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Criterio Jurdico Garantista

Poblacin objetivo: comunidad cientfica y acadmica vinculada al Derecho, la tica y las ciencias sociales. Versin electrnica. ISSN: 2256-18-11 Versin impresa. ISSN: 2145-3381 Ao 3 - No. 5 - Julio-Diciembre de 2011 Periodicidad: semestral Nmero de ejemplares: 700 2009. Facultad de Derecho. Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Bogot D.C., Colombia. Cra. 5 No. 11-43. pbx: 3343696 ext. 214 - 3414628
SuScripcin, canje y envo de artculoS

comit editorial de la reviSta ngel Pelayo Gonzlez T. Profesor titular. PhD, Universidad de Cantabria (Santander, Espaa) Salomn Augusto Snchez S. Profesor titular. PhD, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Mxico D.F.) Lydia Guevara R. Profesora. PhD, Universidad de La Habana (Cuba) Dra. Llum Quionero H. Profesora. Aula Feminista, Universidad de Alicante (Espaa) Bernardo Correa L. Profesor titular. PhD, Universidad Nacional de Colombia (Colombia) Rodolfo Arango R. Profesor titular. PhD, Universidad de los Andes (Colombia) Tatiana Rincn C. Profesora catedrtica. PhD, Universidad del Rosario (Colombia) Bernardo Daz. Profesor titular. PhD, Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Tunja (Colombia) Ddima Rico Ch. Profesora adjunta. PhD, Universidad Autnoma de Colombia (Colombia). comit cientfico Dr. Carlos Gaviria Daz. Profesor. Universidad Santo Tomas, Universidad de Antioquia (Colombia) Dr. scar Jos Dueas Ruiz (Mg.). Profesor. Universidad del Rosario (Colombia) Dr. Jorge Arenas Salazar. Profesor. Universidad Nacional de Colombia (Colombia) Dra. Beatriz Botero Botero (PhD). Profesora. Universidad de Wisconsin-Madison (EE.UU) Dr. Rubn Alberto Duarte Cuadros. Profesor. Universidad Autnoma de Colombia, Universidad Libre de Colombia (Colombia) Dr. Pablo Guadarrama Gonzlez (PhD). Profesor. Universidad Central de Las Villas, Santa Clara (Cuba) Dr. Aroldo Quiroz Monsalvo (Mg.). Profesor. Universidad Catlica, Universidad Nacional de Colombia Dra. Gloria Cuartas Montoya. Magister en Geografa (e) Directora Instituto de la Participacin y Accin Comunal, Alcalda Mayor de Bogot pareS evaluadoreS Diego Vivas Tafur (Mg), Jaime Alberto Seplveda (Mg), Adriana Medina Carrillo (Mg), Nattan Nissimblat (Mg), Celina Trimio Velsquez (PhD), Carlos Roberto Solrzano Garavito (Mg), Ricardo Snchez ngel (Mg), Juan Ricardo Aparicio Cuervo (PhD)
indexacioneS

revistacriteriojuridico@yahoo.es
editora

Ddima Rico Chavarro (PhD) Doctora en Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid, Espaa. Docente e investigadora adjunta fuac didimarcg@yahoo.com
direccin poltica

Simn Younes Jerez, Decano Facultad de Derecho Martha Casas Maldonado, Directora de Posgrados de Derecho
coordinadora adminiStrativa

Rosalba Torres Rodrguez (Mg.)


correccin de eStilo y preparacin editorial

Azucena Martnez A. Comunicadora Social amartinezalfonso@gmail.com


traduccioneS

Unidad de Ingls FUAC Mnica Cullar Pineda (Mg): Coordinadora Anglica Senz Fonseca (Mg): Profesora
rbitroS

La seleccin de los artculos pasa por una primera evaluacin de los comits Editorial y Cientfico y una segunda evaluacin o arbitraje por parte de un par acadmico externo (doble ciego).
produccin grfica

Soporte Editorial Calle 41 No. 26B-34 Of. 302 - Telefax: 7529696 soporte.ditorial@gmail.com Bogot, Colombia
impreSin

La Imprenta Editores S.A. Calle 77 No. 27A-39 - PBX: 2402019 laimprenta@etb.net.co Bogot, Colombia
advertencia: los artculos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinin de sus autores, por consiguiente no comprometen ni reflejan la opinin de la institucin. reproduccin. Todos los artculos de la revista pueden

reproducirse citando la fuente: http://www.fuac.edu.co/ index.php?mod=592

Tabla de contenido
Editorial Investigacin: conceptos y ejes de articulacin ddima rico chavarro Investigacin de grupos y lneas La rama judicial del poder pblico en Colombia: Independencia versus intervencionismo The juridical branch of the public power in Colombia: independence versus interventionism ddima rico chavarro El injusto imprudente en la responsabilidad mdica The imprudent unfair in the medical responsibility joS manuel martnez malaver, diana milena gonzlez caStro Veinte aos de la Convencin de los Derechos del Nio: reflexiones sobre el desarrollo jurdico en Colombia Twenty years of the convention of the rights of the child: reflections about the juridical development in Colombia aroldo Quiroz monSalvo Investigacin formativa Comunidad teraputica y su programa penitenciario. Colonia Penal de Oriente Therapeutic community and Criminal Penitentiary. Colony program of the Eastern in Colombia omar huertaS daz, lynda layda lpez benavideS, carloS mario malaver Sandoval Acciones de resistencia constitucionales: Comunidad de Paz de San Jos de Apartad Constitutional Resistance Actions: Community of Peace from San Jos de Apartad lorelyS oSorio gmez, mayerly S. perdomo Santofimio Investigacin externa La responsabilidad estatal por violaciones graves del didh y del dih en el sistema de Naciones Unidas State responsibility for serious violations of the ilhr and the ihl on the United Nations system roSmerln eStupin Silva 52 5

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Definiendo a las vctimas del terrorismo Defining the victims of the terrorism linda marcela cortS Snchez La educacin superior: entre derecho y mercanca The upper education: between law and goods luiS bernardo daz gamboa La tica, el derecho y la salud en las relaciones laborales The ethics, the law and the health in the labour relations lidya guevara ramrez Revista Criterio Jurdico Garantista. Lineamientos generales roSalba torreS rodrguez

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fe de errataS: por un error involuntario en la armada de la edicin anterior, en el artculo Razn, sentimientos y derechos humanos, se indic que su autor, el profesor Jorge Sierra, es docente investigador de tiempo completo de la Universidad Autnoma de Colombia, pero falt especificar que pertenece a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanidades. Presentamos disculpas por las incomodidades que esto caus tanto al profesor Sierra como a la Decanatura de la mencionada Facultad.

Editorial

Investigacin: Conceptos y ejes de articulacin

a revista Criterio Jurdico Garantista contina con el esfuerzo de incentivar la divulgacin, especialmente de resultados de investigacin y de nuevos conocimientos que generan docentes y estudiantes de universidades nacionales e internacionales, animada por el deseo de consolidarse como una publicacin universitaria que promueve la produccin del pensamiento crtico y comprometido, fundamentado en el desarrollo de una literatura y una doctrina interdisciplinaria que se produce alrededor de la construccin y resignificacin de conceptos y teoras.

La concepcin geopoltica del mundo se construye a partir de la manera como los espacios son valorados y distribuidos desigualmente1. Hoy el mundo avanza en un modelo antagonista entre la produccin de riqueza concentrada en pocas manos y la expansin geogrfica de la malla poblacional de pobreza. Semnticamente la geopoltica mundial clasifica los fenmenos a partir de la polarizacin de los espacios, lo cual se explica mediante teoras, conceptos y mtodos2. Por ejemplo, en el enfoque causalista, la pobreza es fijada e institucionalizada como un espacio diferente, distinguiendo entre pases ricos y pases pobres; la pobreza como un problema aislado de la distribucin y la forma como se produce la riqueza, es decir, a partir de los sujetos pobladores y desde esa visin los resultados investigativos desconocen causas y factores estructurales de produccin de la riqueza, con lo cual los mtodos positivistas continan primando con resultados que mantienen las desigualdades. Por tanto, se hace necesario un mayor nfasis en investigaciones que recuperen los conceptos diversos de la vida que anida en los territorios y sus territorialidades, teoras que posicionen mtodos sistmicos y holsticos que conduzcan a identificar los factores estructurales de las problemticas ms sensibles

1. foucault, michel. Esttica, tica y hermenutica. Obras esenciales. Volumen III. Pg. 155. 2. giudice baca, vctor. Teoras geopolticas. Pg. 22. http://economia.unmsm.edu. pe/Docentes/VGiudiceB/Art%C3%ADculos/TeoriaGeopol.pdf.

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de nuestra realidad, tanto en lo local como en lo global, y que avancen en contribuciones integrales de resolucin de conflictos y problemas de la realidad. De esta manera, se puede apreciar que en la investigacin, segn los fines que se proponen y los mtodos que se siguen se producen los resultados. De ah la importancia del trabajo crtico del pensamiento y de los fenmenos que se miran a s mismos, como parte de la construccin de variables investigativas que den cuenta de enfoques centrados en teoras garantistas. La persistencia e incremento internacional de violaciones a derechos humanos, guerras e invasiones de fuerza atmica como formas de eliminacin de los conflictos internacionales en la lucha por la apropiacin de los recursos naturales; la devastacin ambiental; el incremento de las desigualdades culturales, sociales y econmicas producto de la globalizacin y la expoliacin econmica, deben ser vistos y abordados en un marco que promueva la construccin de nuevos espacios de deliberacin, definicin y redefinicin de las situaciones y fenmenos de la realidad, y siempre vinculados a las diferentes clases de derechos fundamentales, la garanta de la paz y la democracia constitucional contempornea. El paradigma constitucional y sus principios, como afirma Ferrajoli en su Principia Iuris. Teora del derecho y la democracia, son la base que asienta el desarrollo de las teoras y doctrinas garantistas, cuyas tesis cardinales cubren aspectos de la democracia y mbitos propios de la filosofa jurdica, moral y poltica; producen

nuevos paisajes del Derecho y sus instituciones paisajes en espacios no neutros, que desvelan las contradicciones y las reiteradas violaciones a los derechos fundamentales, que visibilizan las desigualdades que se manifiestan en imgenes del derecho sobre su dimensin emprica: el ser del Derecho; pero tambin y sobre todo, de cmo debe ser el Derecho, este ltimo impuesto en sus niveles normativos por las transformaciones sociales y polticas. La dimensin referida, afirma el autor, presenta divergencia con la axiolgica, comprensiva de su deber ser tico-poltico y su ser jurdico. Sobre estos tres ejes de pensamiento (investigaciones que posicionen mtodos sistmicos y holsticos; marcos conceptuales que promuevan la construccin de nuevos espacios de deliberacin, definicin y redefinicin de las situaciones y fenmenos de la realidad; y el paradigma constitucional como base del desarrollo de las teoras y doctrinas garantistas) se articula el contenido del presente nmero de Criterio Jurdico Garantista. En la seccin inveStigacin de grupoS y lneaS se abordan tres temas que por diferentes que parezcan concuerdan en el aspecto jurdico y en el hecho de involucrar derechos humanos cuya salvaguarda y garanta compete de lleno al Estado: la independencia judicial que no es otra cosa que el respeto por la separacin de los tres poderes pblicos y sus mbitos de competencia en aras de garantizar el equilibrio institucional as como la imparcialidad y la equidad en la aplicacin de justicia; la funcin que la teora de la imputacin objetiva cumple como estrategia para resolver las dificultades

Editorial

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terico-prcticas que se presentan en el acto mdico y que pueden incidir en la imputacin de un acto culposo; y el desarrollo jurdico que ha permitido concretar un Derecho de infancia y adolescencia en Colombia como una nueva rama jurdica que ha contribuido no solo a la adopcin del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia sino a la proteccin de este importante segmento poblacional. En la seccin inveStigacin formativa se dan a conocer dos trabajos de investigacin que tienen que ver con la praxis de los principios y normas vigentes en el pas: el primero atinente a la ruptura con el sistema judicial, proclamada por la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad en el ao 2003 como respuesta a la sistemtica vulneracin de sus derechos de justicia y reparacin; el segundo se ocupa de la Colonia Penal de Oriente que funciona en Acacas (Meta) como una comunidad teraputica, definicin que plantea una visin diferente desde la ley y la jurisprudencia respecto al tratamiento penitenciario, el trabajo y la redencin de la pena. La inveStigacin externa aporta en esta edicin tres trabajos referidos a igual nmero de mbitos de la responsabilidad estatal: principios de la responsabilidad del Estado por los hechos internacionalmente ilcitos, relativos a violaciones graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional de los Conflictos Armados; una reflexin sobre el nexo existente entre la tica, el derecho, la moral, la salud y el trabajo, tomando en cuenta la situacin que atraviesa el mundo con los problemas derivados de la falta de servicios de salud asequibles a la poblacin; y una ponencia que plantea cmo las imposiciones del denominado pensamiento nico de carcter neoliberal han afectado no solo la esencia misma del derecho a la educacin incluyendo el acceso, la calidad, la sostenibilidad y la pertinencia, sino las bases humanistas de sta como derecho fundamental de los seres humanos al someterla al libre juego de la oferta y la demanda. Pero el esfuerzo no se agota en el contenido. Criterio Jurdico Garantista circula actualmente en versin impresa y electrnica, lo cual le significa un alto nivel de visibilidad como producto del conocimiento, y unas posibilidades insospechadas de difusin de las ideas que en cada edicin se entregan a los lectores. A la par, se avanza en el proceso de indexacin en Publindex, el ndice bibliogrfico nacional que conforman las revistas especializadas en ciencia, tecnologa e innovacin clasificadas por Colciencias de acuerdo con parmetros de calidad cientfica y editorial aceptados internacionalmente, requisito que una vez logrado permitir a la Facultad de Derecho afirmar que su medio de divulgacin ms representativo del quehacer acadmico y de investigacin goza ya de un nivel de calificacin reconocido. ddima rico chavarro Editora. Docente e investigadora fuac. Directora grupo de investigacin Estudios Polticos, Normativos y de Derechos Humanos.

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Research: Concepts and hinge pins

he coordination of the Legal Protective Criteria magazine keeps investing efforts in promoting the divulgation of research results and recent knowledge produced by professors and students of national and international colleges. The publication intends to be consolidated as a university periodical that promotes the production of critical thinking and scholarly theory. It also implies the generation of a literature and of an interdisciplinary doctrine which arise from the construction of theories and reassignment of meanings to concepts.

The construction of the geopolitical conception of the world is derived from the way spaces are valued and unequally distributed.1 Nowadays, the world is developing within an antagonist perspective; it revolves around the production of wealth concentrated in a few ones and the geographical expansion of the population affected by poverty. Semantically speaking, the geopolitical studies classify those phenomena from the polarization of spaces, fact which is explained through theories, concepts and methods.2 For instance, within the Causalist Approach, poverty is set and institutionalized as a different space and countries are classified under two headings: rich and poor. Poverty is understood as an issue independent from the distribution of wealth and the way it is produced, that is to say, poverty is seen as a concept derived from the population itself and from that perspective, research results are independent of the causes and structural factors of the generation of poverty; for that reason, a positivist methodology predominates and the results favor the existence of inequality. Therefore, it is necessary to place more emphasis on the piece of research that recovers the concepts of life linked to the notions of territory and the theories of territoriality which, take into consideration systemic and holistic methods that can lead to identify the structural factors of the
1. foucault, michel. Esttica, tica y hermenutica. Obras esenciales. Volumen III. Pg. 155. 2. giudice baca, vctor. Teoras geopolticas. Pg. 22. http://economia.unmsm.edu. pe/Docentes/VGiudiceB/Art%C3%ADculos/TeoriaGeopol.pdf.

Editorial

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core issues of our reality at a local and global level and that can advance in contributions to the solution of its conflicts and problems. Thus, it is possible to notice that in research, results are found depending on the goals and the methods proposed. The relevance of the work of critical thinking lies on that conception which also applies for the self-analytic phenomena that helps to build up research variables reflecting approaches centered in protective theories. The constant increase of international violations to Human Rights, wars and the invasion of atomic forces as a strategy to eliminate international conflicts in the fight to get hold of the natural resources; environmental devastation, the increase of socio cultural and economical inequality caused by globalization and economic robbery, are phenomena that must be understood and analyzed within a framework that promotes the construction of new spaces of liberation and definitions and re-definitions of situations and topics about reality linked to different classes of Fundamental Rights in order to grant peace and constitutional contemporary democracy. The constitutional paradigm and its principles, stated by Ferrajoli in his Principia Iuris, Theory of Law and Democracy, are the basis that supports the development of theories and protective doctrines, whose main thesis cover issues of democracy and topics related to legal, moral and political philosophy which produce new fields of study for the Law and its institutions. These fields developed in non neutral spaces, do not permit the contradictions and repetitive violations of Fundamental Rights and evidence the inequality manifested in images of the Law about its empirical dimension; the reason for being for the Law, but also and above all, about how The Law should be like. The Law is imposed in its normative levels by the social and political transformations. According to the author, this dimension of the Law is divergent from the axiological dimension and is aware of its ethical and political reason for being and of its legal being. Revolving around these three branches of thought (research that privileges holistic and systemic methods, conceptual frameworks that promote the construction of new spaces of liberation, the definition and new definition of the phenomena and situations of reality, and the constitutional paradigm supporting the development of theories and protective doctrines) the contents of the current issue of Legal Protective Criteria is build up. The research section about the respective groupS and lineS of research deals with three topics that may seem to be of diverse nature; however they coincide in their legal perspectives and in the way Human Rights are evoked .The protection and guaranteeing of Human Rights is a matter of full responsibility for the State: Legal independence is the same as respecting the separation of the three Public Powers and their practical scopes with the purpose of maintaining institutional balance as well as impartiality and equity in the application of justice; the function of the theory of objective imputation in its role to

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sort out theoretical and practical difficulties that arise in the medical field and which can influence the imputation of a culpable act and the legal development has made it possible for the Colombian Legal System to give origin to a new legal branch: The Colombian Law of infancy and Adolescence. This new branch has contributed to the adoption of the new Code of Infancy and Adolescence and to the protection of such relevant sector of society. The section of formative reSearch introduces two pieces of research work connected with the application of principles and current regulations in the country: the first one has to do with the separation from the legal system proclaimed by the community of San Jos de Apartad in 2003 as a consequence of the repetitive violations of their Rights of Justice and Reparation. The second case portrays the situation of the East Penitentiary of Acacias, Meta, as a therapeutic community which presents a new viewpoint of the Sentence supported within the Law and Jurisprudence regarding penitentiary treatment, labor and redemption of the sentence. The external reSearch section participates in this edition with three pieces of work about three fields of State responsibility: the principles of responsibility of the State in internationally illegal acts, the serious violations of the International Human Rights Code and of the International Armed Conflict Code. There is also a section that contains a dissertation about the connection among Ethics, Law, Moral, Health and Labour con-

sidering the actual situation the world is going through and about the problems arising from the lack of coverage in health service. There is also a presentation that discusses how the impositions of the so-called unique thinking of neoliberal character have impacted the truth essence of the Right to Education including matters such as accessibility, quality, sustainability along with the humanitarian background implied by it as a fundamental Right of Human beings. Education has unquestionably been exposed to the offer and demand game in Colombia. The efforts of this publication are not solely restricted to the contents of the Legal Protective Criteria magazine which is nowadays available in a printed and a digital version. This fact implies a high level of presence as a product of knowledge and unexpected possibilities of diffusion of ideas in each issue delivered to its readers. At the same time, there are significant advances in the process of obtaining the register number given by Publindex, the National Bibliographical index which is made up of the specialized publications in Science, Innovation and technology and classified by colcienciaS according to the internationally recognized parameters of scientific and publishing quality. This requirement shall allow the Faculty of Law to present its most representative academic and research publication as a publication of outstanding level. Ddima Rico Chavarro

Teachers coordinador Policy Studies Group and Normative and Human Rights.

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La rama Judicial del poder pblico en Colombia: Independencia versus intervencionismo


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The juridical branch of the public power in Colombia: independence versus interventionism
ddima rico chavarro* didimarcg@yahoo.com

RESUMEN La intervencin en la independencia de la rama Judicial, por las ramas ejecutiva y legislativa del poder pblico, deja entrever la crisis de legitimidad que enfrenta la justicia colombiana. El proceso de justicia y paz que se establece con el paramilitarismo y la expedicin por el Congreso de la Repblica de la Ley de Justicia y Paz, sin que se cumplan los estndares internacionales de derechos humanos, as como los actos presidenciales de ataque a la independencia judicial son los desafos ms grandes que enfrenta la administracin de justicia. PALABRAS CLAVE: Independencia judicial, constitucionalismo, paramilitarismo, intervencin rama ejecutiva, derechos humanos, Ley de Justicia y Paz. Fecha de recepcin: 26/09/2011 Fecha de aceptacin: 09/10/2011

ABSTRACT The intervention in the Independence of the judiciary, by the executive and legislative branches of public power, suggest the legitimacy crisis facing the Colombian justice system. The process of justice and establishing peace with the paramilitaries and the issuance by the Congress of the Justice and Peace, without complying with the international human rights standards, and acts presidential attack on judicial independence are the biggest challenges facing the administration of justice. KEYWORDS: Judicial independence, constitutionalism, paramilitarism, executive intervention, human rights, Justice and Peace Law.

1. Este artculo es el segundo que se produce en el marco del informe final (2010), del proyecto de investigacin La independencia judicial y el proceso de paz con el paramilitarismo, adelantado por el Grupo de Estudios Polticos, Normativos y de Derechos Humanos de la FUAC, (Colciencias - Categora D, 2010), conformado por Gloria Cuartas, Ruth Vargas, Maritza Barreto y dirigido por Ddima Rico Chavarro, quienes desarrollaron la investigacin. * Doctora en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid; especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional; profesora e investigadora; jefe del rea de Derecho Penal y Derechos Humanos de la Universidad Autnoma de Colombia; asesora de la Alcalda Mayor de Bogot en temas de derechos humanos.

La rama judicial del poder pblico en Colombia...


Artculo de investigacin. Pginas 12 a 31

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Introduccin
El anlisis de los factores que afectan el curso normal de la administracin de justicia y su efectividad, se constituyen en marco de referencia para desarrollar el espectro jurdico y poltico que define el mbito de accin y el significado del sistema judicial colombiano, atravesado por una crisis institucional y estructural que, de manera general, tambin enfrenta el pas2. Desde el ngulo socio jurdico, los precarios resultados de la administracin de justicia, expresados en los bajos niveles de eficiencia y efectividad y una creciente impunidad manifiesta de distintas formas, inclusive en decisiones judiciales, se contrapone con los fines constitucionales propios de la justicia. La poltica de seguridad del Gobierno en los ltimos aos,

mantiene al pas en un estado de incertidumbre frente a la continua violacin de los derechos humanos, con una crisis vigente que amerita un anlisis juicioso de las instituciones que conforman este cuerpo normativo especial, creado para legitimar la reinsercin del paramilitarismo a la vida social colombiana. En este ensayo nos centraremos principalmente en las implicaciones que para la independencia de la rama judicial del poder pblico signific la intervencin del poder Ejecutivo en sus funciones vinculadas a la administracin de justicia y, en especial, la aprobacin por el Congreso de la Repblica, de una ley especial de justicia expedida para legitimar un presunto proceso de paz tendiente a reinsertar un gran nmero de desmovilizados que hacen parte de los denominados paramilitares3.

Especial nfasis tiene la forma como se desenvuelven los procesos de justicia y las anomalas que se presentan en la aplicacin de estos instrumentos jurdicos, como consecuencia de las estrategias que se implementaron para la negociacin de la desmovilizacin del paramilitarismo y el cumplimiento de la expedicin y aplicacin de la ley frente a los estndares internacionales de derechos humanos4. El tratadista Zafaroni afirma que la clave del poder Judicial se encuentra en el concepto de independencia que, como todo lo relacionado con dicho poder, suele ser bastante equvoco, en tanto continuamente se le quiere reforzar o debilitar segn la posicin de poder del operador. La situacin anterior es sometida a manipulaciones con cobertura ideolgica que oscurecen notoriamente un concepto que, en sus planteos ms claros, no

2. binder, alberto m. Justicia y Derechos Humanos. Justicia penal y sociedad democrtica. aldhu (Asociacin Latinoamericana para los Derechos Humanos), Fundacin Friedrich Neumann. Quito, Ecuador, 1992, pg. 85. 3. En la sentencia de nica instancia 32672 SALVADOR ARANA SUS. Aprobado acta N 374. Bogot, D.C., diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009), pg. 106, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, se ilustra esa realidad: Los grupos paramilitares, entre cuyos miembros existan inclusive servidores pblicos vinculados a todas las instituciones estatales como ha quedado establecido en el presente caso, desde el momento mismo de su creacin tenan como propsito esencial arrasar a todos los ciudadanos u organizaciones que se opusieran a sus propsitos, razn por la cual la ejecucin de conductas calificadas como delitos de lesa humanidad torturas, desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, secuestro, etc. hacan parte de sus diligencias ordinarias. Disponible en http://www.semana.com/documents/Doc-1994_2009123.pdf. 4. Ibdem, pg. 26.

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es simple, por la pluralidad de aspectos y manifestaciones que exhibe5. En ese contexto surge la pregunta: cmo superar la crisis de la justicia, considerando que esta se encuentra ligada significativamente a factores estructurales que delimitan su funcin y ponen en riesgo su naturaleza y su efectividad? El problema planteado encuentra respuesta afirmativa a partir de una metodologa que aborda el contexto en que la administracin de justicia se encuentra enmarcada, por la alta vulneracin de derechos que sufre la poblacin. Tambin es de tener en cuenta la connivencia del poder Ejecutivo y el Legislativo en la produccin de un sistema normativo y de estrategias de poder que supeditan la rama Judicial a la voluntad poltica de estos poderes. La intervencin en la independencia de la rama Judicial se

expresa a travs de dos ejemplos que, dada su relevancia para la institucionalidad del pas, dejan entrever la crisis de legitimidad que enfrenta la justicia colombiana: 1) el proceso de justicia y paz y la expedicin por el Congreso de la Repblica de la Ley de Justicia y Paz, con la participacin de un alto nmero de congresistas con vnculos con el paramilitarismo; y, 2) la intervencin del Ejecutivo en la rama Judicial para impedir que se hiciera justicia, y que los vnculos de los paramilitares con el poder poltico institucionalizado fuera objeto del establecimiento de responsabilidad penal por parte de la administracin de justicia en cabeza de sus jueces naturales.

En ese aspecto, la rama Judicial del poder pblico asume como principio constitucional que se garantice su independencia y la autonoma de sus jueces en el ejercicio de la administracin de justicia. De ah que se afirme que la independencia judicial es la columna vertebral de la justicia para garantizar el mantenimiento de un orden justo, pero en especial el afianzamiento de los derechos humanos7. En la historia de la modernidad propia de la sociedad occidental se han desarrollado diversas fases que delimitan el sentido de la independencia judicial segn la poca y los intereses preponderantes del poder poltico. El modelo de Estado liberal moderno, cuya caracterstica fundamental es la separacin e independencia de las ramas del poder pblico, se le debe al filsofo John Locke, quien afirm la teora de la separacin de poderes que conforman el poder poltico institucional.

El constitucionalismo y la separacin de los poderes pblicos


Uno de los principios bsicos del constitucionalismo moderno es la separacin de poderes6.

5. zaffaroni, ral. Estructuras Judiciales. Cap. IV. Ediar, Buenos Aires, 1994, pgs. 92 y ss. 6. ferrajoli, luigi. Principia Iuris. Teora del Derecho y de la Democracia. 1. Teora del Derecho. Introduccin. Perfecto Andrs Ibaez (trad.). Trotta, Madrid, 2011, pg. 37. 7. marulanda otlvaro, ngela mara; montoya buStamante, edilma. Panorama actual de la independencia judicial en Colombia quines administran justicia en Colombia? Disponible en Http://www.juecesyfiscales.org/descargas/ponenciaparajuecesparalademocracia2011.pdf

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A su vez puso en evidencia la inconveniencia del Estado absolutista de Hobbes, en tanto todos los poderes estn concentrados en cabeza del rey, quien queda convertido en dueo y seor de los miembros de la comunidad, as como de sus bienes; por tanto, desconoce el papel de la justicia en igualdad de condiciones para todos los miembros de la comunidad, uno de los pivotes bsicos del naturalismo8. El Estado liberal en sus orgenes se caracteriz porque el poder Judicial qued polticamente marginado de los poderes Ejecutivo y Legislativo. En ese sentido, al tratarse la justicia como un sistema cuya aplicacin es de carcter valorativo y retributivo, sta se vio afectada tanto interna como externamente. Los parmetros impuestos por la justicia distributiva que polticamente establecen los otros poderes institucionales, regidos por el principio de las mayoras, afectaron la posibilidad de ser operativa bajo el mismo principio de igualdad que debe regir para el ejercicio de cada una

El duelo de las vctimas nicamente puede tener un desenlace adecuado si va acompaado de la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin de los hechos.
de las ramas del poder pblico, en tanto independientes pero interdependientes. La crisis del Estado liberal nacional, y la inminencia de un nuevo orden mundial ms all de los lmites propios de las naciones, que permitiera la implantacin y el intercambio fluido de los mercados nacionales, conllev la agudizacin de las condiciones de desigualdad, la violacin masiva de la dignidad humana y la prdida de millones de vidas como consecuencia de la segunda guerra mundial9. En la emergencia de la posguerra se consolid el modelo de Estado de Bienestar que prim en el mbito sociopoltico de la justicia y que tiene su origen en las teoras utilitaristas del Estado. Con Benthan el Estado se hace ms interventor, en tanto una razn maximizadora de los bienes sociales se desarrolla

8. hobbeS, thomaS. Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, pg. 106. 9. inStituto hannah arendt. Curso general: Crisis del Estado Nacin. Clase de Carlos Raimundi, ao 2005. http://www. raimundi.com.ar/academica/clases/378-qcrisis-del-estado-nacionq-instituto-

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mediante el estado de bienestar social general, con medidas de proteccin a favor de los ms pobres y desposedos10. El Estado de Bienestar promociona la consagracin de los derechos sociales, econmicos y culturales y la normativizacin de la justicia distributiva. El Estado asume la gestin entre justicia social y justicia de la igualdad formal. El debilitamiento del Estado de Bienestar con la crisis de representacin poltica de los partidos y la participacin, que confronta a los jueces en su funcin de rgano de control social, aumento de la corrupcin poltica y falta de voluntad poltica de los jueces en su funcin de investigar la criminalidad, es otra de las debilidades de la independencia de la rama Judicial, al tiempo que sus presupuestos se hacen menos robustos y se privatiza la justicia en el marco de la poltica neoliberal.

Para la poltica neoliberal el fortalecimiento del Estado de Derecho pasa por una lectura parcializada de la realidad, que somete el destino del Estado y sus normas de justicia al destino que las leyes del mercado implantan atravesando fronteras. En la imposicin de mercados abiertos y con nuevas necesidades de expansin, se sacrifican derechos y se genera una tensin entre libertad econmica, derechos individuales civiles y polticos. Esos condicionamientos traen como consecuencia una escalada en la violacin de derechos humanos, que las ms de las veces se realizan con la completa aquiescencia de las fuerzas del Estado, lo que conlleva un mantenimiento de la impunidad.11 En el contexto de los regmenes dictatoriales, y lo que es ms preocupante an, en el contexto de las democracias, el poder Judicial ha estado sometido a todo tipo de presiones y controles por los poderes Ejecutivo y Legisla-

tivo. Esas situaciones ponen en riesgo la vigencia del derecho y las decisiones del juez.

Independencia judicial
Todas las constituciones deben garantizar la independencia judicial del Estado de Derecho como se estableci en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial12. Estos principios fueron redactados bajo el auspicio de las Naciones Unidas con el fin de reforzar la integridad judicial13. El primer principio establece: la independencia judicial es un requisito del principio de legalidad y una garanta fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deber defender la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales, y servir como ejemplo de ella14. De no ser as la justicia queda sometida a un juez maniatado.

10. campS, victoria. Introduccin a la filosofa poltica. Crtica, Barcelona, 2001, pgs. 36 y 37. 11. uprimny, rodrigo; rodrguez garavito, cSar a.; garca villegaS, mauricio. Justicia para todos?: Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Grupo editorial Norma, Bogot, 2006, pgs. 135 y ss. 12. ECOSOC 2006/23. Fortalecimiento de los principios bsicos de la conducta judicial. Pg. 2. http://www.unodc.org/pdf/corruption/ corruption_judicial_res_s.pdf. 13. grande yaez, miguel; pinilla burgoS, ricardo. Independencia judicial: problemtica tica. Dikinson, Madrid, 2009, pgs. 107 y 108. 14. ecoSoc 2006/23. Ob. cit.

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El juez aplica la ley en la medida en que las circunstancias de seguridad se lo permitan, y en la medida en que los actores armados lo acepten. La constitucin y las leyes son interpretadas y aplicadas de una manera no slo formal y casi ritual, sino tambin de manera sesgada y limitada; lo cual significa que la ley no se aplica en todas partes, ni a todas las personas por igual. El juez sigue siendo juez ante el Estado y la comunidad, sin afectar los intereses del poder militar y poltico dominante en el municipio poda ser denominado un juez maniatado.15

cial como una de las garantas bsicas para el cumplimento de los derechos.17 La independencia judicial es un principio jurdico aceptado internacionalmente, de conformidad con los pronunciamientos de las Naciones Unidas, en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre y 40/146 de 13 de diciembre de l985, las cuales contienen el reconocimiento y las garantas para que los jueces resuelvan los asuntos de su conocimiento con absoluta imparcialidad. Entendida as, la independencia judicial es predicable tanto de los jueces como de los fiscales en su calidad de personas, as como tambin de los rganos judiciales en cuanto instituciones, es decir, la justicia por ningn motivo puede ser reemplazada por intereses de actores poderosos, por resultado de alguna reforma que afecte su autonoma, por desmejoramiento de sus condiciones laborales, retraso en el desembolso de su presupuesto,

situaciones stas que limitan la libertad de accin del aparato judicial y, por tanto, su capacidad para aplicar las normas legales en la resolucin de los conflictos sociales. Se precisa entonces el respeto por la separacin de los poderes pblicos, que se traduce en el aparato judicial como el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, lo cual significa en la prctica el equilibrio de las instituciones que representan cada uno de los poderes del Estado. Solo las condiciones mencionadas hacen posible el esfuerzo del juez para que pueda actuar con independencia e imparcialidad, con relacin a sus legtimas aspiraciones, las de las partes y las de la sociedad, en la valoracin probatoria que le permita alcanzar la certeza para tomar la decisin que en derecho corresponda. Segn el socilogo e investigador de temas vinculados a la justicia, Boaventura de Sousa Santos, el desempeo de los

La independencia judicial, entonces, significa la proteccin de los derechos de la sociedad, para evitar tensiones, intromisiones y enfrentamientos derivados de los otros dos poderes, de las partes intervinientes en un proceso, de los actores sociales u otros organismos vinculados a la administracin de justicia16, por tales razones, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos incluyen la independencia judi-

15. garca villegaS, mauricio. Jueces sin Estado. La justicia colombiana en zonas de conflicto armado. Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2008, pg. 192. 16. burgoS, joS germn. Independencia Judicial: Conceptualizacin y medicin. ILSA, Bogot, 2007, pg. 7. 17. Ibd. pg. 8.

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La poltica de seguridad del gobierno en los ltimos aos, mantiene al pas en un estado de incertidumbre frente a la continua violacin de los derechos humanos, con una crisis vigente que amerita un anlisis juicioso de las instituciones que conforman este cuerpo normativo especial, creado para legitimar la reinsercin del paramilitarismo a la vida social colombiana.

jueces no depende nicamente de factores polticos, como parecen hacer creer las preguntas sobre legitimidad, capacidad e independencia sino que su desempeo decisivo depende especialmente de tres factores: 1). Nivel de desarrollo del pas y, por lo tanto, de la posicin que ste ocupa en el sistema y economa mundiales; 2). Cultura jurdica dominante, en trminos de las grandes familias del Derecho en que los comparatistas acostumbran dividir el mundo;

y 3). Proceso poltico por medio del cual la cultura jurdica se instal y se desarroll (desarrollo orgnico, adopcin voluntaria de modelos externos, colonizacin, etc.).18 El autor referido encuentra que la independencia judicial puede ser considerada como tal si se cumplen algunos parmetros que permiten evidenciar su potencia y su legitimidad, los cuales se describen a continuacin.

La rama judicial, definida como aparato de control social, factor de cohesin y garante de la dignidad y los derechos de la ciudadana, ejes nucleares del equilibrio entre democracia, derecho y seguridad jurdica, requiere de mecanismos de proteccin y garanta para el ejercicio adecuado de los fines de la justicia, como son la independencia y la autonoma judicial. La independencia judicial se concreta en el cumplimiento

18. Frente a las tres preguntas que se formulan para definir la independencia, estas son significadas por Boaventura de Sousa Santos, as: 1) Legitimidad de los jueces, en cuanto se discute que por no ser elegidos popularmente carecen de representatividad poltica y de contenido democrtico de la intervencin judicial; 2) La capacidad, que hace relacin a los recursos para poner en prctica la poltica judicial: financieros, humanos y de infraestructura relativamente inflexibles, recursos que dependen del legislativo y el ejecutivo; y 3) La independencia frente a las otras ramas del poder pblico.

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del Estado de sus obligaciones constitucionales y legales para garantizar el respeto y efectividad de los derechos humanos, cuyo fundamento jurdico lo encontramos en el principio fundamental de la dignidad humana. El artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia legitima el Estado Social de Derecho, el cual surge como reaccin contra la arbitrariedad, la violencia y la injusticia en un momento histrico cuya dimensin tica y jurdica vincula a todas las autoridades19. La independencia judicial es un instrumento para que los jueces en sus actuaciones sirvan de garantes para el cumplimiento de las obligaciones del Estado, y permitan mostrar los resultados en el ejercicio de la funcin pblica de administrar justicia, como rasgo fundamental de una sociedad bien organizada. La impunidad contradice por completo dicha idea y el primer eslabn para lograrla es el duelo de las vctimas, que nicamente puede tener desenlace adecuado, si va acompaado de sus dere-

chos a la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin de los hechos. La no repeticin de los hechos, de acuerdo con la modulacin de la sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006, pone la justicia en manos de una investigacin rigurosa que permita la concrecin de las responsabilidades, el juzgamiento con garantas y la imposicin de penas en funcin exclusiva de la responsabilidad personal20. nicamente en las circunstancias mencionadas se podra dar aplicacin a la Ley de Justicia y Paz, de acuerdo con los estndares nacionales e internacionales para la proteccin de los derechos de las vctimas de los grupos paramilitares, cobijados bajo el marco jurdico de la llamada justicia transicional, que significa el desmonte de sus estructuras delincuenciales. Actuar de manera contraria conducira a la impunidad de quienes han estado al margen de la ley por la sistemtica violacin de los derechos de grandes sectores de

la poblacin en las diferentes regiones de la geografa nacional. El Estado debe cumplir con los estndares mnimos que resultan necesarios para satisfacer las obligaciones de Colombia en procesos de justicia transicional, que se encuentran en instrumentos y pronunciamientos de rganos nacionales e internacionales Entre los instrumentos jurdicos internacionales se refieren:
Los Tratados y Convenciones de derechos humanos, la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas, la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en particular las sentencias en los casos de Velsquez Rodrguez, Bmaca Velsquez, Barrios Altos, Mirna Bach Chang y 19 comerciantes, Informes y Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos21.

De otra parte, las obligaciones contradas por Colombia al

19. pea pea, rogelio enriQue. Constitucin Poltica de Colombia. Ecoe-Ediciones, Bogot, 2002, pg. 2. 20. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-370-06.htmC-370 de 2006, 21. colombia. Congreso de la Repblica. Gaceta del Congreso de la Repblica de Colombia. Nmero 27, viernes 4 de agosto de 2005, pg. 12.

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ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Catlogos de principios internacionales que tienden a la lucha contra la impunidad y a la proteccin de las vctimas de violaciones de derechos humanos, aplicables en procesos de justicia transicional que han sido incorporados al corpus iuris del derecho internacional y del bloque de constitucionalidad con decisiones judiciales nacionales e internacionales. Entre ellos: los Principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder, el conjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanos, mediante la lucha contra la impunidad22. El ejercicio de la independencia judicial es un instrumento para que los jueces realicen la labor de garantizar los derechos, a travs de una institucin dirigida a asegurar la efectiva realizacin

de los principios de igualdad, legalidad y justicia.

La intervencin de la rama Ejecutiva del poder pblico en la independencia de los jueces en Colombia
En Colombia, histricamente, el Ejecutivo se ha caracterizado por gozar de amplias competencias y pocos controles; hasta hace poco la Corte Constitucional comenz a ser un contrapeso al poder del Ejecutivo. Con el gobierno del presidente lvaro Uribe, el debilitamiento de la rama Judicial se hizo ms fuerte, pues desde su posesin se propuso modificar la estructura misma del Estado y, por supuesto, la administracin de justicia; inclusive intent reformar la accin de tutela en cabeza de su ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoo, afectando los avances constitucionales de 1991. El gobierno Uribe pretendi que la rama Judicial quedara

sometida a la direccin del Ejecutivo, en funcin de profundizar el conflicto y legitimar el paramilitarismo mediante un cuestionado proceso de justicia y paz23, involucrar a todas las instituciones en la llamada guerra contra el terrorismo y contra las drogas, con una serie de reformas que hicieran del Ejecutivo el rgano de control de las actuaciones judiciales, lo que dio pie a los abusos y arbitrariedades que realiz el Departamento Administrativo de Seguridad (daS), organismo adscrito a la Presidencia de la Repblica24. La independencia judicial puede ser afectada de diferentes formas por actores internos o externos, con intereses contrarios al desarrollo de dicha funcin, a travs de comportamientos que desvirtan la filosofa del Estado Social de Derecho, y que son propios de regmenes totalitarios. Como ejemplo podemos mencionar, entre otras, las siguientes situaciones:

22. Ibdem, pg. 8. 23. rico chavarro, ddima. El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz. En: Criterio Jurdico Garantista. Ao 2, Nmero 3, Julio-Diciembre de 2010. Bogot, FUAC, pgs. 49-52. 24. plataforma colombiana de derechoS humanoS, democracia y deSarrollo. El embrujo autoritario: Primer ao de gobierno de lvaro Uribe Vlez. Bogot, autor, 2003, pgs. 17 y 30.

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1. El complot urdido, primero contra el magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia Ivn Velsquez, de la Sala Penal y luego contra todos los magistrados de la misma. El fin: deslegitimar sus investigaciones, las cuales permitieron establecer vnculos entre miembros del Congreso de la Repblica con grupos paramilitares. Las delaciones de Rafael Garca, ex funcionario del daS , permitieron conocer poco a poco la verdadera dimensin de la infiltracin del paramilitarismo en este organismo de seguridad del Estado.
La justicia tiene claro que muchos paramilitares rasos pasaron por el organismo en los das de la desmovilizacin, a otros se les entreg pasado judicial sin merecerlo, y entre unos y otros, el paramilitarismo hizo de las suyas uniendo en sus tentculos a quienes le dieron el privilegio de escoltar a sus jefes, es decir a Control Total Ltda., firma que particip en las labores de seguimiento e infiltracin a la Corte Suprema de Justicia 25.

Control Total Ltda., fue seleccionada por el Fondo de Programas Especiales para la Paz, de la Presidencia de la Repblica, en noviembre de 2003, para prestar el servicio de escoltas a los jefes desmovilizados de los bloques paramilitares Cacique Nutibara, Bananero y Elmer Crdenas, y de manera personal a Salvatore Mancuso y a miembros de su familia. En su momento, el Departamento Administrativo de la Presidencia admiti la escogencia y la suscripcin de siete contratos por un valor de $4.914 millones con dicha firma, gerenciada por Juan Felipe Sierra, quien termin enredado con miembros del paramilitarismo, como Daniel Rendn Herrera, alias Don Mario, y tuvo gran participacin en el complot contra la Corte Suprema de Justicia.26 El inters, la forma y la unidad de propsitos ilegales dirigidos a infiltrar a la mxima autoridad de la justicia en Colombia, como es la Corte

Suprema de Justicia, utilizando los recursos tcnicos y de inteligencia del daS, con la colaboracin de los grupos paramilitares, y la ejecucin del plan criminal a travs de la empresa Control Total Ltda. 2. Desde cuando se destap y se denunci lo relacionado con las interceptaciones ilegales por parte del daS, el escndalo ha tenido varias etapas: negacin, preocupacin e indignacin. A pesar de los intentos de diferentes sectores de minimizar los hechos y detener el escndalo, hoy el pas conoce gran parte de la verdad:
Las investigaciones de la Fiscala han demostrado que centenares de telfonos de magistrados, periodistas, opositores, y defensores de derechos humanos fueron chuzados clandestinamente, se escarbaron cuentas bancarias, se husmearon transacciones financieras, se hicieron seguimientos y hasta se adelantaron campaas de desprestigio, que hoy tienen a 18 ex funcionarios de esa entidad en la crcel

25. El Espectador. Domingo 2 de mayo de 2010, pg. 4. 26. El Espectador. Domingo 2 de mayo de 2010, pg. 2.

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y a otra media docena ms en investigacin, incluidos tres ex directores de esa entidad27.

3. La revista Cambio refiere as otra de las situaciones:


Lagos se present en la uiaf en busca de informacin sobre varias personas, entre ellas 14 magistrados. Mario Aranguren, director de la Unidad, reconoci que el daS pidi informacin de la mayora de la Corte Suprema. Lo grave es que la solicitud careca de soporte legal, en este caso de la Comisin de Acusaciones de la Cmara de Representantes y an as la entreg28.

Es evidente el comportamiento contrario a las normas constitucionales y legales de la uiaf 29, que se atrevi a escarbar las cuentas bancarias de los magistrados sin una orden judicial, buscando informacin con la que se pretenda demostrar alguna ilegalidad de estos funcionarios pblicos, pero lo que qued en evidencia fue

El respeto por la separacin de los poderes pblicos, que se traduce en el aparato judicial como el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, significa en la prctica el equilibrio de las instituciones que representan cada una de las ramas del poder pblico.

la gestacin de un escndalo premeditado, con el nico propsito de afectar el buen nombre de los integrantes del alto tribunal. En esos trminos, la intromisin del Ejecutivo en la rama Judicial, concretamente en la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible y, por supuesto, deja ver la utilizacin de esta entidad con fines polticos, apartndose abiertamente de sus funciones: sern de intervencin del Estado con el fin de detectar prcticas asociadas con el lavado de activos. 30 No obstante la demostracin de hechos probadamente ilegales, el presidente Uribe, en su momento, insisti en la defensa de quien el 5 de julio de 2006 fue nombrado por l como director de la mencionada Unidad. As reaccion el Ejecutivo contra la Corte Suprema de Justicia por la condena de seis aos proferida contra el senador Ivn Daz, y de ocho aos contra el representante

27. Vase, reviSta Semana. Se cierra el crculo. Edicin 1463, del 17 al 24 de mayo de 2010, pg. 28. 28. Samper, mara elvira. Otras preguntas, amigo. En: Revista Cambio, 21 al 27 de mayo de 2009, pg. 18. 29. Unidad de Informacin y Anlisis Financiero. Organismo creado por la Ley 526 de 1999, como una unidad administrativa especial. El director general es nombrado por el Presidente de la Repblica. 30. colombia. Ley 526 de 1999, art. 1.

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documento pblico y fraude procesal Estas acusaciones confirman las denuncias hechas por Semana, a lo largo de los ltimos tres meses y ms recientemente por la fm de rcn y dejan sin piso los argumentos de algunos funcionarios del gobierno, incluido el actual director del daS, Felipe Muoz, quienes intentaron minimizar la gravedad de lo que viene ocurriendo en el organismo de inteligencia.32

Teodolindo Avendao, por el escndalo de la yidispoltica, y la apertura de investigacin contra 86 congresistas por votar el referendo reeleccionista sin el aval del registrador nacional. 4. El proceso de seleccin del Fiscal General de la nacin, es otro ejemplo de intromisin del Ejecutivo en las funciones judiciales. Con reiteradas crticas y actitudes de molestia el Primer Mandatario quiso imponer como fiscal a quien fuera su ministro de Defensa y autor de la Directiva Secreta No. 029 de 2005, con la que se establecieron incentivos econmicos de remuneracin por la presentacin de cadveres, como criterio de medida de los xitos operacionales, induciendo de esta manera la masificacin de la prctica de las ejecuciones extrajudiciales. Las organizaciones de derechos humanos en su momento solicitaron el retiro de la terna postulada para

fiscal general, entre otras razones porque no cumpla con la recomendacin del Relator de las Naciones Unidas para las ejecuciones extrajudiciales, para que stas no quedaran en la impunidad: Es esencial, habida cuenta de la funcin central y clave de la Fiscala, que el prximo Fiscal General sea una persona independiente, fuerte y de prestigio31. (El postulado Camilo Ospina se retir de la terna la 2 semana del mes de mayo de 2010). 5. Por las intromisiones indebidas del daS en el poder Judicial, los funcionarios y ex funcionarios comprometidos, de acuerdo con pronunciamientos de la Fiscala, incurrieron en los siguientes delitos:
concierto para delinquir, violacin ilcita de comunicaciones, utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores, abuso de autoridad, falsedad ideolgica en documento pblico, destruccin, supresin u ocultamiento de

6. El desdn por la justicia:


el mandatario colombiano se ha dedicado a insultar y a amenazar a los fiscales, a los jueces y a los magistrados de las altas cortes que estn investigando los abusos de poder de su gobierno y sus escndalos de corrupcin; ha cuestionado sus decisiones judiciales tildndolos de prevaricadores y de idiotas tiles del terrorismo en un derroche de arrogancia que asustara al ms valiente de los jueces. Pero lo que resulta ms peligroso no es solo el desdn que el Presidente muestra por la justicia, sino la forma

31. coordinacin colombia europa eStadoS unidoS, coalicin que agrupa a 218 organizaciones sociales y no gubernamentales que con el apoyo de organizaciones internacionales trabajan en la promocin, divulgacin y defensa de los derechos humanos en Colombia. Disponible en http://ddhhcolombia.org.co/files/file/Recomendados/Carta%20a%20Corte%20Suprema%20sobre%20 Terna%20a%20Fiscal.pdf 32. reviSta Semana. Confirma-DAS. Edicin del 1 al 6 de junio de 2009, pgs. 38 y 29.

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irresponsable en que utiliza su ascendencia sobre los colombianos para tergiversar la realidad y conseguir que sus falacias se conviertan en verdades. Uribe habla desde el poder que se deriva de creer que en las democracias las mayoras son una dictadura.33

una atencin pronta y adecuada.34 8. Otro de los factores que podran incidir de manera negativa en la independencia judicial, se refiere a la falta de colaboracin de los paramilitares beneficiados con la Ley de Justicia y Paz, que concurren al proceso penal para hacer confesiones parciales sobre la sistemtica violacin de los derechos humanos, situacin que de una u otra manera, impide el pleno ejercicio de la justicia para actuar de forma oportuna y eficaz a favor de las vctimas. Las confesiones parciales podran significar manifestaciones mentirosas sobre el sistemtico ejercicio de la violencia que ha afectado a grandes capas de la poblacin en las diferentes regiones de la geografa nacional, y nos estaran indicando la grave sintomatologa del proceso de justicia y paz, porque entre ms tiempo transcurra aceptando la parcialidad, menos oportunidades tendrn las vctimas y ms ventajas quienes deben respon-

der por sus actos criminosos, puesto que les permitir esconder u ocultar pruebas y, con ello, desaparecer la verdad. Por esta va se estara desvirtuando la filosofa de la Ley de Justicia y Paz, porque siendo una norma de justicia transicional, permite contemplar rebaja de penas, precisamente para llegar a un proceso de paz que, en materia de justicia, solo tendr sentido sobre confesiones completas, ajustadas a la verdad, que le permitan a las autoridades cumplir con su funcin de administrar justicia; lo contrario sera desconocer los derechos de las vctimas y significara una completa impunidad. Estas situaciones nos alejan cada vez ms de la oportunidad de esclarecer lo que realmente sucedi, porque no se trata de establecer hechos aislados sino de conocer el poder de quienes fueron los determinadores y seguidores que facilitaron el sistemtico y generalizado abuso de los derechos humanos. Los sucesos mencionados nos indican que en Colombia, despus de cinco aos de vigencia

Las situaciones mencionadas se constituyen en intromisiones indebidas a la justicia colombiana. El irrespeto, la confrontacin y las reacciones abiertamente descalificadoras, la utilizacin de las entidades para hacer seguimientos y chuzadas telefnicas a miembros de la oposicin, periodistas y defensores de derechos humanos con fines polticos, son actuaciones propias de Estados policivos, que envan mensajes de desconfianza en las instituciones y crean un ambiente de zozobra y de tensin social. 7. La falta de asesora legal y las congestiones en los despachos impiden, as mismo, que los ciudadanos reciban

33. duzn, mara jimena. El poder del fanatismo. Revista Semana. Edicin 1466, del 7 al 14 de junio de 2010, pg. 38. 34. El Tiempo. Regresa El Minjusticia. Mircoles 16 de junio de 2010, pgs. 1-14.

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de la Ley 975, llamada de justicia y paz, los grupos paramilitares no han sido derrotados, ni desarticulados. Sobre este tema, Michael Reed Hurtado, director en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional, en su artculo Imputaciones, cargos y sentencias parciales en Justicia y Paz, expres:
Con este nuevo fallo, la Corte parece ir en contra de sus ltimas decisiones y dar va libre, para que la fgn avance parcial y fragmentariamente en los procesos sujetos al procedimiento que contempla la Ley de Justicia y Paz La Sala Penal de la Corte Suprema revoc la decisin de un magistrado de control de garantas, quien se haba negado a aceptar la formulacin parcial de cargos contra un desmovilizado del Bloque Cacique Nutibara. Con esta decisin, la Sala no slo tolera las imputaciones parciales, sino que acepta la formulacin parcial de cargos y, aparentemente, las sentencias parciales. El magistrado de control procur aplicar la regla establecida por un fallo previo de la Corte, donde sta de manera muy expresa haba manifestado que las actuaciones parciales no eran aconsejables y deberan ser extraordinarias; el magistrado consider que, en el caso concreto, la Fiscala

General de la Nacin (fgn) no haba demostrado la naturaleza extraordinaria del caso y, por lo tanto, no proceda la parcialidad de los cargos.

