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PARCERIAS DA ADMINISTRAO PBLICA COM A INICIATIVA PRIVADA COMO FORMA DE GARANTIR OS DIREITOS FUNDAMENTAIS PARTNERSHIPS OF THE PUBLIC ADMINISTRATION

WITH THE PRIVATE INITIATIVE AS FORM TO GUARANTEE THE FUNDAMENAL RIGHTS Doris Canen Manoel Messias Peixinho RESUMO O presente estudo, dividido em duas partes, visa demonstrar, em um primeiro momento, as teorias existentes acerca dos direitos fundamentais e estes transcendem o direito positivo. Posteriormente, apresentam-se diversas formas de parcerias entre a Administrao Pblica e o Setor Privado na nova concepo de Estado, a fim de evidenciar como uma parceria entre o setor pblico e o setor privado pode garantir os direitos fundamentais, em vista do afastamento da ideia de que tais setores tm interesses opostos. As parcerias entre os setores pblico e privado so fundamentais para garantir a viabilizao de polticas pblicas, principalmente em razo da escassez de recursos pblicos destinados a suprir todas as demandas sociais existentes no Brasil. Os desafios sociais para a erradicao da pobreza no pas ainda so imensos e as necessidades bsicas nas reas de infraestrutura so gigantescas. Desta forma, os acordos bilaterais entre a iniciativa privada e o Poder Pblico podem viabilizar investimentos economicamente rentveis aos parceiros privados e politicamente estratgicos para os Estados. H necessidades inadiveis de realizao de polticas pblicas em rodovias, portos, saneamento bsico, aeroportos, segurana pblica, sade, educao, habitao, cultura, dentre outras reas em que o Brasil ainda patina no subdesenvolvimento. Desta forma, os direitos fundamentais somente sero realizveis mediante a assuno de polticas pblicas voltadas ao pleno desenvolvimento humano. PALAVRAS-CHAVES: Parcerias. Administrao Pblica. Iniciativa privada. Direitos fundamentais. Polticas pblicas.

ABSTRACT This article, divided in two parts, intends to show, at a first moment, the existing theories about fundamental rights and how these transcend positive Law. After, different forms of partnerships between the public and private sectors in the new conception of State will be shown, in order to evidence how a partnership between the public and private sector can guarantee fundamental rights, pushing away the idea that such sectors have opposite interests. Partnerships between the public and private sectors are essential to guarantee certain public policies, specially due to the scarcity of public resources destined to satisfy all social demand existent in Brazil. The social challenges to eradicate poorness in the country are still huge and the basic necessities of infrastructure are gigantic. In this sense, bilateral agreements between the private initiative and the public sector can allow investments that are economically interesting to the private sector and politically strategic to the public sector. There are necessities that need public policies urgently such as highways, harbors, sanitation, airports, public security, health, education, housing, culture, amongst other areas in which Brazil is still underdeveloped. This way, the fundamental rights will only be respected through public policies directed towards human development. KEYWORDS: Public administration. Private initiative. Fundamental rights. Public politics. 1. Introduo: Teorias de Direitos Fundamentais

