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DA PRINCIPIOLOGIA PENAL AO DIREITO INTIMIDADE COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL Rogrio Greco* Romulo Rhemo Palitot Braga** RESUMO: O presente texto apresentar, inicialmente, uma reflexo sobre a importncia do Direito Penal e seus princpios, sejam eles expressos ou implcitos, positivados ou no, devendo ser entendidos como informadores de todo o ordenamento jurdico, com a capacidade de aferir a validade das normas infraconstitucionais, ocupando, assim, uma posio hierrquica superior. Sero observados, tambm, as relaes entre o Direito Penal e o reconhecimento ao princpio da dignidade da pessoa humana, especialmente quanto ao direito intimidade. Palavras-chave: Principiologia Penal. Dignidade da pessoa humana. Direito intimidade. Abstract: The current text initially presents a reflection on the importance of Penal Law and its principles, whether they are expressed or implicit, be they positivized or not. They should be understood as informers of all the juridical order with the capacity to ascertain the validity of infra-constitutional class rules, and therefore occupying a hierarchically superior place. The relations between Penal Law and the
________________________ * Mestre em Cincias Penais pela UFMG; Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha); Especialista em Teoria do Delito pela Universidad de Salamanca (Espanha); Professor de Direito Penal; Membro fundador do Instituto de Cincias Penais (ICP) e da Associao Brasileira dos Professores de Cincias Penais; Procurador de Justia MG. ** Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universitat de Valncia, Espanha; Professor Titular de Direito Penal do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP; Professor permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB); Diretor Regional Adjunto (PB/RN) do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM; Advogado. 142

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recognition of the principle of human dignity, especially regarding the right to intimacy, will also be considered. Key words: Criminal principology.Dignity of the human person. Right to intimacy. 1 Principiologia do Direito Penal O Direito Penal no simplesmente um conjunto de normas estticas ordenadas esteticamente, mas sim faz parte de um sistema complexo e dinmico ao cumprir funes concretas dentro da relao social. No entendimento de Mig Puig, o Direito Penal consiste numa forma de controle social o suficientemente importante para que, por uma parte, tenha sido monopolizado pelo Estado e, por outra, constitua uma das parcelas fundamentais do poder estatal, que desde a Revoluo Francesa se considera necessrio delimitar com a mxima claridade possvel como garantia do cidado1. O Direito Penal a ltima ratio do ordenamento jurdico de um Estado, constituindo-se no instrumento detentor de maior poder para realizar os objetivos postos e exigidos pela comunidade poltica2. Apesar da mais variadas discusses, podemos considerar o sculo XVIII como um marco fundamental para o Direito Penal. Antes disso, o Direito Penal viveu um de seus piores momentos, um perodo considerado como de escurido. Com a chegada do sculo XVIII, com a prevalncia da razo, surgiu um novo Sculo, considerado, agora,
________________________ 1 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Reppertor. 1996, p. 5. 2 Nesse sentido: BRAGA, Romulo Rhemo Palitot. Consideraes e reflexes sobre direito penal e poltica criminal. In:Revista da Ajuris Revista da Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul. Ano XXXI. N 96. Porto Alegre. Dezembro de 2004. P. 316; JAVIER MIRA. Javier. Funcin del derecho penal y forma de Estado. In:Estudios Jurdicos en memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz. Vol. II. Institut de Criminologia. Universitat de Valncia. Valncia. 1997, p 393/417. 143

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como Sculo da Luzes. A partir desta poca, o Direito Penal passa a ser considerado como um verdadeiro instrumento de defesa dos valores fundamentais da comunidade e sua utilizao s dever ser empregada em ataques consideravelmente graves a estes valores, em forma limitada e controlada pelo imprio da lei3. Como bem observa o professor espanhol Borja Jimnez4, at a chegada do iluminismo a lei penal foi utilizada brutalmente como mecanismo de opresso e submisso de seus vassalos por parte do senhor feudal. Por outro lado, os interesses polticos e religiosos da igreja utilizaram o Direito Penal como instrumento apto de realizao de certos fins at certo ponto em que grande parte da conotao pejorativa da cincia criminal procedesse deste perodo turbo e cinzento. Vrios defensores, durante o perodo iluminista, se levantaram contra a crueldade do Direito Penal, podendo-se destacar as de Montesquieu, Rousseau, Kant, Hegel, Beccaria5, enfim, foram vrios os pensadores que, na Europa, participaram de um movimento que tinha por finalidade proporcionar mudanas radicais nesse ramo do ordenamento jurdico. Inmeras teorias e princpios, at hoje aplicados, surgiram durante esse perodo. A Revoluo Francesa de 1789 foi um dos marcos histricos mais importantes para a nossa disciplina. A declarao dos direitos do homem e do cidado est repleta de princpios de natureza universal, que devem ser aplicados a todo ser humano, independentemente de sua origem, raa, sexo, cor, nacionalidade etc.
________________________ 3 MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch. 2004. p. 71. 4 BORJA JIMNEZ, Emiliano. Curso de poltica criminal. Valncia: Tirant lo Blanch. 2003. 5 Segundo Borja Jimnez, a influncia doutrinal surgir com a obra de Marques de Beccaria, estabelecendo assim, as primeiras bases para a construo de um novo Direito criminal humanitrio. Cfr.: BORJA JIMNEZ, Emiliano. La concepcin poltico-criminal de la Constitucin espaola. In: Presente y Futuro de la Constitucin Espaola. Facultad de Derecho de la Universitat de Valncia. Valencia: Tirant lo Blanch. 2005, p. 135/151. 144