Se concluy entonces la equivocacin del magistrado de control de garantas por no haber aceptado la formulacin parcial de cargos, situacin que significaba tanto la imputacin como las sentencias parciales. El documento mencionado dice que la Corte asever que:
es cierto que en circunstancias ideales sera imprescindible que a cada postulado le fuera imputada, se le formularan cargos y se lo condenara por la totalidad de comportamientos delictivos, no obstante, argumentos de razn prctica permiten concluir sin mayor dificultad que ello no es posible en todos los casos, pues las peculiaridades de cada uno de esos comportamientos, en ocasiones cometidos en escalada, otras en la manigua, en la vereda, en el corregimiento, en la noche, en lugares despoblados, en circunstancias de suyo oprobiosas para las vctimas, cuando no aterradoras para los testigos sobrevivientes, dificultan la reconstruccin de la verdad procesal.

vctimas esperanzadas en llegar a un verdadero proceso de paz con los grupos paramilitares, porque despus de transcurridos cinco aos de la promulgacin de la Ley 975, de justicia y paz, no se ha logrado que los hechos criminosos sean confesados en su totalidad por quienes ejercieron una sistemtica violacin de los derechos fundamentales, las confesiones parciales no permiten llegar al conocimiento de la verdad, impidiendo de esta manera, el verdadero ejercicio de la justicia. Tras considerar que no era viable hacer imputaciones parciales, el alto tribunal, en una decisin en sentido contrario afirm: Slo en la medida en que se acepten las imputaciones parciales, se podr avanzar en un proceso histrico, de por s lleno de difciles averiguaciones y constataciones. As fue el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 14 de diciembre de 2009, en la cual de nuevo da va libre para que la Fiscala avance en los procesos que adelanta contra desmovilizados paramilitares y exguerrilleros que estn siendo procesados por la Ley de Justicia y Paz, destrabando de esta manera el desarrollo de los expedientes en la Unidad

Lo anteriormente expuesto nos est mostrando una realidad dramtica y dolorosa para las

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de Justicia y Paz de la Fiscala, porque en septiembre de 2009 haba dispuesto no dar curso a las imputaciones parciales contra los postulados. La Corte Suprema de Justicia, puntualiz:
que las imputaciones parciales constituyen un impulso en la reconstruccin conjunta del cruento cuadro histrico de la realidad colombiana. Sin embargo, record que permitir que se realicen las imputaciones parciales no excluye la posibilidad de que en el futuro puedan atriburseles (a los exparas) nuevos hechos no confesados incluso despus de que sea impuesta la correspondiente pena al autor de esos hechos

internacional, mal llamado parapoltica, que logr modificar la Constitucin Poltica a fin de permitir que el Presidente en ejercicio de funciones pudiera ser reelegido. En el 2005, y despus de ser aprobada por el Congreso de la Repblica la reforma poltica a pesar de las fuertes crticas de la oposicin, la Corte Constitucional procedi a declarar exequible el Acto Legislativo 2 de 2004, con la condicin expresa de que solamente tuviera lugar por una sola vez. El Presidente de la Repblica no solo hizo lobby en la Corte Constitucional sino que amenaz con una reforma que limitara poderes a la Corte. En esa sentencia el magistrado Jaime Arajo Rentera y otros dos magistrados, en su salvamento de voto expresaron su inconformidad con el voto mayoritario de la Corte Constitucional por considerar que se viol el derecho a la igualdad, y otros vicios de forma que debilitaban el querer del constituyente primario. Frente a la declaratoria de exequibilidad de esa reforma poltica y a las mltiples demandas de inconstitucionalidad que se presentaron, son de relevancia los salvamentos de voto a las

sentencias C-1040 del 2005 y C-174 del 2006, que quedaron como constancia histrica y reivindicatoria a propsito del fallo con voto mayoritario de algunas razones de fondo, respecto de la destruccin material de la Constitucin, como a vicios de procedimiento insubsanables, que hacan inexequible la reeleccin presidencial. Los actos de intervencin en la justicia por parte del Ejecutivo han sido constantes. Por ejemplo, en 1985 el M-19, movimiento insurgente, se tom por asalto a mano armada las instalaciones del Palacio de Justicia con el propsito de realizar un juicio contra el gobierno nacional y retuvo en su interior a todos los miembros de la Corte Suprema de Justicia. La respuesta fue la retoma a sangre y fuego del Palacio por las fuerzas armadas de Colombia, en cabeza del ejrcito nacional, en un acto irracional de podero militar. A pesar de las splicas de alto al fuego por parte del presidente de la Corte, Alfonso Reyes Echanda, las tanquetas y las fuerzas armadas ingresaron a la edificacin y despus de horas de detonar de los caones el Palacio ardi en llamas. Esos hechos deplorables se mantienen como una de las ms grandes tragedias que en cabeza de la rama Judicial

La profundizacin de la intervencin del Ejecutivo en la rama Judicial se hizo evidente con la aprobacin de la reforma poltica, por un Congreso de la Repblica altamente comprometido con el Ejecutivo y sostenido a pesar de que muchos de sus congresistas se encontraban involucrados en crmenes de lesa humanidad, propios del actuar de la estructura paramilitar y del narcotrfico, que se consolid por la alianza de sectores de poder retardatarios, capital empresarial, ganadero, terrateniente y poltico tanto nacional como

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haya sufrido el pas. Este acto de intervencin militar no solo afect la tradicin democrtica de resolucin de los conflictos sino que puso al descubierto el desconocimiento de la majestad de la rama Judicial, de su independencia y autonoma, y min el curso normal de esta institucin. La intervencin del poder Ejecutivo en la administracin de justicia conlleva el aumento de los conflictos litigiosos y el protagonismo de los jueces. La complejidad social que la afect, dificult el acceso a la justicia y la enfrent a la responsabilidad poltica de sus actuaciones. Esa situacin comprometi la neutralidad poltica que caracteriz el primer perodo35, hizo ms compleja la relacin entre Constitucin y legislacin ordinaria, y oblig a los jueces a decidir con base en la efectividad de los derechos. Situaciones que cuestionan la materialidad de la democracia y ponen en el escenario la dualidad comple-

mentaria guerra-fragmentacin institucional, pues la institucionalidad y la confianza en ella slo son posibles si se mantienen y respetan reglas claramente definidas sobre lo que significa gozar de autonoma en el accionar y hacer justicia en el marco constitucional36. Posteriormente, la rama Judicial se vio afectada por las tensiones y enfrentamientos pblicos con el Ejecutivo en el 2009, en hechos que pudieron haber socavado la independencia judicial. Dice el informe que la Oficina en Colombia document crticas pblicas de desprestigio a la Corte Suprema de Justicia y a sus magistrados por parte de funcionarios pblicos de alto nivel y de actores sociales y polticos, as como interferencias indebidas, directas o indirectas a sus funcionarios por medio de influencias, presiones y amenazas, actos que podran constituir una violacin a los principios de la independencia judicial de las Naciones Unidas y han dado

lugar a preocupacin sobre la seguridad de algunos magistrados. Es fundamental fortalecer el trabajo de la rama Judicial, de manera especial de la Corte Suprema de Justicia, para que realice sus actividades con independencia, seguridad, libertad, y sin ninguna restriccin.

El paramilitarismo y la Ley de Justicia y Paz


En una alianza sin precedentes en la historia colombiana, la red tejida por militares, paramilitares, empresarios y polticos, impuso a travs del terror y la muerte un nuevo modelo de apropiacin de la tierra37. El pacto entre esos sectores del capital tena cmo propsito refundar la patria mediante la creacin de una nueva matriz de control social.38 La alianza de sectores de poder poltico institucional y econmico con paramilitares, funda-

35. SouSa, boaventura de. Ob. cit., pg. 93. 36. garca villegaS, mauricio. Jueces sin Estado. La justicia colombiana en zonas de conflicto armado. Bogot, Siglo del Hombre Editores, 2008. 37. rico chavarro, ddima. El paramilitarismo y resultados de los procesos de justicia y paz. Revista Criterio Jurdico Garantista. Ao 2, Nmero 3, Julio-Diciembre de 2010, pgs. 41 y 42. 38. lpez hernndez, claudia. (Ed.). Y refundaron la patria De cmo mafiosos y polticos reconfiguraron el Estado colombiano. Corporacin Arco Iris. Congreso Visible, Dejusticia, Grupo Mtodo, MOE, Bogot, 2010.

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La desmovilizacin, la reinsercin y la aprobacin de una Ley de Justicia y Paz, sin que se generen las condiciones contextuales para avanzar hacia un proceso de paz, dejan prcticamente en la impunidad la inmensa mayora de los crmenes, especialmente por violaciones a derechos humanos41. El debilitamiento de la administracin de justicia, pone en riesgo la vigencia y confianza de la sociedad en el ordenamiento jurdico colombiano42. Esta situacin pudo evidenciarse crudamente con los asesinatos Como afirma Martnez Garca, de ms de 1.122 personas en los el Derecho est siempre ame- ocho aos del perodo presidennazado, pues la justicia incluye cial de lvaro Uribe Vlez43. una relacin de tensiones que no se puede suprimir, entraa En ese contexto, se hace comuna tensin, entre lo general y plejo delimitar el marco para lo particular, incluso individual construir una verdadera justicia y nico entre lo abstracto y el transicional, pues la legislacin expedida para negociar con el caso concreto40. mentada en el silenciamiento y eliminacin de la oposicin, pone en riesgo la vigencia de la justicia como patrn de medicin de la democracia, que queda expuesta a la incertidumbre que provoca la aplicacin de una ley que por su propia condicin, genera sospechas a propsito de la seriedad de las polticas de justicia, como iniciativas de Estado y por el bajo umbral de cumplimiento de los estndares internacionales de derechos humanos39.

paramilitarismo contiene, por ejemplo, penas benignas que no se ajustan a los estndares internacionales de derechos humanos, en materia de verdad, justicia y reparacin de los derechos de las vctimas. En el Informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos se manifiesta que en el 2011, el gobierno reconoci la necesidad de reformar la ley 975 de 2005 por no satisfacer los derechos de las vctimas, que las estructuras polticas y econmicas de los paramilitares siguen intactas afectando la garanta de no repeticin, y que slo se han proferido seis sentencias de responsabilidad, las cuales dada la escasez frente al alto nmero de desmovilizados, minan la credibilidad en la efectividad de la justicia44.

39. rincn covelli, tatiana. Justicia transicional. Cejil, 200 pgs. 40. martnez garca, jeSS ignacio. El riesgo de la justicia. Anuario de Filosofa del Derecho. Tomo XXVII. Nueva poca, Madrid, 2011, pg. 171. 41. Ibdem. 42. rincn covelli, tatiana. Verdad, justicia y reparacin. La justicia de la justicia transicional. Universidad del Rosario. Debate democrtico, Bogot, 2010, pg. 27. 43. movice (Movimiento de vctimas de crmenes de Estado). Contra la impunidad y el olvido. Texto: Debates de la Memoria. Aportes de las organizaciones de vctimas a una poltica pblica de memoria. Agencia Catalana de Cooperacin al Desenvolupament, Bogot, 2010, pg. 49. 44. nacioneS unidaS. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos sobre la situacin de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en Colombia, 2011.

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La afirmacin anterior no desconoce que la administracin de justicia hace esfuerzos sobre todo en la implementacin de garantas y derechos fundamentales para los procesados que caen en las redes de la justicia, y algunos afirman que tambin con reformas al sistema penal45. Sin embargo, esa aseveracin es cuestionable, toda vez que las reformas penales ms bien han La independencia judicial ayudado a incrementar su crisis, es un requisito del inclusive se dice que en materia principio de legalidad y penal el sistema acusatorio se una garanta fundamental encuentra a punto de colapsar. de la existencia de Esa preocupacin contribuye a un juicio justo. En establecer algunos elementos consecuencia, un juez necesarios para el desarrollo de deber defender la investigacin, vinculados a la la independencia forma como el Estado de Derejudicial tanto en sus cho surge en la modernidad, as como las caractersticas que lo aspectos individuales como institucionales, y servir definen por su naturaleza.

una investigacin rigurosa que permita la concrecin de las responsabilidades, el juzgamiento con garantas y la imposicin de penas en funcin exclusiva de la responsabilidad personal. Slo en las circunstancias mencionadas se podra dar aplicacin a la Ley de Justicia y Paz, de acuerdo con los estndares nacionales e internacionales para la proteccin de los derechos de las vctimas de los grupos paramilitares, cobijados bajo el marco jurdico de la llamada justicia transicional, que significa el desmonte de sus estructuras delincuenciales. Actuar de manera contraria conducira a la impunidad de quienes han estado al margen de la ley por la sistemtica violacin de los derechos de grandes sectores de la poblacin en las diferentes regiones de la geografa nacional. El Estado debe cumplir con los estndares mnimos que resultan necesarios para satisfacer las obligaciones de Colombia en procesos de justicia transicional que se encuentran en instrumentos y pronunciamientos de rganos nacionales e internacionales.46

como ejemplo de ella.


El cumplimiento de los parmetros mencionados permitira la consecucin de la paz en la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, que solo puede construirse sobre la base de una justicia efectiva, porque la impunidad contradice por completo dicha idea y el primer eslabn para lograrla es el duelo de las vctimas, que nicamente puede tener un desenlace adecuado si va acompaado de la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin de los hechos, este ltimo de acuerdo con la modulacin de la sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006, mediante

45. garca villegaS, mauricio. Ob. cit., pg. 16. 46. colombia. Congreso de la Repblica. Gaceta del Congreso. Viernes 4 de agosto de 2005, pg. 12.

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La normativa referida es aplicable en procesos de justicia transicional que han sido incorporados al corpus iuris del derecho internacional y del bloque de constitucionalidad con decisiones judiciales nacionales e internacionales. Entre ellos: los Principios Fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder, el conjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanos, mediante la lucha contra la impunidad47.

la sociedad, en la valoracin probatoria que le permita alcanzar la certeza para tomar la decisin que en derecho corresponda. La defensa de la Constitucin es un objetivo prioritario para acceder a la independencia judicial. Los jueces y las cortes deben contar con un nivel adecuado de independencia a fin de poder declarar inconstitucionales aquellas leyes o decretos que, producidos por el Ejecutivo, rian con la norma superior. Para cumplir este objetivo se deben reconocer constitucionalmente, de manera especfica, poderes de revisin judicial. La independencia judicial es una garanta para hacer efectivos los derechos humanos, a travs de decisiones oportunas de los jueces, sin que en las mismas haya presiones indebidas de los poderes pblicos o de otros actores, aplicando la ley al caso concreto, garantizando de esta manera el marco de derechos.

Conclusiones
El respeto por la separacin de los poderes pblicos, que se traduce en el aparato judicial como el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, significa en la prctica el equilibrio de las instituciones que representan cada una de las ramas del poder pblico. Garantizar la independencia de las otras ramas del poder pblico es la base del esfuerzo del juez, para que pueda actuar con independencia e imparcialidad, con relacin a sus legtimas aspiraciones, las de las partes y las de

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El injusto imprudente en la responsabilidad mdica1


The imprudent unfair in the medical responsibility
joS manuel martnez malaver* martinezmalaver@hotmail.com diana milena gonzlez caStro**

RESUMEN En este ensayo se busca introducir y plantear como discusin, la serie de dificultades terico-prcticas en relacin con el fundamento del injusto imprudente en el mbito de la responsabilidad mdica, y el ejercicio de imputacin de un comportamiento culposo en este especial campo profesional. A partir de dos casos concretos derivados del acto mdico, se orientar su resolucin con base en las instituciones dogmticas de la imputacin objetiva. PALABRAS CLAVE: Informe investigacin, injusto imprudente, posicin de garante, deber objetivo de cuidado, imputacin objetiva, ensayo, responsabilidad mdica, funcionalismo, delito culposo, resultado. Fecha de recepcin: 08/07/2011 Fecha de aceptacin: 26/09/2011

ABSTRACT This essay seeks to introduce and raise as an argument, the number of theoretical and practical difficulties in relation to the merits of the unfair reckless in the field of medical liability and the exercise of an allegation of unlawful conduct in this particular configuration scope, for the which, from two specific cases arising from medical act, resolution is oriented from dogmatic institutions of objective imputation. KEY WORDS: Research report, imprudent unfair, position of guarantor, care objective obligation, objective imputation, trial, medical responsibility, functionalism, guilty offense.

1. Artculo de reflexin basado en el informe final del proyecto de investigacin: Fundamentos terico penales y procesales de la responsabilidad mdica. El proyecto est adscrito al grupo Estudios Polticos, Normativos y Derechos humanos, coordinado por la doctora Ddima Rico Chavarro. Investigador principal Jos Manuel Martnez Malaver, coinvestigadora Olga Yaneth Cubides Moreno. Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. * Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con especializaciones en Ciencias Penales y Criminolgicas y en Procesal Penal; finalizando maestra en Derecho Penal en la misma institucin. Docente del rea Penal tanto en pregrado como en postgrado de la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Coordinador Jurdico de la Regional Centro, de la Sociedad Colombiana de Anestesiologa y Reanimacin (Scare).

** Estudiante del Pograma de Derecho de la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia e integrante del semillero de investigacin Scienta, en el proyecto de investigacin Fundamentos terico penales y procesales de la responsabilidad mdica.

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Introduccin
En la actualidad, existe el concepto transversal de la imputacin objetiva que se aplica no solo en el Derecho penal, sino tambin en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual. Este concepto se aplica en las reas del Derecho donde se hagan ejercicios de imputacin, sea para atribuir un hecho daoso o una conducta delictiva. Es importante tener claridad en que imputacin objetiva no es necesariamente sinnimo de funcionalismo; este ltimo entendido como la actual escuela del Derecho penal moderno, donde el contenido de los elementos de la teora del delito tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, dependen de los fines y funciones del Derecho penal que se cumplan dentro de la sociedad2. Las principales tendencias en la escuela funcionalista son: la orientacin de la escuela de Bonn, del profesor Gnther Jakobs3, Wolfgang Frisch4, (Funcionalismo Intermedio) y el profesor Alemn Claus Roxin5 (Funcionalismo Moderado).

En este ensayo damos cuenta de las distintas tendencias del pensamiento penal que han avanzado en la construccin normativa del Derecho, dando un viraje a las concepciones ontolgicas de la conducta, poniendo el asiento de la fundamentacin de la responsabilidad penal, no ya en la conducta sino en la responsabilidad funcional.

Normativismo penal
En la concepcin jakobsciana el Derecho penal cumple la funcin de sostener la identidad normativa, el individuo se entiende como un portador de deberes y obligaciones6 y las normas como expectativas de comportamiento, derivadas de la estructura social, donde se busca que cada individuo cumpla con la expectativa en la relacin con los otros; como ocurre cuando una paciente sufre de diabetes gestacional7, la expectativa de la madre es que el especialista en ginecologa8 le haga controles estrictos y le ordene una dieta especial.

2. montealegre lynett, eduardo; perdomo torreS, jorge fernando. Funcionalismo y normatividad penal, una introduccin a la obra de Gnter Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2006, pg. 7. 3. gnther, jakobS. Derecho Penal. Parte general: Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin: Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. 21 Ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. 4. friSch, Wolfgang. Comportamiento tpico e imputacin del resultado. Madrid: Marcial Pons, 2004. 5. roxin, clauS. Derecho penal. Parte General. t. I. II de la 2 ed. Notas a cargo de Diego Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997. 6. gnther, jakobS. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal. Traduccin de Manuel Cancio y Bernardo Feijo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. 7. Patologa que se presenta durante el embarazo con aumento de las cifras de glicemia en la sangre materna y se asocia con complicaciones en el feto. 8. Rama de la medicina que se encarga del estudio y tratamiento de las enfermedades relacionadas con el aparato reproductor femenino.

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Es llamado a responder aquel individuo que participa en las organizaciones constitutivas de la sociedad, en este caso el mdico dentro del sistema de salud pblica, como garante de la salud del paciente (competencia institucional).

Ahora, frente al cumplimiento de las expectativas se establecen las cognitivas y las normativas; el incumplimiento de las primeras obliga al individuo a replantear su conducta9, y ante la defraudacin de las segundas se utiliza el instrumento de la sancin como mecanismo de orientacin social, de ah que el fin del Derecho penal sea la vigencia de la norma. Cuando hay defraudacin de expectativas normativas el ciudadano debe seguir confiando en la norma y puede orientar su conducta con base en la expectativa. En nuestro ejemplo, si el especialista en ginecologa no hizo seguimiento estricto a la paciente, omiti ordenarle una dieta y el resultado es la muerte del feto (bito fetal10),

se le debe sancionar por homicidio culposo, y as se podr asegurar que en casos similares se debe confiar en que el mdico cumplir con lo que le indican los protocolos de procedimiento en casos de diabetes gestacional.

El injusto imprudente y la responsabilidad mdica


En el contexto penal, la responsabilidad mdica se ubica en el campo de las conductas imprudentes11 y no en el campo del delito doloso12; en ese sentido es importante establecer que para

9. montealegre lynett, eduardo; perdomo torreS, jorge fernando. Ob. cit., pg. 17. 10. Muerte intrauterina del feto por encima de las 24 semanas de embarazo y por cualquier causa. 11. feijo Snchez, bernardo. Resultado lesivo e imprudencia: estudio sobre los lmites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de proteccin de la norma de cuidado. Bogot: Universidad Externado de Colombia, primera edicin, mayo de 2003. 12. rueda martn, mara ngeleS. La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin. Primera edicin. Bogot: Universidad Externado de Colombia, marzo de 2002.

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hacer un juicio de imputacin en responsabilidad mdica es indispensable definir lo referente a la posicin de garante del mdico y si el sujeto era o no competente. Para la atribuibilidad de un resultado es necesario delimitar el mbito de competencia13. Existe un mbito de competencia14 institucional en el que el sujeto se presenta ante instituciones establecidas histricamente, como la familia y la escuela15 de donde se derivan roles especiales de proteccin de ciertos bienes jurdicos; y existe la competencia en virtud de la organizacin, donde el individuo, al configurar libremente su mundo, se obliga a no invadir las esferas de los dems, en estos casos existen deberes de seguridad en el trfico. Solo se encuentra obligado a responder quien es titular de una posicin de garante. Es llamado a responder aquel individuo que participa en las organizaciones constitutivas de la sociedad16, en este caso el mdico dentro del sistema de salud pblica, como garante de la salud del paciente (competencia institucional). En esos eventos, los lmites de los roles funcionan a la vez como lmites de la responsabilidad: el mdico que se mantiene dentro del lmite de su rol no responder de un curso lesivo causal, aun

en el caso que pudiera evitarlo perfectamente17, ya que normativamente est obligado por los protocolos a preservar la salud del paciente, lo que corresponde al estndar de atencin establecido para ese caso, a pesar de que est en posibilidad de realizar actuaciones que van ms all de dicho estndar de atencin. Igual ocurrir cuando el mdico prescribe el tratamiento y el paciente dentro de su autonoma se rehsa a seguirlo. Determinada la posicin de garante es necesario revisar que no se excluya el juicio de imputacin por las siguientes cuatro instituciones: A. rieSgo permitido: no forma parte del rol de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesin de otro18, en donde se permite crear peligros para los bienes jurdicos, siempre y cuando estos no sobrepasen los lmites tolerables por la sociedad. Las actuaciones de los profesionales de la salud estn establecidas en los protocolos institucionales, en donde se agrupan las conductas a seguir y el estndar concreto de comportamiento del mdico, lo que conlleva a que el riesgo residual que no se encuentre en esta normatividad, ser permitido. Una exagerada limitacin de las conductas con el objetivo nuclear de abarcar totalmente la proteccin de bienes jurdicos, conllevara la

13. montealegre lynett, eduardo; perdomo torreS, jorge fernando. Ob. cit., pgs. 50 y 51. 14. Sentencia Su-1184/01. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional, Sala Plena, 13 de noviembre de 2001. 15. lpez daz, claudia. Introduccin a la imputacin objetiva. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, pg. 87. 16. gnther, jakobS. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio Mela. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Centro de investigacin en Filosofa y Derecho, 1998, pg. 30. 17. Ibd., pg. 31. 18. Ibd., pg. 32.

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paralizacin de los comportamientos y de las interacciones sociales. La necesidad de poner en riesgo permitido, como en el caso de la medicina, los bienes jurdicos de la vida e integridad personal del paciente es una realidad, sino se detendra la evolucin de la medicina. B. el principio de confianza: cuando el comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente a todos los dems; de otro modo, no podra haber reparto del trabajo19, es clave para demostrar la ausencia de responsabilidad del mdico en los eventos donde hay trabajo en equipo y divisin de funciones, como puede ocurrir en caso de una histerectoma20 en que, por ejemplo, se queda dentro del organismo de la paciente una compresa21 y se le atribuye la responsabilidad al cirujano. En este tipo de intervenciones quirrgicas el equipo de trabajo est compuesto por el cirujano, el anestesilogo, el ayudante quirrgico, la instrumentadora, y cada uno de ellos cumple una funcin. Si bien el cirujano es quien introduce la compresa en el organismo de la paciente, y existe causalidad fsica o naturalstica, el juicio de imputacin se debe atribuir a la instrumentadora quirrgica, ya que el cirujano confi en el conteo de las compresas y la expectativa de cumplimiento surge de dicha funcin. Si el cirujano est controlando las tareas de los dems miembros del equipo no puede

concentrarse adecuadamente en su propia labor y pondr en riesgo la vida del paciente, por estar pendiente de las otras intervenciones. En segunda medida, se desconocera a la instrumentadora como sujeto responsable, descartando su competencia y su rol dentro del equipo quirrgico. Ahora, perder sentido el principio de confianza, si el cirujano opera con un anestesilogo en estado de embriaguez. C. accioneS a propio rieSgo (competencia de la propia vctima), donde la vctima viola sus deberes de autoproteccin: puede que la configuracin de un contacto social competa no slo al autor, sino tambin a la vctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute la consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada situacin de estar en la posicin de vctima por obra del destino, por infortunio22. En este criterio se encuentra el consentimiento de la vctima y la lesin de los propios deberes de autoproteccin. D. prohibicin de regreSo: el carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume un vnculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin de regreso con el contenido de que un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participacin en una organizacin no

19. Ibd., pg. 34. 20. Procedimiento quirrgico consistente en la extraccin del tero. 21. Tela de gasa que se utiliza en procedimientos mdicos. 22. Ibd., pg. 38

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En la medicina la necesidad de poner en riesgo permitido los bienes jurdicos de la vida e integridad personal del paciente es una realidad, sino se detendra la evolucin de la ciencia.
permitida23 o segn la cual el favorecimiento de conductas dolosas o culposas por un tercero, no le es imputable a quien las hubiese facilitado dentro del riesgo permitido24. Se trata de eventos en donde el autor usufructa hacia lo ilcito un comportamiento de un tercero que preliminarmente no es delictivo; dicho comportamiento del tercero es tan usual, que es fcilmente disponible.

Deber objetivo de cuidado


La sociedad contempornea es considerada como una sociedad de riesgos. Por tanto, como una sociedad que ante todo se encarga de administrar riesgos. La medicina es uno de los

campos del saber, en que el mdico expone permanentemente al paciente a riesgos en lo que tiene que ver con el bien jurdico de la vida y la integridad (en responsabilidad mdica penal, los profesionales de la salud son llamados a juicio por las conductas punibles de homicidio culposo y lesiones personales culposas). La norma de cuidado lex artis25 se constituye en la piedra angular del deber objetivo de cuidado del mdico. Esta se fundamenta en los protocolos o literatura cientfica autorizada, que indica el actuar en la atencin del paciente. El artculo 23 del Cdigo Penal colombiano, define la conducta culposa de la siguiente manera Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de

23. Ibd., pg. 36. 24. montealegre lynett, eduardo; perdomo torreS, jorge fernando. Ob. cit., pg. 51. 25. gmez pavajeau, carloS arturo. Estudios de dogmtica en el Nuevo Cdigo Penal. Bogot: Giro Editores Ltda., agosto de 2009, pg. 286.

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cuidado26 y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo27. En ese sentido el delito imprudente se fundamenta en la violacin del deber objetivo de cuidado; pero no solo basta la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, ya que es necesaria la realizacin del riesgo, lo que significa que se concrete en la produccin del resultado. De ah emergen criterios como el fin de proteccin de la norma, la elevacin del riesgo y el comportamiento doloso por un obrar imprudente de la vctima o un tercero para descifrar si se trata de la misma relacin de riesgo o de otra distinta, que no es imputable a la inicial violacin del deber objetivo de cuidado28. Empero, dentro de la estructura tripartita del delito, los temas de exclusin de responsabilidad penal mdica se traducen en ausencia del elemento nexo causal o imputacin objetiva, dentro del tipo objetivo29. Por ejemplo, en el caso de un cirujano plstico que realiza una liposuccin30 y la paciente fallece por una embolia grasa31, dicha causa del

deceso es un riesgo inherente al procedimiento de liposuccin, por lo cual al especialista en ciruga plstica no se le puede imputar la muerte de la paciente; su conducta ser atpica por ausencia de uno de los elementos de tipo objetivo que es el nexo de causalidad o imputacin objetiva32. Las teoras de la imputacin objetiva son ms comprensibles si se apoyan en el desarrollo de mtodos que asumen la casustica para explicitar la solucin a aplicar. En el siguiente ejemplo se puede apreciar cmo opera la teora. Una mujer con embarazo de treinta y nueve (39) semanas, que ingresa al servicio de ginecologa en una institucin de cuarto nivel, es atendida por el gineclogo. En el curso de la intervencin se presenta un cuadro expulsivo prolongado33; en consecuencia se hace necesario un parto instrumentado, por complicaciones en el trabajo de parto. Para el xito de la intervencin, es necesario utilizar esptulas para extraer al beb, lo cual produce unos efectos traumticos para el recin nacido, que inciden en su desarrollo psicomotor34.

26. Sentencia 28124. M.P: Javier Ortiz Zapata, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, 22 de mayo de 2008. 27. Cdigo Penal, Ley 599 de 2000. Bogot: Legis, cuarta edicin, 2010. 28. gnther, jakobS. La Imputacin objetiva en el Derecho Penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, 1998. 29. velSQuez, manuel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 ed. Colombia: Comilibros y Ca. Ltda., 2007, pgs. 274 y sig. 30. Succin de tejido adiposo subcutneo del cuerpo humano. 31. Complicacin secundaria a un procedimiento quirrgico en el que hay paso de tejido adiposo a travs del afluente venoso hacia el pulmn y ocasiona falla respiratoria y en algunos casos la muerte. 32. barboSa caStillo, gerardo. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002, pg. 209. 33. Periodo expulsivo en donde se presenta dilatacin de 10 cm en trabajo de parto, con un tiempo superior a una hora. 34. Habilidades cognitivas y motoras que reflejan el desarrollo del sistema nervioso en los nios.

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La teora de la imputacin objetiva se convierte en una estrategia potente para resolver situaciones problema, vinculadas a las acciones propias de la responsabilidad mdica y hace referencia a la relevancia social que tienen ciertas conductas en las sociedades hoy llamadas de riesgo, por la alta complejidad social y los mltiples roles que asumen los ciudadanos.

Para resolver el problema planteado, como primera medida, se tiene en cuenta que el especialista ostenta la posicin de garante frente a la proteccin del bien jurdico (la integridad personal del recin nacido). En este ejemplo, el mdico actu dentro del riesgo permitido y no viol el deber objetivo de cuidado ya que acat lo que indican los protocolos para este tipo de complicaciones materno- fetales, por lo tanto no se le puede imputar el resultado de lesiones personales ya que su conducta es atpica por ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo, como lo es la inexistencia de nexo causal o imputacin objetiva del resultado. A pesar de que el profesional de la salud desde el punto de vista naturalstico produce el resultado,

desde el punto de vista jurdico no se le puede atribuir responsabilidad jurdico penal, ya que las lesiones producidas al menor son producto de un riesgo inherente al procedimiento y maniobras de forceps en expulsivo, que no propiamente de la actuacin personal del profesional de la salud, sino y especficamente de la manipulacin del instrumento propio de este tipo de tratamiento, las cuales normativamente no son consideradas de por s daosas e indicantes de responsabilidad mdica. Es necesario probar la relacin de causalidad entre la actuacin mdica y el dao, y vinculado con l la cuestin del carcter negligente de la actuacin mdica, para que se pueda establecer una responsabilidad mdica por los efectos traumticos en la salud del recin nacido35.

35. gonzlez-torre, ngel pelayo. El derecho a la autonoma del paciente en la relacin mdica. El tratamiento jurisprudencial del consentimiento informado. Biblioteca de Derecho y Ciencias de la Vida. Granada: Editorial Comares, 2009, pg. 5.

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Conclusiones
La teora de la imputacin objetiva se convierte en una estrategia potente para resolver situaciones problema, vinculadas a las acciones propias de la responsabilidad mdica y hace referencia a la relevancia social que tienen ciertas conductas en las sociedades hoy llamadas de riesgo, por la alta complejidad social y los mltiples roles que asumen los ciudadanos. Una de las profesiones consideradas de alto riesgo es, precisamente, la medicina por las intervenciones que realizan los mdicos al cuerpo de los pacientes, para mejorar su salud. Para identificar penalmente la responsabilidad mdica en un caso clnico, es necesario establecer cul es el mbito de competencia que se deriva de la atencin a un paciente por parte del profesional de la salud; de ah deriva su posicin de garante. Los criterios de imputacin objetiva propuestos por la doctrina funcionalista permiten realizar un ejercicio adecuado de imputacin, teniendo en cuenta criterios como el riesgo permitido, en el que se materializan conceptos como el riesgo inherente al procedimiento, que excluyen la responsabilidad del profesional de la salud. El fundamento del injusto imprudente en este campo del Derecho penal moderno (responsabilidad mdica), se basa en el concepto de la infraccin al deber objetivo de cuidado, el cual tiene como fuente la norma de cuidado o lex artis que determina el campo de accin del mdico.
BIBLIOGRAFA barboSa caStillo, gerardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2002.

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Veinte aos de la Convencin de los Derechos del Nio: reflexiones sobre el desarrollo jurdico en Colombia
1

Twenty years of the convention of the rights of the child: reflections about the juridical development in Colombia
aroldo Quiroz monSalvo2

quiroz41@hotmail.com
RESUMEN Tengo que sealar que la Convencin de los Derechos del Nio, acompaada por las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia de menores (Directrices de RIAD), entre otros instrumentos internacionales, con la teora de la doctrina de la proteccin integral, consumaron el surgimiento a finales del siglo XX del Derecho de Infancia y Adolescencia en Colombia como una nueva rama jurdica que ha contribuido a la adopcin del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, el cual ha consolidado este nuevo derecho, que considero un derecho autnomo, regido por sus propios principios, reglas y procedimientos, y aplicado por sus respectivas autoridades administrativas y judiciales. PALABRAS CLAVE: Derechos del Nio, principio del inters superior, doctrina de la proteccin integral, nuevo derecho, titulares de derechos, autoridad parental, poltica pblica de infancia, estrategia hechos y derechos, re-imaginar, asistencialista, desarrollo humano. Fecha de recepcin: 09/08/2011 Fecha de aceptacin: 14/09/2011 SUMMARY I have to point out that the Convention of the Rights of the Child, together with the Minimum Rules of the United Nations for the Administration of Justice of Minors (Rules of Beijing), the Guidelines of the United Nations for the prevention of delinquency in the minors (Directors of RIAD), among other international instruments, and with the theory of the doctrine of the integral protection, at the end of the XX century, they concluded the Infancy and Adolescence law in Colombia as a new juridical branch, that has contributed to the adoption of the Infance and Adolescence Code, which has consolidated this new right, that I consider as an autonomous right ruled by its own principles, rules and procedures, with its proper administrative and juridical laws. KEY WORDS: Rights of the child, principle of the superior interest, doctrine of integral protection, new right, titles of rights, parental authority, Public poliytic of infance, facts and rights strategy, re-imaginig, assistance, human development.

1. Ponencia presentada como conferencia en la Universidad Nacional de Colombia, a raz de los veinte aos de la Convencin de los Derechos del Nio, con base en el informe final de la investigacin que sobre ese tema realiza desde hace varios aos el autor y que coordin con la doctora Vilma Riao, en la Universidad Libre sede Barraquilla, sobre los derechos de los nios y nias en Colombia. 2. Exdirector de la especializacin en Derecho de Familia, Universidad Nacional. Profesor de las universidades Nacional, de los Andes y Catlica. Exprocurador delegado para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Colombia.

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Introduccin
Esta ponencia hace parte de un trabajo de investigacin que coordino con la doctora Vilma Riao, en la Universidad Libre sede Barraquilla, sobre los derechos de los nios y nias colombianos. Tiene como base las tres preguntas que me hicieron llegar los organizadores del Conversatorio sobre los veinte aos de la Convencin de los Derechos del Nio en Colombia, programado por el Observatorio sobre Infancia de la Universidad Nacional, por lo que me centrar en ellas sin caer en la tentacin, en que incurrimos los abogados, de hablar ms de lo que se nos pregunta, incidiendo en especulaciones. Los interrogantes giran alrededor de explorar qu impacto jurdico ha tenido la Convencin de los Derechos del Nio en Colombia, por lo que se me pregunta: 1. Cules han sido los principales desarrollos jurdicos relacionados con la Convencin de los Derechos del Nio? 2. Cules son los factores que han limitado o posibilitado este desarrollo?

La consolidacin de un derecho de la niez y la adolescencia parte de presupuestos que conforman el objeto propiamente dicho de esta rama del orden jurdico tales como: la consideracin de los nios, las nias y los adolescentes como personas titulares activas de los derechos en sus propios mundos y con los lenguajes propios de su edad.
3. Los cambios en el marco jurdico sobre infancia y adolescencia en el pas han producido algn impacto sobre las condiciones de vida de los nios, nias y adolescentes? Puedo responder estos interrogantes desde dos puntos de vista 3, siguiendo el esquema planteado por Hart cuando estudia la regla de reconocimiento desde adentro, es decir, desde lo que me corresponde hacer a diario en cuanto a la atencin de la infancia y la aplicacin de las normas para efectivizar los derechos de los nios4. Pero tambin

3. hart h., l. a. (1961). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 4. Quiroz monSalvo, aroldo. (2009). Manual de derecho de infancia y adolescencia. Bogot: Librera el profesional.

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lo puedo hacer desde afuera, mirando un poco cmo ha sido su aplicacin y aceptacin por el entorno social en que se desenvuelven los nios y nias5. Tratar de hacerlo desde afuera, sin descartar el riesgo que en algn momento lo haga desde adentro; esta metodologa me permite trabajar las respuestas sin estar sujeto, en lo posible, a criterios emocionales.

Principales desarrollos jurdicos relacionados con la Convencin de los Derechos del Nio6
Respecto al primer interrogante, que se refiere a los principales

desarrollos jurdicos relacionados con la Convencin, entendiendo que el ordenamiento jurdico se nutre de las fuentes del derecho7, llmense reales o formales, tengo que sealar que la Convencin de los Derechos del Nio, acompaada por las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)8, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia de menores (Directrices de riad9), entre otros instrumentos internacionales, con la Doctrina de la proteccin integral10, consumaron el surgimiento a finales del siglo xx del Derecho de Infancia y Adolescencia en Colombia como una nueva rama jurdica11,

en la cual identifico tres pilares fundamentales. Primero, el inters superior del nio12, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niez y la adolescencia. El principio del inters superior constituye un lmite a la discrecionalidad de los particulares y de las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con los nios. Segundo, la persona menor de dieciocho aos de edad, como sujeto de derecho, de manera que se le reconocen tanto los derechos humanos bsicos como los que son propios de su condicin de nio13, y

5. unicef. (2004). Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. New York: Publicaciones de las Naciones Unidas. 6. Convencin sobre los derechos del Nio. Oficina del Alto Comisionado sobre los Derechos del Nio. http://www2.ohchr.org/ spanish/law/crc.htm 7. guaStini, riccardo. (1999). Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del Derecho. Ferrer Beltrn, Jordi. (trad.). 1 edicin, Barcelona-Espaa: Gedisa. 8. Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores Reglas de Beijing. http://www.salanegra. elfaro.net/attachment/354/Reglas%20de%20Beijing_ONU.pdf ?g_download=1 9. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil. Directrices riad. Instituto Interamericano del Nio. http://www.iin.oea.org/cad_riad.pdf 10. La doctrina para la proteccin integral de los nios: aproximaciones a su definicin y principales consideraciones. Yuri Emilio Buaiz V. Oficial de Derechos del Nio/unicef. http://www.ministeriodesalud.go.cr/gestores_en_salud/derechos%20humanos/ infancia/dereninezunicef.pdf 11. garca mndez, emilio. (1998). Infancia, ley y democracia: una cuestin de justicia. En Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Bogot: Editorial Temis-Depalma, p. 21.

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Tercero y ltimo, el ejercicio y exigencia por parte de los nios y nias de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, la Convencin ha servido para ser la primera fuente formal de derecho en el ordenamiento jurdico colombiano, lo que ha contribuido a la adopcin del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, el cual ha consolidado este nuevo derecho, que considero un derecho autnomo, regido por sus propios principios, reglas y procedimientos, y aplicado por sus propias autoridades administrativas y judiciales. En consecuencia, como lo seala el jurista espaol Rafael Hernndez Marn, estamos ante una nueva rama del Derecho14. En igual sentido piensa la destacada tratadista en infancia Ligia Galvis Ortiz, al sealar:
La consolidacin de un derecho de la niez y la adolescencia parte de presupuestos que conforman el objeto propia-

mente dicho de esta rama del orden jurdico tales como: la consideracin de los nios, las nias y los adolescentes como personas titulares activas de los derechos en sus propios mundos y con los lenguajes propios de su edad; el reconocimiento de la libertad y la autonoma, del cuidado y el desarrollo como sus derechos primarios fundamentales, sntesis de los dems derechos, y la interrelacin entre la perspectiva de los derechos y el orden jurdico propio del Estado de derecho, la interrelacin entre el derecho y las polticas pblicas y el principio de la integralidad como instrumento idneo para la efectividad de las decisiones judiciales15.

tratadistas que en Colombia lo nieguen e insistan en que hace parte de la rama del Derecho de Familia: la polmica apenas comienza. Creo que otro factor adicional que llev a consumar esta rama tiene que ver con el cambio en la concepcin de la autoridad parental. Como est entendida en el Cdigo Civil, parte de la antigua nocin romana donde los nios y nias son objeto y propiedad del paterfamilias, por el contrario, la nueva tradicin parte de la base de que los padres (varn y mujer) tienen como nico fin procurar al nio la proteccin y los cuidados indispensables para garantizar su desarrollo integral, constituyndose en un derecho fundamental para los ciudadanos menores de 18 aos de edad, ser protegidos y orientados por parte de sus padres hasta alcanzar su plena autonoma. Por lo tanto, el ejercicio de la autoridad parental y maternal debe disminuir conforme avanza la edad del nio16.

Segn la tratadista, son estos los presupuestos que dan lugar a sealar que estamos ante un derecho autnomo de infancia y adolescencia. Cuando planteo esta afirmacin es porque hay una incisin entre el Derecho de Infancia y el Derecho de Familia, donde siempre haba reposado y, por supuesto, en el Cdigo Civil. No faltarn el o los

12. colombia, Corte Constitucional. (1995). Sentencia T-408, Bogot. 13. feldman, guStavo. (1998). Los derechos del nio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, p. 16. 14. Rafael Hernndez Marn seala que el derecho de un pas est dividido en varias ramas o sectores: Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal, etc. (Introduccin a la teora de la norma jurdica. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 18). 15. galviS ortiz, ligia. Las nias, los nios y los adolescentes titulares activos de derechos. Bogot: Ediciones Aurora, 2006, p. 174. 16. Opinin Consultiva OC-17 de 28 de agosto de 2002. El 30 de marzo de 2001 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de Opinin Consultiva sobre la interpretacin de los art-

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Le compete al Estado prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el buen desempeo de esta obligacin, y velar por la creacin de instituciones y servicios para el cuidado de los nios. Independizar el derecho del nio de la antigua concepcin del Derecho de Familia ha sido uno de los principales desarrollos jurdicos de la Convencin en nuestro pas; ha contribuido a reconocer al nio o nia como sujeto de derecho, para avanzar de la situacin irregular a la proteccin integral17.

no hay abundante literatura que aborde el tema desde las fuentes del derecho, y aqu hago referencia desde el punto de vista dogmtico, es decir, desde el desarrollo de las normas y la aplicacin por parte de los operadores jurdicos en el reconocimiento de los derechos de los nios y nias como sujetos de derecho, y no como objeto del derecho. En mi sentir, es un escollo a superar. Caso contrario es desde el punto de vista de la sociologa jurdica, donde encontramos un gran avance en esta materia que ha permitido el activismo y movimientos en pro de la defensa de los derechos de los nios y nias. Tenemos interesantes estudios que muestran la vulneracin de derechos y la escasa participacin del Estado en el diseo de una poltica pblica

de infancia que se integre a la propuesta de desarrollo econmico del pas. Hay muchos, pero quiero destacar dos que por su contenido muestran un poco mi afirmacin. Estos estudios son: Un rbol frondoso para nios, nias y adolescentes, realizado por la Federacin Colombiana de Municipios y Unicef18, y La infancia, la adolescencia y el ambiente sano en los planes de desarrollo departamentales y municipales, realizado por la Procuradura General de la Nacin y Unicef. As como el informe Colombia: en deuda con la Infancia19. Ambos han dado origen a la Estrategia Hechos y Derechos, que se encuentra liderada por la Federacin Nacional de Departamentos20.

Factores que han limitado o posibilitado este desarrollo


En cuanto a la segunda pregunta, parto de la base de que

culos 8 y 25 de la Convencin Americana, con el propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artculo 19 de la misma Convencin constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados con relacin a los nios, y asimismo solicit la formulacin de criterios generales vlidos sobre la materia dentro del marco de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. 17. tejeiro lpez, carloS enriQue. (2005). Teora general de niez y adolescencia. 2 ed. Bogot: Universidad de los Andes. 18. unicef-Federacin Colombiana de Municipios. (2003). Un rbol frondoso para nios, nias y adolescentes. Bogot. 19. Colombia: en deuda con su infancia. Informe complementario al Informe del Estado Colombiano al Comit de Derechos del Nio 1998-2003. Http://www.crin.org/docs/Colombia%20en%20deuda%20con%20su%20infancia.pdf 20. Hechos y Derechos: Colombia tierra de nias, nios, adolescentes y jvenes. Estrategias, municipios y departamentos por la infancia, la adolescencia y la juventud. http://www.unicef.org.co/pdf/BrochureHyD.pdf

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Le compete al Estado prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales y velar por la creacin de instituciones y servicios para el cuidado de los nios.

Si existiera una literatura dogmtica abundante y sistemtica en el derecho nacional, los profesores universitarios la podran abordar y exponer, y dar a entenderla como un derecho independiente del Derecho de Familia, pero lo que hay son textos de familia que le dedican un captulo al derecho del menor, que as lo denominan. Entre los pocos textos existentes puedo enumerar: 1. El nio, del profesor Eduardo Umaa Luna. 2. Teora general de niez y adolescencia, de Carlos C. Tejeiro Lpez. 3. Las nias, los nios y los adolescentes Titulares activos de

derechos, de Ligia Galvis Ortiz. 4. Derecho de Familia Derecho de menores y juventud, de Pedro Lafont Pianetta, y 5. Manual Derecho de la Infancia y Adolescencia, de Aroldo Quiroz Monsalvo. Lo que no sucede con otras fuentes del derecho, y me refiero a la jurisprudencia, la cual s es abundante, especialmente la proferida por la Corte Constitucional, donde mejor se ha abordado y explicado la Convencin de los Derechos del Nio, y aqu quisiera destacar las siguientes: 1. La Sentencia SU-337 de 1999, sobre el consentimiento in-

formado para determinar el gnero, la toma de decisiones, en la cual los padres no pueden decidir en nombre de los hijos, cambia el concepto de la responsabilidad parental. 2. La Sentencia T-510 de 2003, donde se establecen los criterios jurdicos para determinar el inters superior del nio o nia. 3. La Sentencia T-292 de 2004, sobre los padres de crianza, y 4. La Sentencia C-203 de 2005, que se refiere a los nios en el conflicto armado. Creo entonces que una de las limitantes ha sido el no abordar este derecho como rama autno-

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ma en las facultades de Derecho, y por supuesto por la doctrina nacional.

concluyo que no hay duda que existe un marco filosfico sobre qu es la Convencin, y qu principios y derechos contiene21. En lo que tiene que ver con procesos que apunten a qu tanto han mejorado las condiciones de vida de los nios y nias, tengo que manifestar que los derechos de la infancia se han abordado desde del Estado en el nivel nacional, departamental, distrital y municipal, por parte de los servidores pblicos en una rbita sectorial22 y no sistemtica. Con la expresin rbita sectorial quiero decir que cuando se abordan los derechos de los nios, cada entidad del Estado lo hace desde su competencia: el Ministerio de Educacin con la poltica educativa, el Ministerio de la Proteccin Social con su poltica de salud, el Ministerio del Medio Ambiente con su po-

Los cambios en el marco jurdico sobre infancia y adolescencia en el pas han producido algn impacto sobre las condiciones de vida de los nios, nias y adolescentes?
En cuanto al tercero y ltimo interrogante, debo primero saber desde qu punto de vista se va a responder. Si es en cuanto a la aplicacin y difusin de la Convencin, tengo que reconocer que este estado del arte ha jugado un papel importante en las redes sociales como la Alianza por la Niez, en la que se encuentra la Universidad Nacional con el Observatorio, la cual se ha encargado de construir la conceptualizacin de los contenidos que tiene la Convencin, de donde

ltica de agua potable, y as sucesivamente, para no referirme al icbf y los entes territoriales que son rueda suelta en este proceso, lo cual conlleva prdida de recurso humano y presupuestal, lo que no permite medir el impacto. Pero si se trabajara desde la rbita sistemtica, es decir, desde una integralidad en la poltica pblica23 en la garanta y restablecimiento de derechos de la infancia24, el pas podra observar qu tanto impacto han tenido los cambios jurdicos en esta materia; Colombia no cuenta con un sistema de indicadores que muestre esa realidad, pues est todo por construir. En consecuencia, hay que reimaginar este proceso, y creo que la Estrategia Hechos y Derechos, donde confluyen muchas entidades del Estado, puede ayudar a esta causa, para lo cual debemos tener un funcionario

21. La Alianza por la Niez surge como resultado de la unin de varias iniciativas en pro de la niez colombiana, interesadas en incidir de una manera coordinada y sistemtica en la construccin de una poltica pblica de niez y adolescencia. Alianza por la niez. http://www.somosmas.org/200/ 22. Sarmiento g., alfredo; gonzlez, jorge ivn; delgado, liliana; martnez, rafael y puenteS, julio. (2003). Finanzas pblicas, niez y juventud. Bogot: Unicef, Fundacin Antonio Restrepo Barco, CINDE y Save the Children. 23. Weinberg, inS m. (2002). Convencin sobre los derechos del nio. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, p. 48. 24. colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Ministerio de Educacin Nacional y Ministerio de la Proteccin Social. Guas para Alcaldes: marco para las polticas pblicas y lineamientos para la planeacin del desarrollo de la infancia y la adolescencia en el municipio. 2 ed. Documento realizado y publicado con el apoyo tcnico y financiero del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas-UNFPA, Bogot.

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pblico que entienda los siguientes aspectos: 1. Que la Convencin y el Cdigo de la Infancia son una herramienta que lo orienta hacia cmo hacer mejor su trabajo; 2. Que l debe comportarse como un gerente en la administracin de los derechos de los nios, y disear su trabajo en lnea a efectivizar los derechos desde lo sistemtico y no desde lo sectorial; 3. Que la atencin a la infancia no es un problema asistencialista25, sino de desarrollo humano26, y 4. Que la infancia no genera gasto, sino inversin para el municipio, el departamento y la nacin27.

Conclusin
Entre los retos a superar para la consolidacin de una poltica

integral, podemos nombrar los siguientes: Trabajar ms desde los currculos de la academia, el conocimiento y el desarrollo de las polticas pblicas de la infancia, la adolescencia, la juventud, con enfoque diferencial. Continuar en la construccin de una poltica pblica28 de infancia con recursos presupuestales que deben ser desarrollados conforme a las normativas internacionales. Elaborar y aprobar indicadores que puedan medir los impactos de los derechos de los nios y nias consagrados en la Convencin, la Constitucin Poltica y el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Generar polticas, planes y acciones, seguimiento y evaluacin de las polticas pblicas que permitan implementar esos nuevos modelos.

25. dieterlen, paulette. Paternalismo y Estado de bienestar, en Revista Doxa N 5, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, www. cervantesvirtual.com/ 26. SiStema de laS nacioneS unidaS y cepal. Programa Nacional de Desarrollo Humano dnp/pnud, Agencia Colombiana de Cooperacin Internacional, Federacin Colombiana de Municipios y Cooperacin Tcnica Alemana gtz. Las regiones colombianas frente a los objetivos del milenio. Bogot, 2004. 27. banco mundial. (2008). Serie sobre sector pblico, buen gobierno, y responsabilidad y redencin de cuentas, gobernabilidad local en pases en desarrollo. Washington: Anwar Shah. 28. banco mundial. (2009). Polticas de proteccin social eficaces, diseo e implementacin para la proteccin y la promocin. Washington: Mayol Ediciones S. A.

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pblicas y lineamientos para la planeacin del desarrollo de la infancia y la adolescencia en el municipio. 2 ed. Documento realizado y publicado con el apoyo tcnico y financiero del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas-UNFPA, Bogot. dieterlen, paulette. Paternalismo y Estado de bienestar, en Revista Doxa N 5, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, www.cervantesvirtual.com/ feldman, guStavo. (1998). Los derechos del nio. Buenos Aires: Ciudad Argentina. garca mndez, emilio. (1998). Infancia, ley y democracia: una cuestin de justicia. En: Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Bogot: Temis-Depalma. galviS ortiz, ligia. (2006). Las nias, los nios y los adolescentes titulares activos de derechos. Bogot: Ediciones Aurora. guaStini, riccardo. (1999). Distinguiendo: Estudios de teora y metateora del Derecho. Ferrer I Beltrn, Jordi. (trad.) 1 edicin, Barcelona-Espaa: Gedisa.

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Investigacin de grupos y lneas

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Comunidad teraputica y programa penitenciario: Colonia Penal de Oriente1


Therapeutic community and Criminal Penitentiary: Colony Program of the Eastern in Colombia
Omar Huertas Daz2 omar.huertas@fuac.edu.co Lynda Layda Lpez Benavides3 lynda.lopez@fuac.edu.co Carlos Mario Malaver Sandoval3 carlos.malaver@fuac.edu.co
RESUMEN El presente artculo expone los resultados de la investigacin que tuvo como objeto central de estudio la Colonia Penal de Oriente, respecto a su panorama actual, es decir, los tipos de personas que all se recluyen, la actividad laboral que realizan a cambio de una calificacin de buena conducta y premios; adems el estudio geogrfico de la misma como tambin de los campamentos que la componen, ahondando principalmente en la comunidad teraputica. Lo anterior con la finalidad de hacer un aporte investigativo sobre el nico centro carcelario existente, constituido con el propsito de resocializar a los sindicados mediante actividades y talleres agrcolas en campo abierto. PALABRAS CLAVE: Colonia Penal de Oriente, curul, resocializacin, comunidad teraputica. Fecha de recepcin: 27/06/2011 Fecha de aceptacin: 15/08/2011
1. Artculo de investigacin realizado en el marco de la lnea de investigacin El Derecho Penal como garanta judicial al derecho a la libertad, que pertenece al Grupo de Investigacin en Derecho Penal, Criminologa y Poltica Criminal Cesar Bkria, registro Colciencias COL0061251 (Categora C). Proyecto de investigacin terminado en el 2009 y financiado por la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. 2. Abogado Universidad Nacional de Colombia. Magster en Derecho Penal, Universidad Libre. Mster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica, Universidad de Alcal (Espaa). Magster en Educacin, Universidad Pedaggica Nacional. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Pedagoga para el Desarrollo del Aprendizaje Autnomo, Universidad Nacional Abierta y a Distancia. Profesor adjunto medio tiempo del rea de Derecho Penal y coordinador de la especializacin en Derecho Penal y Criminologa, Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. 3. Estudiantes, en noveno semestre, de la Facultad de Derecho; auxiliares del Grupo de Investigacin en Derecho Penal, Criminologa y Poltica Criminal Cesar Bkria, registro Colciencias COL00661256 (Categora C), Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Adems de ellos, participaron en la visita a la Colonia los estudiantes: Edna Roco Bautista Caldern, Leiza Fernanda Lank Manrique, Ginna Paola Martn Ariza, Alix Ximena Oviedo Ordoez, Gina Tatiana Prieto, Erika Cristina Quintero Franco, Fabin Andrs Ramrez Prez, Cindy Andrea Rojas Caro. 4. Prisoners in the Colonia Penal de Oriente are said to have a Curul (or a place) in the prison.

ABSTRACT This paper presents the results of the research whose central objective was to study the current panorama of La Colonia Penal de Oriente (Eastern Criminal Colony, in English), i. e. the kind of people that are kept prisoner there, the kind of work they do in exchange for awards and good behavior qualifications, the geographic study of the region as well as the camps it is comprised of, focusing specially in this latter respect on the therapeutic community. The purpose of this paper is to make an important research contribution to the only prison existent that was constituted to include prisoners in the society (re-socialization) though the use of farming activities and workshops in the open-field. KEYWORDS: Colonia Penal de Oriente, curul4, re-socialization, Therapeutic Community.

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La finalidad del castigo es asegurar que el culpable no reincida en el delito y lograr que los dems se abstengan de cometerlo
Cesare Beccaria
Fotografa tomada el 4 de noviembre de 2011, por el grupo de investigacin Cesar Bkria de la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia.

Introduccin
La investigacin aborda el tema de la Colonia Penal de Oriente, ubicada en Acacas (Meta), institucin que se puede definir de acuerdo con el artculo 28 del Cdigo Penitenciario y Carcelario, de la siguiente manera: establecimiento para purgar la pena, preferencialmente para condenados de extraccin campesina o para propiciar la enseanza agropecuaria. La importancia del tema radica en que el estudio de un establecimiento penitenciario cuyo objeto es redimir la pena con la mano de obra del condenado, en campo libre y en actividades agrcolas y ganaderas, es un diseo del positivismo jurdico que no podemos ignorar y dejar en el olvido, teniendo en cuenta que es la nica Colonia Penal que nos queda en Colombia. Adems, porque no existe una autntica investigacin que vincule el estudio de las normas, la ubicacin geogrfica, la

estructura funcional y factores constitutivos de la misma desde su creacin hasta la actualidad. Por consiguiente, en primer trmino se analiza la Colonia Penal de Oriente desde su creacin hasta el da de hoy, con una comparacin desde el aspecto geogrfico en la que se abarcan los puntos ms relevantes observados en la investigacin. En el segundo apartado se aborda la definicin conceptual por parte de la ley y la jurisprudencia respecto al tratamiento penitenciario, el trabajo y la redencin de la pena. Finalmente se analiza la metodologa de la comunidad teraputica a partir del trabajo observado por parte del dragoneante y los reclusos que atendieron al equipo de investigacin, buscando inferir el posible papel que esta modalidad puede jugar en el tratamiento del abuso y la dependencia de sustancias. Se parte del postulado de que la Colonia Penal de Oriente constituye una estrategia fundamental e

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insustituible en la prevencin integral del delito, que requiere de las polticas pblicas adecuadas para su confrontacin.

