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El nasciturus como sujeto del derecho.

Concepto constitucional de persona frente al concepto pandectista-civilista

EL NASCITURUS COMO SUJETO DEL DERECHO.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE PERSONA
FRENTE AL CONCEPTO PANDECTISTA-CIVILISTA

Alberto Calvo Meijide
Departamento de Empresa
Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales
Universidad San Pablo CEU (Madrid)
calmej@ceu.es

Resumen

El artículo consta de dos partes diferenciadas. En la primera se examinan las
implicaciones ontológicas, éticas y jurídicas del concepto de persona partiendo de
la Filosofía griega, el Derecho civil romano y el Cristianismo. En la segunda parte
se advierte cómo el actual avance de la Genética permite extender al nasciturus el
status de la persona basándose en la identidad del programa vital. Sin embargo, los
códigos jurídicos, con excepción de la legislación de Costa Rica, están lejos de ofrecer
una versión inequívoca del embrión como persona.
Palabras clave: persona, derecho, embrión.

Abstract

The article consists of two parts. First, the ontological, ethical and juridical
implications of the concept of person since the Greek Philosophy, the Roman Civil
Right and the Christianity are examined. Later, the actual advance of the Genetic
allows to extend to the nasciturus the status of person by reason of the same genetic
programme. However the juridical codes are today far from presenting a unequivocal
lecture of the embryo as person, apart from the legislation of Costa Rica.
Key words: person, law, embryo.

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Alberto Calvo Meijide

1. Exordio Cabe preguntarse si es lícita la creación
de un ser humano y su utilización con la
El desarrollo tecnológico, biológico, única finalidad de salvar a otro. Si acep-
médico y científico ha abierto al hombre tamos los datos que nos proporcionan la
nuevas posibilidades de luchar contra en- biología y la medicina, y contemplamos
fermedades que, hasta hoy, sólo tenían tra- al ser humano desde una perspectiva on-
tamientos paliativos o sintomáticos, pero tológica y antropológica, se puede afirmar
no curativos. Me refiero concretamente a que la utilización de embriones humanos
la utilización de células madre o células para usos meramente científicos e incluso
multipotentes o pluripotentes, capaces de para la curación de otros seres humanos
transformarse en células especializadas o atenta gravemente contra la dignidad del
en tejidos, cuya utilización en medicina hombre y su derecho a la vida; aún es
puede llegar incluso a la curación de mayor el atentado contra dicha dignidad
ciertas enfermedades degenerativas. Tales cuando se trata de la clonación, aunque se
posibilidades son francamente positivas la disfrace bajo el aparentemente huma-
y dignas de encomio, pero el problema nista calificativo de «terapéutica». No es
se plantea con las fuentes de las que se humanista todo aquello que atenta contra
han extraer las necesarias células madre, la dignidad del hombre y la investigación
pues se puede atentar gravemente contra con embriones humanos y su utilización
la dignidad del hombre y sus derechos como «medicina» para curar a otros es
humanos más esenciales, traspasando los una instrumentalización del hombre que
límites morales que toda investigación repugna a su dignidad. Eso no es huma-
científica debe guardar. nismo, más bien, en expresión acuñada
De entre esas fuentes de células madre por Tomás Melendo, es «tecnolatría»,
está el embrión humano, que puede ser culto y adoración a la ciencia, a la que
utilizado e incluso creado (clonación) con se somete incluso la dignidad y la vida
tales fines. La clonación, como bien se del hombre.
conoce, es la creación de un ser humano
mediante la introducción del núcleo de 2. El concepto de persona
una célula de una persona adulta en
un óvulo enucleado, dando lugar a un 2.1. Breve aproximación a la idea ontológica
embrión humano que sólo tiene el có- de persona
digo genético del adulto que aporta la
célula de la que se extrae el núcleo, del Persona es todo individuo de la es-
que resulta ser idéntico. En la clonación pecie humana, esto es, el ser humano, el
terapéutica el fin es destruir el embrión hombre; no hay diferencia alguna entre
creado para la obtención de células ma- hombre, ser humano y persona1. Es el
dre y su utilización para la pretendida
curación de enfermedades genéticas y 1 A este respecto afirma Urbano Ferrer: «...
degenerativas. la ausencia de saltos cualitativos en el proceso de

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sujeto concreto de orden espiritual, con su mente, es sujeto y titular de unos dere-
propia individualidad (que se manifiesta chos inalienables, que le pertenecen por el
mediante el nombre) y su peculiaridad, mero hecho de ser hombre. Esta especial
la cual es incomunicable, dotado de un cualidad de ser persona comprende la
alma racional, merced a la cual goza de capacidad para la autoconciencia intelec-
una inteligencia y razón y de una volun- tual y la capacidad para disponer de sí
tad libre, que le permite elegir y decidir mismo, si bien estas capacidades pueden
acerca de sí mismo. Esta voluntad libre no tenerse como ejercicio efectivo actual.
no es ajena ni está disociada de la razón, Por tanto, la persona goza de una digni-
sinó que voluntad y razón se encuentran dad que le hace estar por encima de otros
en el hombre vinculadas y unidas entre sí; seres, animales o plantas, e incluso por
el hombre es una unidad, no la superpo- encima del entramado social, pues dicha
sición de un conjunto de potencias, sinó dignidad le hace un ser con un valor
que estas se dan en el hombre formando único y exclusivo y un fin en sí mismo, al
una unidad armónica2. Por ello se puede margen de su situación o posición social
predicar del ser humano su unidad y o su papel dentro de la sociedad4.
su singularidad, es decir, cada hombre
es único en su especie y diferenciado 2.2. La idea pandectista de persona
de todo otro ser humano, y, por ello, es
irrepetible3. 1º.- El concepto de persona en el Códi-
Es por ello poseedor de cualidades y go civil.- Como ya es conocido, la palabra
propiedades específicas y, consiguiente- persona tiene su origen etimológico en
la palabra griega «προσωπον» y del latín
«persona»; en ambos casos, significaba
desarrollo que va del óvulo fecundado a la muerte
cerebral irreversible impide cualquier separación máscara de actor y, por extensión, perso-
temporal entre el ser perteneciente a la naturaleza naje teatral. De ahí deriva el significado
humana y su singularidad personal» (Ferrer, U. «Ba- jurídico de la palabra persona, que se ha
ses ético-antropológicas de la legislación alemana
sobre el embrión», La Humanidad in Vitro, 101.
venido a sobreponer a su sentido ontoló-
2 Ramón Lucas Lucas dice: «Cuando vemos gico y antropológico, en cuanto ha venido
el cuerpo de un hombre, no vemos un cuerpo sinó a significar solo al hombre como miembro
un hombre, porque el hombre no es sólo un cuerpo,
de una determinada sociedad, política-
sinó más allá del cuerpo, un alma, psique, espíritu,
persona... El hombre es por esencia intimidad; a mente organizada, en el cual representa
diferencia de todas las realidades del universo, es un papel y en la que se le reconoce como
lo humano un arcano secreto que se desvela por sujeto de derechos y de relaciones y ne-
medio de la corporeidad». Más adelante añade: «La
corporeidad nos presenta de un solo golpe el cuerpo gocios jurídicos. Jurídicamente persona
y el alma, en una indisoluble unidad» (Lucas Lucas, es sólo el hombre en cuanto sujeto del
R. Antropología y Problemas Bioéticos, BAC, Madrid, Derecho y sujeto de derechos.
2001, 16-17.
3 Blázquez, N. «La Ley Natural», Comen-
tarios a la Veritatis Splendor, Madrid, B.A.C., 1994, 4 Brugger, W. Diccionario de Filosofía, Barce-
613-614. lona, Herder, 1978, 400.

