CLASES ¿Qué es regulación?

Antes de responder esta pregunta, hay que saber cómo surge la disciplina del derecho económico. En el periodo de la segunda guerra mundial tomaba lugar en materia económica los principios clásicos de intrometerse cuando sea necesario. Se comienzan a dictar leyes sobre todo en Alemania, como parte del estudio en la Universidades. En EEUU se implementa el New Deal que comprende un rediseño de la actuación del gobierno en materia económica, cuya tendencia se expande a lo largo de todo el mundo, incluso en Chile donde se comienza a implementar materias y legislación económica en las Universidades, estudio de la alteración de la economía. Esto es, se comienza a generar una disciplina con pretensiones académicas. En el derecho anglosajón más que estudiar el derecho económico se estudia la regulación económica. Este concepto de regulación no es ajeno a nuestro país; lo que se establece en la Constitución Política, donde se prescribe como limite las legislaciones sobre la materia tanto nacional como extranjeros para el ejercicio de cualquier actividad económica a través de diferentes agentes estatales (19 n°21). Utilizando categorías dogmáticas, se pueden establecer tres definiciones para entender lo que es la regulación: 1. Concepto formal: conjunto de reglas aplicadas por órganos que han sido creados para tal efecto. En Chile tiene su acápite por ejemplo en las Superintendencias (necesidades para regular sectores específicos de la economía: de bancos, sanitarios, etc.). Como influencia estatal: para influir comportamientos de las más variadas esferas, en las cuales se incluyes ámbitos de la esfera industrial y social. Esto se puede ejemplificar como en la Ley General de Bancos que establece los mecanismos para dichas instituciones en el ámbito industrial, y dentro del ámbito social puede ser la promulgación de diferentes leyes de educación. Puede suceder que una regulación tenga fines industriales y que tenga impactos sociales. Como todo tipo de influencia o control social de comportamiento: es algo más general que no solo se limita a lo estatal, y en este sentido, la regulación puede venir de gremios, corporaciones, colegios profesionales, empresas, etc. en cuanto a las asociaciones gremiales etas se relacionan con la ética, estándares sobre todo de calidad, en la medida que éstas influyen en terceros. Dentro de este grupo, también es posible incluir la autorregulación. Se dan casos delibre competencia como lo que ocurre con las tabaquerías y con empresas de bebidas, como lo que pasa con Chile Tabaco y Coca Cola por ejemplo que generar políticas de autorregulación, sin embargo, las normas trascienden a las empresas y alcanzan a una industria completa.

La competencia perfecta tiene como modelo opuesto al monopolio. El monopolio como falla de mercado genera un costo social para los consumidores, por lo que hace necesario regular. Monopolios Naturales: debido a las economías de escala, resulta eficiente que haya un solo agente que preste un determinado servicio. El inicio de estas actividades conlleva costos hundidos, el Estado en estos casos puede incentivar la formación de monopolios. El monopolio, más allá de la definición en sentido estricto, corresponde a un agente que tiene poder de mercado y puede influir en la fijación de precios, en la cantidad de producción, etc., por ej. LAN, que se mantiene en esta posición porque ha existido un manejo eficiente de la empresa y genera confianza en los usuarios; GOOGLE; etc. También hay casos en que los monopolios surgen a partir de conductas ilícitas, como la colusión. La legislación de libre competencia viene a resolver los problemas causados por los monopolios. La regulación de servicios públicos tiene como objetivo alcanzar la eficiencia respecto a MN y economías de escala. Existe dificultad para fijar los precios, ya que se intenta replicar los precios de competencia perfecta, pero no existe un parámetro definido. Para fijar el precio de un determinado bien, no sólo hay que considerar el costo que genera para la empresa producirlo, sino también la forma de devolver a los consumidores el excedente que se genera con el monopolio. Razones de carácter técnico para regular: a. Externalidades positivas y negativas. Las externalidades negativas consisten en costos de la producción que no son asumidos por el agente productor. La legislación busca que el agente internalice estos costos que en definitiva recaen en toda la sociedad, ej.: contaminación. Información: los consumidores toman mejores decisiones cuando están informados, por ende la legislación tiende a que los consumidores tengan toda la información necesaria. En la práctica no es así, no siempre los consumidores cuentan con toda la información y a veces también se aprovechan y generan condiciones de falta de información (fingen no conocer ciertas condiciones). La simetría de información es un fin perseguido por la regulación, por ej.: obligación de que los remedios indiquen sus componentes. Necesidad de que un servicio se preste en forma regular y continua, por ej. SUP. Ejemplo del caso de LAN, que en ciertas épocas del año experimenta costos adicionales para prestar su servicio, y en estos casos el Estado subsidia para que estos costos no se trasladen al consumidor. En todos estos casos el Estado debe regular para garantizar la prestación del servicio en forma regular y continua. Existencia de bienes públicos: la provisión de bienes públicos se financia en forma indirecta, dada la irracionalidad de cobrar por ellos. El Estado los financia vía impuestos, ej. mantención de un parque público. Riesgo moral: típicamente se identifica con el caso de los seguros, por ej.: seguro de salud, cesantía, etc. En estos casos, muchas veces quien recibe un servicio en forma gratuita lo sobre-utiliza y se pierde eficiencia.

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En general, la regulación, entendida como regulación estatal, es considerada como una actividad que genera prohibiciones llevando a cabo determinadas conductas, que se entiende como ―Luz roja‖, pero muchas veces la regulación cumple otras funciones que se denominan ―Luz verde‖, como de ordenación de actividades económicas tal como que se ordenen en empresas que se deshagan de activos permitiendo la entrada de otros proveedores (como lo que ocurre con los cigarrillos). Pensarla como luz roja responde a una visión de la misma desde un punto de vista clásico liberal, pero la realidad no es así, ya que no solo cumple funciones de prohibición ni de evitación de abusos sino que facilitar, generar incentivos o corregir ciertas distorsiones que se observan como en el ordenamiento de la libre competencia, que al fin y al cabo es una especie de regulación (Tribunal de la Libre Competencia). Entonces, la regulación de forma preponderante se compone de agentes estatales, que no es solo el legislador ni la administración del estado ni los órganos autónomos, sino que hay otros tribunales que pueden generar regulación como lo hace la Corte Suprema cuando pone ―luz roja‖ a asuntos medioambientales por ejemplo. También generan regulaciones entes privados que pretender solucionar problemas que se generar en las diversas áreas. 31 de Agosto de 2012 Razones que motivan el surgimiento de cualquier tipo de regulación: Bajo el concepto de fallas de mercado se encuentran la mayoría de las razones técnicas que justifican el surgimiento de una regulación.

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En general todos estos problemas se identifican con fallas de mercado y son de carácter bastante técnico, pero podrían existir otras razones que motivaran la dictación de regulaciones, como los derechos sociales y la solidaridad. Todas estas razones no son excluyentes entre sí. 03 de Septiembre de 2012 Teorías sobre el origen, desarrollo y extinción de las regulaciones Son teorías descriptivas, pero no absolutas. 1. Teoría del Interés Público: se dice que habría tenido un auge hasta los años 60. Stigler marca el quiebre vigente hasta hoy. Por interés público se entiende la búsqueda del bienestar social, por ende, se contrapone al interés privado. La Constitución Económica (art. 19 n°21; derecho de propiedad y derecho a la propiedad) considera el interés público a la hora de dictar legislación, por ej. los límites al desarrollo de cualquier actividad económica refieren al interés público y a la seguridad nacional; y, se reconoce la función social de la propiedad como limitación.

*Interés público: comprende todo aquello que sea de utilidad para la nación, la integridad y seguridad pública. Es un concepto jurídico indeterminado. Desde una perspectiva más económica, se busca alcanzar la competencia perfecta y el Óptimo de Pareto1, en el que se alcanza la eficiencia porque no es posible producir más sin que otro se vea perjudicado. El enfoque es demasiado individualista. Por su parte, el Equilibrio de Kaldor-Hicks implica que las empresas internalicen las externalidades y que exista resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Es una herramienta para medir si una regulación es eficiente, considerando al grupo de ciudadanos al que se va a beneficiar con esta regulación. Se trata de ver si los beneficios de este grupo de beneficiarios superan a la empresa, en cuanto a las utilidades. En general, se asocia la teoría de que las regulaciones nacen para satisfacer el interés público con la idea de corregir los poderes de mercado y las fallas asociadas a ellos, ej.: corregir desigualdad en el poder de negociación de las partes en casos de asimetrías de información, etc. Surgieron críticas a esta teoría del interés público porque peca de ingenua, no es realista y parece no entender cómo funcionan los regulados (empresas) y los reguladores. En cierto sentido, puede resultar razonable desconfiar del regulador viendo a la regulación como un mercado, ya que se entiende que quienes intervienen en ella (empresas, autoridad administrativa, etc.) responden a intereses individuales que son incompatibles con el interés público. 2. Teoría de la Regulación Económica: refunde la ―Teoría de la Captura de la Regulación‖, que plantea que el regulador está capturado, ya que al funcionar la economía de un mercado, hay grupos de interés que intentarán convencer al regulador de que dicte regulación en beneficio de su propio interés. En EE.UU se ha comprobado que las regulaciones tienden a beneficiar más el interés de los regulados que el de la sociedad. El regulador estaría capturado por estos grupos de interés, ya que dado el carácter temporal de los cargos, el empleado público debe buscar redes de contacto que le brinden oportunidades laborales a futuro. *Se crea regulación de los conflictos de interés para garantizar la independencia de quienes tienen a su cargo funciones públicas.

