El estándar de la prueba y las garantías en el proceso penal en el esquema de pensamiento de Larry Laudan Marco de Análisis: Laudan, Larry; El estándar

de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, Buennos Aires, 2011. Ponentes: José Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo Giambelluca

§1.- Introducción. LARRY LAUDAN analiza dos ejes centrales en el marco del Derecho Procesal:   La búsqueda de la verdad. La distribución de los errores epistémicos, cuya ocurrencia es previsible sobre la base de la consideración de la inevitable falibilidad a la que se encuentra sujeta la operación cotidiana de los distintos procesos. La falibilidad referida deriva de la presencia persistente de dos problemas esenciales: 1. El relativo al déficit de completitud del conjunto de elementos evidenciarios. Se presenta cuando por una serie de factores de índole diversa (v.g.: evidencias relevantes desintegradas, distorsionadas, ilocalizables o incluso implantadas para perjudicar) dista –en mayor o menor grado- en el caso concreto, del conjunto ideal de ítems evidenciarios. 2. El de la potencial falta de probidad con la que el juzgador de las cuestiones de hecho, realice las determinaciones de relevancia, confiabilidad y plausibilidad (individual y colectiva), tanto de: a) los diversos tópicos evidenciarios, como de b) las inferencias realizadas con base en ellos. Con base en las características del razonamiento ampliativo (también llamado presuntivo, derrotable o plausibilista) se realizan inferencias a partir de: a) los indicios correspondientes, b) las operaciones epistémicos básicas en determinar la relevancia, y c) el grado de confiabilidad y plausibilidad de los diversos ítems evidenciarios; desempeñando de manera inadecuada la hipótesis respectiva (quizás porque se otorgó peso probatorio desproporcionado a algún o algunos indicios).

§2.- La Epistemología Jurídica (EJ).

La Epistemología Jurídica es un área de investigación inaugurada por LAUDAN que procura: ofrecer pautas racionales que nos permitan determinar las formas de convivencia más apropiadas entre: a) la averiguación de la verdad y b) otros valores o intereses que normalmente subyacen en la configuración estructural del procedimiento.

§3.- Objetivos. Básicamente se procura: (a) Ofrecer argumentos a favor de la tesis de que, a pesar de la confluencia de distintos valores, intereses u objetivos; el de averiguar la verdad debe ser el de mayor peso e influencia en lo que respecta al diseño de la estructura del procedimiento penal. Dichos argumentos se relacionan con: 1) la justicia del fallo, 2) la legitimidad de la función jurisdiccional, y 3) la posibilidad del cumplimiento de la obligación del Estado consistente en reducir a rangos aceptables el valor del riesgo compuesto de sufrir daños de parte de nuestros congéneres (prevención y control del delito) así como de parte del propio Estado (condena falsa). (b) Proponer un esquema general de análisis desde el que se pueda tratar a cualquier procedimiento penal como un objeto de la EJ. Esto implica analizar el desempeño del procedimiento penal como un sistema de investigación de cuestiones empíricas (i.e. un sistema que trata de indagar el acaecimiento de ciertos hechos en el pasado que involucran conductas humanas –probables- constitutivas de delitos). También implica analizar la modalidad operativa previa: preguntarse si el diseño de estos procedimientos sirve para la averiguación de la verdad.

§4.- Metodología. Procura extender al dominio jurídico (particularmente al diseño de procedimientos penales) la noción de PEIRCE de necesidad de implementar mecanismos dinámicos y evolutivos de auto-corrección, como una propiedad fundamental de todo sistema genuino y no dogmático de investigación sobre cuestiones empíricas. Estos mecanismos se traducen en dispositivos de retroalimentación que permiten la detección: (a) de “errores” en términos de violación de las reglas metodológicas que guían la indagación empírica respectiva, y

(b) de las falencias en que, una vez puestas en operación, pueden incurrir las propias reglas metodológicas referidas. Es un sistema capaz de adquirir meta-consciencia de su operar, que parte de reconocer que su funcionamiento está condicionado por las elecciones en torno a la estructura regulativa de sus procesos de averiguación, y además, que dicha armazón metodológica es falible y perfectible (esta falibilidad se manifiesta mediante el monitoreo constante de su proceder en los casos concretos). La manera que advierte LAUDAN para lidiar con lo anterior, es construir un procedimiento penal epistémicamente óptimo. Construye un conjunto de meta principios estructurales cuyo grado de abstracción se encuentra por encima de propiedades contingentes (v.g. la decisión de instaurar un sistema adversarial). Uno de los meta- principios fundamentales puede formularse así: el grado de severidad del criterio o estándar de prueba a ser implementado debe fijarse mediante un procedimiento racional cuyo diseño no pierda de vista las repercusiones de esta tarea en términos de habilitar al sistema de impartición de justicia penal para incurrir dentro de los linderos fijados por el pacto social en torno al balance apropiado entre las obligaciones estatales de: a) proteger al ciudadano de posibles actos delictivos de otros miembros de la sociedad (reducir el riesgo de ser víctimas de delitos, y b) proteger al ciudadano de una potencial condena falsa (reducir el riesgo de ser erróneamente condenado). El procedimiento racional mencionado constituye una aplicación particular, al campo del derecho, de las teorías generales de la Decisión racional y de las utilidades esperadas. Por esta vertiente, LAUDAN se involucra con el conocido Análisis económico del Derecho.

§5.- Los tres valores básicos de todo procedimiento penal Los valoras básicos que ejercen influencia fundamental en la configuración del andamiaje normativo- estructural de los sistemas de impartición de justicia son: (a) La minimización del riesgo de cometer errores (condenas falsas y absoluciones falsas), para reducir el error (error reduction) se refiere al marco de la búsqueda de la verdad. (b) La distribución del error (error distribution) orientada hacia la protección del acusado inocente de una potencial condena falsa. (c) Valores no- epistémicos políticos (non-epistemic- policy values).

§6.- El valor de la minimización del riesgo de cometer errores LAUDAN entiende que la búsqueda de la verdad, con la menor cantidad de errores epistémicos racional y sensatamente posibles, debería ser el valor preponderante del sistema de justicia penal. Una condición necesaria (no suficiente) para asegurar lo anterior, es la justicia del fallo. Para arribar a tal justicia se requiere una determinación acertada acerca de los hechos. Otra condición se vincula con la legitimidad pública de los órganos jurisdiccionales. Los epistemólogos son los especialistas que se encargan de diagnosticar, si un sistema de investigación particular, satisface o no las condiciones estructurales que lo orientarían hacia la búsqueda de la verdad (en el marco que le competa indagar). También proponen las modificaciones, según el caso, que serían requeribles. De esta forma, es concebible un sistema penal preponderantemente, como búsqueda de la verdad a partir de lo que al principio es sólo un entramado de pistas y vestigios. En esto, se asimila a otros sistemas de investigación basados en cuestiones empíricas como los de las ciencias naturales. Se diferencian de estos últimos en que, los sistemas procesales, se observan desde una perspectiva evolutiva, esto es, como un trabajo en progreso, siempre revisable. Para ello, se recurre a una variable peirceana de auto-corrección de los sistemas científicos de investigación. Si el sistema quiere adquirir consciencia de sus falencias –a las que está condicionado por su propia estructura-, y fomentar así su capacidad de autocorrección, corresponde indagar si las reglas que constituyen y regulan ese procedimiento poseen el perfil adecuado para orientar la búsqueda de la verdad. Y proponer, de esta forma, las modificaciones pertinentes. Es decir, si como LAUDAN las llama, las reglas son truth-conducive y no truththwarting. Se precisa un proyecto de EJ. La EJ de LAUDAN posee dos aspectos: (a) Descriptivo: identifica las reglas y prácticas del sistema que promueve la obtención de la verdad y de aquellas que lo obstaculizan. (b) Prescriptivo: propuesta de modificaciones estructurales al sistema con base en el diagnóstico proveniente del aspecto descriptivo. Si la búsqueda de la verdad, más allá del peso que le reconoce el autor, fuera el único objetivo del procedimiento penal, la tarea sería sencilla, bastaría con eliminar los obstáculos que se encuentren en el camino para arribar a ese valor. Sin embargo, la presencia de valores de otro tipo dificulta esto, entonces: hay que establecer los límites

racionales al efecto contra-epistémico que produce la incorporación de valores distintos. Identificados estos, se procura un procedimiento cuyas impurezas epistémicas estén justificadas (i.e. que existan buenas razones para desviarlo de su tendencia natural que es la búsqueda de la verdad).

