiento de los mecanismos de control y fiscalización existentes con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 3. Sugerir eventuales perfeccionamientos o reformas de la legislación vigente en torno al financiamiento de los partidos políticos y las campañas electorales. 4. Evaluar la reglamentación vigente en materia de contratos y licitaciones del Estado con el objeto de proponer eventuales perfeccionamientos y reformas destinados a garantizar la transparencia de los procedimientos. 5. Revisar la legislación vigente respecto a los conflictos de intereses incompatibles entre sí de quienes ejerzan funciones públicas con el objeto de proponer perfeccionamientos o reformas. 6. Sugerir políticas que tiendan a cautelar los intereses públicos y a prevenir y sancionar el uso indebido de influencias. 7. Estudiar los delitos que dicen relación con la ética pública configurados en la legislación vigente y hacer un catastro de aquellos actos reñidos con la ética pública que no estén tipificados como delitos. La Comisión entregaría un informe con 41 propuestas en 1995. La primera de ellas, y a la que se le asignó mayor importancia, fue la necesidad de elevar a rango constitucional los principios de “probidad funcionaria” y de “transparencia en la función pública”. Para estos efectos se concibió la probidad como un “concepto ético político que se aplica a la conducta de los agentes públicos, relativo a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los cargos y funciones públicas”8 . En opinión de la Comisión, en una democracia, la probidad se extendería a la responsabilidad del agente público en el desempeño de una función ante la ciudadanía, la cual estaría a cargo de evaluarla. 6 Considerando 3° DS 423, de 1994. 7 Artículo 1° DS 423, de 1994. 8 Informe Comisión Nacional de Ética Pública (CNEP)..

se necesita que los órganos públicos den estricto cumplimiento al principio de publicidad en sus actuaciones. autoridades..bcn. sólo es realizable si las conductas están en conocimiento de la sociedad civil. . la declaración de patrimonio y actividades.Reforma a la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley N° 18. Determinar el ámbito de la ley aplicable a los funcionarios de la administración del Estado estableciéndose asimismo el sentido y alcance de ciertos conceptos básicos tales como: el principio de probidad pública. cuyo contenido original fue derogado por la reforma constitucional del año 1989. 9. extraído de la Historia de la Ley disponible en www. Para efectos del presente trabajo analizaremos los cambios que le introdujo la Ley Nº 19. Regular la oposición de terceros a la entrega de esta información. 5. 10 Mensaje.285. 7. ocupando el lugar del artículo 8°. Sin embargo.Esta evaluación. Se contempla.575) La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado ha sido modificada en múltiples ocasiones. propia de una sociedad democrática. Ante la importancia de lo expuesto. con el fin de garantizar un desempeño imparcial y transparente. Desarrollar principios como la igualdad de admisión a los cargos públicos y la carrera funcionaria.cl. etc. interés público. Administración del Estado. 9 CEA (2008) p. Consagrar las conductas contrarias a la probidad administrativa. Las inhabilidades se relacionan con los llamados “conflictos de interés” 4. de 1999.162. para lo cual quienes desempeñen una función pública deben observar un actuar transparente. con carácter obligatorio. 2. 1. la Comisión planteó incorporar los principios de Probidad Funcionaria y de Transparencia en el ejercicio de la función pública en el Capítulo I de la Constitución relativo a las “Bases de la Institucionalidad”. 6.653. Favorecer el control social de la gestión pública. La importancia de esta decisión no sería menor. ello no basta para satisfacer las necesidades que impone un Estado Democrático de Derecho. Establecer mecanismos de amparo a favor del requirente cuya solicitud de información no ha sido satisfecha. Establecer los mecanismos para solicitar información y las causales de denegación de entrega de documentos o antecedentes. Establecer nuevas inhabilidades para el desempeño de funciones públicas. por cuanto las Bases de la Institucionalidad se erigen como “el cimiento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional chileno” 9 . cuyos principales objetivos fueron10 : 1. funcionarios. ante lo cual estos principios pasarían a orientar todo el ordenamiento jurídico nacional. conocida como la “Ley sobre Probidad Administrativa”.2. Contemplar la publicidad de los actos administrativos como regla general. para prevenir y combatir la corrupción. 8. Los puntos 6 a 9 se extraen de la historia de la Ley Nº 20. 3.

Legislación y Justicia del Senado. Sin embargo. de 15/07/10). 2526-07 y 2534-07. entraría a regir el nuevo artículo 8° de la Constitución13: Artículo 8º.” Para entender a cabalidad esta nueva disposición constitucional debemos explicar el significado que se les ha dado tanto a la función pública.2. podemos ver que fue una norma de muy difícil ejecución.414) que incorporaría dos nuevos incisos al artículo 8°. y entendiendo la urgencia de dar efectivo cumplimiento a dichos principios. Finalmente. De esta manera. lo que constituyó una seria barrera al derecho de acceso a la información pública establecido en la ley11 .1 Concepto de función pública Como señala la Contraloría General de la República: “Desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general. cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos. 14 Intervención del profesor Humberto Nogueira Alcalá ante la Comisión de Constitución. la seguridad de la Nación o el interés nacional. surgen sendas mociones parlamentarias12 . de parte de las ambas coaliciones políticas. 2.653 fue un gran avance en materia de probidad y publicidad de los actos de los órganos del Estado. como a la publicidad y a la transparencia. 6 de noviembre de 2001.. Para la Convención Interamericana contra la Corrupción.” (Dictamen CGR 39. sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen..El actual artículo 8° Si bien la Ley Nº 19. sino que también por los agentes representantes del Estado de Chile14. “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. de 1996.El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.453. .285. que el concepto “función pública” se refiere a la función estatal en sentido amplio. para elevar dichos principios a rango constitucional. por su parte. 13 Sin perjuicio de la modificación del 4 de enero de 2010 (Ley Nº 20. el 17 de septiembre de 2005. 12 Boletines Nºs. considerando que ella es la que se lleva cabo no solo por los órganos del Estado. La doctrina entiende. en el año 2001. por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo. función pública es “toda actividad 11 Historia de la Ley 20. los derechos de las personas. en cuanto ella misma disponía que uno o más reglamentos establecerían los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de la administración del Estado.

en el Estado Democrático y Constitucional de Derecho. con preeminencia del interés general sobre el particular.” A juicio del profesor José Luis Cea. los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se adoptan sean notorios. 2. Pese a ello. sino que deviene en un verdadero principio rector e incluso en un imperativo que guía su actuación. pero esta no es absoluta.192 Ibidem CEA (2008). la publicidad no se encuentra definida dentro de nuestro ordenamiento jurídico.192 FERNÁNDEZ (2005) p. p. patentes o manifiestos y no secretos.4 Principio de publicidad y sus excepciones Tomando en consideración el tenor literal de nuestro artículo 8° inciso 2° de la Constitución. vale decir. honradez o abnegación en el desempeño de las funciones públicas. 2.” (Art. Otra definición es la dada por el profesor José Luis Cea. patente manifiesto. señalando los casos en que esta excepción es procedente. “notorio. a su vez. realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades. también ha sido definida como “(…) la rectitud. inciso 2º.3 Principio de transparencia En opinión del profesor Miguel Ángel Fernández. remunerada u honoraria. 52. y a diferencia de lo que ocurre con la probidad. 15 16 17 18 19 CEA (2008) p.575). definiéndose como la “calidad de lo público”. esta norma se entiende más allá de la Administración Pública. es por ello que se debe acudir al sentido natural y obvio de las palabras17 . Las funciones de los órganos del Estado. (2006) p. sus fundamentos y los procedimientos seguidos para adoptarlos. visto o sabido por todos”18 . se persigue que los actos de los órganos del Estado. 1). que se refiere a lo público como “la difusión abierta al público de los actos referidos”19 Como se señalaba. FERNÁNDEZ.2 Principio de probidad La ley señala que la probidad administrativa: “Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo. Ley Nº 18. que cualquier persona pueda acceder a dicha información a raíz que. 267. Es el propio Constituyente el que encomienda la reserva o secreto de determinados actos a una ley de quórum calificado. mientras que por público. Doctrinariamente.16 2. la cual permite y promueve que las personas conozcan esos actos. se hallen investidos de la capacidad de imputar al Estado la actuación u omisión en que incurrieron15. . considerando también a quienes por un motivo jurídicamente regulado.268. entendemos.temporal o permanente. en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Así. FERNÁNDEZ (2005) p. reservados.3. tiene que obrarse siempre con transparencia.” (Art. puede establecerse la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado cuando la publicidad pudiese afectar: 1. la publicidad constituye la regla general. ocultos o escondidos. vemos que la publicidad de las actuaciones de los órganos del Estado no constituye tan solo una regla general.

En efecto. señala explícitamente la existencia de dos mecanismos de transparencia. la transparencia implica que la ciudadanía tiene derecho a reclamar esa información para que la actuación del órgano sea efectivamente legitimada desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática”22 3. en su sentencia recaída en los roles 1732 y 1800 (acumulados). 4. 2. Si bien estos son los cuatros casos de excepción previstos en el artículo 8° inciso segundo. El profesor Rolando Pantoja ha señalado que: “La publicidad. no lo son. En cambio. 1. contenidos y fundamentos de estos actos”. considerando 18º. Los derechos de las personas. pp.198 21 Las tres posiciones doctrinales tratadas se extraen del considerando noveno de la STC 1732 y 1800 (acumulados)-2010.6 Transparencia Activa y Pasiva El Tribunal Constitucional. 23 Informe de la Comisión de Constitución. y por Transparencia Pasiva “la obligación de poner a disposición de los ciudadanos la información que sea requerida”24 . 22 PFEFFER (2005). en una sociedad 20 FERNÁNDEZ (2005) p. mientras que la transparencia “significa que las personas puedan acceder a la información”23 2. 2. postura que ha sido admitida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional21 . existen también casos de reserva en materia de ley orgánica constitucional20. 29 y 30. por disposición de otros preceptos constitucionales. En el debate legislativo se dejó en claro que los dos preceptos aluden a ideas distintas. está estrictamente ligada a los actos de la Administración. . en tanto que la transparencia está vinculada a los procedimientos. La seguridad de la Nación. El profesor Humberto Nogueira indica que: “La publicidad se vincula más bien con la obligación del órgano que desarrolla la función de entregar al público los temas que son de relevancia pública. 24 STC Roles 1732 y 1800 (acumulados). El senador Hernán Larraín hizo presente que la publicidad “consiste en dar a conocer los contenidos y fundamentos de las decisiones que se adoptan”.5 Diferencia entre publicidad y transparencia Si bien en un lenguaje coloquial ambos términos pueden parecer sinónimos. En primer lugar nos habla de la Transparencia Activa. El interés nacional. entendiendo por ella “la obligación de los órganos públicos de difundir o poner a disposición del público determinada información”. 3. en su sentido jurídico.2. Basados en lo anterior podemos afirmar que la transparencia con que deben actuar los órganos del Estado contempla estas dos vertientes para poder dar una concreción real a tal principio. Legislación y Justicia del Senado.

p. “En efecto. Durante el debate de este punto. Pero en el proyecto de ley original. Perfeccionar la regulación de la normativa en materia de transparencia y del derecho de acceso a la información. generando información relevante sobre los niveles de implementación en el sector público y buenas prácticas instaladas.cl). con personalidad jurídica y patrimonio propio. . propuesto por los senadores Hernán Larraín y Jaime Gazmuri. Alejandro Ferreiro y Juan Pablo Olmedo. uno de los cuales es el Presidente. incorporando experiencias comparadas y mejores prácticas institucionales25. Se renuevan por parcialidades cada tres años. favoreciendo la eficiencia de la gestión pública y el control ciudadano. la Fundación Pro Acceso sugirió limitar a dos períodos el ejercicio del cargo de consejero con el fin de darle movilidad a esta gestión directiva y es ésa la razón de la restricción que hoy apreciamos en la ley26.cl en lo referido al Art. sino que también puedan solicitarla y. III. de esta forma.plenamente democrática no basta con que se ponga a la información pública a disposición de todos. 418. sino que debe incentivarse que los ciudadanos jueguen un rol proactivo. con auténtica participación en la sociedad. 26 Historia de la Ley. que cuenta con un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros. exigibilidad y disponibilidad. 4. el requirente debía recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del órgano requerido (…)” 27. Promover el principio de transparencia y difundir el derecho de acceso a la información pública. no se contemplaba la existencia del organismo. 25 www. (…) en caso de negativa. Biblioteca del Congreso Nacional (www.285 sobre “Acceso a la Información Pública” y sus objetivos son los siguientes: 1. 2. 3. adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. (Consultado el 5 de Agosto del 2011). y permanecen seis años en sus cargos pudiendo ser reelectos por un período consecutivo. Instalar el Consejo para la Transparencia en base a un modelo de gestión pública de calidad que promueve la participación ciudadana. 165. Garantizar el derecho de acceso a la información pública velando por su accesibilidad. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y SU APORTE A LA CONSAGRACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA El órgano en el cual centraremos nuestra exposición se encuentra establecido en la Ley Nº 20. Se trata de una corporación autónoma de derecho público. previo acuerdo del Senado.285. con fecha 4 de enero del 2005. siendo ésta la razón por la cual nuestro ordenamiento jurídico también tutela este derecho. Son designados por el Presidente de la República. y fiscalizando el cumplimiento de los deberes de transparencia a través de los medios y procedimientos que establezcan las normativas aplicables. como señala el informe elaborado por la Comisión Mixta. puedan ejercer plenamente informados sus derechos fundamentales. En la actualidad lo integran los Señores Raúl Urrutia (Presidente). p. 27 Ibídem. Se trata de que no sólo se conformen con la información que se les entregue. Jorge Jaraquemada.bcn.consejotransparencia. 32 Ley 20.

la Corte Suprema en su informe refrenda la contribución del Ejecutivo: “Resultaba evidente el fortalecimiento de la vía administrativa para solicitar el acceso a la información. alcanzándose en ellos un más rápido cambio cultural”32 Su principal objetivo es concretar los principios constitucionales consagrados en el artículo 8º de la Carta Fundamental. semifiscales. en el segundo trámite constitucional. 173 y 174. Así. la iniciativa (…) crea el Instituto de Promoción de la Transparencia29 . Lo que con mayor énfasis la manifiesta es el hecho que. miembros de los Órganos de Dirección de los Partidos Políticos o las personas que conforman el Alto Mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. como México. Junto con ello. asimismo. 29 Órgano que posteriormente se acordó adoptara el nombre de Consejo para la Transparencia 30 Historia de la Ley. 65 n° 2 CPR: “(…) Corresponderá. al Presidente de la República. Irlanda y Australia. sean fiscales.cl). 32 Ibidem. junto con los bienes que este organismo adquiera a cualquier título. no puedan detentar el cargo de Consejeros miembros en ejercicio de los distintos poderes del Estado y de diversas entidades de gran influencia a nivel nacional. de cuya resolución puede recurrirse ante la Corte de Apelaciones que corresponda”30 . se prohíbe que integren el Consejo Ministros de Corte Suprema. pp. Estos son los de publicidad y de transparencia. señala el texto del Informe: “En cambio.Lo que dio paso a su incorporación fue el aporte realizado por el Ejecutivo. Ministros de Estado. 165. en general. autónomos o de las empresas del Estado. por cuanto esta atribución era una materia de iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República28 .. invitada a la discusión general del proyecto. Inglaterra. En cuanto a su patrimonio. reservando la vía jurisdiccional solamente para la segunda instancia”31 Las razones que fundamentaron la iniciativa del Presidente las explica un análisis de la legislación comparada que presentó al efecto la Sra. dado el gran respaldo que encuentra en amplios sectores de académicos y de expertos. p. En lo referido a las atribuciones del Consejo. Paulina Veloso Valenzuela. Así. 31 Ibídem. entre otros. Biblioteca del Congreso Nacional (www. en los países en que se habían establecido organismos de este tipo. miembros del Tribunal Constitucional (o de cualquier otro Tribunal de la República). órgano administrativo de primera instancia. elevados a tal rango con la reforma constitucional del año 2005. p. como relata el informe de la Corte Suprema en el que se le solicitó su opinión respecto al proyecto.bcn. Así. Francia. las principales son: 28 Art. la iniciativa exclusiva para: (…) 2° Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados. 165. se habían logrado importantes disminuciones en los niveles de corrupción. suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. cabe señalar que éste queda determinado por lo que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación. Es importante detenerse también en uno de los elementos más relevantes del Consejo: su autonomía institucional. (…) Por lo demás. enfatizó la importancia política que tenía la implementación del Instituto. Nueva Zelanda. el Instituto de Promoción de la Transparencia (…). Ministra Secretaria General de la Presidencia. . crea un órgano externo. en la Cámara de Diputados señaló: “(…) que siguiendo la tendencia de recientes legislaciones como la mexicana.