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Muitos foram os princpios de natureza penal que tiveram origem no perodo iluminista, princpios estes que servem de alicerce, ou seja, so considerados como fundamento de toda a construo legislativa. 2 Conceito e o carter normativo dos princpios possvel destacar que a caracterstica fundamental do poder punitivo do Estado que emana de uma Constituio, prpria do Estado social e democrtico do Direito, outorgando e limitando sua extenso, submetendo-lhes aos princpios que so inspiradores ao servio da liberdade, da igualdade, da justia e do pluralismo poltico6. A palavra princpio, no singular, indica o incio, a origem, o comeo, a causa primria. Podemos visualizar e apontar os princpios como orientadores de todo o sistema normativo, sejam eles positivados ou no. Dissemos positivados ou no porque os princpios podem estar previstos expressamente em textos normativos, a exemplo do que ocorre com o princpio da legalidade (CF, art. 5, XXXIX), ou outros que, embora no positivados, so de observncia obrigatria, razo pela qual so denominados princpios gerais do Direito7. Sejam os princpios expressos ou implcitos, positivados ou no, entende-se, contemporaneamente, o seu carter normativo. So concebidos como normas com alto nvel de generalidade e informadores de todo o ordenamento jurdico. Importante destacar, segundo Ana Paula de Barcellos, os sete critrios mais utilizados pela doutrina para que se leve a efeito a distino entre os princpios e as regras, a saber:
________________________ 6 CABONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales.Valncia: Tirant lo Blanch. 1999, p. 106/107. 7 Conforme esclarece Olga Snchez os princpios gerais do direito permitem, sendo fiel a lei, construir valorativamente sua aplicao. No momento da interpretao jurdica as normas so reconduzidas aos princpios buscando sua conformidade com o conjunto de valores materiais reconhecidos no ordenamento jurdico, seja texto constitucional ou na regulamentao concreta das distintas instituies jurdicas.In: MARTNEZ, Olga Snchez.Los principios del derecho y la dogmtica penal. Madrid: Dykinson. 2004, p. 46. 145

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(a) O contedo. Os princpios esto mais prximos da ideia de valor e de direito. Eles formam uma exigncia da justia, da equidade ou da moralidade, ao passo que as regras tm um contedo diversificado e no necessariamente moral. Ainda no que diz respeito ao contedo, Rodolfo L. Vigo chega a identificar determinados princpios, que denomina de fortes, com os direitos humanos. (b) Origem e validade. A validade dos princpios decorre de seu prprio contedo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou dos princpios. Assim, possvel identificar o momento e a forma como determinada regra tornou-se norma jurdica, perquirio essa que ser intil no que diz respeito aos princpios. (c) Compromisso histrico. Os princpios so para muitos (ainda que no todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras caracterizam-se de forma bastante evidente pela contingncia e relatividade de seus contedos, dependendo do tempo e lugar. (d) Funo no ordenamento. Os princpios tm uma funo explicadora e justificadora em relao s regras. Ao modo dos axiomas e leis cientficas, os princpios sintetizam uma grande quantidade de informao de um setor ou de todo o ordenamento jurdico, conferindo-lhe unidade e ordenao. (e) Estrutura lingustica. Os princpios so mais abstratos que as regras, em geral no descrevem as condies necessrias para sua aplicao e, por isso mesmo, aplicam-se a um nmero indeterminado de situaes. Em relao a regras, diferentemente, possvel identificar, com maior ou menor trabalho, suas hipteses de aplicao. (f) Esforo interpretativo exigido. Os princpios exigem uma atividade argumentativa muito mais intensa, no apenas para precisar seu sentido, como tambm para inferir a soluo que ele prope para o caso, ao passo que as regras demandam