del Estado como agente económico requiriendo siempre Ley de quórum calificado para ejercer actividades económicas que pudiesen causar algún tipo de afectación en derechos fundamentales de particulares protegidos por tales disposiciones constitucionales. Es relevante señalar la relación existente entre ley y reglamento, ya que siempre se considera que las autoridades administrativas estarían impedidas en la adopción de medidas a través de decretos u ordenanzas que pudiesen afectar el derecho a ejercer actividades económicas. Para algunos, no existiría prohibición de actuar, por cuanto tales decretos u ordenanzas sólo vendrían a ejecutar tales disposiciones constitucionales. Es respecto de esto último que surge la duda, ¿Estamos ante un tipo de reserva legal absoluta o una de tipo relativa? a-) Reserva legal absoluta: Tiene su sustento en el artículo 60 de la CPR, sobre materias de ley que solamente pueden ejercerse a través del Congreso, sólo el legislador puede regular tales preceptos. Las garantías establecidas por el legislador, no son materia que pueda ser delegada al ejecutivo a través de decretos u ordenanzas. Legitimidad de esta consideración radica en el origen de las materias económicas dejadas a cargo, así como el ejercicio de libertades individuales. b-) Reserva legal relativa: Un argumento para permitir la intervención de la potestad reglamentaria de ejecución o autónoma es la rapidez o eficacia de los decretos, así como por razones técnicas, ya que el legislador no siempre tiene los suficientes conocimientos sobre materias económicas determinadas y sus posibles efectos posteriores. Formulas para el establecimiento de cooperación entre ley – reglamento (límites): i) Complemento de reglamento a norma de rango legal. ii) Teoría de la razonabilidad técnica. iii) Intensidad de la reserva apunta a la existencia de varios tipos de reservas legales dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En materia de regulación económica, siempre existe una tensión permanente entre bienes jurídicos diversos como por ejemplo eficacia y seguridad jurídica, tales decisiones son las que debe tomar el legislador. 10 de Septiembre de 2012 Estado Empresario Artículo 19 numero 2 inciso segundo de la CPR señala los supuestos para que el Estado pueda actuar e intervenir como agente económico, lo cual sólo podría darse a través de una Ley de Quórum calificado. La razón principal para el establecimiento de tal limitación es la actuación del Estado como privado, otros posibles argumentos radican en el principio de subsidiariedad, la especialidad del giro a realizar, así como la eficiencia del Estado como privado en su actuar. 24 de Septiembre de 2012 Un primer problema relevante a propósito de la regulación tiene que ver con las primeras palabras del at. 19 n° 24 de la CPR, ya que dice que solo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad, lo que seria una especie de reserva legal mucho mas intensa, con la discusión de si es absoluta o relativa. Uno de los casos en que se vislumbra este problema fue en cuanto a los autos con convertidor catalítico, ya que no hay normas que determinen estos asuntos y hay que ver si la CPR es la norma general o no para regularlos. Esto, ya que el gobierno dicto un DS para que se prohíba la circulación de estos autos dados ciertos niveles de contaminación y por eso, la pregunta de si eso es posible o no. Hay una pretensión del constituyente en que la reserva legal del art. 19 n°24 seria mayor que la dada para el art. 19 n °21, ya que hoy se acepta una relatividad en esta intervención estatal. Un segundo tema importante es la distinción que se ha hecho entre limitación y expropiación. Es importante diferenciar ambas, ya que por una parte la expropiación da lugar a indemnización y la limitación tiene que ver con el resguardo al orden público o más bien privaciones al derecho de propiedad. La jurisprudencia ha establecido que hay una continuidad conceptual entre las expropiaciones y limitaciones que se ve reflejada en la afectación severa del derecho de propiedad o sus atributos. Esa distinción, desde el punto de vista intuitivo no resulta del todo feliz, ya que requiere de un mayor análisis saber cuando se esta en presencia de una o de otra. Limitaciones: regulaciones que tiene por objeto reglamentar el derecho de propiedad.

Otro de los fundamentos de la Teoría de la Regulación Económica, plantea que los intereses de las empresas podrían prevalecer a los de todos los ciudadanos por la tendencia del legislador a favorecerlas, pero más allá de esto, muchas veces el ciudadano carece de la información necesaria para hacer valer las acciones colectivas pertinentes y permite que los grupos de interés triunfen en la captura del legislador. Otro argumento serían los costos de la regulación, que podrían desincentivar la inversión. Finalmente, el legislador tiene que asegurarse las oportunidades, y favorecer a los regulados puede ayudar a obtener financiamiento para sus candidaturas electorales. 3. Síntesis entre Teoría del Interés Público y la Teoría Económica de la Regulación: responde a reacciones que buscan corregir lo que la teoría económica entiende como una realidad al considerar la regulación como un mercado, y busca que se tienda efectivamente al interés público. Michael Levin postula un modelo en el cual plantea que la agenda pública cumple un rol determinante en acercar el interés público y tratar de que los legisladores adopten decisiones que vayan en pro del mismo. Este profesor considera un fenómeno llamado ―slack‖ que se relaciona a la ―flojera‖ del legislador, formando una especie de cortina entre los reguladores y los regulados. Los ciudadanos no se informan porque resulta muy costoso y no saben cómo interponer acciones colectivas. Esto último justifica la importancia de poner estos temas en la agenda pública, pero en términos que resulten comprensibles para los ciudadanos. Se destaca el rol que pueden jugar los medios de prensa, los académicos, la competencia entre partidos políticos, etc.

07 de Septiembre de 2012 Limites a la regulación 1- ) Constitución Económica: Arts. 19 n° 20 y n° 26 CPR. En estos preceptos legales se establecen límites al actuar del Estado respecto de los derechos de propiedad, así como el ejercicio de actividades económicas y la participación
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Óptimo de Pareto: una situación eficiente es aquella en que se ha alcanzado la mejor asignación de recursos posible, y por tanto cualquier cambio produciría, en consecuencia, una posición inferior: ―no es posible reorganizar la producción y el consumo de los distintos bienes y servicios para incrementar el bienestar de una o más personas, si no es a costa de reducir el bienestar de las restantes, al menos una‖.

Expropiaciones: es una privación del derecho de propiedad o de sus atributos lo que gatilla en la necesidad de indemnizar. La proposición del TC es que en algunos casos hay limitaciones tan intensas que dan lugar a una expropiación. Distinguir en abstracto caso a caso para poder definir esa zona gris entre ambas para saber si hay o no derecho a indemnización. Por eso se ha hablado de expropiaciones regulatorias y de expropiaciones desregulatorias. Las primeras tienen que ver con el sentido normal de regulación cuando una norma de rango legal lleva a que se prive la propiedad o un atributo de ésta a sus titulares; y las segundas tiene lugar a raíz de cambios que se generan en el régimen regulatoria aplicable a una industria donde el Estado decide regular y dictar normas para producir estos cambios, que puede tener como consecuencia privar algunos bienes o algunos de los atributos del derecho de propiedad. Un ejemplo de esto, es la industria pesquera en el año 2000 cuando se estableció que hasta fines de 2012 tendrían un límite máximo de captura de productos pesqueros, ya que dada la llegada del plazo se dio la discusión sobre desregular esta industria. En este caso se ocupo una ―autorización‖ en el año 2000 para que se estableciera como máximo límite el año 2012. Esta autorización es diferente a lo que seria una concesión, por el que se faculta a un sujeto ejercer un derecho que ya se tiene. Algunos de los problemas que se vislumbran son: 1. Una pregunta importante es ver si existe algún derecho de propiedad vulnerado o algunos de los atributos de éste al momento de ver la regulación de determinadas industrias. 2. Un segundo problema tiene que ver con los costos de transición, que tiene que ver cómo deshacerse de los bienes que se han adquirido para ordenar el servicio del que se trate, ya que hay que ver si es viable o no vender en el mismo mercado u en otro esos bienes. En el caso de la industria pesquera tiene que ver con el bunker en el cual se trasladan y si ese bunker es posible vender a otra empresa a la que le sea útil. La mera decisión de cambiar un régimen no es posible llevar de manera absoluta o arbitraria sin tener en cuentas un equilibrio de intereses que pueden verse afectados. 3. con lo anterior, se relaciona el principio de proporcionalidad, que impone al legislador ponderar intereses legítimos de cada régimen y cómo estos pueden verse afectado con un cambio de sistema. Se ha visto en doctrina la posibilidad de indemnizar perjuicios, en caso de que no se respete el principio de proporcionalidad. 28 de Septiembre de 2012 Acciones Constitucionales Económicas Distintas herramientas que tiene el individuo frente a vulneraciones de las garantías para desarrollar una actividad económica. No todas son acciones ni todas son constitucionales. Son distintas garantías que se entregan a los titulares para velar por la protección de sus derechos. No es necesario definir las acciones constitucionales económicas. Esto es así porque no solo ser revisará herramientas de este tipo. Además, por otra parte, si bien las herramientas que se van a analizar en términos generales son tratadas en otras ramas del derecho: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, y Derecho Procesal. Garantías protegidas en el OPE (Orden Público Económico) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Principio de subsidiaridad, y que la regulación económica se desarrolle dentro del marco legal  Derecho de propiedad, y libertad para adquirir el dominio. ¿Cómo puede el estado regular la protección a estas garantías, frente a la acción del estado, como de otros particulares? 1. Recurso o acción de Protección. Es una herramienta muy utilizada. Tiene su fuente en el artículo 20 de la Constitución. No resguarda todas las garantías, sino las establecidas en este artículo. No se puede entender como un recurso, porque estos permiten impugnar una decisión jurisdiccional, y lo que hace esta acción, es buscar iniciar un procedimiento jurisdiccional, restableciendo el apego a derecho de una realidad jurídica, cuando esta ha sido alterada a partir de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que implica una amenaza, perturbación, o privación de los derechos que se enumeran.  

¿Qué implica restablecer el apego a derecho? Significa que se solicita que se realicen actuaciones materiales, para que de manera cautelar, se detenga la situación ilegitima que implica la amenaza a la garantía resguardada por este mecanismo. Elementos relevantes   Tramitación: Lo conoce la corte de apelaciones donde ocurrió el hecho relevante. Plazo: 30 días corridos desde ocurrido la acción u omisión. ¿Qué ocurre si el titular de la garantía no tiene conocimiento del momento en que tuvo lugar la acción u omisión? Siguiendo la normativa de manera estricta, el plazo para ejercer la protección empezaría a correr sin que la persona habilitada para utilizarla sepa. Por eso, se interpreta en relación a la prescripción de la acción de daños (Derecho Civil), por lo que el plazo empieza a correr desde que se tiene conocimiento del daño.

Recurso de amparo económico: Se interpretó que su ámbito de aplicación (frente a la generalidad de la ley que le dio origen), se resguardaba en la garantía del inciso segundo del n°21 del artículo 19. Inc. I. Establece no discriminación en materia económica. Inc. II. Subsidiaridad, además de necesidad de LQC para regular actividad económica del Estado. Régimen común para las empresas del estado, con las empresas particulares. Ambos incisos tienen distintas garantías. Entonces hay un problema conceptual grave, que es que a través de un recurso especial (amparo económico) el legislador buscaba proteger la garantía del n°21. Pero acá hay por lo menos dos garantías separadas, que en su génesis, miran intereses de diversa naturaleza. El principio de no discriminación, se centra en un interés particular. En el segundo caso, el principio de subsidiaridad, representaría un interés público (Orden público económico). Inicialmente, entonces, se entendió que esta herramienta sólo se podía aplicar en relación al inciso segundo (subsidiaridad), en relación a la historia fidedigna de la ley (búsqueda de regular la actividad económica del Estado). Esto fue así hasta el año 2000, cuando la corte suprema cambió de parecer y desarrolló una interpretación más literalista de la norma. Esta interpretación, fue vigente hasta el año 2008 cuando la Corte Suprema dictó la sentencia que estableció que existían intereses distintos y particulares, y que debido a particularidades de la tramitación del amparo económico, se podía observar que resguardaba un interés público más que privado, por lo que podía entenderse que resguardaba la subsidiaridad sobre una no discriminación Amparo como protección de un interés público (Diferencias con la protección): En esta acción, existe una acción popular. Además, el plazo de prescripción es de seis meses, es más extenso que en la protección, lo que parece apropiado cuando se busca resguardar un interés público. En un ámbito más práctico, finalmente, el amparo económico tiene un carácter declarativo, frente a las acciones cautelares que se toman en el caso de la protección. Estas dos herramientas estudiadas, se encuentran reconocidas en la Constitución. Sin embargo, además de las garantías constitucionales, hay otros derechos que tienen que ser protegidos al emanar de la órbita de estas garantías. En relación al DL 211 se puede proteger espacios de libre competencia. (Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de Libre Competencia). La Fiscalía, en algunos términos especiales, actúa de manera equivalente a la Contraloría en materia de Libre Competencia. Se crea una jurisprudencia administrativa que da a los particulares orientación en la manera que tienen que actuar. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Es una herramienta que tiene utilidad en el marco de un procedimiento judicial en el cual se busca la aplicación de una norma que en principio no es inconstitucional, pero que al aplicarse esta norma dentro del caso concreto, se puede llegar a una inconstitucionalidad. Es conocida por el Tribunal Constitucional (desde la reforma del 2005). Este recurso puede ser motivado por las partes, o de oficio por parte del juez. Solicitud frente a la Contraloría: Solicitud acerca de cómo aplicar la normativa para un caso concreto. En materia administrativa, la jurisprudencia tiene un carácter obligatorio para los órganos de la administración. Esto posibilita que se desarrolle una jurisprudencia administrativa unidireccional. La contraloría actúa de dos posibles maneras: De una manera reactiva, respondiendo a la solicitud de su pronunciamiento (en un caso concreto, pero que tiene un ámbito de aplicación amplio). Y, en segundo lugar, haciendo 4. 3.

