LAS CÉDULAS HIPOTECARIAS 1.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL Como primer antecedente de las cédulas hipotecarias podemos mencionar aquellos títulos que recibían el mismo nombre que se encontraban autorizados a emitir los bancos hipotecarios, conforme a la autorización que establecía la Ley de bancos hipotecarios promulgada el 2 de enero de 1889.

La mencionada ley establecía que los bancos hipotecarios se encontraban autorizados a emitir obligaciones denominadas cédulas hipotecarias, pagaderas en oro o plata. La garantía de estos valores estaba constituida tanto por el capital del banco como por los inmuebles hipotecados.

Como características de la cédula cabe indicar que las mismas eran al portador, se emitían por series y se amortizaban por sorteo.

Posteriormente, el 16 de marzo de 1928 se aprobó la Ley N° 6126 que creó el Banco Hipotecario del Perú. Dicha entidad, como lo establecía su norma de creación, se encontraba autorizada a emitir y negociar cédulas hipotecarias. La citada ley contenía disposiciones similares a las contenidas en la Ley de Bancos Hipotecarios ya citada.

EI 12 de junio de 1981 se aprobó el Decreto Legislativo N° 204 que creó el Banco Central Hipotecario, cuyo objeto, como se establece en el artículo 2 de la norma citada, era: "... promover la formación del ahorro a través de la emisión de cédulas hipotecarias para destinar los recursos que capte, junto con sus propios recursos, al otorgamiento de préstamos con garantía hipotecaria; en concordancia con la política económica y financiera del Estado"

De acuerdo al citado dispositivo legal, el Banco Central Hipotecario se encontraba facultado para otorgar préstamos garantizados por primera hipoteca sobre inmuebles urbanos cuyo objeto era el de construir, comprar o reparar total o

parcialmente inmuebles, por lo que los prestamos cuyos recursos provenían de las cédulas hipotecarias que se emitían solo podían ser destinados a financiar la compra, construcción o reparación de un inmueble.

Podemos destacar como características relevantes de estos instrumentos: (i) el ser emitidos en moneda nacional y, solo excepcionalmente, en moneda extranjera;(ii) que el único obligado al pago era el banco; (iii) que su repago se encontraba garantizado tanto por los contratos de préstamo hipotecario como por el capital, el fondo de reserva y demás activos del banco, así como por una suerte de "fianza" a cargo del Estado; (iv) la emisión debía ser autorizada por el Ministerio de Economía, Finanzas y Comercio; (v) eran redimibles, en todo o en parte, con aviso anticipado al precio y con un premio que determinaba el directorio del Banco Central Hipotecario.

Finalmente, la experiencia de la banca de fomento hipotecario llegó a su fin el 7 de agosto de 1992 con la promulgación de la Resolución N° 766-92 de la SBS que declaró en disolución al Banco Hipotecario del Perú.

2. DEFINICIÓN Se denominan cédulas hipotecarias a aquellos valores mobiliarios representativos de deuda hipotecaria emitidos a largo plazo por empresas del Sistema Financiero Nacional y que tienen por objeto conceder financiaciones hipotecarias. A partir de la definición propuesta podemos saber cuál es la naturaleza jurídica delas cédulas hipotecarias, quién puede emitirlas y cuál es su finalidad.

A. NATURALEZA JURÍDICA Tanto por su ubicación en la Ley de Títulos Valores como por el hecho de reunir todas las características pertinentes (valores emitidos en serie, en forma masiva, libremente negociables y que otorgan a sus titulares el goce de derechos crediticios), la naturaleza jurídica de las cédulas hipotecarias es la de ser valores mobiliarios.

En efecto, partiendo de que la Ley de Títulos Valores regula las cédulas hipotecarias en la Sección Novena de su Libro Segundo, relativo a los valores mobiliarios, y en especial en el Capítulo Tercero del Título Tercero de la referida sección, denominado "De los valores representativos de deuda", se puede inferir que las cédulas hipotecarias tienen naturaleza de valor mobiliario.