Problema de investigacin
Este se resume de la siguiente manera: Cul es el panorama actual de la Colonia Penal de Oriente, en Acacas (Meta), nico referente existente en el siglo xxi de colonias penales agrcolas en Colombia?

fundidad, teniendo como soporte un cuestionario. La informacin obtenida se someti a tratamiento mediante las tcnicas clsicas de anlisis de contenido; la metodologa escogida para el trabajo de campo se enmarc dentro de la estrategia multimetdica llamada triangulacin, y se compuso de dos herramientas principales: los grupos focales y las entrevistas a profundidad.

Resultados
La Colonia Penal de Acacas: panorama actual

Estrategia metodolgica5
Para resolver el cuestionamiento del problema de investigacin se aborda el asunto de manera analtica, cualitativa y descriptiva, de manera que facilite el estudio de la Colonia Penal de Oriente en Acacas (Meta), respecto a la estructura de funcionamiento, las reglas impuestas, las caractersticas sociales y culturales, las interacciones con los rganos colegiados y los sindicados. Con el fin obtener los resultados de una investigacin emprica como la que se realiz, se sigui el procedimiento que utiliza este enfoque, se realiz la recopilacin de material discursivo producido en forma espontnea mediante la entrevista a pro-

La Colonia Penal de Oriente, en Acacas (Meta), fue fundada en 1924 como resultado de la ley 105 de 1922. Constituida veinte aos atrs bajo una disciplina del temor6, en donde segn cuentan sus guardias lo que imperaba era el bastn de mando, nos recuerda lo que uno de los tericos de la criminologa refiere cuando nos dice que la crcel desde adentro es tambin un castigo corporal7 ya que, el reo experimenta un alejamiento total de lo que ha conocido o amado8; mecanismo mediante el cual se someta a los internos al trabajo duro y forzado. De acuerdo con las herramientas legales constituidas en el Acuerdo 0001 de 1993, el Cdigo Penitenciario y Carcelario y sus entes de proteccin han motivado la reflexin del personal

5. Se utiliz como gua el texto de Horacio Roldn Barbero, Introduccin a la Criminologa. Granada: Editorial Comares, 2004. 6. La conducta utilizada a principios del surgimiento de la Colonia Penal de Acacas se relaciona con lo que afirma Christie, pues la importancia del delito y a la culpabilidad individual es la legitimidad que se da al dolor, tal como se pudo evidenciar en las entrevistas mediadas desde el punto de partida de la observacin, con ayuda de los guardias. (Ver: Christie, Nils. Los lmites del dolor. Captulo VI: El plan educativo oculto, 1984, pgs. 61 y 62. 7. hulSman, louk & bernat de celiS, jackeline. Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Barcelona: Ariel S.A., 1984, pg. 52. 8. Ibd., pg. 53 ss.

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No se trata de unas pocas manzanas podridas, se trata de construir malos barriles. Por lo general se va tras las personas que se identifican como las manzanas podridas en lugar de ir tras los que disean malos barriles.
zimbardo, 1995
Trabajo extramural, desarrollado por los internos de la Colonia Agrcola. Fotografa aportada por el dragoneante Miller Alirio Asencio Rodrguez.

de custodia y vigilancia del plantel hacindolo tomar conciencia de que aquellas personas que se encuentran recluidas, son seres humanos que en un momento de su vida traspasaron la lnea tan delgada entre lo permitido y la infraccin, por lo cual es un deber garantizarles la justicia y el cumplimiento de la pena brindndoles oportunidades de cambio. En la actualidad, tal como se pudo observar, opera como centro de menor severidad, dotado con campamentos abiertos para los condenados, cuya finalidad es prevenir el delito con una intervencin poltica criminal de fines del siglo xix. Esta colonia penal es la nica que se encuentra abierta para recibir reclusos de otras penitenciaras de Colombia, pues como se sabe en el pas existieron la isla

prisin Gorgona y la Colonia Penal y Agrcola de Araracuara, actualmente cerradas debido a la alta violacin de los derechos humanos de los penados. Si distinguimos socioeconmicamente los grupos poblacionales de esta colonia, vemos que corresponden principalmente a personas de escasos recursos econmicos, situacin que conlleva la marginacin tal como lo menciona el terico David Garland9: El derecho penal es, como todo derecho, un instrumento de dominacin y, en ocasiones, de terrorismo de clase. Se entender, entonces, en lo que concierne a este apartado, que por regla las polticas criminales traen consigo el grabado de la clase que las promueve. En cuanto hace al poder de esta institucin, como lo afirma Foucault, el encarcelamiento penal, desde

9. garland, david. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social. Bogot: Siglo Veintiuno Editores, 2006, pgs. 139, 140.

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el principio del siglo XIX, ha cubierto a la vez la privacin de la libertad y la transformacin tcnica de los individuos10. Este centro est destinado a los condenados que hayan cumplido en la penitenciara no menos de la mitad de la pena, siempre que hayan tenido buena conducta y que la pena restante no exceda de cinco aos. El propsito es readaptarlos a la vida social mediante labores y actividades agrcolas o campesinas. Atendiendo al objeto mismo de estos centros de reclusin11, la Corte Constitucional lo ha manifestado de la siguiente manera:
Este tipo de centros de reclusin cumple con una tarea resocializadora de alto significado. Se pretende, en lo posible, que ciertos infractores de la ley usualmente de origen campesino, cumplan en primer lugar, con el castigo impuesto por los jueces de la Repblica de manera til, pero al mismo tiempo, sigan vinculados al ambiente cultural y social en el que se desenvuelven12.

a la sociedad y as evitar su reincidencia13, sin permitir el desconocimiento de los derechos humanos, y las garantas mnimas establecidas en instrumentos como: la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, de 1946; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, que constituyeron lmites constitucionales al ius puniendi.14 Ahora bien, con base en la visita de observacin e investigacin que se llev a cabo en noviembre 4 de 2011, es posible afirmar que el panorama de la Colonia Penal de Acacas ha sido parcialmente modificado, afectado y conectado con el fin de mejorar la funcin para la cual se cre y adaptarla a los mbitos econmicos, sociales y polticos surgidos como resultado de la evolucin social del siglo xxi, cambios que la han afectado negativa y positivamente. Geogrficamente el centro de reclusin est ubicado en un lugar lejano de centros poblados, de terreno semimontaoso, atravesado por las abundantes aguas del ro Sardinata15; tiene una extensin aproximada de 300 mil hectreas y est

As que la pena apunta a la posibilidad de enmendar y rehabilitar al interno a travs de un tratamiento pertinente, teniendo en cuenta los factores endgenos y exgenos que llevaron al individuo a delinquir y, en consecuencia, someterlo a un tratamiento para poder reintegrarlo

10. foucault, michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisin. Mxico: Siglo Veintiuno Editores, 1976, pg. 235. 11. Cdigo Penitenciario y Carcelario Colombiano, Art. 28. 12. Corte Constitucional. Sentencia C-184 de 1998. M.P.: Carlos Gaviria Daz, pg. 12. 13. Congreso de la Repblica de Colombia. Programa de Fortalecimiento Legislativo. Estudio de antecedentes del sistema penitenciario y carcelario colombiano, 2003. 14. villavicencio t., felipe. Introduccin a la criminologa. Cuarta Parte: La perspectiva del derecho penal de los derechos humanos. Captulo primero: El derecho penal de los derechos humanos, numeral 2.3: Principio del primado de las normas del derecho de los derechos humanos y los principios constitucionales y la subordinacin de la pena sustantiva. Lima (Per): Editora Jurdica GRIJLEY E.I.R.L., 2000, pgs. 231, 232. 15. http://news.google.com/newspapers?nid=1706&dat=19240516&id=rgweAAAAIBAJ&sjid=t1EEAAAAIBAJ&pg=1065,5425850 (Por el cual se destina el territorio en Acacas, Meta, por parte del General Ospina, para la Colonia Penal de Acacas. Diario El Tiempo, viernes 16 de mayo de 1924, pg. 11).

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dividido en siete campamentos denominados de la siguiente manera: 1. Central, en el que funcionan las oficinas de la direccin, la telegrafa, la pequea clnica, los dormitorios del personal de custodia, as como algunos talleres donde se desarrollan labores de carpintera, ebanistera, zapatera y sastrera. 2. Sardinata, destinado a la elaboracin de la panela que sirve para el consumo interno del penal. 3. Cola de Pato, el ms cercano a la poblacin de Acacas, en donde hay tala de monte y cultivo de cacao. 4. Guayuriba, donde se encuentran laborando los penitenciarios cuya condena est prxima a extinguirse. All se hace el transbordo fluvial de las mercancas con que se abastece la Colonia. 5. Las Blancas, ubicado en medio de la selva, donde permanecen muy pocos reclusos. 6. Chichines, donde estaban los encargados del ganado y de los trabajos que requieren fuerza. Hoy denominado Alcarabn, en l se realizan actividades de ncleos mejorados de ganado Charbray16 y Pardo suizo para el avance gentico de los ncleos de bovinos de leche y carne, estudios que se realizan con participacin del Sena. 7. La Unin, constituido por territorios bastante

alejados del centro directivo de la Colonia.17 De igual modo, se encuentran dentro de la Colonia Penal de Oriente casas cuyo derecho a construirlas y aduearse de las mismas fue para quienes cumplieron la pena con una calificacin de buen comportamiento y excelente rendimiento en las labores asignadas. De ese modo, al conseguir el perfil poltico criminal en este caso de la tradicin campesina, se les daba la opcin de que al trmino resocializador tuvieran dnde vivir y laborar agrariamente sin exponerse a reincidir por falta de oportunidades. Este beneficio, hoy por hoy, no se da por cuestiones de presupuesto nacional; adems, porque con el tiempo los terrenos quedaran invadidos de campesinos en todos los campamentos lo que generara una colonizacin y la prdida de gran parte del territorio y de su dominio. Aadido a lo anterior, se encuentra un establecimiento educativo donde, curiosamente, se revela un cuadro de lo que es la inocencia y la libertad de los nios, nias y adolescentes frente a los reclusos que han pasado por incalculables dificultades sociales, polticas y econmicas18, con necesidades que los indujeron a delinquir. Como resultado queda el paralelo que establece esta sociedad vulnerable (infancia, niez y juventud) en su conciencia, de que para no traspasar la del-

16. Raza de ganado bovino resultante de la mezcla del Charlote y el Ceb. 17. colombia. Congreso de la Repblica. Programa de Fortalecimiento Legislativo. Ob. cit. 18. baratta, aleSSandro. Criminologa crtica y Crtica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdico penal. 6 edicin. Siglo Veintiuno Editores, 2000, pg. 179. En su texto vale la pena resaltar el paralelo que se evidencia en cuanto a que la marginacin y estratificacin carcelaria se inicia desde el mismo momento en que el nio ingresa al colegio. Se dice lo siguiente: Investigaciones sobre el sistema escolar nos permiten atribuir al nuevo sistema global de control social, a travs de la socializacin institucional, aquella misma funcin de seleccin y marginacin la cual se atribuye al sistema penal; tal como lo dice Benjamin Disraeli, ricos y pobres, cuando se refiere a las dos naciones que componen los pueblos, en este caso las diferentes penitenciaras. Se hace esta mencin con el nimo ilustrativo, toda vez que as como los nios en el colegio se encuentran divididos segn capacidades y otros factores, la situacin seleccionadora que se vive en la penitenciara no es menos diferente.

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gada lnea de lo permitido y lo no permitido, y no estar en un centro de reclusin debe estudiar y sobresalir en la sociedad; de nuestra parte se hace la salvedad de que debe existir una especial proteccin y ponderacin respecto al cuidado de los menores que se encuentran cerca de un centro de relegacin. Asimismo, se encuentra el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad, creado mediante resolucin No. 01286 del 4 de mayo de 2001, que inici su construccin en terrenos de la Colonia Agrcola de Oriente, a cinco kilmetros del permetro urbano del municipio de Acacas (Meta). El establecimiento fue construido en un lote de terreno de 24.000 m2, con un costo aproximado de 28.200 millones de pesos y consta de nueve pabellones dentro de los cuales hay 738 celdas bipersonales, con capacidad para 1.476

internos; un pabelln con 16 celdas bipersonales para rancheros y 92 cupos para tratamiento especial; igualmente cuenta con reas administrativas, recreativas y de servicios como: aulas, talleres, sanidad, patios de visitas familiares y conyugales, reas de alojamiento, casino de la guardia y casas fiscales. Se inaugur en agosto de 2001, los primeros internos se recibieron el cuatro de octubre del mismo ao, encontrndose como Presidente de la Repblica el doctor Andrs Pastrana, como ministro de Justicia el doctor Rmulo Gonzlez y como director del inpec el Bg. Vctor Manuel Pez Guerra19. Una vez identificados los factores que la constituyen, es de gran valor establecer el paralelo entre un establecimiento del sistema penitenciario y carcelario colombiano y la Colonia Penal de Oriente: Entre otras, podemos dilucidar que hay una clara

PENITENCIARA NACIONAL DE ACACAS Las penitenciaras son establecimientos destinados a la reclusin de condenados, en las cuales se ejecuta la pena de prisin, mediante un sistema gradual y progresivo para el tratamiento de los internos20.

COLONIA PENAL DE ORIENTE EN ACACAS Las colonias penales son establecimientos para purgar la pena, preferencialmente para condenados de extraccin campesina o para propiciar la enseanza agropecuaria. Cuando la extensin de las tierras lo permita, podrn crearse en ellas constelaciones agrcolas, conformadas por varias unidades o campamentos, con organizacin especial21.

19. http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Seccion_Otros/Escuelapenitenciaria 20. Cdigo Penitenciario y Carcelario de Colombia, Art. 22. 21. Ibdem, Art. 28.

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PENITENCIARA NACIONAL DE ACACAS Campo cerrado Mediana seguridad Condenas superiores a cinco aos Actividades y talleres bajo techo

COLONIA PENAL DE ORIENTE EN ACACAS Campo abierto Mnima seguridad Condenas inferiores a cinco aos Labores campesinas, especialmente agricultura

oposicin entre los dos centros de reclusin, toda vez que tienen objetivos distintos y una desigual forma de manejar las situaciones ya sea por la infraestructura, la clase de delitos por los cuales estn recluidos los penados o por la naturaleza de las mismas, como taxativamente se ve en la ley 65 de 1993. Analizados los anteriores aspectos, se pasa a mirar el punto negativo que se presenta en la Colonia Penal de Oriente, pues se encuentra muy cerca de centros poblados, incluso dentro de los campamentos, lo cual muestra la necesidad de retirarla del sitio en donde hoy funciona.

justas, determinando de acuerdo con el establecimiento de reclusin los trabajos que se clasifican como legtimos para redimir la pena. El artculo 79 de la ley 65 de 1993 determina que:
El trabajo en los establecimientos de reclusin, es obligatorio para los condenados como medio teraputico adecuado a los fines de la resocializacin. No tendr carcter aflictivo, ni podr ser aplicado como sancin disciplinaria. Se organizar atendiendo las aptitudes y capacidades de los internos, permitindoles dentro de lo posible escoger entre las diferentes opciones existentes en el centro de reclusin. Debe estar previamente reglamentado por la Direccin General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (...)

El trabajo como tiquete para la libertad


La Constitucin Poltica de Colombia en su prembulo, as como en los artculos 25 y 53, ha consagrado el trabajo como un derecho que goza de especial proteccin del Estado. No obstante, en los establecimientos penitenciarios esta proteccin se delega a la Direccin General del inpec, que es la que debe velar porque a los condenados se les proporcione un trabajo en condiciones dignas y

Por otro lado, la Corte Constitucional denomina el trabajo carcelario como un tratamiento penitenciario, en los siguientes trminos:
Se entiende por Tratamiento Penitenciario el conjunto de mecanismos de construccin grupal e individual, tendientes a influir en la condicin de las personas, mediante el aprovechamiento del tiempo de condena como oportunidades, para que puedan construir y llevar a cabo su propio proyecto de vida, de manera tal que logren competencias para integrarse a la comunidad como seres creativos,

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Trabajo extramural desarrollado por los internos de la Colonia Agrcola de Acacas, Meta.
Fotografa aportada por el dragoneante Miller Alirio Asencio Rodrguez.

productivos, autogestionarios, una vez recuperen su libertad. Dando cumplimiento al Objetivo del Tratamiento de preparar al condenado(a) mediante su resocializacin para la vida en libertad ()22.

capacitacin, obtenga un entrenamiento y en la reduccin de penas. Estn sometidos a una jornada laboral de ocho horas, de lunes a viernes, desde las siete de la maana hasta las cuatro de la tarde, con una hora para el almuerzo; al final de la jornada se realiza el conteo respectivo para asegurar la presencia de todos los condenados, pues segn manifiestan los guardias, varios aos atrs el promedio de fugas oscilaba entre 3 y 4 al mes; este promedio ha disminuido con las capacitaciones a los internos, en las cuales se les inculca que en la vida todo se gana, es decir que para conseguir la libertad hay que realizar un esfuerzo que no es precisamente la fuga. Los sbados realizan actividades de tipo

Empero, los condenados de la Colonia Penal de Oriente ven el trabajo como un tiquete para la libertad, muy alejado de los objetivos y definiciones del sistema penitenciario y carcelario colombiano, pues solo buscan redimir la condena para obtener la anhelada libertad. Por lo tanto, dedican su tiempo y su mano de obra a la produccin y la productividad de las unidades en ganadera (bovina y porcina), avicultura, piscicultura y cunicultura23; proyectos que se fundamentan en que el recluso se encuentre ocupado, tenga y gane una

22. Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2011 Sistema de tratamiento penitenciario concepto. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, pg. 1. 23. Estudio de los diversos mtodos de cra, alimentacin y aprovechamiento de la carne y la piel de los conejos.

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intelectual y laboral, con el apoyo del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), convenio que surgi en 1969 y que se ocupa de la capacitacin tanto de guardias como de reclusos, en oficios como ganadera, agricultura y cra de especies menores, con lo cual se dio una mejor organizacin al campo agropecuario y al funcionamiento general de la Colonia. Actualmente estas capacitaciones les permiten realizar y culminar estudios de bachiller, ingls, ingeniera de sistemas, culinaria, pastelera y lo que ms se maneja: la agricultura y la ganadera. El Sena les certifica los estudios adelantados en las distintas reas. Los domingos tienen derecho al descanso, que abarca la visita conyugal o el permiso de salir. Los curules24 son manejados por distintos dragoneantes, tienen un nmero restringido de reclusos y estn destinados a actividades determinadas que generan una economa autosostenible para el establecimiento penitenciario. Las ms relevantes son las siguientes25: 1. El rea de agricultura abarca labores como la preparacin de tierras, la siembra, el mantenimiento, la cosecha y el beneficio de los cultivos de yuca, ctricos, estevia26, cacao, pltano, maz, caa para panela y forraje. 2. El rea de porcicultura, de donde salen animales destetos para la venta, de 21 das de nacidos, pie de cra para los porcicultores de la regin y machos cebados.

3. El rea avcola, donde se recogen unos 900 huevos diarios y 300 pollos mensualmente. 4. El rea pisccola, donde en media hectrea de espejo de agua se cosechan cinco toneladas de mojarra roja y cachama. 5. El rea de cunicultura de la cual aprovechan la carne y los productos de la misma. Es muy interesante ver todas las reas en las que los reclusos se encuentran y manejan; tambin vale la pena destacar que algunos colaboran con los guardianes en otras actividades como, por ejemplo, haciendo el almuerzo, manejando un computador, llevando y trayendo materiales, situacin que demuestra una idea positiva de esta clase de sistema penitenciario: la confianza que se le puede brindar a una persona que delinqui para llevar a cabo una actividad de la cual todos dependen y esperan recibir un beneficio. Para entrar y permanecer en un rea establecida, los penados son sometidos a una evaluacin de su capacidad, rendimiento, fuerza e intelecto, pues no todos pueden estar en todas las reas y mucho menos en una unidad donde las capacidades no se lo permitan. Por ello es muy importante que el rgano encargado de su evolucin determine dnde es pertinente el tratamiento penitenciario para que el director de la Colonia Penal Agrcola se encargue de certificar las jornadas de trabajo,

24. Nombre que le dan los reclusos de la Colonia Penal de Oriente al campo o rea de trabajo donde desarrollan una determinada actividad. 25. domnguez, juan carloS. Reos hacen producir el campo, en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1856015 del 10 de diciembre de 2005. 26. Endulzante natural alternativo al azcar y a los endulzantes artificiales. Se obtiene a partir de un arbusto originario de Paraguay y Brasil. Ha sido usado desde muy antiguo por los indios guarans y en pases como Japn, hoy en da supone el 41% de los endulzantes consumidos. Las hojas de la planta son 30 veces ms dulces que el azcar y el extracto unas 200 veces ms.

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En el campamento central funciona la direccin, la telegrafa, una pequea clnica, los dormitorios del personal de custodia y algunos talleres.

Fotografa tomada por el grupo de investigacin Cesar Bkaria.

el control de asistencia y el rendimiento de las labores realizadas, todo con la finalidad de que el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad le conceda el permiso de salida o la reduccin de la pena.

La comunidad teraputica
Las comunidades teraputicas en centros penitenciarios, en este caso en la Colonia Penal de Oriente; surgen como una necesidad dentro de un programa para rehabilitar27 reclusos con problemas de drogadiccin. En el ao 1995 sufre la denominada Centro de Rehabilitacin de Internos Drogadictos (crid), para el ao 2011 su nombre

cambia a Volver a Empezar. Es una edificacin compuesta por campamentos de tratamiento donde prevalece el mtodo, en un espacio micro social con una intervencin a individuos indistintamente de la pena. Est adecuada para incorporar a cuarenta reclusos; actualmente tienen a diez bajo el tratamiento de un solo psiclogo. El inpec es el rgano que los elige para incorporarlos a esta clase de beneficios, pero no hay que olvidar que pierden otros, es decir, reduccin de penas, permiso para salir y visitas. Los perfiles admisibles en el campamento de la comunidad teraputica, son los siguientes: Encontrarse en categora media. Tener menos de treinta y cinco aos.

27. roxin, clauS. Poltica criminal y estructura del delito. Barcelona: PPU, 1992, pg. 14, 15. En el texto referenciado se realiza la conceptualizacin del trmino resocializador bajo la tesis del tratamiento, la cual, como lo dice su autor, domin la discusin poltico criminal durante ms de veinte aos y al llegar a su crisis fue llevada al marco de una ejecucin penal, tal como se evidencia en la Colonia Penal de Acacas, es decir, que el tratamiento ser llevado a un establecimiento teraputico solo bajo presupuestos del individuo, los cuales se evalan de manera especial y estricta.

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No tener doble diagnstico. No haber cometido delitos de lesa humanidad y violacin. La filosofa y los valores implementados para quienes integran la comunidad teraputica son: la confianza, la iniciativa, el compromiso, la autonoma y la identidad; valores que se deberan fomentar no de una manera competitiva ni capitalista, dado que los reclusos no les dan la connotacin de desarrollar un comportamiento social sino ms bien una actitud individual de competencia y de temor, con la idea de cumplir las normas del dragoneante que se encuentre en guardia y no para un uso colectivo y social, que dara ms fruto al sistema penitenciario y al entorno familiar. Nos recuerda as que la ley que obra en la conciencia de cada recluso va dirigida a la moralidad28, ya que de acuerdo con lo impartido se aceptan las consecuencias buenas o malas segn el comportamiento dentro del campamento. Su cumplimiento, paradjicamente, parece un padrenuestro cuya recitacin a plena vista es impactante por la forma militarizada y robotizada en que la realizan. La filosofa de la comunidad es la siguiente:

FILOSOFA DE LA COMUNIDAD29 Por qu estamos aqu? Estamos aqu, porque no existe refugio alguno dnde escondernos de nosotros mismos. Mientras la persona no se confronte, en los ojos y en el corazn de los dems, est escapando. Mientras no comunique sus secretos no hallar reposo. El hombre que teme ser conocido, no puede conocerse a s mismo, no conoce a los dems, est solo. Fuera de nuestros puntos comunes, dnde ms podremos hallar tal espejo? Reunidos aqu, la persona puede al fin de cuentas manifestarse claramente a s misma, no como el gigante de sus sueos. Todos podemos echar races y crecer, no ya solos como en la muerte sino vivos para nosotros mismos y para los dems. NIMO!30 Es interesante analizar el inicio de lo que se denomina filosofa de la comunidad31, el cual nos parece

28. arbely, paul y otros. El culpable y el enfermo. Captulo II: Aspectos sociolgicos de la teora de la culpabilidad. Buenos Aires: Ediciones Descle de Brouwer, pgs. 35, 36 ss. 29. Oracin a la Serenidad: Dios, concdeme la serenidad para aceptar las cosas que no puedo cambiar, valor para cambiar aquellas que s puedo y sabidura para reconocer la diferencia. Que se haga tu voluntad, mas no la ma. Amn y amn. Escrito aportado por el dragoneante Miller Alirio Asencio Rodrguez en el campamento de la visita. 30. Oracin a la Dignidad: Seor, elimina de mi mente lo superficial, para reconocer la dignidad de todas las personas y que me interese por el bien de los dems. Aspiro a tener un corazn noble y s que con tu ayuda lo lograr. Amn. Comunidad te invita a darte una oportunidad, si no es ahora, entonces cundo? 31. teichmann, jenny; evanS, katherine c. (1999). Philosophy: A Beginners Guide. Blackwell Publishing, pg. 1. La filosofa es un estudio de problemas que son ltimos, abstractos y muy generales. Estos problemas son acerca de la naturaleza de la existencia, el conocimiento, la moralidad, la razn y el propsito humano.

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No es fcil pero no imposible, voy a luchar por superarme a m mismo. Me interesa cambiar mi vida.
jairo alexander
Fotografa tomada por el grupo de investigacin Cesar Bkria.

errado toda vez que va en contrava de lo que realmente se pretende. Afirmar porque no existe refugio alguno, no es una manera de rehabilitar a un ser humano que ha pasado por distintos problemas; ahora, esconderse de uno mismo, por qu?, con qu fin? El hecho de estar condenados no significa que sean malas personas y mucho menos es saludable el reproche de s mismos, hasta el punto de perder la identidad para obtener los fines e identificacin del dragoneante al mando, pues irnicamente el espejo que se menciona no es el de los reclusos sino el de quienes los guan. Bajo este concepto, lo que recitan va contra la moralidad, la dignidad y el propsito humano; no es posible hablar de la razn porque sta solo la tiene el dragoneante, los dems deben simplemente entonarla pues de lo contrario estaran actuando en contrava de la Comunidad y aunque se rescata la disciplina que se mantiene, se debe revaluar la forma como se imparte dicha disciplina.

Aparte de ser castigados por no estar de acuerdo con la filosofa de la comunidad, existen otras normas restrictivas de comportamiento, tales como: portar sustancias psicoactivas y armas corto punzantes, tener relaciones afectivas con los otros reclusos, agredir fsica o verbalmente y robar. A quienes las infringen se les sanciona con la expulsin de la Comunidad o envindolos al patio donde se encontraban. Una vez ingresan a la comunidad teraputica son informados de las reglas y de las sanciones, de tal manera que incumplirlas acarrea el rompimiento de las tres etapas que tienen establecidas para cada persona que ingresa: 1. Preacogida: se cumple en el patio, instalaciones del campamento central. Se preparan los muchachos con talleres, visitas, (alta) para que pasen a la mediana. 2. Acogida (primaria). Fases: adaptacin, aceptacin y compromisos; logros: consumo e intolerancia.

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En la foto aparecen el profesor Omar Huertas Daz, el dragoneante Miller Alirio Asensio Rodrguez, estudiantes de Criminologa de la fuac e internos de la Comunidad Teraputica.

3. Residencial (secundaria). Tcnicas de orientacin entre los mismos penados. Se le hace un llamado, regao y alternativa. 4. Reinsercin social (graduarse), es decir, salen en libertad. Testimonios como los de Fernando, Jairo Alexander y los dems compaeros que pertenecen actualmente a la Comunidad Teraputica de la Colonia Penal de Oriente, con sus frases en modelo prusiano de: retomo y modifico (cada vez que van hablar), buenas tardes familia (cuando van a saludar), hacen reflexionar crtica y constructivamente sobre la poltica criminal que se est desarrollando en un grupo teraputico, que para unos puede ser una depreciacin de la dignidad humana y para otros un modelo a seguir

para lograr comportamientos estandarizados32 que permitiran una sociedad y una convivencia determinada, todo dependiendo de la rbita en que se mire y se tome a la persona humana.

Conclusiones
Es desde este tipo de experiencias vividas, desde la prctica y ejecucin de los proyectos como se puede reconocer en los discursos de los juristas la importancia de estos centros de reclusin, del nivel y la efectividad que tiene el sistema penitenciario y carcelario colombiano, enfrentndose a las diferentes polticas de Estado que van con intereses diversos de acuerdo con las situaciones sociales.

32. marchori, hilda. El estudio del delincuente. Tratamiento penitenciario. Captulo VI: Tratamiento de grupo. Ciudad de Mxico: Editorial Porra, 2002.

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Despus de este estudio queda claro que la Colonia Penal de Oriente se debe reubicar porque su cercana a centros poblados va en contra de uno de los principales ejes de esta clase de establecimientos de reclusin. Adems, hay que enfatizar que el trabajo que realiza cada sindicado es una gran oportunidad y una ventaja para poder redimir la pena y demostrar que son capaces, y que el sistema penitenciario y carcelario los lleva a la resocializacin, cumpliendo el fin de la pena misma. Respecto a la comunidad teraputica de la Colonia Penal de Oriente, resulta claro concluir que es un sistema muy apartado de la actividad agrcola y ganadera, al ser descrito como un programa intensivo que provee ambientes pro-sociales altamente estructurados para el tratamiento del abuso y la dependencia de sustancias psicoactivas, constituyndose en un campamento clave para el cambio. Si el sistema que manejan es legtimo o vulnera los derechos humanos, es una cuestin que requiere una investigacin ms profunda sobre la realidad de los reclusos y la misma forma como opera la penitenciara, conforme a las normas que rigen el sistema penitenciario.

Decreto 2329 de 1935. Ley 105 de 1922. Acuerdo 0001 de 1994. Resolucin No. 01286 del 4 de mayo de 2001.

2. Jurisprudencia Corte Constitucional. Sentencia C-184 de 1998. M.P: Carlos Gaviria Daz. Sentencia T-286 de 2011. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3. Doctrina alkuma. Revista Jurdica, Nmero 6. Resea sobre las teoras del delito y las escuelas dogmticas. Neiva: Universidad Cooperativa de Colombia, 2002. bacigalupo, enriQue. Manual de Derecho penal. Bogot: Temis, 1996. Bergalli, roberto; buStoS ramrez, juan y otros. El pensamiento criminolgico. Vol. II, Bogot: Editorial Temis, 1983. congreSo de la repblica. Colombia. Programa de Fortalecimiento Legislativo. Estudio de antecedentes del sistema penitenciario y carcelario colombiano, 2003. contralora general de la nacin. Poltica penitenciaria y Carcelaria. Evaluacin de la resocializacin y las medidas implementadas contra el hacinamiento. Bogot D.C., junio de 2008. comaS arnau, domingo. Comunidades teraputicas en Espaa: Situacin actual y propuesta funcional. Madrid: Grupo Gid, 2006. martn alvarado, SuSana. Comunidad teraputica intrapenitenciaria: Establecimiento penitenciario de Valencia. Madrid: Direccin General de Instituciones Penitenciarias, 2006. teichmann, jenny; evanS, katherine c. Phi-

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Acciones de resistencia constitucionales:


Comunidad de Paz de San Jos de Apartad Constitutional Resistance Actions:
Community of Peace of San Jos de Apartad
loreliS oSorio gmez* lorelys.osorio@gmail.com mayerly S. perdomo Santofimio* mayeperdomos@hotmail.com
1

RESUMEN Colombia, a partir del ao 1991, consagr un nuevo concepto de Estado, cuya filosofa es la esencia humana. En ese sentido, conceptos como dignidad humana y justicia se constituyen en pilares fundamentales, cuyo reconocimiento y efectiva materializacin garantiza la existencia de este tipo de Estado. En armona con esto, el presente trabajo tiene como fin dar a conocer el distanciamiento que se evidencia entre la praxis de la institucionalidad y lo plasmado en la Carta de 1991, frente al deber de respetar, observar y garantizar derechos de los ciudadanos, lo cual se afirma en atencin al anlisis realizado a la postura poltica denominada Ruptura con el Sistema Judicial apropiada por la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad en el ao 2003, como respuesta de resistencia ante la sistemtica vulneracin de sus derechos, propuesta que consideramos encuentra respaldo en la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos, con base en los postulados teleolgicos que persigue esta clase de Estados. PALABRAS CLAVE: crisis de derechos humanos, impunidad, ilegitimidad, ruptura, bloque de constitucionalidad, estndares internacionales del derecho de las vctimas. Fecha de recepcin: 03/08/2011 Fecha de aceptacin: 21/09/2011

ABSTRACT From 1991, Colombia devoted to a new concept of government which philosophy is the essence of the human being. In this way, concepts like human dignity and justice are set as basic pillars. The acknowledge and effective use of these pillars guarantee the existence of these kinds of government. According to this, the aim of this research is to show the distancing evidenced between the praxis of the institutional and what is set in the letter of 1991, against the duty to respect, observe and guarantee the rights of citizens, which is stated in response to the analysis of the political stance called Break with the Judicial System property it for the peace community of San Jose de Apartado in 2003, resistance in response to the systematic violation of their rights, consider proposal finds support in the Constitution and international law of human rights based on teleological assumptions pursuing this kind of States. KEYWORDS: Human Rights crisis, impunity, lawlessness, breakdown, Constitutional Bloc, International Standards of victim rights.

* Estudiantes de la Facultad de Derecho de la FUAC. 1. Artculo producto del informe final del proyecto de investigacin La independencia judicial y el proceso de paz con el paramilitarismo realizado como monografa de grado para obtener el ttulo de abogadas (2011), por las dos estudiantes referidas, en la lnea Conflicto y violencias, adscrita al grupo de investigacin Escuela Poltica y Normativa. Las autoras hicieron parte del semillero Libertad y Garantismo. El director de la monografa fue el profesor Rafael Palencia.

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Introduccin
La Comunidad de Paz, desde los primeros crmenes de que fue vctima al definirse como Comunidad ajena a todo actor armado, acudi a denunciar los crmenes ante las autoridades judiciales y a elevar un clamor fuerte y constante por una justicia que actuara rpida e imparcialmente y le ayudara a detener la barbarie que la estaba destruyendo. Muchas decenas de testigos y familiares de las vctimas rindieron declaraciones ante funcionarios judiciales y disciplinarios, pero el paso de los aos fue demostrando, no slo que era intil seguir denunciando y exigiendo justicia, pues ningn resultado se vislumbraba, sino que era un riesgo adicional, toda vez que los declarantes eran asesinados, amenazados, obligados a desplazarse o vctimas de montajes judiciales2

deber constitucional y convencional de observar estndares mnimos en materia de derechos de las vctimas, ha contribuido a una prctica casi sistemtica de impunidad en la administracin de justicia, y consecuentemente a una paulatina ilegitimidad que aumenta los niveles de escepticismo entre los ciudadanos hacia la institucionalidad3. Como resultado, se vienen configurando novedosas formas de respuesta, rechazo y resistencia social, fundamentadas en la misma Constitucin Poltica y en el bloque de constitucionalidad. Un ejemplo claro de resistencia es la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, que se constituy en 1997, en el Urab Antioqueo, con el fin de protegerse sin distincin alguna en la confrontacin, de los combatientes del conflicto armado4. Comunidad de Paz que permanentemente ha sido sometida a

una serie de violaciones graves a sus derechos humanos, sin que la justicia haya garantizado sus derechos a la verdad, justicia y reparacin. Ante esa situacin de impunidad, se opt por otro mecanismo de resistencia: la ruptura con el Sistema Judicial Colombiano, que se conoci en el ao 2003, por parte de diversas comunidades vctimas de violaciones de derechos humanos, entre ellas la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. La ruptura comporta y defiende la facultad de desconocer y negarse a cooperar con el sistema judicial por considerar que hay una sustraccin del deber de respetar y garantizar derechos fundamentales como la justicia, la verdad, el debido proceso, el principio de legalidad y el ejercicio judicial a travs de tribunales imparciales5. Iniciativas ciudadanas que, sin duda alguna, reflejan la concien-

La crisis que atraviesa Colombia por el dramtico incremento de las violaciones a los derechos humanos, as como el desconocimiento por parte del Estado del

2. Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Derecho de peticin N. 04 al Presidente Santos. http://cdpsanjose.org/?q=node/190 3. Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia. Consejo de Derechos Humanos. Asamblea General Naciones Unidas, 4 de marzo de 2010, pg. 7. 4. giraldo moreno, javier S.J. Fusil o Toga, Toga y Fusil. El Estado contra la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Bogot: Cinep, 2010, pg. 34. 5. cuartaS montoya, gloria y otros. Ante la impunidad y la indiferencia. La experiencia de memoria, verdad y vida de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Escuela Poltica y Normativa. Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Sistema Universitario de Investigaciones, pg. 56.

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cia social que se est gestando al interior de un grupo de asociados, cuya explicacin est dada por la necesidad de proteger sus vidas y sus recursos territoriales de la confrontacin armada, que en medio del conflicto afecta a la poblacin civil y la compromete. Esa resistencia activa y constructora de vida deviene de su propia claridad poltica de vida comunitaria, que hace que la norma surja de ella y se ponga en consonancia con su exigibilidad, as como de la apropiacin de instrumentos de rango constitucional y convencional, en oposicin a reglas contrarias con la vigencia de una estructura poltica, concebida bajo los postulados inherentes al concepto de Estado social de Derecho establecido en Colombia a partir de 1991. Las acciones pedaggicas de esta comunidad que evidencian y cues-

tionan la existencia de un conflicto no resuelto y con alto costo para la vida, llama la atencin no solo a la sociedad en general sino tambin a la academia y sus facultades de Derecho, toda vez que constituye una alarma social en Colombia, pues su fortaleza consiste en los fuertes intereses que identifican a los protagonistas, lo cual puede trascender a otros sectores de la sociedad si no encuentran por parte de los gobiernos de turno, respuestas reales y oportunas que recojan el sentir de quienes conforman estos significativos procesos.

de impunidad, cuyas tasas oscilan entre el 98,5% y 99%7; en el World Justice Proyect (Proyecto Justicia Mundial) que analiz la situacin de la administracin de justicia de 35 pases en el ao 2010, Colombia ocup el puesto 31 por la ineficiencia del sistema judicial8; asimismo, es el tercer pas ms condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la regin, con once condenas en su contra9. Contexto que se armoniza con algunas de las recomendaciones que hiciera la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe anual del ao 201010, al exhortar al Estado colombiano a luchar contra la impunidad y a establecer e implementar reformas judiciales a fin de garantizar el desarrollo de los principios de independencia, imparcialidad y celeridad a la hora de administrar justicia.

Violacin de derechos humanos e impunidad


Sobre Colombia se hacen varias afirmaciones; organismos de derechos humanos tanto nacionales6 como internacionales dicen que se asiste a una crisis de derechos humanos con altos niveles

6. El Movimiento Nacional de Vctimas de Crmenes de Estado, espacio en el cual converge un nmero significativo de organismos de derechos humanos del orden local, regional y nacional, en el comunicado pblico Solicitud al Gobierno de noviembre 8 de 2010, afirma que de acuerdo con sus propias investigaciones Colombia asiste a niveles del 99% de impunidad frente a violaciones de derechos humanos atribuibles al Estado. 7. Ibdem y Consejo de Estado-Seccin Tercera. Sentencia 20145 del 14 de abril de 2011 apoyada en Informe de Naciones Unidas de 2010. 8. Proyecto Justicia Mundial. ndice de Estado de Derecho, 2010. 9. mbito Jurdico, vol. 14, No. 327. Legis, agosto de 2011. 10. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Colombia, 1 de enero al 31 de diciembre de 2010.

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La actual crisis por violaciones a los derechos humanos se sintetiza en la prctica e incremento de tan slo tres delitos:

1. Ejecuciones extrajudiciales Ms de 3000 personas vctimas de esta modalidad conocida como falsos positivos, en su mayora entre el 2004 y el 2010. De acuerdo con la onu, existe una ejecucin extrajudicial cuando individuos cuya actuacin compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que presenta los rasgos caractersticos de una privacin ilegtima de la vida; este ente investigador reconoce por lo menos 2.288 casos de esta violacin a la poblacin civil por parte de miembros de la Fuerza Pblica. Resulta claro que el Estado colombiano se sustrae del deber de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partcipes en este delito, considerado como atroz y contra la humanidad, denegando el derecho a que se haga justicia, de tal forma que le cabe responsabilidad no solo

por la accin directa sino tambin por garantizar los niveles de impunidad en que van quedando las conductas criminales analizadas.

2. Desaparicin forzada Este delito considerado por los distintos instrumentos de derechos humanos como de carcter internacional, de lesa humanidad y de consumacin permanente de acuerdo con nuestra legislacin, ha ubicado a Colombia en los primeros lugares con relacin a Amrica Latina y el mundo, por ser uno

de los pases con ms desaparecidos segn lo afirmado por la onu el pasado 23 de mayo11 cuando habl de 57.200 casos estimados, entre los cuales se cuentan ms de 3.000 mujeres y ms de 3.000 personas menores de 20 aos; de este total, un nmero de 15.600 son atribuibles a miembros de la Fuerza Pblica con o en colaboracin con estructuras paramilitares.

3. Desplazamiento forzado En Colombia cada ao se evidencia un incremento de este delito considerado de mltiple

11. Salazar volkmann, chriStian. Ponencia en el seminario Herramientas para la proteccin y defensa del derecho a la verdad de las vctimas de desaparicin forzada en el mbito jurdico nacional e internacional. Bogot, mayo 23 de 2011. www.hchr.org.co

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violacin de derechos fundamentales, llegando a sostenerse que existen 5.195.620 personas en situacin de desplazamiento, lo cual abarca 1.039.124 hogares victimizados en el periodo comprendido entre el ao 1985 y el 2010, tal como lo sostiene la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (codheS)12. Sin embargo y de acuerdo con este mismo informe, en el Registro nico de Poblacin Desplazada que lleva el Departamento para la Prosperidad Social, entidad competente para atender la problemtica, slo existen 3.573.132 vctimas registradas entre el ao 2007 y el 2010, quedando por fuera las anteriores al 2007 y generando un subregistro 13 del nmero de vctimas reales. A esto se le adiciona el incremento de vctimas de carcter interurbano y la doble victimizacin con el asesinato de 1.499 lderes de esta

poblacin14 en lo comprendido entre el ao 2007 y el 2010. El anterior contexto permite inferir que a un 77.1% de la poblacin que ha sido victimizada por este delito no se le reparar el dao ocasionado y, peor an, el mismo porcentaje de tales conductas delictivas quedar en la impunidad, toda vez que no hay un reconocimiento de la calidad de vctimas al porcentaje ya indicado. En trminos generales es procedente afirmar que los niveles de impunidad en que van quedando los casos, no son solo consecuencia de la lentitud, de la falta de documentacin de los casos o de la imparcialidad en la investigacin por parte de la justicia ordinaria, sino tambin porque los casos que son investigados por la Justicia Penal Militar, segn se puede

deducir del informe de la onu, estn viciados de parcialidad y en algunos se evidencia la violacin del derecho fundamental al debido proceso: parece que se antepone algunos intereses institucionales sobre los derechos de los procesados casos que pudieron ser archivados sin la adecuada actuacin procesal.15 En consecuencia, recomienda que esta jurisdiccin debe entregar de manera inmediata a la justicia ordinaria aquellos casos de ejecuciones extrajudiciales y exhorta a todas las autoridades a observar el derecho al debido proceso en los casos imputados a miembros de la Fuerza Pblica. Ahora bien, el concepto de impunidad implica sustraccin del deber que tiene el Estado de adelantar la investigacin tal como lo consagra el artculo 250 superior16. Al respecto ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

12. codheS. Informe sobre desplazamiento forzado, conflicto armado y derechos humanos en Colombia. Boletn No. 77, febrero de 2011. www.codhes.org 13. Ibdem. 14. onu. Alta Comisionada de Derechos Humanos. Informe de Derechos Humanos sobre Colombia 2010. 15. onu. Alta Comisionada de Derechos Humanos. Informe de Derechos Humanos sobre Colombia 2010. 16. Constitucin Poltica de 1991, artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo.

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En Colombia cada ao se evidencia un incremento de personas desplazadas, que se constituye en violacin de derechos fundamentales, llegando a sostenerse que existen 5.195.620 personas en esa situacin.

entindase como impunidad la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana17. Del contexto de este acpite se concluye que Colombia asiste a una prctica sistemtica y generalizada de no garanta al goce efectivo del derecho a la justicia, a la reparacin y a la verdad por parte de los rganos encargados de investigar y juzgar, configurando con el

transcurso del tiempo altos niveles de impunidad que deslegitiman la institucionalidad y quebrantan los postulados de los derechos constitucionales, presupuestos necesarios en un Estado democrtico de derecho. Una consecuencia es el evidente divorcio entre los principios que el Estado consagr a partir de la Constitucin de 1991 y la prctica actual en la Administracin de Justicia. De dicha afirmacin surge el interrogante obligado, cules son los factores que dan origen

a la impunidad en Colombia? Sin pretender dar una respuesta absoluta, consideramos que son dos los elementos que, concatenados entre s, han generado una precaria administracin de justicia: el primero tiene relacin con la forma en que se ejerce el poder poltico y que incide en la falta de independencia e imparcialidad de los rganos creados para tal fin18, lo cual se dificulta an ms con la injerencia abierta de la rama Ejecutiva; el segundo tiene que ver con la forma en que se viene legislando, es decir, con

17. corte interamericana de derechoS humanoS. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 08 de marzo de 1998. 18. En Colombia, ms que en casi cualquier otro pas del hemisferio occidental, la violencia ha corrompido y socavado la democracia. Muchas veces, los asesinatos y las amenazas en lugar de las elecciones libres o el dilogo democrtico son los factores que han

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marcos jurdicos generosos con los victimarios y que cercenan estndares de derechos humanos de las vctimas como la verdad, la justicia, la reparacin integral y las garantas de no repeticin19.

Estndares internacionales de derechos de las vctimas


El concepto estndares internacionales de los derechos de las vctimas se puede interpretar como la construccin que ha hecho la humanidad, acogida por las legislaciones contemporneas, desarrollada por organismos internacionales de Derechos Humanos e implementada a travs de las diferentes disposiciones convencionales. A la Asamblea de las Naciones Unidas le ha correspondido

una de las ms grandes responsabilidades en materia de lineamientos sobre proteccin y garantia de derechos humanos. Mediante resolucin 2005/35, de 19 de abril de 2005, compil lo consagrado por los diversos instrumentos internacionales sobre la materia, sobre la necesidad de respetar, asegurar que se respeten y aplicar normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario segn lo previsto en los respectivos ordenamientos jurdicos20. El Consejo Econmico y Social, en su resolucin 2005/30, de 25 de julio de 2005 aprueba y recomienda a la Asamblea General la aprobacin de los principios y directrices bsicos. Tales disposiciones constituyen un derrotero mnimo que los Estados estn en la obligacin

de observar a fin de garantizar los derechos humanos de las vctimas, consagrados tanto en el derecho interno como en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho consuetudinario; de tal forma que se proteja y exalte la dignidad humana, mediante la implementacin de medidas tendientes a obtener el resarcimiento del dao y con ello al goce efectivo de sus derechos a la justicia, a la verdad y a la reparacin integral21. Lo anterior supone la integracin de las normas de carcter interno a acuerdos internacionales que sobre el tema se hayan proferido y que, al ser ratificados, son de carcter vinculante para los Estados partes. La Corte Constitucional seal al respecto lo siguiente:

determinado quin controla el poder, la riqueza y la influencia en el pas. Esto se manifiesta con mayor evidencia en la relacin entre los grupos paramilitares e importantes sectores del sistema poltico, las fuerzas militares y las elites econmicas. human rightS Watch. 2008. Rompiendo el Control? Obstculos a la Justicia en las investigaciones de la mafia paramilitar en Colombia. 19. federacin internacional de derechoS humanoS. Colombia. La desmovilizacin paramilitar, en los caminos de la Corte Penal Internacional. Octubre de 2007, No. 481-13. 20. acnur. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/4330. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violacines de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2005/35, pg. 4. 21. acnur. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/4326. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Integridad del sistema judicial. Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2005/30, pgs. 1 y 2.

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Los estndares internacionales establecidos en materia de derechos de las vctimas de los delitos, en particular de las graves violaciones de derechos humanos y las serias infracciones al derecho internacional humanitario, han sido incorporados en el orden jurdico colombiano a travs de la figura del bloque de constitucionalidad (Art. 93), y constituyen hoy en da un marco referencial insoslayable para el diseo de la poltica pblica en materia penal22.

Con los niveles de impunidad que se evidencian en Colombia y con los marcos jurdicos generosos hacia los victimarios, es de afirmar que se asiste a un quebrantamiento sistemtico por parte del Estado en cuanto a la observancia de los estndares mnimos de los derechos de las vctimas, a pesar del rango constitucional de que gozan segn el artculo 250 superior,

numerales 1 y 4. De esta forma, se evidencia un flagrante desconocimiento de los artculos 93 y 94 de la Constitucin Poltica de 1991, toda vez que no garantiza a sus asociados la satisfaccin de principios y derechos como la justicia, mediante el deber de investigar de manera seria23 e imponer penas adecuadas como mecanismo preventivo y ejemplarizante a fin de garantizar la no repeticin de la conducta criminal. El derecho a la verdad y la reparacin de las vctimas son principios y derechos que en el presente trabajo se acogen a la definicin por lnea jurisprudencial, as: d erecho a acceder a la verdad Implica que las personas tienen derecho a conocer lo que realmente sucedi en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si

se le priva de informacin que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece as ntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la vctima24. Por ello es conducente afirmar que el Estado, al desconocer obligaciones de orden convencional e internacional como las consagradas en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos25, impone una nueva victimizacin a la ya obligada a soportar por la vctima, mediante la vulneracin del ncleo fundamental de los derechos humanos como lo es su dignidad humana. Igual afirmacin hay que hacer frente al derecho de acceSo a la juSticia, pues de lo extrado de los diversos informes sobre derechos humanos se

22. corte conStitucional. Sentencia C-936 de 2010. Aplicacin del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley. Desconoce el principio de legalidad, los lmites constitucionales para su aplicacin y los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Se incurre en una omisin legislativa al no excluirlo en los casos de graves violaciones de derechos humanos. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-936-10.htm 23. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, septiembre 5 de 2005. 24. corte conStitucional. Sentencia C-454 de 2006. Derechos de las vctimas de delitos. Jurisprudencia constitucional http:// www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-454-06.htm 25. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Art. 1.1. Los Estados partes en esta convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raz, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica o cualquier otra condicin social.

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concluye que no hay aplicacin de este principio y derecho de rango constitucional. No existe un recurso judicial efectivo que garantice la reparacin, la no repeticin de lo sucedido y, como consecuencia de ello, un juicio y sancin al responsable. El derecho de acceso a la justicia, que constituye un pilar fundamental para garantizar la paz y la reconciliacin al interior de un conglomerado social y que es inherente al concepto de Estado social de derecho, no est siendo garantizado en Colombia en los porcentajes necesarios para evitar la impunidad y la revictimizacin de la persona. En ese sentido, hay un desconocimiento de los Principios bsicos y directrices sobre el derecho de las vctimas, consagrados por la onu en la Resolucin 2005/35, de 19 de abril de 200526, la cual recuerda elementos mnimos que los Estados deben garantizar:
La vctima de una violacin manifiesta de las normas interna-

cionales de derechos humanos o de una violacin grave del derecho internacional humanitario tendr un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la vctima son el acceso a rganos administrativos y de otra ndole, as como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial debern reflejarse en el derecho interno.

vestigar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; y (iv) cooperar en la prevencin y sancin de los delitos internacionales y las graves violaciones de derechos humanos27.

Ahora bien, en el derecho interno y por lnea jurisprudencial la Corte Constitucional acogi y clasific los deberes internacionales que tiene el Estado frente al derecho de las vctimas en tres grandes grupos as:
(i) garantizar recursos accesibles y efectivos para reivindicar sus derechos; (ii) asegurar el acceso a la justicia; (iii) in-

Deberes mnimos que el Estado no est observando aunque han sido incorporados a nuestra legislacin, por lo que no es descabellado afirmar que los niveles de impunidad obedecen a prcticas de gobierno deliberadas y a marcos jurdicos ajenos a los derechos de las vctimas, con lo cual se distancia el Estado de lo sealado en la Declaracin de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley (Declaracin de Derechos Humanos, 1948), mxime cuando nos encontramos en un Estado de carcter democrtico cuyo eje central es el ser hu-

26. Resolucin 2005/35, de 19 de abril de 2005, y Consejo Econmico y Social, en su resolucin 2005/30, de 25 de julio de 2005, en la que el Consejo recomend a la Asamblea General que aprobara los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas. 27. Sentencia C-936/10. Aplicacin del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley -Desconoce el principio de legalidad, los lmites constitucionales para su aplicacin y los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin/Aplicacin del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley -Se incurre en una omisin legislativa al no excluirlo en los casos de graves violaciones de derechos humanos. http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2010/c-936-10.htm.

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mano, al que debe garantizar el goce pleno de sus derechos ms elementales. El proceso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad surge el 23 de marzo de 1997 con aproximadamente 500 miembros pertenecientes a 17 veredas que componen el corregimiento, siendo de singular importancia porque ha construido fuertes lazos de solidaridad e identidad basados en valores ticos y humanistas, los cuales se han desarrollado a partir de la discusin y construccin colectiva; aspectos que hacen que este proceso organizativo haya trascendido la esfera nacional, generando un fuerte impacto en escenarios de derechos humanos y cortes internacionales a partir del concepto que los miembros de la Comunidad de Paz determinan de la siguiente manera: La Comunidad de Paz de San Jos de Apartad se define como aquella que hace parte de la poblacin civil campesina, no combatiente, y que a pesar del desarrollo de las hostilidades, se proteger sin distincin alguna de los rigores de la confrontacin. (Declaracin relativa a la

Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, marzo 23 1997) Se puede interpretar este proceso como una iniciativa social, ciudadana, de base y local, que recoge el sentir de un grupo determinado de pobladores de la Regin del Urab Antioqueo. Los ejes en los que se fundamenta se desarrollan a la luz de los siguientes principios que la caracterizan, los cuales son producto de la construccin colectiva a partir del ao 1997.

nos sufridas por la Comunidad de Paz, entre 1996 y 2011: derecho a la vida, ms de 150; contra la libertad, ms de 105; contra el derecho a la integridad, ms de 182; otras agresiones como pillaje, ataque de bienes civiles, bombardeos indiscriminados, ms de 68 sin que hasta ahora se haya hecho justicia28. La conclusin fue la necesidad de dejar un precedente histrico-poltico frente a la responsabilidad estatal, pues el sentir de la comunidad es que existe carencia de tribunales imparciales de administracin de justicia y un sistemtico desconocimiento del principio de legalidad, que contribuye a un estado inconstitucional de cosas. Esta iniciativa se sintetiza en: no responder a ningn interrogatorio, no nombrar abogado defensor, no aceptar abogados de oficio, apelar al derecho de objecin de conciencia como impedimento para colaborar con un sistema judicial antitico e inconstitucional; eventualmente solicitar que se reciban Actas de Acusacin de Indignidad contra la Fiscala.

En qu consiste la posicin de ruptura con el sistema judicial?


