You are on page 1of 7

A inconstitucionalidade do Estatuto da Criança e do Adolescente por insuficiência protetiva face aos atos infracionais de tráfico de drogas quando cometidos

sem violência ou grave ameaça Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22958/a-inconstitucionalidade-do-estatuto-da-crianca-edo-adolescente-por-insuficiencia-protetiva-face-aos-atos-infracionais-de-trafico-de-drogas-quandocometidos-sem-violencia-ou-grave-ameaca#ixzz2DVgnwXeR Entende o STJ que só poderá ser admitida a internação do adolescente em caso de cometimento de ato infracional sem violência ou grave ameaça, após uma terceira infração, ou seja, na quarta infração e desde que nas três anteriores já se obtenha sentença transitada em julgado. A Lei n°. 8.069/90 inseriu no ordenamento jurídico Brasileiro o Estatuto da Criança e do Adolescente revogando em totalidade seu antecessor, o antigo e arcaico Código de Menores. O novo diploma nasceu inspirado na pedagogia moderna de maneira que seus institutos implicariam na eficácia protetiva das crianças e adolescentes, entendendo-os como indivíduos que ao invés de pena necessitam de apoio estatal e social para que encontrem seu espaço na comunidade e sejam eficazmente reinseridos na sociedade. Em uma análise superficial o leigo diria que o advento de tal lei adimpliu um avanço monumental nas políticas jurídicas de tratamento aos indivíduos em formação. No entanto, em uma análise mais detida facilmente perceberá que a política da antiga disciplina é bastante similar, muito embora se utilize de palavras muito menos rebuscadas e não cite qualquer sistema pedagógico de apoio à educação dos ali chamados “menores”, até porque, o referido diploma data do ano de 1927, com uma reforma no ano de 1979, período em que os institutos pedagógicos ainda não se evidenciavam de maneira tão farta tal como se dá na atualidade. Um forte exemplo disso é o artigo 1°. do Código de Menores(1) (Decreto n°. 17.943/27), que disciplina a necessidade medidas de assistência e proteção ao menor de 18 anos possui disciplina idêntica, porém transcrita de maneira mais pedagógica e rebuscada no artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente(2) (Lei n°. 8.069/90). Isto posto, o que melhorou com o advento do Estatuto foi a política pedagógica e não a política jurídica conforme se tenciona concluir. Fato é que após o advento do Estatuto e principalmente da Constituição Federal de 1988, as terminologias e o sistema pedagógico se modificaram e qualquer interpretação passou a ser pautada não só na análise literal do texto de lei, mas também nos princípios norteadores do diploma juvenil e principalmente nos macrossistemas constitucional e de tratativas internacionais. Assim, o adolescente que antes era tratado como delinquente, agora passou a ser considerado infrator.

Textos relacionados
• Afronta aos direitos humanos no âmbito carcerário: relevância do psicólogo jurídico na amenização de tal prática • Fiança arbitrada pela autoridade policial e a Lei Maria da Penha • O art. 366 do Código de Processo Penal e a produção antecipada da prova testemunhal • O contraditório mitigado no inquérito policial • Máxima vênia, Sr. Ministro. Joaquim Barbosa e Ação Penal 470

Há, entretanto, que se salientar que as mudanças trazidas não foram totalmente significativas conforme se pensa, isto porque, como sempre ocorre, na tentativa de oferecer interpretação mais objetiva a algumas disciplinas, o legislador deixou de abarcar condutas que mereceriam um