los gobiernos regionales. habiendo solicitado en forma la información ante un organismo de la Administración del Estado. cuando no se le otorgare al particular. o se hubiere denegado o retardado su entrega. Este requerimiento puede admitir dos modalidades: amparo y reclamo. prorrogables por 10 más en caso que sea difícil su obtención) o se haya denegado la petición.285 para la entrega de la documentación requerida (20 días hábiles. • Formular recomendaciones a los órganos de la Administración del Estado tendientes a perfeccionar la transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la información que posean. • Proponer perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información.• Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley Nº 20. Ante tan nutrido catálogo. por parte de los órganos de la Administración del Estado. • Realizar capacitaciones de funcionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información. realizar algunos apuntes: Para requerir la intervención del Consejo es menester que. La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale. • Realizar actividades de difusión de información al público sobre estas materias. cabe preguntarse qué organismos son los que la ley ha querido sujetar al cumplimiento de las mismas. El reclamo. • Velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19. y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. en tanto. las gobernaciones. se basa en la falta de cumplimiento de la transparencia activa (artículo 7° de la Ley de Transparencia) . • Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia de los órganos de la Administración del Estado. El amparo es una acción por la cual se pide al Consejo que solicite a un órgano de los señalados en la ley que proporcione un determinado antecedente. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. las Fuerzas Armadas. Resulta importante.285 resulta ilustrativo: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios. las municipalidades. se haya vencido el plazo contemplado en el reglamento de la Ley Nº 20. • Resolver los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados. las intendencias. de protección de datos de carácter personal. A este efecto el artículo 2º de la Ley Nº 20. Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente”.285 y aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas.628. asimismo. en lo que se refiere al procedimiento que se debe seguir ante el Consejo para obtener la tutela efectiva de los derechos garantizados. y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente. de Orden y Seguridad Pública.

establece sus objetivos.el cual se traduce en que los órganos señalados en el artículo 2° deberán exhibir una serie de antecedentes debidamente actualizados en sus páginas web. Cualquier persona que se considere afectada está legitimada para deducir estos reclamos.285 resulta muy clara respecto a la mayoría de los organismos mencionados en su texto. pero con una excepción: si invocaron como causal de reserva que la publicidad afecta el debido cumplimiento de sus funciones institucionales. los particulares siempre pueden hacerlo ante la Corte de Apelaciones respectiva. el Consejo dispone de formularios que facilitan las reclamaciones. se les somete a un procedimiento en el cual se da traslado a ambas partes (tanto al órgano que denegó el acceso a la información como al recurrente) para que efectúen sus descargos. lo que se busca es fijar un plazo real que no exceda la capacidad administrativa del organismo requerido. por la ley de quórum calificado. si se quiere reclamar la decisión del Consejo. Así. pero hay uno que suscita considerables dudas debido a su naturaleza: Las Empresas del Estado. para ello las decisiones se adoptan por mayoría de sus miembros y. En general es un procedimiento bastante amplio que tiende a dar las mayores facilidades posibles para la solución acertada del conflicto. la Contraloría General de la República. La reclamación se debe presentar por escrito dentro de 15 días contados desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el plazo antes mencionado para la entrega de la documentación solicitada. Estas reclamaciones son conocidas por el Consejo Directivo mismo y. a través de sencillos procedimientos que no requieren la intervención de un letrado. que tienen por objeto hacer valer el mandato legal que se le confiere para garantizar lo estatuido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y en las disposiciones legales que lo regulan. La norma contenida en el artículo 2º de la Ley Nº 20. en tales casos no cabe alegación alguna 33. (Consultado el 5 de Agosto de 2011). así. LAS EMPRESAS DEL ESTADO Y LA LEY DE TRANSPARENCIA. Para este efecto.consejotransparencia. su estructura. .653. En caso que el Consejo resuelva otorgar el acceso a la información fija un plazo prudencial para la entrega de la misma. que finalmente se aprobó mediante la Ley Nº 19. IV. se contempla el uso de todo medio de prueba legalmente permitido al efecto. expresó: “(…) éstas son creadas. El Consejo dicta resoluciones llamadas decisiones. durante la tramitación del proyecto de ley sobre probidad administrativa. Con relación a ellas. dirime el Presidente. También pueden reclamar los órganos o servicios públicos requeridos. en caso de igualdad. al emitir su opinión ante el Presidente del Senado. incluidas sus autoridades y atribuciones 33 www. 1. en materia probatoria por ejemplo. nacen a la vida del derecho. la que señala su naturaleza jurídica de servicio público descentralizado funcionalmente. en caso que sean admitidas a trámite. Ahora bien. El artículo 2º de la Ley de Transparencia y su aplicación a las empresas del Estado. sus funciones. considerando para ello las diversas situaciones que puedan incidir en su obtención. pero son admitidos también escritos propios.cl.

garantizándoles la autonomía para actuar acorde a sus propios fines y sólo pudiendo socorrerlos de no cumplir ellos sus finalidades o hacerlo insuficientemente. con ocasión del control preventivo de constitucionalidad que dicha Magistratura realizó al proyecto de ley en cuestión. En dicho fallo..de ellas.285. -entre los cuales el Banco Central es el ejemplo más claro-.285.bcn. en el Informe emanado de la Comisión Mixta. resultan decisivos para aseverar que tales empresas sí se encuentran afectas a la Ley Nº 20. atribuciones y autoridades también por ley” 34. Es más. Dentro de aquellos organismos que el Tribunal Constitucional consideró como acreedores de esta exención. p. el tema aún es objeto de acalorados debates: Hay dos argumentos que. está consagrado en el Artículo 1°. Bases de la Institucionalidad. previamente transcrito) hace aplicable esta ley a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio”36 . alberga en su orden fundamental de valores un principio que la informa en su totalidad: la primacía de la persona humana y de los grupos intermedios –que son su expresión en tanto ser social. 2. 35 Historia de la Ley. El ordenamiento jurídico chileno mira de manera especial la actividad económica que ejerce el Estado por vía de empresas de su propiedad o en las que tiene participación.por sobre el Estado. sólo pueden crearse por ley y señalarse sus objetivos.cl). inciso tercero.285. bajo el entendido que sus competencias ameritaban la admisión excepcional de la reserva de información pública. pp. La actividad empresarial del Estado desde una perspectiva constitucional El alcance de la Ley para la Transparencia y la fuerza fiscalizadora y sancionadora del Consejo encargado de velar por su aplicación. Esta cuestión ha sido objeto de diversos análisis. dentro del Capítulo I. se expresara de esa forma de manera textual: “El inciso tercero (del artículo segundo de la Ley 20. En razón de este principio. pp. de la Carta. en la misma discusión del proyecto de ley se presentaron diversas posturas. 34 LATORRE (2008). el Tribunal califica como inconstitucional el sometimiento de diversos organismos a las normas contenidas en la Ley Nº 20. cuales son: • El hecho de que en la misma discusión legislativa. Este principio. se presenta morigerado tratándose del Estado en cuanto asume tareas empresariales. funciones. Lo anterior debido a que la Constitución Política de 1980. 288. su régimen de personal. 223-240. 395 . (…) Por ser servicios públicos. Hoy en día. base y punto de partida de nuestro ordenamiento jurídico.285. al Estado le asiste el deber de respetar la primacía de la persona y los grupos intermedios a través de los que se organiza la sociedad. en ninguna parte del fallo. a nuestro juicio. excluyéndolas de la Ley Nº 20. conocido como subsidiariedad del Estado. Biblioteca del Congreso Nacional (www. • La Sentencia Rol 1051-2008 dictada por el Tribunal Constitucional. 36 Ibíd. su régimen financiero. hasta las alegaciones de diversos diputados con relación a la dificultad que había tenido la Comisión de Minería y Energía hasta la fecha para lograr que Codelco diera a conocer las remuneraciones de sus ejecutivos y que la información no fuera genérica35 . aparecen mencionadas las empresas del Estado. desde las propuestas formuladas por el Ejecutivo de crear una ley especial que regulara su situación.

mediante una ley que deberá ser de quórum calificado.. Empresa Marítima del Estado S. regidos por el derecho privado en su funcionamiento y creadas por escritura pública. Comercializadora de Trigo S. Dentro de las empresas públicas podemos también distinguir aquellas autónomas y aquellas pertenecientes al Sistema de Empresas Públicas (SEP).. que difieren en cuanto al mecanismo de nombramiento de sus directivos37. (EMPREMAR). Organización de las empresas del Estado en Chile Las empresas públicas en Chile están algunas establecidas por leyes de quórum calificado y otras por leyes comunes. porcentajes de participación de dichos socios.A. p.A. “son las personas a las cuales se les aseguran las garantías constitucionales y no al Estado”. Como se desprende del principio de subsidiariedad y aplicándolo a esta materia. Empresa Nacional del Carbón (ENACAR).A. 38 39 SOTO KLOSS (2009). Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA). para satisfacer necesidades públicas”. a su vez. Las primeras son “organismos administrativos personificados integrantes de la Administración del Estado. p.La subsidiariedad del Estado en materia económica encuentra expresión en el artículo 19 N° 21º. puesto que es de carácter comercial o industrial”38.A. como titulares del derecho a desarrollar actividades económicas lícitas. su objeto social. (ZOFRI). en virtud de una expresa disposición legal que obliga a hacerlo. Empresa Periodística La Nación S. Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE) y Televisión Nacional de Chile (TVN). Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO). son “personas jurídicas estatales administrativas de derecho público. Por último. 3. Como observó el comisionado Raúl Bertelsen en la Sesión N° 388 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. que buscar asegurar la preferencia de los particulares por sobre el Estado. determinando: quiénes son sus socios (CORFO y Fisco). Tal es el fundamento de que la intervención estatal en una actividad empresarial sólo cabe de manera excepcional. Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda. Polla Chilena de Beneficencia S. . SOTO KLOSS (2009).. etc”39.. su capital social. el derecho de ejercer dichas actividades corresponde al Estado únicamente en el caso de que los particulares no pudieren hacerlo. 200.A. Zona Franca de Iquique S. Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios (ECONSSA). Metro S. Casamoneda S. que tienen una organización gerencial (…). Sociedad Agrícola SACOR Ltda. Las sociedades del Estado. que desempeñan una actividad empresarial del Estado de tipo económico y cuya actividad es la prestación de servicios..A. Lago Peñuelas y las 10 empresas portuarias resultantes de la división de la Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI). Las empresas pertenecientes al Sistema de Empresas Públicas (SEP) son: Empresa de Correos de Chile. Empresa de los Ferrocarriles del Estado. Empresa Nacional de Minería (ENAMI). (SASIPA). cuya organización es de derecho público y cuya actividad está regida por el derecho privado. la doctrina distingue entre empresas públicas y sociedades estatales.A. (COTRISA). 37 Las empresas autónomas son las siguientes: Banco del Estado de Chile. Empresa Nacional del Petróleo (ENAP). Por lo anterior. estas últimas dictadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1980. 204. son “órganos del Estado con actividad empresarial.

en el artículo 10° transitorio de la misma ley. Pero en ningún caso las empresas estatales abandonan su naturaleza pública40. sólo se ven afectas a esta ley “cuando expresamente lo señalaren” sus disposiciones. los órganos a los cuales ella se aplica. en su artículo 1°. El problema de la contradicción entre la titularidad de la empresa y la legislación aplicable El restrictivo régimen que señalábamos plantea complejidades una vez que se operativiza. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). la entidad estatal respectiva. pero sólo parcialmente. fiscalizable y sancionable por la Ley de Transparencia. las empresas del Estado y aquéllas en que éste tenga más de un 50% de las acciones. las empresas públicas son parte de la Administración del Estado. útil para un mejor funcionamiento y fiscalización. lo que hace a la empresa pública regulable. Ahora bien. Según ese precepto.285. con lo que genera una categoría especial de sujetos obligados. Permitido su ingreso al ejercicio de una actividad económica. durante la discusión en sala en la Cámara de Diputados del Informe de la Comisión Mixta. esta necesidad de una mención específica y taxativa se remedia. de la Constitución deberá someterse a la legislación común aplicable a los particulares. como es el caso del Banco del Estado de Chile (Art. Según el artículo 2° inciso 3° de la Ley Nº 20. 3° de su Ley Orgánica) y de Televisión Nacional de Chile (Art. 9 de junio de 2009). Las Empresas del Estado y la aplicación de la Ley de Transparencia: Una necesaria distinción. 5. su titularidad estatal es primordial.285 cuando de exigir información a las empresas públicas se trata.4. sin perjuicio de las excepciones establecidas por ley. p. según lo prescribe al artículo 19 N° 21º. Por tanto. las que también deberán ser de quórum calificado. por mucho que se apliquen las normas del sector privado. Por tanto. dejando fuera todo atisbo de duda. “el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio (…) aun cuando la ley 40 FERMANDOIS (2006). Las normas del sector privado se adoptan sólo para favorecer una estructura más moderna y eficiente de funcionamiento y fiscalización. De ello da cuenta la opinión del Ministro Secretario General de la Presidencia. La empresa pública se rige por disposiciones comunes a los privados. añadiéndose las normas aplicables al sector público sólo cuando lo indiquen expresamente. al afirmar que las empresas públicas ‘serán regidas por la ley sólo cuando ésta haga mención específica de este tipo de entidades” (Decisión Reclamo A4-09. Más adelante profundizaremos en fundamentar los criterios del Consejo para la Transparencia en la aplicación de la Ley N° 20. ¿Estamos frente a una empresa pública o privada? De acuerdo a la Ley Nº 18. las ya mencionadas “sociedades del Estado” se han constituido como sociedades anónimas. pero la empresa sigue siendo de propiedad estatal.575. . inciso segundo. Lo anterior encierra una contradicción. 237. Este criterio es reconocido por el Consejo: “Esta norma exige como requisito esencial que el ámbito de aplicación esté dispuesto en forma expresa en la ley. 35). en algunos casos las leyes orgánicas disponen que sólo se apliquen las normas del sector privado. Incluso más. forma propia del derecho privado.

la que ha sido sostenida en las decisiones citadas en el considerando cuarto anterior” (Considerando 5°. C151-10. en numerosas ocasiones. rechazar tal reclamo de ilegalidad por estimar que el Consejo carece de competencia para conocer de amparos al derecho de acceso a la información interpuestos en contra de empresas del Estado. sólo las expone a la acción de reclamo. resolvió por unanimidad. y C45009 y C523-09. razón por la cual esta Corporación mantendrá. admitir demandas a objeto de hacer valer el deber de transparencia activa. C506-09. las mantuvo para esos efectos en un régimen diferenciado de los órganos administrativos. en relación a Polla Chilena de Beneficencia. los siguientes antecedentes debidamente actualizados”. relativo a la Empresa de Correos de Chile. a través de sus sitios electrónicos. Al efecto. (Considerando 4°. Decisión Amparo rol C473-11. en relación con las empresas del Estado. Así. al no admitir el amparo por transparencia pasiva para empresas estatales. al resolver este amparo. en autos caratulados “Minay Carrasco. en relación con el Banco del Estado de Chile. Decisión rol C473-11). las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público. pero con una salvedad: sólo les impone el deber de transparencia activa y. su falta de competencia para acoger amparos por acceso a la información contra empresas señaladas en el artículo 10° transitorio. Más adelante agrega que: “En virtud de dicho principio. en sentencia de 29 de julio de 2010. la entidad se ha preocupado de insistir en su incompetencia para conocer de esa materia precisando. C345-10. con motivo de la decisión recaída en el amparo Rol C450-09. El Consejo ha manifestado. Sebastián contra Consejo para la Transparencia” (rol 608-2010). En este sentido. de acuerdo a la ley. por ejemplo: “Que. por consiguiente ese órgano del Estado carece de la facultad para otorgar derecho de acceso a la información que terceros . sólo es posible. puede sostenerse que la Ley de Transparencia no sustrae a las empresas públicas de su imperio. fallos destacables son (roles): A113-09 relativo a Televisión Nacional de Chile. en relación con la Empresa Nacional del Petróleo. no hace más que ratificar la posición adoptada reiteradamente por este Consejo. C443-09. por denegación del derecho de acceso a la información pública. conociendo de un reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia. A202-09 y C70-10. Sobre la base de lo señalado precedentemente. que declaró la incompetencia de este Consejo para conocer dichas reclamaciones. en su considerando N° 15. En numerosos fallos. A69-09. referidos a la Empresa de Ferrocarriles del Estado. relativo a la Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO). señala: “Que. en su parte resolutiva. su postura mayoritaria.respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes”. por tanto. Los tribunales ordinarios han respaldado el criterio del Consejo. la Corte de Apelaciones de Santiago. liberándolas de responder por un amparo derivado de nula o tardía entrega de información a un particular que así lo pidiera. El legislador. A106-09. presentando luego la ley una lista similar aunque menos pormenorizada que la aplicada como regla general. C447-10 y C358-11. A4-09 y C344-10. Así. lo resuelto en la sentencia precitada. el Consejo ha debido ordenar y enrielar su criterio jurisprudencial respecto a que. relacionado con la Empresa Portuaria San Antonio. 26-04-2011).