En el mes de septiembre del ao 2003 esta comunidad decide declararse en ruptura con el sistema judicial colombiano, junto con diez procesos organizativos ms con similares caractersticas, en un encuentro organizado con el fin de discutir qu hacer frente al estado de la justicia en Colombia. Esa decisin tiene como fundamento las ms de 500 agresiones y violaciones a derechos huma-

28. Cfr. ibdem. Ante la impunidad y la indiferencia. Pg. 83.

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La objecin de conciencia se concretara en no colaborar con un sistema judicial que viola principios fundamentales y universales, sobre todo dos: el principio de legalidad y el principio del debido proceso, por la carencia de un tribunal independiente e imparcial29 y como estrategia para acceder a la justicia, demandar al Estado colombiano ante tribunales internacionales partiendo del principio de la lucha por establecer la verdad, la justicia, la reparacin integral y las garantas de no repeticin, as como la construccin de constancias histricas por cada violacin de derechos humanos que se cometa contra miembros de la comunidad. Propuesta que tiene su fundamento normativo en el artculo 18 de la Constitucin Nacional que consagra la objecin de conciencia, derecho asumido por la comunidad como soporte jurdico para no colaborar con un sistema judicial que viola principios fundamentales y universales: de igual manera invocan el principio de legalidad consagrado en los artculos 28

y 29 de la Constitucin Nacional, los artculos 6, 9, y 10 del Cdigo Penal, y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, argumentando que no se respeta el debido proceso puesto que los rganos de investigacin y de juzgamiento se encuentran viciados pues construyen pruebas amaadas, los funcionarios desarrollan su trabajo en coordinacin con los victimarios30, y el pago de informantes con testimonios diseados y acomodados por los mismos militares, entre otras irregularidades jurdicas, lo que pareciera configurar un sistema judicial antitico e ilegtimo que estas comunidades deciden no reconocer ms:
las fuentes que la Comunidad de Paz ha tomado como referencia para hacer la ruptura se relacionan con principios del marco constitucional, entre los que se relacionan el derecho a la paz, la objecin de conciencia, la no obstruccin de la justicia, la imparcialidad de la justicia, y la democracia decisiva y sigue las directrices de las declaraciones universales de derechos, que son su fuente primaria de gua en su camino de resistencia. Para oponerse a la opresin y a la injusticia que

se cierne en su territorio y que permanece con el transitar del Estado en lo que podramos llamar un vaco del poder que deja las puertas abiertas para la violacin de los derechos humanos31

Implicaciones sociopolticas de posturas de ruptura de comunidades en Colombia


Romper con el sistema judicial colombiano es algo relativamente reciente, pues no se conocen experiencias antes del ao 2003. Sin embargo, el tema es bastante llamativo y preocupante ya que constituye una alarma social, reflejo de la forma en que se viene ejerciendo la administracin de justicia en el pas, y que ha obligado a comunidades como la de San Jos de Apartad a asumir tal postura poltica. Lo anterior se entiende como el resultado de la ausencia de polticas pblicas encaminadas a dar aplicacin plena a las garantas constitucionales, en el ejercicio de un Estado social de derecho cuyo fin ltimo debe ser la exaltacin y proteccin de la dignidad humana.

29. Declaracin de Ruptura, nov. 2003, disponible en http://www.prensarural.org/recorre/articulos.htm 30. Informe para el examen peridico de Universal de Colombia, presentado por organizaciones de derechos humanos. Julio de 2008. 31. Ibdem. Ante la impunidad y la indiferencia. Pg. 59.

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Las acciones pedaggicas de esta comunidad, que evidencian y cuestionan la existencia de un conflicto no resuelto y con alto costo para la vida, llama la atencin no solo a la sociedad en general sino tambin a la academia y sus facultades de Derecho.
Romper judicialmente implica no slo desconocimiento y no identificacin con las instituciones actuales, tambin lleva consigo futuras consecuencias jurdicas, polticas y sociales para el Estado, que contribuyen a deslegitimarlo nacional e internacionalmente y a generar impactos que pueden trascender hasta romper con un sistema de Gobierno con el que no se sienten identificados los asociados, lo cual cuenta con soporte constitucional va bloque de constitucionalidad. Pero si bien es cierto que esta propuesta no lleva mucho tiempo, se sigue pronuncindose y exigiendo justicia ante la impunidad que contina, como puede apreciarse en el derecho de peticin que present el padre Javier Giraldo, al presidente Juan Manuel Santos, el 11 de abril de 2011, en la que hace un recuento de los ltimos hechos de violaciones a derechos humanos que han sufrido miembros de la comunidad de paz, y la necesidad del establecimiento de una Comisin de Evaluacin de la Justicia. Con este completa cuatro derechos de peticin dirigidos al Presidente de la Repblica, que tampoco han recibido respuesta. Se transcribe a continuacin el resumen del derecho de peticin citado:
Nuevamente, pues, Seor Presidente, invocando el derecho constitucional de Peticin, le reitero la peticin muchas veces formulada a sus predecesores y a Usted mismo en tres ocasiones anteriores, de detener tan horrible persecucin contra la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, accin sistemtica que ya dura ms de catorce aos y que comporta numerosos otros crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra contra la poblacin civil...32.

Ahora bien, la ruptura con el sistema judicial, y la cons-

32. Derecho de peticin N. 04 al Presidente Santos. Bogot, abril 11 de 2011. http://cdpsanjose.org/?q=node/190

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tancia de la Comunidad para reclamar justicia, trae consigo consecuencias para quienes la asuman, pues en el caso de ser judicializados no aceptarn ninguna clase de defensa, con lo cual buscan dejar constancias histricas de la persecucin y el hostigamiento; de igual manera, el hostigamiento y la estigmatizacin son instrumentos utilizados en su contra para debilitar este tipo de procesos organizativos que, evidentemente, se constituyen en un foco de molestia para cualquier tipo de Gobierno, ms si ste administra bajo un mandato construido a partir de la filosofa de un Estado de derecho porque, como se ha dicho, los efectos negativos sociales y polticos que generan son bastante altos.

ms all del escenario nacional. Teniendo en cuenta el contexto anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre del 2000 exhort La Comunidad de Paz de San al Estado a imponer medidas Jos de Apartad33 se erigi como cautelares, a fin de garantizar tal el 23 de marzo de 1997 con la preservacin de la vida de los la decisin de no admitir en su habitantes del corregimiento de territorio la presencia de ningn San Jos de Apartad constituigrupo armado y el compromiso dos en Comunidad de Paz. pblico de sus habitantes de no colaborar con ninguna de las Sin embargo, pese a contar con la partes enfrentadas. La insur- exigencia de medidas de protecgencia respet la propuesta de cin por parte de un organismo la comunidad de paz y ces sus de la trascendencia de la cidh, la hostigamientos, pero militares connivencia de la Fuerza Pblica y paramilitares consideraron su con las estructuras paramilitares neutralidad como complicidad contina generando un sinncon la insurgencia. En estos mero de vctimas cuyos casos a catorce aos la comunidad ha se- la fecha no se han esclarecido; guido resistiendo, pero ha sufrido es por ello que la resistencia, cerca de 600 crmenes, que inclu- la construccin de constancias yen 197 asesinatos y centenares histricas y la interlocucin con Teniendo en cuenta que este de desapariciones forzadas, tor- las instancias internacionales tipo de posturas son fcticas y turas, desplazamientos forzados, son los nicos mecanismos que aplicadas a la luz de herramien- detenciones arbitrarias, hurtos, tiene esta comunidad para luchar tas constitucionales, es un reto la inmensa mayora a manos de por la anhelada justicia. y un deber para la sociedad en soldados y paramilitares. A continuacin se relacionan su conjunto, y especialmente para la comunidad acadmica, Dichos delitos constituyen cr- las razones por las que se puede esclarecer sus fundamentos menes de lesa humanidad, los afirmar, junto con la Comunidad polticos a fin de contribuir cuales son de carcter impres- de Paz, que frente a este caso en en la bsqueda de salidas a tal criptible, con altos niveles de im- particular no ha habido en Copunidad que demandan medidas lombia tribunales que garanticen situacin.

A qu obedece la ruptura con el sistema judicial de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad

33. Diagonal Web. Peridico quincenal de actualidad crtica.

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una correcta administracin de justicia a la luz de derechos y principios de rango constitucional estipulados en el derecho interno ni de instrumentos que de manera convencional Colombia ha suscrito. El nmero de vctimas que registra la comunidad est por el orden de las 60034 violaciones a los derechos humanos perpetradas por la Fuerza Pblica en connivencia con los grupos paramilitares, contra los pobladores de San Jos de Apartad. Una prueba son los fallos complacientes con los victimarios que dejan en la absoluta impunidad los horribles crmenes de que ha sido vctima la comunidad, como es el caso de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Especializado el 4 de agosto de 2010, mediante la cual absuelve de toda responsabilidad a diez militares de diferentes rangos, implicados con la masacre perpetrada el 21 de febrero de 2005, por considerar que la teora mediata de imputacin fue construida en el escenario internacional. Anlisis que desconoce los elementos probatorios, espe-

Un ejemplo claro de resistencia es la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, que se constituy en 1997, en el Urab Antioqueo, con el fin de protegerse sin distincin alguna en la confrontacin,de los combatientes del conflicto armado.

cialmente los testimoniales, y termina en un fallo que garantiza la impunidad y aleja a la administracin de justicia del deber constitucional de administrar justicia de manera imparcial y de observar estndares mnimos construidos en el plano internacional que tienen carcter vinculante para nuestro Estado.

Viabilidad constitucional de la desobediencia civil en derivacin del derecho a la resistencia


Derecho interno Muchos autores consideran que reconocer el concepto de desobediencia civil dentro de un marco jurdico no es procedente

34. giraldo, javier S.J. Fusil o Toga. Toga y Fusil. El Estado contra la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Bogot: Cinep, 2010.

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por cuanto dicha postura lleva implcito el desconocimiento del mismo. Sin embargo, y entendiendo que el ejercicio del derecho de desobediencia civil es propio de los Estados democrticos que propugnan por el respeto de las ideas, de la democracia y que con l se pone lmites a los abusos de poder en un momento determinado, pudiera considerarse que ejercerla viabiliza las posibilidades constitucionales de garantizar tales bienes jurdicos. Lo primero en sealar es que la conducta que aqu se analiza, a nuestro modo de ver, encuadra en el concepto de desobediencia civil pacfica, ya que existe un rechazo al sistema judicial y se sintetiza en no cooperar, en no declarar, en no ejercer el derecho de defensa35, como actos de desconocimiento de un marco jurdico preestablecido; en ese sentido hay un rechazo a aquella norma jurdica que conmina al asociado a asumir un comportamiento que est en armona con las reglas diseadas para la cooperacin con las ramas del poder pblico, en este caso la judicial.

En la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, aunque no encontramos de manera expresa el concepto de desobediencia civil, s subyace en el articulado de la misma, pues el sustento constitucional se erige del reconocimiento de manera prevalente de que el Estado debe observar y garantizar la dignidad humana; as mismo se recoge en el denominado orden justo como presupuesto del goce y disfrute de la justicia, entendido como el fin ltimo para el cual se instituy el Estado de carcter democrtico y constitucional a partir de la Carta de 1991. Igualmente se establece la libertad del individuo como condicin inherente al mismo, a partir del presupuesto del goce y respeto de su esencia, basada en el concepto de valor de la persona humana, es decir, en su dignidad humana. De otra parte, el artculo 228 constitucional establece la primaca del derecho sustancial frente a las formalidades, como requisito para garantizar el derecho fundamental de la justicia. Ahora bien, el artculo 230 de

la Constitucin seala que los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial, y aunque los operadores jurdicos estn sometidos al imperio de la ley, se observa la exigencia de su estricta aplicacin en el acpite de la Carta Superior que establece los Principios Fundamentales. Es as como el artculo 1 consagra que la Repblica Colombiana est fundada en el respeto de la dignidad humana, y contina el artculo 2 sealando la primaca de los principios constitucionales, estipulando que entre los fines del Estado se encuentra el de garantizar la efectividad de los principios que rigen la Carta de Derechos, los cuales se sustentan en el valor ya sealado que tiene la persona y su esencia, basado en el concepto universal de dignidad humana.

El bloque de constitucionalidad El artculo 93 de la Carta Poltica de 1991 es clara en afirmar el carcter prevalente que tienen para Colombia los tratados y convenios internacionales que

35. Declaracin de Ruptura. Recorre. 2003

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buscan garantizar la efectividad de los derechos humanos; as mismo el artculo 94 de la misma Carta establece que los derechos y garantas plasmados en la misma y en los convenios internacionales no se pueden entender como negacin de otros, cuando son inherentes a la persona, aunque no figuren expresamente en ellos. En ese sentido, es viable afirmar que la postura poltica estudiada en el presente trabajo encuadra en lo que se ha conocido como desobediencia civil, y se asume como una conducta pacfica de resistencia al sistema judicial, en atencin a que el rgano administrador de esta se aleja del concepto de justicia a la hora de investigar y juzgar a los victimarios y acta de manera parcializada. El resultado? una situacin de injusticia y el incumplimiento por parte del Estado del deber de garantizar los bienes jurdicos de los cuales es titular. Por consiguiente se puede afirmar que el derecho a desobedecer se asume en ramificacin del derecho a la resistencia y se extracta de la siguiente manera:
El derecho a la resistencia, es un derecho reconocido a los pueblos frente a gobernantes de origen ilegtimos (no democrticos) o que teniendo origen legtimo (democrtico) han devenido en ilegtimos durante su

ejercicio, que autorizan la desobediencia civil y el uso de la fuerza con el fin de derrocarlos y reemplazarlos por gobiernos que posean legitimidad.

Es bueno sealar que la postura poltica de protesta y resistencia asumida por la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, frente a conductas contrarias a lo entendido como orden justo en el marco del Estado social y democrtico de derecho consagrado en la Carta Superior, trasciende la esfera meramente pacifista de no cooperar con el sistema judicial interno pues cuestiona la independencia y la autonomia judicial y lo enfrenta a la mirada de la comunidad y de los organismos internacionales de justicia. Es as como el mandato del constituyente de 1991, inspirado por el deseo de que nuestros instrumentos jurdicos estuvieran en armona con el derecho moderno, consagra en sus artculos 93 y 94 la prevalencia de derechos y garantas sancionados en tratados internacionales que sean inherentes a la persona as no figuren expresamente. Ese marco jurdico internacional, con fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico interno, abre la posibilidad de acudir al recurso

de la desobediencia civil en derivacin del derecho de resistencia, como medio de control y lmite cuando un ordenamiento jurdico sea contrario al ser humano en lo ms elemental de su esencia como persona, pudindose interpretar a la luz del prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. De otra parte, dicho comportamiento encuentra acogida en el derecho internacional de los derechos humanos, como lo es la Carta de Naciones Unidas o Carta de San Francisco, la cual entr en vigor el 24 de octubre de 1945. Este instrumento internacional establece en su prembulo la necesidad de garantizar valores como la paz, la dignidad, el valor de la persona y la creacin de condiciones para el goce efectivo de la justicia; reconoce al ser humano como sujeto de proteccin internacional con el fin de evitar sufrimientos a los pueblos del mundo, generados por el abuso de poder y reflejados en el irrespeto y la violacin de los ms elementales derechos que tiene un ser humano, y en ese sentido poder garantizar la no repeticin de los horrores perpetrados a la humanidad en la i y ii guerra mundial, pues ese fue el contexto sociopoltico inmediato que

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oblig a la promulgacin de este importante instrumento y a la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas. Otro instrumento de singular importancia, proferido por las Naciones Unidas, es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, promulgada el 10 de diciembre de 1948, cuya finalidad es garantizar y preservar los derechos humanos en los Estados partes, Declaracin que faculta desde el prembulo a los pueblos, de manera implcita, a acudir al derecho de resistencia cuando exista tirana y opresin. Tal contenido recoge sin duda alguna el derecho a la desobediencia civil, en derivacin del derecho de resistencia, lo cual se puede interpretar como un recurso con el que cuentan los asociados, frente a conductas que realizadas en un marco de derecho son contrarias al catlogo de derechos humanos fundamentales. Igualmente, importantes declaraciones de los pueblos en las que se han sustentado posteriores cartas constitucionales, como la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano promulgada en

1789, recoge de manera expresa el derecho de resistencia en su artculo segundo, en los siguientes trminos: La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Frente a lo anterior, nos atrevemos a afirmar que el derecho de resistencia no es denegado en la Constitucin de 1991 sino que se encuentra implcito, respaldado adems por instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, pues constituye una garanta para poner lmites a los abusos en que puedan degenerar las actividades de las distintas ramas del poder pblico. En ese mismo sentido, la humanidad, con el propsito de ponerle fin a los abusos y despropsitos de regmenes autoritarios y antidemocrticos violatorios de derechos fundamentales, acude a la Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos, suscrita en Argel el 4 de julio de 1976, la que en su seccin I: del derecho a la existencia, y seccin II: del derecho a la autodetermi-

nacin poltica, define conceptos que se asumen de manera especfica y en relacin con la razn de ser de la decisin de ruptura con el sistema judicial, adoptada por la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Aunque en la mencionada Declaracin no se invoca de manera directa el concepto de ruptura interna, s constituye un referente en construccin de lo que han hecho los pueblos con el fin de establecer lmites a la extralimitacin de poder que se pueda presentar en un momento determinado a nivel internacional. Desde su Declaratoria en el ao 2003, la postura poltica de ruptura con el sistema judicial colombiano, que asumi la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, ha fortalecido su posicin mediante una serie de estrategias comunitarias de resistencia y de acompaamiento y visibilidad de la persistente impunidad, por la inefectividad de la justicia frente a las violaciones de derechos humanos que sufre la comunidad y a la vez se deja en evidencia, como lo han hecho los organismos internacionales, que la impunidad en Colombia es sistmica y estructural36.

36. giraldo moreno, javier S.J. Fusil o Toga, Toga y Fusil. El Estado contra la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Bogot: Cinep, 2010, pg. 231.

Acciones de resistencia constitucionales...


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La resistencia y la ruptura con el sistema judicial no slo son viables constitucionalmente sino legtimas, y activan una alarma social que debe llamar la atencin de los gobiernos de turno, de la academia y, especialmente, de la administracin de justicia, pues sta no podr quedar en simples formalismos que no slo impiden la agilizacin de la justicia en Colombia, sino que pueden terminar cercenando el derecho fundamental a acceder a la misma, fin supremo de todo Estado concebido como democrtico, social y de derecho.

miento a la comunidad internacional, entre otras acciones de construccin de vida digna en medio del conflicto. La crisis humanitaria, la validacin de crmenes en contra de los asociados mediante marcos jurdicos que legalizan la impunidad, las profundas desigualdades sociales, la carencia de tribunales imparciales para impartir justicia, y la ausencia de voluntad poltica para superar el estado de cosas que se han venido dilucidando a travs del presente trabajo, irn contribuyendo para que en Colombia surjan y se consoliden cada vez ms similares propuestas de ruptura y desconocimiento de las instituciones del Estado por parte de las comunidades. De no vislumbrarse respuestas reales y oportunas, los asociados, cada vez ms politizados, se vern obligados a acudir a recursos que les permitan garantizar el goce efectivo de sus derechos, en el entendido de que tambin la postura poltica de ruptura encuentra razn de ser en las mltiples y sistemticas violaciones a los derechos humanos y en la falta de que los rganos de investigacin y de juzgamiento asuman el encargo de administrar justicia atentos

a los principios que rigen esta funcin pblica. La legitimidad y viabilidad para la construccin de las propuestas de ruptura la encuentran las comunidades no slo en las situaciones fcticas ya analizadas, sino tambin en instrumentos jurdicos de carcter interno y convencionales, que las facultan para hacer valer sus derechos. El derecho de resistencia se puede apropiar como recurso supremo frente a un gobierno desconocedor de derechos y garantas, va bloque de constitucionalidad, pues aunque no se nombre expresamente podr invocarse como un derecho a desconocer prcticas jurdicas que contraran la esencia humana y a declararse en ruptura con el sistema judicial existente, tal como lo hizo la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad en su momento.

Conclusiones
El caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad es ejemplo de resistencia y de interpelacin ante la injusticia, pues asume la postura de manera colectiva en el ao 2003 junto con otros procesos comunitarios iniciados en diversas regiones del pas por vctimas que se niegan a seguir reconociendo el sistema judicial imperante. La comunidad ha hecho de la denuncia un mecanismo de resistencia para mantener viva la memoria histrica, llamando a la solidaridad y al acompaa-

BIBLIOGRAFA 1. Material terico c omunidad de p az de S an joS de apartad. Documentos sobre la cronologa contra la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. www.

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oea. Convencin Interamericana

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La responsabilidad estatal por violaciones graves del didh y del dih en el sistema de Naciones Unidas*
State responsibility for serious violations of the ilhr and the ihl on the United Nations system
roSmerln eStupin Silva**
rosmerlin.estupinan@yahoo.com

RESUMEN Esta investigacin explora el estado del arte en el seno de los rganos jurdicos de las Naciones Unidas en materia de principios de la responsabilidad del Estado por los hechos internacionalmente ilcitos, relativos a violaciones graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (didh) y del Derecho Internacional de los Conflictos Armados (dih). El proyecto de 2001 elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y aprobado por la Asamblea General, sirve como marco terico para el estudio de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. El anlisis jurisprudencial, por su parte, se concentra en el establecimiento de normas imperativas, de obligatorio cumplimiento para todos los Estados, que se refieren al didh y al dih, y en las consecuencias que la jurisprudencia de esta Corte ha definido frente a un eventual incumplimiento de las mismas. Los elementos de conclusin pretenden sugerir un uso de esta teora de la responsabilidad y de las constataciones de la Corte. PALABRAS CLAVE: responsabilidad internacional del Estado, normas de jus cogens, derechos humanos, derecho humanitario, Derecho Internacional, jurisprudencia internacional, cij, atribucin, contenido. Fecha de recepcin: 25/07/2011 Fecha de aceptacin: 29/08/2011
*

ABSTRACT This research explores the state of the art, into the juridical organs of the United Nations on responsibility of States for internationally wrongful acts for serious violations on International Law of Human Rights (ilhr) and International Humanitarian Law (ihl). The draft prepared by the International Law Commission (ilc) in 2001, and approved by the General Assembly, serves as a theoretical framework for the study of the jurisprudence of the International Court of Justice (icj). The case laws analysis, meanwhile, focuses on the establishment of mandatory rules, binding on all States, which refer to ilhr and ihl, and the consequences that the case law of icj has defined against possible breach thereof. The conclusion proposes an application of this theory of responsibility and of the findings of the Court. KEYWORDS: International responsibility, rules of jus cogens, human rights, humanitarian law, international law, ICJ, attribution, content.

Este artculo presenta los resultados de la investigacin indita realizada por la autora en el marco de tesis doctoral en la Universidad de Valencia (Espaa, 2010). Las actualizaciones posteriores han sido debidamente efectuadas y se ha hecho una traduccin libre de las fuentes que se encuentran en francs y en ingls.

** Abogada de la Universidad Industrial de Santander (Colombia, 2000), DEA en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia (Espaa, 2008), Magister en Droit Public spcialit Histoire, thorie et pratique des droits de lhomme de lUniversit Pierre Mendes France (Francia, 2010), y doctora en Derecho Internacional de la Universidad de Valencia (Espaa, 2011). La autora se encuentra vinculada como investigadora cooperante del Grupo de Investigacin Escuela Poltica y Normativa de la FUAC. Categora D Colciencias.

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y del dih. En este sentido, el Consejo de Seguridad es el rgano que concentra la competencia principal, en el marco de los captulos vi y vii de la Carta. Sin embargo, la urgencia y la necesidad de evitar la profundizacin de atentados en masa contra la dignidad humana, han llevado a la onu a diversificar su accin por la va de sus organismos especializados. Desde su nacimiento, la onu ha venido codificando una serie de principios aplicables en materia de humanidad (1), cuya forma ms elaborada es el proyecto de codificacin para la firma de un Tratado sobre la responsabilidad internacional del Estado por el hecho internacionalmente ilcito (2) (I). En fin, la Corte Internacional de Justicia (cij) ha venido consolidando su jurisprudencia en materia de control indirecto y de control directo a las obligaciones internacionales del Estado relativas al didh y al dih. Los lmites y las posibilidades de estos desarrollos deben ser valorados caso por caso (ii).

Introduccin
El 3 de febrero de 2012, la Corte Internacional de Justicia (cij) de la Organizacin de Naciones Unidas (onu), emiti sentencia en el asunto de Alemania contra Italia, relativo a la inmunidad jurisdiccional del Estado alemn por graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario (dih). Esta sentencia ofrece la ocasin para hacer un recorrido por la evolucin de la teora de la responsabilidad del Estado en el seno de la onu. En efecto, esta organizacin interestatal naci en San Francisco (Estados Unidos de Amrica) el 26 de junio de 1945, con el propsito de conjurar la guerra, como lo indica el Tratado de creacin de la onu o Carta de San Francisco (en adelante: la Carta). Hasta el momento, todos los asuntos que amenazan o quebrantan la paz y la seguridad internacional incluyen graves violaciones del Derecho Internacional de los derechos humanos (didh)

Con el nacimiento de la onu despus de la ii Guerra mundial (1945) la comunidad internacional estableci un sistema de mnimos en trminos de valores comunes y exigencias necesarias no negociables, en relacin directa con la salvaguardia de la condicin humana.

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La codificacin de Naciones Unidas en materia de responsabilidad del Estado por violaciones graves al didh y al dih
Con el nacimiento de la onu despus de la II Guerra mundial (1945) la comunidad internacional estableci un sistema de mnimos en trminos de valores comunes y exigencias necesarias no negociables, en relacin directa con la salvaguardia de la condicin humana y, por lo tanto, de obligatoria sumisin y cumplimiento como reglas de jus cogens. La aceptacin internacional de estos principios permiti, durante los juicios de Nremberg, juzgar y condenar a funcionarios del Estado y a dirigentes polticos y militares actuando bajo rdenes del gobierno central por contravenir las reglas de jus cogens. En este sentido la onu constat que: El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como jefe de Estado o como funcionario pblico, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional1. El estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg (tmin), aprobado en el marco del Acuerdo de Londres (8/8/1945) prevea expresamente que un grupo o una organizacin poda ser declarado criminal (art. 9 y 10). A pesar de esto, y aunque los tribunales de Nremberg y Tokio juzgaron y condenaron a funcionarios estatales por

crmenes cometidos en el ejercicio de sus funciones oficiales y declararon el carcter criminal de organizaciones como el Partido Nacional Socialista de Trabajadores Alemn (nSdap, por sus siglas en alemn), el escuadrn de proteccin (SS) y la Polica secreta alemana (Gestapo), ni Alemania ni Japn fueron calificados como Estados infractores y/o criminales. De hecho, dos elementos persisten como centro de debate y fuente de evolucin del Derecho Internacional desde el siglo xx. De una parte, la posibilidad de hallar al Estado responsable como persona jurdica no solo por accin sino por omisin relativa a violaciones graves del didh y del dih. De otra parte, la dimensin internacional de las violaciones cometidas por los individuos, que hall una extensa oposicin derivada de la calidad de sujeto de derecho internacional atribuida casi en exclusividad a los Estados y que conoci una rpida evolucin despus de la ii Guerra mundial y hasta el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional2. Es as que, las consecuencias internacionales para los Estados en caso de violacin de normas fundamentales del Derecho Internacional no fueron retenidas por la jurisprudencia (tmin, 1946: 221) y la construccin del sistema de persecucin y sancin de los Estados mantiene latente una doble consideracin respecto a la naturaleza y alcance de la responsabilidad del Estado, que ha sido sujeto de un intenso debate en los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional de la onu (cdi).

1. Carta de la Organizacin de Naciones Unidas, 1946, Principio III. http://www.onu.org.pe/Publico/OnuMundo/cartadelaonu.aspx 2. donnedieu de vabreS, h. (1928). Les principes modernes du droit pnal international. Paris: Librairie du Recueil Sirey.

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La atribucin de la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilcitos La responsabilidad internacional se refiere a la incidencia y las consecuencias de los actos ilegales en el orden internacional y la reparacin por los daos causados5. Conforme al Proyecto de 2001, esta responsabilidad procede por accin (2.1.) y por omisin (2.2) (art. 2).

En este sentido, en 2001, la Asamblea General de la onu aprob el proyecto de Tratado: Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos (cdi, 2001) (en adelante: Proyecto de 2001)3. Este proyecto establece que ninguna disposicin... excluir la ilicitud de cualquier hecho del Estado que no est de conformidad con una obligacin que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional (art. 26). El Proyecto de 2001 se mantiene en fase de discusin por los Estados, sin que haya sido abordada la elaboracin final del Tratado, pese a los llamados peridicos de la Asamblea General de la onu para que se adopten obligaciones convencionales al respecto (onu, 2004). En el Proyecto de 2001 y hasta el presente, la responsabilidad internacional penal del Estado queda excluida. En adelante, conforme al Derecho Internacional, el estudio de la responsabilidad internacional del Estado debe centrarse en: (1) la naturaleza de los comportamientos atribuibles al Estado y, (2) el contenido de la obligacin internacional. Este anlisis busca establecer un equilibrio entre la demanda de justicia internacional y el respeto debido a la soberana de los Estados. (cdi, 2001: 70, art. 2).4

La atribucin de la responsabilidad internacional por la accin del Estado

El Proyecto 2001 fij las condiciones generales que establece el Derecho Internacional para que el Estado sea considerado como responsable de sus acciones u omisiones ilcitas y las consecuencias jurdicas que derivan, con independencia de las valoraciones que haga el derecho interno del Estado en cuestin (art. 3) (cdi, 2001: 61, 77). En este marco, la responsabilidad internacional del Estado sobrepasa la comisin del acto ilcito por un rgano del Estado de rango nacional o subnacional para el caso de los Estados federados

3. El proyecto inicial llevaba el nombre de Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Fue formulado por primera vez en 1954 por la cdi y aprobado en primera lectura por la Asamblea General de la onu de 1996 (ltima redaccin de 1991). El proyecto se hallaba dividido en tres partes relativas: (i) al contenido de la incriminacin, (ii) las formas y grados de responsabilidad internacional y, (iii) la solucin de controversias y modalidades para hacer efectiva la responsabilidad. Este proyecto de 1996 mantena los principios relativos a la responsabilidad del individuo y de los agentes del Estado en la conspiracin para cometer crmenes (art. 2) y distingua entre crmenes y delitos internacionales imputables a los Estados (art. 19). 4. Pese a la controversia de una parte de la doctrina, la cdi presume el elemento del dao, por lo tanto no es un tercer elemento de estudio. En efecto, desde los informes del Relator Sr. Roberto Ago en el 25 periodo de sesiones de la cdi (1973), el dao fue considerado como relativo al perjuicio econmico o dao civil y entr a hacer parte integral del estudio nicamente para efectos indemnizatorios, pero no de la configuracin de la responsabilidad, pues se considera implcitamente contenido en el incumplimiento de toda obligacin internacional (art. 2) (valoS vzQuez, 2006).

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(art. 4). Por lo tanto, tambin ser considerado hecho del Estado a los fines de la atribucin de responsabilidad, aquel cometido por una entidad o persona quien, aunque no sea rgano del Estado segn lo define el artculo 4, est facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones de poder pblico y acte en ejercicio de dicha atribucin (art. 5). La atribucin de la responsabilidad del Estado parte de criterios estrictamente tericos, donde el comportamiento de toda entidad y/o individuo relacionado con un Estado bajo distintos vnculos como nacionalidad, domicilio o lugar de residencia, etc., nicamente puede atribuirse al Estado en el mbito del Derecho Internacional, si se prueba dicha vinculacin no solo con respecto del Estado sino con respecto de su gobierno. En cuanto a los rganos del Estado no se distingue la jerarqua, nacional, provincial o local, ni entre rganos ejecutivos, legislativos o judiciales. (cdi, 2001: 90-91)6. Por otra parte, el trmino entidad engloba variados organismos pblicos y privados, a condicin de estar facultados por el derecho interno para ejercer actos de poder pblico (cdi, 2001: 98).

El comportamiento de los particulares no es como tal atribuible al Estado, pero s lo es, el comportamiento oficial incompatible con las obligaciones internacionales (art. 7), con independencia del nivel de administracin o gobierno en que se produzca (cdi, 2001: 84, 104)7. Son fuentes de responsabilidad estatal igualmente: los hechos atribuidos a un rgano puesto a disposicin del Estado por otro Estado (art. 6), el comportamiento de particulares que acten bajo la direccin o control del Estado (art. 8), o por quien ejerce el poder pblico en ausencia del Estado, incluso cuando esta ausencia estatal est justificada por las circunstancias (art. 9), el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierte en gobierno o en nuevo Estado (art. 10) y, en general, todo tipo de comportamiento que viole una obligacin internacional, que aun cuando no fuera atribuible al Estado, sea reconocido por este como propio (art. 11). Algunas causales de responsabilidad internacional del Estado pueden ser aplicadas a la situacin de Colombia, por ejemplo: la presunta comisin de delitos sexuales contra menores por parte de militares americanos en la base de Tolemaida (art. 6),

5. gonzlez campoS, j. d., Snchez rodrguez, l. i. & Senz de Santa mara, P. A. (2006). Curso de Derecho internacional pblico. 13 edicin. Madrid: Civitas, pg. 280. 6. Ver citas 111, 113 y 114. En el asunto Salvador Commercial Company, el Tribunal arbitral declar que: () El Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la rama legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean realizados en calidad oficial... 7. En el Asunto Tellini, resuelto en el mbito del Consejo de la Sociedad de las Naciones por conflictos suscitados entre Italia y Grecia debido al asesinato en territorio griego del Presidente y varios miembros de una Comisin Greco-Albanesa de delimitacin de frontera, el Comit Especial encargado declar: Un Estado solo incurre en responsabilidad por un delito poltico cometido en su territorio por extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente... (cita 98).

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Algunas causales de responsabilidad del Estado pueden ser aplicadas a Colombia, por ejemplo: la presunta comisin de delitos sexuales contra menores por parte de militares americanos en la base de Tolemaida, los crmenes cometidos por grupos paramilitares bajo autoridad de rganos del Estado y los crmenes cometidos por las guerrillas en ausencia del Estado.

los crmenes cometidos por grupos paramilitares bajo autoridad de rganos del Estado (art. 8) y los crmenes cometidos por las guerrillas en ausencia del Estado (art. 9), entre otros.

Ciertamente, las mismas reglas pueden imponer al Estado la obligacin de abstenerse de ejecutar determinadas conductas consideradas criminales y exigir una conducta dirigida a la prevencin y la proteccin de los habitantes de su territorio. La responsabilidad por omisin del Estado ha sido tradicionalmente vinculada a los daos causados a los extranjeros, como proyeccin de un dao causado a otro Estado. Desde las conferencias de la Sdn en 1930, el Estado es responsable de prevenir, reprimir y reparar los hechos daosos en que pudieran ser vctimas los extranjeros bajo su territorio (cdi, 1956: 221). Adicionalmente, la configuracin de la responsabilidad del Estado por ausencia de prevencin o de represin depende de la formulacin de las reglas primarias y los textos convencionales no son uniformes en su formulacin. Solo algunas convenciones como la Convencin contra el ge-

La atribucin de la responsabilidad internacional por la omisin del Estado

La accin y la omisin estn estrechamente ligadas pues es difcil separar una omisin de las circunstancias que le rodean y que intervienen en la determinacin de la responsabilidad (cdi, 2001: 72). La omisin es un comportamiento del Estado que genera una responsabilidad por ausencia de prevencin y de represin del hecho ilcito, siempre que las reglas primarias del Derecho Internacional le impongan al Estado obligaciones positivas (Sicilianos, 2000: 115).

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nocidio de 9 de diciembre de 1948 (art. 1) y la Convencin contra la tortura de 10 de diciembre de 1984 (art. 5), establecen el carcter criminal de la conducta descrita y la obligacin estatal de perseguir y sancionar en todo tiempo y circunstancia. Diferentes tratados comprometen a los Estados con la represin de las actividades criminales en el marco de su derecho interno, esto es, acciones positivas8. La ausencia de sancin judicial en el derecho interno constituye un indicio de responsabilidad y puede llegar a configurar una responsabilidad adicional por ausencia de cooperacin, cuando esta obligacin deriva de normas imperativas o de carcter convencional en materia de extradicin y entrega, entre otras9. En todo caso, no basta con que la accin u omisin sea vlidamente atribuible al Estado. Es preciso determinar la naturaleza de tal violacin, pues el hecho de un Estado no puede ser calificado como internacionalmente ilcito, si no constituye un atentado contra una obligacin internacional, con independencia de las normas de derecho interno existentes en el seno del Estado (2)10.

El contenido de los hechos internacionalmente ilcitos como violaciones de obligaciones internacionales Desde 1949 sucesivos relatores especiales han estudiado la naturaleza de una obligacin estatal para que sea considerada de carcter internacional11. En su evolucin, el artculo 2-b del Proyecto 2001, habla de la violacin de una obligacin internacional y no de la violacin de una regla o norma de Derecho Internacional. Una obligacin internacional es una obligacin primaria estudiada y aplicada al hecho atribuible al Estado, para determinar el comportamiento requerido, la norma a observar, el resultado a obtener, entre otros. No existe una obligacin internacional en abstracto y en cada caso es necesario referirse a fuentes primarias precisas y en vigor (art. 13) (cdi, 2001: 130). El Proyecto 2001, descart la distincin entre crmenes y delitos (utilizada en el proyecto de 1996 de la cdi)12 y prefiri referirse a las violaciones graves de obligaciones derivadas de normas

8. E. g. Convencin internacional para la represin de atentados terroristas con explosivos, 15 de diciembre de 1997, art. 4-b; Convencin internacional sobre la seguridad del personal de Naciones Unidas y personal asociado, 9 de diciembre de 1994, art. 11. 9. david, e. (2000). La responsabilit de lEtat pour absence de coopration. En: H. Ascencio, E. Decaux & A. Pellet, Droit International Pnal. (pp. 129-135). Paris: Editions A. Pedone, pg. 129. 10. La conformit dun acte au droit interne et sa conformit aux dispositions dun trait sont des questions diffrentes. Ce qui constitue une violation dun trait peut tre licite en droit interne, et ce qui est illicite en droit interne peut nentraner aucune violation dune disposition conventionnelle. (cij, Elettronica Sicula S.p.A. (elSi), 1989: 15) con reenvos de jurisprudencia de la cpji. 11. Desde que la cdi comenz a estudiar el tema en 1949, han sido relatores: el Sr. Francisco V. Garca Amador (1956-1961), Sr. Roberto Ago (1963-1979), Willem Riphagen (1980-1986), Sr. Gaetano Arangio-Ruiz (1988-1996), Sr. James Crawford (1997-2001) y Giorgio Gaja (2002). El Relator Sr. Roberto Ago, jurista italiano, introdujo avances significativos en materia de normas primarias y secundarias y la distincin entre crmenes y delitos internacionales, en un enfoque aprobado en primera lectura por la Comisin de Derecho Internacional en 1981. Este enfoque fue descartado por los relatores posteriores. 12. En efecto, la existencia de hechos ilcitos del Estado que pudieran ser clasificados como crmenes internacionales ms all de la categora de delitos internacionales, estanc durante 25 aos los trabajos de la cdi: desde 1976, cuando el proyecto de la cdi cre

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oponibles a la comunidad internacional en su conjunto y en razn de la importancia de los derechos concernidos, todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos derechos sean protegidos (cij, Barcelona Traction, 1970: 32, prr. 33)14. Sin embargo, las consecuencias que tiene para los Estados la atribucin de un hecho internacionalmente ilcito, no han sido traducidas a tratados y las sanciones sugeridas hasta el presente en el Proyecto 2001 son esencialmente de naturaleza compensatoria relativa al dao causado (art. 34) o indemnizatoria por el perjuicio sufrido (art. 36). Hasta el momento, la cdi ha reiterado que en los trminos del Derecho Internacional en vigor, es evidente que los Estados, por definicin, no pueden ser objeto de sanciones penales similares a las previstas por los sistemas penales internos (cdi, 2001: 301). La cdi ha desarrollado igualmente una distincin entre las nociones fundamentales de normas imperativas de Derecho Internacional (de jus cogens) y obligaciones oponibles a la comunidad internacional en su conjunto (erga omnes). En la difcil separacin de los conceptos, los ejemplos

imperativas de Derecho Internacional General (arts. 40 y 41). El fundamento de dicha transformacin radic en la definicin de normas imperativas y en la imprecisin del contenido de los intereses fundamentales de la comunidad internacional que serva como base al establecimiento de los llamados crmenes. En efecto, la cdi prefiri adherir al trmino norma imperativa (jus cogens) por su fuerza obligatoria y carcter superior. Tal decisin se apoya en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, segn el cual, todo tratado que est en conflicto con una norma imperativa de Derecho Internacional General es nulo; segn el artculo 64, un tratado anterior que est en conflicto con una nueva norma imperativa deviene igualmente nulo. Para comprender el contenido de atribucin de la responsabilidad del Estado es preciso recordar que, en el estado actual del Derecho Internacional, se puede afirmar que los crmenes internacionales ms graves forman parte de las normas de jus cogens claramente reconocidas13. La jurisprudencia internacional ha afirmado de modo reiterado que ciertas obligaciones son

la distincin entre estas dos categoras, donde el crimen constitua una violacin por un Estado de una obligacin internacional esencial para la salvaguarda de los intereses fundamentales de la comunidad internacional (art. 19-2). Entre los crmenes internacionales de los Estados figuraban: crmenes contra la paz y la seguridad mundial, la dominacin colonial, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, la preservacin del medio ambiente, entre otros (art. 19.3). 13. Entre las normas imperativas universalmente aceptadas se pueden mencionar la interdiccin de agresin, el genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial, los crmenes contra la humanidad, los crmenes de guerra y la violacin al derecho a la autodeterminacin de los pueblos. cij, Asunto Timor oriental (Portugal c. Australia, 1995: 102, prr. 29) 14. En el mismo sentido: cij, Asunto Timor oriental (Portugal c. Australia: 1995: 102, prr. 29); cij, Opinin sobre la aplicacin de la Convencin para la prevencin y la represin del crimen de genocidio, 1996: 616, prr. 31).

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de obligaciones erga omnes proporcionados por la 15 cij y por la cdi (1956: 270) derivan de normas de jus cogens. En efecto, la diferencia se centra en el contenido de la obligacin: la obligacin de jus cogens es sustantiva en trminos de respeto de determinados principios de Derecho Internacional; la obligacin erga omnes es de procedimiento, referida al inters jurdico que tienen todos los Estados en reclamar y aplicar el respeto de obligaciones de jus cogens. As, las violaciones graves de obligaciones de jus cogens pueden traer consecuencias suplementarias ms all del Estado infractor (art. 28), porque todos los Estados tienen el derecho/deber de invocar/exigir la responsabilidad erga omnes por la violacin de tales obligaciones (art. 48). La teora de la responsabilidad del Estado del Proyecto 2001, plantea un problema adicional de legitimacin. En principio, la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilcito se extiende a todas las obligaciones internacionales y no solo a aquellas que se refieren a otros Estados. Esto significa que el Estado es internacionalmente responsable, por ejemplo, en caso de graves violaciones al didh y al dih, incluso si la vctima principal es su propia poblacin nacional. No obstante, para efectos de las consecuencias derivadas de hechos ilcitos internacionales, solamente los Estados son sujetos legitimados para invocar la responsabilidad de otro Estado (art. 33). La importancia de este aspecto del Proyecto 2001 es evidente. En efecto, las violaciones graves del

didh y del dih atribuibles al Estado son comn-

mente cometidas contra nacionales del propio Estado. Sea cual fuere el autor de los elementos materiales del crimen, el Estado viola con frecuencia su obligacin de jus cogens de prevenir, perseguir y sancionar. En todo caso, la responsabilidad estatal por el hecho internacionalmente ilcito, en los trminos de la cdi, solo puede ser perseguida en el plano internacional a travs de un tercer Estado. Las consecuencias de este problema de legitimacin pueden ser ilustradas a travs de la situacin de Colombia. En este caso, las violaciones graves del didh y del dih, constituyen violaciones de normas imperativas de Derecho Internacional General (art. 40 y 41)16. La prueba de la naturaleza de violacin puede, en muchos casos, venir acompaada de una prueba de la atribucin de la responsabilidad del Estado por accin o por omisin. No obstante, en el marco del Proyecto 2001, la prueba sustantiva de la responsabilidad internacional por el hecho ilcito (atribucin y naturaleza) no tiene consecuencias en materia de procedimiento, porque la responsabilidad internacional del Estado colombiano no puede ser alegada por sujetos diferentes de otro Estado. Esta barrera de procedimiento slo puede ser superada si un tercer Estado interpone la accin. Esto es posible, por ejemplo, para los Estados fronterizos, que han sido vctimas de hechos internacionalmente ilcitos atribuibles a la Repblica de

15. Barcelona Traction (Belgique c/ Espagne, 1970), p. 32, prr. 34; Timor oriental (Portugal c/ Australie, 1995) p. 102, prr. 29; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires (onu et omS. Avis consultatif, 1996), p. 258, prr. 83; Application de la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide (onu, exceptions prliminaires, 1996), p. 615 et 616, prr. 31 et 32. 16. Las violaciones graves son definidas en el artculo 40-2 como aquellas que denotan de parte del Estado responsable una falta flagrante o sistemtica a la ejecucin de la obligacin.

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A estas debilidades del sistema deben aadirse serios problemas de disimulacin. Debido a que no existe una obligacin consuetudinaria de extradicin o entrega por delitos comunes y la competencia de persecucin y sancin resta en el dominio del derecho interno del Estado17, la disimulacin de la naturaleza de los crmenes cometidos, es decir, de su carcter de violacin de normas de jus cogens, tiene consecuencias en trminos de impunidad que beneficia al Estado infractor y a los individuos que actan en su nombre. Dicho de otro modo, la codificacin de la responsabilidad estatal por va de tratados sigue inconclusa y hasta el momento no existe un procedimiento de constatacin de la responsabilidad internacional del Estado por violaciones graves del didh y del dih. En la prctica, solo pueden evocarse algunas intervenciones marginales de la jurisprudencia de la cij, que muestran el estado actual del derecho consuetudinario y de la opinio juris en la materia (ii).

Colombia y para otros Estados que pueden considerarse igualmente vctimas de hechos atribuibles al Estado colombiano en trminos de ausencia de proteccin de los ciudadanos extranjeros residentes en su territorio. Sin embargo, tales constataciones no son suficientes. En la prctica, los terceros Estados deben conformarse con manifestaciones pblicas de desagravio, arreglos amistosos o constatar de facto la ausencia de reparacin, debido a que la reglamentacin de la responsabilidad estatal por va de tratado contina, desde 2001, en fase de proyecto y sometida a la discrecionalidad del Estado. Como puede deducirse, las dificultades para la codificacin de la responsabilidad internacional del Estado estn estrechamente vinculadas a la nocin de soberana estatal. La inexistencia de una autoridad superior a los Estados impide que se pueda hacer efectivo el principio de igualdad interestatal, a efectos de imponer las mismas reglas a los Estados con independencia de su poder concreto o influencia en la esfera internacional. Hasta el presente, la onu se ha visto abocada a concentrar sus esfuerzos en limitar las consecuencias de los crmenes de jus cogens y, en algunos casos, a sancionar a los autores de los elementos materiales. La comunidad internacional ha intentado reparar la carencia de norma convencional en materia de hecho ilcito del Estado a travs de la sustitucin fsica de los Estados fallidos y de la intervencin militar y civil para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

Los aportes de la Corte Internacional de Justicia (cij) frente a la responsabilidad de los Estados por violacin del didh y del dih
La Corte Internacional de Justicia es el rgano jurisdiccional principal de la onu, creado por la Carta (art. 7-1) como continuidad de la Corte Permanente de Justicia Internacional (cpji) (art. 92), que tuvo vigencia en el marco de la Sdn. A la cij concierne resolver de modo general los

17. El alcance de la obligacin internacional de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) se encuentra actualmente bajo estudio de la cdi. El Relator especial, Zdzislaw Galicki, suministr el Cuarto Informe durante la sesin 63 de 2011 (cdi, 2011, prr. 292 ss.),

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diferendos jurdicos entre los Estados, segn lo previsto por el captulo VI de la Carta (art. 36-3) y solo los Estados pueden presentarse ante ella conforme a su Estatuto (art. 34-1)18. La jurisprudencia de la cij tiene cierta importancia en materia de violaciones graves del didh y del dih debido a que la competencia de la cij se extiende a todos los asuntos que las Partes le sometan a su consideracin en virtud del Estatuto (art. 36-1). Colombia y los Estados fronterizos son Partes ipso facto de la cij como miembros de la onu (art. 93-1 de la Carta) y el Estado colombiano hace parte de los 58 Estados que han suscrito una Declaracin facultativa aceptando a priori la obligatoriedad de las decisiones de la cij19. La responsabilidad estatal por violacin de normas de jus cogens fue evocada por la jurisprudencia de la cpj en el periodo de entre guerras, directamente a propsito de violacin de obligaciones convencionales20. En la jurisprudencia de la cij, este tema fue evocado indirectamente, a propsito de la responsabilidad del Estado por el tratamiento dispensado a los extranjeros bajo su territorio, en el asunto Barcelona Traction (cij, 1970).

La evolucin de la jurisprudencia en materia de responsabilidad internacional de los Estados por violaciones graves del didh y del dih responde a una doble evolucin del derecho. La alusin a la responsabilidad resta indirecta y justifica como violacin de obligaciones convencionales sin aludir expresamente a la conducta violatoria del didh y del dih cometida contra los individuos y atribuible al Estado (cij, 1949). La ratificacin de los Pactos relativos a derechos civiles y polticos, y derechos econmicos, sociales y culturales de 1966, y de otros instrumentos internacionales especficos como la Convencin contra el genocidio de 1948, la Convencin contra la tortura de 198421 y la Convencin sobre la Prohibicin del Empleo, Produccin, Almacenamiento y Transferencia de Minas Antipersonales y sobre su Destruccin de 199722, entre otras, ha sido lentamente referida por la jurisprudencia de la cij y se ha convertido en el centro de debate dentro de algunos contenciosos. La cautela de la cij se explica por la persistencia de un problema sensible: el ejercicio del individuo en el plano internacional frente a la competencia privilegiada de los Estados como sujetos de Derecho Internacional (cij, 1970: 32, prr. 33).

18. Los rganos de Naciones Unidas estn calificados para demandar avisos consultivos ante la Corte en virtud de la Carta (art. 96). 19. En efecto, Colombia suscribi la declaracin facultativa en el marco del artculo 36.2 de la cpji de la extinta Sociedad de Naciones (03/10/1937), que se considera como una aceptacin obligatoria de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia ipso facto y bajo condicin de reciprocidad, para hechos posteriores al 6 de enero de 1932. 20. goy, r. (1995). La Cour permanente de justice internationale et les droits de lhomme. Bruxelles: Bruylant, pg. 199-232. 21. Ratificada por Colombia el 8/12/1987. 22. Ratificada por Colombia el 6/10/2000.

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nal, pues no le reconoce capacidad de Parte, ni inters ni derecho de consentir. Ante la cij solo el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y algunos rganos especializados bajo autorizacin de la Asamblea, pueden elevar consultas (art. 65 del Estatuto cij). Pese a las restricciones en la capacidad para actuar ante la cij, esta ejecuta un control internacional multiforme y, en este marco, el desarrollo jurisprudencial en materia de violaciones a las obligaciones internacionales relativas a crmenes de jus cogens, aunque indirecto y de garanta global, constituye un instrumento de inmensa riqueza en la construccin del universo jurdico internacional, capaz de contrarrestar los efectos dainos de los hechos internacionalmente ilcitos cometidos por un Estado y que afectan los intereses de otro Estado (1).

En efecto, el procedimiento contencioso ante la cij, que pueda incluir violaciones graves de obligaciones de jus cogens no concierne a los individuos sino a los Estados y los contenciosos no siempre son resueltos sobre la base de los derechos, el contexto de su violacin y la calidad de los autores. La cij practica la economa de medios y puede incluso declarar su incompetencia, como lo hizo en el asunto Anglo-Iranian Oil Co., con ocasin de la nacionalizacin de bienes en un contexto de postconflicto (cij, 1952). En otros casos, la cij ha sealado vicios de procedimiento como la ausencia de inters de Parte (cij, 1970), o ha rechazado la demanda por un uso indebido de la teora del inters general (actio popularis) (cij, 1966). En cuanto al procedimiento de opinin consultiva o consulta previsto por la Carta (art. 96), este no asegura al individuo sino una proteccin margi-

A la Corte Internacional de Justicia concierne resolver de modo general los diferendos jurdicos entre los Estados, segn lo previsto por el captulo VI de la Carta (art. 36-3) y solo los Estados pueden presentarse ante ella conforme a su Estatuto (art. 34-1).

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La importancia de este rgano de la onu se puede constatar, adems, por el hecho de que la cij ha ratificado el carcter fundamental del didh y del dih y ha condenado por accin y omisin las violaciones de los Estados a las obligaciones de jus cogens (2).

actuar a travs de sus Estados de origen, sabiendo de antemano que las garantas indirectas sobre el cumplimiento de obligaciones generales siempre se evocan al margen de los individuos implicados (cij, 1950b). El control indirecto puede ser evocado por la cij a la luz de los compromisos internacionales de los Estados con las organizaciones regionales. En el asunto Actividades militares y paramilitares en Nicaragua23 la cij estim que la Organizacin de los Estados Americanos oea tena la responsabilidad de ejercer control sobre los compromisos internacionales de Nicaragua en el marco del postconflicto, proponiendo el ejercicio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en materia de visitas, informes y medidas cautelares24. La garanta de cumplimiento de obligaciones generales de proteccin puede ser confiada o negada a los Estados vctimas o a terceros Estados, por consideraciones generales en materia de tratados. As, la cij reconoci el compromiso de liberalizacin (anticomunista) adquirido por Nicaragua frente a la oea, pero neg la legitimacin de Parte alegada por los Estados Unidos para reclamar su ejecucin por la fuerza (cij, 1986: 133, prr. 262). En esta sentencia de fondo, la cij neg igualmente la legitimacin del uso de la fuerza extranjera no consentida, bajo el argumento de la proteccin de los ciudadanos nicaragenses en el marco del conflicto armado, pues la proteccin de los derechos humanos, dado su carcter estrictamente humanitario, no es de ningn modo compatible

El control jurisdiccional indirecto de las obligaciones del Estado La cij puede fallar el fondo de un asunto sometido a su jurisdiccin en el marco de un conflicto armado sin evocar como fundamento jurdico las obligaciones de jus cogens, en el entendido que dichas obligaciones son frecuentemente aplicadas por los tratados, las costumbres y los principios generales de derecho. En efecto, la cij prefiere referirse solamente a las normas aplicables y garantas jurdicas generales de control indirecto (1.1.) y solo en algunos casos ha efectuado un ejercicio indirecto de control sobre las obligaciones de jus cogens (1.2.).

El control indirecto de las garantas jurdicas generales

La garanta jurisdiccional en materia de violacin de normas imperativas puede ser confiada a la cij por va de contenciosos o por va de consulta. Esta garanta es generalmente indirecta y obliga a los individuos a acogerse a la proteccin diplomtica y

23. cij. Nicaragua c. Etats-Unis dAmrique, 1986, pg. 90. 24. corte internacional de juSticia, 1986:134, prr. 267.