Fere principalmente o Princípio da Legalidade que inclusive é considerado cláusula pétrea. a Lei deveria ser interpretada à luz da Constituição Federal e dos Princípios norteadores e na ausência de Lei ou princípios que se aproximem do justo deveria se realizar um juízo de equidade ainda que “contra-legem”. mesmo nos casos de ausência de violência ou grave ameaça. Desta forma. naquela corte entende-se por reiteração. Ora. Vale ressaltar aqui que. É exatamente o que ocorreu. Ocorre que a jurisprudência dos Tribunais de Justiça. o que evidentemente não se coaduna com o Princípio da Legalidade. é uma grande barreira para a aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente no Direito penal” (GOMES. Também é evidente que na esfera punitiva o juízo de equidade. que até mesmo nos casos de reiteração. na quarta infração e desde que nas três anteriores já se obtenha sentença transitada em julgado. decidindo reiteradamente sobre o tema. a não ser que presente a condição de reiteração infracional ou descumprimento de medida anteriormente imposta(5). o adolesceste traficante deverá ser apreendido vendendo drogas por três vezes. condenado nos três tráficos e só depois disso. Já na interpretação do ECA. se voltar a traficar. uma vez que. No caso específico do tráfico de drogas. com base na proibição da proteção deficiente. muito distante da repressão que se espera da justiça em relação aos Crimes Hediondos ou Equiparados a Hediondos. Evidente que tal entendimento. isto porque. mas sim o cometimento reiterado de atos infracionais(8). não se coaduna com os ideais de bom e justo. com os crimes de tráfico de drogas quando cometidos sem violência ou grave ameaça(3). Logo. não o cometimento de novo ato infracional. não atende a uma série de outros Princípios Constitucionais. em especial a do Tribunal de Justiça de São Paulo(7) de maneira absurdamente apelativa vinha corrigindo a deformidade legal e internando os adolescentes junto à Fundação Casa. o magistrado não poderá destiná-lo à internação. ou seja. de acordo com o entendimento do STJ. portanto. ao menos diante daquela corte. num quarto tráfico é que seria internado. há estatísticas da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo(9) que informam que o número de casos de tráfico de drogas cometidos por adolescentes aumentou gritantemente na última década. nada mais faz do que privar o adolescente de sua liberdade e. Resumindo. em suma. que o juiz admita o que não está na lei. Assim aduz Luiz Flávio Gomes. muito embora a medida socioeducativa de internação tenha finalidade pedagógica. deverão ser observados ao menos três outros atos infracionais com trânsito em julgado já certificados na data do cometimento do novo ato infracional. Para se ter uma ideia da importância do tema aqui tratado. demonstrando inclusive que o tráfico já é ato infracional predileto entre adolescentes. o até então menor que cometesse tal crime nesta condição poderia ser destinado à internação. entende o Superior Tribunal de Justiça que só poderá ser admitida a internação do adolescente em caso de cometimento de ato infracional sem violência ou grave ameaça. também possui caráter punitivo. 2009). Esses dados demonstram ainda que em . caso o magistrado entendesse inviável a aplicação de medida mais branda(4). após uma terceira infração.)Não se pode querer. isto porque. A legalidade estrita.. que trata exatamente de por fim a qualquer questionamento do gênero.tratamento mais severo. embora embasado no texto legal. os Juízes da Infância e os Tribunais fundamentavam sua decisão em uma ideia de violência ou ameaça presumidas. impossível seria corrigir uma distorção legal com base no juízo de equidade na esfera em que se pune o agente..º 492(6). Por exemplo. embora se aproxime dos ideais de justo. para o qual: “(. Importante salientar ainda. o Superior Tribunal de Justiça editou recentemente a Súmula n. na interpretação do Código de Menores. na prática.