La discriminación arbitraria que la empresa pública supondría que le afecta y que la perjudica con respecto a las empresas privadas del mismo giro. inciso 2°. debe ser instituido también por una norma de igual quórum. ha sostenido consistentemente uno de los cuatro Consejeros y actual Presidente de este órgano. Al contenido del voto disidente recaído en la decisión rol A4-09 ya mencionada se remite en todas las decisiones ya señaladas. empero. se interrumpe la coherencia con el artículo 19 N° 21º. coordinado y sistematizado está contenido en el D. lo establece como obligatorio para todo órgano público. los órganos de gobierno interior (Intendencias y Gobernaciones). los órganos de la administración pública en general. (Considerando 6° Decisión C473-11). no incurrió en la ilegalidad denunciada en esta sede”. es decir. De allí que el mencionado consejero considera extensivas a todas ellas las disposiciones de esta ley. virtualmente. todo el Estado. precisa que lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Transparencia no limita la aplicación de la ley sino que agrega otros casos que rigen para las empresas del Estado.interesados ejerzan respecto de empresas del Estado para solicitarles informes o antecedentes relativos a su giro. Una opinión diferente.F. se han dictado. pues comprende los Ministerios. sobre la solicitud que el reclamante formuló a la Polla Chilena de Beneficencia S. frecuentemente.A. en relación a una 41 FERMANDOIS (2006). Las decisiones del Consejo que han compelido a las empresas estatales a revelar sus datos en la forma en que lo establece este deber de transparencia activa. (Considerando 2° Decisión A4-09). Señala el Presidente del Consejo que los órganos afectos al imperio de esta ley son los mencionados por el propio artículo 1° de ella. El legislador trata este deber en relación a las empresas estatales en una forma distinta a como lo hacía con el deber de transparencia pasiva. como es una excepción a la ley de quórum calificado. Por tanto.L. que las empresas públicas también están obligadas por la Ley de Transparencia a informar a los particulares que lo requieran y a responder por el amparo.653. por cuanto el deber procede de un mandato de la misma Constitución (artículo 8°) y de la ley del quórum debido que lo especifica. Este consejero ha manifestado. el cumplimiento del principio de transparencia por parte de las empresas públicas se ha traducido únicamente en el deber de transparencia activa. según lo dispuesto en el artículo 10° transitorio de la Ley N° 20. Norma esta última que dispone expresamente que la Administración del Estado estará constituida por las empresas públicas creadas por Ley. . cuyo texto refundido. mediante su voto disidente en un número importante de decisiones. el ente estatal debe cumplir el deber de transparencia. En conformidad a lo indicado anteriormente. El consejero Urrutia refuerza su argumento haciendo hincapié en las continuas referencias por parte de la Ley de Transparencia a “los órganos de la administración del Estado”. y éste es un cambio radical. no es tal. las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. p. de 2001. 222. Raúl Urrutia. del Ministerio Secretaría General de la Presidencia”. que hace referencia a “los señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. ya que además de regirse por la legislación común a los privados. Dicho artículo 1° contempla un Estado en “sentido lato”41.285. sea éste administrativo o una empresa del Estado. Además. que. de suerte que al resolver el referido Consejo que carece de competencia en tal sentido. Atribuyendo una importancia mayor al deber de transparencia activa. Nº 1-19. las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública.

asunto en el que el particular requirente solicitaba información sobre remuneraciones y gastos de sus ejecutivos. solicitar que una empresa pública revele las remuneraciones de sus ejecutivos más allá de lo exigido por el artículo 10° (transitorio) de la Ley N° 20. el que prescribe que el Estado empresario deberá regirse por la legislación común aplicable a los particulares.285. aparece de manifiesto que no se cumple completamente con la disposición del artículo décimo letra h) ya transcrito. en causa rol C191-10. también por los trabajadores de las empresas públicas” (Considerando 14°). por mucho que se rija por las normas del sector privado. frente a lo cual TVN adujo que la información estaba contenida en su sitio electrónico. es una empresa del Estado y a ella va dirigida la preceptiva de la ley N° 20. que concreta la disposición constitucional del artículo 8°. así como a la reserva de la información en conformidad con el Código del Trabajo. del análisis realizado a la página web de Televisión Nacional de Chile. del artículo 19 N° 21º. ENAP formuló descargos en orden a que los trabajadores de su empresa están sometidos al Código del Trabajo. La empresa estatal.285. recurso contra Televisión Nacional de Chile (TVN). el Consejo interpretó la referida ley en su tenor literal para exigir a TVN desagregar los datos y proporcionar una información completa de las remuneraciones de los altos cargos y no sólo la suma total de ellas. En definitiva. en recurso contra la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).materia de escasa divulgación por parte de las empresas: las remuneraciones de los ejecutivos y altos cargos. pero no indica de la misma forma toda remuneración percibida por los Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa. extensiva a todo órgano público. En la decisión. ello provocaría asimismo una pérdida de competitividad de la empresa ante sus similares del sector privado. y en concepto de ENAP. que debe ser observado no sólo por los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado. en infracción del artículo 19 N° 22º de la Constitución y una desviación del principio contenido en el inciso segundo.285. pues sólo se limita a informar en forma desagregada o individualizada las remuneraciones de los Directores y el Director Ejecutivo de la empresa. obligación que se desprende de la palabra “cada” utilizada por el legislador en la disposición citada” (Considerando 5°). Igualmente. valor de rango constitucional. por los argumentos ya expuestos y por la relevancia del principio de transparencia en la función pública. este Consejo desechará dichas alegaciones de la empresa reclamada. recurrió de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (causa rol 1849-10) existiendo una gestión pendiente de reclamo por ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago: el Tribunal reafirmó la decisión del Consejo. Así ocurrió en la decisión rol R12-09. Adujo que: “En lo que se refiere a la eventual pérdida de competitividad. y al hacerse públicas las remuneraciones de su personal se les violaría su privacidad en virtud de los artículos 5° y 154 bis de tal Código. no conforme con la decisión. sino como lo señala expresamente el artículo décimo de la Ley N° 20. dando así cumplimiento a la preceptiva de la Ley de Transparencia. la particular requirente reclamó por falta al deber de transparencia activa. de la Carta Fundamental. significaría una discriminación arbitraria en materia económica para las empresas públicas. Sostuvo en tal sentido: “Que. El Consejo en su decisión dejó asentado que. . en cuanto a remuneraciones de gerentes y planta ejecutiva.

la transparencia en esta información y al derecho al acceso a la información pública. Planteamiento del problema Sin lugar a dudas. Dentro de ellas –como ha quedado en evidencia en el análisis que precede.IV. que ha aportado una interesante visión sobre la competencia del Consejo Para la Transparencia43. Los hechos del caso. o si se rigen por el estatuto aplicable a la administración del Estado. Para ello. Nos referimos al problema de determinar qué son las empresas del Estado y qué régimen las rige. están obligados a materializar el derecho a la información pública. En adelante. Dentro del primer problema referido a la colisión entre la competencia del Consejo y los intereses de estas entidades autónomas. . nos avocaremos en esta parte al estudio de la más reciente jurisprudencia constitucional en la materia. 1. somos testigos de una etapa de mucha preponderancia en el ámbito del Derecho Público. así como una forma de coordinar las relaciones entre los distintos actores de un mundo cada vez más globalizado. TC. Con fecha 26 de febrero de 2010. la requirente TVN interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago un reclamo en contra del Consejo para la Transparencia. en sus formas activa y pasiva. si se rigen por sus propios estatutos o por leyes orgánicas. en definitiva. La época en que sus ramas eran consideradas como ámbitos inferiores del derecho ha quedado atrás. con fecha 23 de diciembre de 2009. en virtud de que se ha visto en él una importante vía para materializar la defensa de los derechos de las personas. el Consejo. en razón de las obligaciones de la transparencia. para analizar las soluciones que aporta el Tribunal Constitucional42 en conflictos en los cuales la doctrina está dividida.surgen instituciones destinadas a cautelar valores tan relevantes para la democracia como la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. el nuevo ámbito del derecho a la protección de la vida privada de sus miembros. son abarcados dos problemas que el Derecho Público debe resolver. sobre entidades autónomas de derecho público. En concreto. en que se decidió que TVN había infringido las normas sobre transparencia activa contenidas en la letra h) del artículo décimo de la Ley de Acceso a la Información Pública. esto es. y se le ordenó que debía informar acerca de las remuneraciones y otros beneficios que percibían por 42 43 En adelante. advertimos el surgimiento de nuevas instituciones que aprovechan esta época como una oportunidad para desarrollarse. La importancia del conocimiento de las respuestas a las preguntas planteadas radica en que nos permitirán saber quiénes. 2. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE. analizaremos la sentencia recaída en los roles 1732 y 1800 acumulados del año 2011. y el interés público contra el interés de estas instituciones de mantener su información en secreto. En razón de aquello. discutiendo la legalidad de un acuerdo adoptado por el Consejo.

Director de Prensa. conforme lo sostenido por la Dirección del Trabajo. Televisión Nacional de Chile (TVN). que indica. sobre Acceso a la Información Pública. de la Ley Nº 20.285. el empleador vulneraría gravemente sus obligaciones exponiendo la información relativa a sus remuneraciones. • El Consejo sostiene que conforme a lo ordenado por el artículo 10º.sus funciones los ejecutivos del canal. lo que constituye una grave transgresión de su derecho a la vida privada.285. letra h). consagrado en el artículo 19. que excluye de la dirección y administración superior de la Empresa a gerentes y ejecutivos distintos de quienes forman parte del Directorio de TVN y de su Director Ejecutivo. en los mismos autos sobre reclamo de ilegalidad.132. además. • Sostienen que este precepto legal. • En la gestión pendiente. que tramitaba la Corte de Apelaciones de Santiago. cuya gestión pendiente correspondía. así como su Director de Gestión. a las empresas públicas creadas por ley. Alegaciones del recurrido. en su inciso primero. en su aplicación al caso concreto. con fecha 16 de agosto de 2010. contenida en el artículo primero de la referida Ley N° 20. que el principio de transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia es aplicable. y. los ejecutivos dedujeron requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo décimo. Jorge Cabezas Villalobos. de la Ley Nº . en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados “Televisión Nacional de Chile con Consejo para la Transparencia”. que en dicha época eran. letra b). entre otras. de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado. María Elena Wood Montt y Enzo Yacometti Manosalva.. respecto del artículo 33.285. 3. 4. dedujo requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del mismo artículo décimo. Por su parte. • Precepto legal impugnado: Los tres ejecutivos requirentes impugnan el artículo décimo. tales como Televisión Nacional de Chile y otras que señala. sobre Acceso a la Información Pública. sobre Acceso a la Información Pública. letra h). de la Ley Nº 20. • Indican que. se traduce en revelar información confidencial relativa a sus remuneraciones. TVN alega que su gobierno corporativo está definido por la Ley N° 19. conforme al precepto legal citado. letra h). con fecha 19 de mayo de 2010. al ser considerados por el Consejo.285. se rigen únicamente por lo dispuesto en el Código del Trabajo. de la Constitución Política. Alegaciones de los requirentes. letra h). al reclamo de ilegalidad antes mencionado. David Belmar. de la Ley Nº 20.132 que creó TVN. de acuerdo al artículo 29 de la ley 19. N° 4°. en cuyo caso. precisamente. respectivamente. como responsables de la dirección y administración superior de la empresa. Directora de Programación y Director de Estrategia y Nuevos Negocios de TVN. Posteriormente.

con el objeto de materializar la publicidad y transparencia en el uso de los recursos públicos y la observancia del principio de probidad. esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares44 . como son quienes integran el Directorio de TVN. • En este mismo sentido. sino de tribunales ordinarios.20. en su página web. de quórum calificado”45. entendiendo que aquellos correspondían a los “directivos capaces de determinar los objetivos.a las personas cuyo nombramiento tiene carácter eminentemente político. que forman parte de la Administración del Estado (artículo 1°). considerando 39º. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A mayor abundamiento. considerando 37º. 5. la que debe ser 44 45 46 47 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados). el TC ha sostenido en reiteradas ocasiones que esta actividad del Estado debe ser siempre excepcional 46. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18. • La restricción del derecho a la vida privada de quienes ejercen dichos cargos no supone la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado. por las obligaciones que le impone la Ley N° 20. como igualmente “puede participar y tener representación en entidades que no formen parte de su administración sólo en virtud de una ley que lo autorice. en el artículo 29 de la Ley N° 19. es un asunto de mera legalidad y no es competencia del Tribunal Constitucional. • Sostiene que la norma cuestionada no se restringe –como pretende TVN. asimismo. el Consejo indica que el establecimiento. . de toda remuneración percibida por los gerentes responsables de la dirección y administración superior de dicha empresa. que los trabajadores de TVN se regirán por el Código del Trabajo. toda vez que el estatuto diferenciado aplicable a TVN. Ibídem. sino que se justifica por razones de interés público. transparencia y probidad. sin atender a la calidad. En tal caso. forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el directivo esté relacionado con la entidad.285.732. planificar. ya que el ejercicio de ese derecho fundamental se limita por el ejercicio de otro derecho fundamental. no es arbitrario. precisamente. Ibídem. considerando 38º. a la luz. requirió a TVN la publicación. sino que se extiende a los gerentes en plural. del artículo 8° de la Constitución. ni al título o denominación de su cargo o trabajo.285. • El Consejo señala que no se infringe la igualdad ante la ley. Así. Análisis de las empresas del Estado y de su legislación aplicable. puede ser a través de “empresas públicas creadas por ley”. la que deberá ser. como es el de acceso a la información pública. sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley. la forma en que el Estado puede participar en actividades económicas es diversa. sin que por ello se alteren las reglas de derecho público que rigen a los órganos de la Administración del Estado. tuvo por objeto facilitar la gestión de esta empresa pública. Es decir.57547 . dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad”. El Tribunal Constitucional recuerda el texto del artículo 19 Nº 21º de la Constitución: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.