Los dispositivos que regulan este instrumento financiero establecen como características del mismo su emisión en forma masiva, su carácter de libremente negociable y el otorgar a sus titulares el goce de derechos crediticios

B. EMPRESAS EMISORAS Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, las cédulas hipotecarias solo pueden ser emitidas por empresas del Sistema Financiero Nacional que se encuentren autorizadas a ello por la Ley de Bancos, es decir, las empresas bancarias y aquellas que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar estas operaciones, luego de cumplir con los requisitos señalados en la Ley de Bancos (módulos 2 o 3 del artículo 290 de la Ley de Bancos)

Si bien cualquiera de las empresas señaladas en el párrafo anterior puede emitir cédulas hipotecarias, la Ley de Bancos también autoriza a las denominadas empresas de capitalización inmobiliaria a emitir cédulas hipotecarias, aun cuando dichas empresas no se encuentran incluidas dentro de aquellas que pueden acceder al sistema de módulos por la referida ley.

En efecto, el artículo 295 de la Ley de Bancos define a las empresas de capitalización inmobiliaria como aquellas cuya actividad consiste en comprar y/o edificar inmuebles, y, con relación a los mismos, celebrar contratos de capitalización inmobiliaria individual con terceros, entregando en depósito al inversionista la correspondiente unidad inmobiliaria. Asimismo, la referida norma

señala que estas empresas están facultadas para celebrar contratos pasivos para el pre financiamiento de los inmuebles y emitir cédulas hipotecarias.

En conclusión, tanto las empresas bancarias como aquellas otras empresas del sistema financiero que cuenten con calificación no menor a módulo 2, así como las empresas de capitalización inmobiliaria, pueden emitir cédulas hipotecarias.

C. FINALIDAD DE LOS RECURSOS CAPTADOS MEDIANTE LAS CÉDULAS HIPOTECARIAS Como establece el inciso 1 del artículo 271 de la LTV, las cédulas hipotecarias son emitidas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias; se trata de instrumentos de deuda con fines de intermediación financiera, esto es, destinadas a captar fondos del público. Así, las cédulas hipotecarias son emitidas para obtener fondos destinados a financiar contratos de crédito con garantía hipotecaria.

En tal sentido, y aun cuando pudiera pensarse, sobre la base de los antecedentes históricos expuestos, que las cédulas hipotecarias están destinadas

exclusivamente a financiar contratos de mutuo cuyo objeto sea la compra o construcción de un inmueble, somos de la opinión que el objeto de los contratos de mutuo que se pueden financiar con estos fondos pueden ser otros distintos a los de la construcción o la compra de una vivienda.

Así, consideramos que la finalidad de estos títulos es la de financiar créditos hipotecarios, es decir, financiar cualquier contrato de mutuo que cuente con una garantía hipotecaria.

3. CARACTERÍSTICAS Son características de las cédulas hipotecarias:

A. SER INSTRUMENTOS REPRESENTATIVOS DE DEUDA HIPOTECARIA DE LARGO PLAZO El artículo 238 de la Ley de Bancos señala que las cédulas hipotecarias son instrumentos representativos de deuda hipotecaria de largo plazo; empero, el referido artículo no indica qué debe entenderse por "largo plazo", ni cuál es la duración mínima del mismo. El inciso 2 del artículo 271 de la LTV, sin embargo, establece que las cédulas hipotecarias deberán emitirse a plazo mayor de un año. A este respecto, parecería existir una contradicción, pues por un lado se indica que las cédulas hipotecarias deben emitirse a largo plazo y por otro se indica que deben ser emitidas, simplemente, de plazo mayor de un año. La contradicción es evidente si tenemos en consideración que, como señalan Beaumont y Castellares en sus comentarios al artículo 271 de la LTV, "(e)n la práctica crediticia y financiera suele hacerse más bien distinciones entre corto, mediano y largo plazo, entendiéndose corto el plazo que no supera de un año, mediano aquél que es mayor a uno pero nunca superior a tres o cinco para otros, y largo plazo el que es mayor al mediano".

Sin embargo, y como bien refieren los mismos Beaumont y Castellares, en nuestra legislación "no tenemos disposición legal alguna que defina estos plazos, siendo claro solamente la referencia hecha al corto plazo, el que según el artículo 98 del Decreto Legislativo N° 861 - Ley del Mercado de Valores, no supera de un (1)año". Estando a ello, la aparente contradicción no es tal, pues nuestras normas no excluyen la posibilidad de considerar como largo plazo cualquiera que supere el año. Empero, desde un punto de vista técnico, consideramos desafortunado que a partir de las normas citadas deba entenderse como largo plazo uno tan corto, y pensamos que el legislador desaprovechó la oportunidad de precisar qué debe entenderse por largo plazo.