na distribuição e no comércio ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas. pela exploração de crianças em muitas partes do mundo. a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas. da demanda e do tráfico ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas. não atende ao seu fim precípuo. costuma-se dizer – sem que isso provoque a menor confusão – que um homem é justo não só porque observa a lei. que estabelece – tendo por preocupação a magnitude e a crescente tendência da produção. Tal dado estatístico não deve ser visto como surpresa alguma. internalizada. 2012). na especificidade “combate ao crime de tráfico de entorpecentes”. a segurança e a soberania dos Estados e também que o tráfico ilícito é uma atividade criminosa internacional. Ora. 2003. que uma lei é justa não só porque é igualitária. p.algumas cidades esse número chega a 35%. a ele relacionadas. tanto na qualidade de consumidores como na condição de instrumentos utilizados na produção. itens 1. qual seja. É o que entende Norberto Bobbio: “(. haja vista que ao que parece as organizações criminosas têm preferido recrutar adolescentes para este trabalho. sob a forma do Decreto n° 154. se a Constituição Federal determina tratamento mais rigoroso aos Crimes Hediondos e Equiparados(10). a inconstitucionalidade . 35% deles é de tráfico de drogas. assim como. em 1991. qual seja o de fazer justiça. a Lei. no Brasil. ainda. que minam as economias lícitas e ameaçam a estabilidade. culturais e políticas da sociedade. assim. a crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e. 2 e 4. de todos os atos infracionais noticiados naquela cidade. cuja supressão exige atenção urgente e a mais alta prioridade – em seu artigo 3º. a Lei que determine o contrário se mostrará eivada de vício de inconstitucionalidade. reconhecendo que os vínculos que existem entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas. quais sejam: inconstitucionalidade por excesso estatal (garantismo negativo) e inconstitucionalidade por deficiência protetiva (garantismo positivo). por outro lado.. dada a brecha legal encontrada no Estatuto da Criança e do Adolescente. concluída e assinada em Viena. o que constitui um perigo de gravidade incalculável.. em particular. Ou seja. isto porque colide com uma norma hierarquicamente superior. ou seja. Isso sem falar nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário. mas também porque é conforme a uma lei superior” (BOBBIO. que impossibilita tratamento mais severo aos adolescentes traficantes. mas também porque é equânime. que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas. Importante salientar que a doutrina divide didaticamente a inconstitucionalidade em dois grupos. e. conforme ensina Lênio Streck: “Trata-se de entender. conforme muito bem observa Lênio Streck: “Relembre-se. 14). a Constituição Federal. neste caso em específico.) uma ação seria justa quando conforme a uma lei e uma lei seria justa quando conforme ao princípio de igualdade: tanto na linguagem comum como na técnica. Conforme se observa. que os países/partes que ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessárias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma série de condutas caracterizadoras de tráfico ilícito de entorpecentes e que deverão dispor de sanções proporcionais à gravidade dos delitos” (grifos do autor) (STRECK.

é possível com base no Princípio da Insuficiência Protetiva. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição. caso entendesse impossível a aplicação de medida mais branda. só restando ao magistrado manter o infrator em meio aberto esperando que ele cometa novos atos infracionais. NOTAS (1) DECRETO Nº 17. duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo)" (SARLET. Liberdade Assistida. 40 do Código de Menores(3). a proteção estatal oferecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. p. a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social. aos atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. cometa ato infracional equiparado a tráfico de drogas. se mostra impossível. por exemplo. 2005. o artigo Art. resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios. encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público. Ocorre. e com isso reestabelecer o que vigorava anteriormente. mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata. mas sim.pode ser decorrente de excesso do Estado. Já ao adolescente em situação diversa terá o magistrado a possibilidade de lançar mão da medida de internação. um imperativo de tutela ou dever de proteção. na medida em que. como. de outro. inciso I do ECA(4) inconstitucional. o que na atual conjuntura de vigor do ECA. portanto. Isso sem dúvida possibilitaria inclusive atendimento ao principio da proporcionalidade.Art. com o fim de ressocializar efetivamente o adolescente. e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador" (STRECK.943-A DE 12 DE OUTUBRO DE 1927 . à sociedade com um todo. sem violência ou grave ameaça. muito embora não se possa estabelecer interpretação contrária à Lei para com isso submeter à medida socioeducativa de internação o adolescente que. 1º “O menor. cometidos sem violência ou grave ameaça. Assim. propriamente. 2005. ou seja. 180). o que a doutrina denomina de Inconstitucionalidade por Insuficiência Protetiva. no caso em tela. ao adolescente que se mostrar arrependido. no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional. não é suficiente para atender às garantias fundamentais das vítimas do tráfico. ou seja. vigorando citado artigo seria perfeitamente possível que no caso em concreto o magistrado submetesse o adolescente à internação. poder ou não internar o adolescente de acordo com a proporcionalidade do ato e probabilidade de ressocialização em meio aberto. o que se defende aqui. E ainda Ingo Wolfgang Sarlet: "A violação da proibição de insuficiência. Por fim. analisando o caso em concreto. não é a internação obrigatória do adolescente que cometa tráfico. no caso. de um ou outro . ou seja. como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. a faculdade de o Juiz. portanto. caso em que determinado ato é desarrazoado. declarar-se o artigo 122. nestes casos. Concluindo. 132). que seja “pequeno traficante” e que tenha parecer psicopedagógico favorável poderá o magistrado aplicar medida mais branda. p. que tenha apoio de uma família perfeitamente estruturada.