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De entre los civilistas caben destacarse libre voluntad, sujeto autónomo de deci-
las siguientes definiciones: Puig Brutau5 sión moral, que es quien verdaderamente
considera que «entre los civilistas se edifica el orden social, y con ello se des-
podría establecer un cierto consenso a precia al ser humano como titular de unos
la hora de definir a la persona como el derechos y de unos deberes intrínsecos e
individuo o ser humano capaz de dere- inalienables, anteriores a la existencia de
chos y obligaciones; o, si se quiere, como la sociedad: los derechos humanos, que
sujeto activo o pasivo de una relación nacen de la propia naturaleza del hombre,
jurídica». M. Martín Granizo6 considera ante los cuales el Estado y la sociedad
que la persona es el ser humano, es una quedan subordinados y obligados a su
realidad física individual existente, con respeto, custodia y tutela.
vida propia de naturaleza racional que, Como la persona solo merece ser re-
como miembro de una sociedad, es sujeto conocida en tanto en cuanto elemento de
de derechos y obligaciones. Para Castán7, la sociedad políticamente organizada, su
en sentido jurídico, persona es todo ser dignidad, su libertad y sus derechos fun-
capaz de derechos y obligaciones, es decir, damentales quedan sometidos al poder
es el sujeto, activo o pasivo, de relaciones del Estado y del Derecho Positivo y este,
jurídicas. También cabe traer a colación en cuanto obra del poder constituido,
la idea que de la persona tiene Xavier único que tiene la facultad de legislar,
O’Callaghan: La persona es el ser huma- es decir, de crear el Derecho, es el que
no –individualmente considerado como determina cuál es la dignidad y libertad
persona física o socialmente unido como de la persona, cuáles sus derechos funda-
persona jurídica– el Derecho lo considera mentales y cuál la tutela jurídica de que
como sujeto de derecho: sujeto de una estos sean merecedores. Así, el hombre
relación jurídica y sujeto del derecho queda absolutamente sometido al poder
subjetivo y del deber jurídico»8. político.
La idea puramente jurídica de persona En contra de tal concepción, cabe
ha llevado a un empobrecimiento de su afirmar lo contrario: la persona es una
concepto ontológico y antropológico. En realidad anterior y preexistente a toda
efecto, se desdibuja la idea de persona organización social y política y es, por
como ser dotado de inteligencia, razón y tanto, anterior y preexistente al Dere-
cho positivo. Ciertamente, el Derecho
es necesario, dado que el hombre es un
5 Brutau, P. Fundamentos de Derecho Civil I ser racional, social y libre, pero ello no
vol. 1, 1ª parte.
6 Martín Granizo, M. Código Civil, Doctrina significa que la dignidad del ser huma-
y Jurisprudencia I, Albácar López, J.L. Trivium, 1992, no y sus derechos fundamentales sean
329. concesión del Derecho Positivo, sino
7 Castán Tobeñas, J. Derecho Civil Español,
Común y Foral I, vol. 2, Madrid, Reus, 1971, 95.
que, muy por el contrario, nacen de la
8 O’Callaghan, X. Compendio de Derecho Civil propia naturaleza humana, en la que se
I, Edersa, 1992, 239. enraíza el Derecho Natural, cuyo núcleo