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Con la actividad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se comenzó a solucionar estos casos de colusión. Una primera forma. Se llego a la conclusión que desde el punto de vista técnico. deciden limitar la producción hasta determinadas cantidades. pueden recibir penas privativas de libertad. para que reduzcan sus contaminantes. pero donde lo más difícil siempre ha sido comprobar el acuerdo. Con esta situación. Lo que hay que preguntarse es si la regulación es necesaria. el Estado puede prohibir el vertido de ciertas sustancias o la agencia fiscalizadora. donde se presencia uno de los delitos mas particulares que es la colusión. La técnica por excelencia es la técnica de prohibición y la técnica de control. en el modelo norteamericano en que las agencias poseen una mayor fuente de sanción. dado que tratan de bloquear el interés público para responder a quienes financian sus campañas políticas o porque simplemente tienen intereses en empresas en cuestión. estándares de calidad) Poseyendo así. Bernstein cuando configuró la captura del regulador es en cuanto exista una tendencia de una configuración a una secta de empresarios debido a los altos requisitos. que reconoce el principio de juricidad. al mercado en sí. En esta ultima ley se establecieron algunas modificaciones. existen los siguientes métodos. Inspirándose así. la Superintendencia se preocupa de que quien ingrese al negocio. entre otros. En mercado de valores. prohibiéndose que terceros ejerzan esta función. en conjunto con sus teorías. podría establecer ciertos estándares para apremiar a las empresas. para lo que se quiere regular. se puede saber como seguirá actuando el órgano de la administración 5. Hubo un caso de colusión en el caso de las Isapres. el tema del monopolio parece ser bastante claro. Otra posibilidad es obligar a informar a las empresas sobre las sustancias que emplean para su producción de bienes. utilizando su fuerza normativa. se estableció que hay una relación entre concentración y colusión. implica que el Estado determina que. imprescriptible. La idea es ver como juegan los fundamentos de la regulación. se refieren a aspectos de la prestación de servicios. En concreto. se dio mayor relevancia al proyecto del 2006. es que permite con cierta precisión determinar los principios bajos los cuales una actividad determinada tendrá que regirse. potestades adjudicatorias que pueden sancionar. Además. este proyecto duerme en el Congreso durante 3 años. además de multas.7 De la CPR. sino que también a normas de rango legal. es muy intenso ese poder regulatorio y es ejercido con cierta frecuencia. por ejemplo: Medio ambiente libre de contaminación o que se indemnice por daños causados. actuando dentro de su barrera de competencia. Se han establecido algunas herramientas en el proyecto del año 2006. Sin embargo. Otro tema es en cuanto a los costos que pueden generarse para hacer cumplir a las normas. la finalidad del proyecto de ser más eficiente parecía ser también bastante clara. o sin un procedimiento según ley) “Estrategias y técnicas regulatorias” Se termina la parte general de la regulación. Faltan temas específicos que se verán en las clases recuperativas. estas formas de actuar tienen importancia pues se puede pedir pronunciamiento frente a un caso concreto y a partir de esa decisión. que tienen que ver con la esencia de cómo se estructura esto y esto sería. el uso de información privilegiada ocurre lo mismo. y. Otra posibilidad sería que el legislador asigne derechos ciertos a favor de los ciudadanos. mediante una agencia (o Superintendencia) se supervise una actividad o funcionamiento del mercado (son agencias sectoriales). No necesariamente son excluyentes estos instrumentos. También. Se debe propender a exigir al legislador que se alinee con el interés publico por sobre sus interés privados. Sin embargo. lo que gatillará que los ciudadanos puedan ejercer acciones en ese caso. como si fuesen inquisidoras. las agencias reguladoras. debido al OPE. Las desventajas de esto. denominadas estrategias y técnicas de regulación: 1) Orden y control Se conoce también. deriva en cuanto a la información disponible. por tanto. (Órgano investido. y en caso de que haya. consideradas reprochables por sus riesgos relevantes y normalmente el diseño institucional que la infracción de esas normas. El tema de las estrategias es interesante considerar problemas que generan la necesidad de regular. ejercer el giro bancario. La idea es que se criminaliza conductas indeseadas. la normativa del SVS es rigurosa y potente. Considerar la captura del regulador. que entran a los negocios. y que se generan reglas claras para poder ejercer esta actividad. los órganos de la administración deben invalidar sus actos cuando no se ajusten al ordenamiento jurídico. si a eso uno le suma que muchas veces los tribunales han sido reacios a confirmar ciertas decisiones de superintendencias. por ejemplo: Mercado de valores a agencias calificadoras de riesgo. se reparten el mercado. la esencia es que sean regulaciones aparejadas con penas o multas y mucho de ello se lleva a la justicia. pero que de alguna manera. En los juicios de colusión lo más difícil es acreditar el acuerdo entre los competidores. de manera preventiva (toma de razón). El control. Consiste en que el Estado. Otra crítica. que una agencia no garantizaría que los flujos de imprecisión no sean genéricos o no sean ajustadas a la realidad. que consiste en un acuerdo o pacto en perjuicio de terceros ya que implica que dos mas competidores directos se ponen de acuerdo en los precios de los productos que comercializan. dando estabilidad tanto al regulador como al regulado. si es eficiente. es regular a través de normas. pero la CS ha rechazado la estimación de tal suceso por la falta de prueba del acuerdo. captar fondos del púbico para colocarlos en el mercado. crear una agencia que supervise los riesgos. cuente con ciertos requerimientos mínimos. prisión de libertad. Existe una serie de instrumentos que pueden ser desplegados. Otra posibilidad es permitirle a las propias empresas que se autorregulen. En general. Muchas de esas agencias poseen un poder de arbitrio y de sanción respecto a la actividad en particular. a las cuales se les imputo que había acuerdo en el momento y magnitud del alza de los precios de los planes. Uno de los ámbitos importantes es la modificación del DS 211. a veces. Chile carece de herramientas necesarias para salvaguardar esta situación. como técnicas regulatorias. y en el fondo lo que hay que hacer es romper con el ―salck‖ (flojera) de los mismo legisladores. ya que donde hay pocos mercados es posible que haya mayor colusión entre ellos. absoluta insubsanable. pero no de forma completa. la delación compensada (beneficio que le concede a quien habiendo sido miembro de un cartel decide delatar a los demás competidores entregando información útil para poder desbaratar ese cartel). Segunda prueba 01 de Octubre de 2012 Proceso regulatorio La regulación en sentido amplio nos e refiere solo a las normas de rango administrativo. La idea sería generar una suerte de diálogo. entregar a la Fiscalía Nacional Económica facultades inducidas en conjunto con el auxilio de la fuerza pública. puede acarrear. Desde un punto de vista del interés publico. es que muchas veces se generan reglas que son excesivas o imprecisas. La ventaja de esto. estas herramientas tenían como fin combatir el monopolio que se produce por esta colusión. y otra posibilidad es mezclar estas opciones. En el Mercado de Valores. 22 de Octubre de 2012 . constituyen una suerte de excepción de este sistema.control de los actos administrativos. Este proyecto es parte de las modificaciones que se quisieron a hacer a la Libre Competencia. que se encuentra configurada principalmente por agencias administrativas. algunos parlamentarios comenzaron a oponerse a este proyecto (de derecha). lo que incluso debe ser tarea de la doctrina. como la calidad o que cumplan con la normativa vigente (tarifas. bajo la idea de hacer cumplir con ciertas exigencias sectoriales para efectuar el negocio (requisitos). Si el Estado actúa directamente. pueden ser complementarios. sino que se delegue ese poder regulatorio. Invalidación administrativa: En términos generales. por no observar un grado deferencia al hacer 6. por ejemplo: Contaminación de un río o lago y ver la forma en que el Estado podría aproximarse para tratar de evitar ese riesgo. Asimismo. recurre a una investigación para el afectado). en cuanto al fracaso de la Fiscalía de poder controlarlos. Tiene como causal genérica la inobservancia al inciso primero del art. mediante la reserva del giro bancario. por ejemplo. es una actividad constituida a favor de los bancos. con procesos largos y costosos. ya que el sistema esta estructurado por dos órganos: Fiscalía Nacional Economía (investiga posibles afectados a la libre competencia. Por ejemplo: En materia bancaria. en casos de terminales pesqueros se ha aceptado la colusión entre ellos. decide ordenar que se lleven a cabo ciertas conductas prohibiendo otras. por ejemplo en supervisar a privados. a través de esta herramienta. que establece la Libre Competencia en relación con la ley que crea el Tribunal de Libre Competencia (ley 20361). Para efectos de la eficacia de estos instrumentos. como: subir las multas (aun no se establece la pena de cárcel como sanción). Nulidad de derecho público: De pleno derecho. o auditorías.