III . por si só. sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei. 3º “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. ademais. assegurando-se-lhes. (7) TJSP – Apelação nº 990. ORDEM CONCEDIDA. PARA ANULAR A SENTENÇA APENAS NO TOCANTE À MEDIDA DE INTERNAÇÃO. no caso em que o adolescente obrigue mediante grave ameaça outro indivíduo a comercializar drogas para saldar sua dívida. mental. espiritual e social. 5ª T. PERMANECER A MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA. como por exemplo.069. 40.697. § 2º. moral. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO QUALIFICADO. DE 13 DE JULHO DE 1990 . (8) Superior Tribunal de Justiça .HABEAS CORPUS. será submettido pela autoridade competente às medidas de assistencia e protecção contidas neste Código”. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. que tiver menos de 18 annos de idade. o tráfico de drogas é cometido sem violência ou grave ameaça e que somente em exemplos extramente hipotéticos é que será cometido com violência.sexo. de modo que somente pode ser . pela grande quantidade. § 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses. “A internação somente será determinada se for inviável ou malograr a aplicação das demais medidas”.STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. A medida de internação por prazo indeterminado é de aplicação excepcional. 122 DO ECA. SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER INTERNADA.10. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. havendo outra medida adequada”. HC nº 191447/PE. ROL TAXATIVO DO ART.Art. para o reconhecimento da associação – Ato que pressupõe violência contra toda a sociedade. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico. “A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I . 122. por lei ou por outros meios.por reiteração no cometimento de outras infrações graves. contudo. NO ENTANTO. mais petrechos para embalo da droga e numerário – Tráfico de grande porte – Prova insuficiente.Súmula nº 492 (publicada em 13/08/2012): "O ato infracional análogo ao tráfico de drogas. não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente". Em nenhuma hipótese será aplicada a internação. O indivíduo que se submeta a este comando estará traficando sem violência. já o mandante e coautor mediato traficará mediante grave ameaça. devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (3) Importante elucidar que.por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.069. II . (4) LEI Nº 6.STJ . AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. 1.Art. ENQUANTO ISSO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAÇÕES GRAVES. DE 13 DE JULHO DE 1990 .298255-6 – acórdão Tráfico de Drogas – Entendimento Majoritário no TJSP – Cabimento de Internação . A FIM DE QUE OUTRO DECISUM SEJA PROLATADO. todas as oportunidades e facilidades. em regra. DE 10 DE OUTUBRO DE 1979 . diversidade e forma de acondicionamento da droga – Apreensão de cerca de quatro quilos de crack e cem gramas de cocaína. (6) Superior Tribunal de Justiça . em 01/03/2011 .tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa. (2) LEI Nº 8. principalmente por atingir a sua população mais jovem e vulnerável – Ausência de condições pessoais favoráveis à ressocialização em meio aberto – Ociosidade – Uso de drogas – Ausência de respaldo familiar – Internação que se apresenta como medida cabível e necessária para a ressocialização do adolescente – Provimento parcial do recurso.“Apelação – Tráfico de drogas e associação para o mesmo fim – Aplicação de semiliberdade – Recurso para reconhecimento da associação e aplicação de internação – Acolhimento parcial – Prova suficiente da autoria e materialidade do tráfico – Admissão da posse e guarda dos entorpecentes – Destinação ao fornecimento de terceiros evidenciada. (5) LEI Nº 8. J. DEVENDO. em condições de liberdade e de dignidade”.Art. abandonado ou delinquente.