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normativo no es otro que la Justicia y los menores o incluso algunos mayores que
derechos del hombre; de ahí que la misión estén parcialmente incapacitados.
que el Derecho Positivo ha de cumplir no b) Comienzo de la personalidad jurídi-
es otra que la de la tutela y protección de ca.- Según el Código Civil, el nacimiento
la dignidad de la persona y sus derechos determina la personalidad, si bien sólo
fundamentales. El hombre es en sí mismo se reputará nacido al feto que tuviere
un valor único y es un fin en sí mismo, tie- figura humana y viviere veinticuatro
ne una dignidad esencial incomparable, horas enteramente desprendido del seno
y por ello es anterior y trascendente a la materno (arts. 29, inc. 1º y 30). Así pues,
sociedad y al Derecho Positivo9. la adquisición de la personalidad jurídica
2º.- La personalidad jurídica.- a) Con- queda sometida a una doble condición:
cepto.- La personalidad jurídica es cua- a) La figura humana del neonato, lo que,
lidad esencial de la persona y se puede como dijo De Castro10, debe entenderse
definir como la aptitud para ser sujeto, en el sentido de «excluir de la condición
activo o pasivo, de derechos, deberes y de nacidos a seres que, aunque nazcan
obligaciones y, por ello, de todo tipo de vivos, el sentir popular no permite que
actos y relaciones jurídicas. Esa aptitud es se les considere como personas»; y b) su
predicable de toda persona, es decir, de sobrevivencia de veinticuatro horas al
todo ser humano, pero no toda persona parto. Cumplida esa doble «conditio iu-
tiene capacidad para ejercer por sí misma ris», se entiende producido el nacimiento
esos derechos y cumplir esas obligacio- y, por tanto, adquirida la personalidad
nes, es decir, puede carecer de la capaci- jurídica, desde el momento mismo del
dad de obrar. La personalidad jurídica la parto, por virtud de la retroacción de la
tiene toda persona, mas la capacidad de condición.
obrar no la tienen todas las personas, sinó
aquellas que tienen la capacidad natural 2.3. El concepto constitucional de persona
para actuar por sí mismos y el Derecho les
reconoce tal aptitud, es decir los mayores 1º.- Una idea sobre la dignidad del
de edad y, de forma limitada algunos hombre.- Se ha de entender por dignidad
del ser humano el honor y la excelencia
y preeminencia del hombre, que le hace
9 Carlos Lasarte hace afirmaciones como las
siguientes: «La existencia de la persona, en cuanto ser un fin en sí mismo, con independencia
ser individual, constituye un dato previo a la propia de cualesquiera que sean su desarrollo y
consideración de la sociedad; la cual, a su vez, es sus circunstancias, personales o sociales,
un presupuesto del Derecho, considerado en su
conjunto» Un poco más adelante, tras afirmar que
y tener clara conciencia de su cualidad
«actualmente, la coincidencia entre la persona y los moral como conjunto de facultades del
seres humanos es indiscutible», añade: «las personas espíritu, que le empuja al cumplimiento
físicas o seres humanos constituyen un dato anterior,
preexistente y trascendente al Derecho» (Lasarte
Álvarez, C. Principios de Derecho Civil I, Trivium,
Madrid, 1996, 195-196). 10 II, vol. 1, 105.
Derecho Civil de España II

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de sus deberes para consigo mismo y para de manifiesto en la vida de relación, en
con los demás. La dignidad del hombre la sociedad13.
supone en él una superioridad moral que 2º.- La persona en la Constitución.- La
le hace merecedor de una especial estima Constitución Española reserva a la perso-
y aprecio y le hace sobresalir en bondad na todo el Título I, destinado a regular sus
y mérito sobre cualesquiera otros seres derechos y libertades públicas, así como
existentes. La conciencia de la propia sus deberes fundamentales y a la protec-
dignidad lleva al hombre a usar y gozar ción de su libertad y de la igualdad entre
de su propio criterio y de su libertad, todos. El legislador constituyente quiso
guiada por la capacidad de discernir, dar a este Título I una especial relevancia,
especialmente en lo que atañe a las con- como lo acredita el contenido del art. 53,
vicciones más profundas y a distinguir según el cual, los derechos y libertades
entre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo reconocidos en el Capítulo segundo de
malo11. La dignidad del hombre «lo ha dicho Título vincula a todos los poderes
situado como punto de referencia, de públicos; establece una especial tutela
orientación y de concreción de todo el para los derechos reconocidos en el art.
dinamismo ético y moral»12. 14 y Sección primera del mencionado
Ruiz-Giménez Cortés considera Capítulo, que se materializa bien en un
que hay cuatro niveles en la dignidad procedimiento especial que se sustancia
del hombre: un nivel religioso, «para ante los Tribunales Ordinarios, o bien
quienes creemos en la relación del ser mediante el recurso de amparo ante el
humano con Dios... que entraña un vín- Tribunal Constitucional; además otorga
culo de filiación y apertura a Él, como carácter informador de la legislación po-
hechos a su imagen y semejanza»; una sitiva, de la práctica judicial y la actuación
dimensión ontológica, en cuanto ser do- de los poderes públicos a los principios
tado de inteligencia y voluntad y, en su establecidos en el Capítulo tercero. De
consecuencia, de libertad; un nivel ético, igual modo pone de manifiesto la vo-
como ser que goza de autonomía moral, luntad del constituyente de dar especial
consecuencia de su conciencia valorativa relevancia a este Título I el hecho de que
frente a la norma y a las conductas, de para la reforma de su Capítulo segundo,
donde deriva la afirmación de que todo Sección primera se exija el procedimiento
hombre es persona; y por último una especial de reforma constitucional esta-
dimensión jurídico-positiva, que se pone blecido en el art. 168 C.E. Por tanto, en
la mente del legislador constituyente el

11 Melendo, T. Dignidad humana y Bioética, 13 Cf. Ruiz-Giménez Cortés, J. «Artículo 10.-
Pamplona, EUNSA, 1999, 24. Derechos Fundamentales de la Persona», Comentario
12 González Dorado, A. «Evangelización y a la Constitución Española de 1978, Alzaga Villamil, O.
Moral», Comentarios a la Veritatis Splendor, G. del (ed.), Las Cortes Generales y Editoriales de Derecho
Pozo. Madrid, BAC, 503. Reunidas, 1997, 66-73.