Hay un problema adicional, pese a sostenerse que el procedimiento penal está orientado hacia la búsqueda de la verdad, esto no es así en la realidad. El discurso oficial es el único que mantiene este compromiso, en la práctica las cosas son distintas; ello se debe a que: a) se piensa que los valores que intersectan al de búsqueda de la verdad, están fusionados e inseparables del análisis de este, cuando ello es epistémicamente erróneo, b) se privilegia por default y sin justificativo, algunos de esos valores diversos de la búsqueda de la verdad, como ser el caso de la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Para sortear problemas, LAUDAN recurre a la sobre-simplificación para poder detectar los yerros epistémicos, herramienta propia de las ciencias experimentales: actuar como si sólo fuera relevante la búsqueda de la verdad. No se pretende eliminar los valores no epistémicos, sino que se suspenden –provisionalmente- en la primera etapa de análisis.

§7.- La fase descriptiva de la EJ: necesidad de una meta-epistemología jurídica LAUDAN procura identificar qué reglas del procedimiento penal de que se trate, tienen un efecto truth-thwarting y cuáles un efecto truth-promoting. El autor no efectúa un listado de las normas en vigencia, sino que recurre a otro expediente: plantearse cuál sería la estructura del procedimiento penal si, en efecto, la búsqueda de la verdad fuera el único valor (i.e. un sistema de investigación de hechos pasados epistémicamente óptimos). Esta sobre-simplificación del tema le permite el estudio en un marco bien definido y de limitadas condiciones “ambientales”. A partir de allí, pueden aditarse nuevas variables que vayan complejizando el esquema. Lo relevante es que, suprimiendo en el análisis primario determinadas variables, se cuenta con un conjunto de insights sobre el fenómeno. Por otra parte, este esquema de análisis es común, importa suprimir algunas variables y actuar “como si” sólo fueran relevantes las seleccionadas (es muy común en las ciencias naturales).

LAUDAN no elimina los valores no epistémicos, los suspende provisionalmente en la primera etapa de análisis. En síntesis, ab inicio, se abstraen un conjunto de meta-criterios que establecen los parámetros generales que distintas configuraciones estructurales deberían satisfacer, para constituir un sistema de averiguación de los hechos pasados, epistémicamente óptimo. Posteriormente, emplea este conjunto de meta-criterios, para determinar que reglas de análisis colisionan con ellos y así, extraer, los aspectos estructurales epistémicamente cuestionables (truth-thwarting rules).

§8.- La fase prescriptiva de la EJ: hardcore y softcore. La propuesta de modificación que plantea la fase prescriptiva de la EJ no se sigue automáticamente. Antes de determinar la pertinencia o no de modificaciones al sistema se introducen dos nociones: (a) Hardcore: de la EJ está conformado por las discusiones que abordan el tema de la pertinencia de realizar modificaciones al sistema de referencia, una vez identificadas las reglas y prácticas con efecto truththwarting. Dicho de otra forma, se trata de determinar cuánto terreno es razonable que ceda la búsqueda de la verdad a otros valores. (b) Softcore: de la EJ está conformado por las discusiones que abordan la cuestión relativa a la forma racionalmente apropiada de distribuir los errores epistémicos previsibles, los que, como se dijo, son inevitables en cualquier modalidad de la investigación humana, pese al mejor despliegue que se haga por habilitar un sistema para la búsqueda de la verdad. Para que el sistema se desempeñe dentro de los límites de la distribución de errores socialmente aceptable, la fijación de la severidad del estándar de prueba (EdP) se perfila como una herramienta muy eficaz. Dicho de otro modo, EdP implica el “umbral” que tiene que ser satisfecho para justificar tener por probada la proposición en cuestión. Por otra parte, la necesidad de fijar la altura o grado de exigencia de EdP (lo que requiere plantearse en términos de un valor de probabilidad o un grado de confianza respecto de la hipótesis de la culpabilidad), refleja el hecho de que, en la mayoría de las

sociedades occidentales, se considera más costoso un tipo de error (condenas falsas), que el otro (absoluciones falsas). Se otorga un amplio margen al beneficio de la duda (BdD) al acusado. EdP y BdD, son dos caras de la misma moneda: a mayor cantidad de BdD que se otorgue, mayor también será la altura del EdP.

A) Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar Hay dos tendencias para la formulación del EdP en materia penal: (a) Estándar práctico: el EdP se configura en términos cualitativos, desde este punto de vista, aquel a quien corresponda juzgar los hechos deberá condenar al acusado sólo en el caso en que concurra una “certeza moral” o una “certeza que vaya más allá de la duda razonable” de que el acusado cometió delito. El juez aspira a tener una convicción íntima acerca de la culpabilidad (EE.UU.) o una “prueba plena” (México). Se trata de estándares vagos y amplios. (b) Estándar académico: Se habla de los EdP como si fueran probabilidades. La idea es que el EdP establece un umbral de probabilidad (generalmente del 90% al 95 %) que debe lograrse para justificar una condena. Ambos discursos no están alejados. Pero los jueces no afirmarían sin más un EdP exclusivamente en términos no- cuantitativos (dicho de otra forma, no aceptan que el EdP es una probabilidad), pues tal admisión explícita, importaría que el sistema está diseñado para cometer errores. I.- Como se suele seguir un sistema de “libre prueba”, no importa indicar qué tipos de inferencias, o qué clases de evidencias, justificarían la formación de una convicción sobre la culpabilidad. De donde no necesariamente la posesión de una creencia firme en la culpabilidad del acusado tiene reflejo en un acervo probatorio que lo justifique. Aun asumiendo que la evidencia del caso desempeña algún papel en la conformación del referido estado de convicción, nada garantiza que los miembros del jurado o los jueces, reaccionarán sintiéndose igualmente convencidos ante los mismos insumos probatorios. Cuando se adopta el sistema de probabilidades (estándar académico), la crítica se halla en la subjetividad con la que cada miembro del jurado o juez puede atribuir las denominadas probabilidades iniciales. De modo que puede arribarse a conclusiones

diversas en función de las propias intuiciones o corazonadas (incluso prejuicios). Expresado de otra forma: el estándar es subjetivo porque la estimación final de la presunta culpabilidad, dependerá inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales del juez acerca de la culpabilidad o inocencia. Sumado a ello, si en la etapa de asignación de probabilidades iniciales se asocia un valor muy bajo a la hipótesis de culpabilidad (lo que indicaría el principio de presunción de inocencia), técnicamente es casi imposible que la respectiva hipótesis pueda alcanzar un valor de probabilidad cercano al 0,9 (rango en el que se ubica la duda razonable). Aun cuando la evidencia considerada sea contundente, la consecuencia de contar con un estándar prácticamente imposible de satisfacer es que el sistema se incapacita desde el principio para la construcción de condenas. La vía para evitar lo anterior es, como hizo la Corte de EE.UU., el alterar –en los hechos- el estándar de “más allá de toda duda razonable”, por un “carecer de toda duda”. Dicho de otra forma, una condición necesaria y suficiente para condenar es una creencia firme de la culpabilidad. Bajo estas circunstancias es difícil decidir qué es peor: la subjetividad del estándar o la falta de una definición clara. II.- Hay una cuestión adicional, las nociones de “más allá de toda duda razonable” e “íntima convicción”, nada dicen acerca de lo que debe contar como una prueba de culpabilidad. Se supone que, a medida que el juicio avance, cambiarán –indudablemente- las creencias acerca del caso. Al final del juicio, se tendrá una creencia acerca de la comisión o no del delito por parte del acusado; de donde, cabrían las siguientes preguntas: a. ¿Crees que X cometió el delito? b. Si se responde afirmativamente a la anterior pregunta, no procede automáticamente la condena, se impone una nueva pregunta, pero dependiendo del perfil práctico o académico: 1. Estándar práctico (que exige “más allá de toda duda razonable”): ¿estás completamente persuadido de que X cometió el delito? 2. Estándar académico (probabilidades): ¿tu evaluación de la probabilidad de culpabilidad es mayor al 90 %?