además del argumento de la disminución de la competitividad de tal casa de estudios. en el Rol 1892-2011 entre un alumno de la Universidad de Chile y su Rector. 50 SOTO KLOSS (2010).575.de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales” (artículo 6°). que tienen una organización gerencial (…). 49 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados). es que TVN es una empresa pública creada por ley 49. el canal sería menos competitivo en el mercado. e infringiendo tanto el derecho a la protección de la vida privada de sus ejecutivos como las obligaciones de su empleador. . como ha señalado la doctrina. porcentajes de participación de dichos socios.. La solución que el TC provee. Si hacemos una sumaria visión de su similitud advertimos que. Por otra parte. Alega que. Las primeras son “organismos administrativos personificados integrantes de la Administración del Estado. su régimen 48 SOTO KLOSS ( 2010). el Tribunal responde a la cuestión de qué son las empresas del Estado y cuál es su régimen jurídico aplicable: “CUADRAGESIMOPRIMERO. en el caso Rol 1892-2011. junto a algunos académicos. ob. 215. p. (El énfasis es nuestro)” Según el mismo autor citado. Se trata. Derecho Administrativo. p. Este problema jurídico es muy similar al que actualmente se está ventilando en nuestra Corte Constitucional. Del mismo modo. corresponde a un servicio público creado por ley. está afecta a lo dispuesto en la Ley de Acceso a la Información Pública. etc. en su defecto. regidos por el derecho privado en su funcionamiento y creadas por escritura pública. considerando 43º.” (Eduardo Soto Kloss. 200). y que también forma parte de la Administración del Estado 50 . Con estos elementos. Temas Fundamentales. al menos al primer caso. mientras que la Universidad de Chile. entonces. cabe diferenciar las empresas públicas creadas por ley de las sociedades estatales. al menos. Las sociedades del Estado. su objeto social. determinando: quiénes son sus socios (Corfo y Fisco). son “órganos del Estado con actividad empresarial. la Universidad de Chile considera que la información que el Consejo acordó debía publicar no solamente es atentatoria contra su autonomía en la Ley Nº 18. por lo que las obligaciones de transparencia no le son oponibles. la requirente TVN es una empresa del Estado48 . 2009. TVN alega que su ley orgánica le atribuye una calidad de tal naturaleza que la margina de los órganos de la Administración del Estado. de tipo económico y cuya actividad es la prestación de servicios. cit. Luego. su capital social. en virtud de una expresa disposición legal que obliga a hacerlo. resultando afectado por una discriminación arbitraria. cuya organización es de derecho público y cuya actividad está regida por el derecho privado. que desempeñan una actividad empresarial del Estado (…). cual es el canal. siguiendo al mismo autor citado en la sentencia en estudio. p. a su vez. p. sino que conculcaría sus pretensiones científicas al tener que compartir sus estudios con la nación toda. 217. para satisfacer necesidades públicas”. en la sentencia que estamos analizando. Que. puesto que es de carácter comercial o industrial” (Eduardo Soto Kloss. 204). de “personas jurídicas estatales administrativas de derecho público.

jurídico aplicable es. y establece una restricción mínima y razonable respecto de sus competidores. cabe señalar que la publicidad de las remuneraciones de la planta de los ejecutivos de Televisión Nacional de Chile responde a un fin lícito y amparado por el principio de publicidad consagrado constitucionalmente en el artículo 8° de la Carta Fundamental. En concreto. en la que se sostuvo expresamente que las remuneraciones de las plantas directivas son abarcadas por los deberes de transparencia activa de las empresas públicas51 . que forma parte de la Administración del Estado. al revelar a la nación sus remuneraciones. CONCLUSIÓN 51 Sentencia roles 1732 y 1800 (acumulados). de la Constitución. N° 12°.” Y. operar y explotar servicios de televisión. (. a mayor abundamiento. los requirentes aducen que obligar a TVN a difundir información en condiciones que las otras estaciones televisivas concesionadas no lo hacen importaría no sólo una disminución de su competitividad. en concordancia por lo demás con lo señalado en el artículo 19. Sostiene específicamente el Tribunal que: “CUADRAGESIMOTERCERO. pues la diferencia que se aduce discriminatoria responde a un hecho objetivo. el de su propia ley orgánica .n . tal postura no es solamente propia de nuestro TC. “no se trata. como se ha afirmado ya en esta sentencia.) Televisión Nacional de Chile es una empresa pública creada por ley. N° 12°. esto conllevaría también un ataque contra la protección de la vida privada de los ejecutivos. de la Ley N° 20.” “QUINCUAGESIMOTERCERO.285 asegura el derecho de acceso a la información pública comprendido en el artículo 19. constituida con el propósito de establecer. a menos que la legislación futura así lo señale expresamente. Que. en consecuencia. el TC debe hacerse cargo de las alegaciones de los requirentes enfocadas en la discriminación arbitraria y la supuesta afectación de la protección de su vida privada.. de un objetivo meramente tolerado por la Carta Fundamental.. considerando 51º. sino que además un acto de discriminación arbitraria en su contra. La supuesta discriminación arbitraria En los siguientes considerandos.” 6. sino que es compartida en la historia de la Ley Nº 20. En cuanto a su régimen jurídico. por lo que procedemos a transcribirla: “QUINCUAGÉSIMO. Tal como se señaló en uno de los informes en derecho acompañados por el Consejo para la Transparencia. de la Carta Fundamental. como se ha dicho. La respuesta de nuestra Magistratura es preclara. Asimismo. Que. la aplicación de los preceptos en cuestión no afecta la igualdad de TVN. sino de uno expresamente consagrado como principio rector del ejercicio de las funciones públicas y deber constitucional”. no siéndole aplicables otras disposiciones que rijan a las empresas del Estado. sin lugar a dudas. éste se encuentra establecido en la Ley N° 19. Por otra parte.132. V. posee un fin lícito y deseado por la Constitución. letra h). que faculta expresamente al Estado para dicho propósito.285. el artículo décimo.

Mediante este fallo. Hemos incluido en el presente trabajo diversos ejemplos que dan cuenta de lo precedentemente señalado. sino que a la ciudadanía en su conjunto. Respecto a ellas. Mediante la consagración del deber de transparencia activa que se le impuso a los organismos estatales se consiguió generar un cambio muy importante en el funcionamiento de tales entidades. pero resulta particularmente ejemplificador el caso de TVN (Roles TC 1732 y 1800 acumulados) en el sentido antes descrito. este organismo ha conseguido salvaguardar estos nuevos principios que hoy en día informan las relaciones de los particulares con el Estado. con el derecho que se les consagró a los particulares para requerir esta información sin expresión de causa. han dado estricto cumplimiento a la misma.285 en el Diario Oficial. a una conclusión prácticamente consolidada. dictado a propósito de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.285 se dio un gran paso en la lucha contra la corrupción y la defensa de la publicidad en las relaciones del Estado con los particulares.Con la Ley Nº 20. desde la publicación de la Ley 20. junto a otros académicos) sean resueltos empleando el mismo criterio y que. en agosto de 2008. éstas son las Empresas del Estado. ya sea por vía jurisprudencial como de hermenéutica legal. Asimismo. aunque el tema aún resulta doctrinariamente conflictivo. que ahora deben rendir cuentas no solo a los organismos encargados de controlar su labor. el Consejo se ha encargado de instalar la nueva normativa en los organismos estatales quienes. han surgido dudas respecto a ciertas instituciones que. se consignó un mecanismo extremadamente eficaz para que esta ciudadanía pudiera hacer efectiva su nueva función fiscalizadora. por otro. se encuentran afectas a la misma legislación aplicable a los particulares. . no se encuentran obligadas a otorgar a particulares información pública que estos les soliciten (por lo que no es posible deducir una acción de amparo ante el Consejo de Transparencia en su contra) pero sí deben poner a disposición de los particulares la información que en la normativa legal se contempla (por lo que sí es factible deducir contra ellas un reclamo). del Tribunal Constitucional y los que en la Historia de la Ley se realizan. en su gran mayoría. Dentro de los numerosos aportes en tal sentido. Reflejo de este último punto y complemento esencial del mismo.285 poniendo coto a una controvertida cuestión. De esta forma. Con sus atribuciones especialmente orientadas en tal sentido. Pero en este proceso. el Tribunal consiguió sentar un claro precedente estableciendo que. cada día más Empresas del Estado adhieran cabalmente a la normativa de la Ley Nº 20. por lo mismo. resultó la creación del organismo garante de este nuevo orden público: El Consejo para la Transparencia. en la práctica se ha arribado. no obstante revestir el carácter de públicas. por un lado. tampoco perjudica a las Empresas del Estado en su relación con las empresas privadas con las cuales éstas compiten de forma tal que implicara la necesidad de sustraerlas de tal deber. En estos 3 años de funcionamiento. es de esperar que casos como el del Rol 1892-2011 TC (entre un alumno de la Universidad de Chile y su Rector. este deber de transparencia activa no atenta contra el derecho a la vida privada de las personas y. son destacables los razonamientos del mismo Consejo. no obstante. es decir. Todos ellos han precisado que este tipo de entidades sí se encuentran afectas al deber de Transparencia pero sólo en su fase activa.

(Santiago. Patricio (2008). ELIADES. Ernesto. Decreto Supremo 423 de 1994 14. pp 103-123.bcn.bcn. “Tendencias en el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información pública”. Disponible en www. ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.org/libros/5/2251/5. 5. Historia de la ley N° 20.cl [fecha de consulta 5 de agosto de 2011] 15. Miguel Ángel (2006). Informe Comisión Nacional de Ética Pública (1995). Vol IV N°1). Constitución Política de la República de Chile. 810 pp. 9.285 disponible en www. 4. Editorial Abeledo Perrot/Legal Publishing). “Las sociedades estatales en el ordenamiento jurídico chileno: Naturaleza.proacceso.pdf. 218-236. Textos normativos consultados: 12. VILLANUEVA.cl/documentos/comision_de_etica_publica [fecha de consulta 5 de agosto de 2001) 7. 223-240. Analía (2006): “Panorama del Derecho de Acceso a la Información Pública en el Derecho Comparado”. Temas Fundamentales. LATORRE VIVAR. Historia de la ley N° 19. 2006..cidh./el_principio_constitucional_de_publicidad. 13.285. Editorial Jurídica de Chile). 6.” (Santiago. Ley de transparencia y acceso a la información pública. PFEFFER U. [fecha de consulta 4 de agosto de 2011]. Eduardo (2010). RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2010): “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico latinoamericano”. 406 pp. 3.asp?artID=169&lID=2 [fecha de consulta 7 de agosto de 2011) 10. pp. CEA EGAÑA.bibliojuridica. Ley Nº 20. limites y control de sus actividades. Lexis Nexis). SOTO KLOSS.pdf [fecha de consulta 3 de agosto de 2011). “Reformas constitucionales 2005. ZUÑIGA. Francisco (2005) “Reforma Constitucional” (Santiago. (Revista “Información Pública”.cl [fecha de consulta 5 de agosto de 2005] 16. Oficina Regional para América Latina y el Caribe (2007). ..653 disponible en www. Ediciones Universidad Católica). FERMANDOIS VÖHRINGER. 8.” (Santiago.uchile.derecho. “El Principio Constitucional de Publicidad”. Disponible en www. Ediciones Universidad Católica). Disponible en http://www.org/relatoria/showarticle. FERNÁNDEZ. pp.cl/.. Tomo I / El Orden Público Económico). Arturo.” (Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nº 30). 11. “Derecho Administrativo. Disponible en: http://www. Derecho Constitucional Económico (Santiago. “Derecho internacional de los Derechos humanos. Emilio (2005).” 2.BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA 1. José Luis (2008):”Derecho Constitucional Chileno Tomo I”.

653.” Páginas Web Visitadas: 1.).cl. Consejo de Transparencia. de: www. Ley Nº 18. Recuperado el 5 de Agosto de 2011. (s.f. 18.consejotransparencia. . Ley Nº 19.575. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. “Ley de Probidad.17.

considerando las posturas doctrinales que existen a su alrededor y las dificultades que la afectan actualmente. Key words: Miscarriage of Justice. Abstract: This essay pretends to approach indemnity by miscarriage of justice from different perspectives so as to explain its limited/poor implementation since 1980. se refiere a la estrictez de la interpretación de la Corte Suprema a la hora de mostrarse favorable o no a declarar el error judicial. PUC Ayudante de Historia del Derecho y Asistente de Derecho Constitucional Resumen: Este ensayo pretende abordar la acción de indemnización por error judicial desde distintas aristas en vías de explicar su escasa aplicación desde 1980. como también a ciertas implicancias que produce en materia de protección de derechos y en el derecho internacional. Jurisprudencia. it also refers to some implications on rights protection and International Law. Responsabilidad del Estado.ACCION DE INDEMNIZACION POR ERROR JUDICIAL: ¿AUN UNA GARANTIA ILUSORIA? Claudio Oliva Sotomayor Estudiante de Derecho. . In the same way. Palabras claves: Error judicial. It will consider the doctrinal positions that exist around and the difficulties that nowadays affect it. Del mismo modo. State Responsibility. Jurisprudence. it refers to the strict interpretation from the Supreme Court when showing favorable or not to declare the miscarriage of justice.

ya sea por amenazas a su ejercicio o su vulneración efectiva. o incluso elecciones periódicas que permitan la participación demócratica de la ciudadanía. La norma del Código Político de 1925 establecía lo siguiente: “Todo individuo a favor de quién se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente. es decir. pues pues se suma a ello la exigencia de que el ordenamiento jurídico en su integridad esté conforme con los derechos que el Código Político protege y que provienen de la dignidad de las personas. Estas garantías constitucionales consiguen que las declaraciones de derechos no se vuelvan normas programáticas o palabrería sin utilidad. Nº 7. N° 7. por . y versa como sigue: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. La citada norma no es una novedad de la Carta de 1980. para ajustarla a los estándares que tanto la sociedad contemporánea como el derecho internacional exigen. tendrá derecho a indemnización. letra i). Introducción Nos encontramos en la segunda decada del siglo XXI. En esta exposición haremos un recorrido amplio sobre la acción en cuestión. Por ello. recursos procesales que permiten a los titulares de derechos hacerlos respetar ante los tribunales de justicia. numeral entregado principalmente al trato de la libertad personal y seguridad individual. consagrada en el artículo 19. como también el control al Estado y sus órganos de no vulnerarlos. que las garantías establecidas en su defensa no sean eficaces. o se mantiene como ilusoria hasta hoy? La respuesta de estas interrogantes nos conducirán inevitablemente a la misma conclusión: el ejercicio de la acción resulta casi imposible. 2. velar por su normal ejercicio y cumplimiento. ¿es una norma bien formulada la que analizamos? ¿la acción tiene la aplicación práctica que debería. Para ello existen las denominadas “garantías”. Pero incluso eso no es suficiente. tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. la acción que el constituyente otorgó a las personas para reclamar la indemnización por error judicial. pero bajo la vigencia de ésta última no tuvo aplicación práctica debido a que nunca se dictó la ley que era necesaria para regular su procedimiento. que remarcamos porque se relacionan al proceso penal. crucial para la aplicación de la norma estudiada. así como en la interpretación jurisprudencial. en la forma que determine la ley. que hacen de ésta una norma ilusoria y que exige tantos requisitos que solo en contados casos ha sido acogida por la Corte Suprema. está consagrada en el artículo 19. Tomando dichas ideas ya podemos preguntarnos.1. letra i). Norma constitucional y concepto de la acción Como señalamos. sino que es necesario consagrar a nivel Constitucional también una serie de derechos fundamentales asegurados a todas las personas. ¿Existe alguna justificación válida para que la apreciación de la norma sea tan estrecha? Por ello es que desde ya adelantamos la necesidad de una revisión amplia en la materia a nivel regulatorio. puesto que no es aceptable el día de hoy para la seguridad de los derechos de las personas. poniendo énfasis en un análisis actualizado de ésta. pues ésta ya existía en la Constitución de 1925. Entre ellas. revisando sus fundamentos y distintas aristas. nos esforzaremos en las próximas páginas que existen tanto elementos en la redacción de la norma misma. queremos hacer mención especial de la Acción de Indemnización por Error Judicial. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. Desde ya un buen tiempo atrás no basta para configurar un Estado de Derecho su mera estructuración de acuerdo a la ley y sujeción a esta. el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. sino al contrario. teniendo en cuenta la doctrina que la comenta y la jurisprudencia que niega o acepta su aplicación.

