LAS CDULAS HIPOTECARIAS 1.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL Como primer antecedente de las cdulas hipotecarias podemos mencionar aquellos ttulos que reciban el mismo nombre que se encontraban autorizados a emitir los bancos hipotecarios, conforme a la autorizacin que estableca la Ley de bancos hipotecarios promulgada el 2 de enero de 1889.

La mencionada ley estableca que los bancos hipotecarios se encontraban autorizados a emitir obligaciones denominadas cdulas hipotecarias, pagaderas en oro o plata. La garanta de estos valores estaba constituida tanto por el capital del banco como por los inmuebles hipotecados.

Como caractersticas de la cdula cabe indicar que las mismas eran al portador, se emitan por series y se amortizaban por sorteo.

Posteriormente, el 16 de marzo de 1928 se aprob la Ley N 6126 que cre el Banco Hipotecario del Per. Dicha entidad, como lo estableca su norma de creacin, se encontraba autorizada a emitir y negociar cdulas hipotecarias. La citada ley contena disposiciones similares a las contenidas en la Ley de Bancos Hipotecarios ya citada.

EI 12 de junio de 1981 se aprob el Decreto Legislativo N 204 que cre el Banco Central Hipotecario, cuyo objeto, como se establece en el artculo 2 de la norma citada, era: "... promover la formacin del ahorro a travs de la emisin de cdulas hipotecarias para destinar los recursos que capte, junto con sus propios recursos, al otorgamiento de prstamos con garanta hipotecaria; en concordancia con la poltica econmica y financiera del Estado"

De acuerdo al citado dispositivo legal, el Banco Central Hipotecario se encontraba facultado para otorgar prstamos garantizados por primera hipoteca sobre inmuebles urbanos cuyo objeto era el de construir, comprar o reparar total o

parcialmente inmuebles, por lo que los prestamos cuyos recursos provenan de las cdulas hipotecarias que se emitan solo podan ser destinados a financiar la compra, construccin o reparacin de un inmueble.

Podemos destacar como caractersticas relevantes de estos instrumentos: (i) el ser emitidos en moneda nacional y, solo excepcionalmente, en moneda extranjera;(ii) que el nico obligado al pago era el banco; (iii) que su repago se encontraba garantizado tanto por los contratos de prstamo hipotecario como por el capital, el fondo de reserva y dems activos del banco, as como por una suerte de "fianza" a cargo del Estado; (iv) la emisin deba ser autorizada por el Ministerio de Economa, Finanzas y Comercio; (v) eran redimibles, en todo o en parte, con aviso anticipado al precio y con un premio que determinaba el directorio del Banco Central Hipotecario.

Finalmente, la experiencia de la banca de fomento hipotecario lleg a su fin el 7 de agosto de 1992 con la promulgacin de la Resolucin N 766-92 de la SBS que declar en disolucin al Banco Hipotecario del Per.

2. DEFINICIN Se denominan cdulas hipotecarias a aquellos valores mobiliarios representativos de deuda hipotecaria emitidos a largo plazo por empresas del Sistema Financiero Nacional y que tienen por objeto conceder financiaciones hipotecarias. A partir de la definicin propuesta podemos saber cul es la naturaleza jurdica delas cdulas hipotecarias, quin puede emitirlas y cul es su finalidad.

A. NATURALEZA JURDICA Tanto por su ubicacin en la Ley de Ttulos Valores como por el hecho de reunir todas las caractersticas pertinentes (valores emitidos en serie, en forma masiva, libremente negociables y que otorgan a sus titulares el goce de derechos crediticios), la naturaleza jurdica de las cdulas hipotecarias es la de ser valores mobiliarios.

En efecto, partiendo de que la Ley de Ttulos Valores regula las cdulas hipotecarias en la Seccin Novena de su Libro Segundo, relativo a los valores mobiliarios, y en especial en el Captulo Tercero del Ttulo Tercero de la referida seccin, denominado "De los valores representativos de deuda", se puede inferir que las cdulas hipotecarias tienen naturaleza de valor mobiliario.