Lo cierto es que esto es una parodia de un sistema de prueba. En cualquier ámbito fuera del Derecho, en que se reclamen prueba, se indica al investigador cuándo está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos pretendidos. Por el contrario, en el Derecho Penal, el EdP es parasitario del nivel de confianza del investigador. Dicho de otra manera: se tiene una prueba cuando se está persuadido de la culpabilidad del acusado o cuando se le asigna una probabilidad mayor (y no a la inversa como debería ser). Se pervierte el orden lógico de las cosas. En un sistema de prueba tasada (v.g. dos testigos contestes para condenar), si bien es un EdP poco confiable, lo cierto es que es un EdP que especifica lo que se necesita para condenar al acusado, es decir, es un EdP en el sentido estricto del término.

III.- Jurisprudencia de EE.UU. en esta materia (a) “Jackson v. Virginia” (Corte), 443, U.S., 315: se determinó que, los jurados, para poder condenar a alguien deben lograr un “estado subjetivo cercano a la certidumbre”. (b) “Holland vs. U.S.” (Corte), 348, U.S., 121 (1954): los jurados sólo podían condenar si estaban firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado, el estándar de pruebas por indicios era incorrecto. (c) “U.S. vs. Gabriner” (Primera Corte Federal de Apelación), 571, F.2° 48, 50 (1ª Circ., 1978): la acusación puede demostrar su planteo del caso mediante pruebas por indicios, y no necesita excluir cada hipótesis razonable de inocencia siempre que la evidencia total permita una conclusión de culpabilidad más allá de una duda razonable. (d) “U.S. vs. Thomley” (Primera Corte Federal de Apelación), 707, F.2° 622, 625 (1ª Circ., 1983): el juzgador del hecho es libre de escoger entre varias construcciones razonables de la evidencia.

IV.- Conclusiones   El EdP es uno de varios conceptos que procuran distribuir los errores a favor del acusado. Los otros –obvios- conceptos son:

(a) La presunción de inocencia. Se presupone, materialmente, la inocencia del acusado. Con un EdP apropiado, la presunción de inocencia material no sería más necesaria ni apropiada según LAUDAN. Lo que sería exigible es que el juzgador de los hechos crea que la culpabilidad del acusado tiene que ser probada (a esto llama LAUDAN: presunción de inocencia probatoria). (b) La carga de la prueba de la acusación. Es superfluo. Un EdP exigente ya deja claro que la culpabilidad del acusado debe ser probada en un nivel muy elevado y que el acusado debe ser absuelto si no se satisface el mismo. Como no es dable suponer que el acusado presentará pruebas sólidas de su culpabilidad, la carga de demostrarla caerá, inevitablemente, en el acusador. (c) El beneficio de la duda. No es atinado su planteo como viene formulado, pues siempre hay alguna duda residual, de donde, si debiéramos dar a una acusado todo el beneficio de la duda, sería imposible condenar a alguien. Por esa razón debe decidirse a cuánto beneficio de la duda tiene derecho el acusado. Para LAUDAN, un EdP alto ya incorpora un beneficio de la duda inmenso (formulado: El acusado será absuelto, incluso si se piensa que es probablemente culpable, a menos que el nivel de su culpabilidad satisfaga un EdP muy exigente”; dicho de otra forma, el nivel apropiado de beneficio de la duda está ya incorporado en un EdP favorable al acusado.   En resumen, el único mecanismo de distribución de errores que se requiere en un juicio es un estándar no subjetivo de la prueba. Las reglas de la evidencia y del procedimiento deberían ser diseñadas con mirar a aminorar el error judicial y no con el objetivo de reducir la posibilidad de una absolución falsa.

B) Aliados extraños: la inferencia a la mejor explicación y el estándar de prueba penal a) La Inferencia a la mejor explicación (IME)  GIL HARMAN acuñó el término “Inferencia a la mejor explicación” (IME): la regla de decisión para la aceptación de hipótesis y teorías debe basarse en las virtudes

explicativas de los diversos candidatos en consideración. Si podemos determinar cuál de las hipótesis conocidas que explican los hechos en cuestión, los aclara mejor, entonces esa es la hipótesis que debe aceptarse, derrotablemente, como verdadera.  Ronald ALLEN y Michael PARDO, han sugerido que la IME puede proveer instrumentos intelectuales para resolver el persistente problema de definir los estándares de prueba jurídicos de manera robusta.   Suele sostenerse que el estándar “Más allá de toda duda razonable” es confuso al hallarse mal definido e ininteligible para los jurados. LAUDAN entiendo que ello es inútil: (a) La IME –para él- es un criterio demasiado permisivo para utilizar como la base sobre la cual tomar decisiones acerca de qué teorías científicas hay que creer, ello, en particular, porque indefectiblemente se ve constreñida a las hipótesis que de antemano uno mismo ha inventado (de las cuales el modelo fuerza a escoger “la mejor”). (b) Una y otra vez se ha demostrado que eran falsas las teorías que, indiscutiblemente, eran las mejores explicaciones científicas de su tiempo (v.g. la astronomía ptolomeica, la mecánica newtoniana, etc.). (c) La IME, consecuentemente, es en principio falible, e incluso conduce sistemáticamente a aceptar creencias sobre el mundo natural respecto de las cuales las subsecuentes aplicaciones del propio modelo de la IME muestran que son falsas.  El hecho de que la IME no pueda ser calificada como una adecuada epistemología de la ciencia (sobre todo porque los científicos constantemente someten a una revisión periódica sus creencias fundamentales y arraigadas), no la descalifica sin más como una epistemología del Derecho.

b) El rechazo de la IME también en el Derecho   Como se señaló Ronald ALLEN y Michael PARDO, propusieron utilizar la IME para el Derecho. Específicamente, en el Derecho Penal, se sostuvo que “la mejor forma de explicar la prueba judicial consiste en considerar que aquella implica utilizar la IME de principio a fin”.

La afirmación anterior significa para los autores de cita en que la IME opera a dos niveles: (a) Nivel micro: determinando las decisiones acerca de la confiabilidad que se otorga a ciertas piezas de la evidencia consideradas en lo individual. (b) Nivel macro: al nivel de la decisión de la culpabilidad o inocencia.

LAUDAN sostiene que la IME es defectuosa también para el Derecho: (a) En materia penal: constituye un estándar demasiado permisivo o poco severo. (b) En materia civil: resulta ser un estándar muy riguroso.