263. a las que nos remitiremos en ocasiones muy puntuales. 17. Esta nueva redacción requirió de diez sesiones de la Comisión de Estudios que elaboró el Anteproyecto de la Carta de 1980. pero también diversas opiniones que no permiten obtener conclusiones unívocas3 . la redacción de la disposición que encontramos en nuestra actual Constitución sí resulta novedosa. 177. en especial los artículos 2314 y 2329. describiendo las razones de la norma y de la acción en cuestión. desde luego. Más adelante trataremos los elementos de la acción. Hecha ya la debida referencia a la norma actual y a la precedente. es fundamental el título XII de Libro IV del Código Civil. En la responsabilidad que emana de los contratos. existen los mecanismos para repararlo o para sancionar a ese extraño por el daño producido. PRECHT (2004). 338. que consiste en el cumplimiento por equivalencia de las obligaciones contraídas al no realizarse su cumplimiento por naturaleza o hacerse de forma inoportuna. ya que ofrece elementos ilustrativos. Al respecto. sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.1. VIVANCO (2006). es obligado a la indemnización. p. 475.los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente” Sin embargo. de modo que si un deudor no cumple las obligaciones que lo vinculan con su acreedor. en especial los artículos 1556 y siguientes.1. VIVANCO (2006). El primero señala que “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro. que pretendemos extender en seguida. GARRIDO (1999). ya que para subsanar la inconstitucionalidad por omisión que se produjo bajo el imperio de la Ley Fundamental anterior. retornando sobre el contenido de este concepto. siempre y cuando se configuren los elementos necesarios para que opere la responsabilidad de acuerdo a la teoría subjetiva que impera mayoritariamente en nuestra legislación. no obstante ser la mayor herramienta utilizada por la jurisprudencia para fundar sus argumentos. debe indemnizar los perjuicios causados. Este principio opera tanto en materia contractual como extracontractual. podemos entregar un concepto de ella. p. tanto en materia civil como penal. 2. en consecuencia. HERNÁNDEZ (1999). 338. 1 2 3 4 5 CEA (2004). ZÚÑIGA (2008). p. Generalidades sobre Responsabilidad Es un principio del derecho que nadie puede ser lesionado en su patrimonio –principio que podemos extender también a los derechos no patrimoniales-. . p. p. limitando la reparación a casos excepcionales2 . 468. Continúa la autora señalando que “existe siempre y en todo juicio penal el riesgo o la posibilidad de que una persona haya sido privada de libertad o condenada injustamente. que contienen la regla general en materia de responsabilidad extracontractual. sin poder eximirse de responsabilidad. no exenta de críticas. o si por culpa o dolo de un tercero una persona es víctima de daño patrimonial o moral. ya sea voluntaria o forzadamente. p. referidos a la indemnización de perjuicios. Fundamento y finalidad de la acción 2. remitiéndonos a las palabras de la profesora Ángela Vivanco: “(L)a acción de indemnización por error judicial es aquélla que se dirige contra el Estado-Fisco. Frente a esto el Constituyente dispuso un sistema que permite hacer valer la responsabilidad extracontractual del Estado y. permitir que la persona reciba indemnización por parte de éste como reparación por los perjuicios sufridos” 5. para obtener la reparación de los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por el titular a raíz de haber sido sometido a proceso o condenado por resolución injustificadamente errónea o arbitraria”4 . p.1. También es necesario mencionar el título XXXV del Libro IV del Código. se decidió perfeccionarla1 haciendo que fuese autosuficiente y asegurando su aplicación práctica. siendo muy similar la norma del segundo artículo.

1. aquella interpretación que considera que en materias que no sean penales.. de sus organismos o de las municipalidades. p. nos parece más acorde a la protección de los derechos y a un enfoque humanista del derecho constitucional. A mayor abundamiento. por su responsabilidad en los errores que cometa el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción. ligado a dichas materias. 2. p. Que la garantía opere solo frente a la jurisdicción penal no significa que errores en materia civil queden sin reparación. CEA (2004). pp. p. VIVANCO (2006). p. Dichas normas señalan que la contravención a lo que su tenor señale generará las sanciones y responsabilidades que determine la ley. FERNÁNDEZ (2001). 265. en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental. del último de los cuales deriva también la Nulidad de Derecho Público. que son penadas por ella misma6 . ha habido dolo o negligencia inexcusable8 . Y fundándose en la responsabilidad del Estado-Juez. administrativa y constitucional 7. Dentro de la responsabilidad. p. 254. la acción de indemnización por error judicial tiene como finalidad “proteger la dignidad de la persona humana. MOLINA (2009). 119 – 120. 19. 6 7 8 9 10 11 12 ZÚÑIGA (2008). 280.En relación a la responsabilidad penal. incluyendo el de presumirse la inocencia mientras no se pruebe. podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley. de la ubicación de la norma en el artículo 19. p. vale decir. hallamos las responsabilidades civil. p. que consagran respectivamente los Principios de Supremacía Constitucional y de Juridicidad. 109. del órgano que lesionó los derechos de las personas y por los cuales se reclamará. en cuanto ésta no se encuentra expresada en términos casuísticos y taxativos por la ley. De acuerdo a lo anterior. la indemnización o reparación correspondiente se perseguirá de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad del Estado10 . QUINZIO (2004). al utilizar conceptos propios del proceso penal. por lo que se suma un tercer Principio que es el de la Responsabilidad. penal. en un justo proceso. 376. estableciéndose la responsabilidad orgánica. y en este caso particular. ZÚÑIGA (2008). sino que responde a modelos generales. la responsabilidad del imputado”12 . presente en los incisos finales tanto del artículo 6° como del 7° de la Carta Fundamental. p. como también del tenor literal de la norma. inciso 2º de la Constitución señala que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado. N° 7 de la Carta. destacando que se trata únicamente de materia penal: así se deduce de la Comisión Ortúzar.2. Sin embargo. nos es posible afirmar que la acción que estamos tratando es una forma por la que el Estado carga con su responsabilidad. Responsabilidad del Estado ¿Existe una responsabilidad similar por parte del Estado? Encontramos respuesta a esto en primer lugar. que serán responsables cuando. . gr. ampliamente de la doctrina y la jurisprudencia. pero la doctrina ha señalado que el Estado será responsable únicamente al mediar culpa o dolo del juez9 . valor que es la fuente de los derechos. sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. v. 84 – 88. el artículo 38. En este sentido. lo que la diferencia de la responsabilidad extracontractual. la responsabilidad del Estado Juzgador da muestras de la necesidad de regulación frente a posibles errores judiciales que afecten las garantías de las personas y les impongan cargas que no están obligadas a enfrentar 11. 23. como también del titular de aquél o de sus funcionarios. ésta surge por infracciones a la ley.

todo a cargo del Estado. 655. sin embargo. p. La causa de pedir. por las conductas mencionadas en el artículo 79 de la Carta Fundamental y sancionadas por el Código Penal (cfr. En efecto. p. CAROCCA (2002). quien sostiene que en caso de que la resolución que someta a proceso o condene sea errónea. 2. N° 7. El objeto de la acción es el pago de los perjuicios causados al patrimonio del titular y la indemnización por el daño moral también causado. Por su parte. Elementos de la acción A. la libertad personal y el derecho a un juicio racional y justo. sí existiría en caso de arbitrariedad. de la que emanan los derechos fundamentales que nuestra constitución asegura a todas las personas. Al respecto. p. B. representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado. sino el miembro correspondiente del Poder Judicial? Ésta es una materia presente desde la Comisión de Estudios. regulada en los artículos 424 y siguientes de Código Procesal Penal. D. letra i) de nuestra Constitución. regresando a si es el Estado quien debe cargar con el pago de la indemnización. al perseguirse la responsabilidad penal en el juicio correspondiente15 . Para finalizar los comentarios relativos al derecho a repetir y sin perjuicio de éste. cabe preguntarse. artículos 223 y siguientes y 249 y siguientes). aludiéndose también al eventual derecho del Estado a repetir en contra del funcionario correspondiente. haciendo aplicación del principio de juridicidad14 . Por su parte. en derecho público únicamente puede realizarse lo que es expresamente autorizado por la Constitución o las leyes. es la responsabilidad del Estado-Juez en protección de la dignidad humana. no habría derecho a repetir. queremos solamente agregar que consideramos distintos objetos entre la persecución de la responsabilidad de los jueces y la acción de indemnización por el error judicial: Debemos recordar que la responsabilidad de los jueces se hace valer mediante la querella de capítulos.2. El demandado o sujeto pasivo en la acción es el Estado-Fisco. la doctrina no es clara en lo referido al derecho a repetir en contra del juez por parte del Estado. En las actas de la comisión el profesor Enrique Evans se mostró favorable a dicho derecho13 . siendo ésta una posición intermedia entre las anteriormente descritas. en razón del cual. pueden verse afectados por errores judiciales derechos tales como la propiedad. en la cual se hizo presente que podían existir casos en los que el juez sería el responsable del error injustificado. sesión 122ª. la acción de indemnización por error judicial busca la reparación de los daños causados a los afectados por la resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. es quien haya sido sometido a proceso o condenado erróneamente. por actuar aquél a través de éste y. por otro. la honra. Ahora. que el derecho de repetir no existe. no así el Estado. El sujeto activo de la acción de acuerdo a la misma norma del artículo 19. pp. (2003). un punto relevante a tener en cuenta es la responsabilidad personal del juez que dicte las resoluciones que posteriormente sean declaradas injustificadamente erróneas o arbitrarias: ¿existen casos en los cuales no sea el Estado el responsable. en 13 261. ¿la responsabilidad del Estado opera según la teoría subjetiva o la teoría objetiva? La doctrina no está de acuerdo en ello y regresaremos brevemente a esto más adelante. por falta de norma que autorice al Estado para dichos efectos. 16-17. PEREIRA.Ahora. Mención aparte merece la posición del profesor Alex Carocca. 14 15 Actas oficiales de la comisión de estudio. don Hugo Pereira señala por un lado que no puede escindirse al Estado del funcionario judicial. C. 390. . reproducidas en CEA (2004).

como señala el profesor Cea. C. se haya desarrollado. sino solo la arbitrariedad. o el imputado. por lo que cabe preguntarse qué ocurre bajo la vigencia del Código Procesal Penal: ya anunciaba esta dificultad don Mario Garrido en 199919 . Que la resolución posterior que declara el sobreseimiento definitivo o la absolución del inculpado o imputado se encuentre firme o ejecutoriada. Fuerza Normativa y Responsabilidad. 471. Del mismo modo. de la que no surgió un concepto unívoco. 23. 18 ZÚÑIGA (2008). 477. 20 Ver en este sentido. en su lugar. p. p. arbitraria. Al respecto. no obstante. la Corte Suprema declare que la resolución que sometió a proceso o condenó en cualquier instancia sea injustificadamente errónea o. Un criterio distinto muestra don Francisco Zúñiga. p. p. 19 GARRIDO (1999). no limitada al auto de procesamiento. según los artículos 79 y 80 de la Carta Fundamental18 . en razón de los Principios de Supremacía. sin perjuicio de que el objeto de ambas sea distinto. CAROCCA (2002). intentando construir una responsabilidad objetiva que no obligue a soportar al titular de la acción la imposibilidad de la reparación16 . 264. ZÚÑIGA (2004). que sostiene que la responsabilidad patrimonial del Estado que emana del error judicial es distinta a la responsabilidad penal ministerial y administrativa de los jueces. 17 CEA. en cualquier instancia. debe realizarse de forma amplia. en cuanto a que el error no da derecho a repetir. 16 HERNÁNDEZ (1999). p. VIVANCO (2006). dada la desaparición de la mencionada institución20 . de forma que la única interpretación coherente con la Carta Fundamental sería la amplia que él defiende. lo que consideramos similar a la opinión ya mencionada del profesor Carocca. 21 FERNÁNDEZ (2001). un proceso penal”21 . nuestro ordenamiento no contempla la resolución del auto de procesamiento. No obstante. Sobre este primer requisito debemos considerar que con posterioridad a la Reforma Procesal Penal. cualesquiera sean las resoluciones que la hayan afectado. PEREIRA (2003). 2. 657. Que el inculpado. 17. que (la persona afectada) haya sido sujeta a un proceso penal.3 Requisitos de la acción A. Que por solicitud del afectado. que a su respecto. . es inevitable que exista confusión entre la resolución que da origen a la acción en cuestión. haya sido sometido a proceso o condenado. prescindiendo del dolo o culpa del autor del daño. esta perspectiva no es unánime y también se ha dicho que la interpretación de “sometido a proceso”. la doctrina y la jurisprudencia muestran una tendencia favorable a que la acción de indemnización solo puede ejercerse por la condena en cualquier instancia. “esto es. 382. B.razón de lo que se ha señalado que el centro de gravedad de la responsabilidad debe ser la víctima. p. y la responsabilidad de los jueces. señala que es imposible que la desaparición del auto de procesamiento derogue un precepto constitucional. o sea. sobre los que ya hicimos referencia y que nos hacen retornar a la discusión de si existe o no responsabilidad subsidiaria del juez o derecho a repetir en su contra. que de forma general se asimila a la expresión “sometido a proceso”. el error injustificable es equivalente a los delitos de prevaricación y torcida administración de justicia17 . 289 – 291. 339. total o parcialmente. El autor postula que la identificación entre “sometido a proceso” y “auto de procesamiento” nació en una errada interpretación jurisprudencial de las actas de la CENC. p.

En relación a las críticas que señalan que el auto acordado impide el ejercicio libre de un derecho fundamental y en consecuencia es inconstitucional.los principios de Supremacía Constitucional. ya que dichas críticas se extienden a su vez. pues en mayor o menor medida las restricciones e irregularidades son ciertas. 24 PINTO (2005). tras el cual. . aquellos documentos son imprescindibles para acreditar los requisitos constitucionales de la acción. Procedimiento y Auto acordado de la Corte Suprema La tramitación de la demanda es en proceso breve y sumario. así como la copia de una serie de documentos necesarios para acoger la solicitud. En la misma Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se estableció que sería necesario un auto acordado de la Corte Suprema para regular con más detalle la tramitación del recurso. Además. Someramente. Sobre esto consideramos conveniente el reestudio de todas estas materias y si fuera necesario. la vulneración de la Supremacía está en que el auto acordado le resta fuerza a una disposición constitucional al restringir su aplicación a través de requisitos. ya que. como son las resoluciones sobre las que la Corte debe declarar. por un lado. El auto acordado fue dictado el 10 de abril de 1996 y publicado en el Diario Oficial el 24 de mayo del mismo año. la Seguridad Jurídica es transgredida desde que se imponen requisitos para que se lleve a cabo el ejercicio efectivo del derecho y esto se manifiesta en el establecimiento de un plazo. Sobre este auto acordado se ha dicho que es inconstitucional por vulnerar. 229. el Presidente de la Corte podrá rechazar de plano. Permite además el acompañamiento de otros documentos que sean necesarios y establece que se otorgará traslado por un término de veinte días al Fisco. con fecha 9 de mayo de 1975. llenando el vacío que la Carta Fundamental está impedida de suplir por sí misma23 . al igual que lo es que una norma jurídica nunca puede estar en desacuerdo con la Carta Fundamental. 225 – 226. Ahora. 33 – 40. Con posterioridad se ordenará dar cuenta a la Sala Penal de la Corte en un término de quince días desde recibida la orden y ésta podrá traer los autos en relación y dictar medidas para mejor resolver. la Juridicidad se ve afectada en la medida en que la Corte Suprema no está facultada por la Constitución para regular derechos fundamentales. también regulados por auto acordados dictados por el Poder Judicial y también duramente criticados. Si bien lo que pretendemos en estas páginas no es referirnos a la constitucionalidad del auto acordado mencionado. y la prueba será apreciada en conciencia por el Tribunal ordinario. Faltando cualquiera de los requisitos anteriores.2. distinto del que dictó el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria 22. habida o no respuesta. reproducidas en EVANS (1999). intentando abstraernos de la constitucionalidad misma del auto acordado.4. 22 EVANS (1999). de Juridicidad y el derecho fundamental de la Seguridad Jurídica. a la tramitación de otras acciones constitucionales como son las de Protección y el Habeas Corpus. el conocimiento en cuenta que realiza la Sala Penal de la Corte Suprema y el traslado que se otorga al Fisco 24. pp. Esta norma establece un plazo de seis meses para presentar la solicitud a la Corte Suprema desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia absolutoria o la resolución del sobreseimiento definitivo. y. no se puede mantener un estado de incertidumbre tal que permita que la acción se ejerza a perpetuidad y por otro. por último. ¿los requisitos que impone son un verdadero obstáculo para la vigencia de la acción de indemnización? Consideramos que no. estimamos que las críticas son legítimas. pp. sobre todo en lo que dice relación con los plazos y los documentos que se requieren. exceden más allá del presente trabajo. p. la exigencia de documentos.120. 23 Ver las palabras del comisionado Jaime Guzmán en la Sesión 119 de la CENC. pide cumplimiento de las normas de comparecencia en juicio de la ley 18. reemplazando el que había sido dictado con anterioridad el 3 de agosto de 1983 y publicado el 11 del mismo mes. se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para que dé su dictamen.