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apenas uma aplicabilidade, na expresso de Josef Esse, burocrtica e tcnica. (g) Aplicao. As regras tm estrutura biunvoca, aplicando-se de acordo com o modelo do tudo ou nada, popularizado por Ronaldo Dworkin. Isto , dado seu substrato ftico tpico, as regras s admitem duas espcies de situao: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. No so admitidas gradaes. Como registra Robert Alexy, ao contrrio das regras, os princpios determinam que algo seja realizado na maior medida possvel, admitindo uma aplicao mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades fsicas e jurdicas existentes8. Marcello Ciotola, apontando a polmica confuso que se faz entre norma e princpio ou, ainda, entre regra e princpio, preleciona, citando Robert Alexy:
Robert Alexy observa que, embora a distino entre regras e princpios no seja nova, impera a respeito confuso e polmica. Alm do mais, a contraposio que freqentemente se faz entre norma e princpio, e no entre regra e princpio. Questionando esta postura, afirma que regras e princpios so espcies do gnero norma jurdica: Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos puden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la prohibicin. Los princpios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas9. ________________________ 8 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 47-51. 9 CIOTOLA, Marcello.Princpios gerais de direito e princpios constitucionais: Os princpios da constituio de 1988, p. 46. 147

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O princpio juridicamente uma norma, possuidor de contedo abrangente, servindo de instrumento para a integrao, interpretao, conhecimento e aplicao do direito positivo10. Merece destaque, ainda, a evoluo relativa s fases pelas quais passou a juridicidade dos princpios. Inicialmente, os princpios possuam carter jusnaturalista, seguindo-se a ela a fase positivista, para, ento, modernamente, atribuir-se-lhes uma viso ps-positivista. Disserta Paulo Bonavides que, na fase jusnaturalista,
os princpios habitam ainda a esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postulados de justia11.

Na segunda fase, considerada positivista, os princpios deveriam ser extrados do sistema de normas posto em determinado ordenamento jurdico, servindo-lhe como fonte normativa subsidiria ou, na expresso de Gordilho Caas, citado por Paulo Bonavides, como vlvula de segurana, que garante o reinado absoluto da lei12. Na fase ps-positivista, as Constituies, seguindo as lies de Paulo Bonavides, acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais13. Os princpios, portanto, passam, nesta ltima fase, a exercer a primazia sobre todo o ordenamento jurdico, limitando, por meio dos valores por eles selecionados, a atividade legislativa, somente
________________________ 10 Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2010; SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros. 1992. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros. 1998, p. 232. 12 Ibidem, p. 234. 13 Ibidem, p. 237. 148

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permitindo, no caso especfico do Direito Penal, por exemplo, a criao normativa que no lhes seja ofensiva. Em decorrncia desse raciocnio, entendemos que os princpios, dado o seu carter de norma superior s demais existentes no ordenamento jurdico, servem de garantia a todos os cidados, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, contra as tentativas do prprio Estado em se arvorar em senhor onipotente. Os princpios so, portanto, o escudo protetor de todo cidado contra os ataques do Estado. Todas as normas lhe devem obedincia, sob pena de serem declaradas invlidas. Assim, concluindo, contemporaneamente, os princpios, em uma escala hierrquica, ocupam o lugar de maior destaque e importncia, refletindo, obrigatoriamente, sobre todo o ordenamento jurdico. 3 O princpio da dignidade da pessoa humana Apontar a origem da dignidade da pessoa humana como um valor a ser respeitado por todos, no tarefa das mais fceis. No entanto, analisando a histria, podemos dizer que uma de suas razes mais fortes encontra-se no cristianismo. A ideia, por exemplo, de igualdade e respeito entre os homens, fossem eles livres ou escravos, demonstra que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa de Jesus, pode ser um dos alicerces desse complexo edifcio da dignidade da pessoa humana. Dando um salto nos sculos, chegaremos ao perodo iluminista, ao sculo das luzes, onde a razo acendeu uma fogueira, colocando luz escurido existente at quele momento. Os sculos XVII e XVIII foram de fundamental importncia no somente ao efetivo reconhecimento como para a consolidao da dignidade da pessoa humana como um valor a ser respeitado por todos. No entanto, mesmo reconhecendo a sua existncia, conceituar dignidade da pessoa humana continua a ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados como vagos e imprecisos. um conceito, na verdade, que, desde a sua
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origem, encontra-se em um processo de construo. No podemos, de modo algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto. Em muitas situaes, somente a anlise do caso concreto que nos permitir saber se houve ou no efetiva violao da dignidade da pessoa humana. No se pode desprezar, ainda, para efeitos de reconhecimento desse conceito, a diversidade histrico-cultural que reina entre os povos14. Assim, aquilo que numa determinada cultura pode ser concebido como uma gritante violao dos direitos dignidade do ser humano, em outra pode ser reconhecido como uma conduta honrosa. At o mais vil, o homem mais detestvel, o criminoso mais frio e cruel portador desse valor. Podemos adotar o conceito proposto por Ingo Wolfgang Sarlet, que procurou condensar alguns dos pensamentos mais utilizados para definio do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo ser:
[...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos15.