Así, y si bien la naturaleza de los créditos hipotecarios que se financian con la emisión de cédulas hipotecarias hace presumir que las mismas sean emitidas

alargo plazo, la ley permite que las mismas sean emitidas a cualquier plazo mayor de un año.

B. NO SON REDIMIBLES ANTICIPADAMENTE Por tratarse de instrumentos financieros de largo plazo, y con la intención de otorgar seguridad y largo aliento a la inversionistas que adquieran las cédulas hipotecarias, el legislador ha considerado conveniente establecer,

específicamente, que estos títulos no podrán ser redimidos antes de la fecha de su vencimiento; así lo disponen tanto el artículo 238 de la Ley de Bancos, como el inciso 2 del artículo 271 de la L TV. Se evita, de esta manera, que la empresa emisora pueda, si las circunstancias del mercado varían, redimir anticipadamente las cédulas con el objeto de obtener recursos a tasas mas reducidas.Por otro lado, el artículo 272 de la LTV señala que la cédula hipotecaria debeseñalar, específicamente, que se trata de instrumentos no redimibles antes de su vencimiento.

C. LAS CÉDULAS HIPOTECARIAS PUEDEN SER NOMINATIVAS O AL PORTADOR Como prescribe el inciso 3 del artículo 271 de la LTV, las cédulas hipotecarias pueden ser nominativas o al portador.

En el caso que las cédulas hipotecarias sean nominativas estas podrán constar en un título físico o como valor en anotación en cuenta. En el primer caso, y aun cuando no hay norma específica al respecto, consideramos que la emisora deberá llevar un registro de cada emisión pues, como señala el inciso 2 del artículo 29 dela LTV, para que la transmisión se perfeccione es preciso que el nombre del nuevo adquirente sea notificado al deudor. Entendemos que, para seguridad de los inversionistas, la emisora deberá llevar un registro de los tenedores de las cédulas pues solo así sabrá a quién pagarle, y, por el lado de los inversionistas, estos conocerán si el tenedor del título tiene legítimo derecho para transferir la cédula.

En el caso de que las cédulas sean emitidas al portador, necesariamente deberán constar en un título físico, pues, de otra manera, no habría forma de determinar quién es el titular del título valor.

D. SE ENCUENTRAN GARANTIZADAS CON LA HIPOTECA DEL CONJUNTO DE INMUEBLES QUE QUEDEN AFECTOS Como señala el artículo 238 de la Ley de Bancos, las cédulas hipotecarias se encuentran respaldadas con la hipoteca del conjunto de inmuebles que queden afectos al régimen hipotecario vinculado a tales cédulas.

Como hemos señalado, la cédulas hipotecarias son instrumentos destinados a captar fondos del público cuya finalidad es financiar contratos de crédito con garantía hipotecaria. Así, la ley obliga a que las entidades emisoras destinen los fondos captados solo a otorgar préstamos garantizados con una hipoteca, siendo dichas hipotecas las que, a su vez, garantizarán la emisión, atenuando el riesgo de las entidades emisoras y otorgando mayor seguridad a los inversionistas. Debe entenderse que, cuando la norma se refiere al "conjunto de inmuebles que queden afectos al régimen hipotecario", se está refiriendo al conjunto de inmuebles hipotecados en garantía de los contratos de préstamo financiados con la emisión.

E. SON MATERIA DE NEGOCIACIÓN EN EL MERCADO SECUNDARIO Como instrumentos de captación de fondos del público, las cédulas hipotecarias deben ser emitidas y colocadas en el mercado primario. Consecuentemente, como cualquier valor mobiliario, luego de ser colocadas en el mercado, su negociación se lleva a cabo en el mercado secundario, es decir, en aquel mercado donde se realizan las transacciones con valores ya emitidos. De esta manera, y dada su naturaleza de valor mobiliario, las cédulas hipotecarias son títulos valores libremente negociables en el mercado de valores.