Éstos se oponen a un mercado con competencia perfecta. se le preguntaba al ciudadano si donaba o no los órganos. mediante su conducta. a priori.). porque existe una asimetría de información muy fuerte entre el regulador y el regulado y así. a fin de neutralizar el poder del mercado. por ejemplo. ya sea del productor como del consumidor. Entonces. para que no actúe tan como monopolio natural. la acción directa del Estado puede traducirse en que el Estado directamente asuma una actividad económica concreta. Eso tiene sentido. como el hecho de que fije todas las condiciones contractuales y la contraparte sólo puede adherirse sin tener la posibilidad de negociar. monopolios regulados. o triopolios cuando son 3. por ejemplo: La información sobre los elementos de un producto (Tabaco. La idea es que el regulado. y también. por el riesgo económico que posee esta actividad. se trata de subsumir esa información acerca de temas de variada índole. información nutricional. Tomadores de precios: para buscar el equilibrio perfecto Adoptar ciertas medidas para generar mercados competitivos. liberando al regulador. Las desventajas de esto. a través de un formulario. También se encuentran los monopsonios. etc. dentro de un marco fijado. etc. aparejadas con sanciones debidas para coaccionar a los privados que entreguen una buena información. Lo primero que se cautela es que la información sea información precisa. sobre todo. quien ostenta esa posición concentra el poder. y que tome una decisión para hacer frente a situaciones que hacen que los individuos se empoderen sobre aspectos como la información necesaria. Así. calidad. cuando se ve el monopolio desde un punto de vista económico significa controlar la oferta de determinados productos o servicios. La regulación debe presumirse favorable a sus intereses y que los ciudadanos tomen la opción por sí misma. muchas veces la obligación de informar resulta compleja para las empresas. por ejemplo si cabe la posibilidad de regular el poder que tienen. Existen dos dimensiones: i. sino situaciones en que por ejemplo dos oferentes controlen la oferta donde se hable de duopolios. información. Por ejemplo. Los subsidios u otras formas en la que el Estado interviene. El punto es que el Estado no sólo supervise. y cuando son mitigados o soportados con los ciudadanos. sino que. concesiones. La idea es que se decidió darle un empujón a esto. 4) Juega como complemento a otras estrategias. Un aspecto clave es que la información sea clara y útil al proceso regulatorio. en la cual. sino que también actúe. porque quien ostenta esa calidad se apropia los excedentes que derivan de un modelo de competencia perfecta. Hay que partir por entender qué es monopolio y para saber cuándo ese monopolio será ilícito o lícito. para aplicársele la regulación tarifaria. que dicen relación con la presencia exclusiva de demandantes. por ejemplo: En los monopolios naturales.) y situaciones monopolísticas. un sistema de estrategia que pone el foco al regulado para llevar a cabo o no una conducta. Pese a las ventajas que pueda tener esta técnica. posee un carácter supletorio en cuanto a la relación anterior. No obstante. por ejemplo: El nivel de información que cuenta el regulador para fijar los estándares y naturalmente es difícil predecir cuál será el comportamiento de las empresas. por ejemplo: En la FNE. monopolios puros imparciales (duopsonio. basta con la información de informar.) No sólo regulaciones sectoriales. en la cual. 3) Controles para generar mercados competitivos. y se trata de que las normas de la libre competencia se velen o que otras variables como la calidad del servicio y así. duopsonios. 5) Acción directa por parte del Estado. la Ley de Defensa del Consumidor que obliga a los proveedores a que entreguen información útil para los consumidores. por no ajustarlo a la realidad o al humano. lo que se trata es que se dé un pequeño empujón al ciudadano destinatario de la norma y no dejarlo sujeto pasivo que recibe subsidios. disminuirla. garantizando por ejemplo (la regulación): El precio. Esta ley. Así. Aquí existe una conexión con la clase de hoy. La idea es ordenar el mercado. En los últimos 30 años la regulación ha ido en aumento. etc. sea premiado. 24 de Octubre de 2012 Derecho de la Libre Competencia También se le conoce como derecho antimonopólico. el Estado decide hacerse cargo de esta actividad económica. que critican este racionalismo-doctrinario económico. lo que da cuenta de un solo vendedor. Muchas veces. serían difíciles de comprobar o determinar. servicios sanitarios. o también podría ser que un solo demandante controle la demanda de un mercado. Consiste en que desempeñar una conducta será premiada con algún subsidio o con alguna reducción de impuestos. llevándola a cabo y a su vez. el costo de contaminar (por ejemplo) y no dejarlo sujeto a estándares que.. Aristóteles califica una situación de monopolio aquella que excede solo un vendedor. Información plena: claridad en la oferta y en la demanda Homogeneidad: debe producirse la cantidad que se va a demandar para alcanzar el equilibrio de precio y cantidad espontaneo. la obligación de informar previa sería muy importante. las regulaciones económicas tienden a operar bajo el supuesto de que operan bajo supuestos racionales. etc. existe una primera fase regulatoria en la cual el mejor actor posible se adjudique la licitación. que cuando las concesiones quedan libres y se extingue aquella facultad. el Estado regulará el ejercicio de esa actividad. errada (voluntaria) En general. por eso. también. La idea es darle a las empresas la oportunidad. etc. se aprecian desventajas. Siendo así. esta información juega un fuerte rol entre reguladores y consumidores. también son considerados. sino que significaría mas bien un solo comerciante. actualizada y útil. Existen otras situaciones en que no solamente hay un monopolio en sentido estricto. limitarlo e incluso sancionarlos. por tanto los antecedentes de los actores. y en eso se han llevado ciertos estudios que denotan prejuicios que coactan una decisión libre. la ley de donación de órganos. dicen relación en cuanto a los altos costos que significan proveer de información a las empresas. e incluso oligopolios que da cuenta de ―unos pocos oferentes‖. tanto la legislación como los órganos que se encargan de hacerlas cumplir. operen adecuadamente desde el punto de vista de la libre competencia. Hay algunas razones: . Por ejemplo: El Estado es dueño (mayoritario) del metro de Santiago. en su revisión más ―jurídica‖ (como cierta afectación al debido proceso) 2) Regímenes basados en incentivos. han surgido visiones diferentes. regularla. Así.técnico de la superintendencia. un mercado bancario que la superintendencia ya le otorgó la licencia para que funcionen ciertas empresas. Origen de la palabra Monopolio La voz monopolio viene del griego y se compone de dos vocablos: monos (uno) y polem-polem (vendedor). En general. las cortes. que dice relación con:     Atomicidad: existencia de varios demandantes y ofertantes. por ejemplo: descenso en niveles de contaminación. se sanciona la entrega de información engañosa. cuando se solicita a empresa información y cumplir con los plazos resulta difícil y la cantidad de información no está inmediatamente disponible. Competencia “en la cancha”: Por ejemplo. Se trata de una actitud activa que conjuga premios con información. Cabe preguntarse si son o no reprochables por sí mismos. Regímenes de obligaciones de informar: ii. etc. tome una decisión e incorpore a su estructura de costos. los profesores citados. Pero. deberán controlar el mercado. Monopolio estructural Da cuenta de las estructuras del monopolio pero en sentido amplio. es posible diferenciar los monopolios puros parciales (duopolios. que la periodicidad no sea la adecuada. lo que determina la escasa oferta de órganos para las personas. Comentario aparte: El límite tiene que ver con la gradualidad de los riesgos que afectan al mercado. ¿Por qué el derecho se ha ocupado del monopolio? Desde un punto de vista económico han sido reprochados. Competencia “por la cancha”: Es decir. El Estado debe llamar a la licitación debida y allí. indicando que se considerará ser donante.

en base al poder que los grupos monopólicos ejercen sobre un régimen democrático. distinguiendo entre conductas unilaterales y conductas bilaterales. señala las competencias de las dos instituciones. por ejemplo. no sólo en base a aspectos técnicos. que son creadas por los propios competidores. al estar estructurado por la FNE y las Comisiones (C. El punto es la discordancia con el concepto de competencia –o mercado. en función a cuántos sujetos están interviniendo en la comisión de aquel ilícito. y sólo habría que considerar el quantum que tiene en cuenta el legislador para saber qué penal aplicar. el cual posee dos dimensiones: i. Las Comisiones preventivas.- En cuanto a su naturaleza. mediante acuerdos entre competidores. En Chile. . el monopolista es todo sujeto que detente poder de mercado. En relación a esto. Por ejemplo: Abuso de posición dominante. presentándose a la comisión resolutiva. En un principio. opera bajo los requerimientos que presenta ante las comisiones. para esto será determinar cuál es el mercado relevante. agrupando a grandes compañías. iii. También. jajaja. Mercado relevante geográfico: a. La ley 19. Uso-consumidor. Determinar la participación de mercado: La forma más usual tiene lugar a base a las ventas de los bienes y servicios que produzca la empresa en cuestión. Basándose en la Sherman Act. y también. la determinación de mercado relevante o de dependencia. Hasta el año 2003 había una doble faz o materia gris en materia de la Ley de Libre competencia. implicaban una toma de decisiones en forma centralizada. El resultado final buscado en este proceso es concluir si un sujeto cuenta o no con poder de mercado. en 1973 se dicta el DL 211 conocida como la Ley de defensa de la libre competencia. a.361 del año 2009 (pd. mediante sus dictámenes asesoraban a las entidades o ciudadanos sobre materias respectivas de la libre competencia.000 UTA) disolución de la persona jurídica y la prisión. Acuerdos entre competidores: casos de colusión o de organización de empresas Ley: casos en que el legislador los regula como lo que ocurre en los servicios sanitarios. se cometan abusos. Preventiva Central. Resolutiva. se ha utilizado como técnica. ley que además de regular al TDLC. Mercado relevante del producto: Se trata de determinar cuál es el producto que forma parte del mercado que está siendo examinado. puede surgir de diversas formas: Monopolio legal. que los paradigmas de esta materia es EEUU y la UE. El origen de la ley de EEUU. Como se le reconduce al punto de vista administrativo. las concentraciones son mayores. nuestro sistema de libre competencia comienza profesionalizarse. países comenzaron a regular la situación en cuanto a los carteles y trust. XIX. cuya cuantía antes era notablemente inferior (10. mediante la eficacia y eficiencia de su trabajo. Dice relación con los monopolios estructurales. la cual. debido a que éste. penal mantiene menciones a la libre competencia en cuanto a la alteración fraudulenta de precios (art. existe la posibilidad de adquirir el carácter de monopolio mediante fuentes ilícitas. recuperativa El derecho de la libre competencia nace a fines del S. resulta preciso considerar los efectos que una ley de este tipo acarrea. pero solo hubo un caso en que se sanciono de esa forma. pero el mero hecho de ello. Se habló del proyecto del año 2006. ley paradigmática en materia de libre competencia en el mundo. En un principio (modelo antiguo).911 Los ilícitos se clasifican en ilícitos de fuentes y en ilícitos de abusos. Si un sujeto posee un fuerte poder de mercado. en la Ley 20. Luego. además de las multas. Características: i. la primera ley antimonopolio. pues se cuantifica generando cifras de participación de mercado. sino que. no gatilla que estemos en presencia de un monopolio ilícito. Art. Dentro de las sanciones que se podían imponer. C. El último elemento son las barreras a la entrada al mercado de agentes que pueden constituirse en competidores efectivos.perfecto. tiene que ver con consideraciones técnicas. como por ejemplo lo que ocurre con las redes sociales. en un mercado que no cuenta con barreras de mercado y posee un poder monopolista. sube los precios y aumenta el interés de otros. ii.911 deroga la faz penal aunque el C. Además. Caso CCU: El mercado relevante incluía tanto las cervezas. con la CEE. se enfocaron en los monopolios. Acto de autoridad: también conocido como monopolio de privilegio. cabe preguntarse en cuanto al derecho administrativo sancionador si es aplicable en vez del derecho penal o no. que. así. y al respecto se ha dado dos argumentaciones: Escuela cuantitativa: dice que el ius puniendi interviene en el ámbito sancionatorio. en el dictamen señalará si afecta a la libre competencia. que pese a obtener la calidad de monopolio de forma ilícita. particularmente Alemania. particularmente a la Comisión Resolutiva. Creado por la Ley 19. 26 de Octubre de 2012. pero fui al baño. Luego. se contrata a un economista estadounidense. Inferir poder de mercado: Nuestro sistema quedó estructurado desde un punto de vista sancionatorio en las multas. El primer paso. una administrativa que era juzgada por la comisión resolutiva teniendo como superior jerárquico a la CS. Google. las instituciones dedicadas a la materia. etc. 29 de Octubre de 2012 Ilícitos monopólicos Es necesario entender dónde ubicamos esto silicitos en cuanto al régimen aplicable.000 UTA y para los carteles 20.  Revisar el material de U-cursos referida la historia de la ley 19. Se hace a nivel más restringido en base a cómo afectan fenómenos a la competencia. Además. la disolución y la… se eliminó la prisión. Preventivas Regionales) La FNE. o dentro de las actividades industriales. mediante la misión Klein-Saks. El aspecto es observar la desafiabilidad de mercado.000 UTM hoy pueden llegar a 30. C. En Europa. ii. Sustituibilidad b. Por ejemplo: Compra de cines en Estación Central. bebidas carbonatadas. Estos ―trusts‖ se enfocaron en industrias esenciales para la economía del país (trenes). Para efectos del derecho. y otra faz penal. En 1889 se dicta la ley de libre competencia en Canadá. Este carácter penal se deroga porque hay tendencias a descriminalizar o por carteles duros que tienen que ver con legislación de precios. Distinguir entre las barreras legales y las artificiales. en el gobierno de Ibáñez. Así. iv. en 1960 mediante el Tratado de Roma. El problema va en la disponibilidad de información. y se basa directamente en beneficio de un ciudadano más que en casos de políticas publicas. será estudiada por la comisión preventiva. En materia de libre competencia. bebidas analcohólicas. el agente de mercado tiene como objetivo transformarse en monopolio. principalmente dos aspectos: el primero. Luego. tenemos los ilícitos monopólicos de fuente. y en EEUU en 1890 se dicta la ley ―Sherman Act‖. para obstaculizar el ingreso de otros competidores al mercado. Becker). Actualmente. es necesario tener presente. 26 de Octubre de 2012 Libre competencia Concepto de monopolio. se dicta en 1959 título V 13. Aunque. Por ejemplo: En una fusión. pueden surgir un monopolio natural. lo que también se ha visto reprochado. 285 y 286).305 siendo ésta. - La ley de EEUU se encuentra situada en un contexto donde los trust o grandes acuerdos entre sociedades. La ley en Chile contemplaba todo tipo de ilícitos en materia de libre competencia. 3° de la Ley 211de ―Ley de defensa de la libre competencia‖ Para ello. fruto de una conducta que se ha planteado de su conocimiento. puede ser sólo la cerveza. por ende. las características del mercado en sí: En una economía pequeña.911 el año 2003. rige hasta el día de hoy. el cual debe ser regulado por los impactos que puede generar en la población. por ejemplo. Desde 1979 hasta el año 2003. La Ley ―Sherman‖ se encargaba principalmente de los carteles y los trusts. En base a la eficiencia que puede hacer surgir monopolios. recordar la existencia de los monopolios naturales. el sistema opera con el FNE y el TDLC (Tribunal de defensa de libre competencia) La última integrada por 3 abogados y 2 economistas.