La IME es sobre todo una regla de desprendimiento, si bien como tal se la reconoce como falible, se sostiene en términos generales su confiabilidad. Esquema de la IME: 1. e¹, e²,… eⁿ son los hechos prominentes a explicar. 2. h¹, h²,… hⁿ, cada una explica e¹, e²,… eⁿ. Este modelo derrota el clásico modelo deductivo, donde como condición necesaria para que h explicara e, se exige que fuera conocida la verdad de h en forma independiente (o al menos que fuera altamente probable). Dicho de otra forma, se procuraba saber si se habían establecido las condiciones del explanans y si explicaba lo que pretendía explicar. La IME deja en el aire el estatus epistemológico de cada h al momento de determinar si efectivamente las hipótesis en cuestión explican o no e¹, e²,… eⁿ. La legitimación epistemológica de h emerge solamente en virtud de haber determinado que esa h es la mejor explicación de e¹, e²,… eⁿ. 3. Se han buscado minuciosamente explicaciones rivales de e¹, e²,… eⁿ; sin embargo, el proceso de búsqueda sólo ha arrojado h¹, h²,… hⁿ. Se infiere la mejor de las explicaciones disponibles, la IME no precisa que se espera a que todas las explicaciones posibles estén dentro del conjunto (hay una ficción de exhaustividad). 4. h¹ es la mejor explicación en el conjunto h¹, h²,… hⁿ. El por qué es mejor es discutido: a) se toma en cuenta su simplicidad (THAGARD), b) su plausibilidad, c) la ausencia de elementos ad hoc en ella, d) si exhibe analogías apropiadas con otras hipótesis conocidamente exitosas, e) si es fuertemente coherente con nuestras creencias de trasfondo; también su comprobabilidad

(LYCAN), f) su poder predictivo que supera a sus rivales y con la minuciosidad que se buscaron hipótesis rivales (JOSEPHSON). Para LAUDAN, la dificultada de detectar qué debe considerarse como “mejor” ya debe llamar la atención sobre la utilidad de la IME. 5. Por lo tanto h¹ es probablemente verdadera. El modelo garantiza la suposición de que la mejor explicación de un conjunto de hechos es probablemente verdadera. Esto sería inútil si el modelo permitiera que esta regla de inferencia se aplicara en situaciones en las que todas las hipótesis disponibles fueran débiles o deficientes, o en la que el proceso de búsqueda de rivales no haya sido intenso y sistemático.

c) Estándares de prueba jurídicos e IME      En todo proceso penal se ofrecen –cuanto menos- dos versiones: a) la del Fiscal, b) la del inculpado. Incluso cuando el inculpado no ofrece una versión, sí ofrece una hipótesis: su inocencia debe ser derruida. Bajo esta perspectiva no corresponde decir quién probó la verdad, sino quién ha establecido su historia con el nivel de prueba requerido. En materia penal se exige que la acusación contra el imputado sea más allá de toda duda razonable (MATDR). En la relación entre IME y MATDR existen diversas posturas: (a) El modelo de la IME ofrece una solución satisfactoria a qué debe inferirse por MATDR: probar la culpabilidad del acusado más allá de la duda razonable, equivale a establecer que la teoría del fiscal satisface los requerimientos vinculados con una inferencia a la mejor explicación. (b) VAN FRAASEEN propone la que llama “el problema del mejor candidato de un conjunto malo”: Frente a dos hipótesis (h1 del Fiscal y h2 del acusado), si el juez se inclina por una (por caso h1 del Fiscal), esto no justifica la condena, si no se agrega, además, que esta es una buena hipótesis. La obligación sería absolver. Pero para LAUDAN esto es claro cuando ambas teorías son deficientes, no cuando ambas son razonablemente plausibles, en estos casos la IME demandaría una condena (pues la solución del Fiscal es la mejor explicación),

sin embargo, correspondería la absolución, pues, en definitiva, la tesis del acusado también es buena. (c) PAUL THAGARD: Respecto al modelo anterior, entiende, que se precisa una premisa adicional. Desde la teoría de la coherencia explicativa, la duda razonable puede verse como un constreñimiento adicional, el cual requiere que las hipótesis de culpabilidad sean sustancialmente más plausibles que las hipótesis de inocencia. LAUDAN entiende que, entonces, la IME nada aportaría, pues en definitiva la solución (ante una hipótesis Fiscal sustancialmente mejor que la tesis del acusado) se impondría por el estándar de MATDR y no por la IME (i.e. la teoría del caso propuesta por el Fiscal no es meramente más plausible que la del acusado, sino que la diferencia en sus respectivas plausibilidades es lo suficientemente grande como para satisfacer las demandas de MATDR). (d) JOSEPHSON: Para superar lo anterior postula que la culpa de un sujeto debe establecerse MATDR cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado; una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una „posibilidad real‟, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Para LAUDAN este sistema puede superar al anterior en no quedar atrapado en los postulados del MATDR, pero la duda que surge es qué tiene que ver este estándar de prueba con la IME, en realidad, se está proponiendo un modelo de “inferencia a la única explicación plausible”, no se lleva a cabo aquí ninguno de los procesos centrales de la IME. No debe olvidarse que cuando se recurre a la IME se lo hace para saber qué hacer cuando tenemos varias explicaciones rivales, prima facie plausibles.

Para LAUDAN la IME fracasa porque no tiene que ver con la credibilidad general, sino con el grado de fuerza probatoria que se demanda en una situación específica. Los modelos de la IME se restringen a la pregunta: ¿qué es aquello que razonablemente puedo creer?, que, si bien es una pregunta importante, casi nunca es acertada para formular en un contexto jurídico.

Los estándares de prueba son vehículos para la distribución de los errores, los cuales se informan de la determinación de los costos y beneficios asociados a dichos errores. Debido a que esos costos y beneficios varían de un contexto a otro, usar un modelo que simplemente divide a las proposiciones en aquellas que son razonablemente creíbles y aquellas que no lo son (i.e. objetivo del modelo de la IME), sin atender a los costos de los errores previsibles, es tratar con la herramienta inadecuada al problema. d) Conclusión La cuestión es simplemente que los requerimientos de la IME son más débiles que los del estándar MATDR en cuanto a lo que el Estado debe probar.

C) ¿Es razonable la duda razonable? El problema es sistémico: los jurados suelen quedar en una nebulosa respecto a cuán fuerte tiene que ser un caso para que puedan afirmar que creen que el acusado es culpable más allá de toda duda razonable. Es claro que la justicia no puede ser garantizada en un sistema en que cada juez recomienda estándares discrepantes de culpabilidad. El sistema carece de confiabilidad lo que lo torna inherentemente injusto.

Estándar tradicional Hasta fines del s. XVIII se interpretaba que los veredictos legítimos de culpabilidad sólo eran correctos si los jurados tenían certeza acerca de esa culpabilidad. Este era un estándar muy riguroso. Los filósofos como LOCKE y WILKINS lo denominaban certeza moral: no porque el estándar tuviera que ver con la ética, sino para marcar el contraste con la certeza “matemática” tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda, pero no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas en múltiples líneas de evidencia y testimonios. Lo que caracterizaba a las creencias moralmente certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos racionales para dudar de ellas en la práctica. De ahí surgió la noción de que un veredicto de culpabilidad requería que el jurado creyera “más allá de toda duda razonable” (MATDR) o “con certeza moral” en la culpabilidad del acusado. En 1850 este principio de que la culpabilidad debía establecerse MATDR devino ampliamente aceptado en el common law.

El Juez SHAW, presidente de la Suprema Corte de Justicia de Masssachusetts lo definió (“Commonwealth v. Webster” 59 Mass.320 -1850-): MATDR es un término que se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible, porque todo lo relativo a las cuestiones humanas y que depende de evidencia moral está expuesto a alguna duda posible. Es aquel estado que, después de comparar y considerar todas las evidencias, deja las mentes del jurado en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. Este estándar se solió ampliar: (a) Una creencia estaba MATDR cuando era altamente probable. (b) Una creencia estaba MATDR cuando tenía una convicción perdurable. (c) La Corte Suprema de Estados Unidos en 1894 en “Dunbar v. United States”, 156 U.S. 185 (1894) sostuvo que “una duda razonable no es una duda irrazonable”.