A dignidade da pessoa humana, nas palavras de Paulo Bonavides,deixoudeserexclusivamentemanifestaoconceitual daquele direito natural metapositivo cuja essncia se buscava ora na
_________________________ 14 Sobre diversidade cultural: BORJA JIMNEZ, Emiliano. Diversidad Cultural: conflicto y derecho.Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. 15 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60. 150

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razo divina ora na razo humana, consoante professavam em suas lies de teologia e filosofia os pensadores dos perodos clssico e medievo, para se converter, de ltimo, numa proposio autnoma, do mais subido teor axiolgico, irremissivelmente presa concretizao constitucional dos direitos fundamentais16. Embora de difcil traduo, podemos nos esforar para tentar construir um conceito de dignidade da pessoa, entendida essa como uma qualidade que integra a prpria condio humana, sendo, em muitas situaes, considerado, ainda, como irrenuncivel e inalienvel. algo inerente ao ser humano, um valor que no pode ser suprimido, em virtude da sua prpria natureza. 3.1 A concepo normativa da dignidade da pessoa humana Uma vez reconhecida a dignidade da pessoa como um valor inerente de todo ser humano, foi um passo importante a sua corporificao normativa. O sculo XX, principalmente aps as atrocidades cometidas pelo nazismo17, presenciou o crescimento do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como sua formalizao nos textos das constituies, principalmente as democrticas. O princpio da dignidade da pessoa humana serve como princpio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princpio da individualizao da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc., que nele buscam seu fundamento de validade. As constituies modernas adotam, expressamente, o princpio da dignidade da pessoa humana, sendo um dos fundamentos da
_________________________ 16 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros. 2003, p. 231. 17 Os registros histricos demonstram acentuado autoritarismo, como exemplo a Escola de Kiel. Vives Antn y Cobo del Rosal, citando Quintano Ripolles, denomina os seguidores desta Escola de los juristas nazis. Cfr.: VIVES ANTN, Toms; COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho penal: parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 324. 151

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Repblica Federativa do Brasil, conforme determina nossa Carta Poltica de 5 de outubro de 1988, em seu art. 1, III18. Percebe-se, portanto, a preocupao do legislador constituinte em conceder um status normativo ao princpio da dignidade da pessoa humana, entendendo-o como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Como princpio constitucional, a dignidade da pessoa humana dever ser entendida como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito criao legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe so inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominao de penas cruis ou de natureza aflitiva, a exemplo dos aoites. Em nosso pas, aps lenta evoluo, a Constituio Federal, visando proteger os direitos do cidado, proibiu a cominao de uma srie de penas19, por entender que, todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, alm de fugir, em algumas hipteses, a sua funo preventiva. Sendo assim, o inciso XLVII do art. 5 da Constituio Federal determina expressamente que no haver penas a) de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento e e) cruis20. Da mesma forma, estaria proibida a
_________________________ 18 Neste sentido: CARVALHO, Pedro Armando Egydio de. O sistema penal e a dignidade humana. In: Boletim IBCCRIM. So Paulo. N 70/Ed. esp. Setembro de 1998, p. 02/03. 19 certo, ainda, que o carter retributivo da pena, como uma forma de exemplo social, no deve ser esquecido. Deve, entretanto, ser mitigado pela necessidade de reintegrao social do condenado em respeito dignidade da pessoa humana e, at porque, no h em nosso pas, nos tempos de paz, penas perptuas ou capitais, do que se infere a certeza do retorno do condenado ao seio social, situao para a qual deve ser preparado da melhor forma possvel (TRF 3 HC 26.552-SP, 5 T. Rel. Ramza Tartuce, 20 de agosto de 2008). 20 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Parte geral. Niteri:Impetus, 2011, p. 469. 152