ya que hay otras disposiciones que se remiten a ella. etc. sin mayor fundamento. pero no se consideran ilícitas (conductas paralelas). que si bien afectan a la LC. Dice que el derecho penal lo que contempla es evitar que se condene a inocentes. que juega un rol preponderante. etcétera. Acreditar si la acción era apta para poner en peligro la libre competencia. recuperativa Para efectos de entender bien el artículo 3° hay que hacer un análisis de algunos aspectos: Tipo universal  Faz objetiva: o Antijuridicidad.  Faz subjetiva del tipo: La intencionalidad del sujeto activo. Se suele ocupar clases de errores. es decir. restringir o entorpecer (se trata de un asunto de grado) la libre competencia a través del acto. como jurisdicciones. calidad. Se va desde lo más general: Hecho -> Acto -> Convención.- Escuela cualitativa: el derecho administrativo es cualitativamente diferente del derecho penal porque los bienes jurídicos que se protegen son radicalmente distintos y por tanto. un acuerdo que no se ha puesto en práctica. por ejemplo. Colusión es un pacto ilícito2 en perjuicio de terceros. es decir. sujeto pasivo. acción. es que son ofendidos de forma mediata. Entre las más importantes está la jurisdiccional. a quien tienta a impedir. se ha aplicado el principio de retroactividad. mediante la acreditación de si el demandado contaba con poder de mercado.. Los consumidores de ese tipo de fármacos. 26°. No sólo se aplica en la libre competencia. en los cuales. distribuidores de pollo) Son parte del mismo eslabón. es una presunción de derecho de que exista colusión (per se rule) así. Ilícito de colusión Es el ilícito que ha sido considerado como el más grave en contra de la libre competencia y se ha llevado la mayor parte de las preocupaciones de las autoridades de libre competencia. impedir. no cabe aplicar a los ciudadanos las garantías del derecho procesal penal. ya que se refiere a la colusión. hablar de un contrato en que formalmente las parte tienen una intención de coludirse no aplica. art. El vínculo que da cuenta aquí. 32 la seguridad jurídica de los intervinientes. o Resultado: El tipo plantea un doble dimensión: i) Ilícito de lesión. pero ciertas reacciones. 317 del CC ―erga omnes sólo se produce sin colusión en el juicio. Lo que se busca es encontrar un hecho relevante jurídicamente que se encuadre dentro del inciso 1°. personas jurídicas. restringir o entorpecer a la libre competencia. pero eso sigue siendo confuso. y en el inciso segundo nombra formas de ilícitos como ejemplos que ilustran tipos del ilícito primero a modo de ayudar al intérprete. considerar también que existen actos que afectan a la normalidad del mercado. incluyendo jurisprudencia. también son sujetos pasivos directos) y los sujetos indirectos. la voluntad de poner en peligro o lesionar la libre competencia. Desde la primera ley antimonopolio norteamericana se establecían conductas del tipo de ilícitos y se propendía a la captura de conductas de ese tipo. dan a entender que no es tan así. que debería considerarse impune o no. la palabra ―acuerdo‖ posee una interpretación más amplia. La nueva ley consagra en el art. se habla más de un acuerdo entre ―caballeros‖ que uno ―jurídico‖. Entonces. Lo mismo ocurre para las otras letras. En general. conocer asuntos no contenciosos. pero el tribunal no ha aceptado tal tipo de argumentos. por lo que el tribunal es bastante inclusivo). Quienes postulan que la responsabilidad sería subjetiva. que son las letras del inciso. sólo son responsables por actos hechos con la voluntad. Santiago Montt dice que no estamos frente a un derecho penal sino que es un derecho con diferentes facultades. La función más importante tiene que ver con la operación de concentración ya que en nuestra legislación no es obligación de los particulares de someter a control ciertas actitudes monopólicas (¿?). muchas veces. 3 inc. se evitan aspectos como el nexo causal. Caso farmacias: A-B-C y no se incluía a las farmacias de barrio. o Nexo causal: Determinar la existencia de poder de mercado al carácter de monopolista. como error tipi 1 y error tipo 2. es decir. b) Ilícito de peligro: Es decir. sino que a todo el ordenamiento jurídico. El art. . y así. La importancia de esta dimensión. se trata de estipular de forma ordenada de las conductas que se consideran como ilícita y se dan ejemplos muchos más claros de esas conductas. si se trata de ilícito de peligro concreto o abstracto. o Acción: El núcleo de la conducta que se encuentra descrita en el inciso primero ―ejecutar o celebrar cualquier acto de…‖ Es una formulación verbal amplia. del DS 211 lo que establecía eran comisiones resolutivas y comisiones preventivas con un rango inferior a las primeras. por ello. dice relación en cuanto a los casos de colusión. la mera prueba de ello. entre otros. Se trata de una dimensión preventiva para defender a la libre competencia. 26 o las medidas correctivas. para influir sobre los precios. la presunción permite prescindir de comprobar si existe ilícitos de lesión. La doctrina señala que debería aplicarse el aspecto de delito de peligro. como más allá de toda duda razonable. La FNE (parece que este caso está en los textos) distingue entre los ofendidos directos y los indirectos. como por ejemplo el ámbito regulador que se debe tener en cuenta. Se puede entender el rol del art. Art. perjudicado. nexo causal. parte de la acción del sujeto activo (por ejemplo: Un cartel que no incluye a todos los agentes del mercado. ya que siempre se tiene como eje de análisis el artículo 3° pata poder imponer algunas de las sanciones que se contemplan en el art. Entre P y D existen los Retailers.‖ La colusión puede ser: a. supone que son competidores directos en la cadena productiva (productores de pollo. mercado relevante. las últimas resultaban afectadas. en la colusión. aunque no habla de colusión sino que es más detallado. La letra a) cobra mayor importancia y autonomía. 31 de Octubre. No necesariamente a través de contratos se va a poner en peligro la libre competencia. 18 otorga potestades. cantidades. hasta el año 2009 estas letras eran meros ejemplos ya que el intérprete debía guiarse por el inciso primero. de especificidad. o sea. surge la pregunta de si se trata de una conducta fracasada. que no haya ninguna parte en el ordenamiento jurídico que autorice al delincuente para la comisión del delito. en el inciso primero establece el tipo universal del ilícito económico. como en el caso de farmacias. ya que no se contemplan con cuáles pueden ser esas medidas (son de orden no contencioso. 26 Otorgar medidas correctivas o punitivas: hay un catálogo innominado de medidas. o Sujeto activo: ―El que…‖. El sistema previo. Cabe distinguir entre el sujeto pasivo directo (o inmediato) es aquel que resulta directamente ofendido por 2 Existen otros pactos. por ejemplo: Si se logra probar que hay un acuerdo de colusión. En nuestro sistema el tipo universal cumple dos funciones: Imponer sanciones del art. aspectos centrales en los casos de libre competencia que terminan para probar si los actos ilícitos fueron llevados a cabo. Los tribunales han tendido a aplicar en forma matizada las garantías penales. 1° en dos ámbitos: uno contencioso (19 55) para lo que el tribunal podrá decretar las sanciones del art. para el caso de colusión la letra a) era más precisa que la letra c). que se vieron ―obligadas‖ a participar o colaborar en el ilícito. etc. por ejemplo: Caso colusión productores de pollo: Productores – Distribuidores – Consumidores. al tribunal de la libre competencia. De hecho. Hay que ver la lógica de cada conducta para poder hacer exigibles los estándares que utiliza el tribunal para decretar medidas. 3 Ley de Libre competencia da cuenta de las actividades que limitan o restringen la libre competencia. salvo… Los tribunales han tendido a valorar este elemento. Horizontal o cartel: Quienes participan de este pacto. No obstante. 31 de Octubre de 2012 En el año 2003 cuando se reforme la parte sustantiva de la ley. y un ámbito no contencioso (31-18 n°2) para lo cual el tribunal decreta medidas que son de mitigación de riesgos anticompetitivos y que no encuentran en la ley (se ha planteado la constitucionalidad de las medidas). (legítima defensa por ejemplo) o Culpabilidad: Se ha buscado excluir la culpabilidad y se ha buscado argumentar mediante. o Sujeto pasivo: Quienes pueden ser ofendidos por los ilícitos monopólicos que ocurren en los mercados. es decir. un arrastre de los líderes de mercado en contra de empresas pequeñas. da cuenta de forma amplia a todos los sujetos que pueden cometer ese tipo de ilícitos ya sea personas naturales. es decir. no necesariamente serán considerados como ilícitos.

