El M inisterio de Economía y Finanzas se presentó como tercero coadyuvante ante el Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de 9º Turno reclamando al Banco de la República

Oriental del Uruguay el inmediato pago de la suma contenida en el aval otorgado a la empresa Cosmo. El siguiente documento expone sintéticamente los hechos ocurridos y los fundamentos jurídicos que justifican la misma.

EXIGIBILID AD POR EL FIDEICOMISO DEL AV AL OTORGADO POR EL BROU POR M AN TENIM IENTO DE OFERTA DE COSMO

A) 1.

Antecedentes El pasado 1º de octubre de 2012 el Fideicomiso de Aeronaves Ley Nº 18.931 (el Fideicomiso) realizó la subasta de las siete aeronaves Bom bardier pertenecientes originariamente a Pluna Líneas Aéreas Uruguayas S.A., y adquiridas por el Fideicomiso, en virtud del mandato otorgado por la referida ley. Con fecha 1º de octubre de 2012, el BROU emitió un aval bancario por la suma de US$ 13.885.156 (el Aval), “como garantía de mantenimiento de oferta en el remate de l os aviones de Pluna S.A que se efectuará en el día de la f echa” constituyéndose en “ fiador de COSMO LINEAS AEREAS SL” (Cosmo)

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El Aval fue emitido por el BROU en beneficio del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Es una garantía a prim era dem anda, ya que sólo requiere la comunicaci ón por el benef iciario al BROU del incumplimiento del garantizado (Cosm o). El Aval fue presentado por Cosm o en la subasta de las aeronaves realizada el 1º de octubre de 2012, en la cual resultó adj udicataria, obligándose a pagar al Fideicomiso la suma de US$ 137 millones en un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha de la subast a. Cosmo incumplió definitivamente con el pago del importe adeudado en la fecha establecida. Con fecha 10 de octubre de 2012 el Fideicomiso solicitó al MEF la firma de una cesión de los créditos derivados de dicho aval, que se encontraba en su poder. Con fecha 26 de octubre de 2012 el MEF otorgó “cesión de créditos” a favor del Fideicomiso, transfiriéndole todos los derechos em ergentes del Aval, y colocándolo en la misma posición, grado y prelaci ón respecto de sus derechos frente al BROU. Esta cesión fue notificada por el Fideicomiso al BROU el 1º de noviembre de 2012. En l a misma fecha (1º de noviembre de 2012), el Fideicomiso requirió al BROU el pago del Aval, otorgado por las obligaciones de Cosmo en la subasta, por haber dicha empresa incumplido con sus obligaciones. En el acto de notificación de la cesión y requerimiento de pago y, posteriormente, por nota del 6 de noviem bre de 2012, el BROU se ha negado a pagar el Aval, sosteniendo que la cesión de créditos otorgada por el MEF a favor del Fideicomiso es nula, por no contar con el consentimiento del BROU y de Cosmo; y que el Fideicomiso debió de haber intimado previamente a Cosm o, antes de exigir el pago del Aval.

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10. Con fecha 12 de di ciembre de 2012, el Fideicomiso i ntimó judici almente al BROU el pago del Aval, en un plazo de 10 dí as, bajo apercibimiento de las acci ones judici ales pertinentes. El MEF ha coadyuvado con el Fideicomiso en esta actuación judicial, ratificando la cesión de créditos realizada al Fideicomiso y, subsidiariamente, para el caso de no considerarse procedente, recl amando al BROU el pago del Aval y el depósito del importe correspondiente al mismo en la cuenta del Fideicomiso.

11. Ante trascendidos de prensa, que han difundido la opinión jurídica en que se apo yaría la posición del BROU, es intención del MEF establ ecer los fundamentos por los cuales el BROU se encuentra obligado frente al Fideicomiso al inm ediato pago del Aval. B) El M EF se constituyó en beneficiario del Aval, estando legitimado para la cesión de los derechos del mismo.