A fim de melhor compreender como o setor pblico e o setor privado podem utilizar as parcerias para a viabilizao de polticas pblicas e a concretizao dos direitos fundamentais, cumpre uma breve analise da doutrina nacional sobre essa categoria de direito e das formas de parcerias da Administrao Pblica com a iniciativa privada. Segundo Manoel Messias Peixinho, os direitos fundamentais so os alicerces dos Estados de Direito e objetivam proteger a esfera do particular diante da interveno do poder pblico. Diante desta assertiva, prossegue o aludido autor a enfatizar que tais direitos visam preservar a dignidade da pessoa humana e fazem, assim, parte do Estado Democrtico, alm de vincular todo o ordenamento jurdico.[1] Neste sentido, Peixinho ainda firma que a legislao no direito privado se dirige a situaes concretas, com a possibilidade de se visualizar tanto o formulador da norma como o seu destinatrio, ao contrrio da norma constitucional que, por ser resultante de pacto poltico, encarna o projeto do Poder Constituinte. Conclui, assim, que justamente por essas diferenas no se pode aplicar a metodologia tradicional de interpretao do direito privado interpretao da Constituio. Desta forma, verifica-se que o aludido autor no pretende se ater fundamentao das normas dos direitos fundamentais ao que se encontram previstos, em sua maioria, no artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Para cumprir tal objetivo, analisa as diferentes influncias provenientes das vises: liberal (que encaixa os direitos fundamentais em uma relao puramente individualista); institucional (que reduz tais direitos queles de grupos sociais organizados institucionalmente); axiolgica ou teoria de valores (que os
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visualiza como continuidade cultural e espiritual do Estado no contexto da democracia pluralista e no se limita a aferir a legitimidade da norma no mbito individualista, mas abre ao intrprete a possibilidade de levantar os valores que so subjacentes ao constituinte originrio, na Constituio.) Finalmente, deve ser citada a teoria social que articula as ideias anteriores, mas concebe os direitos fundamentais como aqueles que nascem e se concretizam condicionados por uma realidade histrica em que se busca superar a dicotomia entre a liberdade jurdica e a liberdade real.[2] A partir de tais vises, as teorias democrtica tradicional e contempornea interpretam os direitos fundamentais e a liberdade de formas diferenciadas. No caso da teoria democrtica tradicional, os direitos fundamentais tm a ver apenas com as normas que disciplinam os direitos dos cidados num determinado processo democrtico, sendo que a liberdade transforma-se em competncia, servio pblico ou dever para o alcance deste fim. Na teoria democrtica contempornea os direitos fundamentais so expresso da dignidade humana e no so meramente articulados s normas da esfera pblica, ou a um nico sentido do termo democracia. Peixinho conclui que a teoria democrtica no pode ser limitada a uma viso funcional estreita, pois, desta forma, corre o risco de confundir direitos fundamentais com deveres estatais. Na mesma perspectiva, Daniel Sarmento argumenta que o Direito ps-moderno pretende ser mais flexvel e adaptvel s contingncias do que o direito coercitivo e sancionatrio, prprio da Modernidade.[3] Desta forma, alerta o aludido autor que diversas correntes que se formaram na jurisprudncia e na doutrina de vrios pases enfatizavam posies que ressaltavam os direitos fundamentais nas relaes privadas. Discordncias ideolgicas esto presentes, desde aqueles que defendem o respeito ao indivduo de forma mais abstrata e generalizada, identificados com os conceitos de liberdade e igualdade trazidos pela modernidade e impregnados no iderio liberal-burgus, at aqueles que, na outra ponta do espectro, mais esquerda, alertam para as desigualdades das sociedades e, portanto, para a necessidade de se pensar melhor os aspectos sociais para que se imponham limites autonomia da vontade.[4] De qualquer forma, como argumenta o autor, mesmo nas sociedades em que a jurisprudncia se constituiu na principal lente para analisar os direitos fundamentais nas relaes privadas, j h consenso de que existem fatores universais que exigem uma abordagem das relaes privadas em uma perspectiva mais pblica dos direitos fundamentais. No entanto, isto tambm no quer dizer o retorno ao que Peixinho, acima citado, apresentou como a teoria democrtica tradicional, em que h o que Sarmento[5] intitula como uma simples equiparao do ato privado aos poderes pblicos [...] j que esta pode conduzir a restries autonomia individual at patamares inaceitveis para os Estados constitucionais [...]. Neste sentido, as reflexes dos aludidos autores do fora argumentao deste trabalho, na medida reiteram a importncia de serem compreendidos os direitos fundamentais em termos da autonomia individual, entendendo a necessidade de anlise dos discursos que constroem as noes de democracia e liberdade. Tambm trazem tona a relevncia das teorias de interpretao e das premissas jurisprudenciais para o campo destes direitos.

2. Observaes acerca das Parcerias entre o Setor Pblico e o Setor Privado As parcerias entre a Administrao Pblica e a iniciativa privada podem ser estudadas a partir da compreenso das premissas bsicas do Estado Liberal e do Estado do Bem-Estar e, mais recentemente, para o Estado Democrtico de Direito. Esse ciclo desvela a insuficincia de uma proposta de Estado que responda s necessidades de uma sociedade.[6] A distino entre o pblico e o privado, neste contexto, passa a ser pedra fundamental de anlise. De fato, no modelo de Estado Liberal, a premissa de individualismo igualitrio, sem a interferncia do Estado, no se mostrou capaz de permitir o pleno desenvolvimento da pessoa humana, eis que a desigualdade material humana era visvel e havia interesse ideolgico por parte da burguesia de manter o modelo de dominao de classe e de excluso social e econmica. No modelo do Estado do Bem-Estar Social a caracterstica fundamental a tentativa de romper com as desigualdades herdadas pelo modelo liberal e prover, por meio de uma rede de proteo social e polticas pblicas, servios e aes com vistas garantia da igualdade material. Vanice Valle argumenta que natural que, nesse contexto, cresa a importncia da dimenso do pblico provedor desse equilbrio agora tido por desejvel no grupo social.[7] Ao mesmo tempo e em decorrncia dessa perspectiva, reduz-se o plano do privado a um papel de menor destaque, pois associado agora s vertentes do egosmo e do individualismo.[8] Entretanto, essa viso de glorificao da dimenso pblica e de quase demonizao da dimenso privada acaba por confundir o que pblico (de interesse comum) e o que estatal (do Estado), com a identificao do Estado identificado como nico e exclusivo provedor dos interesses e necessidades da dimenso do pblico. Toshio Mukai[9] tambm enfatiza a necessidade de se diferenciar servio pblico e
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atividade econmica do Estado. De fato, uma das consequncias da confuso entre pblico e estatal foi o esvaziamento da participao popular e dos mecanismos de controle sociais, eis que tais iniciativas s tm sentido em uma esfera de pblico em que coexistam Estado e Cidadania.[10] Outra consequncia direta desse errneo olhar sobre a relao entre o pblico e o estatal foi o excesso de concentrao de poder e, no limite, tendncias ao totalitarismo do Estado. Neste sentido, historicamente, o modelo do Estado do Bem-Estar Social acaba por esgotar-se, seja pela insuficincia de recursos para a enorme rede social sob responsabilidade estatal particularmente em cenrios de escassez desses recursos e pela falta de eficaz controle sobre a qualidade de servios e pelas escolhas empreendidas, em termos de induo a aes financeiras futuras. Assim, vale ressaltar o surgimento do modelo do Estado Democrtico de Direito, que traz para o seio da sociedade e de sua participao democrtica o poder de interferir e de controlar a adequada concretizao dos atos que so realizados em nome do interesse coletivo e da cidadania. Nesse quadro, o Estado delibera democraticamente e traduz suas deliberaes por meio do Direito. Assim, a relao entre pblico e privado adquire outro sentido, eis que o pblico no pode mais ser reduzido ao que estatal, uma vez que o espao pblico de deciso passa a contar com outros atores sociais e polticos. Essa modificao acaba por redefinir a relao pblico-privada, no mais vista na condio de plos opostos, mas complementares, para o bem comum, que se reflete, principalmente, no Direito Administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[11] argumenta que o que muda principalmente a ideologia, a forma de conceber o Estado e a Administrao Pblica. O Estado prestador de servios passa a ser o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao Pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao [...] e pela colaborao entre pblico e privado na realizao das atividades administrativas do Estado. Os comentrios supracitados contextualizam a introduo de parcerias entre a esfera pblica e a privada no marco da reinterpretao de ambas as dimenses, bem como do afastamento da exclusividade do Estado como provedor de bens pblicos.[12] Tal perspectiva imbui os contratos e outras formas de ligao entre o Poder Pblico e o privado e est na base das diversas parcerias entre a Administrao Pblica e a iniciativa privada. 3. Parcerias da Administrao Pblica com o setor privado O contrato de concesso de servio pblico (Lei n. 8.987/95) pode ser definido como o ajuste pelo qual a Administrao delega a execuo de um servio do Poder Pblico ao particular, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies ajustadas, mediante remunerao por tarifa cobrada dos usurios, conforme definio prevista na aludida lei. um ajuste administrativo tpico, bilateral, oneroso, comutativo e realizado entre pessoas, no sendo ato unilateral da Administrao.[13]