Comentaristas distintos podrían analizar dichos motivos de diversas maneras. o podrían ver una postura regulatoria particular que signifique una re-elección. también podría existir una ―ausencia del mercado‖ – donde no existe un mercado efectivo – porque. encontrándose una eficiencia de materiales en un proceso productivo. localizando una veta rica de minerales fácilmente extraíbles. Con todo. el caso de tomar aquellas ganancias para el beneficio público sea más fuerte. es el pacto o el encuentro de voluntades entre competidores y resulta esencial como punto de partida para determinar la existencia de una colusión. ejercido por una agencia pública sobre actividades que son valoradas por una comunidad. Por ende. deberíamos considerar las justificaciones técnicas para 3 En microeconomía. al menos. la ganancia inesperada es resultado de buena fortuna o suerte. son mucho más dudosas. Acuerdos expresos: Celebrado a través de mecanismos. Incluso en aquellos casos. Muchos de los fundamentos para regular pueden ser descritos como instancias de ―falla del mercado‖. Además. en los tácitos: Los indicios o presunciones judiciales. suministro de información u otras técnicas. MATERIA Entendiendo la Regulación: ¿Qué es la Regulación? Se habla frecuentemente de la regulación como un modo discreto e identificable de actividad gubernamental. lo cual ciertamente podría ser malo para los negocios en general. Barreras sustanciales restringen la entrada de otras empresas a la industria. por ejemplo. 3: a. Da cuenta de prácticas o circunstancias sobre la existencia de un acuerdo que permite inferir. Ganancias inesperadas Una empresa ganará una ganancia inesperada (algunas veces llamada una ―renta económica‖ o ganancia en exceso) cuando encuentra una fuente de recursos significativamente más barata que la que está disponible en el mercado. (productor A. sin embargo. b. que se refiere en su artículo 81. que la influencia de la regulación puede que también esté permitiendo o facilitando (―Luz verde‖). 22 incisos 3° se refiere a los medios de prueba. se entiende por economía de escala las ventajas en términos de costes que una empresa obtiene gracias a la expansión . regular que podrían ser otorgadas por un gobierno que se asume que está actuando en persecución del interés público. incluyendo corporaciones. La visión amplia. pero también consideraremos el argumento de que haya otras razones para regular que posean una base en derechos humanos o solidaridad social. por ejemplo. es indeseable que se lleven a cabo leyes de fomento de la competición. no obstante. Acuerdos tácitos: Se infiere a través de circunstancias en que se observan irregularidades en el mercado. Precios de monopolio y salida son más probables que ocurran y se sostengan en el tiempo donde se obtienen estos tres factores:    Un único vendedor ocupa el mercado completo El producto vendido es único en el sentido de que no hay un sustituto lo suficientemente cercano para que los consumidores puedan optar. digamos. los hogares no pueden comprar aire limpio o paz y silencio en sus localidades. franquicias. La importancia de esto. esto podría ser visto por los actores del mercado como hacer los derechos de propiedad menos seguros. es en cuanto a la prueba de la existencia de ellos.b. De acuerdo a este tercer. el término regulación ha sido definido de varias maneras. Una de las grandes contribuciones de la teoría de la regulación inteligente ha sido indicar que la regulación no solamente podría ser emprendida por entes estatales. no existe requisito de que los efectos reguladores de un mecanismo sean deliberadas o diseñadas. todavía habrá un argumento para dejar aquellas ganancias inesperadas donde surgieron. Si el estado priva al propietario de aquellas ganancias que fluyen de su propiedad. en todo caso. Vertical: Supone un pacto ilícito entre agentes que actúan en distintos niveles de la cadena de producción y comercialización. pero quizá es útil pensar en la palabra regulación siendo usada en los siguientes sentidos:  ―Como un conjunto específico de mandatos‖ donde la regulación implica la promulgación de un conjunto de normas vinculantes que serán aplicadas por un cuerpo dedicado a este propósito. Los gobiernos podrían regular por una serie de motivos – por ejemplo. Así. sino que también por una gama de otros cuerpos. Concepto de acuerdo: Es el núcleo de la colusión. por alguna razón. poderes contractuales. ―Como todas las formas de influencia social o económica‖ donde todos los mecanismos que afecten el comportamiento (sean estos nacidos del Estado o de otras fuentes como los mercados) se consideran reguladores. La tarea de los gobernantes y de los reguladores será entonces la identificación de las situaciones en las que hay monopolios (indeseables) y elementos de monopolio natural y actuar de acuerdo a la situación con regulación procompetencia en situaciones de monopolio y regulaciones de precios en el caso de monopolios naturales. donde se encuentran reguladas las ondas para permitir que las operaciones de radiodifusión sean producidas de manera ordenada. quizá sea apropiado limitarlas de manera que recompensas o incentivos sean proporcionados al esfuerzo o inversión que ha producido el beneficio). expresa su significado central. Un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala3 disponibles en la producción son tan grandes en magnitud que el mercado relevante puede ser suplido por al menos una sola firma o entidad. productos o áreas de demanda.   Como comentario final sobre el concepto de regulación. ―Como una influencia estatal deliberada‖ donde la regulación tiene un sentido más amplio y cubre todas las acciones del Estado que se encuentran diseñadas para influir negocios o comportamientos sociales. esfuerzo o investigación. podrían estar influenciados por aquellos económicamente poderosos y podrían actuar en pos de los intereses de la industria regulada. colegios profesionales o comerciales y organizaciones de voluntariado. o donde la sociedad pudiese querer crear incentivos para buscar nuevas eficiencias. discutimos los fundamentos tradicionales para regular por fallas del mercado. Art. más amplio uso del término regulación. en vez de consideraciones de mercado. Fundamentos de la falla del mercado Un monopolio se describe como la posición en que un único vendedor produce para una industria completa o mercado. de todas maneras. La noción de Selznick de regulación como un control sostenido y concentrado. pero también todo un rango de otras formas de influencia – por ejemplo.Distribuidor B – Comercializador C que dejan fuera a otros actores) En general. Para empezar. Si. la exploración o la investigación. Aquí el agente monopólico podrá incurrir en prácticas como disminuir su producción y subir precios. despliegue de recursos. y aquella variedad de puntos de vista para tal análisis será discutida en el capítulo siguiente. debería mencionarse que la regulación se piensa comúnmente como una actividad que restringe el comportamiento y previene la aparición de ciertas actividades indeseables (concepto de la ―luz roja‖). en lugar de que sean meramente incidentales para otros objetivos. auto-reguladores. Cuando la ganancia inesperada es el resultado de inversiones planeadas de dinero. fallas al producir comportamientos o resultados acordes al interés público. En este capítulo. lo que a la luz del interés público no es deseable. La respuesta regulativa a este fenómeno será la promulgación de leyes de competencia para crear un ambiente de negocios que conduce a la situación de competencia. Existen dos tipos según el art. regímenes basados en mandatos implican este uso. Puede hacerlo. existe un caso para permitir que las ganancias inesperadas puedan ser retenidas (Si ganancias excesivas son ganadas. El mercado aquí falla porque la competencia es deficiente. ¿Por qué regular? Motivos para regular pueden ser distinguidos de las justificaciones técnicas para hacerlos. concepto tomado desde el tratado de roma. Ejemplo: Resoluciones de la Inspección del Trabajo. Donde existan monopolios naturales. es menos costoso para una sociedad que un solo agente actúe en el proceso de producción que varios. el artículo 2° se refiere a las prácticas concertadas. aquellos basados en el uso de incentivos económicos (impuestos o subsidios). antes que dejarlo al caos de un mercado sin control. puede haber una justificación de eficiencia que en las colusiones horizontales no aparecen. en lugar que el esfuerzo. y la salida es dificultosa. La regulación en aquellos casos se argumenta que está justificada por el hecho de que un mercado descontrolado producirá. En ciertos sectores o circunstancias.