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humanitarias basten para hacer nacer derechos y obligaciones jurdicas y que la Corte deba actuar en consecuencia y concluy que la Corte juzga en derecho y no puede tener en cuenta los principios morales, sino en la medida en que se les ha dotado de una forma jurdica suficiente, pues si bien las consideraciones humanitarias pueden inspirar las reglas de derecho, no son en ellas mismas reglas de derecho. Como puede observarse, el control indirecto de las garantas jurdicas generales es extremamente dbil y depende de la fuente de derecho escrito. Por lo tanto, la cij ha venido asumiendo discretamente un control indirecto sobre las obligaciones de jus cogens ms all de los tratados. Este control se refuerza lentamente y la prctica de la jurisprudencia muestra algunas vacilaciones (1.2).

con ciertas medidas de fuerza (cij, 1986:133, prr. 262). En el asunto del Relator Especial de la onu Sr. Mizilu, la cij invoc los privilegios e inmunidades de los relatores especiales de la onu en el marco del Derecho de los tratados, evitando cualquier alusin a su condicin de defensores de derechos humanos en pases acusados de incumplimiento de sus obligaciones de jus cogens (cij, 1989: 197). En un ejercicio de expansin de las fuentes, la cij ha ido ms all de la fuente jurdica implcita y ha acudido a la conciencia jurdica internacional como elemento metajurdico de refuerzo del valor de la obligacin general. Esta prctica pudo constatarse en la opinin consultiva sobre las Reservas a la Convencin sobre el genocidio (cij, 1951: 23), donde la cij reconoci que el derecho a la existencia de los grupos humanos atae a la conciencia humana a la ley moral y al espritu y fines de las Naciones Unidas. En esta misma lgica, la cij haba ya evocado las consideraciones de humanidad en el asunto Estrecho de Corfou (cij, 1949b: 22, prr. 79), haba fundado el dih sobre el principio fundamental o primordial de humanidad, afirmando que las Convenciones, de La Haya de 1907, de Ginebra de 1949 y sobre el genocidio de 1948, forman parte del derecho consuetudinario y corresponden a principios humanitarios ampliamente reconocidos (prr. 82), cardinales (prr. 78) e intransgredibles (prr. 79). Sin embargo esta jurisprudencia no es constante. En el asunto del Sudoeste africano, (cij, 1966: prrs. 45, 49 y 50), la cij neg que las consideraciones

El ejercicio indirecto de control sobre las obligaciones de jus cogens

Una primera alusin al didh, fue consignada en la opinin disidente del juez Tanaka, en el asunto de fondo contra Sudfrica (cij, 1966: 298), donde Etiopa y Liberia intentaron perseguir este pas por las prcticas de apartheid. En este asunto, el juez disidente Tanaka seal que el derecho relativo a la proteccin de derechos humanos deriva del jus cogens. Esta posicin fue retenida discretamente en el asunto Barcelona Traction (cij, 1970: prrs. 3334), cuando la cij se refiri a las obligaciones erga omnes, que derivan directamente de principios y de reglas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana y cuando explic que,

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Blgica tendra la posibilidad de accionar contra Espaa solamente si puede establecer que uno de sus derechos ha sido lesionado y que los actos incriminados han entraado una violacin de una obligacin internacional nacida de un tratado o de una regla general de derecho... La sentencia Barcelona Traction, (cij, 1970: prrs. 33-35) reforz la existencia de una garanta estatal de respeto a las obligaciones de jus cogens, y vincul esta obligacin al inters general (erga omnes) de los Estados para actuar frente a una violacin. En esta sentencia, la cij consider que la proteccin de los derechos fundamentales hace parte de las obligaciones frente a la comunidad internacional en su conjunto, a diferencia de otras obligaciones relativas a la proteccin diplomtica inter partes, donde todos los Estados no tienen el mismo inters. Esta jurisprudencia no se consolid rpidamente, como lo demostraron en su momento las inconsistencias de la cij en la opinin consultiva sobre las consecuencias jurdicas para los Estados, derivadas de la presencia continua de Sudfrica en Namibia (cij, 1971). En efecto, la cij nunca hizo referencia ni al jus cogens ni a las obligaciones erga omnes, frente a lo que constituy un acto de agresin y de mantenimiento ilegal de la ocupacin de Sudfrica sobre el territorio de Namibia, con graves consecuencias para la poblacin negra por la prctica del crimen de apartheid. Sin embargo, una cierta garanta de proteccin frente a las violaciones del didh y del dih, pudo

derivarse de la internacionalizacin, el refuerzo y la ampliacin de las normas relativas a los derechos humanos y no puede negarse que esta formalizacin ha tenido efectos sobre la competencia contenciosa de la cij, la cual se ha venido haciendo extensiva a las violaciones colectivas de derechos humanos cuya responsabilidad sea imputable al Estado25. En el asunto Actividades militares y paramilitares en Nicaragua (cij, 1986: 131-133), la cij estim que no poda reconocerse competente para juzgar los crmenes cometidos por los grupos paramilitares (contras) en el marco de un conflicto armado no internacional, pero se declar competente en lo relativo a la intervencin de los Estados Unidos en Nicaragua. La cij estim que la poltica interior del Estado escapaba de su competencia y de la competencia de otros Estados diferentes del Estado concernido, a propsito del alegato de ausencia de elecciones libres y de dictadura comunista totalitaria esgrimido por Estados Unidos como fuente de su intervencin. En efecto, la cij concluy que: (...) las orientaciones polticas internas del Estado derivan de la competencia exclusiva de este. Cada Estado posee el derecho fundamental de escoger y de implementar como lo considere, su sistema poltico, econmico y social (prr. 258) y la adhesin de un Estado a una doctrina particular no constituye una violacin de derecho internacional consuetudinario (prr. 265) (traducido del francs).

25. goy, r. (2002). La Cour internationale de justice et les droits de lhomme. Collection Droit et Justice no. 36. Bruxelles: Bruylant S.A./ Nmesis, pg. 51.

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ciarse sobre la ley penal (pena de muerte) de los Estados Unidos sin violar su soberana, pero s puede pronunciarse sobre la obligacin que asiste a los Estados Partes de la Convencin de Viena de 24 de abril de 1963, de respetar el derecho de otros Estados a asistir a sus ciudadanos en el exterior. Como ha quedado expuesto, el ejercicio del control indirecto de la cij en materia de violaciones de jus cogens aparece limitado y espordico. Faltara explorar el estudio de las garantas directas ofrecidas por la cij en la materia, las cuales siguen siendo excepcionales pero en algunos casos podran potenciar la competencia de terceros Estados (2).

En esta ocasin, la cij advirti que la libre orientacin poltica de un Estado est condicionada a que no viole ninguna obligacin de Derecho Internacional (prr. 258) y constat que incluso en ausencia de compromisos convencionales, los Estados estn obligados a respetar los derechos humanos (prr. 267). La cij tambin ha asumido competencia consultiva de rebote en materia de derechos humanos. En efecto, esta competencia deriva directamente del contenido de los tratados que son sometidos a su estudio, como en la opinin consultiva sobre la Interpretacin de los Tratados de paz (cij, 1950). En esta opinin, la cij seal que en materia de violaciones al didh y al dih la competencia pertenece al Estado concernido pero reafirm al mismo tiempo la competencia de la cij en materia de orientacin del procedimiento para la resolucin pacfica de diferendos interestatales al respecto de dichas violaciones. En materia de crmenes de jus cogens como el apartheid, la cij rechaz con vehemencia la tesis sudafricana de la competencia exclusiva del Estado, considerando que la igualdad y los derechos fundamentales violados por el apartheid estn puestos bajo la proteccin del Derecho Internacional y hacen parte de la competencia de Naciones Unidas (cij, 1971: 78). En las ltimas dcadas, la competencia de la cij se ha hecho extensiva a cuestiones individuales y del resorte interno de los Estados, pero solo en el marco de la proteccin diplomtica. En los asuntos sobre Aplicacin de la Convencin de Viena en materia de relaciones consulares: LaGrand (cij, 2001), y Avena y otros ciudadanos mexicanos (cij, 2004), la cij ha sealado que no puede pronun-

El control jurisdiccional directo en materia de violaciones graves del didh y del dih La jurisprudencia clsica de la cij somete el inters de Parte, incluidos los casos de la proteccin diplomtica, a la violacin de una obligacin y de un derecho, es decir, a la existencia de un derecho violado. La cij ha venido afirmando, desde el asunto Reparacin de daos sufridos por el servicio de Naciones Unidas (cij, 1949: 181-182), que solo la Parte para con la cual una obligacin internacional existe y ha sido violada puede presentar una reclamacin. Esta tesis fue ampliamente reforzada en el asunto del Sudoeste africano (cij, 1966), donde la cij estim que el derecho de convocar a la cij no sirve de nada si el Estado no tiene un derecho de fondo qu hacer valer (prr. 42) y que un derecho o un inters jurdico puede tener un objeto material o jurdico como, por ejemplo, el respeto de ciertos principios de Derecho Internacional en el marco

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de ciertos instrumentos internacionales, pero debe estar claramente otorgado a travs de una regla de derecho (prr. 44), y no puede resultar de consideraciones altruistas (prr. 45), humanitarias (prr. 49) o derivadas de la sagrada misin de civilizacin (prr. 51). En consecuencia, aunque un tratado otorga un derecho de accin para proteger una poblacin en general, su violacin solo puede ser alegada si se constata el inters particular (cij, 1966: prr. 99) del Estado y esto excluye la accin popular (actio popularis), es decir, el derecho de los Estados de actuar en inters general, que no est reconocido por el Derecho Internacional (prr. 89). A pesar de esto, el asunto Barcelona Traction (cij, 1970) consagr un obiter dictum a ciertas obligaciones de los Estados de cara a la comunidad internacional, extendiendo la perspectiva de accin erga omnes, que permite que ciertos derechos de proteccin puedan ser reclamados a la luz del Derecho Internacional General y de cara a la comunidad internacional por todos los Estados, sin la existencia de un tratado especfico en la materia. La cij no duda de que la mayor parte de las reglas de la guerra pertenecen al jus cogens, como lo dej consagrado en su opinin consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares (cij, 1996: 257-258, prrs. 78-83). En el mismo sentido, la cij ha afirmado que, dado el carcter erga omnes de las obligaciones que producen, la intervencin de terceros Estados no puede ser descartada. A pesar de esto, la jurisprudencia de la cij ha reiterado que en primera medida dichas obligaciones conciernen a los Estados donde la violacin grave se produce y que sobre ellos pesan obligaciones negativas, que implican la abstencin

de cometer las conductas prohibidas por el derecho de la guerra (2.1.), y obligaciones positivas que implican la responsabilidad de prevenir, perseguir, sancionar las conductas criminales (2.2.).

El control de las obligaciones negativas del Estado

Las violaciones graves del didh y del dih son consecuencia de la derogacin de los derechos fundamentales y dicha derogacin es condenada por la jurisprudencia de la cij. El atentado grave y sistemtico a las obligaciones jus cogens, por la va de las violaciones graves del didh y del dih, niega la existencia de tales derechos y la cuestin de la intencin y del poder discrecional del gobierno no tiene pertinencia pues la obligacin de abstenerse de violar una norma de jus cogens se impone (cij, 1971: 128-129). La discriminacin racial, base del crimen de apartheid, fue presentada por la cij, junto con la esclavitud y el genocidio, como ejemplo de obligaciones negativas concernientes a los derechos del ser humano oponibles erga omnes, que derivan de prohibiciones de jus cogens (cij, 1970: 34). La cij ha evocado igualmente el dih, imponiendo a los Estados una obligacin negativa vinculada a su salvaguardia como principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario, en el asunto Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares (cij, 1996: 257, prr. 39). Aunque la determinacin de la comisin de crmenes de guerra depende del derecho aplicable a los conflictos armados, el Pacto de derechos civiles y polticos protege en tiempos de paz y de guerra, y las obli-

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gaciones derivadas de las leyes y costumbres de la guerra conminan a los Estados a abstenerse de su violacin (prrs. 24-25). La cij ha hecho nfasis, igualmente, en la prohibicin de la suspensin de tratados de carcter humanitario (cij, 1996b: 651), pues los principios reconocidos del derecho de la guerra se aplican a todo tiempo y lugar y no pueden ser suspendidos en caso de conflicto, donde son ms necesarios. Este principio fue recordado por la cij cuando orden expresamente a Serbia abstenerse de cometer genocidio contra los grupos humanos ubicados en Bosnia Herzegovina (cij, medidas cautelares, 8/04/1993, 13/09/1993). Es as que la responsabilidad de los Estados puede verse comprometida cuando no respetan la obligacin de abstencin de cometer violaciones al didh y al dih, lo cual no excluye que la responsabilidad estatal pueda igualmente verse comprometida por ausencia de accin positiva de prevencin, persecucin y sancin de tales violaciones (2.2.)

El control de las obligaciones positivas del Estado

En el asunto del Estrecho de Corfou (cij, 1949), la cij concluy que Albania era responsable por omisin de vigilancia, constitutiva de negligencia culpable frente a terceros Estados y en el asunto Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern (cij, 1980) la jurisprudencia cuestion la inaccin de las autoridades iranes durante la toma a la embajada de los Estados Unidos. En este orden de ideas, la cij concluy que la diligencia debida impone a los Estados el deber de vigilancia y que la carencia de proteccin constituye una violacin grave y manifiesta

En el asunto de la Repblica Democrtica del Congo contra Uganda, la cij aplic los criterios previstos por el Proyecto 2001 de la cdi, para determinar si los grupos paramilitares que actuaban en el Congo podan ser considerados como rganos del Estado de Uganda.

de las obligaciones resultantes de las convenciones de Viena. La cij ha ratificado que el Estado tiene la obligacin de asegurar la proteccin de sus habitantes frente a violaciones graves de sus derechos. Al

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decir de la cij, este derecho es consagrado por el derecho de gentes y universalmente reconocido en la prctica aunque, por otro lado, la proteccin diplomtica contine siendo discrecional (cij, 1955: 24, prr. 99). En materia de crmenes internacionales, el genocidio ocupa la plaza principal en la jurisprudencia de la cij. La cij ha explicado que la Convencin sobre el genocidio obliga a los Estados no solamente a abstenerse de cometer las infracciones, sino tambin a prevenirlas y reprimirlas (cij, 1996b: 692; cij, 2007: prr. 183). En efecto, la cij ha reconocido que un Estado puede ser hallado culpable del crimen de genocidio sin que, necesariamente, un individuo haya sido condenado por la comisin de tal crimen o de un crimen conexo (cij, 2007: prr. 182). En este marco, la cij conmin a Serbia a aplicar la Convencin sobre el genocidio en Bosnia Herzegovina, y no acept las impugnaciones por ausencia de competencia territorial esgrimidas por el Estado serbio (cij, medidas cautelares, 8/04/1993, 13/09/1993), pues la cij estim que la obligacin que tiene cada Estado de prevenir y de reprimir el crimen de genocidio no est territorialmente limitada por la Convencin (cij, 1996b: prr. 31). Esta jurisprudencia fue confirmada en el asunto de Croacia contra Serbia, incluso frente a un alegato de disolucin y sucesin de Estados (cij, 2008: prr. 109). Adicionalmente, la cij ha advertido que las obligaciones positivas y negativas derivadas de la Convencin del genocidio no aseguran la reciprocidad entre los Estados, por lo tanto, no ser posible para una Convencin de este tipo, hablar de ventajas y desventajas individuales de los Esta-

dos, tampoco de un exacto equilibrio contractual entre los derechos y las cargas. Es claro que los beneficiarios de dicha Convencin son los seres humanos sin otra consideracin y las obligaciones del Estado signatario no dependen del territorio donde acta (cij, 1951: 22). En materia de dih, la cij ha hablado de reglas fundamentales de derecho humanitario, sin hacer alusin a las obligaciones de jus cogens. En el asunto de Nicaragua contra Estados Unidos, (cij, 1986), la cij defendi el valor imperativo del artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra de 1949, que impone ciertas reglas mnimas a favor de la poblacin protegida: trato humanitario, no discriminacin, proteccin de la vida, la integridad, la dignidad y las garantas judiciales (prr. 220), otorgando a dichas obligaciones un valor consuetudinario (prr. 218) aplicable a conflictos armados internacionales y a conflictos armados internos (prr. 219). Similar decisin pudo constatarse en la opinin consultiva sobre Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares (cij, 1996: prr. 79), donde la cij parti de la aplicacin de los principios y reglas del dih, a las que calific como principios intransgredibles de Derecho Internacional consuetudinario y aunque evit calificar la naturaleza del derecho aplicable como obligacin de jus cogens, seal la prohibicin consuetudinaria del uso de medios de guerra que no distinguen entre objetivos civiles y militares y que causan sufrimientos intiles (prr. 95). En materia de violaciones graves del dih, la cij ha sealado expresamente que las violaciones cometidas por los individuos son competencia del Estado en cuyo territorio se cometen tales violaciones, siempre que no exista prueba suficiente de

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ltima sentencia, la cij se neg a estudiar la tesis italiana, segn la cual, el Derecho Internacional confiere a las vctimas de violacin del dih un derecho de reparacin individual y oponible por va directa (cij, 2012: prr. 108). Una vez ms, la cij ha hecho economa de medios, limitndose a sealar que el Estado alemn conserva un privilegio de inmunidad jurisdiccional independientemente del hecho de que pueda existir o no una responsabilidad estatal por crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, que pueda estar en cabeza de algunos ciudadanos italianos. Al mismo tiempo, la cij seal expresamente que las cuestiones relativas a la inmunidad de jurisdiccin no tienen ningn efecto sobre la existencia o no de una responsabilidad internacional sustantiva (prr. 108). Una vez ms, la jurisprudencia de la cij ha sido enftica en sealar que los tribunales nacionales deben pronunciarse sobre cuestiones relativas a la inmunidad de jurisdiccin, antes de abordar cuestiones relativas al fondo de la demanda y que no pueden privilegiar la justeza de la responsabilidad alegada sobre la existencia de una inmunidad de jurisdiccin (cij, 2012: prr. 106). Los esfuerzos de reconocimiento de obligaciones erga omnes, se ven igualmente limitados por el marco jurdico de los contenciosos, los cuales, dado su carcter subjetivo, conminan a la cij a emitir nicamente decisiones dotadas de fuerza inter partes. En la prctica, el poder para actuar ante la cij por la violacin global de derechos se mantiene escaso y la proteccin de las vctimas de hechos internacionalmente ilcitos atribuibles al Estado

control efectivo de estos grupos por parte de un tercer Estado (cij, 1986: 113-115). No obstante, la cij afirm que otras acciones cometidas por un Estado agresor (Estados Unidos contra Nicaragua) que puedan ser probadas, responden a los criterios de un conflicto internacional (prrs. 219 y 254). En efecto, en el asunto Nicaragua contra Estados Unidos, fue constatada la ubicacin de minas en aguas nicaragenses sin consentimiento y sin advertencia a la navegacin internacional, como haba ocurrido en el asunto Estrecho de Corfou, (cij, 1949) y tal accin fue considerada como constitutiva de una violacin de las reglas de la guerra. Otras acciones como la difusin de manuales militares fueron consideradas, por su contenido, una apologa a los crmenes de guerra y una violacin del derecho humanitario (prrs. 117-122). En el asunto de la Repblica Democrtica del Congo contra Uganda (cij, 2005: prr. 160), la cij aplic los criterios previstos por el Proyecto 2001 de la cdi, para determinar si los grupos paramilitares que actuaban en el Congo podan ser considerados como rganos del Estado de Uganda. En su anlisis, la cij seal que la ausencia de prueba en la atribucin de la responsabilidad del Estado por el hecho ilcito (prr. 161), no impide que otras obligaciones del dih en materia de interdiccin de acudir a la fuerza y de no intervencin puedan haber sido violadas en las zonas fronterizas (prr. 163). La jurisprudencia de la cij es muy cautelosa en materia de responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos, como lo ha ratificado la sentencia de 2012 en el asunto Alemania contra Italia (cij, 2012). En esta

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es imposible cuando la vctima es nacional del Estado responsable, pues incluso la posibilidad de proteccin diplomtica se extingue y, hasta el momento, la cij insiste en negar la intervencin de terceros Estados por va del actio popularis. Resta el plano poltico, donde el poder de ejecucin del sistema internacional de la onu se centra en la accin del Consejo de Seguridad, quien debe actuar cuando las decisiones de la cij no son ejecutadas o cuando se verifica una violacin flagrante de obligaciones de jus cogens. Este rgano principal es, en teora, el responsable de restablecer la paz y en algunas ocasiones el derecho, en todo caso, estrechamente ligado al juicio de oportunidad emitido por sus miembros permanentes.

responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza armada.28 Efectivamente, puede constatarse que la evolucin de la doctrina y de la accin de los Estados no ha sido armoniosa. Por ejemplo, debe evocarse que, despus de la I Guerra mundial, la corriente doctrinal partidaria de la responsabilidad del Estado propuso un conjunto de sanciones posibles al Estado infractor, que iban desde sanciones de orden diplomtico o jurdico como la privacin de derechos civiles de sus nacionales, sanciones econmicas como la multa, hasta sanciones de orden territorial como la ocupacin temporal. Otras medidas de seguridad como garanta de no repeticin fueron propuestas, a saber, la destruccin de vas de comunicacin estratgica, el desmantelamiento de fuertes, la supresin de fbricas de armamento, la reduccin de las fuerzas armadas del Estado culpable, y otros procesos de control de orden presupuestal, industrial, entre otros. En todo caso la exclusin de la Sdn o la supresin de la condicin de sujeto internacional como sanciones al Estado infractor fueron rechazadas por considerarlas asimilables a la pena de muerte29. En la prctica, la soberana del Estado contina imponindose y las relaciones diplomticas entre Estados solo han incluido, de manera progresiva, algunas consecuencias de la aceptacin consuetudinaria de la obligacin erga omnes de los Estados

Elementos de conclusin
Desde mediados del siglo xviii y hasta nuestros das, la necesidad de limitar la guerra ha sido parte de la preocupacin filosfica26 y jurdica de la humanidad27. La evolucin de la responsabilidad internacional del Estado estuvo presente desde la Convencin iv de La Haya de 1907, cuyo artculo 3 consign la responsabilidad internacional del Estado en el marco de los conflictos armados, sealando que La Parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento ser obligada a la indemnizacin si hubiere lugar a ella y ser

26. Kant, E. (1795). Vers la pax perptuelle. Un projet philosophique (edicin de 2007), M. Marcuzzi, Trad. Paris: vrin. 27. Grotius, H. (1867). Le droit de la guerre et de la paix. (vol. II). P. Padrier-Fodr, Trad., Paris: Guillaumin et Cie. Librairies. 28. http://www.cruzroja.es/dih/pdf/Convenio_IV_de_la_Haya_de_1907.pdf 29. Pella, V. V. (1926). La criminalit collective des Etats et le droit pnal de lavenir. (2a edicin), Bucarest: Imprimerie de lEtat, pg. 168.

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al mismo ttulo que los tratados, fuentes primarias del Derecho Internacional y, en materia de normas de jus cogens, tienen valor superior frente al derecho de los Estados. En segundo lugar, la jurisprudencia de la cij es fuente directa de interpretacin, recreacin y creacin de derecho consuetudinario y principios generales de Derecho Internacional. En este sentido, los tribunales nacionales a todos los niveles, no solo tienen el derecho sino la obligacin de actuar en armona con los principios superiores de respeto a las normas de jus cogens. Finalmente, cada uno de los elementos sealados por la cij en materia de obligaciones de los Estados y responsabilidad frente a graves violaciones del didh y del dih, constituye una fuente de inspiracin legtima y de alta calidad para el ejercicio profesional del abogado, del juez y del jurista en el plano nacional.

como responsables de perseguir y sancionar las violaciones de normas jus cogens en materia de 30 didh y dih . Hasta el siglo xxi, la principal preocupacin de la comunidad internacional se ha centrado en la agresin interestatal en s misma. Pese a los avances en materia de responsabilidad internacional del individuo por crmenes internacionales, la responsabilidad de los rganos del Estado por graves violaciones del didh y del dih, contina sujeta a la discrecionalidad estatal, sin consideracin de las sanciones a los Estados y menos aun de la condicin de Estado infractor. En este sentido, un avezado lector podra preguntarse de qu sirve una revisin pormenorizada del estado del arte en materia de responsabilidad internacional del Estado por el hecho internacionalmente ilcito y, ms an, de los tmidos aportes de la jurisprudencia de la cij en la materia. Este artculo pretende avanzar dos razones que justifican una vigilancia atenta de esta evolucin. En primer lugar, el derecho compilado y revisado sistemticamente por la cdi desde 1945, es un reflejo de la opinio juris que ha venido siendo fuente de consolidacin de principios generales de Derecho Internacional y ellos mismos han sido el origen de normas de derecho consuetudinario, admitidas como tal por los tribunales internacionales, en ausencia de tratados. No debe olvidarse que los principios generales de Derecho Internacional y el derecho consuetudinario constituyen,

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Defining the victims of the terrorism
linda marcela cortS Snchez* lindamarcelacortes@gmail.com

RESUMEN Si el terrorismo afecta derechos de las personas, los derechos de las vctimas son un elemento crucial a considerar para normalizar un pas despus de una crisis. Sin embargo, definir qu es una vctima de terrorismo era una tarea prioritaria antes que ninguna otra consideracin, debido a los vacos de una definicin consensual de vctimas a travs de los conceptos legales de terrorismo. Es obvio decir quin es vctima del terrorismo despus de ver en las noticias la destruccin que causan las bombas, pero es la retrica poltica la que define quin puede considerarse vctima. No es lo mismo una vctima de un bombardeo en Libia que una vctima del conflicto armado en Colombia donde se usan las violaciones masivas a derechos humanos como mtodo terrorista. Estos ejemplos muestran que definir vctimas de terrorismo requiere un dilogo y un acuerdo poltico porque es un dilema, a su vez, definir qu es terrorismo. Esta pieza de investigacin analiza diferentes definiciones de la legislacin internacional y domstica, incluyendo la que aporta la salud pblica, una de las ms pertinentes. En s, pretende demostrar los desafos que presenta el derecho antiterrorista como nueva rama del derecho internacional al cambiar lentamente y bajo la retrica poltica las nociones bsicas del derecho internacional humanitario. PALABRAS CLAVE: vctimas, derechos de las vctimas, derechos humanos, terrorismo, legislacin internacional, derecho antiterrorista, derecho internacional humanitario. Fecha de recepcin: 05/08/2011 Fecha de aceptacin: 28/09/2011

SUMMARY If terrorism affects the rights of individuals, the rights of victims are a crucial element to be considered to get the normal conditions of a country after a crsis. However, defining what a terrorism victim means, it was a priority task before any other consideration due to legal vacuums of a consensual definition of victims through the legal concepts of terrorism. It is clear to say who a victim of terrorism is after watching on the news, the destruction left by bombing but it is the politic rethoric that defines who is considered to be a victim. It is not the same, a victim of a bombing in Libia to a victim of the armed conflict in Colombia that uses the massive violations to human rights with terrorist methods. These examples show that defining victims of terrorism requires a dialogue and a politic agreement since it is also a dilema to define what terrorism is. This part of research analyses different international and domestic legal definitions, including the definition of public health, one of the most relevant. In fact, it pretends to demonstrate the challenges of the antiterrorist right as a new branch of the international law when changing slowly and under the politic rethoric, the basic notions of the international human right law. KEYWORDS: victims, rights of victims, human rights, terrorism, international law, antiterrorist right, international human right law.

1. Este ensayo corresponde al producto del informe final del proyecto de investigacin de la maestra que adelanta en la Universidad de Toronto, Canad. * Abogada y estudiante de tercer ciclo, LLM Candidata de la Universidad de Toronto.

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Introduccin
Inicialmente, mi intencin era reflexionar sobre los derechos de las vctimas del terrorismo. Si el terrorismo afecta derechos de las personas, los derechos de las vctimas son un elemento crucial a considerar para normalizar un pas despus de una crisis. Sin embargo, definir qu es una vctima de terrorismo era una tarea prioritaria teniendo en cuenta que es la propuesta de esta investigacin, originalmente escrita en ingls. Kent Roach, asesor del gobierno de Canad y profesor en antiterrorismo con enfoque humanitario de la Universidad de Toronto, consider que esto era ya un aspecto suficiente para una disertacin. Por ello, este es el principal propsito de este documento, debido a los vacos legales de una definicin consensual de vctimas a travs de los conceptos legales de terrorismo. Es obvio decidir quin es vctima del terrorismo despus de ver en las noticias la destruccin causada por las bombas, pero es la retrica poltica la que define quin es considerado una vctima. Por ejemplo, Estados Unidos no reconoce como vctimas de terrorismo el nmero indiscriminado de civiles muertos y lesionados por sus bombas en Libia, en 1986, por considerarlos daos colaterales legtimos a pesar de que la sexta comisin de las Naciones Unidas y la comunidad internacional estn en desacuerdo con esta posicin; es ms, argument que El Dorado, como se llam dicha misin, no fue un

ataque terrorista del todo aunque los medios usados fueron aterradores e ilegales desde la perspectiva del derecho internacional.2 Otro ejemplo: algunas vctimas recibieron compensaciones despus del bombardeo americano en frica del Este en 1998. Un programa americano indemnizaba la ltima esposa o compaera permanente de las personas nativas que murieron y vivan o trabajaban enseguida de la Embajada, olvidando que tambin eran vctimas otras esposas porque en dicho pas la poligamia es permitida por el derecho de familia.3 Otro ejemplo difcil es el caso colombiano. Los grupos rebeldes fueron declarados terroristas per se en las listas internacionales despus de los ataques del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos. Este cambio de terminologa de conflicto armado a terrorismo, modifica el contexto y la naturaleza de los conflictos a la luz del derecho internacional. As, las guerrillas como rebeldes uniformados que deben actuar bajo las Convenciones de Ginebra, los mercenarios contratados para contraatacarlos intimidando tambin a los segmentos de poblacin que no soportan financiera ni polticamente los objetivos de estos subgrupos, y los narcotraficantes envueltos en negocios con los dos anteriores, fueron catalogados como terroristas sin ninguna distincin. En otro grupo estn los agentes del Estado conectados con violaciones a derechos humanos en el mismo contexto del conflicto, en particular por

2. Paradjicamente, El Dorado es el trmino espaol utilizado para catalogar la misin de los conquistadores espaoles y colonos en busca de aquel tesoro mitolgico de oro indgena y otros minerales preciosos en Colombia y Per. Ms detalles acerca del bombardeo a Libia, en pollack, kenneth m. Arabs at War, Military Effectiveness 1948-1991. Nebraska: University of Nebraska Press, 2002 and Stanik, joSeph t. El Dorado Canyon: Reagans Undeclared War with Qaddafi. Annapolis: Naval Institute Press, 2003. 3. Ver ms en hirSch, SuSan. In the Moment of Greatest Calamity, Terrorism, Grief and a Victims Quest for Justice. Princeton: Princeton Press, 2006.

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ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, desplazamientos, como una va de aterrorizar individuos y poblaciones. Entonces, hoy en da hay vctimas de terrorismo como consecuencia de violaciones masivas de derechos humanos producto de prcticas usadas por parte de todos los actores del conflicto para aterrorizar a la poblacin y, a su vez, vctimas colaterales de las acciones legtimas contra el terrorismo realizadas por la fuerza pblica. Esta diferenciacin legalmente se presta para un tratamiento desigual debido al alto grado de impunidad y a los diferentes criterios que los procedimientos penales y administrativos imponen a los demandantes dependiendo de qu clase de vctimas son. Este debate debe profundizarse en Colombia en razn a que la nueva ley de vctimas propone mecanismos para la justicia inmediata aplicables a aquellas vctimas del conflicto armado despus de 1985, y no desde 1964 como inicialmente fue propuesto. El gobierno colombiano, lgicamente, arguye que no puede aceptar abiertamente el abuso de la fuerza del poder (terrorismo de Estado) cometido por ninguno de sus agentes contra civiles, ni los daos colaterales de sus operaciones legales, si bien la ley trata de esbozar mecanismos de reparacin y compensacin para vctimas de los mercenarios que negociaron su reinsercin algunos aos antes o de los nuevos grupos armados que se estn formando al lado de la ley. Esto modifica el proyecto original, sin considerar el consenso previo que hubo entre las vctimas reales del terrorismo, la academia, las organizaciones civiles, polticos reputados y repre-

sentantes de las principales instituciones pblicas de derechos humanos existentes en Colombia, durante los dos aos de debates serios financiados con fondos de las Naciones Unidas. Estos ejemplos muestran que definir vctimas de terrorismo requiere un dilogo y un acuerdo poltico porque es un dilema, a su vez, definir qu es terrorismo. Desde una perspectiva comparativa, terrorismo puede considerarse una guerra, un crimen y algo entre ambos4, pero en derecho internacional y tambin domstico existen solo vctimas de crmenes de guerra y vctimas de crmenes en general. Como resultado, esta pieza de investigacin se ocupa de estudiar las posibles definiciones tericas y retricas de vctimas dentro de los contextos legales en los cuales el terrorismo ha sido criminalizado. Por la naturaleza de esta publicacin a la cual he sido invitada, el material est organizado en dos secciones: en la primera exploro definiciones de vctimas a travs de las observaciones tericas del derecho antiterrorista internacional y otros instrumentos legales internacionales, observando el contexto legal del terrorismo durante los conflictos armados; en la segunda analizo las definiciones de vctimas en algunas leyes domsticas antiterroristas, especialmente para incluir la definicin colombiana y la definicin desde la salud pblica que muestra algo totalmente diferente. Finalmente, concluyo con una definicin personal como una forma de integrar las principales ideas de este escrito.

4. ackerman, bruce. The Emergency Constitution. (2004) 113 Yale J.L. 1011, pp. 1033, in Roach, Kent, Comparative anti-terrorism law and policy. University of Toronto, 2008. Textbooks cases.

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Es de resaltar que desde el exterior es muy difcil la investigacin del tema porque hay que basarse en las pginas web colombianas y gran parte de los datos y estadsticas del pas son inalcanzables desde los servidores internacionales; adems, muchos materiales valiosos incluyendo los proyectos de ley de vctimas, sus debates y conceptos fundamentales no se logran consultar, lo que imposibilita refinar ciertos aspectos del debate alrededor del terrorismo de Estado, que seguramente los lectores residentes en Colombia pudieron apreciar ms. Espero que el resultado de este esfuerzo pueda contribuir al entendimiento sobre los retos que la legislacin antiterrorista est enfrentando como una nueva rama del derecho internacional, especialmente en las definiciones objeto de este documento.

Definiendo vctimas del terrorismo en el Derecho Internacional


Vctimas y las Convenciones de la ONU sobre antiterrorismo Las definiciones legales contenidas en los instrumentos internacionales antiterroristas son el primer enfoque para definir a las vctimas de terrorismo. Como no hay consenso sobre qu es terrorismo de hecho, el enfoque terico de las vctimas debe ser considerado en diferentes vas. De acuerdo con la Convencin sobre la Prevencin de

Desde una perspectiva comparativa, terrorismo puede considerarse una guerra, un crimen y algo entre ambos, pero en derecho internacional y tambin domstico existen solo vctimas de crmenes de guerra y vctimas de crmenes en general.

Actos de Terrorismo (1971), los actos terroristas son crmenes contra las personas o actos anexos de extorsin que han tenido una importancia internacional.5 Desde este concepto, vctimas son aquellas personas que en general han sido escogidas como blanco de los terroristas para realizar actos que tengan un impacto internacional. Siguiendo las ideas de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito6, vctimas de

5. nguyen Quoc (+), dinh; patrick daillier et alain pellet. Droit international public, 6e dition entirement refondue, Paris, l. g. d. j., 1999, p. 637. 6. See UN Office on Drug and Crime website (2008). The original quote about terrorism is the peacetime equivalent of war crimes was also quote in two texts. Scharf, michael. Defining Terrorism as the Peacetime Equivalent of War Crimes, a Case of too Much Convergence Between 2HL and ICL? 7 ILSA J. Intl & Comp. L391 (2001). martin, vaneSSa and marc olivier benoit. La Definition du Terrorism, Ibd.

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terrorismo son tambin el equivalente en tiempo de paz a las vctimas de crmenes de guerra, pero esto no considera que terrorismo pueda tambin ocurrir en tiempo de guerra. En contraste, la Convencin Internacional para la Supresin de la Financiacin del Terrorismo, icSff, (19997), siendo comprensible sobre los factores intencionales que definen al terrorismo sin mencionar los motivos ideolgicos, parece no discriminar entre vctimas si el terrorismo ocurre durante tiempo de paz o de conflicto armado. La Resolucin expresamente introduce la idea del estatus de las vctimas del terrorismo en esta va
death or serious bodily injured civilian, or any other person not taking an active part in the hostilities in a situation of armed conflict, when the purpose of such act, by its nature or context, is to intimidate a population, or to compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act.8

terrorismo y vctimas de otros crmenes internacionales, tales como el trfico de personas. En ambos contextos, terrorismo es todo acto intencional y desproporcionado que afecta civiles y no combatientes, para intimidar a la poblacin o compeler una institucin a hacer o abstenerse de hacer cualquier acto, por ejemplo, para obtener una ventaja sobre otros. Siendo los ataques terroristas un mtodo de intimidacin, es necesario examinar cuidadosamente la idea de terrorismo durante tiempo de paz y de conflictos armados. Si el terrorismo es cometido durante tiempos de paz por la fuerza pblica, fuerzas armadas no oficiales, o criminales interesados en presionar instituciones o intimidar poblaciones, es considerado un crimen per se en las legislaciones y polticas domsticas. Si el terrorismo es parte del conflicto armado, las vctimas son consideradas bajo este enfoque como vctimas de crmenes de guerra9, de acuerdo con la identidad del perpetrador. Algunas consideraciones particulares estn en la anterior idea. Durante conflictos armados, los actores deben proteger a las vctimas de acuerdo con los parmetros de las convenciones de Ginebra, limitando la extensin de la violencia sobre enemigos y civiles.10 Marcar como terrorista cualquier combatiente no oficial es un enfoque diferente para distinguir beligerantes no oficiales de aquellos que estn legalmente regulados por las convenciones de La Haya y de Ginebra.

Desde este enfoque, terrorismo es un concepto cercano a la definicin de guerra, y puede ser tambin una tctica de los crmenes de guerra. La definicin, sin embargo, no dice que los militares combatientes puedan ser vctimas del terrorismo, pero esto es para proteger a los no combatientes y las fuerzas humanitarias. Un enfoque similar fue introducido por el Reporte de las Naciones Unidas del Alto Panel en Amenazas, Retos y Cambios (2004) que distingue entre vctimas de

7. http://untreaty.un.org/english/Terrorism/Conv12.pdf Section 1 (b). 8. Civiles muertos o seriamente lesionados corporalmente, o cualquier otra persona que no est tomando parte activa en las hostilidades en una situacin de conflicto armado, cuando el propsito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, es intimidar una poblacin o compeler a un gobierno u organizacin internacional a hacer o abstenerse de hacer cualquier acto. 9. Article 51 parr. 5 (b) AP I. See also Article 8 of Rome Statute of ICL. 10. nguyen Quoc (+), dinh; patrick daillier et alain pellet. Droit international public, p. 931.

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Los nuevos enfoques para el terrorismo luego del 11 de septiembre dicen que los beligerantes no oficiales deberan ser perseguidos como terroristas porque sus actos estn intentando compeler gobiernos o intimidar segmentos de poblacin. Nguyen Quoc y otros doctrinantes de derecho internacional explican que los guerrilleros son combatientes autorizados y tienen los mismos derechos y deberes que las fuerzas pblicas oficiales si usan abiertamente armas y uniformes identificables en un determinado territorio. 11 En contraste, fuerzas mercenarias y otras no oficiales sin uniformes no son combatientes legales; por consiguiente, pierden derechos que los protegeran en caso de ser prisioneros de guerra. De acuerdo con los autores mencionados, estos ltimos seran condenables como terroristas bajo las leyes internacionales.12 Por otro lado, si los agentes estatales cometen o facilitan violaciones a los derechos humanos, tales actos seran considerados terrorismo de Estado. Si las vctimas del terrorismo son entonces vctimas de guerra, ellas deberan ser asistidas por las reglas propuestas en la Convencin de Gnova relativa a la proteccin de personas civiles en

tiempo de guerra (1949) y sus dos protocolos subsiguientes.13 Ellos protegen civiles afectados, personas enfermas, mujeres embarazadas y ancianos, personas con discapacidades, menores de 15 aos y periodistas que estn particularmente expuestos a amenazas.14 El primer protocolo adicional proscribe cualquier acto criminal contra civiles durante conflictos armados; el segundo, tambin actos de terrorismo contra civiles durante conflictos armados no internacionales. Este ltimo proscribe a su vez cualquier acto de violencia o amenaza cuyo propsito primario sea esparcir terror entre la poblacin civil. Ambos protocolos adicionales han adquirido importancia recientemente en el Sexto Comit de las Naciones Unidas.15 Es tambin posible que un ataque terrorista dirigido solo a militares, afecte no intencionalmente civiles o no combatientes; esto es considerado dao colateral pero no terrorismo excepto si el enemigo necesita ser estigmatizado en frente de la opinin pblica. Personalmente no creo en este concepto de dao colateral porque cada actor armado es consciente de la extensin de sus planes y armas de guerra.16 Porque el terrorismo es efectivamente un mtodo, independientemente de la identidad de los perpe-

11. Ibdem, pp. 933 to 935. 12. Ibdem, p. 936. 13. http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/94.htm. Additional I Protocol aims to protect Victims of International Armed Conflicts and Additional II Protocol aims to protect Victims of Non-International Armed Conflicts. 14. nguyen Quoc (+), dinh; patrick daillier et alain pellet. p. cit. 15. UN Chronicle Sixth Committee Legal - Cloning Concerns; The Criminal Court - By Vikram Sura with Jonas Hagen.mht. 2008. 16. In fact, under the NEPA or North American Environmental Policy Act, every military program, project or weapon are subject to an environmental review or assessment to certificate their impact on human health, environment and natural resources. Council on Environmental Quality. Regulations for implementing the procedural provisions of the National Environmental Policy Act, 40 cfr. Parts 1500/1508, p. 1508.25. This text is fund in [www.whitehouse.gov/ceq] and [www.ceq.eh.doe.gov/nepa]. Linda Corts. Environmental Assessments. University Externado de Colombia, p. 286.

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Si el terrorismo es cometido durante tiempos de paz por la fuerza pblica, fuerzas armadas no oficiales, o criminales interesados en presionar instituciones o intimidar poblaciones, es considerado un crimen per se en las legislaciones y polticas domsticas. Si el terrorismo es parte del conflicto armado, las vctimas son consideradas bajo este enfoque como vctimas de crmenes de guerra, de acuerdo con la identidad del perpetrador.

tradores o del contexto en el cual estos operan. Comparto la idea de algunos acadmicos que consideran til encontrar una nueva definicin de terrorismo desde los derechos de las vctimas.17 De hecho, los participantes del Reporte de las Naciones Unidas de 2004 observaron que el marco legal en este asunto es ms fuerte que el enfoque criminal contra los actores no estatales.18 Sin embargo, este es un largo debate. Mientras algunos acadmicos como Coady, Primoraz y Walzer parecen justificar el terrorismo de Estado

en circunstancias extremas, otros como Blakesley, Van Boven y Giraldo reiteran que toda clase de terrorismo y crmenes en contra de la humanidad no tienen ninguna justificacin moral o legal.19 El derecho a la defensa propia de los Estados o sus poblaciones no puede incluir el uso de personas inocentes como herramientas de guerra.20 De otro lado, hay otra evidencia de que el derecho antiterrorista est cambiando las nociones clsicas del derecho internacional. La inclusin

17. arnold, jeffrey, per rtenWall and others. A Proposed Universal Medical and Public Health Definition of Terrorism, in Prehospital and Disaster Medicine, Vol.18, No. 2, April - June 2003, 47 to 52; and martin, vaneSSa and marc olivier benoit, La Definition du Terrorism, Ibd. 18. Organisation des Nations Unies, Un monde plus sur: notre affair a tous, Rapport du groupe de personalities de haut niveau sur les menaces, les defies et le changement, dcembre 2004, quoted by martin, vaneSSa and marc olivier benoit, La Definition du Terrorism, p. 41. 19. blakleSley, chriStopher. Terror and Anti-terrorism. A Normative and Practical Assessment, Transnational Publishers, 2006, p. 213 and 224. Van Boven, Theo and others. Seminar on the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms. Limburg University, 1992, Introduction. Giraldo, Javier SJ, Colombia the Genocidal Democracy, Common Courage Press, 1996, passim. 20. blakleSley, chriStopher. Terror and Anti-terrorism, p. 224.

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de personas que no estn tomando parte activa en las hostilidades en una situacin de conflicto armado introduce un enfoque diferente para proteger personas ms all del estatus que el derecho internacional ofrece a militares no combatientes durante las hostilidades.21 De acuerdo con las Convenciones de Gnova y otros instrumentos, los beligerantes o enemigos podran considerar que los militares no combatientes son enemigos, inclusive. Ellos no son protegidos como otras personas cuerpos diplomticos, por ejemplo pero al ser capturados tienen las mismas prerrogativas de los prisioneros de guerra. En esta categora se incluye, usualmente, miembros de las Fuerzas Armadas en servicios administrativos sin el deber de usar uniformes, tales como el personal no combatiente, el cuerpo asesor legal de las fuerzas pblicas, el cuerpo religioso y mdico de las mismas fuerzas, y las personas no combatientes en misin como jueces, cuerpo gubernativo y trabajadores de cuello blanco.22 Segn Fleck y Bother, el derecho internacional no los protege de ser objeto de algn ataque, a pesar de que tienen el derecho de defensa propia. Parece que esta extra para no combatientes que tienen algn nexo gubernamental proviene del enfoque americano de criminalizar

terrorismo internacional con leyes domsticas23, que protege civiles americanos o militares no armados o fuera del deber de combate. Esto no discrimina si el ataque terrorista fue durante las hostilidades como el caso del coronel James Rowe, asesinado en Manila en abril de 1989, o durante tiempo de paz como las bombas contra bases americanas en Europa, Filipinas o en otro lugar. Con base en esta idea, los combatientes de grupos subnacionales que cometen asesinatos contra no combatientes americanos son considerados terroristas independientemente de sus mviles o motivos, y sus vctimas, vctimas de terrorismo. Finalmente, hay tambin excepciones. Segn el derecho de gentes, el terrorismo no debera ser proscrito si se intenta para liberar un territorio soberano de cualquier fuerza extranjera de ocupacin o de colonialismo contemporneo.24 Los perpetradores son los liberadores practicando su derecho a la resistencia. El mismo Sexto Comit de las Naciones Unidas, en el ao 200525, reiter que el derecho a la autodeterminacin de los pueblos soberanos no puede en ningn caso ser denominado terrorismo. Sin embargo, esto no incluye pueblos indgenas u otras minoras que puedan reclamar por su autonoma.26 Luego, el

21. fleck, dieter and michael bothe. The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts. Oxford University Press, 1995, pp. 311 to 313. 22. Article 3 Hague Regimen, Article 4 No. 1 GC III, Article 43 Para. 1 AP I and Article 48 API, VR 3, quoted by Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Ibd. 23. http://www.history.navy.mil/library/guides/terrorism.htm. Patterns of Global Terrorism. Washington: Dept. of State, 2001: vi. 24. Declaration on the Rights of Peoples, Algiers, 4 July, 1976. http://www.algerie-tpp.org/tpp/en/declaration_algiers.htm. 25. jorri, duurSma. Definition of Terrorism and Self-determination, in Harvard International Review, September 22, 2008. This defence of the territory and state sovereignty must respect the international laws of war as defined in, among others, the Geneva conventions of 1928, 1929, and 1949. Certain criminal acts may then be allowed in public international law e.g. such as the use of armed force to preserve sovereignty; but these acts may be forbidden by national penal law. 26. See as examples, ILO Conventions 107 and 164 or the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007.

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conflicto poltico entre Estados y pueblos combatiendo por reconocimiento soberano es distinto a las acciones de los ltimos que s podran denominarse terroristas. Duursma cita algunos ejemplos de este enfoque: Serbia and Kosovo27, Pakistan and Kashmir, China and Tibet. Las vctimas en este contexto deberan ser titulares de la misma proteccin de las vctimas de guerra; lo contrario, sera una injusticia. Sin embargo, el mismo reporte del ao 2004 dice que la ocupacin no justifica que los actores asesinen o dirijan sus acciones contra civiles.28 Yo estoy de acuerdo. Ningn conflicto abre oportunidades para afectar civiles a travs de vas desproporcionadas o indiscriminadas, independientemente de las intenciones personales o polticas de las partes envueltas.

de las convenciones se enfoca en daos a personas sin especfica mencin a motivos polticos o religiosos, como Kent Roach lo not.29 Mientras la Resolucin de las Naciones Unidas 1373 (2001) se dirige a monitorear recursos financieros que soporten directa o indirectamente terroristas, la Resolucin 1566 (2004) hace una referencia a vctimas a travs de una intrincada definicin que difiere de los elementos ya estudiados en las convenciones.
criminal acts, including against civilians, committed with the intent to cause death or serious bodily injury, or taking of hostages, with the purpose to provoke a state of terror in the general public or in a group of persons or particular persons, intimidate a population or compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act, which constitute offences within the scope of and as defined in the international conventions and protocols relating to terrorism, are under no circumstances justifiable by considerations of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or other similar nature, and calls upon all States to prevent such acts and, if not prevented, to ensure that such acts are punished by penalties consistent with their grave nature30.

Vctimas y las resoluciones de la ONU 1566 (2004) y 1624 (2005) Estas resoluciones ofrecen otras categoras para cualificar a las vctimas de terrorismo. Estn enfocadas en mostrar como tales a vctimas de intolerancia y extremismo, mientras que la definicin

27. In this context the Kosovo Parliament proclaimed Kosovos international political independence on February 17th, 2008, transgressing UN Resolution 1244 that confirmed the UNs attachment to international respect of the territorial integrity of the Federal Republic of Yugoslavia. j. duurSma, p. 3. 28. onu. Un monde plus sur: notre affair a tous, Rapport du groupe de personalities de haut niveau sur les menaces, les defies et le changement, dcembre 2004, quoted by martin, vaneSSa and marc olivier benoit. La Definition du Terrorism, p. 41. 29. roach, kent. A Comparison of Australian and Canadian Antiterrorism Laws. (2007) 30 U.N.S.W. L.J. 53. 30. actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intencin de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propsito de provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo, que constituyen delitos definidos en los convenios, las convenciones y los protocolos internacionales relativos al terrorismo y comprendidos en su mbito, no admiten justificacin en circunstancia alguna por consideraciones de ndole poltica,

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La Resolucin es enftica en definir terrorismo como un crimen grave de guerra sin considerar los elementos de las convenciones ya estudiadas que refinan este discurso. Parece que las vctimas principales fueran el gobierno o las organizaciones internacionales; la expresin sobre civiles es agregada como algo secundario. La referencia a secuestros o tomas no tiene en cuenta las reglas de prisioneros de guerra para militares y no combatientes como vimos anteriormente. Sin embargo, esta Resolucin 1566 en su prembulo hace especial referencia a vctimas, entre ellas nios, como consecuencia de actos de terrorismo motivados por la intolerancia o el extremismo en varias regiones del mundo. Ms an, se reconoce que las familias son tambin vctimas cuando el artculo 10 sugiere que debera existir un fondo para compensar vctimas y sus familias, el cual podra ser financiado a travs de contribuciones voluntarias que podran consistir en parte de los fondos y activos incautados a las organizaciones terroristas, sus miembros y financiadores. Segn esto, se puede decir que hay vctimas de las democracias extremistas tambin; muchos ataques terroristas promueven estos valores en pases que no son democrticos. Por ejemplo, Cuba siempre reitera que Estados Unidos nunca ha intentado extraditar a la isla los dos terroristas envueltos en el trgico vuelo de Cubana 455 en 1976. Ellos, luego de ser absueltos en Estados Unidos de otros cargos tales como migracin ilegal, estn siendo protegidos all con el argumento de que podran

ser vctimas de violaciones a derechos humanos en Cuba y Venezuela. Adicionalmente, la Resolucin 1624 (2005) en su prembulo enfatiza que vctimas son aquellos civiles de diversa nacionalidad y creencias, efectados por terrorismo motivado por intolerancia o extremismo. Esta referencia es tambin ms abstracta en determinar que la vctima es la misma civilizacin cuando expresamente, luego de estos trminos, hace referencia a religiones y culturas estigmatizadas. Consecuentemente, la Resolucin 1624 hace un llamado al dilogo entre civilizaciones para dirimir conflictos regionales no resueltos y el vasto rango de temas globales, incluyendo asuntos de desarrollo. Si esto fuera en esta va descrita, vctimas pueden ser las personas afectadas por crmenes masivos como el genocidio. Desde esta perspectiva, vctimas de terrorismo no son individuos neutrales que viven en comunidades socialmente diversas e incluyentes, como algunos enfoques recientes sugieren.31 Ms all, la Resolucin claramente legaliza la poltica retrica despus del 11 de septiembre cuando Blair declar que lo que pas aquel martes fue un ataque no solo sobre los Estados Unidos sino sobre todo el mundo civilizado; y Bush, que esta es la lucha de la civilizacin de todos los que creen en pluralismo, tolerancia y libertad.32 El documento final de la Cumbre de la Tierra de 2005 fue tambin enftico en reafirmar que aquellos derechos humanos, libertades fundamentales y democracia, inte-

filosfica, ideolgica, racial, tnica, religiosa u otra similar e insta a todos los Estados a prevenirlos y, si ocurren, a cerciorarse de que sean sancionados con penas compatibles con su grave naturaleza. 31. young 2002 in Sullivan, Dennis and others. Handbook of Restorative Justice, Routledge, 2006, p. 177. 32. In donohue, laura. The Cost of Counterterrorism, Cambridge, 2008, p. 7. Chapter The war model versus criminal law.

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gridad territorial, y la seguridad de los Estados y gobiernos legtimamente constituidos podran ser amenazados y destruidos por terroristas.33 Pero no incluye que las medidas antiterroristas son tambin responsables de proteger los derechos humanos y la democracia. De acuerdo con esto, los terroristas que buscan daar la libertad y la democracia deben ser penalizados grandemente.34 El problema con esta clase de definiciones es que los oponentes o diferentes minoras son estigmatizadas como sospechosas de terrorismo, afectando los valores centrales de las sociedades pluralistas. Sin embargo, enfoques antiterroristas posteriores tales como la Estrategia Global Antiterrorista de las Naciones Unidas (2006) que explcitamente consagr que el terrorismo no puede ni debe ser asociado con ninguna religin, nacionalidad, civilizacin o grupo tnico trataron de moderar este discurso.35

(1985) es una de las ms relevantes.36 Su enfoque permanece intacto mientras que la definicin de terrorismo ha sido actualizada en diferentes leyes y polticas despus del 11 de septiembre. Esta distingue entre vctimas del crimen y vctimas del abuso de poder. La Seccin A define que
Victims of crime are those persons who individually or collectively have suffered any kind of harm, including physical or mental injury, emotional suffering, economic loss or substantial impairment of their fundamental rights, through acts or omissions that are in violation of criminal laws functioning within Member States, including whose laws proscribing criminal abuse of power.37

Vctimas en las Resoluciones de la onu 40/34 (1985) y 60/147 (2005) Otros instrumentos internacionales definen explcitamente quin es vctima de terrorismo. La Declaracin de los Derechos de las Vctimas

La Seccin B define que vctimas del abuso de poder son la misma clase de vctimas a travs de actos u omisiones que no constituyen an violaciones a las leyes criminales domsticas pero s a las normas reconocidas de derecho internacional, como las de derechos humanos. Consecuentemente, vctimas de terrorismo seran usualmente vctimas del crimen porque muchos pases criminalizan el terrorismo e incluso el abuso de poder. En adicin, la Declaracin especifica que cualquier persona puede ser considerada vctima independientemente de cundo el perpetrador haya sido identificado, aprehendido, perseguido o convicto

33. onu. Resolution 60/1. http://www.unodc.org/unodc/en/terrorism/index.html. 34. ranStorp, magnuS and paul WilkinSon. Terrorism and Human Rights, Routledge, 2008, p. 68. 35. onu. Global Anti-terrorism Strategy Adopted by the General Assembly on 8 September 2006 http://www.unodc.org/pdf/terrorism/Index/60-288en.pdf. 36. a/reS/40/34. http://www.un.org/documents/ga/res/40/a40r034.htm 37. Vctimas del crimen son aquellas personas que individual o colectivamente han sufrido alguna clase de dao, incluyento lesiones fsicas o mentales, sufrimientos mentales, prdidas econmicas o disminucin sustancial de sus derechos fundamentales, a travs de actos y omisiones que estn en violacin a las leyes criminales que funcionan en los Estados miembros, incluyendo aquellas leyes que proscriben el abuso de poder.

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Otros efectos indirectos del terrorismo pueden provocar emergencias de salud pblica si est dirigido a destruir o amenazar sistemas de salud, interrumpir servicios esenciales como el agua, comida, sanidad, vivienda o producir prdidas econmicas que impidan acceder a estos servicios.
o de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. La definicin, ms an, incluye claramente individuos o colectividades como vctimas.

Determinar categoras de personas es til para proteger los derechos de las minoras cuando la perspectiva de las vctimas es considerada una complicacin.38 De otro lado, la Declaracin estatuye claramente que las vctimas tienen el derecho a la reparacin sin ninguna distincin de raza, color, sexo, edad, lenguaje, religin, nacionalidad, opiniones polticas o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, propiedad, estado civil o de nacimiento, origen tnico o social y discapacidad. Esto tambin incluye la familia inmediata o los dependientes de la vctima directa y las personas que han sufrido daos asistiendo a las vctimas en distrs o previniendo la victimizacin. La idea de proteger personal de asistencia o personas que previenen la victimizacin proviene del enfoque internacional humanitario que ampara trabajadores de la salud y humanitarios durante las hostilidades y los conflictos armados. En esta va el terrorismo, siendo un crimen, tiene trazas de guerra. De acuerdo con J. Meharg39, los trabajadores humanitarios no estn hoy ms a salvo que en el pasado. Ellos, bajo el derecho internacional, son objetivo poltico en conflictos armados no convencionales; usualmente trabajan clandestinamente y afuera de las fuerzas oficiales de acuerdo con el grado en el cual los derechos humanos estn conectados con el conflicto. Mychajlyszyn arguye que debido a las tcticas de terror, el espacio humanitario puede incluso no existir;40 por lo mismo, estos trabajadores son ms vulnerables a ser blanco de los crmenes de guerra y el terrorismo per se que el mismo cuerpo militar.41

38. van boven, theo and others. Seminar on the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms. Limburg University, 1992, p. 4 and 5. 39. meharg, Sarah. Helping Hands and Loaded Arms, Navigating the Military and Humanitarian space. Pearson, 2007, pp. 34 and ss. 40. meharg, Sarah. Helping Hands and Loaded Arms. Ibd. 41. See also New York Convention of 1994 that aims to bring protection to UN officials and associate staff during armed conflicts.