GARRIDO (1999). 478 – 479. que de forma muy restrictiva interpreta la norma de la Constitución. nos parece mejor que exista un procedimiento. 478. concepto que tampoco se ha mantenido exento de críticas. lógica o justicia27 . es necesario que la resolución cumpla a la vez las calidades de injustificadamente errónea y arbitraria. 302. puesto que una norma como la de 1925 hacía que cualquier proceso que no terminase con una sentencia condenatoria fuese susceptible de servir de base para la indemnización del Estado. pasó de un extremo al otro. p. La puesta en práctica de la indemnización 3. Podemos adelantar que en base a la constante jurisprudencia de la Corte Suprema. Tomaremos algunos fallos que muestran dicha interpretación sobre los términos usados por el constituyente y otros que restringen aún más la aceptación. al señalarse que el error injustificado es aquél que carece de soporte en el derecho y los hechos invocados en el proceso y arbitrariedad. fuera de la razón o la lógica. para así evitar nuevamente una norma programática y a su vez. la ausencia total de una norma complementaria tenga como consecuencia que estos recursos jamás se puedan ejercer. significa. ésta era una norma de gran amplitud que no requería más requisitos que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo. . Jurisprudencia Como veníamos adelantando. la acción no pudo ponerse en práctica bajo la vigencia de la Carta Fundamental de 1925 debido a que nunca se dictó la ley necesaria para su tramitación. ciertamente cuestionable. tenía derecho a recurrir a la justicia sin más requisitos al menos establecidos por la Constitución25. pero no nos hemos referido a las características de la norma constitucional. antes que. 3. que considera que para hacer procedente la indemnización de perjuicios. La norma actual de la Carta de 1980. 3. solo nos resta agregar que ha sido constante la interpretación de la norma en cuestión tanto por parte del Consejo de Defensa del Estado como de la Corte Suprema. a grandes rasgos. que por sí misma es estricta. Antes de pasar al análisis particular. De los requisitos que agrega la norma actual. dejando atrás la amplitud de la que hablamos y estableciendo varios requisitos que restringen la aplicabilidad de la norma a casos muy puntuales y haciéndola autosuficiente. “injustificadamente erróneo o arbitrario”. Así. En efecto. una de las grandes limitaciones que tiene la acción de indemnización por error judicial para ser efectivamente cumplida como derecho fundamental es la jurisprudencia. la carencia de razonabilidad. sin explicación y motivado únicamente por la voluntad o el capricho. La norma de la Carta Fundamental Como dijimos más atrás. FERNÁNDEZ (2001).regular sus procedimientos a través de la ley. pp. el más difícil de salvar es la declaración de la Corte Suprema acerca de la injustificación en el error o la arbitrariedad de la resolución. p. que no ha sido modificada desde que ésta entró en vigencia. pero mientras eso no se haga.1. que nos entrega una abundante y similar jurisprudencia a la que pasamos a referirnos en seguida. Así. como ocurrió con la Carta de 1925. para 1999 se hablaba de cuatro fallos favorables y hoy no de muchos más. infringiendo la norma expresa de la Carta Funda25 26 27 GARRIDO (1999). no debilitase la actividad persecutoria y el proceso penal correspondiente26 . de modo que era muy innovadora e incluso audaz para la época. la persona a cuyo favor se hubiere declarado una sentencia absolutoria y sobreseimiento definitivo.2.

422. CEA (2004). Corte Suprema. pues la Corte Suprema ha establecido en sentencia de 27 de junio de 1996 que “el error no fue injustificado y que. CRUZ-COKE (2009). fue dictada por falta de pruebas sobre la participación de los solicitantes en el delito. Pero ciertamente. p. esto en el contexto del caso “la Calchona” en que tres hombres permanecieron privados de libertad más de cinco años en base únicamente a sus declaraciones bajo apremios ilegítimos. CAROCCA (2002). ¿pero no es esto reducir la aceptabilidad de la acción a casos muy excepcionales? Siguiendo dicha jurisprudencia.2. 422. Iguales criterios en cuanto a la racionalidad y a la necesidad de la absolución fundada en la inocencia y no en la falta de antecedentes. Véanse considerandos noveno y décimo de dicha sentencia (C/Sobarzo Poblete. ha sostenido además. Así. 3. este caso llegó a inclinarse favor de los afectados solo una vez que se recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 22 de febrero de 2000. p. p. 22 de enero de 1988. y declarando la Corte Suprema que la resolución errónea fue contraria a la razón y a la lógica.1. como de otros de la Corte Supre30 ma que debe tratarse de una resolución que fue pronunciada de forma irracional y sin explicaciones lógicas o razonables. ¿Falta de antecedentes? La Corte Suprema. pero sin que diera formalmente por establecida su inocencia”31 . pp. 10 de enero de 1984. Corte Suprema declara que la absolución no es suficiente La Corte Suprema declaró el 22 de enero de 1988 que la absolución no es suficiente para que el auto de prisión sea erróneo. Corte Suprema. incluso de forma caprichosa. todo lo contrario. p.2. que señala injustificadamente errónea “o” arbitraria. 11 de octubre de 1984. necesitándose para su existencia que la resolución haya sido dictada con falta sustrato fáctico de fundamento o de pruebas. el profesor Cruz-Coke señala que “la Corte Suprema también ha sostenido que de existir antecedentes convergentes. por lo que no habría lugar a la indemnización del Estado. 28 29 30 31 32 33 34 CAROCCA (2002). Corte Suprema. en definitiva. De este modo. 656 – 657. y no sería procedente la admisión de la acción de indemnización”34 . en fin caprichosa. no sería válido impugnar arbitrariedad o injustificación en el error. esto no es así. entonces. Corte Suprema.mental. siguiendo vigente el mismo criterio más de diez años después el caso anteriormente citado. 2008) CRUZ-COKE (2009). dicho error sería justificado y razonable. sino que. el fundamento es perfectamente racional y los motivos plausibles como para rechazar la acción” 33 y que “asimismo. 643. no procedía la indemnización porque la sentencia de segunda instancia que los absolvió (a los afectados). coincidentes y verosímiles para dar lugar al error judicial. fue sostenido por la Corte Suprema en el fallo pronunciado el 18 de agosto de 200832 . destacando que debe ser una u otra. tras lo cual se consiguió una solución amistosa. 28 de noviembre de 2011. Corte Suprema. deberíamos sostener que dictada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo. 3. de acuerdo a lo fallado por el Tribunal Supremo el año 2001.2. . 27 de junio de 1996. Corte Suprema. que si la resolución que sometió a proceso o condenó fue basada en antecedentes que dieron lugar a la convicción de estar ante un delito y luego se demuestra lo contrario. no ambas28 . daríamos lugar a la indemnización. se puede deducir tanto de aquél pronunciamiento. ya que la ley procesal penal exige requisitos menos severos para dicho auto que para el pronunciamiento de la condena29 . no sería justa y errónea la arbitrariedad que se denuncia. si los antecedentes de convicción fueron suficientes para tener por configurado el delito. p. EVANS (1999). 228. 266.

fue sometida a proceso y condenada por el delito de hurto cometido el año 2002 por una impostora. Si vamos al fondo de la cuestión. La Corte sostuvo lo contrario y si bien estimó que en lo objetivo los antecedentes eran suficientes. sin embargo. es decir. María Soledad Yáñez Pavez. la afectada dedujo recurso de revisión ante la Corte Suprema y posteriormente la acción del artículo 19. En el mismo sentido. la Corte declaró injustificadamente erróneos tanto el auto de procesamiento como la sentencia condenatoria. DÉCIMO: (…) una resolución o sentencia es injustificadamente errónea.4. cuando los razonamientos que la conducen al resultado inexacto no convencen (no son convincentes). ¿Cambio de criterio jurisprudencial? Sentencia de 11 de agosto de 201136 A mediados del año anterior. . Finalmente. la resolución no podía ser injustificadamente errónea y arbitraria. ¿Doctrina definitiva?35 El año 2006 la Corte Suprema ratificó la doctrina que sostuvo en varios fallos anteriores. los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente y esto constituye un error en el sujeto de la imputación”. en la superación de una etapa y su continuación a la siguiente y luego a la posterior.2. inexacto. Con esta sentencia. sino que es indispensable que tal error sea injustificado. La afectada. ver comentarios de CRUZ-COKE (2009).3. vio la luz una de las escasas resoluciones favorables de la Corte Suprema a la indemnización de perjuicios. sin verificar. El representante del Fisco y la Fiscal de la Corte. también podemos señalar que no podía sino acogerse la acción. no lo eran subjetivamente. C/ Yáñez Pavez (2011). desacertado o continente de un juicio falso. ya que una sentencia favorable no es suficiente para pensar en la reducción de estrictez en la interpretación de la norma por parte del Tribunal Supremo. sostuvieron la existencia de antecedentes suficientes para dictar el auto de procesamiento y que por lo mismo. señala don Carlos Cruz-Coke. N° 7. respecto a la necesidad de que la resolución fuera contraria a la razón y sin justificación lógica para dar lugar al error judicial. En razón de dicho considerando. 35 36 C/ Chat Aldúnez (2006). p.3. el Tribunal Supremo de nuestro país parece fijar definitivamente su doctrina: NOVENO: (…) es primordial que la resolución que lo condenó sea injustificadamente errónea. se incurrió en una omisión por el Juez de la causa que produjo un error en la tramitación misma del proceso. “en relación al sujeto de la imputación”. 3. de suerte que no es suficiente con que haya sido erróneo. menos aún si este nuevo criterio no prosperó. es realmente inaceptable. Ante tal escenario. son contrarios a la lógica. en fin. faltando las diligencias correspondientes por parte del Vigésimo Juzgado del Crimen de Santiago para verificar la identidad de la supuesta María Yáñez. ¿Podemos hablar de cambio en el criterio jurisprudencial? Consideramos que no.2. equivocado. transcribimos un fragmento de la sentencia que fue fundamental en la decisión: “CUARTO: Que. cuando no son susceptibles de una explicación razonable (racional) cuando. letra i) de la Constitución. o sea. ya que la condena de un inocente en lugar de una delincuente impostora por falta de acreditarse su identidad. a los dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa”. previamente. 422.

argumentando principalmente en los considerandos que transcribimos a continuación: SEGUNDO: (…) el Consejo de Defensa del Estado. Debe tenerse presente que no se estudia un hecho aislado.5. recae sobre la acción deducida en base a haberse sometido a proceso (es decir. especifica tanto el tenor literal como la aplicación. El último fallo al que hacemos alusión da muestras de ello. al igual que las expresiones “sometido a 37 C/ Manuel Losada Martínez y otros (2011). Nuestro artículo 19. Estabilidad en la jurisprudencia: Sentencia de 31 de agosto de 201137 Esta última sentencia de la Corte.3. al responder el traslado que le fue otorgado. lo que hace difícil el descubrimiento de las realidades subyacentes. la sentencia favorable al error judicial que fue dictada el 11 de agosto de 2011. al recurrir a la jurisprudencia anterior del tribunal en cuanto al significado de los términos que utiliza la Carta Fundamental y reduce las posibilidades del error judicial causado por el auto de procesamiento. sino que la actuación de un conjunto de personas. no significa un cambio en la interpretación de la Corte ni tampoco de su doctrina desarrollada permanentemente. fecha desde la que se encuentra plenamente vigente en Chile y forma parte material de la Constitución en virtud del artículo 5º. Sin embargo. en primer lugar señala que debe haber sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo. presunciones fundadas para someter a proceso y convicción plena para condenar. Como dijimos más arriba. inciso 2º de la Carta Política. bajo cuyo rito se siguió este proceso. . no convierte necesariamente al auto de procesamiento en injustificadamente erróneo o arbitrario. la Fiscal de la Corte como el mismo tribunal. fue firmada por nuestro país en 1969 y fue publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. en la medida que la absolución no significa necesariamente “error”. no convierte las resoluciones primitivas en infundadas o arbitrarias. se dictó el auto de procesamiento de acuerdo al Código de Procedimiento Penal) y posteriormente. solicitó el rechazo de la pretensión formulada toda vez que la sola circunstancia que el fallo de primer grado haya sido absolutorio. y ello confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. se basó en los antecedentes hasta entonces reunidos. en representación del Fisco de Chile. letra i). Alcances con la Convención Americana de Derechos Humanos La Convención Americana de Derechos Humanos. N° 7. Si lo observamos por partes. se exigían sospechas para detener. sobre todo si aquél no fue impugnado en su oportunidad. 4. lo que permitió al tribunal concluir que no disponía de lo suficiente para condenarlo. el tránsito de una exigibilidad media a una mayor. Tanto el Consejo de Defensa del Estado. de modo que la ponderación que se hizo en un momento determinado de la investigación.2. si bien mantiene la sustancia del tratado internacional. de forma que tendría que producirse un auto de procesamiento grosera y manifiestamente injusto para que la acción se acoja por dicha resolución y no por defectos de la sentencia condenatoria. mismos que luego fueron desvirtuados con el avance de las pesquisas. TERCERO: (…) en el procedimiento penal antiguo. sostuvieron que la resolución absolutoria no significaba el error injustificado o la arbitrariedad del auto de procesamiento. en la misma instancia se absolvió al inculpado. El artículo 10º de la Convención. lo que consideramos no afecta la aplicabilidad. establece el derecho a indemnización y señala que “toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. conocida como Pacto de San José de Costa Rica.