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instituio da tortura, como meio de se obter a confisso de um indiciado/ acusado (por maior que fosse a gravidade, em tese, da infrao penal praticada). Assim, podemos afirmar com Lucrecio Rebollo Delgado que, devemos ter em conta que a dignidade humana constituiu no somente a garantia negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, seno que entraria tambm a afirmao positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo21, devendo ser declarada a invalidade de qualquer dispositivo legal que contrarie esse valor bsico, inerente a todo ser humano. Por outro lado, mesmo que a dignidade da pessoa humana no tivesse sido elevada ao status de princpio expresso, ningum duvidaria da sua qualidade de princpio implcito22, decorrente do prprio Estado Democrtico de Direito, capaz, ainda assim, de aferir a validade das normas de nvel inferior. 3.2 A relativizao do princpio da dignidade da pessoa humana A dignidade da pessoa humana, segundo a doutrina majoritria, no possui carter absoluto, ou seja, em determinadas situaes, devemos, obrigatoriamente, trabalhar com outros princpios que serviro como ferramentas de interpretao, levando-se a efeito a chamada ponderao de bens ou interesses, que resultar na prevalncia de um sobre o outro. A dignidade, como um valor individual de cada ser humano, dever ser avaliada e ponderada em cada caso concreto. No devemos nos esquecer, contudo, daquilo que se denomina como sendo um ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, que jamais poder ser abalado. Assim, uma coisa permitir que algum que praticou uma
_________________________ 21 DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y proteccin de datos. Madrid: Dykinson, 2004, p. 18. 22 Os princpios, mesmo que implcitos, devem portar aplicabilidade normativa plena, prevalecendo, inclusive sobre regras expressas. Cfr.: GUERRA, Gustavo Rabay. Direito processual constitucional. Recife: Nossa Livraria. 2005, p. 37. 153

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infrao penal, de natureza grave, se veja privado da sua liberdade pelo prprio Estado, encarregado de proteger, em ltima instncia, os bens jurdicos; outra coisa permitir que esse mesmo condenado a uma privao de liberdade cumpra sua pena em local degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confisso; que seus parentes sejam impedidos de visitar-lhe; que no tenha uma ocupao ressocializante no crcere etc. A sua dignidade dever ser preservada, pois que ao Estado foi permitido somente privar-lhe da liberdade, ficando resguardados, entretanto, os demais direitos que dizem respeito diretamente sua dignidade como pessoa. A dignidade, por outro lado, poder ser ponderada contra os prprios interesses daquele que a possui e que pensa em dela dispor, em uma determinada situao, podendo o Estado agir, ainda que coativamente, a fim de preserv-la, mesmo contra a vontade expressa de seu titular. No entanto, no tarefa das mais fceis se concluir quando estaremos diante de uma ofensa dignidade da pessoa humana, mesmo contra a vontade expressa daquele a quem se pretende defender, ou quando estaremos, em virtude dessa ponderao de interesses, diante de um direito legtimo da pessoa, mesmo que, segundo a opinio de terceiros, seja ofensivo sua dignidade. 4 Os direitos da personalidade como integrantes da dignidade da pessoa humana A personalidade pode ser apontada como decorrncia direta do princpio da dignidade da pessoa humana, significando, resumidamente, a capacidade que tem todo ser humano de possuir direitos e de contrair obrigaes ou, ainda, conforme as precisas lies de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que tm por objeto os atributos fsicos, 154

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psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. A idia a nortear a disciplina dos direitos da personalidade de uma esfera extrapatrimonial do indivduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurdica uma srie indeterminada de valores no redutveis pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra, entre outros23.

Trata-se, de um direito inerente a todo ser humano. Existem direitos que nascem com todo ser humano, independentemente de sua origem, raa, sexo, cor, religio, a exemplo do que ocorre com o direito vida, a liberdade sexual, integridade fsica, honra, intimidade etc., e que dele no podem ser retirados. No entanto, no existem direitos absolutos, mesmo os considerados personalssimos. Cite-se, como exemplo, o direito que todas as pessoas tm liberdade. Contudo, se o agente vier a praticar um fato passvel de uma condenao a uma pena privativa de liberdade, esse seu direito ceder no caso concreto. Assim, somente poderemos considerar como absolutos os direitos personalidade no sentido de serem oponveis erga omnes e no no que diz respeito sua intangibilidade. Embora tenhamos nos posicionado no sentido de que os direitos inerentes personalidade sejam inatos, isto , j nascem com todo ser humano e so antecedentes a qualquer disposio normativa, sendo, outrossim, considerados como direitos naturais, tal posio no pacfica. No sentido oposto escola jusnaturalista dos direitos personalidade encontra-se a posio entendida como positivista, que parte do pressuposto que somente haver direito quando este for reconhecido formalmente pelo Estado, atravs de seus estatutos legais. Novas situaes vo surgindo, novos conflitos iro acontecendo,

_________________________ 23 GAGLIANO, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Parte geral, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 150. 155