El estado actual de la discusión En 1970 la Corte Suprema de Estados Unidos en “Winship”, 397 U.S. 358 (1970) sostuvo que era exigencia de la Constitución de EE.UU. que se instruyera a todos los jurados criminales acerca de que el MATDR era el umbral mínimo para condenar. La omisión de un juez de instruir al jurado acerca de esto, se constituyó, entonces, en un motivo automático, de revocatoria de la condena. Además, en este fallo se estableció que todo elemento de la acusación tenía que ser establecido MATDR para que la condena estuviera justificada. En “Victor v. Nebraska” 511 US. 1 (1994) se indicó que la terminología que se vino utilizando desde Shaw tiene el riesgo de que el jurado creyera razonablemente que para condenar debía basarse en estándares morales o en emociones, además de en la prueba. Este riesgo es particularmente alto en casos en que se imputa la comisión de crímenes repugnantes o brutales. En dicho fallo se rechazó el equiparar MATDR con “certeza moral”. En síntesis se desvinculó el estándar del conjunto de nociones filosóficas que originariamente le dieron sustento.

Versiones del MATDR a) Compararla con las decisiones más importantes de la vida de un ciudadano: así como sólo toman las principales decisiones de sus vidas cuando están seguros de

la creencia en la que se basan, tampoco tendrían que declarar culpable al acusado a menos que la confianza que ellos tengan en su culpabilidad sea tan grande como la confianza que ellos exigen para tomas sus propias decisiones importantes. Crítica: la mayoría de las decisiones importantes que se toman en la vida, se lo hace en situaciones de significativa incertidumbre, en los que la duda no sólo es racional, sino que crece a cada instante. b) Seguida por la Corte de EE.UU. en “Holland v. United States” 348 U.S. 140 (1954): una MATDR es la clase de duda que usted tiene sobre sus creencias, que lo haría vacilar acerca de actuar basándose en ellas. El único tipo de duda que debería impedir que se declara culpable al acusado, es el tipo de duda que le haría vacilar acerca de actuar en asuntos personales propios importantes. Crítica: no son las dudas razonables las únicas que nos hacen vacilar respecto a actuar, hay una inercia en muchas situaciones que conduce a vacilaciones o inacciones aun cuando las partes involucradas no tienen una duda real acerca de que su situación actual es contraria a sus intereses propios importantes. c) Los miembros del jurado tienen tal creencia cuando poseen una “convicción perdurable” de que el acusado es culpable. Una convicción perdurable es aquella que uno tendrá por un largo tiempo, como opuesta a una creencia transitoria y fugaz. Crítica: el análisis sobre este tipo de convicción sólo puede efectuarse retrospectivamente, pero los jurados actúan prospectivamente. Pareciera que la única manera de tornar coherente la tesis es inquirir si la creencia se sostiene “firmemente”, esto es, preguntar por la intensidad. Pero la intensidad de una convicción, es para el MATDR una condición necesaria, pero no suficiente, pues, sigue sin conocerse si esa creencia es fruto de una evaluación cuidadosa de la evidencia del caso (sigue sin conocerse su razonabilidad). d) MATDR es una duda sobre la cual se pueden dar razones. De este modo, las dudas por las cuales no pueden darse razones no son razonables, y por lo tanto no pueden impedir legítimamente una condena. La Corte de EE.UU. ha rechazado por tautológica esta guía en “Young v. Oklahoma” 1962 OK Cr. 70 (1962), pues en definitiva una duda razonable sería una duda por la cual el miembro del jurado tiene, y puede dar, una razón. Crítica: la Corte de Apelación de Ohio en “Morgan v. Ohio”, 48 Ohio St. 371 (1891) sostuvo que este estándar no dice a qué tipo de razón se hace referencia: ¿basta con una razón pobre o tendría que ser una razón sólida? La razón es indeterminada y no aclara nada.

Además es engañosa ¿a quién hay que exponerle la razón? ¿se la debe el propio miembro del jurado a sí mismo? El problema estriba en que solicitarle al jurado que pueda dar razones de sus dudas, podría ser interpretado por este como una exigencia de que será llamado a explicar esas dudas, a pesar que desde luego esta justificación no es en modo alguno exigible: fue lo que se sostuvo en “U.S. V. Davis”, 328 F° 2 864 (1964). Si un miembro del jurado tiene dudas acerca de la culpabilidad pero no puede identificarlas o formularlas, entonces ¿cómo es posible que decida si la duda en cuestión es racional o irracional? En última instancia este análisis anula los límites entre duda y duda razonable. Por supuesto que luego de presenciar toda la evidencia un jurado aun podría abrigar dudas sobre la culpabilidad del acusado; la cuestión es si ese jurado podría certificar que esas dudas son razonables sin que pueda formulárselas a sí mismo y examinarlas, preferentemente, con la ayuda de sus compañeros del jurado. Obviamente la acusación no puede cargar con el deber de eliminar todas las dudas posibles de las mentes de los miembros del jurado, sino que debe eliminar sólo las dudas razonables. Este es el motivo por el que hace doscientos años se reemplazó el antiguo criterio de absolución ante cualquier duda por el MATDR. Por este análisis la Corte de Wisconsin sostuvo en “Butler v. Wisconsin”, 102 Wis. 364 (1899) que: “una duda razonable es una por la cual se puede dar una razón basada en que la evidencia del caso es correcta…Una duda no puede ser razonable a menos que exista una razón que le dé apoyo y, si tal razón existe, puede ser expresada.” e) Otro enfoque, más generalizado entre los juristas, sostiene que la forma correcta de entender al MATDR, es afirmar que tal creencia tiene que ser altamente probable. Este enfoque halla cauce en los estándares del Derecho Civil, donde hay consenso en que se debe fallar a favor de una parte sobre la cual se halle la preponderancia de la evidencia. La crítica estriba en que el juzgamiento se basa en juicios probabilísticos, y el tribunal de apelación de Massachusetts sostuvo en “Massachusetts vs. Sullivan”, 428 N.E. (1985) que: “La idea de duda razonable no es susceptible de ser cuantificada, es inherentemente cualitativa”. La Corte Suprema en “Víctor v. Nebraska” sostuvo en consonancia que: “La palabra „probabilidad‟ hace pensar en términos como „chance‟, „posibilidad‟, „eventualidad‟ y „plausibilidad‟, ninguno de los cuales parece indicar el alto

nivel de certeza que se requiere para estar convencido de la culpabilidad de un acusado MATDR”. Además, implica reconocer explícitamente algo más grave aun: que inevitablemente se producen condenas erróneas, pues si los miembros de un jurado pueden determinar con un 95% de probabilidades que el acusado es culpable, ello implica reconocer –explícitamente- que en uno, de cada veinte casos, se condena a un inocente. El reconocimiento explícito de una fracción de condenas erróneas es evitado persistentemente por los órganos judiciales, ante la eventualidad de amenazar la confianza de la persona común en la seguridad del sistema. f) Lo complejo no es que existan varios modos de definir al MATDR, sino que la mayoría de esas definiciones no caracterizan la misma idea subyacente. Son diferentes concepciones acerca del nivel de prueba necesario para condenar a una persona. Esto llevo a que algunos tribunales indicaran que no debían darse definiciones de MATDR a los jurados. En algunos estados, si un juez brinda cualquier explicación acerca de qué es la duda razonable, ello constituye automáticamente un motivo para revocar la condena (En “Pannell v. Oklahoma”, 640, p.2° 568 (1982) y en “Cosco v. Wyoming”, 521 p.2° 1345 (1974). En este marco, se sostuvo que la duda razonable debe fijarse por sí misma; los jurados saben qué es “razonable” y están bastante familiarizados con el significado de “duda”, procurar por los jueces y abogados otorgar sentido a ello, sólo oscurecen la cuestión (Corte del Séptimo Circuito “U.S. v. Glass”, 846 F,.2° 386 (1988). Sin embargo, la Corte Suprema, nunca se ha decidido acerca de si la duda razonable debe ser definida. Al respecto se dijo que la Constitución no determina la cuestión de si los jueces pueden o tienen que definir la duda razonable (“Víctor v. Nebraska”). La crítica a esta política es que, el desaconsejar dar una explicación del contenido de la MATDR, se basa en el reconocimiento de que esta es profundamente confusa. La línea más común de esta política es considerar que es “autoevidente” o se “autodefine”; pero lo incorrecto de esto es la observación usual de que los propios jurados “piden” a los jueces que les expliquen este estándar, lo que no ocurriría si fuera claro o autoevidente.