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reconocimiento y la tutela de los dere- El preámbulo de la Declaración Uni-
chos fundamentales constituye el núcleo versal de los Derechos Humanos de la
básico de fin del Estado. O.N.U. (de 10 de diciembre de 1948),
Este Titulo I comienza con el art. 10 en afirma que la «libertad, la justicia y la paz
el que se establece que «la dignidad de en el mundo tienen por base el reconoci-
la persona, los derechos inviolables que miento de la dignidad intrínseca y de los
le son inherentes, el libre desarrollo de la derechos iguales e inalienables de todos
personalidad, el respeto a la Ley y a los los miembros de la familia humana» y en
derechos de los demás son el fundamento su art. 1º proclama un principio semejante
del orden político y de la paz social» (art. al decir que «todos los seres humanos
10.1). Hace, pues, de la dignidad de la nacen libres e iguales en dignidad y dere-
persona el primero de los fundamentos chos...». Es de destacar que esta Declara-
del orden político y de la paz social, ción no utiliza la palabra «persona», sinó
pero obsérvese que utiliza la expresión las expresiones «miembros de la familia
persona, con lo que, si se interpreta esa humana» y «seres humanos», con lo que
expresión desde la perspectiva de los hace un reconocimiento amplio de la dig-
artículos 29 y 30 C.c., puede concluirse nidad del ser humano. El preámbulo del
con que se está dando acogida al concepto Pacto Internacional de Derechos Civiles y
puramente jurídico-civil, reconociendo Políticos de 19 de diciembre de 1966, rati-
con ello dignidad sólo al ser humano ficado por España el 13 de abril de 1977,
que viva veinticuatro horas totalmente comienza afirmando: «Considerando que,
desprendido del seno materno, facilitan- conforme a los principios enunciados en
do así una interpretación restrictiva del la Carta de las Naciones Unidas, la liber-
reconocimiento pleno de la dignidad del tad, la justicia y la paz en el mundo tienen
ser humano14. Sin embargo, no ha de ser por base el reconocimiento de la dignidad
así, pues en el párrafo segundo del art. 10 inherente a todos los miembros de la fa-
C.E. se dispone que las normas relativas milia humana y de sus derechos iguales
a los derechos fundamentales se interpre- e inalienables», para añadir luego que
tarán de conformidad con la Declaración «estos derechos se derivan de la dignidad
Universal de los Derechos Humanos y inherente a la persona humana».
los tratados y acuerdos internacionales Por tanto se están utilizando las expre-
sobre las mismas materias, ratificados siones «miembro de la familia humana»,
por España. Se hace necesario, pues, acu- «seres humanos» y «persona» en un sen-
dir a dichos textos internacionales para tido idéntico, pues son expresiones que
analizar el sentido de la dignidad de la designan a una misma y única realidad:
persona en el art. 10 de la C.E. el hombre. Ello nos permite afirmar que
el concepto de persona que esas declara-
ciones de derechos contienen es el mismo
14 Cf. Ollero Tassara, A. Derecho a la Vida y que el de ser humano, sin que haya entre
Derecho a la Muerte, Madrid, Rialp, 1994, 53 ss. ambas expresiones diferenciación alguna.

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No cabe, pues el sentido restrictivo del texto de otros preceptos constitucionales,
Código Civil, sinó un sentido amplio para en que se recogen algunos de los derechos
el reconocimiento y tutela de la dignidad fundamentales, y a la Declaración Univer-
del hombre y de sus derechos fundamen- sal de los Derechos Humanos y tratados
tales y, por tanto, cabe la posibilidad de internacionales, así como al Título I de
extender el reconocimiento de la dignidad la Constitución que pone de manifiesto
a todo ser humano, en cualquiera de los la voluntad constitucional de extender
distintos momento de su total e íntegra a todos los seres humanos la titularidad
vida. Interpretado, pues, el art. 10 C.E. a de los derechos. Concluye afirmando
la luz de ese concepto de persona, como que para la Constitución todos los seres
todo ser humano, cabe concluir diciendo humanos son personas, con lo que se ha
que nuestra Constitución se aparta del de abandonar la idea jurídico-civil de
concepto jurídico-civil de persona, para persona y, en todo caso, dejarla reservada
acoger el concepto amplio, como todo para el ámbito patrimonial15.
ser humano. Sin embargo, como luego se dirá, la
En este sentido se pronuncia, entre interpretación del legislador ordinario y
otros, Martínez Pujalte, A.L. quien afirma del Tribunal Constitucional de alguno de
que los derechos humanos son univer- los derechos fundamentales del hombre,
sales y, por ello, predicables de todo ser concretamente, del derecho a al vida, ha
humano por el mero hecho de serlo, con sido restrictiva, negándolos para ciertos
independencia de que se los reconozca o momentos de la vida del hombre y, así,
no el Derecho Positivo. Por ello, la perso- dando entrada al aborto, a la producción
nalidad jurídica no es una creación de la incontrolada de embriones in vitro y
norma jurídico-positiva, sinó que es una su crioconservaciòn (embriones super-
cualidad inherente al ser humano, que le numerarios), sin establecer una norma
hace titular de aquellos derechos, por lo clara que los proteja y dé una solución
que la cualidad jurídica de persona debe a su situación de congelación indefinida
ser reconocida a todo miembro de la es- o destrucción (o empleo como material
pecie biológica «homo sapiens». Continúa genético), todo lo cual supone una dis-
diciendo que desde esta perspectiva es función del concepto de persona que se
preciso perfilar el concepto de persona deriva del art. 10 de la Constitución y de
que subyace en el Ordenamiento jurí- los Textos Internacionales citados.
dico-constitucional, pues de él depende Para J. Ruiz-Giménez, la expresión
la extensión de la tutela de los derechos «dignidad de la persona» del art. 10 C.E.
fundamentales, la cual, desde el punto ha de ser interpretada en sus sentidos
de vista jurídico-positivo, se extiende a
las personas en tanto en cuanto sujetos
15 Martínez Pujalte, A.L. «La Universalidad
de Derecho. de los Derechos Humanos», Justicia, Solidaridad; Paz.
Para perfilar ese concepto, el autor que Libro Homenaje a José María Rojo II, Quiles, Valencia,
viene siendo citado acude al análisis del 1995, 277 ss.