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fazendo com que o legislador desperte para a existncia de novos direitos, que podem ser considerados como personalssimos, fazendo parte, dessa forma, da personalidade do ser humano. a lei, segundo essa corrente, a encarregada de reconhecer e proteger direitos que foram selecionados atravs de um critrio poltico, que vai se modificando ao longo dos anos. Em que pese a fora do raciocnio positivista, principalmente no que diz respeito ao reconhecimento de novos direitos da personalidade, que vo surgindo de acordo com a prpria evoluo da sociedade, existem determinados grupos de direitos que no se pode atribuir a sua existncia ao formal reconhecimento da lei, a exemplo, como j o dissemos, do direito vida, da integridade pessoal, da honra, da intimidade etc. Os direitos de personalidade possuem determinadas caractersticas que lhes so peculiares, que os distinguem dos demais. Alm de serem considerados como absolutos, no sentido de serem oponveis erga omnes, os direitos da personalidade gozam das caract ersticas da: generalidade, extrapat rimo nialidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e vitaliciedade. Verifica-se que, de acordo com a sua natureza, bem como com as caractersticas que lhe so peculiares, os direitos de personalidade fazem parte do rol pertencente dignidade da pessoa humana. 5 Direito intimidade como integrante da categoria dos direitos personalidade O direito intimidade configura-se como um dos direitos da personalidade mais sutis e tambm mais difceis de ser delimitado ou protegido pelo Direito Penal. Hoje em dia, no mais se discute que o direito intimidade faz parte do elenco relativo aos chamados direitos de personalidade que, consequentemente, dizem respeito dignidade da pessoa humana.

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No entanto, embora pertencente categoria dos direitos personalssimos e gozando, primeira vista, de todas as caractersticas que lhe so inerentes, vale frisar, generalidade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e vitaliciedade, conceituar, precisamente, a intimidade no tarefa das mais fceis. Isto porque o conceito de intimidade varia de acordo com os costumes, o lugar, a criao, os valores correspondentes sociedade na qual o sujeito est inserido, enfim, para se tentar apontar o direito intimidade e, por outro lado, a sua violao, passvel de punio em vrias esferas, a exemplo da civil e da penal, todos os detalhes merecero minuciosa anlise. Veja-se, por exemplo, o que ocorre ainda em muitas tribos indgenas, existentes no Brasil, onde os membros que compem o grupo tm o costume de andarem completamente nus, desde as crianas at os mais idosos. A nudez, para eles, no uma questo de intimidade, pois est disponvel visualizao de todos. Quem quer que seja, membro ou no, que ingressar naquele grupo, presenciar a nudez de todos. Todos ns trazemos conosco uma parte de nossa personalidade que no queremos que seja revelada ou, quando revelada a poucas pessoas, no aceitamos a quebra da confiana depositada e repudiamos a sua indevida divulgao. O direito intimidade como se fosse, figurativamente, um recinto, onde a porta somente pode ser aberta por dentro. Qualquer tentativa de ingresso importar em um arrombamento, uma violao indevida, merecedora de punio. 6 O direito fundamental intimidade como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana e seu fundamento constitucional Pelo que vimos at agora, podemos afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana, tendo ou no previso constitucional
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expressa, servir como fundamento de todo o sistema normativo. Alm disso, tem-se entendido que o princpio da dignidade da pessoa humana a fonte de onde emanariam os direitos fundamentais. As constituies mais modernas, a exemplo da brasileira e espanhola, no s preveem expressamente o princpio da dignidade da pessoa humana, mas tambm direitos que lhe so decorrentes, como acontece com o direito intimidade. Mas o que seria direito intimidade? Conceituar direito intimidade no tarefa das mais fceis. extremamente difcil, na verdade, no somente conceituar o que venha a ser direito intimidade como tambm traar os seus exatos contornos, fazendo uma distino entre o pblico e o privado. Segundo Ekmekdjian, intimidade a faculdade que tem cada pessoa de dispor de uma esfera, mbito: privativo ou reduto infranquevel da liberdade individual, o qual no pode ser invadido por terceiros, sejam particulares ou o prprio Estado, mediante qualquer tipo de intromisses, as quais podem assumir diversos smbolos24. Podemos enumerar trs teorias que disputam o tratamento do direito intimidade. A primeira delas, denominada de teoria objetiva, adota a chamada teoria das esferas, do direito alemo, onde podemos visualizar, figurativamente, vrios crculos concntricos, sendo que no centro se encontra aquilo que existe de mais ntimo, reservado; ao redor, a intimidade familiar; e, por ltimo, na sua face mais externa, a rea destinada esfera pblica. claro que essa definio no absoluta, mas sim uma mera representao terica. A segunda teoria, reconhecida como subjetiva, como a prpria denominao est a sugerir, entende que somente a pessoa, e mais ningum, pode determinar o que ou no ntimo, ou seja, somente a ela cabe determinar os limites entre o particular e o pblico. Modernamente, surgiu a chamada teoria do mosaico, como uma necessidade de proteo da intimidade do indivduo
_________________________ 24 EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado Elemental de Derecho Constitucional.Barcelona:Paids,1993. 158