Remedios  No hay una doctrina que sirva para múltiples propósitos. No existe un medio que sirva para: a. Subrayarle a los jurados que en los procesos penales la carga de la prueba pesa sobre el Estado, no sobre el acusado. b. Para advertirles a los jurados que no deben dejarse interferir por dudas exageradas cuando crean su convicción. c. Que los veredictos de culpabilidad en los juicios penales tienen que depender de niveles de prueba mucho más altos que los empleados en los juicios civiles o en la vida práctica. d. Darle a los jurados una impresión de cuánto está en juego y cuán seria tiene que ser la decisión cuando deciden condenar. e. Asegurar una uniformidad de estándares, garantizando que cada veredicto penal se ajuste al mismo umbral para condenar.       En la mayoría de estos objetivos el MATDR fracasa. El gran fracaso estriba en que el MATDR es definido como un estado mental que se espera de los jurados. Este estado mental subjetivo ha sido postulado en distintos casos: a) “Jackson v. Virginia”, 443 U.S. 307 (1979), b) “Winship”, 397 U.S. 358 (1970). Pero lo que en realidad importa no es ese estado mental per se, sino cómo llegaron a ese estado. Cualquier análisis científico (v.g. físico o matemático) se preocupa por la robustez de su prueba, no en la confianza que se tenga en sí mismo el científico. Lo relevante para determinar la racionalidad de un análisis es especificar el tipo de evidencia o exámenes necesarios para justificar que se tiene una convicción fundada.   En síntesis, importa: el tipo de evidencia que se necesita para condenar (i.e. su estructura/ un proceso de razonamiento a través de la evidencia). LAUDAN concluye sosteniendo que: el umbral que se debe superar para condenar se define mejor en términos de las características del caso que son necesarias para condenar, antes que en términos del estado mental interno de los miembros del jurado (estos, si no están disciplinados por ciertas pautas sobre las conexiones

lógicas apropiadas entre evidencia y veredicto, pueden ser infundados, irracionales o basarse en prejuicios, por más fuerza que tengan para conducir a una creencia firme de la culpabilidad).  Lo que distingue a una duda racional de una irracional, es que la primera reacciona frente a la debilidad de la acusación formulada por la Fiscalía, mientras que la segunda no. El propósito de presentar evidencia es el de corroborar la teoría de la acusación sobre el delito; por su parte la defensa puede –pero no está obligada apresentar una teoría alternativa sobre los hechos, como mínimo la defensa procurará hallar debilidades o incongruencias en la acusación.  La tarea del jurado estriba en evaluar que la teoría de la acusación se apoya en evidencias y conduce a la culpabilidad del acusado: es una cuestión objetiva acerca de relaciones lógicas entre eventos, y no un problema de estado subjetivo de la mente de los jurados.  Una cuestión distinta es cómo decidir si la evidencia provee un apoyo sólido o leve a la acusación. V.g. ¿alcanza con un solo testigo para condenar? ¿es la prueba indirecta potencialmente sólida como la declaración de un testigo presencial?  Más allá de todo lo dicho, la Corte Suprema de EE.UU. ha preferido no seguir la idea de instruir a los jurados en torno a los estándares de la MATDR lo que condujo, en “Holland v. U.S.”, 348 U.S. 121 (1954) donde se sostuvo que la prueba indirecta tenía el mismo valor probatorio que un testimonio presencial, a que se generalizara por los tribunales de grado la tesis de construir una descripción del MATDR como un estado subjetivo de la mente de los miembros del jurado.  En otro orden, el MATDR se introdujo a fines del s. XVIII, cuando todos los delitos graves importaban pena de muerte y se juzgaban bajo el mismo estándar. Como parte de las reformas del s. XIX, las legislaturas y tribunales aceptaron la idea de que el castigo debía ajustarse al delito. En esa época se introdujo un sistema que permite apelar y revertir la condena si los tribunales de apelación entienden que durante el juicio se produjeron errores serios. Pero lo cierto es que el MATDR se había incorporado –como estándar ciertamente difícil de cumplir- cuando existía un precio muy alto de castigos y las condenas eran irreversibles. Condenar por error a una persona por un delito grave, aparejaba en ese tiempo, un precio muy alto; y lógicamente bajo esas circunstancias se elevó el umbral para condenar.

Sin embargo, en la actualidad las circunstancias se han modificado: la pena de muerte se ha prácticamente desvanecido y los veredictos de culpabilidad se ven sometidos a un riguroso examen por los tribunales superiores. Los costos de las condenas erróneas hoy no son tan graves, pues hay una maquinaria de apelaciones para detectar dichos errores. A pesar de ello, dice LAUDAN, se siguen manejando eslóganes sobre los costos atroces de las condenas erróneas. Es más, muchos delitos tienen como penas meras multas, otros prevén penas breves de prisión o condenas condicionales, probations o institutos similares. Es más, en ocasiones civilmente se prevén sanciones más graves que las penales, en el último puede haber una multa menor, pero en el primero se puede demandar por los ahorros de toda una vida o ser internado en una institución psiquiátrica indefinidamente.

 Esto trae a pensar al autor que el estándar para condenar, en lugar de ser el mismo para todos los delitos, debería variar según la gravedad de los mismos. En vez de un sistema de probabilidades (que sería rechazado), se propone un estándar de prueba de evidencia clara y convincente para delitos menores o menos graves. El mismo exige que el Estado determine más que una mera probabilidad de culpa, es compatible con el principio de inocencia. Tiene la ventaja de que es un estrato intermedio entre el MATDR y la “preponderancia de la evidencia”. LILLQUIST ha hecho una crítica aguda a esta propuesta: “El empleo de un estándar flexible, permite que quien toma la decisión (i.e. el jurado) aplique el nivel de certeza más apropiado al caso particular”. En síntesis: el MATDR es un estándar demasiado exigente para delitos leves.

D) El contrato social y las reglas del juicio  LAUDAN sitúa la modulación de la severidad del estándar de prueba en materia penal –junto con la cuestión del perfil que deben adoptar las reglas que estructuran el procedimiento- bajo la óptica más amplia de las teorías que explican el surgimiento del Estado como un contrato hipotético entre los potenciales ciudadanos y los funcionarios estatales.

En escenarios como ese, por caso, el planteado por HOBBES, la persona común corre el riesgo constante de que los actos predatorios de sus congéneres lesionen su integridad física y sus posesiones.

Ante esta situación, a cambio de la cesión de grados significativos de nuestra libertad, sobre todo la que implica resolver por cuenta propia los conflictos resultantes de la interacción social, el Estado, dotado del monopolio en cuanto al ejercicio de actos coercitivos y coactivos, ofrecería protección en contra de los actos predatorios del malintencionado cohabitante.

La protección mencionada, consiste, entre otras cosas, en la instauración de un sistema de procuración de justicia que se encargue de investigar, así como de adjudicar las alegaciones de incumplimiento de las normas penales.