Los dispositivos que regulan este instrumento financiero establecen como caractersticas del mismo su emisin en forma masiva, su carcter de libremente negociable y el otorgar a sus titulares el goce de derechos crediticios

B. EMPRESAS EMISORAS Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, las cdulas hipotecarias solo pueden ser emitidas por empresas del Sistema Financiero Nacional que se encuentren autorizadas a ello por la Ley de Bancos, es decir, las empresas bancarias y aquellas que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar estas operaciones, luego de cumplir con los requisitos sealados en la Ley de Bancos (mdulos 2 o 3 del artculo 290 de la Ley de Bancos)

Si bien cualquiera de las empresas sealadas en el prrafo anterior puede emitir cdulas hipotecarias, la Ley de Bancos tambin autoriza a las denominadas empresas de capitalizacin inmobiliaria a emitir cdulas hipotecarias, aun cuando dichas empresas no se encuentran incluidas dentro de aquellas que pueden acceder al sistema de mdulos por la referida ley.

En efecto, el artculo 295 de la Ley de Bancos define a las empresas de capitalizacin inmobiliaria como aquellas cuya actividad consiste en comprar y/o edificar inmuebles, y, con relacin a los mismos, celebrar contratos de capitalizacin inmobiliaria individual con terceros, entregando en depsito al inversionista la correspondiente unidad inmobiliaria. Asimismo, la referida norma

seala que estas empresas estn facultadas para celebrar contratos pasivos para el pre financiamiento de los inmuebles y emitir cdulas hipotecarias.

En conclusin, tanto las empresas bancarias como aquellas otras empresas del sistema financiero que cuenten con calificacin no menor a mdulo 2, as como las empresas de capitalizacin inmobiliaria, pueden emitir cdulas hipotecarias.

C. FINALIDAD DE LOS RECURSOS CAPTADOS MEDIANTE LAS CDULAS HIPOTECARIAS Como establece el inciso 1 del artculo 271 de la LTV, las cdulas hipotecarias son emitidas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias; se trata de instrumentos de deuda con fines de intermediacin financiera, esto es, destinadas a captar fondos del pblico. As, las cdulas hipotecarias son emitidas para obtener fondos destinados a financiar contratos de crdito con garanta hipotecaria.

En tal sentido, y aun cuando pudiera pensarse, sobre la base de los antecedentes histricos expuestos, que las cdulas hipotecarias estn destinadas

exclusivamente a financiar contratos de mutuo cuyo objeto sea la compra o construccin de un inmueble, somos de la opinin que el objeto de los contratos de mutuo que se pueden financiar con estos fondos pueden ser otros distintos a los de la construccin o la compra de una vivienda.

As, consideramos que la finalidad de estos ttulos es la de financiar crditos hipotecarios, es decir, financiar cualquier contrato de mutuo que cuente con una garanta hipotecaria.

3. CARACTERSTICAS Son caractersticas de las cdulas hipotecarias:

A. SER INSTRUMENTOS REPRESENTATIVOS DE DEUDA HIPOTECARIA DE LARGO PLAZO El artculo 238 de la Ley de Bancos seala que las cdulas hipotecarias son instrumentos representativos de deuda hipotecaria de largo plazo; empero, el referido artculo no indica qu debe entenderse por "largo plazo", ni cul es la duracin mnima del mismo. El inciso 2 del artculo 271 de la LTV, sin embargo, establece que las cdulas hipotecarias debern emitirse a plazo mayor de un ao. A este respecto, parecera existir una contradiccin, pues por un lado se indica que las cdulas hipotecarias deben emitirse a largo plazo y por otro se indica que deben ser emitidas, simplemente, de plazo mayor de un ao. La contradiccin es evidente si tenemos en consideracin que, como sealan Beaumont y Castellares en sus comentarios al artculo 271 de la LTV, "(e)n la prctica crediticia y financiera suele hacerse ms bien distinciones entre corto, mediano y largo plazo, entendindose corto el plazo que no supera de un ao, mediano aqul que es mayor a uno pero nunca superior a tres o cinco para otros, y largo plazo el que es mayor al mediano".

Sin embargo, y como bien refieren los mismos Beaumont y Castellares, en nuestra legislacin "no tenemos disposicin legal alguna que defina estos plazos, siendo claro solamente la referencia hecha al corto plazo, el que segn el artculo 98 del Decreto Legislativo N 861 - Ley del Mercado de Valores, no supera de un (1)ao". Estando a ello, la aparente contradiccin no es tal, pues nuestras normas no excluyen la posibilidad de considerar como largo plazo cualquiera que supere el ao. Empero, desde un punto de vista tcnico, consideramos desafortunado que a partir de las normas citadas deba entenderse como largo plazo uno tan corto, y pensamos que el legislador desaprovech la oportunidad de precisar qu debe entenderse por largo plazo.