se debe presumir la inocencia y en consecuencia no es dable que ésta deba acreditarse. por lo que aun cuando la Corte no presume la responsabilidad penal. a la justicia. puesto que si no puede probarse la culpabilidad. sin perjuicio de la discusión sobre el sometimiento a proceso. sin perjuicio de las críticas. al establecer que debe tratarse de errores contrarios a la razón. Nº 2 del Pacto de San José. señala que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. “Tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado tanto de los perjuicios patrimoniales como morales que haya sufrido”. lo que ayuda a su aplicación. incluso lo amplía. pero más general. letra i) de la Constitución y que tiene un símil directo. por lo que pareciera ser que en parte importante es la norma la que adolece de problemas en su formulación. coadyuvante o complementaria”. en auto acordados y en la jurisprudencia requisitos tales que hagan que en casi la totalidad de los casos en que se ha ejercido la acción. también pasamos por los requisitos constitu- . Nº 7. N° 3. La Convención señala que la indemnización debe ser “conforme a la ley”. pero si nos centramos en “que la Corte Suprema califique de injustificadamente errónea o arbitraria”.proceso” o “condenado en cualquier instancia”. Consideramos que en dichas ocasiones la Corte Suprema violó este principio. ¿no pasamos a una dificultad mayor? Pasa así a haber un agente adicional que debe calificar el caso. tenemos un alcance con el artículo 8º. presenta un marcado carácter humanista y señala que los derechos esenciales “tienen como fundamento los atributos de la persona humana. de forma que el derecho que consagra se vuelve un derecho de características excepcionales. Tratamos los fundamentos y la finalidad de esta acción. Por otra parte. ésta sea rechazada? El preámbulo del tratado internacional en cuestión. De acuerdo a esta norma. no hay pretexto para incumplirla en nuestro derecho interno (refiriéndonos al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). constituye lo central del literal y especifica tanto el sujeto pasivo de la acción como el alcance de la indemnización. 5. razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional. En su momento dijimos que la interpretación de la jurisprudencia es lo que ha obstaculizado el cumplimiento de esta norma fundamental. que entre las Garantías Judiciales que establece. La última parte del numeral se refiere al procedimiento sumario en que se determinará la indemnización lo que tampoco genera dificultades. al referirse a perjuicios patrimoniales y morales. sí presume la “no inocencia” de los afectados. Nuestra Constitución presenta igualmente en su parte dogmática un alto contenido valórico humanista y dada la limitación de la soberanía por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes por Chile en razón del artículo 5°. pues mantiene el contenido internacional. pero ¿significa esto que pueden establecerse en la Carta Fundamental. en el artículo 10º de la Convención Americana de Derechos Humanos. consideramos que el continuo rechazo que la Corte Suprema constituye un incumplimiento de un tratado internacional sobre derechos humanos por parte del Estado de Chile. inciso 2° de nuestra Carta. Conclusiones Hemos hecho un recorrido por el entorno de la acción de indemnización por error judicial consagrada en el artículo 19. inciso 6° de nuestra Carta. mismo sentido que tiene el artículo 19. lo que puede devenir en dificultades más altas. no hay justificación para no considerar la norma internacional en cuestión “complemento” de la nacional y si sumamos a esto que es más beneficiosa aquélla que ésta. y regresando a los casos en que la Corte Suprema señaló como necesaria la comprobación de que es la inocencia la que motiva la absolución o el sobreseimiento. pero resulta después de todo que la Corte Suprema. solo ha determinado el alcance del tenor literal de dicha acción –al menos. lo que carece de toda lógica y vulnera un tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. a las leyes y sin justificación lógica-.

se debe demostrar que la absolución o el sobreseimiento definitivo fueron dictados en vistas de la inocencia del afectado. dimos un vistazo breve por el auto acordado de la Corte Suprema que regula su tramitación. pues los requisitos han conseguido un resultado prácticamente equivalente. somos de la opinión que la norma del literal i) en cuestión debe ser reestudiada y reformada. nadie debería ser condenado si es que no es culpable de lo que se acusa. se recurre a la Corte Suprema para que declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que fue dejada sin efecto y para ello. y así. y parece ser que la conclusión es que todo está en contra de que la disposición sea cumplida ampliamente. sino que. al contrario. pues ello no será así. B. que luego es dejada sin efecto. además. para. solo cuando fue necesario. las razones de prestigio nos parecen inaceptables ya que reconocer un error y subsanarlo no quita confianza u honor a una institución pública. al igual que se debe llevar a cabo una regulación que cumpla a cabalidad con los requisitos y mandatos de la ley y la Constitución para una tramitación justa de la acción y. lo robustecerá. sin temor a afectar el prestigio del Poder Judicial. Nos hemos referido a la discusión alrededor de la eventual responsabilidad subsidiaria de los jueces o el derecho a repetir en ciertos casos en su contra por parte del Estado. debería coincidir que: A. da muestra de probidad. En último lugar. consideramos que no son suficientes para darle incumplimiento a un derecho fundamental tan importante como el de una retribución patrimonial ante los daños pecuniarios o morales que el Estado provoque y. Consideramos que la cantidad de requisitos que se establecen para hacer valer la acción son demasiados y reducen los casos de aplicación a un mínimo. por ello pensamos que más que aplicar una teoría subjetiva. quien sí puede cometer errores? La primera de las razones nos parece injustificada. de rectitud y reconocimiento de su deber que es asegurar los derechos. recurrimos a la historia fidedigna de la disposición y a sus similitudes y diferencias con la Carta de 1925. C. se debe dar que la resolución haya sido dictada erróneamente sin ninguna justificación racional. Una persona es sometida a proceso o condenada en cualquier instancia en materia penal por resolución. se pretende evitar condenar a quienes son inocentes y si es que se comete ese error. no de otras razones. la responsabilidad del Estado en esta materia debiera ser objetiva: el error judicial siempre produce daño y no pueden cargar con él los afectados. Dentro de los seis meses siguientes desde que la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo quedan ejecutoriados. estudiamos en la medida de lo posible jurisprudencia al respecto. y. pero estando conscientes de que la acción estudiada es un derecho fundamental ¿se busca en primer término sancionar al juez? No. Respecto a las económicas. la resolución no pudo contar con antecedentes que dieran convicción del delito o la causal de procesamiento o condena. estos se conocen públicamente y si se vuelven recurrentes y masivos. como ejemplo de un caso eventual. harán que la ciudadanía desconfíe de la institucionalidad y no resuelva conflictos conforme al Estado de Derecho. de lo contrario el error sería justificado. . dictándose sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo. indemnizar y reparar los daños. Iniciar el procedimiento breve y sumario ante tribunal competente para determinar el monto de la indemnización. porque seamos sinceros. y por último. Por último. el auto acordado de la Corte Suprema y su jurisprudencia conforman una tríada de requisitos que vuelven prácticamente inaplicable la acción. La norma constitucional.cionales para que proceda. porque tener responsabilidad incentiva a desarrollar una mejor labor. Ahora la causa de que se impongan tantos requisitos ¿es por temor a que la norma sea una mera aspiración como con la Constitución anterior? ¿Razones económicas que harían imposible de enfrentar al Estado-Fisco el pago de las indemnizaciones? ¿Se teme la pérdida de prestigio y seguridad en la justicia. para que se demuestren dichas características. finalmente. que la Corte Suprema debe armonizar la interpretación literal de la norma constitucional con una protección verdadera de los derechos fundamentales emanados de la dignidad humana y las exigencias de los estándares del nuevo proceso penal y del derecho internacional. mientras que desconocer los errores es más dañino ya que. sino que al contrario.

Mario (1999): “La indemnización por error judicial en Chile” en Ius et Praxis. tomo II (Santiago. número 001. • • • • • • • • • • • • . pp. PRECHT PIZARRO. CRUZ-COKE OSSA. 387 pp. 461 – 472. 641 – 661. año/vol.5. Universidad Católica de Temuco. PINTO LÓPEZ. Derechos. Novena edición revisada y actualizada).8. Año IX. Jorge (2004): “Resolución injustificadamente errónea o arbitraria en la indemnización por error judicial”. Tesis (Licenciatura en Derecho).2. Hernán (2009): Derecho Constitucional (Santiago. Domingo (1999): “Error Judicial: Ensayo de Interpretación Constitucional”. 555 pp. Ius et praxis año/vol. Una Reflexión necesaria. Ius et praxis. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Ediciones Universidad Finis Terrae). Editorial Jurídica de Chile). número 001. Revista de Derecho de la Universidad Central de Chile. 5. 175 – 180. 51 pp. Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980 (Santiago. Hugo (2003): “La Responsabilidad del Estado por Error Judicial”. 381 – 390. GARRIDO MONTT. Temuco. MOLINA GUAITA. EVANS DE LA CUADRA. VIVANCO MARTÍNEZ. Deberes y Garantías (Santiago. N° 8. Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales. Estudios constitucionales. CEA EGAÑA. Ediciones Universidad Católica de Chile). año/vol. Legal Publishing Chile. José Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno. enero – junio 2003. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ. 473 – 482. tomo II. Lexis Nexis). Nº 001.BIBLIOGRAFÍA CITADA • CAROCCA. Ediciones Universidad Católica de Chile). pp. 275 – 307. PEREIRA ANABALÓN. Sergio Andrés (2005): La Acción Constitucional de Indemnización por Error Judicial. año/ vol. 733 pp. pp. HERNÁNDEZ EMPARANZA. 2001. tomo II. 606 pp. Carlos (2009): Instituciones Políticas y Derecho Constitucional (Santiago. Miguel Ángel (2001): “Indemnización por error judicial en la perspectiva del nuevo procedimiento penal”. 744 pp. Alex (2002): “Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente ‘La Calchona’”. pp. QUINZIO FIGUEIREDO. pp. Centro de Estudios Constitucionales. número 002. 555 pp. Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional. Jorge Mario (2004): Tratado de Derecho Constitucional (Santiago. N° 4. pp.

31 de agosto de 2011 (acción de indemnización por error judicial).poderjudicial. 7 de enero de 2012]. 15 – 41. • C/ Losada Martínez y otros (2011): Corte Suprema. pp. C/ Yáñez Pavez (2011): Corte Suprema.cl/modulos/TribunalesPais/TRI_esta402. pp. “La Acción de Indemnización por error judicial. Reforma Constitucional. 18 de enero de 2006 (acción de indemnización por error judicial).• ZÚÑIGA URBINA. N° 534. Disponible en: <http://www. Francisco (2008).php?rowdetalle=AAANoPAA0AABVOJ AAH&consulta=100&glosa=&causa=5411/2010&numcua=35173&secre=UNICA> [fecha de consulta.poderjudicial. 11 de agosto de 2011 (acción de indemnización por error judicial). 7 de enero de 2011].cl/modulos/TribunalesPais/TRI_esta402. . Disponible en: <http://www. Fallos del Mes. 1476 – 1483. N° 2. Año 6.php?rowdetalle=AAANoPAA0AABUTh AAE&consulta=100&glosa=&causa=2709/2010&numcua=38318&secre=UNICA> [fecha de consulta. Regulación infraconstitucional y jurisprudencia”. JURISPRUDENCIA CITADA • • C/ Chat Aldúnez (2006): Corte Suprema. Estudios Constitucionales.

Facultad de Derecho. i. la inviolabilidad o derecho natural del sujeto fundado en la justicia.IMPARCIALIDAD vs UTILIDAD: ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CRITICA DE JOHN RAWLS AL UTILITARISMO EN TEORIA DE LA JUSTICIA Diego Morales P. Natural Right . a saber. Palabras Clave: Utilitarismo. an element with intrinsic and universal moral value. Justicia como Imparcialidad. como punto de inicio de la teoría moral y política. Derecho Natural Abstract: This work’s goal is to analyze the foundations of John Rawls criticism to utilitarianism in his work A Theory of Justice. Es así como se busca demostrar que la manera rawlsiana de refutar al utilitarismo se basa en la consagración de un elemento con valor moral. I wish to demonstrate that Rawls’ strategy to refute utilitarianism is based on introducing. as a starting point of his moral and political theory. Justice as Fairness. VII Jornadas de Derecho Natural (2011). Key Words: Utilitarianism. intrínseco y universal. the inviolability or natural right founded on justice.e. PUC Resumen: El presente trabajo busca analizar los fundamentos de la crítica que lleva a cabo John Rawls al utilitarismo en su libro Teoría de la Justicia. Furthermore.

New York. Stanford University Press. Anarchy. sino más bien. el filósofo norteamericano decide presentar al denominado “utilitarismo clásico”. United Kingdom. R. “Rawls and Utilitarianism”. Luego procederé a analizar el núcleo de las críticas para. es el siguiente: Una sociedad se encuentra correctamente ordenada. sino que he traducido directamente desde la versión en su idioma original. Esta pluralidad de formas e interpretaciones se debe a la considerable cantidad de arreglos y refinamientos que se le han realizado a la doctrina en las discusiones contemporáneas. o Hare. p. 2002. New Edition. el utilitarismo clásico se encuentra mejor representado por Henry Sidgwick. State and Utopia. Norman Daniels. A Theory of Justice. “Rawls’s Theory of Justice. núcleo de las críticas de Rawls. pero no parece haber un consenso sobre la naturaleza y alcance de la estrategia argumentativa que entrega Rawls. una verdadera revolución en la manera de comprender y aplicar dichas áreas del conocimiento. pp. United States of America. Mucho se ha discutido sobre este punto2 . 1971. Massachusetts. Samuel. II. como punto de inicio de la teoría moral y política. p. Cambridge University Press. Debido a que no es la finalidad ni la intención de Rawls el hacer una historia de la evolución del pensamiento utilitarista ni tampoco dar a conocer todas y cada una de las variantes que existen. para algunos. la inviolabilidad o derecho natural del sujeto fundado en la justicia. pp.. John. United States of America. Para el autor en cuestión. y por lo tanto es justa. Cambridge. “En la actualidad. titulado “Teoría de la Justicia” (A Theory of Justice). provocando. Es así como comenzaré presentando la doctrina del utilitarismo clásico. . a saber. cuando sus instituciones más importantes están organizadas de tal modo que se logre la mayor cantidad posible de satisfacción para el conjunto de individuos que la for1 Nozick. intrínseco y universal. The Belkap Press of Harvard University Press. 183 2 Véase a modo de ejemplo: Scheffler. El principio de utilidad que se utiliza en la concepción clásica del utilitarismo. Introducción: En el año 1971 la editorial Belkap Press de la Universidad de Harvard publicó un libro. 426-59.. Exposición del Utilitarismo: El punto de partida de esta presentación es la existencia de numerosas interpretaciones de la doctrina utilitarista. “Existen muchas formas de utilitarismo. corriente moral predominante desde fines del siglo XIX en el mundo anglosajón.M. en The Cambridge Companion to Rawls.” in Reading Rawls. o explicar porque no lo hacen” 1 Uno de los elementos que ha hecho tan atractiva la lectura de Teoría de la Justicia es su abierta crítica al utilitarismo. Cambridge. para dar paso a una breve exposición de los argumentos que dicho autor utiliza para refutarlo.I. en la consagración de un elemento con valor moral. 1989 3 Rawls. ed. los filósofos de la política. 22 (*) La traducción de las citas no corresponde a las versiones en idioma español que existen de la obra de John Rawls. y el desarrollo de la teoría ha continuado en los últimos años*”3 . o deben trabajar dentro de la teoría de Rawls. Esta obra marcaría el salto de su autor a las grandes ligas de la filosofía moral y política. 1974. finalmente. filósofo utilitarista inglés de fines del siglo XIX y autor del libro Method of Ethics (1874). de considerable extensión. terminar con una propuesta que permita entender la estrategia argumentativa rawlsiana. Mi intención en este trabajo es mostrar que la verdadera fuerza de estos argumentos no se encuentra en la presentación del “razonamiento maximin” (maximin reasoning) que tendrían los sujetos en la posición original. 81–107. Robert.