Dado que las determinaciones relativas al incumplimiento de las normas respectivas se realizan ex post facto, están sujetas a la incidencia de variables como los grados de robustez (representatividad o completitud) de la evidencia y los errores inferenciales que puedan cometer los encargados de llevar a cabo dichas determinaciones.

 

De este modo, el propio intento por proteger al ciudadano acarrea en sí mismo el riesgo de que aquel sufra un daño adicional: que sea erróneamente condenado. Con base en lo anterior, surgen para el Estado emergente del pacto social, dos obligaciones fundamentales: (a) Proteger al ciudadano de lo que bajo el marco del ordenamiento jurídico respectivo ahora se concibe como actos delictivos. (b) Protegerlo de una potencial condena falsa.

Estas obligaciones estatales no pueden ser cumplidas de manera “absoluta”, ni de manera “separada”: a) el crimen no puede reducirse hasta el punto de su erradicación total, b) tampoco el riesgo de ser condenado erróneamente.

Pero además, los pasos que se den para dar cumplimiento a alguna de las obligaciones referidas, inevitablemente disminuyen el grado en que se cumple la otra.

Así, surge la necesidad de establecer criterios que nos permitan determinar la forma más equilibrada en que se da cumplimiento a las referidas obligaciones del Estado (fatalmente interconectadas).

LAUDAN efectúa un diagnóstico empírico de la cuestión. Concluye que en el sistema estadounidense (y probablemente en la mayoría de los sistemas occidentales), se han realizado grandes esfuerzos por reducir el riesgo de que el ciudadano ordinario sea condenado falsamente; lo que contrasta con el esfuerzo llevado adelante para procurar reducir el riesgo de ser víctima de algún delito serio (v.g. homicidio, violación, etc.).

El problema estriba en la siguiente cuestión: ¿no se suponía que una de las razones primordiales del surgimiento del Estado consistía en ofrecer protección a sus ciudadanos de los posibles actos predatorios (i.e. delitos) de sus congéneres?

¿Es racional continuar suscribiendo el pacto social cuando la ventaja más atractiva que proporcionaría –desde la perspectiva del ciudadano- es sistemáticamente socavada y relegada?

LAUDAN detecta que una forma efectiva (quizás la más efectiva) de mantener los índices del delito dentro de límites aceptables es condenar un porcentaje considerablemente más alto de aquellos que cometen delitos.

La ecuación es sencilla: a) el aumento del índice de condenas reduce el índice de delitos (como lo predijo BECCARIA: “el delito se previene de manera más efectiva a través de la certeza del castigo que de su severidad”); b) contrariamente, la reducción del índice de condenas genera más delitos.

a. Función de la pena  BECCARIA, como gran parte de la doctrina moderna, se inclinan por una función disuasoria: la condena de delincuentes funcionaría como una advertencia para potenciales delincuentes, de que tendrían que pagar un precio muy alto si violan la ley.  Muchos son escépticos respecto de esta función, pues entienden que los delincuentes potenciales son incapaces de realizar un cálculo de auto-interés racional.  Para LAUDAN hay otro fenómeno relevante: la incapacitación. El encerrar a quienes fueron hallados culpables de delitos, como mínimo, impide que esos mismos presos cometan delitos durante el período de prisión.

La razón principal es que la mayoría de los delincuentes son infractores recurrentes. Lo que implica que la prisión, es un período de tiempo en que los infractores habituales no tienen libertad para satisfacer la inclinación que eligieron.

LAUDAN no ingresa en el debate en torno a los fines posibles de la pena. Se limita a destacar que cualquiera sea el propósito aparente de la sanción penal, es empíricamente cierto que la prisión de un mayor número de autores de delitos graves reduce la frecuencia de estos últimos. Esto no implica nada en absoluto respecto a las razones que tiene el Estado para castigar delincuentes.

b. Las reglas del juicio y el control del delito  Luego de observar que la solución a la crisis de índices delictivos inadmisiblemente altos implica elevar el índice de condenas, la siguiente cuestión es ¿cómo lo logramos?  El objetivo se alcanza, aparentemente, de dos formas: a) Poniendo en funcionamiento algún mecanismo para detener y llevar a juicio a un mayor porcentaje de personas culpables de delitos graves. b) Condenar un porcentaje más alto de los delincuentes culpables detenidos bajo las prácticas policiales y forenses ya existentes. Cualquiera de las vías conduce a una mayor incapacitación. Veamos las particularidades de cada opción: a) No modifica el índice de cantidad de condenas por juicio, pero elevaría el índice general de condenas al llevar a juicio a más delincuentes. b) Aumentaría el índice de condenas y el índice general de condenas, no precisando un incremento de la eficiencia policial ni de los recursos financieros.   Como es obvio, LAUDAN se inclina por analizar la opción “b”. Aquí está la clave de por qué muchos delitos no reciben condena (más allá de que la casualidad o la suerte hagan que el delito no sea descubierto o denunciado). Aun cuando la policía halle al delincuente y resuelva el caso satisfactoriamente, muchos fiscales dejan sin efecto la acusación, los jurados absuelven a muchos y los jueces desestiman imputaciones.  Lo esencial es que el estándar de prueba y las reglas probatorias, juegan un rol importante. Muchas de estas últimas excluyen prueba de cargo importante, otras

instruyen a los jurados que no deben hacer inferencias de cargo que el sentido común identifica como totalmente razonables.  Cualquier relación entre ambos temas (estándar y reglas) tendrá un impacto decisivo sobre el porcentaje de condenas. En resumen, una manera de asegurar más condenas, consiste en cambiar estas reglas de modo que sea menos probable que los culpables sindicados por la policía, eludan el juicio y la condena.   La cuestión está en averiguar qué tipos de cambios elevará el índice de condenas. Sobre esto no parecería haber mayores controversias, si no fuera por dos problemas: (a) La mayoría de las modificaciones que se podrían hacer a las reglas de juicio para elevar la probabilidad de obtener más condenas, casi con certeza provocaría que se condena a algunos inocentes. Esto es indeseable. (b) Muchas de las reglas de juicio que a todas luces obstan a la determinación de la verdad son consideradas derechos (constitucionales o morales) de los acusados, que no pueden tocarse, ni siquiera en pos de condenar más acusados culpables y, de ese modo, reducir los niveles de delito.

Cómo se lidia con estas cuestiones: 1. La fórmula de Blackstone, por caso, se ocupa de la ratio de errores en un juicio (absoluciones erróneas: condenas erróneas), dicha ratio es de 10:1, se sostiene. Esta fórmula tiene dos problemas: a) el problema de la ignorancia, pues no existe una idea precisa de cuántas absoluciones erróneas se dictan, de donde la ratio de Blackstone no se puede calcular empíricamente; b) el problema de la irrelevancia, cabe preguntarse por la cuestión normativa de si una ratio de diez absoluciones erróneas por cada condena errónea, representa un ideal valioso al que deberíamos aspirar, aunque no supiéramos con certeza cómo lograrlo. En rigor, lo que motiva la ratio de Blackstone de 10:1 son sentimientos morales, totalmente indiferentes a la frecuencia general de errores y sólo valoran un sistema si produce diez absoluciones erróneas por cada condena errónea. 2. Estando al análisis que venimos efectuado, en el estado de cosas actual, los ciudadanos de un Estado moderno están muchísimo mejor protegidos contra las condenas erróneas que contra el delito. En virtud de ello, lo racional sería modificar las reglas de procedimiento o el estándar de prueba