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[...] frente s ameaas que de forma genrica os novos engenhos tecnolgicos e em concreto a informtica supem. Foi formulada por Madrid Conesa que entende que a teoria das esferas no vlida, haja vista que hoje os conceitos de pblico e privado so relativos, pois existem dados que a priori so irrelevantes desde o ponto de vista do direito intimidade, mas que unidos uns com os outros podem servir para configurar uma idia praticamente completa de qualquer indivduo, tal como ocorre com as pequenas pedras que formam um mosaico, que em si no dizem nada, mas quando unidas podem formar conjuntos plenos de significado25.

Como se percebe, o prprio conceito de direito intimidade no tem natureza absoluta, variando de pessoa para pessoa, de sociedade para sociedade, de cultura para cultura, de poca etc. Assim, o que pode se constituir em uma violao ao direito intimidade numa determinada sociedade, j no o ser em outra26. Portanto, essa reserva ntima, aquilo que o ser humano quer preservar, que no deseja ser do conhecimento dos demais, ter uma natureza relativa, no se podendo aplicar conceitos genricos, predeterminados. Com toda certeza, no entanto, podemos afirmar que cada indivduo tem sua reserva especial. Em cada ser humano existe um cofre, onde os seus valores mais preciosos esto guardados, protegidos, indisponveis para o conhecimento dos outros.
_________________________ 25 DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y protecin de datos, Op. cit.,38-39. 26 Canotilho cita o seguinte caso: Um indivduo, do sexo feminino, candidatase a um emprego numa empresa privada, tendo ficado seleccionado em primeiro lugar, depois dos testes de qualificao e da entrevista. Todavia, antes da realizao do contrato, a empresa exigiu-lhe um teste de gravidez, o que ela recusou por se tratar de um atentado ao direito fundamental da intimidade da vida privada e familiar. Cfr: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: Coimbra Editora e Revista dos Tribunais. 2008, p. 70. 159

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Assim, embora seja complexa a sua definio e sem a pretenso de exaurir o debate, podemos entender como direito intimidade aquela poro, inerente ao nosso direito de personalidade, que compete nica e exclusivamente a ns e que deve, de acordo com nossa vontade, ser subtrada do conhecimento pblico27. 7 Direito intimidade de pessoas pblicas Em algumas situaes, a exemplo do que ocorre com as pessoas pblicas, o direito intimidade se v limitado. A vida pblica importa numa certa permisso para que o pblico em geral conhea mais detalhes sobre aquela pessoa que resolve se expor, atravs de suas atividades. No entanto, por mais que se reconhea uma limitao do direito intimidade, essa limitao no importa, como se percebe, em sua total aniquilao. Nas precisas lies de Paulo Jos da Costa Jnior:
As pessoas notrias podem perder, pelo modo peculiar de vida ou profisso em virtude dos quais se tornaram personalidades de interesse pblico, numa certa medida, o direito intimidade. Mas havero de conservar preservada uma parcela da intimidade, qual s tero acesso aqueles a quem for consentido nela penetrarem. Uma esfera de intimidade, mesmo reduzida, haver de assegurar s personalidades notrias, onde possam eximirse livremente, sem prestar contas a ningum, abrigadas da curiosidade alheia. Embora seja precisamente esta esfera, que se quer subtrair curiosidade popular, para deix-la enclausurada nos muros do lar ou no sacrrio da intimidade domstica, aquela que mais acicata o pblico em geral. como que uma vingana do homem medocre algum j proclamou , que deseja saber como vive e como se comporta na intimidade aquele que atingiu uma grandeza que ele no foi capaz de atingir28. _________________________ 27 Cfr.: SILVA, Edson Ferreira da. Direito intimidade. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 51. 28 COSTA JNIOR, Paulo Jos. Agresses intimidadade. So Paulo: Malheiros. 1997, p. 28. 160