Aquí la regulación deberá proteger a la sociedad de los excesos contaminantes del proceso de producción. si dejáramos que el mercado funcionara libremente. se descubrió que estas empresas estaban fuera de control y existían problemas de eficiencia. Racionalización y coordinación. En algunas circunstancias. Racionalización y Escasez. pese a la imprecisión de los modelos y pese el esfuerzo tosco de bajar los precios y mejorar la eficiencia. Comportamientos Anticompetitivos y Precios Predatorios. Lo bueno es que se reacciona de manera human y sería terrible que se actuara de manera diferente. La razón para regular externalidades es que el precio de un bien no refleja su verdadero costo para la sociedad en su fase de producción y consumo. precisa o adquirible. El mercado hace desaparecer a la empresa ineficiente. Externalidades. ¿Qué se hace cuando esto sucede para que los precios no suban? La respuesta fue la regulación: firmas privadas reguladas por el Estado. La regulación puede ser justificada para reacomodar la distribución de bienes cuando éstos no abunden. corregido por la inflación. de que es mejor regular que dejar funcionar el mercado libre o la empresa estatal. estableciendo obligaciones para los empleadores. que produce cosas que la . pero no es fácil hacer esa estimación. por lo que la regulación consistiría en levantar requisitos o exigencias destinadas a evitar el consumo excesivo del bien. puede ser costoso generar información y por lo tanto su incentivo de producción será bajo. por ejemplo en la fijación de precios mínimos. y así proteger a los consumidores. Puede ser que sea muy costoso que los que pagan por dichos servicios excluyan a quienes no pagan de su goce (―free-riders‖).El balance entre las ganancias públicas de la intervención y cualquier efecto negativo en los mercados tendrá que ser solucionada en casos específicos. El ethos de la regulación será entonces la entrega de información o hacerla más accesible. creamos el monopolio que pretendíamos evitar. Éste sistema simple se llama ―precios históricos‖ y obliga a usar el precio que usaron en una cierta fecha. terminaría en las manos de una empresa única con poder monopólico? Muchas empresas sin estas características han sido reguladas por ejemplo las aerolíneas. El ejemplo más claro es el establecimiento de precios predatorios (predatory pricing). la regulación está justificada en la salvaguarda de ciertos intereses. Todos ellos se desregularon en el siglo XIX. El balance en los poderes de negociación de los distintos agentes económicos es un requisito en un mercado saludable. los precios bajaron. Si se decide regular hay que tener certeza. También puede haber incentivos a generar información falsa. La regulación de precios impedía que la gente obtuviera lo que ella quería. Por esto puede ser que el mercado falle en incentivar su producción y la regulación es requerida. comunicación y el agua. la corrección de la inflación resulta débil. El sistema complicado es más precios y más complicado. pasajes baratos. Continuidad y Disponibilidad de los Servicios. Cuándo y cómo regular los servicios de utilidad pública Los sectores de la economía que estuvieron tradicionalmente regulados en Estados Unidos fueron los servicios de utilidad pública tales como la electricidad. Las razones serán la justicia distributiva. Si los poderes son asimétricos. La regulación es un instrumento extremadamente tosco que no se puede afinar. Algunos commmodities como la seguridad y la defensa pueden tener beneficios compartidos y son generalmente deseables. Se ha vuelto popular decir que la regulación de precios es demasiado complicada y que hay que adoptar un sistema más simple. existe escasez. Existe un sistema en Estados Unidos que se llama ―costo de servicio‖ en donde la tarifa perfecta sería igual al costo de producción incluyendo el de capital invertido. ya sea por ejemplo en estandarizar los equipos de producción para crear redes productivas eficientes. y la ciudadanía en el contexto de políticas públicas. transporte. si el precio baja y el costo sube. pero no son tan eficientes en satisfacer las demandas de futuras generaciones o intereses altruistas como la calidad del medio ambiente. y los costos en un sector bajan y el precio sube. El problema con este sistema es que no existen estímulos para reducir los costos. Asimetrías en los Poderes de Negociación. al reflejar el costo de éste en el precio de consumo. Es importante no regular presumiendo que se va a obtener un resultado afinado. pero lo malo es que desde el punto de vista económico muchas veces las empresas deberían desaparecer. No hay que olvidar que el sistema regulatorio remplaza al mercado por la decisión de un ser humano. por lo tanto muchos países las privatizaron. Regulación ejemplificadora puede ser la de la protección de la salud o seguridad de los trabajadores. la eficiencia del mercado puede ser dejada de lado en aras de intereses prioritarios asignados democráticamente. Esto ocurre cuando un agente fija precios bajo los costos marginales de producción con la esperanza de que su competencia salga del mercado y así poder ganar una posición dominante. Pretendo darles cuatro advertencias a base de la experiencia norteamericana acerca del enfoque regulatorio: Uno debe hacerse la pregunta fundamental ¿Pertenece la industria que queremos regular al tipo de industria que debería ser regulada? ¿Tiene características tales que. El riesgo moral alude a una situación en que ―otros‖ que no son consumidores pagan por un servicio y puede haber consumo excesivo que no dé cuenta de los costos impuestos en la sociedad. Pero con el paso del tiempo. Incluso la información entregada puede no ser útil al consumidor porque éste no maneja un lenguaje técnico que le permita descifrar el alcance de la información. La meta para el regulador aquí será proteger a los consumidores estableciendo leyes de defensa de la libre competencia que declaren ilícita la predatory pricing u otras formas de comportamiento anticompetitivo. internalizando los costos. Por ejemplo. Cuando se las desreguló y se les dejo competir. o entregando subsidios a agentes productivos que tengan incentivos de mercado a producir para los sectores más acomodados de la sociedad para garantizar la disponibilidad de bienes de ciertos estándar de calidad a los menos favorecidos. Esta asimetría puede provenir del mercado mismo o de asimetrías de la información. La regulación no es necesariamente buena o necesariamente mala. La regulación estará justificada en términos que ayude a la racionalización de los procesos de producción. La regulación también puede estar justificada en la promoción y protección de derechos humanos y la solidaridad social. Uno al regular la tarifa trata de imaginar cual sería ésta en condiciones de libre mercado. El mercado puede fallar en este aspecto. el gas natural. en escasez de petróleo. la protección de derechos. Mercados competitivos solo pueden funcionar en presencia de disponibilidad de información adecuada a ser usada por los consumidores para evaluar los bienes. el mercado puede no proveer los niveles deseados socialmente de continuidad y disponibilidad de un determinado servicio. El precio para la sociedad del consumo de neumáticos no refleja el precio que tiene su producción que se caracteriza por ser altamente contaminante. Mientras más tiempo pasa mayores son las diferencias en las variaciones de los costos y demanda entre las diferentes industrias. Aquí los costos de transacción son tan altos que es muy difícil negociar para los privados contratos de tal manera que se organicen industrias o comportamientos que tienden a la eficiencia. telefonía. Finalmente. En las áreas donde la demanda es cíclica la regulación puede ser usada para sostener los servicios durante diferentes tramos. Planificación. Pero. Asimetrías de la Información. En Europa y Sudamérica se concluyó que las empresas debían ser privadas para evitar que los monopolios permitieran a los privados cobrar precios altos. Los mercados pueden asegurar que los intereses de los consumidores individuales puedan ser satisfechos. Por lo que siempre resulta prudente preguntarse si la regulación es la medida más apropiada para el caso específico que uno está considerando. la demanda subió y la oferta bajo. Los mercados pueden ser ineficientes porque sus agentes pueden incurrir en prácticas anticompetitivas. porque los costos y los precios cambian de área en área. Si no lo complicamos. por lo que no se incluyó por ejemplo la regulación del medio ambiente. El ejemplo sería el caso en que los costos médicos no son cubiertos por el paciente. por lo que el resultado será siempre impreciso. Entonces se comienza a complicar el sistema y poco a poco se vuelve al sistema original en el que el precio de cada producto se fija individualmente. la colusión o la competencia inexistente pueden reducir el flujo de información disponible a los consumidores. Existen diferentes sistemas de regulación y todos tienen sus tendencias. sino el estado. Motivos para regular basados en Derechos o razones sociales. Bienes Públicos y Riesgo Moral.

Según la constitución la persona no puede ser privada de vida. Hay quienes piensan que el Legislador debe hacerlo. y además su propiedad era estatal. 3. está bien. El avance teórico de la economía de la regulación ha cuestionado el marco regulatorio. Uno de los problemas relacionados con la corrupción es el que se conoce como la puerta giratoria en el que un funcionario que trabaja por un tiempo en el gobierno. telecomunicaciones. Existen diferentes elementos que influyen en este cambio. Dialogo con el Público: -¿En Estados Unidos el proceso administrativo se somete a algo parecido a la cláusula constitucional que determina que nadie puede ser privado de su vida. el de las empresas. a incorporar nuevas tecnologías y a mejorar la calidad de sus productos. lo que es material del derecho administrativo. presionándolos.gente no quiere. -¿Hasta qué punto es legítimo que el legislador delegue su poder legislativo al Ejecutivo? Las comisiones administrativas son las que definen las tarifas. esa manera de pensar cambió y los tribunales estudiaron las leyes. La regulación es una confiscación. Se caracterizan por tener economías de escala. Después del 1968. -¿Qué mecanismos hay para controlar el poder del regulador y cuál debería ser la contribución de los tribunales? ¿Quién regula a los reguladores? Se trata de dar respuesta de esta pregunta a través de los tres poderes del Estado. En consecuencia. debido a razones de eficiencia económica. Si el Estado es muy profesional pierde contacto con el público pero si es muy poco profesional se conecta mucho con la industria y corre el riesgo de tener perjuicios. el marco regulatorio constituye el mecanismo de resolución de conflictos y tensiones entre la empresa inversionista y los consumidores. desregulación y se ha incentivado a la competencia en estos servicios. además. tendiente a establecer a largo plazo un sistema tarifario para proteger el excedente de los consumidores y asegurar nuevas inversiones en infraestructura. 2. En la constitución no dice que una comisión que es parte del poder ejecutivo pueda hacer leyes. Nuestra Constitución permitió la regulación delegada para adecuarse a un mundo que cambia sin cesar. la mano invisible de la competencia. o que cobra precios demasiado altos. se excedió y no es una regulación sino una confiscación. En Chile se ha dicho que los funcionarios ganan sueldos muy bajos y pueden ser entonces fácilmente corrompidos. existen leyes del siglo XIX que permiten a los reguladores el poder de investigar y cambiar la tarifa solo después de una audiencia pública. después sale y gana cuatro veces más en el sector privado. Agentes racionales y optimizadores Gran número de participantes en el mercado Ausencia de información asimétrica Ausencia de monopolios naturales y de externalidades. De manera que. cada posesión. El más importante es que los funcionarios públicos declaren anualmente el dinero que ganan. Es necesario que la prensa tenga acceso a esa información. los SUP estaban organizados como monopolios naturales integrados verticalmente. cada ingreso. Se dice que la regulación no puede excederse. -¿Cómo se decide en los Estados Unidos si la fijación de una tarifa resulta confiscatoria o no? El problema de la confiscación se ha presentado en situaciones en que la regulación intenta forzar a un propietario a usar su propiedad de una manera determinada. 3. el mercado es inhumano. . Virtudes de la Competencia y problemas de la regulación El paradigma ideal para los economistas es el sistema de mercados competitivos. con el correr del tiempo y a través de diferentes reformas éstos se han orientado a la privatización. otros que el Presidente porque es el que nombra a los reguladores. la empresa que actúa monopólicamente va a usar su poder de mercado para extraer el máximo excedente a los consumidores. 2. como por ejemplo: 1. El problema es que el asunto es muy técnico por lo que el Presidente no tiene oportunidad de intervenir. obligaría los productores a minimizar los costos restringiendo su capacidad para aumentar los precios. Sin embargo. Con la regulación tienes a una persona que responde de forma natural por lo que hay que tener cuidado de sus buenas intenciones ya que pueden causar dificultades económicas. Se presentan pruebas frente a un juez administrativo cuyas conclusiones son sometidas a una comisión. toma decisiones específicas. 3. para estimular a que una empresa que es monopolio natural realice inversiones es necesario garantizar. 4 5 Esto es. que no existirá competencia ex-post. El gobierno paso de estar en una parte del conflicto a ser el que decide entre diferentes grupos. Esto quiere decir que la empresa que va a invertir tiene un gran poder de negociación exante. La regulación en los SUP se da porque estos en sus inicios estaban estructurados básicamente como monopolios naturales. por lo que hoy en día participan en las audiencias representantes de los consumidores. 4. Pero la comisión no dicta leyes sino que reglas. agua potable y transporte. Permite a la gente afectada por una decisión del gobierno presentarse a un tribunal y entablar una demanda. Son intensivos en capital. libertad o propiedad sin un debido proceso? ¿Existe un control jurídico de las audiencias públicas en que las empresas deben ser escuchadas? Sí. Tornando obsoleto el marco regulatorio existente. Este sistema necesita de varios requisitos. Este problema se agrava aún más cuando el Estado no es profesional. Dominan la esfera político-económica: el libre mercado. -El objetivo del requisito constitucional del debido proceso es proteger a la empresa del gobierno. De esta manera. es parte de su trabajo de ejecutar la ley. libertad y propiedad sin su debido proceso y además la propiedad no puede ser expropiada para usos públicos sin compensación. y además. Si es específica y trata de expropiar la propiedad de una persona. -¿Cuáles son los criterios que conoce para fijar los salarios de los reguladores? Me parece un punto muy importante para evitar la captura de la agencia regulatoria. La Corte aprobó la delegación de poder fijar tarifas justas y razonables. Para el congreso sería difícil dictar reglas tan específicas en esta área. hace dos décadas. una sola empresa puede proporcionar un servicio a costo inferior que dos o más compañía. y de mayor calidad. Cambios tecnológicos que modificaron la estructura del mercado de los SUP. De esta manera los consumidores adquirirían productos a menor precio. ¿Los consumidores tienen algún acceso a este procedimiento? ¿Y cómo se relaciona con la posición de los consumidores con el hecho de que el regulador muchas veces es elegido? Las leyes de regulación económica son del sigo pasado por lo que no se menciona a los consumidores. y prácticamente nulo expost. y en ese contexto. Regulación y competencia en los Servicios de Utilidad Pública (clase 3) Los SUP4. son parte necesaria e indispensable para el bienestar de la población. Aparte de requisitos procesales hay una regla constitucional que dice que las tarifas deben ser tales que no confisquen la propiedad de las empresas. En la mayoría de los países. el cual es específico y una vez invertido representa un costo hundido5. es propia una regulación que restrinja la competencia. Son consumidos masivamente. a través de una regulación. pues. Si la regulación es general y tiene un objetivo regulatorio. Pero no es un sistema perfecto porque los jueves saben muy poco de problemas técnicos. A cambio de esta protección se le pide: servicio universal. 2. entre estos están por ejemplo: 1. Otros piensan que debe regularlo el Poder Judicial. En teoría. La ley también indicaba que la empresa regulada no podía cambiar la tarifa sin el permiso del regulador. De esta forma el marco regulatorio para los SUP también ha variado. Se trata de problemas técnicos por lo que el legislador no puede abocarse a realizar ese tipo de ejercicio. la competencia y la desregulación. En ese entonces el regulador representaba a los consumidores y al interés público. según señalaba Adam Smith. El objetivo de las audiencias era ser justo con el único interés perjudicado. un marco regulatorio con muchas especificaciones puede ser contraproducente paralizando el proceso productivo porque donde no existe competencia no existe presión para minibar los costos ni para bajar los precios. 2. Por otra parte. energía. Estos presentan 3 características técnicas y económicas que afectan su regulación: 1. son servicios fundamentales para promover y facilitar el desarrollo económico de un país.