Disponível em http://www. acesso em 02. ano XXXII. nº 97. O dever de proteção do estado (schutzpflicht): O lado esquecido dos direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes”?. 2. permanecer a menor em liberdade assistida. O princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: Superando o ideário liberal-individualista-clássico.aspx. Segundo diretriz deste Colendo Tribunal.br/index. o que não se verifica na hipótese vertente. os executores e os que. Ano XXXII.. Acesso em 21/10/2012. Object 1 Object 2 Object 3 Gostei Não gostei Recomendar para amigos Versão para impressão • Assuntos relacionados . SECRETARIA de Segurança Pública do Estado de São Paulo. Disponível em http://www. STRECK. Disponível em: http://leniostreck. 122 não se confunde com o de reincidência. Acesso em 02/11/2012. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. para anular a sentença no tocante à medida de internação.br/index. Norberto.com.sp. SARLET. Acesso em 16 dezembro 2009.2012. Acesso em 21/10/2012. p. Teoria da norma jurídica.php. 4.imposta ou mantida nos casos taxativamente previstos no art.ssp. 122 do ECA.aspx. o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Disponível em: http://leniostreck. Disponível em http://www. Ingo Wolfgang. se por outro motivo não estiver internada. REFERÊNCIAS BOBBIO.gov. 2003. Acesso em 02/11/2012. acesso em 02. nº 98. Habeas Corpus concedido. Princípio da proibição de proteção deficiente.br/estatistica/estudos.gov. 107-132. podendo evitá-los.com. __________.br/estatistica/estudos. para ficar caracterizada reiteração no cometimento de outros atos infracionais graves urge. e quando evidenciada sua real necessidade. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. 2005. Lênio Luiz.com. enquanto isso. Trad.lfg. Parecer do MPF pela denegação da ordem.ssp. mar.171-180. __________.. Estatísticas. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.11. Revista da Ajuris. p. a fim de que outro decisum seja prolatado. Bauru/SP: EDIPRO.br. inciso XLIII: "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça o anistia a prática da tortura. 3. O conceito de reiteração previsto nos incisos II e III do art. no mínimo. (9) SECRETARIA de Segurança Pública do Estado de São Paulo.11. jun. Luiz Flávio. Estatísticas. 2005.2012. por eles respondendo os mandantes. se omitirem". GOMES.sp. devendo. a prática de 3 atos anteriores.php. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Revista da Ajuris. (10) Constituição Federal de 1988 – Artigo 5º.

Mestre em Direito Social. Professor de Direito Penal. Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo.• • • • • Pena de internação Drogas no processo penal Direito Penal (Direito da Criança e do Adolescente) Direito da Criança e do Adolescente Direito Processual Penal Autores • Eduardo Luiz Santos Cabette Delegado de Polícia em Guaratinguetá (SP). Pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia. Unidade de Lorena-SP. Processo Penal.br/revista/texto/22958/a-inconstitucionalidade-do-estatuto-da-crianca-edo-adolescente-por-insuficiencia-protetiva-face-aos-atos-infracionais-de-trafico-de-drogas-quandocometidos-sem-violencia-ou-grave-ameaca#ixzz2DVgnwXeR . Fale com o autor Veja todos os artigos publicados pelo autor • José Donizeti da Silva Estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo. Bolsista de Iniciação Cientifica PBIC – CNPQ.com. Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pósgraduação da Unisal. Leia mais: http://jus.