Os contratos de concesso tm o objetivo de delegar pessoa privada o direito de explorar um servio considerado constitucional ou legalmente servio pblico. A constituio elenca, de forma no exaustiva, os servios pbicos. (art. 21 a 32). relevante registrar que os servios pblicos so prestados pelo Estado ou por delegatrios, sem que haja transferncia da titularidade estatal desses servios[14]. Ademais, o artigo 2., II, da Lei das Concesses, apresenta a seguinte definio de concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Assim, podem ser destacadas as seguintes caractersticas do contrato de concesso: (a) intuito personae (razo pela qual se submete a mesma licitao prvia arts. 175, CF, e 2., Lei n. 8.987/95); (b) temporariedade; (c) onerosidade (em virtude do benefcio ou proveito material concretamente obtido pelas partes mediante o cumprimento de prestaes correspectivas)[15]; comutatividade (atende ao princpio da igualdade no servio pblico atravs do artigo 13 da Lei n. 8.987/95,[16] que garante que o concessionrio ser justamente remunerado, sem afrontar a modicidade tarifria) e regida pelo princpio da boa-f. Ademais, no obstante a existncia de trs teorias[17] e diversos debates quanto natureza jurdica do contrato de concesso, no h dvida de que o contrato de concesso tem a natureza de contrato administrativo de direito pblico, conforme disposto no artigo 175, pargrafo nico, I, da Constituio Federal[18] e artigo 4 da Lei n. 8.987/95.[19]

Como a concesso uma forma de prestao de servio pblico, aquele que o executa deve saber que est sujeito a alteraes unilaterais do contrato pelo Poder Pblico, no que diz respeito s clusulas regulamentares, como, por exemplo, preceitua o art. 29 da Lei n. 8.987/95.[20]
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Alm dos contratos de concesso, outras formas so possveis na celebrao de parcerias entre o servio pblico e o particular, tais como a permisso de servio pblico, a autorizao e, por fim, as parcerias pblico-privadas. A permisso de servio pblico est prevista no artigo 2., IV, da Lei n. 8.987/95 que considera a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, atravs do qual se pode extrair o carter precrio da permisso. Aludida precariedade significa que o Poder Pblico pode, unilateralmente, com base no interesse pblico, terminar a relao jurdica que possui com o permissionrio, sem a obrigao de indenizar o permissionrio pelos prejuzos causados. Desta forma, podia-se associar a outorga da permisso s hipteses em que a revogao unilateral do ato pela Administrao Pblica no acarretasse maiores prejuzos para o permissionrio. Maral Justen Filho classifica a permisso de servios pblicos da seguinte forma: ato unilateral, precrio e revogvel a qualquer tempo, praticado no desempenho de competncia discricionria.[21] Desta forma, o instituto seria diferenciado da concesso, eis que esta no possui a precariedade[22] da permisso. O artigo 40, da Lei n. 8.987/95, do qual se pode extrair o carter contratual da permisso[23] dispe que a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. A discusso acerca da autorizao no objeto deste trabalho. Entretanto, vale ressaltar a ausncia de uniformidade constitucional no emprego da terminologia. Isso porque, enquanto os artigos 175 e 30, V, da Constituio Federal, fazem meno apenas concesso e permisso como modalidades de delegao de servios pblicos, os artigos. 21, XI e XII, e 223, da Carta Magna, incluem o regime de autorizao juntamente com a concesso e a permisso, para a prestao de servios pblicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[24] discorre, ainda, sobre a franquia e frisa que a maior parte dos autores brasileiros e estrangeiros costuma estudar essa forma de parceria com mais intensidade no Direito Privado, principalmente porque um instituto nascido e desenvolvido no setor empresarial privado. No Brasil, a aludida autora demonstra que a Lei n. 8.955, de 15/12/1994, veio disciplinar a franquia empresarial, que se caracteriza como concesso por meio de contrato, pela qual h a transferncia de know-how para o franqueado, que fica sujeito ao controle do franqueador. Neste sentido, ainda que com personalidade jurdica prpria, o franqueado assume o nome do franqueador no mercado, tendo por objeto a distribuio de produtos, servios ou bens. Entretanto, conforme a autora:

[a franquia] uma forma de concesso que no traz prejuzo Administrao Pblica, mesmo porque nela as exigncias para o franqueado (ou concessionrio) so maiores do que na prpria concesso em sua forma tradicional, uma vez que este ltimo obrigado a atuar segundo tcnicas de organizao e trabalho prprias do concedente, o que no ocorre na concesso.[25]

J a terceirizao, conforme ensina a aludida autora, seria outra forma de, na verdade, privatizar a administrao pblica, na medida em que a contratao de terceiros (terceirizao) constitui-se, na Administrao Pblica, forma pela qual esta celebra ajustes de variados tipos para buscar a colaborao do setor privado, citando-se, como exemplos, contratos de gesto, convnios entre outros. Detm-se a referida autora em outras formas plurais de parcerias, como aquelas com a presena de fundaes de apoio, sempre alertando para a necessidade de ateno legalidade de tais acordos entre o setor pblico e o setor privado. As breves consideraes supracitadas corroboram os atos contratuais e regulatrios que configuram possibilidades de o Estado formar contratos e outras modalidades de acordos com a iniciativa privada, a fim de estabelecer as bases para a compreenso da lgica da idoneidade e da equidade dos partcipes e do interesse coletivo, motivo maior da administrao pblica, na celebrao desses acordos. Tais acordos pavimentam a compreenso das parcerias pblico-privadas e de seus instrumentos normativos, a serem analisados a seguir. As parcerias pblico-privadas, nova espcie de concesso no direito brasileiro, inserem-se num contexto de experincias internacionais. So trs as razes que motivaram o crescimento das PPPs: busca de eficincia, melhoras proporcionadas na gesto de recursos e gesto do risco. Entre os paradigmas de
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utilizao das PPPs no Direito estrangeiro, podem ser citados Frana, Reino Unido, Portugal e Estados Unidos.[26] Embora no sejam objeto central deste trabalho,[27] vale demonstrar um pouco de seu histrico, tendo em vista que tais parcerias so recentes no Direito brasileiro. Mauro Roberto Gomes de Mattos[28] assevera que o Direito comparado como mtodo de estudo no campo do Direito administrativo permite a confrontao da legislao e do estudo de sua evoluo, no s para a unificao internacional do direito cada vez mais relevante no mundo contemporneo mas, tambm, para obteno de respostas para a evoluo do sistema jurdico nacional. Assim, uma breve anlise de sistemas internacionais pode auxiliar na compreenso da legislao brasileira sobre as PPPs, bem como sobre seus desafios e possibilidades. O sistema francs, por exemplo, possui um direito administrativo resultante dos princpios da Revoluo Francesa, de grande influncia no mundo e no Brasil. A separao dos poderes leva a Lei 16, de agosto de 1790, que expe que as funes judiciais devem ser sempre separadas das funes administrativas. Importante destacar que, no plano internacional, h elementos que mostram a no polarizao das dimenses pblica e privada, no fenmeno da globalizao, que se traduzem em aes para alm das fronteiras do que se costuma denominar Estado-nao. Neste sentido, as parcerias pblico-privadas coincidem com o Estado Democrtico de Direito, conforme histrico na seo anterior deste estudo, em que o pblico no igualado ao estatal, mas compreendido como alm do mesmo, pela garantia de direitos humanos e cidados, para a qual atores sociais pblicos, privados e do terceiro setor (ONGs, movimentos sociais e outros) so conclamados a participar. A concesso de servio pblico no estilo europeu notadamente nos moldes do Direito administrativo francs no se reproduz na doutrina ou na jurisprudncia norte-americana. Na Frana, o Estado destaca uma parte de sua competncia para atribu-la explorao do concessionrio, o que no ocorre no Direito norte-americano. No entanto, cabe ao sistema americano a caracterstica da regulao efetiva dos sistemas de utilidade pblica. Ambas as perspectivas influenciaram, ainda na viso do autor, o direito administrativo no Brasil, que mescla, no tpico em questo, experincias da doutrina francesa e da norte-americana na concesso de servio pblico.[29] Ademais, ao analisar o objetivo das Diretrizes para Parcerias Pblico-Privadas Bem-sucedidas, editadas pela Diretoria Geral de Poltica Regional da Comisso Europia, vale ressaltar que o objetivo geral das PPPs estruturar o relacionamento entre as partes, de forma que os riscos sejam suportados por aqueles mais capacitados a control-los e que seja obtido um maior valor com a explorao das habilidades e competncias do setor privado.[30] H que se ter precauo em no adaptar diretamente modelos de outros pases. O Brasil no tem uma jurisdio administrativa como a francesa e a italiana, com funo criadora do direito. A administrao pblica brasileira se quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no direito positivo.