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ontológico y ético y social; la Constitu- 3. El nasciturus, su dignidad y sus de-
ción reconoce la dignidad de la persona rechos
como ser dotado de inteligencia y libre
voluntad, lo que le otorga una autonomía 3.1. El concepto de «nasciturus»
moral, consecuencia de su capacidad va-
lorativa frente a toda norma y a toda con- El «nasciturus» es el concebido aún
ducta, que le hacen ser un fin en sí mismo, no nacido («nondum natus»), es el ser
no un instrumento de manos de nadie16. humano en el periodo de su vida que va
Para el autor citado, de ese concepto de desde el momento de la concepción hasta
dignidad se derivan unas consecuencias, el momento del nacimiento, y se desarro-
como son: 1º.- la dignidad radical de la lla en las diferenciadas etapas de embrión
persona no admite discriminación alguna, y de feto. Por embrión debe entenderse el
es decir, nos encontramos con el principio ser humano desde la fecundación hasta
de igualdad, que impide toda discrimina- el tercer mes del embarazo; por feto se
ción por cualquier razón, incluida la edad entiende el ser humano desde el tercer
o la salud, física o mental, o el posible mes de embarazo hasta el momento del
grado de deterioro moral de la persona; parto. Dentro del periodo embrionario se
2º.- esa dignidad básica es universalmente habla de distintas fases, en cualquiera de
predicable de todo ser humano. las cuales nos encontramos en presencia
En conclusión para la Constitución, de un ser humano en las primeras fases
según se deriva del art. 10, la dignidad de de su existir, en el cual no hay saltos
la persona y sus derechos son inviolables cualitativos, pues es siempre el mismo
y le son inherentes, es decir, le pertenecen cuerpo biológico, aunque su morfología
por ser persona, no porque el Ordena- no coincida todavía con la del hombre
miento Jurídico se lo otorgue, y, por ello, adulto.
son el fundamento del orden político y de La embrióloga Mc. Laren, miembro
la paz social. Interpretando tal precepto del Comité Warnock, que dio origen
de conformidad con la Declaración Uni- al conocido informe redactado bajo la
versal de los Derechos Humanos y los dirección de Mary Warnock (la cual dio
tratados y acuerdos internacionales, se nombre al informe), introdujo el término
puede afirmar que el concepto constitu- preembrión para referirse al periodo que
cional de persona es equivalente a ser hu- va desde la fecundación hasta el día cator-
mano, de modo que todo ser humano es ce del embarazo, en el que se produce la
persona y, por ello, titular de derechos, y anidación. La introducción de tal término
concretamente de los derechos humanos, no es sinó una manipulación del lenguaje
en cualquiera de los distintos momento para justificar la utilización científica del
de su total e íntegra vida. embrión humano como material genético,
salvando la gravedad ética y moral de
16 Ruiz-Giménez Cortés, J. «Artículo 10», Co- la creación y utilización de mismo con
mentario a la Constitución Española de 1978, 66-73. fines científicos de investigación. Sin

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embargo, debe considerarse que desde nuevo genoma, a través de un conjunto
el momento en que se fusionan el óvulo de señales que se transmiten de célula a
y el espermatozoide queda formado el célula, lo que infiere la unidad del em-
cigoto, que «tiene una nueva y exclusiva brión, que no es un mero conglomerado
estructura informativa», que comienza a de células. 2ª.- La continuidad, pues con
«actuar como una unidad individual», la fusión de los dos gametos comienza
desarrollándose mediante la división el ciclo vital de un nuevo y único ser
celular, dando paso a las fases de mórula humano, que es siempre el mismo ser
y blástula, en la cual se produce la anida- que se está formando según un plan
ción del embrión; a partir de la anidación definido. 3ª.- La gradualidad, por virtud
empieza ya la fase de organogénesis e de la cual la forma definitiva se alcanza
histogénesis (formación de los tejidos y gradualmente y que implica una regu-
los órganos)17. lación intrínseca de cada embrión19. Se
Por su parte, Natalia López Moratalla puede, pues, afirmar que el embrión es
afirma: «El proceso que constituye un un nuevo ser humano con sus propias
nuevo ser humano es la fecundación. y peculiares características, que le hacen
Con él se prepara la materia recibida de único y diferenciado de cualquier otro;
los progenitores para dar una unidad cada embrión mantiene constantemente
celular con las características propias su propia identidad, su individualidad y
de inicio o arranque de un programa de su unicidad. Si es un nuevo ser humano,
vida individual; esto es, con capacidad de es una persona en acto, no en potencia,
comenzar a emitir o expresar el lenguaje conforme afirman algunos20. El «nasci-
genético del nuevo individuo. El engen- turus» es, pues un nuevo ser humano
drar de los padres, la fecundación natural, distinto de sus padres, con su propio
acaba en la formación de una célula con código genético y su propio sistema
un fenotipo característico, el cigoto, que inmunológico (identidad del embrión),
inicia su ciclo vital»18. si bien precisa de un entorno necesario
En ese proceso del embrión se ponen para su vida y desarrollo, lo que no le
de manifiesto tres características: 1ª.- La niega su individualidad y su condición
coordinación, pues en él se dan un con- de ser humano. El desarrollo del cigoto,
junto de actividades celulares perfecta-
mente coordinadas bajo el control del 19 Serra, A. Comentario Interdisciplinar a la
«Evangelium Vitae, 589 ss.
20 Lucas Lucas, R. Antropología y problemas
17 Serra, A. «El Estado Biológico del embrión bioéticos, 76: «Según el análisis de la relación entre
Humano. ¿Cuándo comienza el ser humano?», Co- potencia activa y acto, el embrión humano está
mentario Interdisciplinar a la «Evangelium Vitae, BAC, destinado, desde la concepción, a madurar lo que
Madrid, 1996, 573 ss. ya es: individuo de la especie humana. En esta
18 López Moratalla, N. «FIV y Deficiencias maduración el biólogo descubre que no hay saltos
en la Relación intergametos y en la relación inicial cualitativos ni cambios sustanciales, sinó una con-
madre-hijo». La Humanidad In Vitro, Comares, tinuidad, por la que el embrión humano se desar-
Granada, 2002, 129 ss. rolla en hombre adulto y no en otra especie».