para elevar el índice de condenas, siempre que hacerlo reduzca el riesgo total que corre el ciudadano medio. Siguiendo a LAPLACE (matemático -1812-): Establecer el estándar de prueba correcto se reduce a resolver la siguiente cuestión: La prueba de que el acusado cometió el delito ¿tiene el grado necesario de probabilidad para que los ciudadanos puedan tener menos temor de un error de los tribunales si el acusado es inocente y condenado, que de sus nuevos intentos de cometer delitos, y de los de aquellos alentados por su impunidad, si el acusado es culpable y absuelto? Se relacionan aquí varios elementos: a) la relación entre la frecuencia de condenas y el control del delito a través de la disuasión y la incapacitación; b) el rol mediador del estándar de prueba en la vinculación del control del delito con la protección de acusados inocentes, y c) la importancia de supervisar la frecuencia de las condenas erróneas. El argumento central de LAPLACE es que el compromiso del contrato social de proteger a los inocentes frente a condenas erróneas es honrado por las reglas del juicio siempre que la probabilidad de ser condenado por error sea más baja que el riesgo de ser víctima de un delito. Un siglo y medio después, NOZICK llegó a iguales conclusiones: El sistema de justicia penal más efectivo es aquel que minimiza la cantidad esperada de daño inmerecido, ya sea por un castigo injusto o por ser víctima de un delito. Esta teoría a la que LAUDAN denomina la teoría de Laplace- Nozick sostiene que el contrato social pone en cabeza del Estado un doble compromiso (controlar el delito y las condenas erróneas) y que el contrato no da razones a priori para dar privilegios a una de las dos responsabilidades. Por el contrario, el Estado está obligado a minimizar el riesgo total que corre el ciudadano. El Estado no puede privilegiar a uno y excluir al otro, sino que debe buscar vías para reducir hasta un nivel aceptable el peligro total de estos dos riesgos. El no hacerlo significa incumplir con sus deberes derivados del contrato. De esto se colige que cualquier modificación en las reglas del juicio que aumente el índice de condenas correctas es deseable, siempre que los

efectos incapacitantes de las condenas correctas sean mayores que el incremento del índice de condenas erróneas que los acompaña. Dado que el riesgo de ser condenado por error es inmensamente menor que el de ser víctima de un delito, la teoría de Laplace- Nozick permitiría cualquier modificación a las reglas del juicio que hiciera más posible la incapacitación de los verdaderos culpables y, con ello, la reducción del riesgo de ser víctima de un delito. El mecanismo más simple para ello es cambiar el estándar de prueba. El MATDR como mantiene las condenas erróneas en niveles muy bajos, crea una situación en la que los ciudadanos se ven expuestos a un mayor riesgo de ser víctimas de delitos, lo que no es deseable. La clave, para la teoría de Laplace- Nozick: a) no es el porcentaje de condenados que son inocentes (i.e. el riesgo que corre una persona inocente, una vez que es acusada de un delito, de ser condenada por error); b) sí es el riesgo que corre una persona inocente de ser condenada por error. Dicho de otra forma: a) no importa ¿qué probabilidades hay de que un acusado inocente sea condenado?, b) importa ¿qué probabilidades hay de que una persona inocente sea condenada? Este cambio de estrato es fundamental para el entendimiento de los compromisos vinculados con el contrato social. Lo que importa es el riesgo del ciudadano común de ser condenado por error y de ser víctima de un delito. Es decir, lo preocupante no son las probabilidades de ser condenado si se es llevado a juicio, sino las probabilidades de ser condenado por error per se.   El mayor obstáculo a esta manera de analizar el delito y la pena es el divorcio entre el procedimiento del juicio y la prevención del delito. Los filósofos políticos, según LAUDAN, separaron lo que el contrato social había unido: en ese proceso se perdió de vista cuál es la razón de que existan juicios (i.e. como medio para condenar a los culpables y controlar el delito), y los han terminado considerando como ejercicios de elaboración de garantías para proteger a los acusados de una posible actuación predatoria del Estado.  Esto ha construido una teoría, dotada de opiniones que se denomina garantismo:

1. Sostienen que cualquier persona acusada de un delito –ya sea culpable o inocente- tiene un derecho moral fundamental a ser absuelto a menos que su culpabilidad sea probada más allá de una duda razonable. 2. Afirman que las reglas del juicio y las procedimentales deberían inclinarse a favor de la absolución antes que guiarse por motivos epistémicos.  LAUDAN entiende que muchas de las reglas del juicio, incluidos el estándar de prueba y las reglas procedimentales, podrían ser entendidas como políticas modificables en lugar de derechos inviolables.  Quienes consideran que el proceso no debe privilegiar la búsqueda de la verdad, por sobre las garantías de que inocentes sean condenados por error, ven esto como una herejía.  El fallo de la Corte de EE.UU. que estableció el MATDR como un estándar de prueba garantizado constitucionalmente, “Winship” ha insistido en la fuerza moral de fijar estándares de prueba que impidan condenar a inocentes.  Se sigue en esto la tesis de DWORKIN de que el individuo tiene un derecho moral inalienable y absoluto a no ser condenado a menos que su culpabilidad se pruebe más allá de toda duda razonable. Para aquel, condenar a un inocente, es un daño moral objetivo, de donde, el Estado tiene la obligación de garantizar que está haciendo todo lo que se encuentra a su alcance para proteger a los inocentes de ser condenados. El MATDR es útil porque representa el nivel de seguridad más elevado para ello. En “Winship” se sostuvo que el acusado tiene un derecho incondicional a que se haga todo lo posible por demostrar su inocencia. Cualquier menor esfuerza violaría sus pretensiones contractuales, e incluso, sus derechos constitucionales. KITAI, seguidor del profesor de Oxford, sostiene que el Estado asume un “compromiso moral, de acuerdo con la teoría del contrato social, de evitar la condena cuando es posible que el acusado sea inocente” Dada la imposibilidad de alcanzar la certeza absoluta, se apoya en el que cree la alternativa más próxima a un estándar de prueba elevado y exigente: el MATDR. En DWORKIN, una condena errónea es un daño objetivo y un mal inherente. Utilizar cualquier otro estándar de prueba fuera del MATDR, significa tratar al acusado

como un objeto y no como un sujeto, esto es, utilitaristamente, y violar los postulados kantianos. Para KITAI “si el Estado puede castigar injustamente a una persona (lo que importaría utilizar un estándar más débil que el mejor) por un delito que no cometió, esa persona estaría en mejor situación sin el Estado” a partir de esto: “el deber del contrato social impone al Estado un derecho absoluto e inalienable del individuo a no ser condenado salvo que su culpabilidad haya sido probada MATDR”. Críticas de Laudan a las posturas Garantistas, de Dworkin y de Kitai Sugiere dos hipótesis: (a) Si el Estado está obligado a evitar una condena errónea en la medida en que ello sea humanamente posible, entonces el MATDR, lejos de ser una pretensión basada en un derecho, es claramente el estándar equivocado, pues no representa el mejor esfuerzo posible para evitar condenas erróneas. (b) Ninguna interpretación razonable de los términos del contrato social puede exigir que el Estado provea la mejor protección contra condenas erróneas que pueda diseñar la mente humana. Las críticas al MATDR ya fueron explicitadas en uno de los trabajos desarrollados. En lo que hace al segundo tema, la idea de que la fuerza principal que da impulso a la creación de las reglas del juicio debería ser la minimización de las condenas erróneas y nada más, básicamente socava los fines epistémicos del juicio (i.e. descubrir la verdad sobre un delito) y aparta la mirada, de manera interesada, de la prueba empírica que demuestra que las reglas del juicio pueden incidir, y de hecho lo hacen, en la frecuencia de los delitos graves. Mediante una lectura equivocada sistemática del contrato social, los garantes inflexibles de los derechos de los acusados en causas penales se han convencido a sí mismos de que el contrato tiene muy poco que ver con el control del delito y mucho que ver con la protección de los derechos de los acusados. En resumen, el contrato social ha sido secuestrado a manos de aquellos que pretenden transformarlo de un acuerdo sobre el control del delito en un pacto sobre cómo proteger acusados frente a condenas erróneas.

Larry Laudan

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