[31] Assim, o regime jurdico administrativo a que se submete a Administrao Pblica, no dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, implica a outorga de prerrogativas e privilgios de que no dispe o particular, mas, tambm, impe restries a que o particular no se submete. Neste contexto, o princpio da eficincia (pregado pela Cincia da Administrao) e o princpio da legalidade (imposto pela Constituio) devem ser conjugados e no tratados de forma oposta, como se tem verificado com a polarizao entre tecnocratas e burocratas. A fim de enriquecer os comentrios acima, cumpre demonstrar abaixo um breve histrico do instituto das parcerias pblico-privadas no Reino Unido, em Portugal e nos Estados Unidos, com base no artigo apresentado no XVII Congresso Anual do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI), realizado em novembro de 2008.[32] O modelo de parceria pblico-privada existente no Reino Unido amplo e assume quaisquer formas de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada, enquanto na sistemtica brasileira o modelo de descentralizao administrativa tem caractersticas prprias. Os princpios centrais das PPPs ou PFIs (private finance initiatives) britnicas consubstanciam-se na assuno do risco do projeto pelo setor privado e na observncia do imperativo good value for money, segundo o qual o projeto de parceria pblico-privada deve buscar a otimizao da prestao do servio por meio da conjugao de maior eficincia e qualidade agregado de menor custo. As estimativas so de que os projetos permitiram economia relevante quando comparados aos projetos convencionais financiados e operacionalizados exclusivamente pelo setor pblico. Em Portugal acentuada a diferenciao entre PPP em sentido amplo e PPP em sentido estrito. Aquela abarca toda e qualquer parceria entre o ente pblico e o setor privado. Esta compreende o modelo de delegao pelo parceiro pblico ao parceiro privado da responsabilidade de execuo de obra ou servio, por um espao de tempo suficientemente longo para permitir a amortizao do investimento.[33]
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Nos Estados Unidos, as parcerias pblico-privadas ganharam grande espao no governo de Bill Clinton. Nesse pas, as parcerias no tm legislao especfica, mas concebidas a partir de diversos projetos. No caso especfico de tecnologia, vale atentar para programas como o SBIR (Small Business Innovation Development Act of 1982), que incentivou a comercializao de inovaes por microempresas que ganhou fora em 1997 ao atingir o marco de 1 bilho de dlares. No entanto, as anlises do US General Accounting Office comprovaram que no se pode medir o sucesso do programa por nmeros. Isso porque os projetos de sucesso no precisariam do dinheiro do governo, que os patrocinava, pois seriam facilmente viabilizados pela iniciativa privada. Assim, o investimento governamental serviu somente para reduzir os gastos das firmas envolvidas e o dinheiro economizado foi direcionado a investimentos e no a pesquisa. Nos EUA, a privatizao , em geral, positiva. Entretanto, fugindo das ideologizaes, a defesa das parcerias pblico-privadas, segunda gerao das privatizaes, nos dizeres de Rosenau,[34] visa avanar em reas em que se percebe que preciso que o Estado intervenha no papel de fomentador da atividade econmica e sancionador dos desvios da legislao, a exemplo da da regulao da internet a fim de coibir o mau uso da liberdade de expresso acobertada pela internet e a negociao do exerccio desta liberdade de expresso com os agentes envolvidos, foco do presente estudo. Depois de mais de uma dcada desde as privatizaes brasileiras em larga escala e a consequente disseminao das concesses de servios pblicos a concessionrias privadas foi percebida, pela economia, uma insuficincia no formato contratual da Lei de Concesses com a Lei de Licitaes que tornasse a iniciativa privada disposta a investir seus recursos em servios pblicos e infraestrutura nas condies e nos locais entendidos necessrios para a Administrao Pblica.[35] O primeiro aspecto que releva pontuar no surgimento das parcerias pblico-privadas no Brasil que o processo de desenvolvimento econmico brasileiro enfrentou e enfrenta desafios relacionados capacidade de investimentos, principalmente em setores considerados estratgicos para o desenvolvimento do Estado, como o caso, por exemplo, dos setores relacionados infraestrutura. O segundo aspecto a ser considerado diz respeito necessidade governamental de atrair investimentos privados para setores da economia em que os recursos pblicos so insuficientes e, em contrapartida, a iniciativa privada no teria condies de participar sem a parceria estatal mediante a outorga de recursos pblicos e outras contrapartidas financeiras.[36] Do mesmo modo, conforme leciona Marcos Juruena Villela Souto,[37] a ausncia imediata de recursos no autoriza a que medidas de interesse pblico no sejam imediatamente promovidas, sob pena de se incorrer em estagnao econmica, produzindo resultado oposto ao desejado pelo artigo 3., CF. Prossegue o autor, ao aduzir que nesse momento que figuram os contratos de parceria pblico-privada:

[...] como tcnicas de associao do capital pblico ao gerenciamento privado, tendo em vista uma necessidade de interveno pblica, que se justifica luz do princpio da subsidiariedade ou seja, esgotadas as possibilidades de envolvimento da iniciativa privada, legitimada est a presena do Estado.[38]

Nesse contexto de escassez de investimento pblico e privado, adveio a promulgao da Lei n. 11.079/04 com o intuito de reduzir deficincias no financiamento de investimentos pblicos, o que permite ao Estado se desonerar de arcar sozinho com o financiamento do setor de infraestrutura. Mas tal modalidade de colaborao entre o setor pblico e o particular no novidade no direito administrativo ptrio, conforme exposto. A Lei n. 11.079/04 tem os objetivos principais de fornecer previsibilidade e segurana para o parceiro privado, reduzindo os custos do investimento; garantir a prestao de servio ao longo do tempo com padres de qualidade. As parcerias so uma nova estratgia para modificar a poltica de investimentos pblicos, pois o Estado, carente de recursos, no consegue mais arcar integralmente com os altos gastos de obras em setores considerados fundamentais para o desenvolvimento econmico e social. Esse contexto propiciou a criao da lei de parceria pblico-privada, que teria a finalidade de aumentar a alocao de investimentos privados em setores governamentais estratgicos. Neste diapaso, Floriano de Azevedo Marques Neto[39] conceitua as parcerias pblico-privadas:

[...] o ajuste firmado entre a Administrao Pblica e a iniciativa privada, tendo por objeto a implantao e a oferta de empreendimento destinado fruio direta ou indireta da coletividade, incumbindo-se a iniciativa privada da sua concepo, estruturao, financiamento, execuo, conservao e operao, durante todo o prazo estipulado para a parceria, e cumprindo ao poder pblico assegurar as
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condies de explorao e remunerao pela parceria privada, nos termos do que for ajustado, e respeitada a parcela de risco assumida por uma e outra das partes.

Assim, por intermdio destas parcerias, passa-se a ter um segmento de atividades em que a presena do Estado no se constitui em essencialidade jurdica, mas em opo poltica para a garantia de cidadania e dos fundamentais humanos. Nesse quadro, planejamento e avaliao passam a ser categorias centrais para o agir estatal na formulao e implementao de polticas pblicas. O planejamento da ao estatal e o equilbrio oramentrio constituem-se em iderio para a responsabilidade fiscal no Brasil, parmetro central para a avaliao de gesto fiscal responsvel, introduzida em instrumento legislativo especfico a Lei da Responsabilidade Fiscal.[40] atravs do planejamento de aes e na avaliao de sua eficcia, incluindo a qualidade da gesto e a responsabilidade fiscal, que o Estado (bem como o Poder Pblico mais amplo) poder analisar a adequao das iniciativas pblicas e privadas, incluindo a presena do prprio Estado em determinados setores. Ser este planejamento que permitir o juzo de valor, auditvel, acerca da compatibilidade dos contratos propostos e o papel do Estado como agente subsidirio na atividade econmica em questo. Nesse cenrio histrico e poltico, no quadro do Estado Democrtico de Direito e de sua funo como subsidiria das atividades econmicas, vale chamar ateno para o nus argumentativo[41], que o Estado dever desenvolver no mbito do planejamento a ser apresentado sociedade que justifique o desenvolvimento de uma parceria pblico-privada classificada como servio no-exclusivo, cuja regulamentao dogmtica encontra-se na Lei n. 11.079/04, que define parmetros de ao estatal planejada, traduzidos na Lei Complementar n. 101/00. De acordo com Jos Eduardo de Alvarenga,[42] a necessidade de uma lei especfica para as parcerias pblico-privadas no Brasil se deu em virtude da necessidade de garantias para o investidor privado e a conseqente flexibilizao de recursos pblicos. Ademais, esclarece-se que a Lei de PPP destina-se, em grande parte, a suprir lacunas de servio pblico adequado e infraestrutura estratgica por meio de regime jurdico que amenize o fator de repulsa ao investimento, no exemplo representado pela baixa expectativa do particular sobre a dimenso (e o adimplemento) do retorno privado.[43]

Modernamente, como j exposto, no que tange questo da ordem econmica, na afirmao do princpio da subsidiariedade do Estado (art. 173, caput, da CF), ao mesmo garantido um importante papel como agente normativo e regulador da atividade econmica. A partir do exposto, devem ser feitas algumas consideraes com relao aos tipos de parcerias entre o setor pblico e o privado para garantia dos direitos fundamentais. Existem diversas atividades que no so servios pblicos que no podem ser objeto de delegao. Trata-se de atividades comunicadas, na medida em que o setor particular a exerce e comunica administrao, vinculada livre-iniciativa. Desta forma, conforme ressalta Paulo Csar Mello da Cunha,[44] o comunicante, que age no exerccio da livre-iniciativa, no pode ser penalizado caso sua atividade no seja aprovada, eis que age fora da clandestinidade. O aludido autor[45] evidencia ainda:

[...] sendo uma atividade exercida em regime de liberdade constitucionalmente assegurada (desenvolvida, portanto, em regime privado), a atividade comunicada representa um incremento competio com vistas eficincia. O papel da atividade comunicada fornecer ao Estado elementos necessrios ao controle das aes privadas. [...]