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del embrión y del feto se produce por la mismo cuerpo biológico, hasta la muerte
capacidad intrínseca del propio nuevo ser, en la ancianidad más longeva.
unida a la relación necesaria con el medio
en que, en cada momento de su vida, se 3.2. Los derechos del nasciturus
desenvuelve; es, por tanto, un nuevo ser
humano21, revestido de toda su dignidad 1º.- Naturaleza jurídica de los «efectos
y de todos los derechos que al hombre le favorables» para el nasciturus.- La Doc-
corresponden como tal. trina científica está dividida en cuanto a
El nasciturus es, pues, persona desde la naturaleza de esos «efectos favorables»
las fases embrionaria y fetal, realidad del «nasciturus», cuya protección gené-
que debería ser reconocida por el Dere- rica, como ya se ha dicho, esta recogida
cho Positivo, superando la concepción en el art. 29 C.c., el cual somete la pro-
decimonónica de la persona y acogiendo tección de los derechos del nasciturus
con mayor amplitud el concepto jurídico- a una doble «conditio iuris»: que nazca
constitucional derivado del art. 10 C.E., con figura humana y viva veinticuatro
y, en su consecuencia, reconociéndole horas enteramente desprendido del seno
como sujeto titular de los derechos que materno. Un sector doctrinal sostiene la
son inherentes a todo ser humano. Es una teoría de la ficción, según la cual la per-
incongruencia de nuestro Ordenamiento sonalidad comienza con el nacimiento,
Jurídico que, por un lado el concepto pero se reconoce al concebido una ficción
constitucional de persona tenga una am- de derechos, atribuyéndole una especial
plitud plena, mientras que el Código Civil consideración de persona jurídica 23.
mantenga un concepto decimonónico; de Para otros estos «efectos favorables» son
otro lado es otra incongruencia que al nas- expectativas de derecho o derechos sin
citurus, desde la perspectiva del Derecho sujeto definitivo; o bien son derechos en
Civil, se le protejan todos los efectos que formación, como los consideraba Ferrara,
le sean favorables (art. 29 C.c.) y se le re- quien habla de un estado evolutivo del
conozcan ciertos derechos civiles (recibir derecho, en el que entre la existencia del
donaciones y derecho a la herencia), y mismo y su falta absoluta hay un estado
se le niegue su dignidad y sus derechos de formación, que genera una expectati-
fundamentales22. Si ello es así no se puede va sobre la futura existencia del mismo;
negar la naturaleza indiscutiblemente por ello hay tres grados en la formación
humana del nasciturus, pues, como queda del derecho: las esperanzas genéricas de
dicho, en el desarrollo del ser humano no adquisición, sin trascendencia jurídica;
hay saltos cualitativos, siendo siempre el las expectativas de derecho, que son un
derecho realizado en parte, pero con una
incertidumbre acerca de su existencia
21 Serra, A. Comentario Interdisciplinar a la
«Evangelium Vitae, 576 ss.
22 Cf. Lucas Lucas, R. Antropologia y problemas 23 En tal sentido se pronuncia Puig Brutau.
bioéticos, 83-86. Fundamentos de Derecho Civil I, 39.

Cuad. Bioét. 2004/2ª 293
Alberto Calvo Meijide

misma o de su pertenencia, situación plenitud de efectos desde el momento
de pendencia de la que deriva un efecto de la concepción, sin condición de tipo
jurídico: la protección de esa expectativa; alguno, pues son derechos que surgen de
la última de esas fases sería el estado la propia naturaleza humana (de ahí su
inmediato anterior al derecho perfecto, denominación «derechos humanos», uni-
que es el derecho a término, el cual ya es versalmente reconocida). Si se reconoce
cierto, pero aún no es exigible24. que los «nascituri» son seres humanos y
De Castro habla de situaciones ju- por tanto personas se le han de reconocer
rídicas interinas, que son aquellas que y tutelar los derechos que al ser humano
nacen bajo el signo de la limitación con intrínsecamente le corresponden.
una finalidad transitoria de mantener Más complejo es el reconocimiento
cierto «status» hasta que se produzca la de los derechos subjetivo-positivos de
situación jurídica definitiva. Dentro de carácter político o civil; hay derechos
ellas distingue tres modalidades: titula- que no son predicables del «nasciturus»
ridades temporales limitadas (derechos (piénsese en el derecho al voto), como no
sucesivos aplazados); situaciones jurídi- son predicables de otras personas, por no
cas de pendencia, que lleva consigo una reunir los requisitos que el ordenamiento
protección jurídica interina en favor del jurídico exige para su titularidad o para
sujeto transitoriamente indeterminado de su ejercicio. Otros derechos de índole civil
un derecho subjetivo; y las situaciones sí son predicables del «nasciturus» como
débiles, situaciones jurídicas viciadas, titular de los mismos, como lo pueden
por carecer de algún requisito legal, y las ser la donación o la herencia, aunque
situaciones jurídicas en litigio25. su ejercicio deba ser efectuado por otras
En mi opinión, la calificación jurídica personas, sus representantes legales. Es-
de los derechos del «nasciturus» exige tos derechos pertenecen al «nasciturus»
una huida de la regulación jurídico-civil, como sujeto actual, pero sometidos a
para intentar penetrar en la naturaleza la doble condición suspensiva de los
de esos derechos y en la trascendencia artículos 29 y 30 C.c., la cual supone que
personal y social de los mismos, par- el derecho existe en acto desde que jurí-
tiendo siempre de la consideración de dicamente surge, pero su eficacia queda
persona del «nasciturus». Así hay que en suspenso hasta que la condición se
distinguir entre unos u otros derechos. cumpla, cumplida la cual aquél produce
Considero que los derechos humanos todos sus efectos con la retroacción de los
son predicables de los «nascituri» como mismos al momento de nacimiento del
sujeto titular actual de los mismos con derecho. La justificación, en estos casos,
de la exigencia del cumplimiento de la
doble «conditio iuris» sería la protección
24 Ferrara. Trattato di Diritto Civile II, 433
- 434.
del tráfico jurídico.
25 F. De Castro y Bravo. Derecho Civil de 2º.- El «nasciturus como sujeto titular
España. 2ª ed., 606 ss. actual de los derechos humanos.- Des-