As, y si bien la naturaleza de los crditos hipotecarios que se financian con la emisin de cdulas hipotecarias hace presumir que las mismas sean emitidas

alargo plazo, la ley permite que las mismas sean emitidas a cualquier plazo mayor de un ao.

B. NO SON REDIMIBLES ANTICIPADAMENTE Por tratarse de instrumentos financieros de largo plazo, y con la intencin de otorgar seguridad y largo aliento a la inversionistas que adquieran las cdulas hipotecarias, el legislador ha considerado conveniente establecer,

especficamente, que estos ttulos no podrn ser redimidos antes de la fecha de su vencimiento; as lo disponen tanto el artculo 238 de la Ley de Bancos, como el inciso 2 del artculo 271 de la L TV. Se evita, de esta manera, que la empresa emisora pueda, si las circunstancias del mercado varan, redimir anticipadamente las cdulas con el objeto de obtener recursos a tasas mas reducidas.Por otro lado, el artculo 272 de la LTV seala que la cdula hipotecaria debesealar, especficamente, que se trata de instrumentos no redimibles antes de su vencimiento.

C. LAS CDULAS HIPOTECARIAS PUEDEN SER NOMINATIVAS O AL PORTADOR Como prescribe el inciso 3 del artculo 271 de la LTV, las cdulas hipotecarias pueden ser nominativas o al portador.

En el caso que las cdulas hipotecarias sean nominativas estas podrn constar en un ttulo fsico o como valor en anotacin en cuenta. En el primer caso, y aun cuando no hay norma especfica al respecto, consideramos que la emisora deber llevar un registro de cada emisin pues, como seala el inciso 2 del artculo 29 dela LTV, para que la transmisin se perfeccione es preciso que el nombre del nuevo adquirente sea notificado al deudor. Entendemos que, para seguridad de los inversionistas, la emisora deber llevar un registro de los tenedores de las cdulas pues solo as sabr a quin pagarle, y, por el lado de los inversionistas, estos conocern si el tenedor del ttulo tiene legtimo derecho para transferir la cdula.

En el caso de que las cdulas sean emitidas al portador, necesariamente debern constar en un ttulo fsico, pues, de otra manera, no habra forma de determinar quin es el titular del ttulo valor.

D. SE ENCUENTRAN GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA DEL CONJUNTO DE INMUEBLES QUE QUEDEN AFECTOS Como seala el artculo 238 de la Ley de Bancos, las cdulas hipotecarias se encuentran respaldadas con la hipoteca del conjunto de inmuebles que queden afectos al rgimen hipotecario vinculado a tales cdulas.

Como hemos sealado, la cdulas hipotecarias son instrumentos destinados a captar fondos del pblico cuya finalidad es financiar contratos de crdito con garanta hipotecaria. As, la ley obliga a que las entidades emisoras destinen los fondos captados solo a otorgar prstamos garantizados con una hipoteca, siendo dichas hipotecas las que, a su vez, garantizarn la emisin, atenuando el riesgo de las entidades emisoras y otorgando mayor seguridad a los inversionistas. Debe entenderse que, cuando la norma se refiere al "conjunto de inmuebles que queden afectos al rgimen hipotecario", se est refiriendo al conjunto de inmuebles hipotecados en garanta de los contratos de prstamo financiados con la emisin.

E. SON MATERIA DE NEGOCIACIN EN EL MERCADO SECUNDARIO Como instrumentos de captacin de fondos del pblico, las cdulas hipotecarias deben ser emitidas y colocadas en el mercado primario. Consecuentemente, como cualquier valor mobiliario, luego de ser colocadas en el mercado, su negociacin se lleva a cabo en el mercado secundario, es decir, en aquel mercado donde se realizan las transacciones con valores ya emitidos. De esta manera, y dada su naturaleza de valor mobiliario, las cdulas hipotecarias son ttulos valores libremente negociables en el mercado de valores.