Gustavo Binenbojm[46] fornece, nesta perspectiva, novas ideias para se pensar nas parcerias entre o setor pblico e o setor privado. O carter de atividade comunicada explicado, pelo referido autor, como atividades nas quais o particular comunica ao Poder Pblico o desempenho de certa atividade e este adota providncias de polcia administrativa. Neste sentido, uma extenso do conceito de parcerias pode ser pensada. Para tal, as consideraes de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[47] sobre a administrao pblica consensual so relevantes. De fato, o aludido autor realiza uma tipologia com relao atuao consensual na Administrao Pblica, que vai alm das categorias analisadas nas sees anteriores deste trabalho, que flexibilizo as relaes do pblico e do privado, a saber: Administrao Pblica regida pelo Direito privado; Administrao Pblica dispositiva de
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fomento pblico; administrao pblica sob contrato de direito pblico; Administrao Pblica sob acordos de direito pblico; e Administrao Pblica a cargo de entidades independentes, privadas ou semipblicas. A tipologia acima evidencia maior gama de possibilidades de uma regulao consensualizada no quadro da percepo do agente pblico na qualidade de polcia administrativa, que exerce a regulao de forma negociada. Tal perspectiva delineada, tambm, em outra obra de Diogo de Figueiredo Moreira Neto,[48] que refora, mais uma vez, o papel do consenso na ao administrativa. O presente estudo corrobora tal perspectiva mais flexibilizada, na questo de garantia dos direitos fundamentais, compreendendo que, assim como afirma o aludido autor, a administrao pblica deve mudar porque o prprio Estado est mudando, em resposta s transformaes da sociedade. Alm do mais, importante salientar que o modelo de parcerias pblico-privadas, na doutrina estrangeira, mais amplo do que no Brasil, pois, no caso dos outros pases, conforme exposto no presente captulo, referem-se a quaisquer acordos entre o setor pblico e o privado e, no Brasil, conforme analisado anteriormente, est restrito Lei n. 11.079/2004. De fato, como tambm apontado, esta lei, em seu art. 4, inciso IV, acaba por restringir e mesmo impedir sua utilizao para efeitos de regulao. Neste sentido, vises mais ampliadas de parcerias, conforme discutido nesta seo, que no se aprisionem na expresso PPP, podem fornecer maior potencial regulador.

Concluso

Assim, frisa-se que, a regulao por intermdio de acordos substitutivos a ideal, o que inclui a celebrao de compromisso de desempenho, termo de ajustamento de conduta, entre outros, como formas de consenso entre o setor pblico e o setor privado, a fim de garantir os direitos fundamentais.

As parcerias entre os setores pblico e privado so fundamentais para garantir a viabilizao de polticas pblicas, principalmente em razo da escassez de recursos pblicos destinados a suprir todas as demandas sociais existentes no Brasil. Os desafios sociais para a erradio da pobreza no pas ainda so imensos e as necessidades bsicas nas reas de infraestrutura so gigantescas. Desta forma, os acordos bilaterais entre a iniciativa privada e o Poder Pblico podem viabilizar investimentos economicamente rentveis aos parceiros privados e politicamente estratgicos para os Estados.

H necessidades inadiveis de realizao de polticas pblicas em rodoviais, portos, saneamento bsico, aeroportos, segurana pblica, sade, educao, habitao, cultura, dentre outras reas em que o Brasil ainda patina no subdesenvolvimento. Desta forma, os direitos fundamentais somente sero realizveis mediante a assuno de polticas pblicas voltadas ao pleno desenvolvimento humano.