12. El Aval otorgado por el BROU en beneficio del MEF, por las obligaciones de Cosmo es válido y eficaz. El MEF es titular de un interés actual, concreto y legítimo de que las obligaciones derivadas de la subasta sean cum plidas. El MEF, junto con el Mi nisterio de Transporte y Obras Públicas (MTOP), actuando por el Estado uruguayo, reviste la calidad de Fideicomitente y Beneficiario principal del Fideicomiso (Decreto 240/012). En esta calidad, es quien financia los gastos y dem ás obligaciones asumidos por el Fideicomiso, incluido el pago de l os servicios de la deuda asumidos por éste y de los costos derivados del mantenimiento de las aeronaves. 13. El interés del MEF en el cum plimiento de las obligaciones de Cosm o determina el derecho al cobro del importe del Aval, ante el incumplimiento de dicha empresa. En consecuencia, el MEF siendo titular del derecho al cobro directo al BROU del importe del aval, está legitimado para la cesión a favor del Fideicomiso de los derechos de crédito contenidos en dicho Aval. C) La cesión de los derechos de crédito realizada por el M EF al Fideicomiso es válida y eficaz, legitimando al Fideicomiso para el cobro del Aval

14. La cesión de créditos otorgada entre el MEF y el Fideicomiso el 26 de octubre de 2012 es un negocio absol utam ente válido, que requiere para su perfeccionamiento exclusivamente del consentimiento de cedente (MEF) y cesionario (Fideicomiso). El negocio otorgado no es una cesión de contratos, es una cesión de crédito, por lo que su perfeccionamiento no requiere del consentimiento del deudor cedido (BROU), ni del obligado garantizado (Cosmo).

15. La cesión de crédito entre el MEF y el Fideicomiso f ue notificada al BROU, como deudor cedido, el 1º de noviembre de 2012.

A partir de este acto, se operó l a transferencia del derecho de crédito derivado del Aval del MEF al Fideicomiso. El Fideicomiso es, frente al BROU, el legitimado para el cobro del Aval, sin requerirse para ello el consentimiento del BROU ni de Cosmo. Siendo el MEF únicam ente beneficiario del Aval en tant o docum ento unilateral em anado del BROU, correspondía ceder un crédito y –por tanto– bastaba con la voluntad del cedente (MEF) y del cesionario (Fideicomiso) con el aviso al cedido (BROU). Cualquier otra tesis invocada es insostenible, por cuanto se le hace oponible al MEF una relación contractual de la cual no fue parte. ¿Podía el MEF ceder un contrato del cual no formó parte? Lo que se cedió entonces fue lo único que podía cederse, esto es el crédito documentado en el Aval, unilateralmente emitido por el BROU. 16. El único efecto de la oposici ón a la cesión del crédito derivado de un Aval es que se habrá de mantener frente al cesionario la posibilidad de oponer cualquier excepción personal que hubiera podido oponer frente al cedente. 17. Tampoco es correcto supeditar el pago del Aval a que el Fideicomiso acredite el incumplimiento de Cosmo, o a que intime a esta empresa el cum plimiento de su obligación. El Aval otorgado por el BROU –com o ocurre corrientemente con los avales bancarios– es una garantía a primera dem anda, por lo que sólo requiere para su cumplimiento que el beneficiario (Fideicomiso) comunique al BROU el incumplimiento del garantizado (Cosmo). Esto surge inequívocam ente del propio texto del Aval emitido por el BROU. Además, el incumplimiento de Cosmo es definitivo, surgiendo esto del propio pliego de la subasta, que contiene una cláusula resolutori a. Esta circunstancia, torna innecesaria una previa interpelación judicial a Cosmo, ya que no existe posibilidad de cum plimiento tardío. En funci ón de las consi deraciones realizadas, el Ministeri o de Economía y Finanzas entiende que el Fideicomiso se encuentra legitimado para el cobro inmediato del Aval otorgado por el BROU, no siendo procedentes ninguno de los argum entos esgrimidos para negar dicho pago. En caso de que prospere esa equivocada tesis, se deberá de todos modos cumplir con el reclamo del MEF de pago del Aval y con la instrucción de depósito de dicho importe en l a cuenta del Fideicomiso. Montevideo, 13 de diciem bre de 2012.