294 Cuad. Bioét. 2004/2ª
El nasciturus como sujeto del derecho. Concepto constitucional de persona frente al concepto pandectista-civilista

pués de todo lo manifestado hasta aquí mismos durante un periodo de tiempo;
en este trabajo, se debe afirmar que el al ser innatos nacen con el hombre y se
«nasciturus», en cuanto persona, es sujeto extinguen con él, no tienen otra causa
de los derechos subjetivos derivados del de extinción. 6º.- Son derechos absolutos
Derecho Natural: los derechos humanos. que se imponen «erga omnes», a todos
Éstos se pueden definir como las prerro- imponen el deber de su respeto.
gativas naturales del hombre, entendidas Los derechos humanos han tenido
como facultad de hacer legítimamente lo su acogida en nuestra Constitución, que
que conduce a la realización de los fines los incorpora al Ordenamiento Jurídico
de su vida y de hacer y exigir todo lo como derechos directamente exigibles
que el Derecho Natural establece en su (cf. arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3; 27 CE).
favor, lo que hace surgir unas relaciones Por disposición del legislador constitu-
interpersonales y le permite imponer a los yente quedan instituidos como principios
demás, un comportamiento concreto para básicos del conjunto del orden jurídico
su respeto, protección y tutela. Estos dere- objetivo; han de informar el conjunto de
chos humanos, enraizados en el Derecho la organización jurídica y política; son el
Natural (del que constituyen su núcleo), «fundamento del orden jurídico y de la
tienen su origen en la propia naturaleza paz social» (art. 10 C.E.). La positivación
del hombre, en cuanto que su dignidad (acogida por el Derecho Positivo) de los
los impone, y le pertenecen ontológica derechos humanos fundamentales abre
e intrínsicamente por el mero hecho de para todos, sin que haya norma alguna
serlo, sin distinción de las etapas o fases que excluya al nasciturus, el reconoci-
de su desarrollo. miento y tutela de los mismos, tutela que
Son características de estos derechos ha de ser asumida por el Estado, pues
humanos las siguientes: 1º.- Son innatos son una realidad anterior al Derecho Po-
y connaturales al hombre, pues tienen su sitivo. Por tanto, los derechos humanos
origen y causa en su propia naturaleza. tienen al hombre como sujeto activo y a
2º.- Son inviolables, por lo que no pueden los restantes hombres, a la sociedad y al
ser quebrantados ni infringidos por nin- Estado como sujetos pasivos, en cuanto
guna persona; todos, incluido el Estado, deben respetarlos y procurar y facilitar
tienen el deber jurídico y moral de res- su ejercicio y tutela26.
petar estos derechos y hacerlos respetar. La dignidad del hombre y sus de-
3º.- Son irrenunciables, por cuanto son rechos humanos son la base no sólo de
connaturales al hombre. 4º.- Son inaliena- nuestro Ordenamiento Jurídico, sinó que
bles, es decir, están fuera del tráfico jurídi- también han sido acogidos por normas
co, pues su enajenación sería la negación internacionales (Declaraciones de Dere-
de la propia naturaleza humana. 5º.- Son
imprescriptibles, esto es, no se extinguen 26 Sts. T.C. 11 de abril de 1985 nº. 1985/53;
por el mero hecho de que su titular no 11 de abril de 1986. St. T.S. de 12 y 30 de abril de
haga actos concretos de ejercicio de los 1988.

Cuad. Bioét. 2004/2ª 295
Alberto Calvo Meijide

chos humanos) y por los Ordenamientos degenerativas, aunque ello sea a costa
Jurídicos de muchos países, especialmen- de la anulación de la dignidad de otro
te del área occidental27. Sin embargo, en ser humano y su destrucción. Desde de
muchos de esos ordenamientos, incluido la justificación sociológica y democrática
el español, se incurre en una contradic- de la ética y de la norma, la tutela de los
ción. La admisión legal del aborto, la derechos humanos y sus garantías positi-
posibilidad real de investigación con vas sólo valen para el ser humano adulto,
embriones y su consideración de material pues a él el sentir social mayoritario le
genético, son realidades que niegan la reconoce como sujeto de derechos, pero
dignidad del ser humano y el derecho no para los «nascituri», imperceptibles
a la vida, la igualdad del nasciturus con para los sentidos (especialmente en la
otros seres humanos, su derecho a la in- fase embrionaria), respecto de los cuales
tegridad física y a la salud. Así, mientras aún no han podido surgir sentimientos de
se califica a los derechos fundamentales afecto, luego el sentir social mayoritario
como principios generales con una efica- no les reconoce como sujetos de derechos;
cia jurídica directa y exigible, se le niegan paradójicamente los «nascituri» son los
al ser humano en los primeros momentos seres humanos más débiles, que precisan
de su vida. Tal incongruencia parte de la de una mayor protección y tutela jurídicas
negación al «nasciturus» de la condición y de todo tipo28.
de persona. La Declaración Universal de los Dere-
Desde esta perspectiva del respeto chos Humanos, adoptada y proclamada
al ser humano desde el momento de la por la 183ª Asamblea General de la Or-
concepción, la clonación se presenta como ganización de las Naciones Unidas, el
la negación última y definitiva de la dig- 10 de diciembre de 1948, en su artículo
nidad del hombre y de sus derechos más primero alude a la igualdad en su sentido
elementales, pues supone la creación de positivo, afirmando que «todos los seres
seres humanos destinados «a priori» a su humanos nacen libres e iguales en digni-
manipulación y muerte por el científico dad y derechos y, dotados como están de
que los ha creado, para ser utilizados razón y conciencia, deben comportarse
como instrumentos médicos para el tra- fraternalmente los unos con los otros». El
tamiento y curación de ciertas enferme- reconocimiento y tutela de los derechos
dades. Se antepone así la investigación humanos no se puede supeditar al mo-
científica a todo criterio ético objetivo. Se mento en que el hombre se encuentre de
justifica la creación artificial de hombres su desarrollo, pues ese momento, desde
porque el sentir social entiende que es el punto de vista antropológico y ontoló-
positiva la curación de enfermedades gico, es accidental (cf. art. 14 Convenio de

27 Cf. López Guerra, J., García Morillo, P., 28 Cf. Aparisi Miralles, A. «El Permisivismo
Pérez Tremps, P. El régimen Constitucional Español I, ante la FIV: a) La Visión Angloamericana», La Hu-
Labor, Barcelona, 126. manidad in Vitro, 39 ss.