si se aplica este principio a la sociedad. El mismo Rawls dice: “En justicia como imparcialidad la posición original de igualdad corresponde al estado de naturaleza en la tradicional teoría del contrato social.man4. entonces podría decirse que ella busca avanzar lo más posible en el bienestar del grupo. utilizada como recurso expositivo. Pero. La posición original es aquella situación en donde las personas se reúnen para discutir y acordar cuales quieren que sean los principios de justicia que van a determinar la distribución de los bienes primarios en la estructura básica de la sociedad. La posición original no es.por sobre la concepción utilitarista. por supuesto. Es así como el principio de elección para una asociación de hombres es interpretado como una extensión del principio de elección del hombre. una sociedad puede efectuar un balance similar entre las satisfacciones e insatisfacciones de los diferentes individuos”6. es ciertamente libre de hacer un balance entre sus propias pérdidas y sus propias ganancias. el razonamiento que se utiliza para llegar al principio de utilidad presentado previamente consiste en aplicar el principio de la elección (Choice principle) del hombre a la sociedad. III. si la estructura funciona 4 5 6 7 Ídem Óp. 24 Óp. que hace las veces de “estado de la naturaleza” (aunque con sus matices de diferencia) de la teoría del contrato social clásica. Es así como Rawls introduce la pregunta: “¿Por qué no debería una sociedad actuar según el mismo principio que se le aplica a los individuos y por lo tanto considerar que lo que es racional para un hombre sea lo correcto para una asociación de hombres?”5 Como. Es entendida como una situación puramente hipotética que llevará a una cierta concepción de justicia”7 Ahora bien. A. en la realización de sus propios intereses. es decir. el individuo busca avanzar lo más posible en su bienestar (welfare). estos principios de justicia que se elijan en la posición original permitirán analizar y evaluar a la estructura básica de la sociedad (Basic structure of society). en virtud de este principio. Cit. Crítica al Utilitarismo: Posición Original. ¿qué significa este asunto de la “posición original”? Como no corresponde a la finalidad de este trabajo hacer un desarrollo exhaustivo de las nociones que incorpora John Rawls al vocabulario y al análisis de un estado de cosas según su modo de ver la filosofía política. p. John Rawls se enfoca en dar razones para demostrar por qué las partes en la posición original preferirían su concepción de justicia – la justicia como imparcialidad . La “posición original” (Original position) es una situación hipotética e imaginaria. bastará solamente con una breve referencia a este concepto y a otras nociones con las que está en directa relación. Cit. Cit. Estructura Básica y Velo de Ignorancia Una vez expuesto lo que entiende por utilitarismo clásico. “Así como un individuo realiza un balance entre ganancias presentes y futuras contra pérdidas presentes y futuras. podemos aceptar sufrir un sacrificio o privarnos de algo en algún momento determinado con miras a obtener una ventaja mayor en el futuro. Según Rawls. p. un estado de cosas histórico ni mucho menos una condición primitiva de la cultura. 23 Óp. es decir. p. 12 . Esto se lleva a cabo de la siguiente manera: Cada hombre. Es así como se puede obtener la idea que rige la formulación del principio de utilidad entendido a la manera clásica: Una sociedad está correctamente ordenada cuando sus instituciones maximizan el equilibrio neto de satisfacción.

la fuerza física. Samuel. Al ser un principio racional. es decir. como por ejemplo. ni su fortuna en la distribución de bienes naturales o habilidades (como la inteligencia. Esto no debe ser tomado a modo literal. Cit. United Kingdom. las partes deben ignorar aquellas contingencias que los pueden hacer oponerse si es que las conocieran.acorde a los principios elegidos podrá ser llamada “justa” y si no se rige de acuerdo a ellos. p. en principio. el lector no debe imaginar a un número determinado de individuos reunidos con algún material que les cubra los rostros. Rawls menciona.). En relación a esto último. deben ser escogidos por miembros que se encuentren cubiertos por un “velo de ignorancia” (Veil of ignorance). Así la protección legal a la libertad de pensamiento y a la libertad de conciencia. el mercado competitivo. en The Cambridge Companion to Rawls. El Principio de Utilidad como Posible Principio de Justicia Rawls establece que dentro de las posibilidades que pueden manejar las partes que se encuentran en la posición original está el principio de utilidad. p. 8 Óp. ser compensadas por las mayores ganancias de otros. La idea de posicionar a la partes tras un velo de ignorancia es que nadie tenga ventajas o desventajas producidas por la lotería natural o por las contingencias de las circunstancias sociales a la hora de escoger principios de justicia. Es por esta razón que Rawls se ve en la necesidad de levantar una serie de críticas en contra del principio de utilidad con la finalidad de demostrar que las partes en la posición original no escogerían dicho principio y que optarían por la justicia como imparcialidad. El hecho de que el utilitarismo clásico no le otorgue importancia intrínseca a las cuestiones de distribución ni le imponga un límite a cuales razonamientos puedan ser utilizados legítimamente en las decisiones sociales puede traer como consecuencia el hecho de que las pérdidas de algunas personas pueden. B. Esto se produce porque para el utilitarismo clásico la distribución de satisfacción dentro de la sociedad no tiene una importancia intrínseca. y asignar los beneficios de la cooperación social. este principio podría ser considerado como racional si es entendido como una aplicación del principio de elección del hombre a la sociedad. En palabras de Samuel Scheffler. nadie conoce su lugar en la sociedad. 426-59. Como ya se mencionó. la propiedad privada en los medios de producción y la familia monógama son ejemplos de estas instituciones”8 Estos principios de justicia que van a determinar la distribución de los bienes básicos en la estructura básica de la sociedad. entonces podrá ser tildada de “injusta”. 7 9 Scheffler. 2002. es decir. Cambridge University Press. la desigualdad en la distribución no se convierte en una razón para evitarla”9 . Las partes en esta situación ignoran ciertos datos. entonces cabe la posibilidad de que él sea el que ocupe el lugar que tiene que sacrificar alguna libertad en virtud de un bien mayor para todos. no conocen los datos relacionados a las contingencias naturales y sociales a las cuales están potencialmente sometidos. Como las partes están posicionadas tras un velo de ignorancia. La principal objeción que Rawls levanta contra el principio de utilidad es que éste no toma en serio la distinción entre las personas. En resumen. su estatus social. La estructura básica de la sociedad es aquel conjunto de instituciones que permite distribuir derechos y deberes. Como el individuo no conoce la posición que ocupará en la sociedad una vez que salga de la posición original. “Por aquel conjunto de instituciones entiendo la constitución política y las principales organizaciones políticas y sociales. no sería razonable escoger un principio de justicia que regule la distribución de bienes básicos que no se interese por la distribución de manera intrínseca. Cambridge. “Si una distribución radicalmente desigual – ya sea de la satisfacción en sí misma o de los medios para alcanzar la satisfacción – diera como resultado el mayor total de satisfacción posible. sino más bien la noción de velo de ignorancia dice relación con la cantidad de datos que conocen las partes en la posición original a la hora de discutir y acordar los principios de justicia. pp. 429 . se levanta como un candidato a ser escogido por las personas que se encuentren en la posición original. “Rawls and Utilitarianism”. etc.

En este sentido. que incluso el bienestar de todos los demás no puede anular. En virtud de la conveniencia. el razonamiento maximin ayuda a escoger entre las alternativas presentadas. las oportunidades y privilegios y las variadas formas de riqueza. John. en una sociedad justa. Luego. en un derecho natural. haya estado mejor. en todos los lugares. sin importar en qué lugar de la distribución se instale el peor resultado. Este razonamiento es un modo de proceder formal y no impide la relativización del valor moral del estado de cosas. en todo tiempo). El razonamiento maximin es una clase de razonamiento de elección (choice reasoning) que consiste en hacer un listado de todas las alternativas según su peor resultado posible. 1971. Es así como se podría argumentar que el razonamiento maximin constituye el núcleo de la crítica al utilitarismo puesto que éste sólo busca maximizar la satisfacción de un estado de cosas. A Theory of Justice. es decir. Cambridge. Por lo tanto. entonces no importa que la violación de la libertad de unos pocos sea concretada en virtud de un bien mayor para todos. United States of America. las libertades básicas se dan por sentadas y los derechos asegurados por la justicia no son objeto de negociaciones políticas 10 Rawls. ¿por la sola existencia de la posibilidad de estar sometido a pérdidas cuando se distribuyan los bienes primarios? Si aceptamos que el fundamento de la crítica es el razonamiento maximin. La “justicia como imparcialidad” presentada por Rawls establece dicho elemento como una inviolabilidad de las libertades básicas de los sujetos que viven en una sociedad bien ordenada. el utilitarismo no se escogería porque a nadie le interesa cargar con el peor resultado cuando pueden existir otras alternativas de distribución en donde quizás.IV. Análisis del Fundamento de la Crítica: Razonamiento Maximin y Utilitarismo Visto lo anterior. “debemos adoptar la alternativa cuyo peor resultado sea el mejor de todos los peores resultados”10. “Se piensa que cada miembro de una sociedad tiene una inviolabilidad fundada en la justicia o. por sí sólo. El problema de la argumentación anterior radica en que el razonamiento maximin. Es por esta razón que el elemento primordial de la crítica al utilitarismo no puede encontrarse en el razonamiento maximin por sí sólo. entonces pareciera que sí. ¿debe entenderse rechazado el principio de utilidad por un asunto de conveniencia?. B. no entrega criterios para eliminar alternativas de estados de cosas. un defensor del utilitarismo podría replicar que dicha teoría moral establece las alternativas moralmente plausibles (i. A. El razonamiento que hace un balance entre las ganancias y las pérdidas entre diferentes personas como si fueran una sola está excluido. depende de cómo se alcance la mayor satisfacción total. Inviolabilidad Fundada en la Justica Entonces. ¿qué es lo que queda? Si a partir de la teoría utilitarista la manera en que se deben distribuir los derechos y deberes. En palabras del mismo Rawls. Massachusetts. utilitarismo y razonamiento maximin están en planos de elección distintos y su choque es meramente aparente. aún siendo el peor posicionado. Para evitar esta situación se hace necesario sostener la existencia de un elemento con valor moral absoluto (que no dependa del estado de cosas) y universal (que rija para todos los sujetos. existiendo dos estados de cosas con la misma satisfacción total. La justicia niega que la pérdida de libertad de algunos sea considerada como correcta cuando hay un bien mayor compartido por otros. 152-153 . p. sino que simplemente permite elegir entre alternativas dadas. The Belkap Press of Harvard University Press. Como dice Rawls. como dicen algunos. las que maximizan la satisfacción del estado de cosas) y.e.

p. en Philosophy and Public Affairs. tienen en un valor moral absoluto. 259 y ss. decidir si es natural o no natural (asumiendo. Si las partes escogen un sistema en donde se pueden sacrificar las libertades básicas. United States of America. Vol.M. 256 .” in Reading Rawls. En relación a los principios de justicia. estarían sacrificando su interés en el ejercicio de la racionalidad práctica y.. consiste en que el verdadero desafío para aquel que quiera desafiar la postura consecuencialista se encuentra en demostrar la existencia de elementos que tengan un valor moral absoluto y universal. R. dada la fuerte carga filosófico-histórica que presentan dichos términos. Norman Daniels. lo que requiere mayor investigación y reflexión. 1974 Rawls. A Theory of Justice. Rawls argumenta que la inviolabilidad de las libertades básicas se funda en la calidad de éstas de condición de posibilidad para ejercer la racionalidad práctica. 28 12 Cf.. 13 Cf. claro. John. más profunda y de interés filosófico. 31. Bibliografía • • • Hare. esto es. N°3. ya que al ser un derecho adquiere la nota de la “exigibilidad” (entre otras). 2003. Anarchy. 81–107. Cit. The Belkap Press of Harvard University Press. entre ambos términos. pero. pp. En primer lugar tenemos una conclusión de carácter interpretativa. Robert. por lo tanto.o de cálculo de intereses sociales”11 Siguiendo una línea marcadamente kantiana. que la categoría de “derecho natural” es válida para efectos del argumento). Taylor. Llamar este elemento de valor moral absoluto y universal “derecho natural” puede resultar complejo. New York. configurar al elemento en cuestión como un derecho puede resultar más plausible. La correcta manera de leer y entender la crítica que hace John Rawls al utilitarismo en Teoría de la Justicia tiene como punto de partida la comprensión de la inviolabilidad de las libertades básicas y no la pura consideración del razonamiento maximin. Esto implica que las libertades básicas no pueden ser justificadas o compensadas por mayores ventajas económicas o sociales. Sin embargo. no parece ser evidente dado el poco consenso sobre lo que debe entenderse por “naturaleza”. la capacidad de tener una concepción del bien y revisar y alterar los fines de la acción para concretar dicha concepción en un plan de vida12. 1989 Nozick. Stanford University Press. la prioridad de las libertades básicas se convierte en el trasfondo de la prioridad lexicográfica del primer principio de justicia por sobre el segundo. fallan en expresar su naturaleza como seres autónomos (entendiendo por autonomía la capacidad de distanciar la determinación de nuestras elecciones de las contingencias naturales y sociales13). Sólo he buscado mostrar la estrategia usada por Rawls para intentar refutar al consecuencialismo en su forma de utilitarismo clásica. New Edition. Conclusión: Para finalizar. con lo que pasa a ser un componente que da forma a la relaciones interpersonales. Cambridge. p. Cit. con la esperanza de entregar herramientas para la correcta lectura de esta parte de su obra y comprender de mejor manera el debate ético contemporáneo. Robert. State and Utopia. Por el momento prefiero dejar al elemento investigado sin catalogar. La segunda conclusión. “Rawl’s Defence of the Priority of Liberty: a Kantian Reconstruction”. p. “Rawls’s Theory of Justice. podemos extraer dos conclusiones de los razonamientos expuestos en este trabajo. ed. Óp. Massachu- 11 Óp. V.

Samuel. 2002 Taylor. 426-59. “Rawl’s Defence of the Priority of Liberty: a Kantian Reconstruction”. Vol.setts. United Kingdom. 31. . N°3. 1971 • • Scheffler. p. Cambridge University Press. Cambridge. 2003. en Philosophy and Public Affairs. Robert. “Rawls and Utilitarianism”. United States of America. en The Cambridge Companion to Rawls. 259 y ss. pp.

El financiamiento de las Universidades es cuestión muy delicada. quienes. Y. “es más discutible que aspiren a financiamiento directo del Estado”. Grave no sólo para aquellas universidades que se han planteado institucionalmente como entes docentes. agregó el ministro que las universidades que se dedican a la investigación “deberían tener mucho mayor acceso. está entrando en terreno muy inestable. sinceramente lo ha dicho el ministro. Asegura a los novatos que encontrarán un ambiente atrayente desde el comienzo de su pregrado y que no tendrán que esperar hasta el Doctorado para toparse con académicos de excelencia. lo postergado. a. Forma hábitos intelectuales y morales decisivos para todos los alumnos. pero. Tiene que hacerlo. UN BIEN MENOSCABADO Gonzalo Rojas Sánchez Profesor titular de Historia del Derecho de la PUC Licenciado en Historia y Doctor en Derecho. cuidado. sería necesariamente la docencia. b. Cuando el ministro Beyer afirma que es legítimo que las universidades dedicadas sólo a la docencia consigan financiamiento estatal indirecto. deben darle importancia prioritaria a la investigación. Grave. sino también para aquellas otras que. un corolario de la siguiente naturaleza: recibirán mayor aporte fiscal directo mientras mejor sea su calidad en investigación. Grave también incluso para aquellas universidades que tienen ya hoy un notable desarrollo en investigación aparejado a una docencia de gran calidad. es decir gracias a los aportes que reciben por los estudiantes (¿becas. Desgraciadamente todo lo que se pueda ganar por ahí. necesariamente queda en posición secundaria. porque ciertamente esta última quedaría oficialmente empobrecida. sin embargo. Para mayor claridad. sin duda alguna los que entrega la docencia de calidad deben ser considerados.COLUMNA DESTACADA: DOCENCIA. caminando hacia una adecuada articulación entre docencia e investigación. Imaginemos que la señal final fuese: Si las universidades quieren obtener aporte fiscal directo. en su in- . lo secundario. ya que lo que no recibe atención prioritaria. además. porque producen bienes que nos interesa promover como Estado”. pero puede ser muy dañino. Eso significaría. Si el argumento del ministro está fundado en los bienes que le interesa promover al Estado. no con la velocidad. es su tarea. tendrían que acelerar el paso a fondo para intentar alcanzar niveles de producción científica que sólo se consiguen con la madurez. Suena bien. AFI?) pero que. en segundo lugar. tendería a perderse por otro lado.

Exige a los profesores universitarios la entrega fatigosa a una juventud inmadura y los aparta del encuevamiento en unos laboratorios y bibliotecas a la medida del investigador y. haga clases magníficas. y no para investigar. de sus caprichos y de sus vanidades. Entrega información de punta a quienes la van a usar al servicio directo de las personas. aunque sea sólo por horas. porque en su inmensa mayoría… no serán investigadores. e. . sólo será posible si la enseñanza de pregrado es potenciada al máximo. a veces. c. confluencia armónica de investigación y alta docencia. O sea. dignifique la docencia desde la sala cuna… al Doctorado.mensa mayoría… no serán investigadores. Y este último. d. la docencia los ofrece a manos llenas. Manda a todo el sistema educacional una señal clara: enseñe. si de grandes bienes hablamos. Ofrece ejemplos de entrega en aula que despiertan nuevas vocaciones docentes de excelencia entre aquellos alumnos que después se incorporarán a las universidades en muchísimos casos para enseñar. f.

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