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[1] PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrtica dos Direitos Fundamentais, In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). Temas de Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117-145, citao p. 119. [2] PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrtica dos Direitos Fundamentais, cit. p. 129. [3] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 60. [4] Ibid., p. 276. [5] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, cit. . p. 60. [6] VALLE, Vanice Lrio. Parcerias Pblico-Privadas e Responsabilidade Fiscal: Uma Conciliao Possvel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. [7] VALLE, Vanice Lrio, op. cit., p. 12. [8] Ibid., p. 12. [9] MUKAI, Toshio. Concesses, Permisses e Privatizaes de Servios Pblicos. So Paulo: Saraiva, 2007. [10] VALLE, Vanice Lrio, op. cit., p. 13. [11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2008., p. 20. [12] Para aprofundar o estudo acerca da interveno do estado no domnio econmico, ver OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria Pblico-Privada Aspectos de Direito Pblico Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007. [13] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. [14] PEIXINHO, Manoel Messias. As parcerias pblico-privadas no Direito Estrangeiro e no Brasil: Instrumentos de Concretizao dos direitos fundamentais. In PEIXINHO, Manoel Messias e CANEN, Doris. (Org.). Marco Regulatrio das Parcerias Pblicoprivadas no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 43. [15] ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Concesso e Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 69. [16] Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. [17] Carmen Lcia Antunes Rocha apresenta trs teorias acerca da Natureza Jurdica da Concesso: (i) ato da Administrao Pblica, ou dois atos isolados, seja um da administrao e outro do concessionrio; (ii) a concesso mais que apenas um ato, um conjunto de comportamentos administrativos, aperfeioados por um ato administrativo unilateral seguido de um contrato; (iii) contrato de Direito Pblico (art. 175, CF) (ROCHA, Carmen Lcia Antunes, op. cit., p. 34-37). [18] Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; [...]. [19] Art. 4. A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. [20] Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestao; II aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei; IV extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das providncias tomadas; VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas
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indenizaes cabveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio ambiente e conservao; XI incentivar a competitividade; e XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio. [21] JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 106. [22] GASPARINI, Digenes em Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 240, argumenta que o caso concreto ser o real norteador do regime jurdico aplicvel ao instituto e refuta a precariedade como sendo caracterstica da permisso: A precariedade de um ato jurdico, se assim se pode dizer, no construo doutrinria imposta pela necessidade lgica ou prtica de se afastar um instituto de outros, mas um elemento extrado do sistema jurdico que o abriga. De sorte que a precariedade da permisso em um dado sistema no pode prevalecer em outro que d a esse instituto regime jurdico estvel. Concluindo: se a Administrao Pblica, a seu nuto, no pode revogar a permisso, claro que sua extino depender de indenizao. [23]Acerca do carter contratual da permisso e suas consequncias, ver tambm os comentrios de Marcos Juruena Villela Souto que, ao comparar concesso e permisso, afirma que Como a Lei definiu ambos como contratos, usando termos diferentes, h que se localizar a precariedade inerente ao contrato de permisso (que, como os demais, deve ter prazo certo e pode ser denunciado, a qualquer tempo, em funo do interesse pblico). Nesse passo, a nica distino est no momento do pagamento da indenizao por encampao; enquanto na concesso ele prvio, como condio para a extino do vnculo, na permisso ele posterior, aps regularmente comprovados os prejuzos (art. 79, 2., da Lei n. 8.666/93) (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 31). [24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2008. [25] Ibid., p. 203. [26] PEIXINHO, Manoel Messias & CANEN, Doris. A Regulao da Internet Mediante a Utilizao das Parcerias PblicoPrivadas, in: XVII Congresso Anual do CONPEDI, Braslia, nov. 2008. [27] Para maiores exposies acerca das parcerias pblico-privadas no Direito brasileiro, ver PEIXINHO, Manoel Messias e CANEN, Doris. Public-Private Partnerships in Brazil: in overview, International Bar Association, in: Young Lawyers Newsletter, abril 2009, p. 22. [28] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Contrato Administrativo. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001. [29] MUKAI, Toshio, op. cit., p. 9. [30] VALLE, Vanice Lrio, op. cit., p. 65. [31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 293. [32] PEIXINHO, Manoel Messias & CANEN, Doris. A Regulao da Internet Mediante a Utilizao das Parcerias PblicoPrivadas, cit., p.2008. [33] Para um estudo mais aprofundado das parcerias pblico-privadas no direito estrangeiro, cf. YESCOMBE, E. R. Public Private Partnerships Principles of Policy and Finance. Oxford: Butterworth-Heinemann, 2007; BULT-SPIERING, M.; DEWULF, G. Strategic Issues in Public-Private Partnerships: An International Perspective. Oxford: Blackwell, 2006. [34] ROSENAU, Pauline Vaillancourt (Org.). Public Privacy Policy Partnerships. Massachusetts: Institute of Technology, 2000. [35] OLIVEIRA, Ferno Justen de, ob. cit. p. 128. [36] PEIXINHO, Manoel Messias & CANEN, Doris. A Regulao da Internet Mediante a Utilizao das Parcerias PblicoPrivadas, cit, p. 12. [37] SOUTO, Marcos Juruena Villela, 2005, op. cit., p. 28. [38] Ibid., p. 28. [39] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As Parcerias Pblico-Privadas no Saneamento Ambiental, in: Revista de Direito Administrativo Econmico. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 16 out. 2008. [40] VALLE, Vanice Lrio, ob. cit., p. 35. [41] VALLE, Vanice Lrio, op. cit., p. 37. [42] ALVARENGA, Jos Eduardo de. Parcerias Pblico-Privadas: Breves Comentrios, in: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 16 out. 2008. [43] OLIVEIRA, Ferno Justen de, ob. cit.p, , p. 127. [44] CUNHA, Paulo Csar Melo. As Atividades Comunicadas e o Controle do Exerccio das Liberdades, in: OSRIO, Fbio Medina & SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Estudos em Homenagem ao Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 267. [45] Ibid [46] BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 30-31. [47] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. [48] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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