Asimismo, cabe destacar que al ser valores mobiliarios que no pueden ser redimidos anticipadamente, la liquidez de estos títulos se logra solo mediante su negociación en el mercado secundario.

F. LA EMISORA ES LA ÚNICA OBLIGADA AL PAGO Tanto el artículo 238 de la Ley de Bancos como el inciso 3 del artículo 271 de la LTV, disponen que la empresa emisora de cédulas hipotecarias es la única obligada al pago de las mismas. Lo que estos dispositivos pretenden es otorgar seguridad a la negociación del título en el mercado, ya que, siendo emitida deforma nominativa o al portador, las personas que intervienen para transmitir estas no responden por el pago de la obligación contenida en las mismas.

Cabe precisar que, como señala Montoya, la adquisición de cédulas hipotecarias en el mercado opera con los efectos de una cesión de derechos.

G. EN CASO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMISORA LAS CÉDULAS HIPOTECARIAS SON TRANSFERIDAS A OTRA INSTITUCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO Una de las características más atractivas de las cédulas hipotecarias la constituye su aislamiento del resto de activos de la empresa emisora, en caso de insolvencia de la misma. Así, el inciso 2 del artículo 118 de la Ley de Bancos, señala que, si la empresa emisora es intervenida, ya sea por suspensión de pagos y obligaciones o ingresa a un proceso de liquidación, las cédulas hipotecarias serán transferidas conjuntamente con los correspondientes créditos y sus respectivas garantías hipotecarias a otra empresa del sistema financiero autorizada por la SBS para operar con el sistema de cédulas hipotecarias, y tales activos y pasivos, serán excluidos de la masa.

H. EN EL TÍTULO DEBE INDICARSE EXPRESAMENTE SU DENOMINACIÓN Como establece el literal a) del artículo 272 de la ltv, las cédulas hipotecarias deben contener la denominación de ser tales.

I. EN EL TÍTULO DEBE INDICARSE EXPRESAMENTE SU FORMA DE PAGO Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, en el título que representa las cédulas hipotecarias debe constar expresamente la forma en que estas serán pagadas, esto es, si serán pagadas en forma directa o indirecta. No creemos, sin embargo, que ello signifique que deba señalarse la dirección donde se efectuará tal pago.

J. NO SE ENCUENTRAN EXCLUIDAS DE LA MASA CONCURSAL LAS HIPOTECAS OTORGADAS POR LOS DEUDORES Al igual que en el caso de las letras hipotecarias, las hipotecas que garantizan las cédulas hipotecarias tampoco se encuentran excluidas de la masa concursa!. Así, si alguno de los deudores de la emisora es concursado, esta tendrá que esperar en el tercer orden de preferencia para el cobro de su acreencia.

4. BENEFICIOS DE INVERTIR EN CÉDULAS HIPOTECARIAS Por su naturaleza, los contratos de crédito hipotecario, especialmente los destinados a la compra o construcción de viviendas, son concedidos a plazos de10,20,25 Y más años. Es por ello que las cédulas hipotecarias se emiten a largo plazo, el mismo que suele equipararse con el de los contratos de préstamo hipotecario que se financiarán con los recursos obtenidos.

Estando a ello, las cédulas hipotecarias constituyen en el Perú, como señalan Beaumont y Castellares(29), instrumentos de inversión de "largo aliento" pues además de financiar operaciones a largo plazo (lo que hace que dichos instrumentos sean emitidos, a su vez, a plazos extensos), no son redimibles antes de su vencimiento.

Si tenemos en cuenta la situación actual, donde las tasas de interés de los instrumentos representativos de deuda son cada vez más bajas, comprendemos el

valor de los inversiones de largo plazo, ya que intereses que en algún momento parecían reducidos se tornan en momentos de crisis bastante atractivos.

Otro de los beneficios de este instrumento representativo de deuda lo constituye la garantía que lo respalda, ya que estas cédulas cuentan con el respaldo de las hipotecas contenidas en los contratos que se financian con los recursos captados.

Así, las cédulas hipotecarias constituyen un instrumento de inversiones idóneo, en especial para los inversionistas institucionales ya que estos encuentran que dichas inversiones se adecuan a sus necesidades, pues aseguran una rentabilidad alargo plazo y ofrecen seguridad por el respaldo hipotecario que tienen.

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