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La Resolucin 60/147 de 200542 aporta otro enfoque humanitario internacional al fenmeno del terrorismo. Los principios bsicos y las guas sobre el derecho a la reparacin para las vctimas de violaciones masivas a los derechos humanos internacionales y serias violaciones al derecho internacional humanitario, reiteran la definicin de vctimas del enfoque propuesto en 1985, pero sin distinguir entre vctimas de crmenes y vctimas del abuso de poder. Si las violaciones masivas a los derechos humanos son un mtodo del terrorismo, las vctimas pueden ser definidas de acuerdo con este instrumento internacional. Sin embargo, esta resolucin decide que cuando sea apropiado, y en concordancia con las leyes domsticas, las vctimas pueden tambin incluir la familia inmediata o los dependientes de la vctima directa y personas que han sufrido dao interviniendo en asistir a las vctimas o previniendo la victimizacin. Esta disposicin es particularmente daina porque los Estados con serios conflictos armados pueden tener la posibilidad de negar proteccin a individuos que han sufrido dao asistiendo a otros, o a familiares o dependientes que no son directamente ascendientes o descendientes directos de las vctimas. En pases subdesarrollados o en desarrollo, es usual que los servidores pblicos, los abogados, los lderes comunitarios y otro tipo de activistas de derechos humanos que previenen o denuncian la victimizacin son especial blanco de los terroristas no oficiales y del terrorismo de Estado. Actualmente hay una iniciativa para pro-

mover ambos enfoques dentro de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Justicia y Soporte a las Vctimas del Crimen y del Abuso del Poder, incluyendo las vctimas de terrorismo para censurar an ms este fenmeno.43

Vctimas de terrorismo de acuerdo con especiales consideraciones sobre su estatus Finalmente, otros instrumentos internacionales suplen algunos vacos en las definiciones de vctimas del terrorismo acorde con especiales consideraciones sobre su estatus o vulnerabilidad. La Convencin sobre la prevencin y penalizacin de crmenes contra personas internacionalmente protegidas, que incluye los agentes diplomticos (197344) y sus familias es un ejemplo. A pesar de que este instrumento no hace mencin explcita al terrorismo, considera que cualquier amenaza intencional, intento o crmenes contra agentes diplomticos y otras personas protegidas, al afectar su seguridad crean una seria amenaza para el mantenimiento de las relaciones internacionales normales que son necesarias para la cooperacin entre los Estados, que el terrorismo poltico podra querer interrumpir.45 La convencin especifica que un primer grupo de personas protegidas son los jefes de Estado y sus cuerpos asesores, las cabezas de gobierno o ministros de relaciones internacionales y los miembros de sus familias acompaantes; un segundo grupo, los repre-

42. http://www2.ohchr.org/english/law/remedy.htm 43. Ibd. 44. http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/9_4_1973.pdf 45. See rozakiS, chriStoS. Terrorism and the Internationally Protected Persons in the Light of the ILCs Draft Articles [article] L.23 Intl & Comp. L.Q. 32 (1974).

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sentantes u oficiales de un Estado, organizacin internacional o agencia gubernamental quienes al tiempo cuando y en el lugar donde un crimen se comete contra ellos, sus instalaciones oficiales o privadas o sus medios de transporte gozan de especial proteccin contra cualquier ataque en su persona, libertad o dignidad o de los miembros de su familia o crculo cercano. El medio puede ser asesinato, secuestro o ataques violentos sobre sus personas, libertad, transporte o sus instalaciones privadas u oficiales. Otro rgano que describe una vctima de terrorismo de acuerdo con su vulnerabilidad teniendo en cuenta sus condiciones legales, sociales, econmicas, culturales y geogrficas es el Consejo Econmico y Social de la onu (ecoSoc) en la Resolucin 2005/20 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios y nias vctimas y testigos de delitos.46 Estos lineamientos definen medidas para proteger nios y adolescentes menores de 18 aos que han sido vctimas y testigos de crmenes, independientemente de su rol en la comisin de una ofensa criminal o en la persecucin de terroristas o sospechosos de terrorismo. Este enfoque muestra especial atencin a personas vulnerables o indefensas que por sus condiciones no pueden parar o resistir un ataque terrorista.47 Nios terroristas son tambin considerados vctimas debido a las circunstancias socioeconmicas o familiares que los presionan a participar en actividades terroristas, como otros documentos lo

reiteran: por ejemplo, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de menores, tambin conocidas como Reglas de Beijing. Las guas promueven derechos especiales tales como ser tratados con dignidad y compasin, no ser discriminados; el derecho a la proteccin, el desarrollo armonioso, la participacin, la privacidad, la informacin; el derecho a ser odo y expresar su punto de vista y preocupaciones, a la efectiva asistencia, a la reparacin, a medidas preventivas que proscriban ms victimizacin y a ser protegidos contra medidas severas durante el proceso judicial. No obstante, los gobiernos que persiguen nios terroristas son reluctantes al momento de cumplir con los derechos de stos o de aplicar este tipo de guas. Casos como el de Omar Khaddar, con ciudadana canadiense y descendiente de familias rabes, privado de su libertad en la base militar de Guantnamo Bay, muestran que las polticas antiterroristas no siempre persiguen esta clase de consideraciones.48

Definiendo vctimas de terrorismo en las legislaciones domsticas


Vctimas de terrorismo en Derecho antiterrorista comparado Otra clase de definiciones emergen de las legislaciones domsticas antiterroristas como producto de la tendencia que Roach denomina criminaliza-

46. ecoSoc. Resolution 2005/20 Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime. http://www. un.org/ecosoc/docs/2005/Resolution%202005-20.pdf 47. See the classical notions of victimology from Hentig. See Sullivan, denniS and others. Handbook of Restorative Justice, Routledge, 2006, p. 276. 48. human rightS Watch. The Omar Khadr Case, A Teenager Imprisoned at Guantnamo http://www.hrw.org/legacy/backgrounder/usa/us0607/us0607web.pdf

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cin de polticas.49 Esta tendencia no considera que la magnitud del crimen impida al derecho penal proveer suficientes bases para otorgar derechos a diferentes clases de vctimas que no pueden obtener justicia restaurativa y correctiva dentro del sistema por diversas circunstancias. Parece que la criminalizacin es el mximo tributo a las vctimas que el Estado puede hacer, segn este autor.50 Las vctimas en este marco son solo parte de la retrica poltica para justificar medidas excesivas al momento de perseguir posibles terroristas o sospechosos de este tipo de actos, ms que para definir elementos que faciliten el acceso real a la justicia. En un recuento terico, las vctimas desde el derecho comparado del antiterrorismo son vistas como medios usados por los perpetradores para alcanzar sus objetivos. En esta clase de tipos penales, el sujeto pasivo es usualmente el Estado, sea el rgimen poltico o el Estado de derecho. Las vctimas son definidas desde la ptica del dao colateral de la accin terrorista ms que como el principal objetivo de los actos terroristas en s. Ellas estn en una posicin secundaria en el tipo penal. La mayora de esta legislacin penal generalmente preserva la idea de vctimas de causas polticas, religiosas o ideolgicas.51 El derecho antiterrorista, por ejemplo, la Ley antiterrorista britnica del 2000 (Terrorism Act

2000), el Cdigo Penal Australiano (1995), el Cdigo Penal Canadiense (y la Carta C-36) y la Ley Patriota de Estados Unidos (2001) definen explcitamente al terrorismo catalogando una variedad de vctimas como herramientas del crimen o vctimas del terror como un mtodo dirigido a intimidar el pblico, o a compeler a un gobierno, personas y organizaciones internacionales y domsticas.52 Las vctimas pueden ser personas fsicamente lesionadas (sin mencionar que pueden serlo sicolgica o psiquitricamente), personas fallecidas y personas amenazadas debido a la actividad terrorista. En adicin, pueden ser propietarias o poseedoras de propiedades o negocios afectados. Otro grupo de vctimas son los individuos abstractos o las colectividades que sin ser afectadas directamente pueden sufrir el impacto del terrorismo, pasivamente o activamente como en el caso de la estigmatizacin. Este tipo de vctimas pueden ser: el pblico en general afectado o amenazado por riesgos terroristas a la salud; usuarios y operadores de servicios gubernamentales interrumpidos, sistemas electrnicos, transporte u otros servicios esenciales pblicos o privados (el agua est siendo privatizada en estos pases, por ejemplo). Yendo ms all, vctimas pueden tambin ser los electores si los actos terroristas estn dirigidos a interrumpir los procesos democrticos. Es importante clarificar que la Ley antiterrorista

49. kent roach, The Dangers of a Charter-proof and Crime-based Response to Terrorism, in Daniels, Macklem and Roach (eds.). The security of Freedom: Essays on Canadas Antiterrorism Bill (Toronto: University of Toronto Press, 2001), p. 141. 50. kent roach. The Criminal Law and Terrorism, in Global Anti-Terrorism Law and Policy, Victor Ramraj, Michael Hor, and Kent Roach eds., Cambridge University Press, 2005. 51. See also kent roach, Sources and Trends in Post 9/11 Antiterrorism Law, in Benjamin J. Goold and Liora Lazurus (eds). Human Rights and Terrorism (Portland, OR: Hart Publishing, 2007), Section III. 52. Section 83.01 (b) (i) Canadian Criminal Code. See: roach, kent. A Comparison of Australian and Canadian Antiterrorism Laws (2007) 30 U.N.S.W. L.J. 53, p. 57.

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del Reino Unido del ao 2000 excluye explcitamente como vctima a la persona que comete la accin terrorista. Las leyes penales proteccionistas del Reino Unido, Canad y los Estados Unidos fueron cuidadosas al incluir a sus ciudadanos dentro de la definicin de vctimas, as como a sus agentes federales y servidores pblicos afectados por terroristas en orden a reclamar en extradicin criminales sospechosos de terrorismo.53 La Ley Patriota de Estados Unidos incluy tambin residentes americanos e indic que el trmino de vctima en el marco de dicha ley significaba todo individuo, firma, corporacin, institucin educativa, instituciones financieras, entidades gubernamentales, entidades legales u otras entidades. En adicin, el enfoque americano contiene adems una lista amplia de servidores pblicos que son protegidos contra terrorismo ms all del marco internacional para personas protegidas que incluye nacionales que viven fuera del pas.54 En este contexto cualquier secuestro simple de un nacional americano es tipificado como acto terrorista contra dicha nacin. En la mencionada lista se incluyen como vctimas personas asesinadas o secuestradas del personal del Congreso, el Ejecutivo y la Corte Suprema, oficiales extranjeros asesinados o masacrados, huspedes oficiales o personas protegidas internacionalmente; el Presidente y su cuerpo asesor;

nacionales que viven fuera del pas; y el asesinato o tentativa de homicidio contra oficiales nacionales y sus empleados. Otro aspecto principal de la Ley Patriota es que incluye personas objetivos o amenazadas por terroristas usando explosivos, armas biolgicas, qumicas o nucleares o cualquier otro tipo de arma peligrosa. El largo catlogo de posibles vctimas carece de sentido ante las circunstancias remotas en que los civiles puedan participar efectivamente dentro de los nuevos procesos penales o recibir garanta de alguna restauracin bajo los esquemas penales. Como resultado, el mismo sistema proclam cartas o cdigos para describir vctimas. El ms significativo fue el expedido despus del 11 de septiembre. La Ley de vctimas del crimen (1984)55 fue enmendada para definir que vctimas de terrorismo podan ser personas quienes, siendo nacionales americanos, oficiales o empleados del gobierno americano sean lesionadas o asesinadas como resultado de un acto terrorista o de violencia masiva ocurrido dentro o fuera de los Estados Unidos, as como menores de 18 aos, incompetentes, discapacitados, incluyendo cualquier miembro vivo de su familia, apoderados o curadores de la persona afectada. Sin embargo, esta simple definicin es desarrollada para posteriores restricciones al acceso a los fondos para compensar a las vctimas del terrorismo. Esto crea conflictos.

53. http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?DocId=2330951&Language=e&Mode=1&File=39. 54. Title 22 of the United States Code, Section 2656f (d) and the Patriot Act section 808. See Patterns of Global Terrorism. Washington: Dept. of State, 2001: vi, ibid. They explained that the term terrorism means premeditated, politically motivated violence perpetrated against non-combatant targets by subnational groups or clandestine agents, usually intended to influence an audience. The term international terrorism means terrorism involving citizens or the territory of more than one country. The term terrorist group means any group practicing, or that has significant subgroups that practice, international terrorism. 55. Title 42 Chapter 112, 10603b 10603b. Compensation and assistance to victims of terrorism or mass violence.

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Por ejemplo, el Fondo para Vctimas del Crimen, establecido despus del 11 de septiembre56 fue extendido para cubrir vctimas como rescatistas, obreros de limpieza de los escombros o voluntarios que estuvieron presentes en el World Trade Center y la zona zero, entre el 11 y el 15 de septiembre del 2001, y quienes teniendo documentacin mdica sostuvieran que fueron lesionados debido a su presencia en la zona cero. Los trabajadores que estuvieron presentes luego del 15 de septiembre no fueron protegidos. Otras personas no trabajadores, que fueron fsicamente lesionadas, deberan haber recibido tratamiento mdico entre las 72 horas despus de los hechos del 11 de septiembre, exceptuando las que sufrieron afecciones pulmonares o respiratorias que pudiesen ser desarrolladas posteriormente. Los rescatistas pudieron obtener una medida segn la cual el coordinador principal tena el poder discrecional de extender caso por caso la regla de las 72 horas; las personas que por alguna razn no recibieron tratamiento mdico durante este trmino podran no obtener compensaciones del fondo. Ms an, el fondo no cubri el desorden postraumtico per se; las vctimas deban documentar las lesiones fsicas producidas por el ataque terrorista. Consecuentemente, no sorprende que muchos trabajadores y vecinos estn reclamando ante la jurisdiccin americana ser reconocidas como vctimas.57

Vctimas del terrorismo en la doctrina jurdica comparada La explicacin ms clara de vctimas a travs de una definicin legal fue producto del derecho comparado en 1988. Alex Schmid y Albert Jongman,58 despus de analizar ms de 109 definiciones y leyes contra el terrorismo, concluyeron que la va en la cual una persona se convierte en vctima define la diferencia tcnica entre actos terroristas y otros crmenes. Los citados autores concluyen con la siguiente definicin, que es an valida para determinar los elementos con base en los cuales definir quin es una vctima del terrorismo:
Terrorism is an anxiety-inspired method of repeated violent action, employed by semi or total clandestine individual, group or state actors, for idiosyncratic, criminal or political reasons, whereby in contrast to assassination- the direct targets of violence are not the main targets. The immediate human victims of violence are generally chosen randomly (target of opportunity) or selectively (representative or symbolic targets) from a target population, and serve as message generators. Threat and violence based communication processes between terrorist (organization), (imperiled) victims, and main targets are used to manipulate the main target (audiences (s)), turning it into a target of terror, a target of demands, or a target of attention, depending on whether intimidation, coercion, or propaganda is primarily sought.59

56. http://www.nycosh.org/environment_wtc/Victim_Comp_Fund_factsheet.html. 57. john j. goldman, N.Y. Rescuer Workers move to Sue over Respiratory Damage. Los Angeles Times, Feb 12, 02 at A10. 58. Schmid, alex, albert jongman and autres. Political Terrorism: A New Guide to Actors, Authors, and Concepts, Data Bases, Theories and Literature, New Brunswick, N.J., 1988, p. 28 and ss. Cited also by Martin, Vanessa and Marc Olivier Benoit, La Definition du Terrorism: Un Etat des Lieux, in David, Charles et Gagnon Benoit, Repenser Le Terrrorisme, Concept, Acteurs et Reponses, PUL, 2007, pp. 23. 59. Schmid, alex, albert jongman and autres. Political Terrorism, Ibd. Terrorismo es un inspirado mtodo ansioso de acciones violentas repetidas, empleadas por individuos total o parcialmente clandestinos, grupos o actores estatales, por razones idiosincrti-

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Nosotros podemos entonces entender qu significa una vctima como medio del mtodo terrorista. Schmid y Jongman tambin investigaron los conceptos conexos a las vctimas en dichas 109 definiciones. Por ejemplo, encontraron que el 37.5% de las definiciones diferenciaban entre vctimas inmediatas y los principales objetivos terroristas (como el rgimen poltico, por ejemplo); 17.5% hicieron referencia a civiles, no combatientes y personas neutrales; 15.5% acentuaron el carcter inocente de las vctimas (habr probablemente vctimas culpables?); 13.5% envolvan conceptos sobre objetivos simblicos; y 4% mencionaron terceras partes. Es relevante tambin que el 41% de las definiciones hicieron mencin a los efectos sicolgicos y reacciones anticipadas de las vctimas y los objetivos principales. En contraste, otra investigacin jurdica describi recientemente otros elementos para la definicin del terrorismo, que podra limitar el alcance de la definicin de las vctimas. Por ejemplo, B. Koch, miembro del Centro Europeo de Derecho de Daos y Seguros, argumenta que las frmulas que definen el terrorismo fueron usadas primariamente para restringir las compensaciones ms que para describir este fenmeno.60 Desde este punto de vista, la definicin de terrorismo no solo debera contener la intencionalidad de los actos y los

medios usados sino tambin considerar el alcance geogrfico del acto terrorista y sus consecuencias dainas. Estos ltimos elementos, que parecen prcticos por razones polticas y econmicas, podran promover inequidades en el tratamiento de las vctimas del terrorismo y la posterior violencia en las regiones ms conflictivas del mundo. A parte de esta divergencia, sera deseable que las leyes y polticas antiterroristas entendieran las perspectivas histricas y geogrficas en las cuales el terrorismo se ha desarrollado. Esta es la base para poder proteger posibles vctimas o poblaciones de ser objetivo terrorista.

Vctimas del terrorismo en las legislaciones de salud pblica Un grupo de veintin doctores y el director de las escuelas nacionales y extranjeras y las instituciones de salud pblica y medicina61 discutieron en el ao 2003, que la ley antiterrorista no ofrece an una definicin de terrorismo que funcione de acuerdo con el impacto sufrido por las vctimas. Opinan que las actuales definiciones no facilitan la investigacin clnica y cientfica, la educacin y la informacin sobre los eventos o desastres terroristas. Yo estoy de acuerdo. El terrorismo es definido ms por la calidad de los perpetradores

cas, criminales o polticas, cuando, en contraste con el asesinato, los blancos directos de la violencia no son los principales objetivos. Las vctimas humanas inmediatas de la violencia son escogidas generalmente al azar (objetivo de oportunidad) o selectivamente (objetivos representativos o simblicos) de poblaciones blanco, y que sirven de generadores de mensajes. La amenaza y violencia basada en procesos entre terroristas (organizacin), vctimas (medios) y objetivos principales son usados para manipular el objetivo principal (audiencia), convirtiendo a ste en el objetivo del terror, de demandas y atenciones, dependiendo de cuando la intimidacin, la coercin o la propaganda es buscada primariamente. 60. Quoted in jorri duurSma. Definition of Terrorism and Self-determination, p. 1. 61. arnold, jeffrey, per rtenWall and others. A Proposed Universal Medical and Public Health Definition of Terrorism, in Prehospital and Disaster Medicine, Vol. 18, No. 2, April-June 2003, 47 to 52. p. 1

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que por la magnitud del impacto sobre las diferentes clases de vctimas, como acto de violencia masivo. Como resultado de la discusin sugieren la siguiente definicin enfocada en las consecuencias del terrorismo sobre la salud pblica:
terrorism is an intentional use of violence real or threatened- in which victim could be one or more non-combatants and/or those services essential for or protective of their health, resulting in adverse health effects in those immediately affected and their community, ranging from a loss of well-being or security to injury, illness, or death.62

An se excluye a los combatientes como vctimas del terrorismo, pero esta definicin es ms cientfica y flexible que la ofrecida por el Centro Nacional de Estadsticas de la Salud (nchS) basada en el concepto de terrorismo propuesto por el fbi: daos resultantes por el uso ilegal de la fuerza o la violencia sobre personas o propiedades para intimidar o forzar un gobierno, la poblacin civil o cualquier segmento de esta ltima para perseguir fines polticos o sociales.63 El grupo de los 21 estaba en lo correcto y el nchS acept las limitaciones de esta ltima definicin sobre la base de que: primero, es imposible para un practicante de la salud cualificar subjetivamente si el evento fue o no terrorismo por fines polticos o sociales, para proveer una certificacin de si se trat o no de una vctima de ste. Ello es una tarea secundaria despus de asistir pacientes y de investigar a los perpetradores; segundo, las clasificaciones icd 10 e icd-9 cm propuestas para muertes, lesiones y

enfermedades asociadas con terrorismo son ms tiles en una primera instancia de atencin a la emergencia de origen terrorista; sin embargo, los impactos o amenazas, o impactos secundarios de la violencia terrorista pueden presentar sntomas muchos aos despus del evento principal. Estos impactos no son usualmente reportados por las estadsticas oficiales sobre vctimas del terrorismo. Por ejemplo, no es exacto el nmero de pacientes con insuficiencia respiratoria despus de los ataques del 11 de septiembre de 2011; tampoco el nmero de enfermos con lesiones siquitricas reportados entre familiares y dependientes de las vctimas del terrorismo de Estado en Kosovo, ni el nmero de personas con desnutricin y enfermedades txicas por causa de tierras contaminadas en Colombia por la lucha contra el terrorismo y el narcotrfico. Encuentro que la contribucin ms importante de la definicin mdica es el recuento objetivo de las vctimas del terror, como mtodo. De hecho, los practicantes de la salud, incluso en tiempo de guerra, deben asistir vctimas inmediatamente. Ellos no pueden clarificar el propsito terrorista pero s la magnitud del impacto en masa de los actos. Para el grupo de los 21 establecer los propsitos es una tarea abstracta frente a la atencin que hay que prestar inmediatamente a las vctimas. Ms an, tienen otros argumentos que soportan mi idea de rechazar esto de las vctimas o daos colaterales de las acciones legtimas de la fuerza

62. Terrorismo es un uso intencional de la violencia, real o por amenazas, en el cual la vctima puede ser uno o ms no combatientes y/o aquellos servicios esenciales o que protegen su salud, resultando en efectos adversos a la salud de aquellos afectados inmediatamente y sus comunidades, desde la prdida de bienestar o seguridad hasta lesiones, enfermedades o muerte. 63. http://www.cdc.gov/nchs/about/otheract/icd9/terrorism_code.htm

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En general, la legislacin antiterrorista colombiana presenta tendencias similares al derecho comparado porque el Estado participa activamente en la legislacin internacional. Sin embargo, nuestra versin del terrorismo es particular, considerando que puede ocurrir en el contexto del conflicto armando o fuera de ste.

pblica contra el terrorismo. La violencia no intencional contra seres humanos es an violencia y produce cambios en la salud similares a los de la misma actividad terrorista.64 Consecuentemente, un trmino genrico sera til para determinar un nuevo enfoque para los derechos de las vctimas. Explican, adems, que la violencia masiva fuerza cambios no naturales en las poblaciones humanas, como el nuevo tipo de terrorismo contra la agricultura que est cientficamente conectado con daos sicolgicos, mal desarrollo, muertes y lesiones; hambrunas internacionales, con daos por desnutricin; el terrorismo meditico y ciberntico con efectos sicolgicos directos e indirectos como la limitacin al acceso a servicios esenciales.65 Otros efectos indirectos del terroris-

mo pueden provocar emergencias de salud pblica si est dirigido a destruir o amenazar sistemas de salud, interrumpir servicios esenciales como el agua, comida, sanidad, vivienda o producir prdidas econmicas que impidan acceder a estos servicios. El terrorismo cumple con todo de esto sin provocar un dao fsico directo o la prdida de una vida y puede suceder en tiempo de paz o de guerra. El grupo tambin enfatiza que no importa la identidad del perpetrador, es decir, si es o no el Estado, las guerrillas, los criminales, la resistencia, personas por su cuenta o fanticos. Desde mi punto de vista, estas son opiniones relevantes desde una fuente legtima, que muestran diferentes vas que las definiciones polticas y legales no consideran dentro de los criterios tcnicos para

64. arnold, jeffrey, per rtenWall and others. A Proposed Universal Medical and Public Health Definition of Terrorism, pp. 50 to 52. 65. Ibdem.

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definir el terrorismo. Esta es una tarea ms all de la criminalizacin apasionada de conductas despus que un ataque ocurre.

Vctimas del terrorismo en la ley colombiana Podemos decir que, en general, la legislacin antiterrorista colombiana presenta tendencias similares al derecho comparado porque el Estado participa activamente en la legislacin internacional. Sin embargo, nuestra versin del terrorismo es particular, considerando que puede ocurrir en el contexto del conflicto armando o fuera de ste. La mayora de las llamadas vctimas del terrorismo son las mismas vctimas del conflicto armado, desde que las guerrillas y los mercenarios fueron incluidos en las listas internacionales del terrorismo, a pesar de que por su naturaleza y sus fines, de acuerdo con el derecho internacional humanitario, son actores del conflicto. En este punto definiremos las clases de vctimas segn el Cdigo Penal, la definicin de salud pblica y la nueva Ley de vctimas. El Cdigo Penal, reformado en el ao 200066, involucra dos clases de actos terroristas en los cuales el Estado de derecho es el sujeto pasivo de las conductas terroristas desde la perspectiva de la seguridad pblica. Si alguna de dichas conductas deja vctimas humanas y daa propiedades pblicas o privadas, se analizar la concurrencia de crmenes para penalizar a los agentes. Por ejemplo, un acto terrorista puede ser concurrente con un homicidio agravado, ge-

nocidio, secuestro, desaparicin forzada, tortura, etctera. Esto hace posible que coexistan dos clases de vctimas: el Estado y la vida e integridad de la persona afectada. Consecuentemente, el Estado es representado por el Procurador General; las vctimas, por su abogado, esposo o compaero permanente o herederos legtimos.67 Las vctimas humanas, segn el artculo 144 del Cdigo, podran ser la poblacin civil afectada por los ataques indiscriminados o desproporcionados durante las hostilidades o el conflicto armado, por actos represivos o amenazas de violencia dirigidas para provocar miedo entre la poblacin. Las organizaciones internacionales estn tambin incluidas. Las vctimas, bajo el artculo 343, pueden ser la poblacin o los segmentos de poblacin victimizada por amenazas y peligros que amenazan la vida, la integridad fsica, la libertad de los habitantes, las edificaciones, los medios de comunicacin, el sistema de transporte o cualquier otro sistema. La penalizacin a los terroristas es agravada si la accin involucr a jvenes criminales; toma de edificaciones institucionales, diplomticas o de las Fuerzas Armadas; alteracin de eventos democrticos o si el agente es un servidor pblico. En ambos artculos no se tienen en cuenta los propsitos del terrorista. Sin embargo, el Cdigo s prev dos tipos penales para criminalizar conductas contra el rgimen democrtico: el artculo 469, que consagra el tipo penal de asonada, criminaliza la agitacin o cualquier acto provocado por tumultos que requieren violentamente al gobierno hacer o abstenerse de

66. Law 599 of 2000. 67. bejarano beltrn, ricardo. Comentarios sobre el tipo penal de terrorismo y otros crmenes conexos. Universidad Nacional, 2007-2008. See also: cern eraSo, efran. La vctima en el proceso penal colombiano. Bogot: Doctrina y Ley, 2007.

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hacer cualquier acto y el artculo 468, la sedicin o cualquier intento transitorio de obstruir el rgimen constitucional o legal. Adicionalmente, Colombia acept la definicin de vctimas en las resoluciones 40/34 de 1985 y 60/147 del 2005. La Corte Constitucional, en el Caso C-370 del 2006, reitera la aplicacin de las convenciones de derechos humanos en la materia. Se enfatiza que por equidad y derechos procesales, los familiares no consanguneos y otras personas dependientes de la vctima principal son tambin vctimas de acuerdo con la magnitud del dao. Sin embargo, las vctimas morales, es decir, las que no pueden probar un dao patrimonial son tambin titulares de participar en los procedimientos penales. Este es el momento para hacer una clarificacin poltica. La comunidad internacional generalmente ha estereotipado la idea de que el terrorismo en Colombia es conexo al narcotrfico68, debido a los hechos que sacudieron al pas entre 1980 y 1993 durante la vida de Pablo Escobar y Rodrguez Gacha, y a los nexos que las investigaciones han encontrado entre grupos armados y el narcotrfico. Este es un error comn porque el terrorismo en Colombia es conexo a la forma en que los actores armados han operado desde 1954. Las observaciones tericas hechas en el primer captulo muestran que la legislacin sobre crmenes de guerra es la que prima en este caso. El sacerdote jesuita Javier Giraldo, lder de la Comisin Civil Inter-congregacional de Justi-

cia y Paz, explic que las agencias mediticas internacionales han estado ms interesadas en este estereotipo lo que las ha llevado a ignorar el flagelo real de las vctimas en Colombia. Por ejemplo, l compara cmo las noticias internacionales reportaron extensivamente las bombas del narcotrfico que asesinaron a 20 personas el 30 de enero de 1993, mientras que hubo menos o nula atencin a las 134 vctimas de masacres polticas perpetradas por mercenarios y por las fuerzas de seguridad en el mismo mes. Otro ejemplo de este sesgo informativo segn Giraldo, es que entre 1989 a 1990, tiempo en el que fueron detonadas el mayor nmero de bombas del narcotrfico, las ong registraron solo 227 fatalidades por narcotrfico siendo que en el mismo periodo hubo 2.969 vctimas de asesinatos polticos (un nmero similar a los muertos por los ataques del 11 de septiembre de 2001 en Manhattan), sin contar las muertes de civiles por combates entre la fuerza pblica y la guerrilla. Otras son las vctimas del terrorismo por parte de agentes estatales envueltos en casos de ejecuciones extra judiciales, tortura u otros crmenes contra la humanidad para aterrorizar a segmentos de poblacin en el contexto del conflicto armado.69 Este es otro ejemplo de que la criminalizacin no previene ni la victimizacin, ni la reparacin. Por el contrario, la mayora de las vctimas encuentran que su situacin dentro del proceso penal es peor o ms peligrosa. El alto grado de impunidad por esta clase de actos terroristas hace imposible que las vctimas obtengan al menos justicia retributiva. Este es un problema que los acadmicos colombia-

68. giraldo, javier, p. 19. 69. colombia nunca mS. Crmenes de lesa humanidad. Zona 7, 1966-2000, 2000.

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nos denuncian como mtodo de las actuaciones de los llamados terroristas en los casos de violaciones a derechos humanos.70 Por ejemplo, solo el 4% de los crmenes relacionados con estos casos desde 1991 obtuvieron una decisin que, en la mayora de las situaciones, no implicaba una penalizacin efectiva a los criminales.71 Otros ejemplos entre 1991 y 2000 muestran cmo la impunidad est conectada a crmenes de terrorismo de Estado, debido a las diferentes presiones desde que los investigadores presentaron las evidencias: de 2.632 casos de masacres polticas solo 310 fueron a la justicia, y de estos ltimos, solo fueron declarados casos cerrados.72 Otro problema para definir a las vctimas de terrorismo en Colombia es que personas masacradas o lesionadas en situaciones de fuego abierto, mtodo usual para causar terror, no son consideradas vctimas de terrorismo a la luz de las regulaciones expedidas para garantizar la atencin libre e igual a las vctimas de actos terroristas.73 El Decreto 263 de 1993 solo cubre eventos terroristas por bombas u otros explosivos dirigidos para provocar pnico entre las comunidades y daos a personas y propiedades. Esto es controversial puesto que la misma regulacin consagra la obligacin de los hospitales y centros de salud privados y pblicos, de brindar atencin inmediata a vctimas de terro-

rismo sin ninguna condicin preliminar para ser admitidos ni tratamiento diferencial por su posicin social o econmica. En adicin, la regulacin cre un fondo particular para urgencias y costos posteraputicos y estipul diversas sanciones para las instituciones que incumplan la norma. Por otro lado, como los actores armados han sido catalogados como terroristas, la definicin legal de vctimas para efectos de las medidas de justicia que el gobierno emprender est enmarcada en la nueva Ley de vctimas (Ley 1448 de 2011)74, lo que es un misterio porque en Colombia no hay una definicin oficial dentro de las normas internacionales de los conflictos que permita un debate acadmico del tema sin ser objetivo de alguno de estos actores, que por un estereotipo son llamados grupos armados sin definir especficamente cundo se trata de vctimas de guerrilleros, mercenarios (paramilitares) y del terrorismo de Estado. Segn el artculo 1 y 3 de la mencionada ley, adems de los nios, nias y adolescentes abusados sexualmente en el contexto del conflicto:
Se consideran vctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dao por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a

70. giraldo, javier SJ. Colombia the Genocidal Democracy. Maine: Common Courage Press, 1996. valencia reStrepo, daro y otros. Derecho Penal, Terrorismo y Legislacin. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1991. colombia nunca mS. Crmenes de Lesa Humanidad. Zona 7, 1966-2000, 2000. 71. valencia reStrepo, daro y otros. Ob. cit. p. 160. 72. giraldo, javier SJ. Ob. cit. colombia nunca mS. Crmenes de Lesa Humanidad. Zona 7, 1966-2000, 2000. passim. 73. monroy, liliana. Leyes cortas sobre actos terroristas para efectos de salud, en El Pulso, Medelln, Ao 4, No. 45, junio 2002. Decreto No. 263 de 1993, Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la atencin hospitalaria, a las vctimas de atentados terroristas. 74. http://www.bibliotecajuridica.com.co/LEY_1448_DE_2011.pdf.

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las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Tambin son vctimas el cnyuge, compaero o compaera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta se le hubiera dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de stas, lo sern los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. De la misma forma, se consideran vctimas las personas que hayan sufrido un dao al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. La condicin de vctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la vctima.

de actos de terror tales como desplazamientos forzados y masacres. Por otro lado, la ley trata de involucrar la legislacin internacional estudiada, como el reconocimiento a las vctimas que fueron parte de los equipos de atencin o prevencin a la victimizacin. A diferencia de las aproximaciones doctrinales, la legislacin colombiana incluye en la definicin a los miembros de la fuerza pblica sujeta a las reglas de sus regmenes especiales; en cambio, los miembros de los grupos armados no sern considerados vctimas salvo menores de edad militantes desvinculados antes de alcanzar su mayora de edad. Esta es una disposicin muy particular puesto que la legislacin internacional otorga a los beligerantes unos derechos y deberes similares a los de la fuerza pblica oficial, si cumplen con ciertos requisitos como el uso de uniformes. Contradictoriamente, la ley les obliga a cumplir las normas del derecho humanitario y la Convencin de Ginebra de 1949, pero no les otorga estatus poltico bajo las mismas normas de la beligerancia. Algo que no contemplaba el proyecto inicial era que los parientes de los miembros de grupos armados o sus cnyuges o compaeros permanentes pudieran ser considerados vctimas directas si resultaren afectados por actos de los mismos, excluyendo el dao sufrido por los miembros de tales grupos, cuando se considera que fue un acto indirecto. Es como si con esta exclusin se buscara una sancin social a dichos miembros. Este tipo de resoluciones no considera medidas de rehabilitacin y polticas de reconciliacin para reparar a los miembros de los grupos armados como vctimas, en contextos especficos donde sea posible probar que su insercin obedeci a una medida de defensa propia contra otro grupo

Las vctimas con anterioridad a 1985 son consideradas como tales pero para reparaciones simblicas, siendo definidas como el conglomerado social y no individualizadas. Esta definicin de vctimas funciona para los propsitos de atencin, asistencia y reparacin integral de las vctimas del conflicto armado interno sin sujetarla a la identificacin del agente terrorista, pero excluye a las personas dependientes y familiares bajo el marco de la jurisprudencia del dao moral y el marco sucesoral propuesto en el Cdigo Civil. En este caso, estos podrn acceder a la justicia usando la va judicial, que implica un proceso largo cuyo resultado puede ser dismil respecto de los derechos que s sern otorgados a las vctimas definidas dentro de este contexto legal. Esto ltimo resulta contradictorio considerando que una de las medidas principales propuestas por la ley es la restitucin de tierras y otros patrimonios despojados o abandonados por las vctimas, luego

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terrorista. Se excluyen tambin a las vctimas de actos de la delincuencia comn, como los narcotraficantes urbanos; entonces, si hay vctimas de actos terroristas cometidos por parte de la delincuencia comn, su restauracin ser va judicial, algo que tambin ser casi imposible por la dificultad de determinar los actores y su patrimonio para que respondan. Por eso, este asunto es ms de polticas sociales que de criminalizacin per se. La Ley 1448 de 2011 tambin prev un tratamiento diferencial dentro de la poltica pblica para vctimas por ciertas condiciones de vulnerabilidad dentro del conflicto armado: pueblos y comunidades indgenas, comunidad gitana (rom) y afrocolombiana, raizales y palenqueras, en particular para que sean consultadas previamente sobre los proyectos de reparacin, programas o presupuestos que las puedan afectar. Esto con el fin de respetar su cultura y existencia material en el desarrollo de sus derechos. Esta clase de normatividad es incluyente y constitucional a la luz de la proteccin a las minoras, pero Colombia an no aprueba la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas (2007)75 que protege a miembros de estas comunidades en sus derechos econmicos y sociales, usualmente afectados por la

actividad terrorista, en particular los relativos al acceso al territorio y el manejo y administracin de los recursos naturales renovables y minerales, que por lo general son conexos al conflicto armado que vive el pas.76 Adems, no todas las comunidades indgenas y afrocolombianas han sido reconocidas especficamente dentro de las listas gubernamentales de grupos tnicos, a pesar de que la academia documenta su existencia;77 en dichas listas solo es considerado miembro aquel que vive dentro de su comunidad bajo sus autoridades indgenas. Adicionalmente, el censo de sus miembros es en este momento sujeto de control poltico por inconsistencias que la academia y las ong relacionan con violaciones a los derechos humanos de estas comunidades. Por ejemplo, no se explica porqu el nmero de personas indgenas reconocidas disminuy de 933.800 a 701.860, o en qu circunstancias 75.000 fueron forzadas a migrar a otros municipios perdiendo la posesin de sus tierras entre 1995 y 1997.78 Luego, tratar de individualizar a las vctimas ser una labor dispendiosa y las reparaciones sern colectivas, lo que vulnera el derecho de cada persona a ser considerada y restaurada como tal, especialmente cuando todas estn dispersas para evitar ms ataques. En cierta forma, la diferenciacin entre

75. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/drip.html. 76. Commission for the Peace and the Justice. Colombia Nunca Ms. Crimenes de lesa humanidad. codheS, Consultora para los derechos humanos y el desplazamiento. Lors dun sminaire international sur le thme des dplacs organis Bogot du 30 mai au 2 juin 2000, and recent statistics Human Rights International Commission website, International Amnesty website and the Declaration of Organizacin Nacional Indgena de Colombia in November 11 of 2008. 77. Declaration of Organizacin Nacional Indgena de Colombia in November 11 of 2008. The government argued in 1998 that there were 81 IP. In 2002, there were recognized other 3 communities and in 2005 other 4. Ministerio del Interior y de Justicia. La poblacin tnica y el Censo General 2005; Colombia: una nacin multicultural. Su diversidad tnica, p. 35. 78. See census and data in cletuS gregor barie, Pueblos indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina, Mxico, 2003, p. 45; Bases para el Plan Nacional de Desarrollo 2002 - 2006. Captulo III. Construir Equidad Social.

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este tipo de vctimas y las dems de la generalidad de la poblacin civil puede crear inequidades, sin considerar los problemas de gnero en aquellas comunidades en que las mujeres no tienen culturalmente el mismo estatus que los hombres o los lderes en el manejo de sus recursos.

Conclusiones
Definir a las vctimas del terrorismo necesita ms que la criminalizacin de las conductas terroristas. La amplia definicin de terrorismo en la legislacin y la poltica est ms enfocada en definir a los perpetradores que a las vctimas. Estas ltimas son solo descritas como herramientas o mtodos usados por terroristas para perseguir sus fines o intenciones ideolgicas o polticas en orden a intimidar una poblacin u obligar a las instituciones a hacer o abstenerse de hacer algn acto o tomar una decisin. Solo el enfoque de salud pblica parece ver en las vctimas el mayor elemento para la definicin del terrorismo, al incluir como tales a las personas y comunidades afectadas sicolgica o siquitricamente por eventos terroristas. Tampoco las definiciones contemplan el enfoque de gnero; apenas las resoluciones de las Naciones Unidas sobre los derechos de las vctimas muestran la importancia de no discriminar entre personas. Los sistemas legales parecen estar ms interesados en consideraciones econmicas en las cuales es ms eficiente visualizar derechos colectivos que hacen etreos los derechos humanos y civiles de personas especficas como vctimas de terrorismo. Las vctimas son tambin utilizadas como caballitos de batalla dentro de las retricas polticas para justificar medidas excesivas contra el terrorismo.

Por otro lado, definir el terrorismo como guerra es ms consistente con la legislacin que consagra los derechos de las vctimas usando las reglas del derecho humanitario internacional, independientemente de la identidad de los perpetradores. Bajo este dominio, es difcil que un Estado quiera incluirse como posible fuente de terrorismo en tiempos de paz o como fuente de crmenes de guerra durante los conflictos armados, porque el terrorismo es un trmino usado para censurar solo ciertos ataques hay otros que son polticamente marcados como no terroristas. Otra alternativa es cumplir con las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el derecho de las vctimas. Estas resoluciones consagran elementos que complementan el enfoque penal domstico que presenta diversas dificultades a la hora de describir diferentes tipos de vctimas de acuerdo con la magnitud de los actos terroristas. La evidencia muestra que el terrorismo es algo ms que un crimen y que est ms cerca a la guerra. Adicionalmente, ninguna definicin internacional incluye a la fuerza pblica ni a las futuras generaciones como posibles vctimas del terrorismo contemporneo. Desde mi perspectiva, debido a la naturaleza y el alcance de un acto terrorista, terrorismo es todo crimen contra la humanidad, realizado para intimidar grupos, minoras o poblaciones, o para forzar instituciones a hacer o no hacer cualquier acto o tomar una decisin. Como un crimen contra la humanidad, definir a las vctimas del terrorismo ir ms all de las leyes penales domsticas y deber ser definido y castigado como una violacin masiva a los derechos humanos tal como el genocidio. Conectando el elemento de los derechos humanos, el terrorismo ser definido ms

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objetivamente incluyendo otras fuentes ms all del crimen por extremismo e intolerancia, y no importar si fue realizado en tiempos de paz o de guerra. El terrorismo es un mtodo sistemtico de aterrorizar personas. No es un simple asesinato o la extorcin a un individuo. Consecuentemente, el trmino humanidad es legalmente el mejor para abarcar posible vctimas, incluyendo los no combatientes que las legislaciones antiterroristas quieren proteger especialmente. Ms an, pienso que es esencial incluir que vctima del terrorismo es cualquier persona afectada directa o indirectamente por un acto terrorista, incluyendo a las nuevas generaciones. Esta simple definicin est desposeda de cualquier discriminacin por condiciones de salud, edad, raza, gnero, nacionalidad y etnicidad. De hecho, incluye familiares, dependientes, propietarios, etctera. Adicionalmente, reconocer el efecto sobre las futuras generaciones resulta til para prevenir el terrorismo aprendiendo del pasado y para no desconocer los impactos del terrorismo sobre los medios naturales y la salud mental y fsica de las poblaciones venideras. Ancianos, mujeres, nios, hombres y recin nacidos sienten los horribles efectos del tipo de violencia que significan los bombardeos o las hambrunas inducidas; esto es imposible de borrar con persecuciones criminales y este enfoque permitir a los gobiernos planificar recursos y servicios para atender en el futuro mediato a las poblaciones venideras con prestaciones que van ms all de reparaciones puntuales caso por caso. Definir las vctimas es una primera tarea. Otra es proteger sus derechos despus de un ataque terrorista. Ambas son parte de una poltica que defina

coherentemente mtodos de justicia retributiva y correctiva entendiendo el contexto en el que el acto terrorista ocurre. La justicia retributiva no es suficiente para reparar a las vctimas. La naturaleza de los actos terroristas contemporneos muestra que no hay una posibilidad real de obtener justicia dependiendo solamente de la persecucin a un supuesto terrorista o a combatientes rasos. Por esta razn, estoy de acuerdo con Kent Roach: es mejor ser realistas y entender que algunas clases de terrorismo no pueden ser erradicadas del todo. La mejor opcin es disear planes para prevenir y minimizar los efectos del terrorismo sobre las personas y sus derechos.79 Actos terroristas son el mismo caos, son emergencias, no simples crmenes. Como emergencias, son necesarias polticas y planes que empiecen por la definicin de quin es una vctima para efectos de las distintas clases de reparacin. De lo contrario, la asistencia a las vctimas ser tambin parte del caos.

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The upper education: between law and goods
Luis Bernardo Daz Gamboa** luisber2004@yahoo.com

RESUMEN El artculo pretende sealar cmo las imposiciones del denominado pensamiento nico de carcter neoliberal, han afectado las esencias mismas del derecho a la educacin de la poblacin, incluyendo el acceso, la calidad, la sostenibilidad y la pertinencia. Al haberse impuesto el criterio de dejar a la mano invisible del mercado el libre juego de la oferta y la demanda en materia educativa, se afectan profundamente las bases humanistas de la educacin como derecho fundamental de los seres humanos. Convertir a la universidad en empresa rentable, adems de ser un despropsito, es la alteracin de un sistema de valores de la modernidad que conceba la educacin como un nicho intocable por parte de los poderes financieros. Al imponerse la lgica de financiacin capitalista, las grandes compaas multinacionales terminarn organizando sus propias universidades para reclutar su personal, el cual servir de manera incondicional a sus particulares intereses, no a los intereses de la sociedad, ni mucho menos al bien comn. PALABRAS CLAVE: educacin universitaria, globalizacin y educacin, mercado universitario, privatizacin universitaria, valores universitarios, derecho fundamental a la educacin. Fecha de recepcin: 03/06/2011 Fecha de aceptacin: 29/08/2011

SUMMARY The article shows how the impositions of the so called unique thinkinng of neo-liberal character have affected those essences of the right to the education of the population, including the access, the quality, the sustainability and the appropriateness. When having imposed the criterium of leaving to the free game of the offering and demand the invisible hand of merchandise with respect to the educational aspect, the humanistic education bases as a fundamental right of the human beings are affected. To turn the univeristy into a profitable enterprise, a part from being a nonsense, it is the modification of a system of values of the modernity that conceived the education as an untouchable niche by the financial powers. When imposing the logic of capitalist financing, big multinational companies, will end by organizing their own universities to recruit personnel, who will serve in an unconditional way to their particular interests, not to the interests of the society, and neither to the common interest, in no way to the common goods. KEY WORDS: University education, globalization and education, university merchandise, university privatization, university fees, fundamental right to the education.

Ponencia presentada en el marco del seminario internacional realizado en Granada (Espaa) en el primer semestre de 2010 en el contexto de su investigacin posdoctoral que adelanta en dicha ciudad.

** Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Colombia UPTC. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Pos doctor Universidad Politcnica de Valencia. Profesor e investigador de Derecho de la Universidad Pedaggica y Tecnolgica de Colombia.

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Introduccin
La omc (Organizacin Mundial del Comercio) ha estimado considerar a la educacin superior como mercanca, dentro del mercado del conocimiento internacional, con un potencial de U$50.000 millones de dlares anualmente. Ello ha alterado la clsica concepcin de la universidad como centro de reflexin y formacin, de transmisin y construccin de conocimiento como bien universal, de investigacin y extensin sin cortapisas distintas a las de la tica, erigiendo al saber o al conocimiento en una mercanca por tanto transable que privilegia ya no slo el valor de uso, sino el valor de cambio, para transformar la universidad en una empresa que forma para el empleo al usuario-estudiante, que ser su cliente, a travs de procesos formatizados y homogneos impuestos por el mercado, para legitimar el sistema. Dicha homogeneizacin ha impuesto, desde luego, sutiles y abiertos procesos de violencia contra conductas atpicas que se resisten a abandonar la defensa de la consagracin del derecho a la educacin como derecho fundamental de las personas, como bien universal, como responsabilidad estatal (sin perjuicio de las autorizaciones para el sector privado), como derivacin de los principios de libertad e igualdad plasmados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Para el caso del viejo continente est adicionalmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. A ellos hay que sumar los tratados internacionales firmados en materia de educacin, entre los que destaca el convenio de la Unesco contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza.1 Dnde queda la bsqueda de la verdad y del conocimiento por parte de la universidad? Los posibles beneficios derivados de la privatizacin son mayores que los riesgos de comprometer los valores acadmicos? Prevalece la rentabilidad financiera antes que los principios y el compromiso con la verdad? No es acaso un desprenderse de las responsabilidades estatales? Recientes movilizaciones populares como el Movimiento 15-M en Espaa y las huelgas en Grecia han exigido revertir el modelo universidad-empresa, por considerarlo conculcatorio de antiguas conquistas ciudadanas, especialmente por el nivel de exclusin de amplias capas de estudiantes que da a da quedan por fuera del sistema, o endeudados, y porque muchos a pesar de estar bien preparados, estn desempleados, lo cual no deja de

1. Desde el punto de vista de los acuerdos, se destacan, entre otros, la Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos, realizada en Jomtien, Tailandia, en 1990; la Cumbre Mundial de Educacin realizada en Dakar, Senegal, en abril de 2000; los Objetivos del Desarrollo del Milenio, definidos por la Organizacin de Naciones Unidas en 2000; la XVIII Conferencia Iberoamericana de Educacin Metas Educativas 2021 celebrada en El Salvador, el 19 de mayo de 2008; la Conferencia Mundial de Educacin Superior, promovida por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), que se efectu en Pars en 2009, entre otras. En el mismo sentido: Snchez gonzlez, Santiago. Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006; zapatero virgilio y otra (Ed.). Los derechos sociales como una exigencia de la justicia. Alcal de Henares: U. de Alcal, 2009.

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ser ms que una desilusin, una frustracin.2 El tema pasa por la discusin de sus contenidos, donde los currculos tambin son motivo de preocupacin, frente a educaciones emancipadoras y libertarias.3 Se pretende vender como necesaria y eficiente una visin puramente ideolgica de la educacin:
La escuela neoliberal designa un determinado modelo escolar que considera la educacin como un bien esencialmente privado y cuyo valor es ante todo econmico. No es la sociedad quien garantiza a todos sus miembros el derecho a la cultura, sino que son los individuos quienes deben capitalizar los recursos privados cuyo rendimiento futuro garantizar la sociedad. Esta privatizacin es un fenmeno que afecta tanto al sentido del saber como a las instituciones encargadas de transmitir los valores y los conocimientos, y al propio vnculo social. A la afirmacin de la autonoma plena e ntegra de individuos sin relaciones, excepto las que deseen convenir ellos mismos, le corresponden instituciones que no parecen ya tener otra razn de ser que el servicio a los intereses particulares. Esta concepcin instrumental y liberal, huelga decirlo, est ligada a una transformacin mucho ms general de las sociedades y las economas capitalistas.4

Lo que se observa tambin es un olvido de la misin propia de la educacin,


el desafo planteado por la poca contempornea al proyecto educativo de las naciones es el de garantizar, de una manera contextualizada, el derecho humano universal, social e inalienable, a la educacin como un camino para la conquista de otros derechos civiles y polticos la educacin consiste, por lo tanto, en el proceso de socializacin de la cultura de la vida, en el cual se construyen, se mantienen y se transforman los saberes y los conocimientos. La educacin se destina a mltiples sujetos y tiene como objetivo el cambio de los saberes, la socializacin y la confrontacin con el conocimiento, segn distintas aproximaciones, ejercidas por personas de diferentes condiciones fsicas, sensoriales, intelectuales y emocionales, que pertenecen a diferentes clases, grupos tnicos, gneros o procedencias, de la ciudad, de los pueblos o de las aldeas.5

Se observa una realidad a contracorriente de lo expresado por la propia Organizacin de las Naciones Unidas, que considera la educacin auspiciada desde y por el Estado como uno de los factores fundamentales para el desarrollo humano.6
2. ignacio ramonet seal cmo la presidenta de la Comunidad de Castilla-La Mancha del partido Popular present a final de agosto pasado un plan de choque para recortar ms de 1.800 millones de euros. Congel la oferta pblica de empleo en todos los sectores y suprimi el 40% de los puestos de personal eventual en la Administracin Pblica. A los profesores de educacin infantil, primaria y secundaria se les aumentaron autoritariamente dos horas lectivas cada semana. Se suprimieron casi todos los centros de formacin de los docentes. Y los mayores recortes estn previstos en el sector de la sanidad. Espaa, peligro inminente. En Le Monde Diplomatique. N 193, noviembre de 2011, p. 1. 3. aavv. Aprender sin dogmas. Enseanza laica para la convivencia. Santander (Cantabria): Milrazones, 2011. Tambin, apple, michael. Educar como Dios manda. Mercados, niveles, religin y desigualdad. Barcelona: Paids, 2002. 4. laval, chriStian. La Escuela no es una empresa. El ataque neoliberal a la enseanza pblica. Barcelona: Paids, 2004, pp. 18 y 19. Tambin: torreS, jurjo. Educacin en tiempos de neoliberalismo. Madrid: Morata, 2007. 5. brandao craveiro, cllia y leite ramalho, betania. Educacin y Universidad. La construccin de un conocimiento digno de la humanidad en la era planetaria. Valencia: Universidad de Valencia, 2011, pp. 18 y 19. Tambin calvo buezaS, tomS. Inmigracin y universidad. Prejuicios racistas y valores solidarios. Madrid: Editorial Complutense, 2001. 6. pnud. Informe sobre Desarrollo Humano 2010. La verdadera riqueza de las naciones: caminos al desarrollo humano. Edicin del vigsimo aniversario. Nueva York: pnud, 2010, pp. 212 y ss.

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El desafo planteado por la poca contempornea al proyecto educativo de las naciones es el de garantizar, de una manera contextualizada, el derecho humano universal, social e inalienable, a la educacin como un camino para la conquista de otros derechos civiles y polticos. La universidad-empresa
El Banco Mundial en los aos 90 seal la necesidad de globalizar la universidad y de unirla a la empresa con carcter de rentabilidad. Se habla de capital humano y se transmita la educacin como producto de consumo. Semejante tendencia ha hecho que 2,8 millones de estudiantes en 2007 estuviesen cursando estudios en pases distintos a los de su residencia, con una fuerte tendencia a la educacin online, cuya calidad an es motivo de enconadas disputas en varias reas (se habla del profesor silicio). La empresa vio un importante nicho de mercado y es as como realiz inversiones para formar su propia intelligenza. Estas incluyen:
1) Empresas que programan cursos de formacin laboral y ofrecen grados como la Universidad Motorola, la Universidad Mac Donald Hamburguer, los Centros Tcnicos Educativos de Microsoft, el Centro GE Crontonville, los programas Fordstar, y los Centros Educativos Sun Microsystems; 2) Proveedores acadmicos privados con nimo de lucro, como el Grupo Apollo, Kaplan Inc., De Vry y el gigantesco Grupo Educativo Laureate (que posee actualmente instituciones de educacin superior a lo largo de Sudamrica y Europa y que opera en ms de veinte pases con ms de un cuarto de milln de estudiantes); 3) Universidades virtuales, como la Universidad Walden y la Universidad Virtual Western Governors de EEUU, la Learning Agency de Australia, la Indira Gandhi National Open University de India y la Open University de Gran Bretaa; 4) Universidades tradicionales que ofrecen cursos a distancia, especialmente en pases como Australia y Nueva Zelanda, donde los gobiernos decretaron la mercantilizacin de los servicios de educacin superior en los aos noventa; y 5) otras actividades con fines lucrativos de las universidades tradicionales, como la ScpS de la nyu, el Instituto de Educacin Superior de la Universidad de Maryland. Ese tupido tejido se extiende por todo Oriente, incluido China, Japn y los pases rabes.7
7. galcern, montSerrat. La Educacin Universitaria en el centro del conflicto. En: La universidad en conflicto. Madrid: Mapas, 2010, pp. 21 y 22.