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El nasciturus como sujeto del derecho. Concepto constitucional de persona frente al concepto pandectista-civilista

Roma de 4 de noviembre de 1950, para la de los derechos de otros y del negocio
Protección de los Derechos Humanos y de jurídico.
las Libertades Fundamentales). El Tribunal Constitucional, ha venido
3º.- El «nasciturus» como titular del haciendo una interpretación restrictiva
derecho a la vida.- El derecho a la vida del derecho a la vida. El deambular hacia
es el primero y más fundamental de los la restricción del derecho a la vida se ha
derechos humanos y, por ello, es el su- puesto de manifiesto en una sucesión
puesto ontológico sin el cual los restantes de sentencias de dicho Tribunal. En la
derechos no tendrían existencia posible, sentencia de 11 de abril de 1985 afirma
lo que exige su respeto desde el inicio que la vida humana es un devenir, que
de la vida hasta su natural extinción. comienza con la gestación, en el curso de
Paradójicamente, este derecho fontal es, la cual una realidad biológica va tomando
de entre los derechos humanos, el que corpóreamente configuración humana,
viene siendo objeto de una interpreta- que termina en la muerte; es, dice, un con-
ción más restrictiva, cediendo frente a tinuo sometido a cambios cualitativos de
otros derechos de menor rango e incluso naturaleza somática y psíquica que tienen
frente a ciertos legítimos deseos que no un reflejo en el «status» jurídico público
merecen el calificativo de derechos, como y privado del sujeto vital, de modo que
pueden ser los de la mujer a su propio la gestación genera un «tertium» existen-
cuerpo (que se antepone al derecho a la cialmente distinto de la madre, aunque
vida del hijo y así se justifica el aborto); o alojado en el seno de ésta». El Tribunal
el «derecho al hijo», pretendido derecho concluye afirmando que la vida del «nas-
que no es más que un mero deseo no citurus» no es un derecho fundamental,
merecedor del calificativo de «derecho» sinó un ¡bien jurídico!, y si es un bien
(y así el hijo se transforma en objeto del jurídico es susceptible de apropiación y
derecho de propiedad de los padres y, por de tráfico jurídico30.
ello, objeto de negocio jurídico); o los de Dicho Tribunal Constitucional dictó
ciertos científicos a investigar; o incluso sentencia en fecha 19 de diciembre de
al derecho a la salud de los restantes seres 1.996, en la que abiertamente niega este
humanos29. Se produce de este modo una derecho a los «nascituri», insistiendo en
inversión de valores, en la que derechos la idea de que es tan sólo un «bien jurídi-
secundarios se anteponen al principal y co». Parte, como no podía ser menos, de
fontal derecho a la vida. Nuevamente la afirmación de que el art. 15 C.E. reco-
nos encontramos ante una perversión noce el derecho fundamental de todos a
del Derecho, pues la persona ya no es la vida, entendiéndose por «todos» sólo
sujeto del Derecho, ya no es un fin en sí a los nacidos. Tal afirmación contrasta
misma como ser trascendente, sinó objeto con las discusiones producidas en las

29 Ollero Tassara, A. Derecho a la vida y 30 Ollero Tassara, A. Derecho a la vida y
derecho a la muerte, 39 ss. derecho a la muerte.

Cuad. Bioét. 2004/2ª 297
Alberto Calvo Meijide

Cortes Constituyentes acerca del actual tenerlo de determinadas características
art. 15 de la Constitución31, gracias a las (eugenesia), o para la curación de terceras
cuales se cambió la redacción de dicho personas: al fin y al cabo es un bien y todo
precepto, que inicialmente era «toda per- bien está en el tráfico y es susceptible de
sona tiene derecho a la vida», por «todos negocio jurídico. Finalmente el Tribunal
tienen derecho a la vida», con finalidad Constitucional en la sentencia de 17 de
de incluir al nasciturus como titular de junio de 1999, ya sin ambages, afirma
este derecho32. que del derecho de todos a la vida son
Para apoyar su tesis, el Tribunal insiste sólo titulares los nacidos, sin que quepa
en que la vida del «nasciturus» no es el extender esta titularidad a los nascituri.
derecho fundamental mismo, sino un Se cierra así definitivamente el debate
bien jurídico constitucionalmente prote- sobre el derecho a la vida.
gido como parte del contenido normativo En sentido contrario a nuestro Tribu-
del art. 15 C.E., por lo que no cabe invocar nal Constitucional, la Sala Constitucional
la garantía que la Constitución reserva de la Corte Suprema de Justicia de Costa
a los derechos y libertades. Ahora bien, Rica33 mantiene la postura de afirmar que
como la vida del «nasciturus» es un bien la vida y la dignidad del ser humano
jurídicamente protegido por el art. 15 CE., son valores primordiales de la sociedad,
el Estado tiene el deber de abstenerse de cuyo respeto y protección da sentido a
interrumpir o de obstaculizar el proceso todos los demás derechos y libertades
natural de gestación y debe establecer fundamentales en el Estado Democráti-
un sistema legal de defensa de la vida co de Derecho; pues el ser humano es
que suponga una protección efectiva de la referencia última de la imputación de
la misma. Pero al considerar la vida del derechos y libertades fundamentales.
nasciturus como un bien jurídico, la some- Para el ser humano, la vida no sólo es un
te a la voluntad de los legítimos titulares hecho empíricamente comprobable, sino
de ese bien jurídico (los padres), quienes que es un derecho. que debe protegerse
puede disponer de él (de la vida del «nas- tanto en el ser ya nacido como en el por
citurus»), según su libre voluntad, así se nacer, de donde deriva la ilegitimidad del
queda abierta la posibilidad del aborto, aborto. El derecho a la vida es la esencia
como derecho de los padres a no tener de los derechos humanos, pues sin vida
un hijo no deseado, y de la investigación no hay humanidad, y como todo derecho
y tráfico de embriones, para satisfacer es exigible frente terceros.
el deseo de los padres a tener un hijo o

31 Ollero Tassara, A. Derecho a la vida y derecho
a la muerte, 26 ss
32 Calvo Meijide, A. «El Nasciturus y su 33 St. Corte Suprema de Justicia de Costa
protección jurídica», Actualidad Civil, 17-18 (1992). Rica de 15 de marzo de 2000.

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