Asimismo, cabe destacar que al ser valores mobiliarios que no pueden ser redimidos anticipadamente, la liquidez de estos ttulos se logra solo mediante su negociacin en el mercado secundario.

F. LA EMISORA ES LA NICA OBLIGADA AL PAGO Tanto el artculo 238 de la Ley de Bancos como el inciso 3 del artculo 271 de la LTV, disponen que la empresa emisora de cdulas hipotecarias es la nica obligada al pago de las mismas. Lo que estos dispositivos pretenden es otorgar seguridad a la negociacin del ttulo en el mercado, ya que, siendo emitida deforma nominativa o al portador, las personas que intervienen para transmitir estas no responden por el pago de la obligacin contenida en las mismas.

Cabe precisar que, como seala Montoya, la adquisicin de cdulas hipotecarias en el mercado opera con los efectos de una cesin de derechos.

G. EN CASO DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA EMISORA LAS CDULAS HIPOTECARIAS SON TRANSFERIDAS A OTRA INSTITUCIN DEL SISTEMA FINANCIERO Una de las caractersticas ms atractivas de las cdulas hipotecarias la constituye su aislamiento del resto de activos de la empresa emisora, en caso de insolvencia de la misma. As, el inciso 2 del artculo 118 de la Ley de Bancos, seala que, si la empresa emisora es intervenida, ya sea por suspensin de pagos y obligaciones o ingresa a un proceso de liquidacin, las cdulas hipotecarias sern transferidas conjuntamente con los correspondientes crditos y sus respectivas garantas hipotecarias a otra empresa del sistema financiero autorizada por la SBS para operar con el sistema de cdulas hipotecarias, y tales activos y pasivos, sern excluidos de la masa.

H. EN EL TTULO DEBE INDICARSE EXPRESAMENTE SU DENOMINACIN Como establece el literal a) del artculo 272 de la ltv, las cdulas hipotecarias deben contener la denominacin de ser tales.

I. EN EL TTULO DEBE INDICARSE EXPRESAMENTE SU FORMA DE PAGO Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, en el ttulo que representa las cdulas hipotecarias debe constar expresamente la forma en que estas sern pagadas, esto es, si sern pagadas en forma directa o indirecta. No creemos, sin embargo, que ello signifique que deba sealarse la direccin donde se efectuar tal pago.

J. NO SE ENCUENTRAN EXCLUIDAS DE LA MASA CONCURSAL LAS HIPOTECAS OTORGADAS POR LOS DEUDORES Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, las hipotecas que garantizan las cdulas hipotecarias tampoco se encuentran excluidas de la masa concursa!. As, si alguno de los deudores de la emisora es concursado, esta tendr que esperar en el tercer orden de preferencia para el cobro de su acreencia.

4. BENEFICIOS DE INVERTIR EN CDULAS HIPOTECARIAS Por su naturaleza, los contratos de crdito hipotecario, especialmente los destinados a la compra o construccin de viviendas, son concedidos a plazos de10,20,25 Y ms aos. Es por ello que las cdulas hipotecarias se emiten a largo plazo, el mismo que suele equipararse con el de los contratos de prstamo hipotecario que se financiarn con los recursos obtenidos.

Estando a ello, las cdulas hipotecarias constituyen en el Per, como sealan Beaumont y Castellares(29), instrumentos de inversin de "largo aliento" pues adems de financiar operaciones a largo plazo (lo que hace que dichos instrumentos sean emitidos, a su vez, a plazos extensos), no son redimibles antes de su vencimiento.

Si tenemos en cuenta la situacin actual, donde las tasas de inters de los instrumentos representativos de deuda son cada vez ms bajas, comprendemos el

valor de los inversiones de largo plazo, ya que intereses que en algn momento parecan reducidos se tornan en momentos de crisis bastante atractivos.

Otro de los beneficios de este instrumento representativo de deuda lo constituye la garanta que lo respalda, ya que estas cdulas cuentan con el respaldo de las hipotecas contenidas en los contratos que se financian con los recursos captados.

As, las cdulas hipotecarias constituyen un instrumento de inversiones idneo, en especial para los inversionistas institucionales ya que estos encuentran que dichas inversiones se adecuan a sus necesidades, pues aseguran una rentabilidad alargo plazo y ofrecen seguridad por el respaldo hipotecario que tienen.