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Tambin se agregara a esta lista la Cardean University que slo ofrece cursos por internet. La conversin de la universidad en industria de servicios indica la fijacin de parmetros de rentabilidad en cualquier propsito emprendido, lo cual puede generar dividendos en cursos de educacin continuada y postgrados en reas con especial demanda, pero marginaliza disciplinas propias de la universidad que no se ubican en ese mercado, como las bellas artes, la msica, la filosofa, la fsica, y especialmente las ciencias sociales y humansticas. Esas reas no le interesan a las grandes compaas. La perversa filosofa del sistema, que evidentemente responde a una ideologa de pensamiento nico, tiene impactos en los gobiernos. En Colombia, por ejemplo, la actual discusin entre las comunidades universitarias con el gobierno del presidente Santos tiene que ver con la presentacin de un proyecto de ley que pretenda privatizar la universidad pblica, as como convertirla en empresas por acciones y que coticen en bolsa, como cualquier mercanca. Por algo nombr como ministra de Educacin a quien fuera la presidenta de la Cmara de Comercio de Bogot. Haca muchos aos no se vean inundadas las calles de Colombia por las masivas protestas de estudiantes, docentes y trabajadores universitarios contra dicha iniciativa, que no ha sido concertada con los interesados.8 Lo que anteriormente era un problema de orden pblico para el Gobierno, se constituy en el eje de un movimiento social reverdecido por estas luchas en la calle y en los espacios universitarios.9 La presidenta de la comunidad de Madrid prefiri cerrar centros de atencin a mayores y discapacitados, y entregarle los inmuebles a la Universidad de Nueva York para sus proyectos de expansin. En la comunidad de Valencia los estudiantes universitarios no comunitarios debern pagar la matrcula ntegra, aproximadamente 6.000 euros por su plaza a partir de enero de 2012, para cursar un grado, mster o doctorado. Anteriormente se subvencionaba el 90% del coste total, con lo cual muchos extranjeros vern impedido su acceso.10 Como ha dicho scar Iglesias: El modelo neoliberal de globalizacin aparece como un sistema problemtico debido a su ineficacia para luchar contra grandes cuestiones humanas: el hambre, la escasez

8. La presin de las movilizaciones estudiantiles en las calles y un paro de varias semanas en las universidades estatales, hizo que el Gobierno Nacional retirara el proyecto de ley que se discuta en el Congreso de la Repblica. Fue un triunfo del movimiento estudiantil y una derrota del Gobierno. 9. Sobre extraterritorialidad de los campus, ver abdelkader garca, joS miguel. Modelos de seguridad y polica en campus universitarios. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. 10. Los estudiantes no comunitarios debern pagar la matrcula ntegra. En: Las Provincias. Valencia, N 53.060, 02.11.11, p. 4. En dicho artculo tambin figura que se estaba pensando en cobrar el acceso y disponibilidad a la biblioteca y centros de documentacin, a las instalaciones deportivas y a los aparcamientos. Finalmente, en la UPV se aprob cobrar cien euros anuales por el uso de las instalaciones deportivas. Ver: La Politcnica obligar a pagar por usar las instalaciones deportivas. En: Las Provincias, Valencia, N 53.110, 22.12.11, p. 6. Seguramente otras instituciones seguirn tan laudable ejemplo. Hubo movilizaciones de protesta, pero muy puntuales e insuficientes, lejanas de la fuerza de las colombianas o las chilenas.

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energtica, la desigualdad, la violencia, la guerra y el deterioro del medio ambiente.11 Hay serios reparos acerca del proceso de Bolonia de reforma a la educacin superior, la cual se hizo de arriba hacia abajo, en forma vertical, con el posterior rechazo de numerosos sectores acadmicos, pues como expresa Linde Paniagua:
junto a las luces se aprecian sombras: lentitud del proceso; ausencia de determinacin en los responsables educativos; falta de idoneidad de los instrumentos utilizados; graves errores de planteamiento; y la escasa implicacin de profesores y alumnos en el Proceso. La circunstancia de que el Proceso de Bolonia se haya generado desde las altas instancias polticas hace que dicho proceso parezca a muchos observadores y analistas un ejercicio de simulacin en que no se pretende ninguna profundizacin, sino ms bien una mera redenominacin de las cosas para que todo siga igual.12

La privatizacin
Cada da ms, el pensamiento neoliberal se impone. Las deudas promedio en Estados Unidos por estudiante al salir de la universidad se redondean en aproximadamente U$30.000. Las reformas de David Cameron hacen prohibitiva la educacin superior en Inglaterra por sus costes. La financiacin bancaria es una alternativa, y desde luego hace parte del crculo vicioso. La exclusin social es evidente para el que no pueda costearse su educacin superior. Ello genera fuertes segregaciones. Pero tambin est el motor individualista que mueve el sistema. Ya no ser la cooperacin social, sino el individualismo exacerbado, la competencia personalista, la que prime en la bsqueda de sobresalir como persona, ms que como colectivo. Ello hace que fenmenos de integracin como los sindicatos de estudiantes, en algunos pases casi ni se mencionen. Las universidades se convierten en centros de expedicin de ttulos colegios mayores para generar ascenso econmico individual. Desde una visin capitalista, Dayton-Johnson considera clave para el desarrollo de Latinoamrica la creacin de una clase media basada en la educacin y se preocupa por la elitizacin de la formacin universitaria:
Pero en Latinoamrica, la regin del mundo con los mayores niveles de desigualdad de renta y unas heterogneas posibilidades de ascenso social, las oportunidades tambin estn distribuidas desigualmente. El acceso a los servicios educativos es bajo para los estratos medios de la regin, tanto en cantidad como en calidad, si se los compara con sus homlogos de sus pases de la ocde, as como con las familias acomodadas de Latinoamrica. Las polticas oficiales destinadas a reducir las desigualdades inter e intrageneracionales estn, por tanto, ampliamente justificadas. Para que sean eficaces a la hora de fomentar la movilidad social
11. igleSiaS, Scar. Nuevos actores para una nueva democracia?. En: Temas para el Debate. Madrid, noviembre de 2011, N 204, p. 20. 12. linde paniagua, enriQue. El proceso de Bolonia: un sueo convertido en pesadilla. Navarra: Aranzadi, 2010, p. 23. Tambin Salaburu, pello. (Director). Espaa y el Proceso de Bolonia. Un encuentro imprescindible. Madrid: Academia Europea de Ciencias y Artes, 2011.

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ascendente, las polticas educativas deben incorporar desde el principio en su diseo reflexiones sobre la igualdad Alrededor del 80% de los latinoamericanos entre 25 y 44 aos tienen padres que no han completado la educacin secundaria o no han llegado a ella.13

Lo que vemos con el modelo actual es una creciente pauperizacin de la clase media en Hispanoamrica, con lo cual la sociedad evidencia una polarizacin muy grave, motivo de cataclismos sociales como los que estamos viendo en Egipto, Tnez, Yemen, Libia, Marruecos y Siria. Una de las voces ms lcidas y autorizadas en la materia ha sido la del profesor Boaventura de Sousa Santos, al referir que la dependencia financiera del Estado no fue problemtica mientras que la universidad y sus servicios fueron entendidos como un inequvoco bien pblico, y que por lo tanto le corresponda al Estado asegurarlos. De manera semejante a lo que pasa, por ejemplo, en el sistema judicial, en donde la independencia de los tribunales no es puesta en discusin por el hecho de ser financiados por el Estado.14 Un anlisis desde la tradicin de defensa de los denominados Derechos de Segunda generacin o deSc nos permite vislumbrar cmo el neoliberalismo ha trasladado responsabilidades propias del Estado hacia los poderes privados, con la consiguiente afectacin de grandes capas de personas. Pues bien dice Boaventura, all se reduce el compromiso poltico del Estado con las universidades y stas entran en crisis institucional. No se busc preservar la libertad acadmica, sino crear condiciones para que las universidades se adaptaran a las exigencias de la economa.15 El derecho a la educacin pasa a ser un bien de consumo, se tiene acceso a la universidad por va del consumo, no de la ciudadana16, y se altera esta importante reivindicacin que viene desde los griegos. Se vislumbra as una tensin entre conocimiento y sociedad. Se opera el fenmeno del brain drain (o fuga de cerebros); muchos cientficos brillantes huyen de los psimos salarios de las universidades de los pases perifricos y en busca de reconocimiento. Compartimos la visin de la profesora Carmen Ferrero:
Lo que est en peligro es la calidad de la educacin pblica, ya que escuela pblica va a existir siempre pero se intenta que sea residual, a la que accedan las capas ms desfavorecidas de la sociedad, orientando y empujando a las capas medias y dirigentes a la concertada y privada. Una escuela que ha de ser laica,

13. dayton-johnSon, jeff. Latinoamrica: la creacin de una clase media. En: Poltica exterior. Madrid: Mayo-junio 2011, Vol. XXV, Nm. 141, pp. 156 y ss. 14. de SouSa SantoS, boaventura. La Universidad en el siglo XXI. Para una reforma democrtica y emancipadora de la Universidad. p. 6. En: www.asoprofe.com visto el 11 de agosto de 2011. 15. Ibd., p. 14. 16. Ibd. Tambin: chomSky, noam. Sobre democracia y educacin. Escritos sobre ciencia y antropologa del entorno cultural. Barcelona: Paids, 2005.

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cientfica, investigadora, que ayude a los alumnos a desarrollar sus capacidades, a alcanzar el mximo desarrollo personal y profesional sea cual sea su origen familiar, sta es la escuela pblica, que est en peligro, porque estorba a las polticas neoliberales.17

El filtro que se produce en la educacin seala graves distorsiones en la cristalizacin del derecho, principio y valor de la igualdad. Lo que expresa el economista Salomn Kalmanowitz es muy diciente para el caso colombiano: Hoy est terminando bachillerato menos del 70% de la poblacin en edad de hacerlo, de los cuales 30% entra a la universidad y 47% al Sena. De los que comienzan la universidad, no termina el 50%...18 Denunci que la lite gobernante se refleja en que nueve de los ministros son egresados de la universidad ms costosa del pas, la Universidad de Los Andes. El 3,1% que es la poblacin ms rica, accede en un 79% a la educacin superior, mientras slo lo hace el 22% de la ms pobre. Para Jos Fernando Isaza, exrector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano y empresario: Los ricos se preparan para los cargos de direccin y los pobres para ser obreros.19 Eso marca una grave polarizacin social. Slo ingresan a la universidad colombiana 400 mil de los 650 mil bachilleres graduados anualmente. Hay alta desercin, principalmente por razones econmicas. El lucro en la educacin, como lo ha dicho el movimiento chileno y la mane (Mesa Amplia Nacional Estudiantil colombiana de reforma universitaria), ha generado una mayor segregacin educativa.20

No es la sociedad quien garantiza a todos sus miembros el derecho a la cultura, sino que son los individuos quienes deben capitalizar los recursos privados cuyo rendimiento futuro garantizar la sociedad.

17. En Temas para el debate, p. cit., p. 51. 18. La desigualdad en la educacin superior. En: www.semana.com 20 de noviembre de 2011. 19. Ibd. 20. Importante estudio al respecto el de bonal, xavier (ed.). Globalizacin, educacin y pobreza en Amrica Latina. Barcelona: Cidob, 2006.

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Precarizacin docente
Uno de los temas de mayor preocupacin porque est ligado a la calidad y a la dignidad humana a la vez tiene que ver con la precarizacin de los docentes. Da a da se observa cmo en el juego costobeneficio mercantil, es mucho ms rentable tener profesores por contratos a trmino corto o fijo, que a trmino indefinido. Esos profesores difcilmente van a tener un salario decoroso, y por ello debern buscar otras fuentes de ingreso, con lo cual su pertenencia y dedicacin con responsabilidad acadmica y calidad a una sola institucin va a quedar en entredicho, por la imposibilidad fsica de realizarlo. Inclusive un profesor online, con centenares de alumnos virtuales, va a tener mayor dificultad que aqul que dicta clases presenciales, si lo asume con seriedad y atencin personalizada. El profesor online debe tener disposicin de 24 horas diarias los siete das de la semana; el regular o tradicional tiene unas horas precisas de preparacin, presencia en el aula y evaluacin, al lado de tareas de investigacin, que le permiten medir sus tiempos y prever espacios para su familia o su ocio, como derechos que le son propios. El otro no. En Colombia, por ejemplo, desde 1993 se mantiene congelada la nmina de planta de las universidades oficiales, con lo cual slo hay concursos cuando se trata de renovar profesores jubilados, renunciados, desvinculados o fallecidos, generndose un 70% de docentes ocasionales frente a un 30% de planta, con el agravante de que en dos dcadas la poblacin estudiantil y sus necesidades se han triplicado. Hay docentes que llevan veinte aos como temporales y as morirn, porque el sistema no les permite otra opcin. Me parece indignante esta poltica pblica omisiva de la responsabilidad estatal a la luz de los tratados internacionales y del propio carcter del Estado como satisfactor primigenio de este derecho fundamental. La oit debera tomar nota de esta moderna situacin de esclavitud. El derecho a sindicarse se torna en una quimera. El caso espaol tambin refiere serios problemas de endogamia al interior de las universidades y el acceso a una ctedra de planta es sumamente dificultoso y pasa por una serie de mecanismos donde estn incluidos los servilismos hacia quienes manejan el poder en los claustros.

Las evaluaciones de calidad en entredicho


Los odiosos ranquin creados por las universidades a las cuales les va bien, no dejan de ser otra experiencia preocupante. Medir con un mismo rasero todas las universidades en el mundo, resulta ciertamente una injusticia. Uno de los tems es el nmero de premios nobel que investigan en la universidad. En el caso colombiano slo tenemos un nobel de literatura, Gabriel Garca Mrquez, quien vive en Mxico. De manera que segn este tem ninguna universidad puede resultar bien escalafonada. El tema de la calidad universitaria, ligado a la medicin de competencias por parte de determinadas instituciones e instrumentos homologados, tambin deja mucho qu desear. Se ata la competencia a la

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formacin de una fuerza laboral sometida a las necesidades voltiles de un mercado de trabajo, cada vez ms precario. Como ha dicho Bermejo:
La prctica totalidad de los procesos educativos, a nivel sensoriomotriz, cognitivo, lingstico o de cualquier tipo de pensamiento, no es reductible al nivel de meras competencias, porque la educacin es un proceso complejo en el que interrelacionan diferentes sistemas, instituciones y valores, y con una serie de agentes que interaccionan de modo continuo, complejo y cambiante en el tiempo. La educacin no es un conjunto numerable de competencias, sino un conjunto compuesto de numerosos subconjuntos que interseccionan entre s, siendo todos ellos no numerables.21

Concluye el profesor espaol que lo valorado son habilidades para un mercado irreal (hay 5 millones de parados en Espaa), pero adems con un discurso cerrado por ser irrefutable institucionalmente hablando, lo cual lo convierte en sacrosanto e infalible si se quiere figurar en el ranquin. Esto, sujeto al tema de los crditos, en el que se pretende establecer a priori el nmero de horas de cada alumno, sin tener en cuenta ni sus capacidades intelectuales, ni su formacin, ni sus medios.22 El mismo Bermejo entra a cuestionar el proceso de patrimonializacin universitaria en Espaa, as como los mecanismos evaluativos que concentran fenmenos de ignorancia en determinados sectores, ligado a la procedimentalizacin:
Ese incremento de los procedimientos puede justificar y justifica la necesidad de la existencia de los propios cuerpos de funcionarios y del incremento de su nmero, pero a su vez el creciente alejamiento de la realidad circundante y la inutilidad de los propios procedimientos no pueden hacer otra cosa que alargar la agona del sistema, a veces en planos desesperadamente largos, si la cada no se ve precipitada por circunstancias externas.23

Es indudable que la denuncia supera las fronteras ibricas.

La democracia
La universidad carece de autoridad moral para predicar democracia si no la practica al interior del claustro. Es lo que se denomina legitimacin de ejercicio. Eso pasa por superar la feudalizacin endogmica y aumentar las oportunidades decisorias. Cada da observamos la inmensa apata de la comunidad universitaria, especialmente de los jvenes, para participar en las elecciones y en los cuer21. bermejo barrera, joS carloS. La maquinacin y el privilegio. El Gobierno de las universidades. Madrid: Akal, 20111, pp. 45 y 46. 22. Ibd. P. 47. 23. bermejo, joS carloS. La fbrica de la ignorancia. La universidad del como s. Madrid: Akal, 2009, p. 149.

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pos directivos de sus universidades. All tambin cabe la frase del 15-M: Democracia real, ya!. Las manipulaciones grotescas de los partidos o del Ejecutivo, de los poderes fcticos, de las empresas, entre otros, afectan la transparencia y los procesos genuinamente democrticos. Es necesario reivindicar la paternidad de uno de los grupos franceses ms activos del Mayo del 68 respecto al eslogan La imaginacin al poder! y buscar mecanismos atractivos y transparentes para que todos, colectivamente, participemos y decidamos el presente y el futuro de la universidad. La autonoma universitaria se ha venido fisurando, as como la libertad de ctedra, dos de las grandes reivindicaciones de la modernidad. Difcilmente una multinacional farmacutica va a financiar una investigacin que no termine avalando la produccin masiva de un medicamento de su marca, cuando el investigador o la universidad le sealen los riesgos de sacarlo al mercado. Hoy ms que nunca hay que recordar el sustento del Tribunal Constitucional espaol frente a la autonoma universitaria, que consiste
en asegurar el respeto a la libertad acadmica, es decir, a la libertad de enseanza y de investigacin frente a todo tipo de injerencias externas, de manera que, en todo caso, la libertad de ciencia quede garantizada, tanto en su vertiente individual como institucional, entendida sta, adems, como la correspondiente a cada universidad en particular.

Es decir,
la autonoma (universitaria) es la dimensin institucional de la libertad acadmica que garantiza y completa su dimensin individual, constituida por la libertad de ctedra. Ambas sirven para delimitar ese espacio de libertad intelectual sin el cual no es posible la creacin, desarrollo transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica y de la cultura que constituye la ltima razn de ser de la universidad.24

La misin de la universidad est incardinada en la sociedad misma, a la cual se debe; as, las universidades deben tener una participacin activa en la construccin de la cohesin social, en la consolidacin de la democracia, en la lucha contra la exclusin social y la degradacin ambiental y en la defensa de la diversidad cultural.25 Es importante permear las decisiones judiciales con argumentaciones que reconozcan la participacin de los estamentos universitarios en las decisiones de poltica pblica educativa al interior de los claustros.26

Conclusiones
El mundo va por un camino equivocado al entregarle a los mercados la universidad y alterar la pirmide axiolgica primigenia. Las empresas slo van a invertir donde les sea rentable, y ello nos lleva
24. Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 106/90. FJ 6. 25. de SouSa SantoS, boaventura. p. cit., p. 45. 26. leturia navaroa, ana. El derecho a la participacin educativa. Bilbao: Universidad del Pas Vasco, 2006.

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a pensar si el precio tan alto que se est pagando para cambiar las esencias modernistas de la universidad vale la pena por tan poco. En la educacin, urge reivindicar el carcter de Derecho Humano frente al de servicio, el estudiante como ser humano con ese derecho fundamental, el docente como formador e investigador dotado de derechos laborales de estabilidad y dignidad, el conocimiento como patrimonio de la humanidad y no privilegio de unos pocos en beneficio de otros muy pocos: las empresas. No hay que mirar en la universidad slo rendimientos econmicos, hay intangibles muy grandes. Buena parte de las grandes obras de la filosofa, de la msica, de las artes, de los descubrimientos e inventos, se hicieron sin pensar en la rentabilidad financiera de una multinacional. El saber es patrimonio de la humanidad. Por ello es trascendental que se apruebe el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pideSc) y se busque judicializar a los responsables de violar sus compromisos y sus desarrollos. Es ms grave dejar a la gente sin comida, sin empleo, sin vivienda, sin educacin, que sin libertad de prensa o de comunicacin. Usted, si est privado de lo primero se muere, mientras por lo segundo no, aunque no deja de ser tambin algo grave dentro de las viejas conquistas liberales, pero de menor entidad que las vitales. El modelo estandariz conductas administrativas. Se debera superar la tramitomana en aras de la calidad ficticia, en la que los docentes perdemos mucho tiempo llenando formularios que no se leen correctamente, para inflar cifras que justifiquen al ministro de turno. Los ranquin son un juego de mercadeo. Como ha dicho el profesor Derek Bok:
Al observar dichas tendencias, me preocupa que la comercializacin pueda estar cambiando la naturaleza de las instituciones acadmicas, de tal manera que podamos llegar a arrepentirnos. Al concentrarse casi exclusivamente en obtener dinero, las universidades pueden poner en peligro los valores esenciales, y mermar la confianza y la lealtad de profesores, alumnos y exalumnos, e incluso del pblico en general27.

Quiero recordar un ejercicio de campo realizado en mi universidad, que contradice de tajo el modelo neoliberal. En 2010 organic un Diplomado en Derechos Humanos con invitacin abierta a toda la comunidad. La matrcula costaba $50.000 (20 euros), para un curso de 120 horas, con entrega inclusive de material en cd. Los profesores reciban estipendio de cinco veces lo que usualmente perciben por hora ctedra. Esperbamos treinta o cuarenta personas a lo sumo. Se inscribieron 800 estudiantes. Hubo que abrir tres cursos. El siguiente semestre organic el mismo diplomado y uno de Derecho Internacional Humanitario. Tambin a 25 dlares por estudiante. Para mi sorpresa se inscribieron 1.200 participantes en varios grupos y dos ciudades. Cuando me vine a Valencia a hacer mi postdoctorado, otra persona intent organizar un diplomado, pero a 600 euros (30 veces ms, buscando la
27. bok, derek. Universidades a la venta. La comercializacin de la educacin superior. Valencia: Universitat de Valencia, 2010, p. 12.

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ganancia fcil), y casi nadie se inscribi. Hubo que suspenderlo. Hoy la universidad trata de suscribir convenios con numerosas organizaciones y municipios para abrir el modelo inicial, demostrando que s es posible llevar al pueblo educacin de calidad a bajsimo coste, casi gratis. Del otro modelo, nadie quiere hablar. Fracas. El conocimiento es un bien pblico no privatizado o privatizable, o sea, no transable en el mercado. El lucro per se no genera calidad, como lo ha dicho Camila Vallejo, lder de la manifestacin estudiantil en Chile. Quiero concluir con las lcidas expresiones del profesor Enrique Javier Dez:
Desde la ptica de una sociedad de decrecimiento hemos de empezar por cambiar los valores y descolonizar el imaginario colectivo. El objetivo del decrecimiento pasa por un cambio profundo de los valores en los que creemos y sobre los que organizamos nuestra vida, que contrarreste la manipulacin de la que somos vctimas, aunque sta se resistir a desaparecer. Hoy en da los valores ms exaltados son la competitividad, la agresividad de la persona luchadora, la indiferencia ante el sufrimiento ajeno, la complacencia del consumidor irresponsable Es necesaria, por consiguiente, una descentracin cognitiva que revale y deconstruya estos planteamientos. Para ello, se hace imprescindible y crucial repensar la educacin, pues es a travs de ella principalmente como han sido colonizados nuestra razn, nuestro pensamiento y nuestra imaginacin. Esto supondr una revolucin que producir cambios profundos en el imaginario capitalista del ser humano occidental. Para intentar salir del imaginario dominante, como expone Latouche, hace falta primero analizar la forma en que hemos entrado en ste a travs del modelo educativo que nos han construido.28

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La tica, el derecho y la salud en las relaciones laborales1


The ethics, the law and the health in the labour relations
lydia guevara ramrez* lidia@conabi.cu

RESUMEN Los nuevos procesos en que se envuelve la humanidad por el desarrollo cientfico-tcnico obligan a una reflexin sobre el nexo existente entre la tica, el derecho, la moral (inclusive), la salud y el trabajo, las nuevas formas de gestin de los recursos humanos y la influencia del derecho laboral, la responsabilidad social de las empresas bajo la mira de la normatividad jurdico-laboral, medio ambiente en el trabajo y los factores de riesgo y un estudio integral sobre la violencia en el trabajo. Este tema entraa un verdadero reto a la imaginacin, tomando en cuenta la responsabilidad que en primer orden tienen las empresas con sus trabajadores y los Estados con sus ciudadanos, que no pueden dejar de asumir y sobre las cuales estos pueden ejercer un control, para el logro de los objetivos de una mayor proteccin a sus derechos ciudadanos. PALABRAS CLAVE: tica, biotica, salud, derecho, trabajo, trabajo decente, trabajo infantil, relaciones laborales, responsabilidad social del Estado. Fecha de recepcin: 15/06/2011 Fecha de aceptacin: 03/08/2011

ABSTRACT Humankind is going through new processes due toTop of Form technical and scientific advances. These changes imply meditating about the link among aspects such as Ethics, the Law, (even) the Moral, Health, Labor, the new ways to sort out Human Resources, the influence of Labor Law, the social responsibility of the enterprises watched by the judicial and labor norms, work environment, risk issues and a thorough study about violence at work. This topic entails a real challenge to imagination considering, first of all, the responsibility the enterprises have to their work force and the responsibility the State has to their citizens. These commitments are roles that must be assumed at all times and they both can exert control over those populations to achieve the goal of ensuring a better protection of their rights as citizens. KEY WORDS: Ethics, Bioethics, Health, rights, Labor, decent work, child labor, labor relations, social responsibility of the State.

1. Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Campus universitario siglo XXI, S.C. Inc. Facultad de Derecho. Cuerpo acadmico Estudios en derecho social, procesos sociales y polticos. Una mirada al mundo del trabajo. Recopilacin monogrfica de reflexiones sobre violencia laboral, condiciones y medio ambiente en el trabajo. Producto del trabajo investigativo que realiz en el marco del doctorado 2009. * Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.

La tica, el derecho y la salud en las relaciones laborales


Artculo de reflexin. Pginas 154 a 180

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Una breve introduccin


Los nuevos procesos en que se envuelve la humanidad por el desarrollo cientfico-tcnico obligan a una reflexin sobre el nexo existente entre la tica, el derecho, la moral (inclusive), la salud y el trabajo, tomando en cuenta la situacin que atraviesa el mundo con los problemas derivados de la falta de servicios de salud asequibles a la poblacin y que constituyan base suficiente para garantizar el desarrollo fsico y mental, y de la personalidad de los ciudadanos.

ma, intentando establecer un signo de igualdad entre ellos, cuando todos conocemos que, por la experiencia de la Amrica Latina, regin que nos interesa por la explosividad de la exclusin social, miseria e inequidad a que se someten los ciudadanos, el sector informal no tiene ninguna posibilidad de asegurar condiciones ms o menos estables, decentes y proveedoras de seguridad a los trabajadores, ya que ni siquiera el Estado juega su papel enteramente en el sector formal, por haber dejado de regular las relaciones sociales que en l se establecen. El trabajo en negro, el trabajo esclavo denunciado en muchos pases, amparado en las deudas, servidumbre, explotacin sexual y otros, es una ficcin de formalidad y no podra siquiera ser utilizado como condicin del ejercicio de algunos derechos, adems de ser parte integrante de la violencia que se ejerce a diario contra las personas y que vulneran sus derechos fundamentales. Si en el sector formal se viola a diario la ley, si el Estado neoliberal desregulariza y flexibiliza los marcos protectorios, qu pasar con la poblacin excluida de tratamiento y atencin? Podramos asegurar que no sean explotados los nios mediante la obligacin de trabajar? Acaso no se defiende el trabajo infantil como forma de ayuda a la familia cuando los adultos no consiguen un empleo? Cmo es posible que haya empleo para los nios y no para los adultos? La respuesta es inmediata: no existe ninguna proteccin para los nios, los salarios son inferiores, sus pocos aos no les permiten entender la situacin de explotacin y violencia a que se encuentran sometidos. Y los empresarios siguen llenando sus bolsillos y obteniendo el lucro derivado del sudor y la sangre de los menores.

Recopilacin indita
Existe y se ha consultado una gran cantidad de informacin sobre biotica, salud y salud mental, autoidentificacin bio-psicosocial del individuo en su relacin con la violencia laboral, y el compromiso y responsabilidad social de los Estados con la garanta del respeto de los derechos humanos a partir de la nocin del trabajo decente y los principios y derechos fundamentales que corresponden a los trabajadores. Este tema entraa un verdadero reto a la imaginacin, tomando en cuenta la responsabilidad que en primer orden tienen las empresas con sus trabajadores y los Estados con sus ciudadanos, que no pueden dejar de asumir y sobre las cuales estos pueden ejercer un control, para el logro de los objetivos de una mayor proteccin a sus derechos ciudadanos. Nos preocupa el abordaje de algunos trminos, la manipulacin de la informacin y cmo se desvirtan algunos enfoques relacionados con los sectores formales e informales de la econo-

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Alguien puede asegurar que las mujeres sean tratadas con equidad de oportunidades, sin discriminacin, al igual que los discapacitados, los trabajadores de mayor edad y los inmigrantes? Y debemos entonces situar un signo de igualdad real entre la discriminacin y la violencia, ya que la primera constituye uno de los elementos ms difundidos para ejercer presin y hostigamiento contra los trabajadores y las trabajadoras. Comentarios sobran. Saltan a la vista y se aplican a diario teoras novedosas en la gestin de personal que encierran riesgos para los trabajadores, como son el llamado outsourcing, conocido como la subcontratacin y la externalizacin, aunque no son enteramente iguales en su contenido, el teletrabajo, las competencias laborales, la filosofa tea, el autoempleo, el empowerment, el outplacement, el contrato psicolgico, la rotacin de personal, la evaluacin del desempeo, los sistemas de calidad total, ms recientemente la flexiseguridad y otros, porque an no sabemos si bien utilizados constituyan nuevas formas de eficiencia y competitividad, pero como los conocemos hoy en da, no son otra cosa que una forma antigua de explotacin, con nuevo ropaje, de una fuerza de trabajo que, por los altos niveles de desempleo y subempleo, debe callar, resistir y permitir el uso indiscriminado de sus potencialidades a favor del capital. En general todas constituyen una forma de desideologizar la lucha de los trabajadores por sus derechos. En el medio de tanta desilusin y esperanzas perdidas, se agrava la situacin con el uso abusivo del poder, con una dosis de violencia organizada, insti-

tucional, contra los jvenes, las mujeres, los nios. Las transnacionales invierten, ganan, reinvierten sus ganancias, cada da enriquecen a sus dueos, a la misma velocidad que empobrecen a los trabajadores. Droga, alcohol, maltratos, violencia fsica y psicolgica, el silencio deliberado que impide el normal desarrollo de las habilidades y destrezas, de los conocimientos a partir de un chantaje real y emocional producto de los riesgos de estallidos sociales en los movimientos organizados, nos hacen proponer una incursin en estos temas a favor de una mayor investigacin, porque cmo podramos seguir riendo, trabajando, estudiando, disfrutando y, en fin, viviendo, cuando otros mueren de hambre, miseria, dolor, enfermedades curables, torturas, maltratos, espanto, insatisfaccin

Intento de abordar el problema


Las relaciones entre tica, moral y derecho son complejas porque se dan circunstancias en las que no existe un claro acuerdo social para definir cules son las conductas exigibles jurdicamente. Leyendo en algunos textos nos encontramos que hay autores que consideran que la conducta, la voluntad o el juicio es tico o moral (bueno o malo, recto o errneo) precisamente cuando se ajusta a determinados contenidos materiales, que desempean la funcin de normas de enjuiciamiento de la bondad o de la maldad tica o moral.2 Verdaderamente los trminos tica y moral son apelativos de un modo de abordar la vida, de

2. Diccionario de Pelayo Sierra sobre Filosofa. Consultado en www.filosofia.org

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El trabajo en negro, el trabajo esclavo denunciado en muchos pases, amparado en las deudas, servidumbre, explotacin sexual y otros, es una ficcin de formalidad y no podra siquiera ser utilizado como condicin del ejercicio de algunos derechos, adems de ser parte integrante de la violencia que se ejerce a diario contra las personas.

comportamiento, que algunas veces se utilizan como sinnimos sin serlo. Se dice que tica es el sinnimo de recto, conforme a la moral, parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del hombre, conjunto de normas morales que rigen la conducta humana. tica profesional3. tica sera el estudio de la moral4 y moral se entiende como perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia. Que no pertenece al campo de los sentidos, por ser de la apreciacin del entendimiento o de la conciencia. Prueba, certidumbre moral. Que no concierne al

orden jurdico, sino al fuero interno o al respeto humano. Ciencia que trata del bien en general, y de las acciones humanas en orden a su bondad o malicia5. Tambin se dice que moral es la presin de unas normas vigentes en un grupo social dado en su acepcin de costumbres6. Pero es mucho ms que eso porque desde un enfoque filosfico hay conexiones entre los comportamientos personales ticos y morales. Adems los hombres, sea consciente o inconscientemente, derivan sus ideas morales, en ltima instancia, de las condiciones

3. Microsoft Encarta 2006. 1993-2005 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 4. la investigacin filosfica del conjunto de problemas relacionados con la moral, dice gnther patzig en su libro tica sin metafsica, 1971, consultado en el sitio anterior. 5. Microsoft Encarta 2006. 1993-2005 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 6. Es el concepto ms usual en idioma espaol.

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prcticas en que se basa su situacin de clase, de las relaciones econmicas en que producen e intercambian lo producido.7 De esta forma queda definido que la moral ha sido siempre una moral de clase, por lo que las concepciones morales y jurdicas sern siempre una expresin de las relaciones sociales y polticas en que el hombre vive. Se deduce entonces que el hombre piensa como vive y su comportamiento moral y tico depende de lo que en su momento se considera justo o injusto, errneo o correcto en su sociedad. Entonces, la aplicacin de la justicia en el sentido moral puede conducir a situaciones de injusticia en otra sociedad; eso se puede observar da a da en la aplicacin de leyes como la sharia en los pases que profesan la religin musulmana, adems, su Estado es confesionario musulmn.8 Pueden llegar a ser morales actos que an siendo muy poco ticos estn orientados a eliminar a un individuo dado de un puesto social (lesionando sus intereses y an poniendo en peligro su subsistencia), si slo de este modo, es decir, ponindole en su lugar, se hace justicia a este individuo y a la sociedad que lo alberga.9 Hay un conflicto permanente entre tica y moral por lo antes sealado, ya que todo posicionamiento moral por grupos humanos heterogneos con

normas morales propias basadas en su religin, clase social a que pertenecen, profesiones que desempean, procedencia nacional, edad y otros elementos puede parecer fuera de toda moral para otro grupo y solamente sera acatado a travs del ordenamiento jurdico, con la fuerza impositiva que le otorga el Estado. Hacemos alusin de pasada a los conceptos de tica y moral en un Estado de derecho determinado porque no se puede abordar el tema del derecho a vivir en una sociedad sin violencia, en un ambiente de trabajo seguro y saludable a espaldas de lo que los ciudadanos entienden por conductas y comportamientos ticos y morales, que pueden estar o no incluidos en normas legales que respalden un accionar dado y, sin embargo, se apele a la necesidad de reforzar la educacin tica de los ciudadanos a fin de hacer posible su convivencia en un ambiente de respeto a los derechos de todos. Es la forma de crear en los ciudadanos un paradigma de moral sin violencia, bajo la conminacin de acciones legales o simplemente por un conjunto de valores que formen parte de la enseanza desde edades tempranas. Entonces, desde la poltica, se trazan estrategias en las cuales la misin principal consiste en la educacin de la juventud en principios ticos y morales que, por ejemplo, la inclinara a ser tolerante

7. engelS, federic. Anti-Dhring. Captulo IX: Moral y derecho. Verdades eternas. Editorial Pueblo y Educacin. La Habana, Cuba, 1975, pg. 115. 8. Pena de muerte por lapidacin promulgada por el tribunal musulmn, utilizada contra las mujeres que han sido infieles, han contrado nuevas nupcias despus de enviudar, han salido embarazadas fuera del matrimonio incluso por violacin de sus cuados, etc. Han sido los casos de Amina Laval en Nigeria, contra cuya pena de muerte hubo un movimiento internacional para evitar que fuese lapidada y su hija recin nacida quedara hurfana. (Nota de la autora) 9. garca Sierra, pelayo. Diccionario filosfico. En lnea, www.filosofia.org

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y respetuosa, incluso con quienes profieren sin cesar juicios ajenos a su realidad, sacados de contexto, obscenidades u opiniones malintencionadas, as como a identificar valores de solidaridad y de compromiso con la defensa de los principios de justicia social y de respeto a la dignidad humana. El poder del Estado compulsa un actuar a partir de la norma legal coactiva, que no es una norma tica, ni siquiera una norma moral, aunque viniendo de un Estado comprometido con la proteccin de sus ciudadanos y el respeto de sus intereses, sus derechos y su vida, las normas morales y ticas traen solamente un ropaje jurdico para obligar a su observancia por todos los ciudadanos. Llegamos entonces a una conclusin para adelantar en el tema de que sin tica, en su sentido ms estricto, como rectitud en el actuar de acuerdo con normas morales y obligaciones, tampoco podra hablarse de moral ni de valores, pero esto no puede llevarnos a identificar las normas ticas con las normas morales o siquiera juicios polticos. Veamos el siguiente ejemplo. En un pas X, de Amrica Latina, estamos en presencia de un trabajador de una conducta intachable y un comportamiento acorde con las normas y principios generales contenidos en los reglamentos empresariales, que es despedido con fraude de ley, amparado el empleador en una medida de reduccin de gastos a travs de un redimensionamiento estructural, cuando la realidad ha sido una simulacin de reduccin de plazas para ubicar en su lugar a otra persona que fue recomendada por un poltico influyente del partido en el poder. Su familia no tiene una fuente de sustento que no sea el salario que honradamente ganaba. Despus de varios intentos por hallar otro empleo, regresa a

la empresa anterior, pidiendo un trabajo de carcter temporal, y se entera de que hay una persona ocupando su puesto. Reclama una respuesta que no recibe y cegado por la injusticia de que ha sido objeto, comete un acto de violencia fsica al golpear al jefe que lo enga, causndole lesiones de mediana envergadura. Desde el punto de vista tico su actuacin corresponde a una justa causa y, sin embargo, sta entra en contradiccin directa con los valores morales y las normas jurdicas vigentes, porque las relaciones humanas traen subyacentes relaciones de conflicto, siendo puro idealismo dar por sentado que dichas relaciones sern armoniosas porque de los ciudadanos se esperan comportamientos ticos acordes con la educacin recibida. As vemos cmo se pueden inducir comportamientos a travs de los medios, tanto correctos como incorrectos, en acciones y omisiones dictadas por la tica y la moral, en nuestro caso, de una sociedad socialista. Los valores ticos se transforman en realidad en normas morales o en normas jurdicas si son tutelados por el derecho. Siguiendo en el orden de las reflexiones del tema escogido, la otra dificultad que enfrentamos est en la relacin entre el derecho y la biotica porque algunas definiciones sealan escuetamente que biotica es la aplicacin de la tica a las ciencias de la vida con lo que no obtenemos claridad, ms bien nos oscurece el panorama y nos dificulta mucho ms la comprensin y el establecimiento de nexos en una materia tan importante. Es cierto que se trata de ciencias diferentes: el derecho es una ciencia valorativa de conductas que afectan a las relaciones entre las personas, en tanto que la biologa es una ciencia experimental que se basa

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Cuando la omS analiza el concepto de salud como completo estado de bienestar fsico, mental y social del ser bio-psicosocial y no solamente la ausencia de enfermedades, incorpora a su comprensin tambin a la alimentacin, vivienda, educacin, trabajo y recreacin.

en datos empricos, y la tica es una ciencia abstracta que busca solucin al ser de las cosas y a su actuacin segn ese ser. Se trata de tres ciencias con diferentes objetos de estudio. En algunas ocasiones el derecho necesitar acudir a estas ciencias para poder emitir un juicio de valor. Por ejemplo: un juez puede necesitar de un informe pericial de un bilogo con el fin de poder aplicar el derecho, o el Congreso puede, en alguna ocasin, nombrar un Comit de tica para que emita un informe sobre un tema concreto10. Esta no es la nica dificultad, existen otras y una de ellas afecta a la relacin entre el derecho y la

biologa porque de hecho muchas veces el derecho olvida al hombre y su dignidad, supeditndolo a otros intereses. El derecho como la biotica ejerce un control social en un mbito en que estn en juego derechos e intereses de todos y cada uno de los individuos de una comunidad. Coinciden tambin en que para ambos debe haber una regulacin normativa detallada, es necesario que el legislador intervenga ordenando conductas, lo que no puede quedar al libre arbitrio de profesionales e investigadores. La biotica no es sencillamente tica, por ejemplo, una rama de la tica que se ocupa de la vida, o

10. De esta forma se manifiestan alex gratacS y j. vidal-bota, de la Asociacin Catalana de estudios bioticos, en su obra Biotica y derecho.

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una aplicacin de la tica a la vida. Pues con este gnero de respuestas nada logramos aclarar en realidad. Acaso la tica no se ocupa siempre de algo que vive? Y dnde podr aplicarse la tica si no es a algo que est viviendo? La biotica no es, por tanto, tica, de modo exclusivo; es tambin moral (si moral equivale a todo cuanto se refiere a las normas que presiden a un grupo humano dado entre otros grupos). La biotica no se reduce ni a la tica, ni a la moral, ni a la poltica, ni al derecho... aunque los problemas de los cuales se ocupa sean problemas ticos, o morales, o polticos, o jurdicos... Pero son problemas que, aunque semejantes a los que tradicionalmente se planteaban, han de experimentar un replanteamiento nuevo. Y esto en funcin de las grandes novedades que caracterizan a nuestro presente. Podemos dibujar estas novedades desde diferentes frentes (que, por otra parte, estn en profunda interaccin mutua). Es de la confluencia de estos frentes de donde ha surgido el punto de vista biotico. Pues esta confluencia ha determinado la aparicin de situaciones nuevas, que desbordan ampliamente las fronteras de la tica, de la moral, de la poltica, del derecho, de la medicina o de la biologa tradicionales. La propia denominacin de biotica es engaosa y llama a confusin, al sugerir que todos los problemas que bajo tal rtulo se acumulan, son

siempre problemas ticos. Las relaciones de la biotica con el derecho de trabajo se ven claramente en el anlisis que hacen la Organizacin Mundial de la Salud (omS) y la Organizacin Panamericana de la Salud (opS)11 sobre el concepto de biotica y el campo que abarca, con la siguiente definicin:
Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a la luz de valores y principios morales.

Lo ms importante es que arriba a un entendimiento sobre su campo de accin sin limitarlo solamente a la tica mdica, por lo que abarca segn la omS tambin: Profesiones afines. Investigaciones biomdicas. Cuestiones sociales (salud pblica, ocupacional, control de la natalidad). Cuestiones relacionadas con animales y plantas (ecologa, investigacin animal). Caracterstica espaciotemporal. Por tanto, cuando la omS analiza el concepto de salud como completo estado de bienestar fsico, mental y social del ser bio-psicosocial y no solamente la ausencia de enfermedades12, incorpora a su comprensin tambin a la alimentacin, vivienda, educacin, trabajo y recreacin. La importancia de este enfoque abarcador permite incursionar en temas que ayudan a esclarecer el

11. omS y opS. Consultadas en Internet en sitios de biotica y derecho. 12. Al respecto, la oit asume la definicin de estado de bienestar con el mismo enfoque que la OMS, pero le agrega la ausencia de accidentes del trabajo.

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sentido de los estudios y reflexiones filosficas que haremos en adelante. La salud no solamente es el estado fsico del individuo sino tambin el emocional y social del cual goza para poder asumir intelectualmente el contenido de un trabajo y sus funciones. El trabajo debe verse en este enfoque en su dimensin global. El trabajo es la capacidad de producir y prestar servicios que son indispensables para asegurar la reproduccin de la especie, adems genera las condiciones necesarias para el desarrollo de todas las dimensiones de la persona humana y el establecimiento de relaciones sociales. Quien trabaja no es solamente un cuerpo biolgico, sino que compromete sus aspectos psquicos y mentales. Hay una relacin irrefutable entre trabajo y salud. La salud est en gran medida, determinada por las caractersticas y condiciones en que se realiza el trabajo, de la misma manera los resultados que podemos considerar como exitosos del trabajo dependen de la salud fsica y mental de quienes lo realizan.

Por eso la exigencia extralimitada de resultados en el trabajo que provoca estrs y desgaste emocional, las condiciones de inestabilidad de los puestos de trabajo y la crisis socioeconmica actual, inciden en que cada vez el motivo principal de las consultas mdicas sea los problemas de trabajo y sus consecuencias en la vida de la persona. La biotica13 ve al ser humano en su aspecto bio-psicosocial y aqu nos detendremos por su importancia para despus continuar abordando el papel del derecho, recordando el rol y las relaciones entre el Estado y el derecho, y que uno de los rasgos distintivos de ste es la creacin de normas jurdicas, en el entendido que todas las disposiciones estatales llevan en ltima instancia una envoltura jurdica y se imponen para su cumplimiento, atendiendo al ejercicio del poder que se afianza por la coercin o poder coactivo de que tambin dispone el Estado entre las potestades de que est atribuido para hacer factibles y materializables dichas normas jurdicas14.

13. Hay dismiles definiciones de biotica y podramos incorporar al debate las siguientes consultadas en un sitio de Internet de los autores mencionados: A la Biotica, como disciplina, le corresponde una unidad pragmtica determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo ticos, sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la confusin con la biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a la vida orgnica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, tambin abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes, desde los comits asistenciales de los hospitales hasta las comisiones nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas resoluciones o convenios. guStavo bueno. Principios y reglas generales de una biotica materialista. En: El basilisco, 2 poca, nm. 25, 1999, pgs. 61-72. La biotica como La conciencia de las ciencias mdicas y biolgicas, como una prctica dinmica, racional, y reguladora de los valores ticos y deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones. gerardo Sela bayardo. Delimitando el concepto de tica. La biotica es el cuidado de la vida. julin bayardo (8 aos) 14. Lo bio se puede tratar desde la metodologa de las ciencias naturales, pero no tanto lo psico y menos lo social. Ya que es el derecho a la equilibrada autoidentificacin bio-psico-social. Es decir, que cada quien tenga acceso a lo que necesite para desarrollar su personalidad durante todo su ciclo vital teniendo en cuenta que cada quien tiene unas coordenadas bio-psico-sociales y que sabe equilibrarse, esto es, sabe qu desea, necesita, qu le sobra, qu le falta para ser quien quiere ser.

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Otras definiciones de biotica15 vinculan sta con el derecho en una simbiosis de biologa, tica y derecho como la que sealamos a continuacin: Encyclopedia of Bioethics: ... el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales. La biotica tiene por finalidad el anlisis racional de los problemas morales ligados a la biomedicina y de su vinculacin con el mbito del derecho de las ciencias humanas. Dicha finalidad implica la elaboracin de lineamientos ticos fundados en los valores de la persona y en los derechos humanos, respetando todas las confesiones religiosas, con una fundamentacin racional y metodolgica cientficamente apropiada. Tales lineamientos ticos tienen tambin por finalidad la de poder ser aplicados por la orientacin que se les d tanto a la conducta personal, como al derecho que hay que formular y a los actuales y futuros cdigos deontolgicos profesionales16. Despus de haber analizado estas definiciones y la forma de abordar el concepto, consideramos que el ser humano como ser biolgico debe analizarse a partir del principio dialctico del desarrollo, que enmarca su nacimiento, crecimiento, desarrollo, decadencia y envejecimiento hasta llegar a la

muerte. Este proceso es ms o menos prolongado en dependencia de la calidad de vida, del conjunto de factores que acompaan a ese ser biolgico y que contribuyen a que su esperanza de vida sea ms o menos prolongada y viable, que mientras mejor sea la alimentacin y la atencin a la salud, ms productivo ser el hombre, mayor ser la satisfaccin que obtendr y lo alentar a la utilidad en sus manifestaciones laborales, culturales, etc. En su aspecto psicolgico, la persona entra en una variable de enfrentamiento entre la conciencia y el ser, cuando ste asume el pensamiento y sabe que la mente se desarrolla y adquiere un enfoque problmico de la vida, no vinculada solamente a los temas materiales, sino tambin a los espirituales. Se adentra en la psiquis del pensamiento, en la creacin de las teoras, en el estudio de los problemas que le afectan en su desarrollo biolgico. Y en la cspide encontramos el ser humano como ser social, el cual ha logrado el nivel de desarrollo de que goza gracias a su vida en sociedad, en interaccin con otros seres humanos. Entonces, en la lgica del anlisis vamos directo al papel del lenguaje y del trabajo en la transformacin del mono en hombre. El lenguaje hace que la persona pueda establecer una comunicacin ms fluida y en cdigos ms comprensibles y acelerados que anteriormente cuando a base de seas o signos

Autoidentificacin social: el equilibrio entre nuestra autoidentificacin y la identificacin que de nosotros haga el entorno social. Equilibrio permanente entre lo que socialmente se nos impone como identidad, lo que se nos permite mostrar de nuestra identidad, lo que aceptamos o rechazamos de esa identidad social y de la nuestra. (Mara J. Blanco Barea, Coordinadora de la Comunidad Virtual de Violencia Psicolgica, enlace externo de OMS). 15. Esta y dems citas fueron tomadas del trabajo de Mara de los A. Snchez sobre biotica. 16. e. Sgreccia, en Manual de Biotica General. Mxico, 1996.

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convencionales, no orales, los seres humanos deban establecer comunicacin y relacionarse. El desarrollo de la humanidad en la cuarta ola de las revoluciones, la revolucin de las tecnologas de la informacin, coadyuva a que el ser social entre en contacto con una inusitada rapidez con todo aquello que lo rodea y pueda compenetrarse de inmediato con los resultados del desarrollo cientfico y tcnico. En cuanto al papel del trabajo, cuando ese ser todava plagado de formaciones animales, aprehendi ideas acerca de que la naturaleza que le daba los frutos podra ser transformada bajo su influjo, dio el salto cualitativo en el desarrollo social, alcanzando su liberacin del estrecho marco del mundo animal para convertirse en el rey del reino animal y disponer de un cdigo que le permitiera incluso establecer divisiones entre ca-

zadores, pescadores, agricultores, alfareros como secciones productivas, hasta las distribuciones de roles entre los que realizaran las acciones de buscar el sustento alimentario en la caza de los grandes animales, los que mantendran el orden social, y los que cuidaran la casa y los animales domsticos. En el devenir del desarrollo secular de la humanidad, de una formacin econmico-social hacia otra, llegamos a esta ola actual del conocimiento, de la divisin de las ciencias, en que la tica acompaada del derecho y del estudio del ser humano como producto sumo y fundamental de la naturaleza y del trabajo, ha podido fomentar otros elementos que coadyuvan a la identificacin del individuo como un ser bio-psicosocial. Nos referimos a la educacin, el trabajo, las manifestaciones culturales, la vivienda, la satisfaccin de necesidades materiales como vestirse, alimentarse, que

La biotica tiene por finalidad el anlisis racional de los problemas morales ligados a la biomedicina y de su vinculacin con el mbito del derecho de las ciencias humanas. Dicha finalidad implica la elaboracin de lineamientos ticos fundados en los valores de la persona y en los derechos humanos.

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contribuyen a la asimilacin de un mundo mejor, de un espacio de tiempo ms pleno en el que el ser humano logre la superior materializacin de sus capacidades fsicas y fisiolgicas y la satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales. Desde que es un concebido y an no nacido, la atencin mdica de que se rodee la madre biolgica ser suficiente para contribuir al desarrollo futuro del ser humano y finalmente disponer de una tasa de mortalidad de nacidos vivos hasta el primer ao de vida cada vez inferior, lo que determina el mantenimiento del proyecto humano; tambin est la alimentacin como parte integrante fundamental del sustento de una vida sana, en el entorno del balance alimentario que requiere el ser humano para una esperanza de vida superior. Es importante dedicar un pensamiento en esta reflexin, a la reduccin y erradicacin de la violencia social, institucional, fsica y psicolgica derivada del consumo de drogas, sustancias alucingenas, alcohlicas, el tabaquismo, las manifestaciones aberrantes de ritos religiosos, las guerras y todo aquello que va comprometiendo el devenir de la humanidad. Es el primer paso a favor del desarrollo y contra el uso de las manifestaciones de la violencia fsica y mental que deteriora la vida. El proyecto de Salud para Todos se acompaa del de Seguridad Social en su ms amplia acepcin y cobertura, puesto que hay pases donde se define el derecho de seguridad social como el ms universal porque norma los derechos del hombre antes de nacer y despus de su muerte. Hay un primer aspecto a debatir y

definir en cuanto a si la privatizacin de los servicios de salud y de seguridad social provocan o no deterioro de la calidad de vida y se enfrentan a la biotica como agresores del principio de la dignidad humana, del derecho a la vida, ya que el excluido no es sujeto de estos beneficios exclusivos del que dispone de recursos para obtenerlos. Es imposible continuar la ola de privatizaciones de servicios esenciales como el agua, los alimentos del agro, del saber de las comunidades indgenas, incluso del aire que respiramos. En la cadena de consecuencias arribamos a la necesidad de no daar a la persona, a la sociedad en su conjunto, de ayudarle a encontrar su bienestar, porque hay un derecho reconocido a todo ser humano, que es el de disponer de una justa distribucin de los beneficios y no solo de la dolorosa carga de la deuda externa y dems lastres producto del despilfarro de los recursos naturales nacionales. Segn palabras de Jean Ziegler, cada da, 100.000 personas fallecen a causa del hambre y una persona se queda ciega cada cuatro minutos por falta de vitamina A. El nmero de personas que padecen hambre ha crecido en 2002 a 840 millones, frente a los 815 millones en 2001. El objetivo de la comunidad internacional de reducir de aqu a 2015 a la mitad el nmero de personas que padecen hambruna no se ha podido alcanzar.17 Contina diciendo Ziegler que esta situacin es absurda porque la fao ha planteado que el planeta podra alimentar sin problemas a 12.000 millones de seres humanos, y sin embargo slo somos 6.200 millones y se padece de hambre, con lo cual no

17. Palabras del socilogo suizo Jean Ziegler, Relator de la ONU para el Derecho a la Alimentacin, ante una reunin de la FAO.

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hay forma de explicar la masacre que se comete a diario con la humanidad. Sigue exponiendo que de los 1.200 millones de personas que viven por debajo del umbral de pobreza absoluta definida por el Banco Mundial, un 70 por ciento son campesinos18 Es inverosmil lo que cada da leemos en torno al tema de la alimentacin, cuando se utiliza como regulacin del consumo la destruccin de alimentos antes que entregarlos a las comunidades de aquellos que mueren por hambre. Sin lugar a dudas compartimos estos criterios as como el de quienes estiman que las sociedades multinacionales son responsables de esta situacin porque el capital privado impide la realizacin del derecho a la alimentacin en el mundo, por lo que podemos asegurar que cada nio que muere de hambre es vctima del orden mundial desigual establecido. Es nuestro criterio que existe una teora vinculante de la biotica y el derecho que permite desentraar las relaciones e interdependencia entre el ser humano y su autoidentificacin social para garantizar que pueda ser tratado en igualdad de condiciones, sin discriminacin y con un rgimen de oportunidades en el acceso al empleo, a la educacin, a la salud, en fin, a la vida. En esta teora juega un papel trascendental el plano inicial

de desarrollo de tres derechos humanos bsicos cuales son, Derecho a la salud. Derecho a la alimentacin. Derecho a la vivienda. Todos ellos proporcionan el estado de bienestar fsico, espiritual y social que la omS nombra como salud, y no meramente la ausencia de enfermedades. En este anlisis concebimos otro plano igualmente importante de los derechos humanos en su estrecha relacin con el derecho social, en su unicidad y comunin sin que se desvirten los derechos en de primera, segunda, tercera y hasta cuarta generacin para que los derechos colectivos subjetivos como al medio ambiente, a la sostenibilidad y al desarrollo se analicen en un plano multidisciplinar y no por separado, vistos por la tica, el derecho, la economa y la sociologa. Parte de la reflexin se orienta hacia el concepto, todava en desarrollo, conocido como trabajo decente. La Organizacin Internacional del Trabajo lo define an de forma incipiente19, a partir de aquellos aspectos que pudieran integrarse al mismo. Al respecto hemos consultado las Memorias del Director General desde 1999

18. Segn Ziegler La muerte por hambre de cualquier nio no es una fatalidad, es un asesinato y no se limita a tales afirmaciones sino que contina librando una batalla contra las multinacionales privadas a las que acusa de mantener el hambre y destruir la naturaleza. Esta toma de posicin est consignada en su libro lEmpire de la honte (El imperio de la vergenza) donde el autor fustiga lo que califica de mortfero orden mundial que en su opinin es el promotor deliberado de la hambruna en el mundo. 19. Es el que satisface o colma con creces las normas bsicas sociales, con lo que se fija un umbral para el trabajo y el empleo [] se basa en realidades, valores y objetivos de una sociedad dada [] (OIT, 2000). El trabajo decente es sinnimo de trabajo productivo, en el cual se protegen los derechos, engendra ingresos adecuados y genera una proteccin social apropiada. Significa tambin trabajo suficiente para todos.