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No somente a divulgao de fatos inditos pode atingir o direito de intimidade das pessoas. Muitas vezes, mesmo os fatos j conhecidos publicamente, se reiteradamente divulgados ou se voltarem a ser divulgados, relembrando acontecimentos passados, podem ferir o direito intimidade. Fala-se, nesses casos, no chamado direito ao esquecimento. 8 Disponibilidade do direito intimidade e consentimento do ofendido O direito intimidade s pode ser reconhecido como absoluto no sentido de ser oponvel erga omnes. Com isso, queremos afirmar que, somente o caso concreto dir se haver possibilidade ou no de sua disposio pelo titular desse direito. Dessa forma, em muitos casos, ser possvel que o sujeito disponha de sua intimidade, tornando-a pblica, ou seja, do conhecimento de todos. Assim, aquela parte que todos ns entendamos como reservada, a exemplo de nossa liberdade sexual, poder estar disponvel para que todas as pessoas tomem conhecimento. Veja-se o caso de ator de filmes pornogrficos. Sua intimidade fica completamente mostra naquelas cenas. No entanto, nesses casos, tem-se entendido que se o titular do direito for pessoa maior e capaz, seu consentimento ser vlido no sentido de permitir que a sua intimidade seja devassada. Tambm no incomum que algum permita que um escritor narre a sua biografia, colocando disposio do pblico tudo aquilo que considerava como mais reservado. Portanto, entendemos que, em se tratando de intimidade, esse direito poder ser considerado como disponvel desde que o seu titular seja pessoa maior29, bem como tenha capacidade para consentir (vale dizer, no seja portador de qualquer doena mental que o impea de conhecer a natureza do comportamento por ele praticado etc.).
_________________________ 29 Entendendo-se por maioridade aquela de natureza civil, a exemplo do que ocorre no Brasil com os maiores de 18 anos.

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Qualquer vcio de vontade tornar, ainda, invlido o consentimento. Outra caracterstica que deve ser ressaltada que o consentimento, por se tratar de direito personalssimo, poder ser revogado a qualquer tempo. No importa que o sujeito tenha consentido inicialmente. Se houver arrependimento, tal consentimento poder ser revogado. Assim, imagine-se a hiptese onde um escritor havia recebido autorizao de uma determinada pessoa para publicar a sua biografia. Para tanto, passaram meses juntos, a fim de que o autor da obra pudesse conhecer todos os detalhes necessrios publicao do livro. Arrependido, e preocupado com a repercusso dos fatos, o sujeito que teria exposta sua biografia impede que o livro seja publicado. Nesse caso, o consentimento vlido no sentido de impedir, efetivamente, a publicao da obra. Contudo, isso no afasta a possibilidade do sujeito, titular do direito intimidade, ter que indenizar a pessoa que perdeu meses trabalhando, com a finalidade de conseguir algum lucro com a vendagem do livro. Portanto, ser possvel o consentimento do titular do direito para que a sua intimidade seja exposta ao pblico, podendo, no entanto, arrepender-se a qualquer momento, no se podendo cogitar de qualquer execuo forada para o cumprimento do objeto do consentimento dado anteriormente, o que no impede de ser responsabilizado civilmente pelos prejuzos eventualmente causados. 9 Consideraes finais Em virtude da dimenso do tema aqui explanado, muitas outras questes poderiam ter sido abordadas ou at mesmo aprofundadas, mas tornaria demasiadamente longo. Sendo assim, buscamos ressaltar os seus principais aspectos. Dentre os princpios considerados como fundamento do Estado democrtico de direito podemos destacar o princpio da dignidade da pessoa humana, que constitui, de acordo com as lies de Lucrecio Rebollo Delgado, no slo la garantia negativa de que la persona no va
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a ser obejto de ofensas o humillaciones, sino que entraria tambin la afirmacin positiva de pleno desarollo de la personalidad de cada individuo30. O direito de personalidade uma consequncia natural da adoo do princpio da dignidade da pessoa humana, gozando das caractersticas da generalidade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e vitaliciedade. Embora entendido como irrenuncivel ou indisponvel, essa caracterstica no absoluta, havendo possibilidade de excees ditadas no somente pela lei como tambm pelos costumes, pelos valores sociais e morais existentes um uma determinada poca. Uma das facetas relativas ao direito de personalidade , justamente, o direito intimidade. Embora seja difcil delimitar o mbito desse direito intimidade, existe uma necessidade de se traar limites entre o pblico e o privado. Ao longo dos anos, vrias teorias surgiram com essa finalidade, podendo-se destacar as seguintes: a) teoria objetiva, tambm conhecida como teoria das esferas; b) teoria subjetiva; e c) teoria do mosaico. A ofensa ao direito intimidade poder gerar sanes tanto de natureza civil, como penal, independentemente, em muitas situaes, de efetivo dano pessoa que teve a sua intimidade violada. Embora entendida como um direito de personalidade, o direito intimidade poder ser considerado disponvel, havendo necessidade, para tanto, do consentimento do titular desse direito. REFERNCIAS BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998.
_________________________ 30 DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y proteccin de datos, Op. Cit, p. 18. 163

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