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al 2006, el programa infocuS20, los resultados de las Reuniones de la Conferencia Internacional del Trabajo, algunos escritos e investigaciones publicadas en boletines de la Agencia Especializada cinterfor y nos hemos percatado de que se vincula el concepto de trabajo decente, entre otras, a la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales de la oit, y as mismo se estima que con el logro del trabajo decente se puede integrar el derecho al trabajo y su proteccin social con el crecimiento de la empresa y el empleo. Por tanto se considera que con la perspectiva del trabajo decente se cumplen los objetivos estratgicos de la oit que a continuacin se mencionan: Promover y cumplir los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Crear mayores oportunidades para las mujeres y los hombres, con objeto de que dispongan de unos ingresos y de un empleo decoroso. Realzar el alcance y la eficacia de la proteccin social para todos. Fortalecer el tripartismo y el dilogo social. Como posicin personal slidamente asentada en el anlisis de la documentacin existente y en las condiciones reales en que vive el mundo, sobre todo la regin latinoamericana, consideramos que no se resuelve el trabajo decente por el crecimiento de los ingresos y del empleo solamente, sino que debe haber una proteccin legal como marco regulatorio que impida el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos. Entonces podramos asegurar: a) que se logra un trabajo decente si le antecede ante todo la

proteccin social universal integrada por el derecho a la salud, a la alimentacin, a la vivienda, al desarrollo, a la educacin, al empleo, a la sostenibilidad, al medio ambiente equilibrado, en fin, a la vida, sin exclusin, ni restricciones; b) que ese trabajo decente, en nuestras acepciones, lleva ms la nocin de trabajo digno protegido por leyes de un Estado no ajeno a su protagonismo regulador, para que realmente sea un elemento motivador de resultados en sus destinatarios. Adems queda una interrogante por plantear a esta definicin, en el sentido de que el concepto decente podra incorporarse a una visin errnea de la realidad y bajo su manto solamente considerar trabajos limpios, agradables, bien remunerados, de nivel profesional o tcnico, dejando como su contrario a aquel que se realiza en condiciones de nocturnidad, el trabajo en solitario con poca proteccin, en lugares sucios y con factores qumicos, fsicos, psicolgicos nocivos a la persona humana. Por tanto, ser decente el trabajo en las minas, en cantinas y bares, en lugares muy ruidosos, pestilentes o con vibraciones y gran incidencia de la accidentalidad y enfermedades profesionales? Por eso, an cumpliendo los objetivos estratgicos que presenta la OIT en su Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales, el dilogo social, el trabajo protegido y el crecimiento productivo, es casi seguro que no se cumplir la meta del trabajo decente, porque las consecuencias tienen causas y entre ellas debe haber un nexo, de lo contrario el anlisis quedara vaco y sin resultado.

20. Organizacin Internacional del Trabajo. Programa InFocus sobre seguridad socioeconmica. Disponible en: http://www.ilo.org/ public/spanish/protection/ses/activity/soc_sec.htm

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Cuando hablamos de medio ambiente debemos tener en cuenta aspectos de sustentabilidad; ausencia de contaminantes biolgicos, qumicos, radiaciones y otros; del equilibrio que debe haber en el ambiente laboral sano sin factores de riesgos psicosociales y organizacionales estrechamente vinculados a la conducta humana. Pero an no ha llegado la hora de que la humanidad pueda estar libre de todos ellos, algunas veces por la ausencia de financiamiento, otras por la poca voluntad de crear condiciones dignas de trabajo, y en la mayora de las veces, porque el nimo de lucro cierra las puertas al entendimiento de la tica, la moral y los principios. Aqu estamos tratando las tensiones que provocan la competitividad, la reduccin de gastos, el ahorro de recursos que, en ltima instancia, atentan contra la integridad fsica y moral del hombre. Cuando el trabajo se realiza en tales condiciones de riesgo deja de ser un trabajo digno, decente, que satisface necesidades, para convertirse en un elemento de disturbio, provocador de ansiedad, depresin y otros sndromes en el trabajador, hasta llegar como factores psicosociales y organizativos a interpenetrarse tanto que no se sabe cundo estamos en presencia del estrs, del sndrome de burnout o de la violencia en el trabajo. Si de tica y derecho se trata, hay que despojar la nocin de trabajo decente de todo tipo de discriminacin, por los motivos conocidos y otros de nueva incorporacin y meramente enunciativos por si alguno deja de considerarse, cuales son: Sexo, que llamaramos mejor, gnero. Orientacin sexual diferente o meramente diversidad. Edad, tanto para los jvenes como para los adultos mayores. Raza, etnia y color de la piel. Religin o creencia religiosa.

Procedencia social y nacional, que incorpora a los migrantes y la odiosa xenofobia que se ha desatado en los ltimos tiempos, as como a la exclusin social. Estado de salud, tanto como capacidad fsica y mental as como en su nocin de enfermedades, ejemplo, el sida. El anlisis multidisciplinario implica la visin del ser humano, desde la infancia hasta las edades ms avanzadas, a travs de las grandes organizaciones internacionales muy relacionadas con los derechos humanos, cuales son: la unicef, la omS, la fao, la oit y la uneSco. Trtase de los flagelos mayores que acosan a la humanidad: el hambre, la miseria, la exclusin social, el analfabetismo, la precariedad en la vida y en el trabajo, las enfermedades y las agresiones a la salud. La educacin es el pedestal donde se erige el trabajo decente, si ste no cuenta con un antecedente de conocimientos y aptitudes desarrolladas a partir de las habilidades, destrezas, calificacin, bien poco se lograra en el propsito de alcanzar metas lejanas en la humanidad como son la Educacin para Todos, la Salud para Todos y un Trabajo Digno que proporcione el desarrollo humano para multiplicar las fuerzas. La salud mental y la seguridad en el trabajo no forman parte del concepto de trabajo decente ni de la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales de la oit; por tanto no es prioridad del mundo subdesarrollado y poco podra decirse del mundo desarrollado, alcanzar la identificacin, prevencin y erradicacin de todas aquellas manifestaciones que provoquen humillaciones, hostigamiento, discriminacin, presiones, violencia, etc., en el trabajo, ya sea acoso moral o simplemente

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La educacin es el pedestal donde se erige el trabajo decente, si ste no cuenta con un antecedente de conocimientos y aptitudes desarrolladas a partir de las habilidades, destrezas, calificacin, bien poco se lograra en el propsito de alcanzar metas lejanas en la humanidad como son la Educacin para Todos, la Salud para Todos y un Trabajo Digno que proporcione el desarrollo humano para multiplicar las fuerzas.

violencia laboral en sus formas fsica o psicolgica conocidas. Para eso habr ms tiempo y la lucha tendr que ser larga. Se reconoce el fenmeno, por algunos, pero la gran mayora ignora la forma de resolverlo, porque no logra ver la relacin entre varias cuestiones cuales son: calidad de vida, trabajo decente, salud mental, valores ticos y morales, derechos humanos. Los datos que actualmente se consultan de cualquier continente y pas, pero sobre todo de la Amrica Latina, son aterradores y provocan la necesidad de dedicar reflexiones profundas al futuro que estamos construyendo para la sociedad, cuando diariamente estallan diez Torres

Gemelas en cantidad de nios que mueren por hambre extrema, desnutricin, falta de alimentacin: estamos hablando de 30 mil nios cada da. La humanidad no podr evolucionar en el futuro si seguimos ocasionando un dao irreparable a la salud de las generaciones que nos sucedan, a veces en una magnitud mayor que los grandes depredadores del reino animal. Estas reflexiones son ms profundas cuando el Estado, que es quien debe proteger a los ciudadanos, es justamente el que ocasiona estos hechos de violencia extrema contra las personas, desconociendo la responsabilidad social dada por las propias leyes que ha promulgado o de las cuales se ha hecho signatario en la arena internacional.

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Se producen suficientes alimentos en el mundo para todos sus habitantes, sin embargo hay una pobreza extrema y miseria profunda en millones de latinoamericanos que no pueden acceder a ellos. Nos sobrecogen las cifras de los miles de nios que deben trabajar en las minas, de los que son explotados sexualmente, de los que son conminados a realizar trabajos degradantes, de los que deben cambiar los sueos infantiles de estudio y juegos por un trabajo que a veces no es de sustento familiar sino de explotacin, de los que han sido secuestrados literalmente de sus territorios de origen para ser trasladados a pases del primer mundo en forma de adopcin (fraude de ley), donde sern objeto de abusos por parte de pedfilos, aberrados sexuales y otros. Cuando ya estn totalmente expoliados y se les haya extrado el ltimo aliento, ya no servirn e irn a parar a las calles para ser exterminados por paramilitares, y en el mejor de los casos, pasar a engrosar las filas de los esclavos por deudas y por hambre. Consultando a diversos autores, entre ellos a Fabio Konder, entendemos que la globalizacin de la miseria y la corrupcin est provocada por la deuda externa desmanteladora de economas y sociedades subdesarrolladas. Es preciso denunciar que el pago del servicio y de la propia deuda en Amrica Latina constituye uno de los problemas fundamentales que hay que resolver para que pueda hablarse de desarrollo, trabajo decente, sostenibilidad y derecho social. La deuda destruye la calidad de vida porque impide materializar los derechos fundamentales a la salud, la alimentacin y la vivienda, que cuando se garantizan, son

una va expedita para alcanzar los derechos a la educacin y al trabajo. Cuando se alcanza un estadio de bienestar en la poblacin, a partir del papel del Estado en la solucin de los problemas relacionados con la alfabetizacin, la salud y la alimentacin se puede decir que vamos entrando en la historia de la humanidad con respeto por la dignidad humana.21 Al respecto, el prembulo de la Constitucin cubana seala las palabras de Jos Mart, Hroe Nacional y Apstol de la Independencia: yo quiero que la ley primera de nuestra Repblica, sea el culto de los cubanos, a la dignidad plena del hombre. Pues al fin y al cabo llegamos a concluir que la exclusin social, la pobreza, la violencia y la discriminacin provocan el desconocimiento y la violacin de ese principio de respeto a la dignidad humana. La ausencia de salud hace que la muerte prevalezca por sobre la vida y no hay genocidio mayor que los ndices de mortalidad infantil de 30 por 1000 nacidos vivos, o los miles que fallecen por enfermedades curables, por falta de mdicos y medicinas. Parte de ese genocidio est en la destruccin de alimentos como medida de equilibrio del comercio y forma de matar por desnutricin en las edades tempranas. No por gusto un patrn de la omS es el derecho de los nios y nias a la salud. Los llamados derechos humanos parece que tienen mucho que ver con la tica y con la moral. Entonces entramos en otra disyuntiva: estamos solamente ante derechos o tambin son deberes

21. La definicin de Estado cubano segn la Constitucin de 24 de febrero de 1976 indica que el Estado cubano es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos en forma de repblica unitaria y democrtica, para el disfrute de la libertad poltica, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.

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humanos? Por qu llamarlos derechos y no deberes? Volvemos entonces a los trminos tica y moral, por un lado, y derecho, por otro. Por qu no llamamos a su vez derechos a los deberes ticos y morales? Los derechos humanos constituyen tema de estudio tanto de la filosofa del derecho como de la teora del derecho, as como de la tica y la moral, porque solamente se pueden analizar desde una perspectiva estrictamente jurdica si antes se han analizado desde los valores ticos y morales que les acompaan, pues comprometen la visin que las personas tienen de hasta dnde el ejercicio de los mismos responde solamente a normas ticas y morales.
Partimos de la hiptesis general segn la cual las normas jurdicas (los derechos, en sentido estricto) presuponen las normas ticas y morales, slo que las normas jurdicas no se identifican totalmente con las normas morales o ticas. Si a las normas jurdicas les corresponde una funcin peculiar y no la de una mera redundancia de las normas morales o ticas, sin que tampoco pueda decirse que se mantienen al margen o ms ac de la tica o de la moral, es porque las propias normas morales o ticas, en un momento dado de su desarrollo, necesitan ser formuladas como normas jurdicas22.

los valores y principios de la empresa, en una suerte de declogo de conducta en lo interno y lo externo, tomando la empresa como una organizacin social en la que prevalece el elemento humano, tanto el que se desarrolla hacia el interior, como aquellos que consumen sus productos y servicios, los proveedores, la sociedad y otras partes interesadas. Revisando diferentes sitios web del mundo empresarial y de los negocios nos encontramos con la siguiente definicin para el cdigo de tica empresarial: Es un referente formal e institucional de la conducta personal y profesional que todos los trabajadores de una empresa, independientemente del cargo o funcin que ocupen, deben tener. Es la forma de establecer un patrn en el manejo de relaciones internas y con los grupos de inters como clientes, proveedores y contratistas; socios de negocio; el Estado y el gobierno; los accionistas; sus empleados, jubilados y familiares; los entes de control, las comunidades y la sociedad en general. En comn reconocen como valores ticos los siguientes: la responsabilidad, como obligacin moral de esforzarse por alcanzar los objetivos de la empresa; la integridad, cuando nuestra actuacin se corresponde con lo que pensamos, teora y prctica deben ir unidas; el respeto, como el reconocimiento a los valores de los dems en las relaciones interpersonales. Los mismos dan paso a principios importantes que informan las actuaciones, como son: la veracidad, el cumplimiento de los compromisos, la seguridad y salud en el trabajo, la transparencia en el uso de los recursos,

De esta forma podramos ver una visin de tica desde el mundo empresarial en la actualidad, con el auge que van tomando los cdigos de tica, en cierto sentido como sustitutos de la regulacin legal, aunque se no sea su contenido ni el origen de su existencia. Proceden de los llamados cdigos de conducta profesional de algunos sectores y se han desarrollado en la llamada visin compartida de

22. Ver Diccionario filosfico de Pelayo Garca Sierra, en www.filosofia.org .

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el aprendizaje en equipo, la profesionalidad, la cordialidad, el respeto al entorno, la sostenibilidad y la responsabilidad. La tica de los negocios, como una de las variantes de la tica aplicada, aparece con fuerza en los Estados Unidos. En el mundo europeo se conoce como tica de la empresa, porque de todos es conocido que el capital norteamericano concibe la empresa como un negocio de usar, y cuando no le conviene lo tira, mientras que el capital europeo tiene un discurso ms sensato de invitacin a entender la empresa como un grupo humano, que lleva adelante una tarea valiosa para la sociedad. Ambos enfoques tienen los mismos principios e iguales valores informan sus cdigos de tica, la diferencia est en el discurso, en las manifestaciones y en la realidad de sus actos. No obstante, tica en palabras es diferente a tica en acciones. Los cdigos de tica estn en el mundo empresarial bastante extendidos. Ya es difcil encontrar una transnacional, un gran consorcio en el mundo corporativo, que acte sin un cdigo de tica, pues es el documento donde se incorpora su responsabilidad social ante los trabajadores y ante los clientes, proveedores, autoridades de control, el entorno, la comunidad, la sociedad y el Estado. Aunque no es posible extendernos en este tema ms all de una visin general para entender hacia dnde camina el mundo de los negocios, hay ocho teoras para fundamentar la cultura tica empresarial, entre las cuales se destacan la de la responsabilidad social de las empresas, la del carcter moral del trabajo y la de relacin entre tica y accin empresarial, las que tienen en comn, modificar la visin de la empresa como un hecho meramente comercial, para introducirle el rostro

humano con el respeto en todos los rdenes, como consigna, as como la motivacin del colectivo y la comunicacin transparente de toda su gestin. El Estado, bajo las condiciones actuales de la globalizacin econmica, cumpliendo su papel restringido de controlador por el abandono de su concepcin como empresario, no obstante debe tambin guiarse por la tica en su comportamiento y continuar su labor reguladora de las normas laborales, porque no ha perdido su obligacin, dimanante de su pertenencia como miembro a la Organizacin Internacional del Trabajo, de velar por el cumplimiento de la letra de los convenios internacionales que ratifica. Por tanto le corresponde el deber de proteger el ejercicio de los derechos humanos fundamentales que entraan valores ticos y morales, a travs de su funcin reguladora, primero atrayendo y dando respaldo como parte del ordenamiento jurdico nacional a las declaraciones y convenciones internacionales y en normas jurdicas declarativas de suficiente jerarqua como es la propia Constitucin, que garantiza un determinado hacer por parte de los organismos y dems instituciones oficiales que integran la superestructura. Aparecern entonces como complemento de la ley superior del Estado, los derechos positivos garantizados en otras regulaciones legales, siendo a modo de ejemplo, los relativos a los principios y derechos laborales contenidos en los cdigos y estatutos de los trabajadores, y no permitir que sean sustituidos por los cdigos de tica que no tienen efecto legal vinculante. Cuando alguien, sea un obrero, un estudiante, un economista, un historiador, un filsofo o un jurista, se refiere a los derechos humanos, est

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reconociendo necesariamente, aunque con un diferente grado de precisin y de complejidad, que los derechos humanos estn respaldados por el derecho (en las leyes nacionales, o en los convenios, pactos y declaraciones de los organismos internacionales que los proclaman) y que tambin se refieren al hombre como ser humano (con un fundamento histrico, poltico y social segn el grado de desarrollo de la sociedad). A los seres humanos, donde quiera que se encuentren, los ampara una Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su derecho a no ser discriminados. La persona natural posee derechos innatos que los gobernantes no crean pero tampoco pueden suprimir, cuales pudieran ser el derecho a la vida, la libertad y la dignidad. Ella posee un lugar importante en la evolucin biolgica por ser el hombre y la mujer entre los seres vivientes los nicos que tienen caractersticas bio-psicosociales. Cuando relacionamos a la persona con la biotica comprobamos que la biotica se asienta en principios cuyos valores se entrelazan y complementan con los derechos sociales, que a continuacin hemos clasificado de la manera siguiente para una mejor comprensin, sin atenernos a la divisin por generaciones: 1. De la persona, individualmente concebida: los derechos a la salud, a la alimentacin, a la prevencin y seguridad social, a la dignidad, a la integridad fsica y mental, a la educacin, la cultura, el descanso, la seguridad de la vida, la igualdad. 2. De los grupos de personas: podramos mencionar los derechos de asociacin y negociacin, el derecho de huelga, el derecho a estipular convenios colectivos de trabajo, el derecho de cogestin y autogestin. 3. De las personas en la sociedad: derecho al

medio ambiente equilibrado y sostenible, a los medios esenciales de subsistencia y de vida como son el agua, la energa, los alimentos. 4. Los derechos de la familia, la niez, la adolescencia y la vejez. Y los principios de la biotica son: El respeto a la vida, como uno de los ejes primarios en torno al cual se ha desarrollado la conciencia tica de la humanidad. Se fundamenta en la idea de que la vida humana debe ser protegida y defendida con extremo cuidado. El respeto a la dignidad humana incluyendo el rechazo a experimentaciones incompatibles con tal condicin. El respeto a la libertad, que se vincula con otros valores como seran el valor de la vida, la dignidad humana, la libertad de investigacin e, incluso, conlleva el tradicional enfrentamiento entre las libertades individuales y los intereses colectivos. La proteccin a la salud. Este principio se fundamenta en la idea de que toda persona tiene derecho a un determinado nivel de vida para ella y su familia, as como a que se le garanticen la salud, el bienestar, la alimentacin, la vivienda, el vestido, los servicios sociales... La participacin en el progreso cientfico. El respeto a la dignidad humana se extiende de la persona individualmente concebida al grupo, cuando avanzamos en la teora de los derechos innatos de los pueblos a la autodeterminacin, a la existencia, a la democracia, la sustentabilidad, el desarrollo, la biodiversidad, que abarcan a toda la humanidad. Por eso el gasto en armamentos y el despilfarro de recursos es antihumano cuando dejan de cumplirse los servicios sociales bsicos.

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es 10 veces mayor en todo el mundo y los gastos militares alcanzan la cifra de 780 mil millones de 23 uSd . El abismo entre ricos y pobres, segn Noan Chomsky24 se mide en trminos del desarrollo humano, ya que mientras ms de mil millones carecen de acceso a los bienes requeridos por las necesidades bsicas del consumo, el 20% ms rico de la poblacin mundial efecta ms de los 4/5 de los gastos totales del consumo privado. Para fundamentar el anlisis aportamos algunas cifras necesarias e ilustrativas de la involucin de la humanidad en los ltimos 30 aos: el desempleo de la poblacin econmicamente activa en 1979, en el mundo era de 44,5 millones de trabajadores marginalizados, siendo en 1998 de 130 millones de personas, con un crecimiento casi triplicado de las personas comprendidas. Aproximadamente 450 millones de personas en el mundo trabajan como asalariados rurales. Entre un 20 y un 30 por ciento de ellas son mujeres y abunda el trabajo infantil. Segn la oit, en 1997 unos 170 mil trabajadores murieron como consecuencia de accidentes laborales en este sector. A su vez, ms de 160 millones contraen anualmente enfermedades debido a exposiciones a agrotxicos. El contrabando de personas es una industria ilegal que ha crecido de forma constante en los ltimos aos, y que mueve anualmente la escandalosa cifra de 10.000 millones de dlares, de acuerdo con un informe dado a conocer por la Organizacin

Podramos asegurar que no sean explotados los nios mediante la obligacin de trabajar? Acaso no se defiende el trabajo infantil como forma de ayuda a la familia cuando los adultos no consiguen un empleo?

Los recursos considerados anualmente necesarios para el aseguramiento del acceso universal a los servicios esenciales en todos los pases subdesarrollados, se estimaron en 40 mil millones de uSd para educacin fundamental, agua, saneamiento, salud reproductiva para todas las mujeres, salud bsica y nutricin. El consumo anual de narcticos

23. programa de nacioneS unidaS para el deSarrollo. Informe del desarrollo humano, 1998, edicin en espaol. El clculo del ndice de Desarrollo Humano se realiza a partir de tres variables, seleccionadas a partir de la definicin de desarrollo humano. Las variables son: esperanza de vida, logro educativo (donde estn incluidos los componentes alfabetismo y tasa combinada de matrcula) y el ingreso. Para la construccin del ndice, se fijan, para cada una de las variables consideradas, valores mnimos y mximos tomados de los establecidos internacionalmente por el pnud en el Informe de Desarrollo Humano 1994. 24. Citado por Fabio Gonder en su trabajo Los derechos laborales en el siglo XXI: vida o muerte de la civilizacin mundial, en Alegados No. 45, 2000, Mxico.

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Mundial para las Migraciones (oim). Segn datos comprobados por la organizacin, se calcula en unas 700 mil personas, sobre todo mujeres y menores de edad, las vctimas anuales de este trfico entre las fronteras de diversos pases, que se ven expuestas a la violencia fsica y psicolgica, sus derechos no son reconocidos por tratarse de ilegales, y no pueden o no saben defenderse dada su condicin. En pleno siglo xxi, existen ms de 27 millones de personas que sobreviven en autnticas situaciones de esclavitud. Algunos estudios de la Unin Europea llegan a apuntar la cifra de 200 millones de personas que viven en servidumbre forzada. Hay situaciones de sometimiento en forma de trabajo y de prostitucin, la servidumbre por deudas, la incorporacin forzosa al ejrcito para participar en combates, y el trabajo infantil que afecta a cerca de trescientos millones de nios, segn denuncia incansablemente la unicef. Los esclavos de hoy pueden ser inmigrantes que trabajan para las grandes firmas multinacionales de sol a sol en viveros de agricultura intensiva en Europa, obreros de la construccin a destajo y sin derechos reconocidos, as como tejedores de alfombras o de prendas deportivas en inmundos lugares de Asia. Los esclavos de nuestros das, a veces, padecen tratos ms brutales en ambientes ms estresantes que los de la antigedad. De acuerdo con la oit ocho millones de infantes son vctimas de explotacin sexual en el mundo. En nuestro mundo, ms de 670 millones de nios y nias viven en la pobreza absoluta. Ms de 5.000 nios y nias mueren por

beber agua contaminada. Esta cifra ser crnica, si no se pone remedio, porque hay 370 millones de nios y nias privados del acceso a agua con garantas higinicas. De los centenares de millones de nios atrozmente pobres, 140 viven en la calle, donde mendigan, trapichean de diversas maneras o se prostituyen; otros 170 millones padecen hambre y 30.000 nios mueren al da por enfermedades que ya no matan, en pases desarrollados. Ms de 3 millones de menores de 15 aos han contrado el Sida y entre 100 y 300 millones trabajan en condiciones precarias, difciles o insalubres por salarios de miseria. Pero lo que marca la cima de la infamia global del trato a los menores es la existencia de nios soldados en 35 pases y el trfico de menores, con especial abyeccin cuando es para su uso en la pornografa, la esclavitud y explotacin sexual. La oit seala que para el ao 2002, a nivel mundial trabajaban alrededor de 352 millones de nios. Del total, 246 millones participaban en formas de trabajo infantil que deben erradicarse por ser altamente peligrosas o entraar explotacin; adems, 187 millones tienen entre 5 y 14 aos de edad. Por otro lado, 180 millones de nios ejercen las peores formas de trabajo infantil, y al menos 8 millones realizan actividades de prostitucin o trabajo forzoso, incluidos, en esta ltima cifra, aquellos que sin ser trabajadores en sentido estricto participan en conflictos armados.25 Podemos entonces avanzar al prximo paso de esta reflexin sobre los derechos y la tica en las

25. Ms de 20.000 menores realizan en el 2004 trabajo infantil domstico (tid) en Honduras, segn un estudio dado a conocer por la Organizacin Internacional del Trabajo (oit). De acuerdo con la oit, el trabajo infantil domstico es realizado por los nios (menores de 18 aos) en hogares ajenos y consiste en limpiar, cocinar, cuidar de personas o mascotas, realizar mandados, entre otros.

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relaciones laborales. El Patrimonio Jurdico en la dimensin social, abarcado por el Constitucionalismo Social de la Amrica Latina est integrado por un conjunto de normas, acuerdos, tratados y dems documentos de carcter internacional: Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948). Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Carta Internacional Americana de Garantas Sociales (1948). Carta de la Organizacin de Estados Americanos (1948). Declaracin relativa a los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo (1944). Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo (1945). Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966). Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969). Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979). Convencin sobre los Derechos del Nio (1990). Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belem Do Para (1994). Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales de la oit (1998). Nuestro criterio es que no podemos dejar de proteger aduciendo como fundamento que es necesario adoptar nuevos documentos regulatorios; todo est escrito y dicho, solamente hace falta cumplir.

A pesar de que el derecho internacional genera obligaciones jurdicas para los Estados miembros, es preciso detenerse en el papel del Estado en la regulacin de las normas nacionales, ya que el derecho internacional no tiene la misma eficacia que el ordenamiento interno de los pases, pues est dentro del derecho soberano de los Estados acogerse o no a sus disposiciones. Por ello es a partir de las legislaciones nacionales, y ms concretamente de las Constituciones nacionales y de las normas que la apliquen, como han de construirse sistemas efectivos. Los Estados estn obligados a pronunciarse para dar cumplimiento a los convenios internacionales que han suscrito y esforzarse por materializarlos, como es el caso de la Declaracin de Derechos y Principios Fundamentales de 1998, de la oit, respecto a la cual no estamos en contra de sus intenciones, pero s consideramos que no son, ni con mucho, los derechos fundamentales; adems, el enunciado de los principios no corresponde al que estudiamos en los aos universitarios e investigamos posteriormente, a saber: carcter protector del derecho, estabilidad en el empleo, ausencia de explotacin, no discriminacin, libertad de trabajo, irrenunciabilidad de los derechos, equidad en las oportunidades, inembargabilidad de los salarios, universalidad de la cobertura, igual salario por igual trabajo y otros, por slo citar algunos. Los Estados, an en la sociedad neoliberal, tienen un compromiso ante sus pueblos en el sentido de contribuir a la justicia social, al bienestar colectivo e individual y a un futuro mejor. Esto solamente es posible cuando el Estado recobra su papel protagnico como actor nacional e internacional en temas de regulacin

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y adopcin de normas de derecho y no como un simple elemento flexibilizador que coadyuva a la penetracin de los nuevos actores internacionales, cuales son las corporaciones, asistidos de sus tanques pensantes que enarbolan teoras modernas sobre el crecimiento del mercado y el empleo, la competitividad empresarial y la consideracin del sector informal como una oportunidad de empleo. Las privatizaciones de sectores tales como la salud, la educacin, la seguridad social, y de necesidades bsicas y esenciales que dificulten el acceso de la poblacin, impedir el trabajo decente del maana. Qu sociedad estamos construyendo para las futuras generaciones? Abogamos por el derecho social, por un orden pblico social por encima del econmico y comercial. El comercio no puede dictar las pautas y derroteros a los hombres. Son ellos los que definen el cauce de aqul. El ser humano como un ser bio-psicosocial, para las aspiraciones del trabajo decente, digno y no discriminador, debe verse en la siguiente forma:

Los valores que deben crearse y reproducirse en su autoidentificacin, a partir del ser social y la conciencia social, se unen en el plano de la tica, transformndose con el derecho en el ambiente sano y seguro que el trabajador y la trabajadora requieren para su reconocimiento emocional y psicosocial. Mart deca: Hombres recoger quien siembre escuelas. Le adicionamos los siguientes componentes: Riegue antes el terreno con salud, abnelo con los alimentos y nutrientes necesarios, crele espacios de participacin y de identificacin, aplquele amor y cuidados y recoger hombres y mujeres dignos, sanos, seguros, simplemente la materia necesaria para el desarrollo social.

Conclusiones preliminares en forma de reflexiones generales


Para los millones de nios y adolescentes en todo el mundo, quienes trabajan mucho antes de que sus frgiles huesos y sensitivas almas estn preparados, la infancia es un sueo perdido. Ellos trabajan desde las primeras horas de la maana hasta despus del ocaso. Se les puede ver vendiendo flores y goma de mascar a turistas en las calles de ciudades ruidosas y superpobladas; quemndose bajo el sol en plantaciones gigantescas, sucias, e infectadas de residuos qumicos; barriendo los pisos de las mansiones de millonarios inconscientes; doblndose la espalda en oscuras fbricas de alfombras bajo el ltigo de la esclavitud moderna. En un mundo que ha avanzado tanto en los ltimos aos, es casi impensable que todava obliguemos a los nios, el sector ms vulnerable de la sociedad, a renunciar a su futuro y a trabajar por su supervivencia.

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Hay que tomar acciones decisivas contra cualquier tipo de explotacin laboral infantil en Amrica Latina, donde millones de menores estn atrapados en el laberinto del trabajo, en una poca de sus vidas en que deberan tener derecho a ser solamente nios. En el orden de las reflexiones, no es desacertado traer a las conclusiones, algunas opiniones generales sobre trabajo decente, entendido como un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores, en forma de proteccin social. Tiene ms un contenido tico que tcnico, ya que junto al concepto de trabajo productivo incorpora su realizacin en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. En consecuencia, seguridad en el trabajo significa continuidad y estabilidad, pero faltara una referencia a la salud fsica y mental como parte integrante del trabajo decente. La direccin empresarial que crea ansiedad, depresin, acoso, humillacin, estrs, sndrome de burnout a sus trabajadores, no cumplira entonces con la obligacin de garantizar el trabajo decente por el hecho de asegurar continuidad y estabilidad, participacin y negociacin. De eso se trata muchas veces los cdigos de tica: meros pronunciamientos formales, poco de cumplimiento en la realidad. Entonces, tendramos que analizar el trabajo decente en el nivel colectivo y global y no en el plano individual, lo que atae a cada hombre y mujer. En esta ptica, encontraramos que puede coexistir una entidad que se preocupe por darle continuidad al empleo del trabajador y, sin embargo, al interior de su organizacin laboral contribuir a un ambiente de nocividad en las relaciones interpersonales. Cabra proteccin social en estos casos?

Cmo alcanzar justicia social en el siglo XXI si no hemos logrado equidad de oportunidades y trato en el empleo? Podramos conseguir la meta de un trabajo decente en el sector informal? Cmo hablar de trabajo decente, si lo primero que hay que garantizar es un trabajo? Los que tienen un empleo sienten la urgencia de mantenerlo a toda costa y a todo costo. Para ellos las pandemias del siglo xxi son insignificancias comparadas con los flagelos neoliberales. El estrs, la ansiedad, la depresin, son males propios de las sociedades desarrolladas, que ya pasaron por la etapa de las necesidades perentorias, para ir ahora a satisfacer otras urgencias crecientes, pero que no constituyen la vital y ms urgente, la vida misma. Por eso nos cuestionamos si sern para Amrica Latina las mismas urgencias que las del mundo europeo desarrollado. Por eso consideramos que no se pueden aplicar iguales raseros y soluciones a realidades diferentes, porque estaramos creando un monstruo similar a Frankestein, hay que tomar en cuenta siempre la cultura, las costumbres, el nivel de desarrollo econmico y social. Las pandemias del siglo xxi para el mundo subdesarrollado son an el hambre, la miseria, la exclusin social, la violencia social, la insalubridad, la mortalidad infantil, el analfabetismo y el desempleo. En cuanto a la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales de la oit, vale recalcar que esta Organizacin va contra sus propios pasos, pues obliga a los Estados a cumplir los convenios, desconociendo que es responsabilidad individual, en ejercicio de la libertad de ratificacin, asumir compromisos. Al definir que estos convenios deben cumplirse por abarcar principios y derechos fundamentales, sin surtir el proceso de

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ratificacin, se ha creado una suerte de derecho supranacional, de plataforma jurdica por encima de los Estados, que en cualquier momento atentar contra la propia oit. Los derechos humanos abarcan tanto la esfera individual como la colectiva y deben verse en su unicidad y no en su individualidad porque eso los debilita y desvaloriza. Son derechos de primera generacin todos, tanto los derechos laborales como los civiles y polticos; el derecho al empleo, la salud, la educacin, la cultura, la seguridad social, la negociacin colectiva, la sindicacin; el derecho al ambiente limpio, a la calidad de vida en su acepcin ms general y no parcial, al desarrollo, a la sustentabilidad, a dominar y proteger los recursos naturales no renovables de que disponen las personas, al respeto por las comunidades indgenas y campesinas; a una sociedad sin violencia, al respeto de la integridad fsica y moral, a la ms amplia participacin, al ejercicio de derechos inalienables, a la propia existencia, a la equidad, a la ausencia de explotacin, a la gobernabilidad democrtica; a la condonacin de la deuda externa y el pago de los intereses. En fin, no podemos asumir la teora de los derechos blandos o los derechos de primera, segunda y tercera generacin.

miento jurdico que se ocupara de relacionar salud, trabajo, derecho y biotica? Asumir la empresa su responsabilidad ante los daos que se ocasionen al trabajador por un trabajo no protegido o por los riesgos derivados del crecimiento incesante de la productividad? Se lograr el trabajo decente sin antes contar con salud, educacin, alimentacin y empleo? Podr el empleador, en su afn de obtener el mximo rendimiento de su inversin, garantizar que en su plantilla solamente se encuentren trabajadores sanos y saludables? Cmo evitar la discriminacin de los trabajadores por su estado de salud, discapacidad parcial u otros factores relacionados con la salud y el trabajo? Si se equiparan a los fines del trabajo decente, los sectores formal e informal tendr derecho el trabajador informal a los beneficios del seguro social?

Conclusiones
En esta apretada sntesis no entramos a cuestionar situaciones que debieron ser tocadas o que lo fueron de forma somera para hacer ms rpida la lectura e incentivar una futura reflexin. Nos preguntamos al igual que otros autores: Qu papel debe jugar el Estado en la proteccin jurdica de los ciudadanos? Ser el derecho laboral la rama del ordena-

Resumiendo, se hace una vez ms necesario comprometer a los Estados con el futuro de sus ciudadanos, estudiar las consecuencias para el hombre de algunas investigaciones todava no comprobadas en su efectividad y viabilidad para los seres humanos, as como no permitir que se ponga en peligro el futuro de la humanidad por la desnutricin, el desamparo, el analfabetismo y dems males que por un enfoque neoliberal dejan de constituir aspectos a regular por los Estados que todava consideran que son asuntos que deben resolver las partes mediante el dilogo social. No podremos hablar de promocin del trabajo decente y cumplimiento de los objetivos estratgicos que la oit ha presentado como su

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meta inmediata, hasta no lograr la erradicacin de los flagelos que castigan hoy a los seres humanos y nos hacen perder a diario futuros hombres y mujeres de la ciencia, de la cultura, del deporte, y del trabajo productivo y socialmente necesario.

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La Facultad de Derecho de la fuac se caracteriza por desarrollar polticas acadmicas tendientes a fortalecer el pensamiento autnomo y a promover el reconocimiento de la universidad por su calidad en el anlisis reflexivo, auto reflexivo, crtico y autocrtico, fundamentado en un compromiso humanista con profundo nfasis en lo socio jurdico y en la formacin integral de los estudiantes, egresados y profesionales del derecho. En este marco conceptual y programtico nace la revista Criterio Jurdico Garantista como rgano de divulgacin cientfica, con el objetivo principal de difundir la produccin intelectual y la investigacin acadmica de nuestros docentes, de docentes invitados a nivel nacional e internacional, y del cuerpo administrativo que se encuentre participando en el desarrollo de investigaciones, as como la produccin sociojurdica y jurdica que motive reflexin, anlisis, discusin y aporte conocimiento a la comunidad acadmica institu cional, local, nacional, regional e internacional.

En consecuencia, cada edicin reflejar el inters de toda la comunidad acadmica por divulgar y promover el quehacer, los retos y los logros de unos y otros; tambin el participar a los lectores trabajos, fuentes y desarrollos de otras latitudes que, a la vez que nos sirvan de referencia nos den nuevas luces en nuestro pensar y actuar, como se muestra en el mapa concep-

tual. En desarrollo de esta filosofa la revista hace un llamado a la colaboracin permanente de todos. Objetivos Los objetivos siguientes, antes que fijar un fin, son una invitacin abierta a hacer de Criterio Jurdico Garantista un medio de expresin democrtico, reflexivo, crtico, propositivo y actual.

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Promover, incentivar y consolidar la cultura de la investigacin formativa, cientfica, humanstica, interdisciplinaria y transdisciplinaria hacia un paradigma nuevo de conocimiento. Construir, crear y mantener un espacio de reflexin, autorreflexin, crtica y autocrtica acadmica e investigativa de la Facultad de Derecho. Generar un espacio para la discusin, el debate y la profundizacin en permanen-

te construccin acadmica, sobre temas de las diferentes disciplinas en coherencia con el pei de la Universidad y de la Facultad de Derecho, de su misin, visin y malla curricular. Contribuir a la construccin y estructuracin permanente de la comunidad acadmica, de cara a la misin y visin de la Universidad y de la Facultad de Derecho. Aportar nuevos enfoques, conocimientos y dilogo de sabe-

res sobre diversos aspectos de la realidad sociojurdica, local, regional, nacional e internacional. Al logro de los anteriores objetivos contribuir el equipo editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad de director de la publicacin; el Comit Editorial conformado por los jefes de rea y pares externos del mbito acadmico e investigativo en las ciencias sociojurdicas y humanistas; el Comit Cientfico y la coordi-

Pautas para los colaboradores


La revista Criterio Jurdico Garantista es una publicacin semestral de la Facultad de Derecho de la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia. Su objetivo es la divulgacin de ensayos y documentos de carcter cientfico, producidos por investigadores, docentes, egresados, invitados nacionales y extranjeros, y personal administrativo, preferentemente de las reas: jurdica, sociojurdica, poltica, relaciones internacionales y humanidades, en las categoras que a continuacin se relacionan: inveStigacin de grupoS y lneaS: presenta avances o resultados originales de proyectos de investigacin, a partir de una breve introduccin en que se contextualiza el proyecto, la metodologa aplicada, los resultados y las conclusiones. f o r m a c i n pa r a l a inveStigacin : elaborado desde una perspectiva analtica, investigativa, crtica o de reflexin del autor, sobre un tema especfico de inters de los docentes de la Facultad de Derecho, con el recurso de fuentes originales. inveStigacin externa: documento de anlisis reflexivo, crtico y propositivo que analiza, sistematiza e integra los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas de invitados externos, sobre un campo en ciencia o tecnologa. Se caracteriza por presentar una reflexin del autor sobre un tema de su inters. i nve Stigacin y an liSiS juriSprudencial : documentos de docentes y estudiantes a partir de la produccin de g rupos y lneas de investigacin, as como la construccin de lneas jurisprudenciales constitucionales sobre hechos y circunstancias similares (casos), va creacin de subreglas que conforman la jurisprudencia; son un aporte al significado y alcance de

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los instrumentos jurdicos y exigen una metodologa de investigacin rigurosa sobre el avance de las altas cortes en la aplicacin de criterios tendientes a generar una integracin normativa que aporte a la epistemologa del derecho garantista. i nveStigacin doctri nal. La hermenutica es uno de los mtodos de produccin del conocimiento acadmico del Derecho que ms contribuye a organizar y sistematizar las reflexiones que docentes, en comunicacin permanente con los estudiantes, producen a partir de la docencia y que se convierten en creacin metodolgica luego de identificar una metodologa problmica. Una primera evaluacin por parte de los comits editorial y cientfico con el fin de evaluar la forma, el contenido y el cumplimiento de las normas de publicacin. El Comit editorial se reserva el derecho de introducir las modificaciones formales necesarias para adaptar el texto a las normas de la revista. Una segunda evaluacin por parte de un par acadmico (modalidad ciego) quien en su condicin de especialista determinar la originalidad, calidad, pertinencia y emitir el dictamen correspondiente. En caso de controversia entre los evaluadores, el artculo ser enviado a un tercer evaluador y regresar al Comit Editorial donde se decidir la publicacin o rechazo. Este comit tiene adems facultades para solicitar modificaciones y para decidir si un material se publica totalmente, por entregas o solo un extracto. La decisin final de publicacin o de rechazo se comunicar al autor en un plazo mximo de tres meses. c) La revista se reserva el derecho de publicar tanto en soporte impreso como en medio electrnico las colaboraciones recibidas, con el propsito de divulgarlas a la comunidad acadmica y cientfica nacional e internacional, directamente o a travs de intermediarios.

e xigenciaS formaleS de
loS artculoS

Al enviar sus colaboraciones los autores deben tener en cuenta los siguientes requisitos: a) Todo artculo enviado debe ser original o indito y no estar postulado para publicacin simultnea en otras revistas u rganos editoriales. El autor o autores garantizan esta condicin en el documento Cesin de derechos. b) Por tratarse de una publicacin arbitrada, todo original ser sometido a un proceso de revisin y dictamen, as:

1. Todos los trabajos deben remitirse a la coordinacin editorial, en medio magntico y dos copias impresas marcadas y foliadas. Debe adjuntarse, necesariamente, el formato de ceSin de derechoS que se incluye al final de estos lineamientos, totalmente diligenciado. 2. El documento deber contener: a) Ttulo. b) Nombre del autor (es) con sus correspondientes crditos. c) Correo electrnico del autor o autores. d) Institucin o instituciones a las que est adscrito cada autor. e) Categora del trabajo: resultado de investigacin, ponencia, conferencia, entre otras. f) Nombre del proyecto de investigacin del cual pro-

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viene el escrito. g) Resumen que no exceda las 120 palabras pero que abarque el contenido del artculo. h) Abstract o traduccin del resumen al ingls. i) Palabras clave (mximo 10) que den una idea de los temas fundamentales que aborda el artculo, en espaol y en ingls. j. En hoja aparte, cada autor entregar sus datos personales completos, ttulos acadmicos y profesionales, libros y trabajos publicados y cualquier otro dato que considere relevante para su presentacin. 3. El texto deber estar en Word, formato carta, fuente Arial de12 puntos, a doble espacio. Las tablas y grficos que se incluyan debern estar numeradas secuencialmente, tener el ttulo correspondiente y la indicacin de si son elaboracin propia o, en su defecto, la fuente de donde se tomaron; adicionalmen-

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te, se entregarn en archivo aparte, en el programa original en que fueron elaboradas. Si el artculo incluye imgenes, fotografas o ilustraciones que no han sido realizadas por el autor del artculo, es responsabilidad de ste conseguir los permisos o cancelar los derechos de autor respectivos. La extensin de las colaboraciones es libre. Las notas deben ir a pie de pgina, numeradas de manera continua. Las citas tendrn el siguiente orden: apellidos y nombres del autor, ttulo de la obra, volumen o tomo, lugar de publicacin, editorial, fecha de publicacin, nmero de la primera y ltima pgina del trabajo consultado. Si se trata de un artculo de una publicacin peridica, el ttulo ir entre comillas y el ttulo de la revista o peridico en cursiva. Para todos los efectos, las referencias bibliogrficas debern atender las normas

de la apa (American Psychological Association) y haber sido veri ficadas en su totalidad por el autor. 9. En la parte final del artculo se deben referenciar las obras consultadas en orden alfabtico, segn el primer apellido del autor, teniendo en cuenta los datos para la presentacin de citas bibliogrficas. 10. Es importante que el ensayo descriptivo establezca las discusiones que dominaron los distintos acontecimientos y no se limite a una simple mencin de expositores y conferencias. La colaboracin deber proveer criterios de reflexin y pensamiento que fomenten el estudio a profundidad de temas especficos. 11. Los artculos debern enviarse a: Coordinadora editorial Revista Criterio Jurdico Garantista Facultad de Derecho - fuac Cra 5 No. 11-43 Tercer Piso Bogot - Colombia Mayor informacin:

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CESIN DE DERECHOS
Seores: Revista Criterio Jurdico Garantista Facultad de Derecho Fundacin Universidad Autnoma de Colombia Bogot

En virtud de lo previsto en los artculos 76 y 77 de la Ley 23 de 1982 de la Repblica de Colombia, y las dems normas internacionales sobre derechos de autor, y con la finalidad de que la revista Criterio JurdiCo Garantista pueda disponer tanto directamente como a travs de intermediarios del material adjunto, por medio de la presente autorizo(amos) la publicacin en soporte impreso y en medio electrnico, siempre y cuando se haga sin fines de lucro, y con el propsito de divulgar el mismo a la comunidad acadmica y cientfica nacional e internacional, de acuerdo con las condiciones establecidas por el Comit Editorial de la revista, del artculo titulado:__________________________________ __________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ cuyo autor es (son) el (los) firmantes: _________________________________ _________________________________ _________________________________ Garantizo (amos) que el artculo no ha sido publicado antes y que he(mos) obtenido permiso del titular del derecho de autor para reproducir en el artculo y en todos los medios el material que no es propio, que el artculo no contiene ningn planteamiento ilcito y que no infringe algn derecho de otros. No obstante lo anterior, como autor(es) conservo(amos) los derechos morales y patrimoniales de autor, y autorizo(amos) la reproduccin en la revista Criterio JurdiCo Garantista del artculo sin limitaciones en el tiempo o nmero de ejemplares, con la condicin de que debern identificarme(nos) como autor(es) del mismo y no alterar el texto sin mi (nuestro) consentimiento. Por ltimo, como autor(es) me (nos) reservo (amos) igualmente el derecho de realizar copias de todo o parte del trabajo para uso personal, incluyendo presentaciones, la enseanza en aulas por s o por parte de otros, procurando que las copias no sean puestas a la venta o distribuidas de un modo sistemtico afectando la novedad y originalidad del artculo.

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Asimismo, como autor(es) podremos utilizar todo o parte del artculo, despus de la publicacin en la revista Criterio JurdiCo Garantista en un libro propio o en una coleccin de trabajos del (los) autor(es). Manifiesto(amos), igualmente, que el contenido de este artculo ha sido revisado y aprobado por todos los firmantes y manifiesto(amos) que estoy (amos) de acuerdo con su publicacin. Nombre(s) y firma(s):

C.C.

C.C

C.C.

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Legal Guarantying Criterion General Guidelines
roSalba torreS rodrguez

The School of Law at fuac develops academic policies to strengthen autonomous thinking and to promote the recognition of the university thanks to its quality in thoughtful, self and reflexive analysis. Such thinking is founded on humanistic and ecological commitment and it is characterized by a deep focus on the social and legal component and in the comprehensive professional training of students, graduates and professionals of law. Within this conceptual and grammatical frameworktheLegal Guarantying Criterionmagazine aims at spreading intellectual production and academic research of the professors and national and foreign participants interested in publishing research results presented as articles, papers, and speechesas wellas the socio-legal and legal production that promotes thinking, analysis, discussion and contributes with knowledge to the academic, institutional, local, national, regional and international community. As a consequence, each edition shall reflect all of the academic communitys interest in spreading and promoting the

work, challenges and achievements of everyone; also it is intended to reflect the participation of readers, works, sources and developments of other university latitudes which can be a point of reference and guide our thinking according to the conceptual framework.

humanistic, inter and trans disciplinary research towards the construction of epistemological paradigms that gives an incentive to the raise of new pedagogical manifestations, theories, methods of identification, interpretation and analysis of reality. Building, creating and keepObjectives: ing a space of thinking, self Promoting, encouraging and thinking, academic and reconsolidating the culture search critics and self-critics of educational, scientific, in the School of Law.

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Generating a place for discussion, debate for deepening into analysis, in permanent academic construction about topics of diverse disciplines according to the institutional educative regulations of the university, the School of Law, the mission and vision of the university and its curricular proposals. Contributing to the construction and constant structuring of the academic community

in the light of the mission and vision of the University and the School of Law with an epistemological and pedagogical basis, focusing in the human being, his-her dignity, his-her rights and ecological context. Providing new approaches, theories, knowledge and interchanges about several aspects of the socio-legal, local, regional, national and international realities.

The achievement of the former goals is in charge of the editorial team which is lead by the Dean of the School of Law acting as a director of the publication; the editorial committee formed by academic leaders and external pairs in the academic and research fields of the socio-legal and humanistic sciences. The team is headed by an editorial coordinator, who is responsible of achieving the goals proposed.

Guidelines for employees


The magazine Legal Guarantroduction that contextualizes tying Criterion is a biannual the project, the methodology publication of the School of used for the project, the results Law in the Fundacin Univerand conclusions. sidad Autnoma de Colombia, Research training: it is conwhose objective is the publishceived from an analytical, ing of essays and documents, critical, research perspective, unpublished preferably, and or from the viewpoint of an with a scientific nature, proauthor; it deals with a specific duced by researchers, teachers, topic of interest for the prograduates, national and foreign fessors of the School of Law, participants and administrative based on original readings. staff, mainly belonging to the External research: it is a doclegal, socio-legal, political and ument of self-analysis and international relations and huwith a critical and suggesting manities fields in the following nature which analyzes, syscategories: tematizes and integrates the Research groups and lines of research results published or research: it presents previews unpublished from external or original results of research parties about a specific field projects, it includes a brief inof science or technology. It is generally the thinking of an author about a topic of his-her interest. Research and Judicial analysis: papers from professors and students which come out as part of the production of research groups and lines of research; it also deals with the construction of constitutional judicial lines about facts and similar circumstances (cases) with the purpose of creating prospective regulations that may become part of the jurisprudence. They are a type of contribution to the meaning and scope of the judicial resources and demand for a rigorous research methodology

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about the advances of the high courts in the application of the criteria that may generate a normative integration which can be valuable for the epistemology of guarantying Law. Doctrinal research: hermeneutics is one of the methods of production of academic knowledge for Law which contributes the most to organize and systematize the thinking of professors in their communication to students which arises from teaching and that become a methodological creation. This happens as a result of identifying a problematic methodology. By submitting your collaborations authors should bear in mind the following requirements: a. All articles submitted must be original and unpublished and not be applied for simultaneous publication in other journals or publishers organs. The author or authors guarantee this condition in the Assignment of rights document. b. Being a refereed publication, all original will undergo a process of review and opinion, as follows: An initial evaluation by the editorial and scientific committees in order to evaluate the form, content and compliance with the rules of publication. The Editorial Board reserves the right to introduce formal changes necessary to adapt the text to the standards of the magazine. A second evaluation by two academic peers (blind mode) who in his capacity as specialists determine the originality, quality, relevance and issue the opinion. In case of dispute between assessors, the item will be sent to a third evaluator and return to the editorial committee which will decide the publication or rejection. This committee also has authority to request changes and decide whether a material is published in full, in installments or only an excerpt. The final decision of publication or rejection is communicated to the author within a maximum period of three months. c. The magazine reserves the right to publish in print and in electronic media contributions received, with the purpose of disseminating to the academic and scientific community nationally and internationally, directly or through intermediaries. formal reQuirementS of
articleS

1. All of the works must be sent to the editorial coordination, in electronic files and two print out copies signed and numbered. The format of ASSIGNMENT OF RIGHTS which is included at the end of these guidelines must beincluded and filled out comprehensibly. 2. The document must contain: a) Title. b) Author name with the corresponding credits. c) Email the author. d) Institution or institutions to which each author is affiliated. e) Category of work: research results, reports, conferences, among others. f) Name of the research project from which the written. g) Abstract not exceeding 120 words but covering the contents of the article. h) Abstract or summary translation into English. i) Keywords (maximum 10)

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that give an idea of the fundamental issues addressed by the article, in Spanish and English. 3. The text should be in Word, in letter size paper, in Arial fonts, size 12, double space. The tables and graphics include in the text must be numberedsequentially; they must include the corresponding title and they must show if they are a creation from the author or, the source from where they were taken. Additionally, they must be sent in a different file and in the original programme in which they were created. 4. If the article contains images, photographs or illustrations that are not created by the author of the article, it is mandatory to get the authorizations or pay for the corresponding author rights. 5. Each article or document must include: title, full name of author or authors, abstract (no longer than 200 words), key words and body of the article. 5. In a separate page, each author shall deliver his-her contact details in full, academic and profes-

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sional achievements, books and works published and any other information that may be relevant for his-her presentation. The length of the texts must not be above 25 sheets of paper except from justified exceptions where the maximum would be 30 sheets of paper. However, the Editorial Committee of the magazine decides if the publication shall be presented in full, or by sections or just a part of it. Footnotes must be included at the bottom of the page, numbered in sequence, continuously. Quotations shall appear in the following order: surnames and names of the author, title of the work cited, volume or book, place of publication, publishing house, date of publication, number of the first and last page of the work cited. If it is a periodic publication, its tittle must be shown in quotation marks and the name of the magazine or newspaper in italics. In all cases, bibliographical references must be included

following the rules of the American Psychological Association (APA) and must have been verified in full by the author. 10.In the final part of the article, the works consulted must be referenced in alphabetical order, according to the first surname of the author, following the same guidelines as for the presentation of bibliographical quotations. 11.It is mandatory that the descriptive essay establishes the discussions that ruled the diverse happenings and that it does not merely mention the speakers and conferences. The article must provide with reflection and thought criteria that promote the deep study of specific topics. 12. The articles must be sent to: Editorial Coordination Magazine Legal Guarantying Criterion School of Law Cra 5 No. 11-43 Tercer Piso Bogot - Colombia Further information PBX: 334 36 96 Ext. 214 Directo: 341 4628 - 243 0306 Email.

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ASSIGNMENT OF RIGHTS
Seores: Legal Guarantying Criterion magazine School of Law Fundacin Universidad Autnoma de Colombia Bogot By virtue whereof the contents of the articles 76 and 77 of law 23 dated 1982 of the Republic of Colombia, and any other international regulations about authors rights, and with the purpose that the LEGAL GUARANTYING CRITERION magazine may stipulate directly or my means of intermediaries of the attached material, it is hereby certified that I (we) authorize the publication in printed version and by electronic means, provided that it is non-profit and with the purpose of divulging its contents to the academic and scientific community both nationally and internationally, in agreement with the conditions established by the Editorial Committee of the magazine, of the article named:

whoseautor(s) is (are) the undersigned hereby:

I (we) guarantee that the article has not been published previously and that I (we) have obtained permission from the person appointed as the owner of the authorship to reproduce in the article and all the means the material which is not owned and that the article does not contain any illegal approach and does not infringe the rights of others. Notwithstanding, as author(s) we keep the moral and patrimonial rights of author and authorize the reproduction in the Legal Guarantying Criterion magazine of the article without restrictions in the time and number of copies, provided that I (we) shall be acknowledge as authors and that the contents of the text shall not be altered without my (our) consent. Lastly, as author(s) (we) hold the right to make copies of the whole work or part of it for personal use, including presentations, the teaching in classrooms by me (us) or others, hoping that the copies are not sold or distributed systematically, affecting the novelty and originality of the article.

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Likewise, I (we) as authors can make use of the whole article or part of it after the publication in the Legal Guarantying Criterion magazine in a book of my (our) authorship or in a collection of works of the author (s). Also, I (we) manifest hereby that the contents of the article has been revised and approved by the undersigned here and that I (we) agree with the publication. Name(s) and signature(s): LD

I.D.

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