dilemas y diseño del marco regulatorio Un marco regulatorio va estar condicionado por varios objetivos distintos: 1. esto facilita las presiones de los grupos beneficiados para mantener el sistema. Adicionalmente. i.. se ilustrarán algunas aplicaciones de la teoría precedentemente aludida en el análisis de políticas públicas. sea equivalente al monto necesario para recuperar su costo de uso. 2. 3. Asegurar la viabilidad de la inversión. se reseñarán las líneas de pensamiento fundamentales de las teorías de la regulación basadas en el interés privado. En séptimo lugar. 4. De esta forma. Para este propósito. además. la evidencia empírica relacionada a la evolución del marco regulatorio de los países desarrollados muestra que el incremento de mercados libres ha requerido el aumento de cláusulas regulatorias. la nueva orientación de la regulación hacia la competencia genera problemas para el cumplimiento del objetivo del servicio universal.e. Considerando de esta forma. dispone sólo de la información que le proporciona la misma empresa. proporcionaría tarifas discriminadas otorgando subsidios cruzados a grupos de menores ingresos o de localidades alejadas. 5. De esa forma. 3. los nuevos competidores que acceden al mercado de SUP prefieren segmentos de ese mercado más lucrativo. Este mecanismo tenía 3 características: 1. en la antigua regulación el monopolio natural era utilizado por el gobierno como una forma de implementar impuestos y subsidios vinculados al uso de los SUP. Pero el problema fundamental que tiene esta agencia es la asimetría de información entre los reguladores y la empresa (SUP) regulada6. además. en ciertos casos. el poder de un monopolio siempre va a tener restricciones de tamaño. estimaciones sobre la evolución de la demanda y la sensibilidad (elasticidad) de los consumidores ante la estructura de precios. En segundo lugar. En quinto lugar. . se intentará responder a la interrogante de hasta qué punto la teoría del interés público de la regulación se encuentra desacreditada. transparencia. pero sin poder hacer uso de los subsidios cruzados. La realidad presenta ciertas dificultades que evidencian las limitaciones que tiene la desregulación completa. De esta forma. Además. Y de esta forma. dejando a la antigua empresa de monopolio natural con la responsabilidad de mantener vigente el objetivo del servicio universal. genera un problema no trivial respecto del cargo al acceso de esa red. a lo largo del proceso productivo de un SUP existen etapas que son competitivas y otras que son monopolio natural. De esta forma. calidad del servicio. profesionalismo técnico y credibilidad. La cuestión distributiva y el servicio universal. ámbito y duración está en el interés propio de los monopolios autorregular su poder para mantener su condición monopólica todos los mercados son desafiables el cambio tecnológico erosiona todo tipo de monopolio. desarrollo y extinción de las regulaciones I. en cambio. aplicar regulación donde es inevitable que exista un monopolio natural‖. posee toda la información respecto de sus costos. Es por esto que el avance tecnológico ha cambiado la óptica del marco regulatorio. porque existe una presión política por acceso universal y tarifas justas. usar una tarificación de los servicios que induzca a un comportamiento eficiente entre los consumidores. y las tarifas relativamente bajas de la telefonía local. se examinarán las explicaciones basadas en el poder de las ideas y de las instituciones. la regulación es incapaz de mejorar las cosas y no vale la pena incurrir en los costos que ella genera. De manera que en muchos casos las inversiones de empresas en los SUP serán factibles cuando existan permisos y concesiones otorgadas por el gobierno. Otra forma de otorgar garantías a los inversionistas de los SUP es dotar a las agencias regulatorias de las siguientes características: independencia. cuando obliga al Monopolio natural que es dueño de un insumo esencial a otorgar acceso a las empresas competidoras.e. finalmente. Maximización de la eficiencia productiva.. Luego. no es conveniente utilizar la regulación de los SUP como mecanismo de recaudación tributaria para ayudar a los grupos de bajos ingresos por cuanto podría adolecer de focalización y. En sexto lugar. Las agencias regulatorias tienen como función principal la fijación de tarifas presentes y futuras en los SUP. de manera de renovar y expandir el stock existente. pues. puede generar un mercado en que el MN mantiene una posición dominante. Cumplir con un objetivo social-redistributivo a través de la estructura de tarificación del SUP. 3. de manera tal que toma decisiones independientemente del resto de los competidores. tornándose incapaz o no es posible 7. Estos subsidios no constituían una carga para el presupuesto fiscal. como por ejemplo. describirá someramente en qué consiste la formulación de la teoría del interés público de la regulación. en la antigua regulación la concesión del estatus de monopolio natural en un SUP tenía como requisito que el Monopolio natural implementara el principio del servicio universal.e. 2. en octavo lugar. 4. En consecuencia. Desde el punto de vista social y geográfico todos los consumidores deberían tener acceso a los servicios básicos de utilidad pública. i. La desregulación completa (e irrestricta) de un SUP que era previamente un Monopolio Natural. se produciría un ―descreme‖ 6 El presente artículo.. la filosofía básica de un marco regulatorio eficiente sería. Así. El regulador. el nuevo marco regulatorio que promueve la competencia se enfrenta a dilemas. Minimización de la extracción de excedentes del consumidor. En cuarto lugar. limitando el monto total de ingresos que puede captar el Monopolio Natural dueño de la red.. Formulación de la teoría del interés público de la regulación 7 Esta última. La magnitud y tipo de subsidios cruzados estaba sumergido en una compleja estructura tarifaria. 4. que la competencia es el mejor mecanismo de regulación y protección de los consumidores. luego.como tampoco para incorporar tecnologías modernas. 3. se hará un análisis crítico de las teorías del interés privado. i. incluso los MN. La regulación de esta forma sería innecesaria. para. Introducción. En tercer lugar. 5. pero que. lo que producirá que la empresa monopolio natural tienda a evitar el descreme del segmento lucrativo. II. Un ejemplo de esta política de subsidios cruzados era el alto cobro de las llamadas de larga distancia internacional y nacional. Objetivos. En síntesis. Generación de un consumo (demanda) eficiente. orientándolo ahora a estimular y proteger la competencia. i. ―introducir competencia donde sea posible. ensayar una conclusión. lo que conviene es aplicar una desregulación total de los SUP y dejar que opere la competencia. se expondrán las principales críticas a la teoría del interés público. que la empresa de los SUP proporcione los servicios de manera eficiente. se requiere que exista un marco regulatorio que establezca los cargos de acceso de uso de la red. 2.e. El potencial de competencia existente en un SUP hay que evaluarlo examinando separadamente en cada una de las etapas del proceso productivo. Dilemas de la desregulación completa La Escuela de Chicago plantea que la regulación es innecesaria para aumentar el bienestar social. Una condición básica para inducir a una empresa a efectuar la inversión en infraestructura es que haya una garantía de que los precios futuros van a tener un nivel que asegure una tasa de retorno adecuada para la inversión. Los sobreprecios que financiaban los subsidios cruzados no estaban expuestos a amenazas de eventuales competidores. características técnicas del proceso productivo. ¿Capturados por nuestra suspicacia? Algunas aproximaciones acerca del origen. asegurarse de que la empresa de los SUP cobre precios razonables a los clientes. proporcionar los incentivos adecuados para atraer más inversión al sector de los SUP. por cuanto: 1. desabasteciendo de esta forma al sector no rentable. Ahora. Esto. en primer lugar. dado lo anterior. podría incluso ser de naturaleza regresiva.

dicho respaldo público comienza a declinar y la agencia reguladora queda vulnerable a la dominación por los intereses de los regulados. en esencia. como en la discusión del diseño regulatorio-institucional. entre los cuales se puede mencionar el del financiamiento electoral. Esta clase de interpretación de la regulación implica ―una visión del gobierno como un desapasionado ‗super-capitalista‘. lo cual daba lugar. fundamentalmente. prima facie. abiertamente escéptica de la ocurrencia de acciones humanas y colectivas guiadas por la promoción del bien común por sobre el individual. la agencia reguladora tendía a evitar los conflictos con la compañía regulada. que la argumentación en virtud del cual se utiliza la noción de captura y el riesgo que esta conlleva está siendo utilizada con cierta frecuencia. además. y evaluar. tributario del perfil de pensamiento popularizado por las teorías del interés privado. la cual fue la prevaleciente hasta comienzo de los años sesenta. ante el hecho indesmentible de que la regulación falla (a veces igual o peor de lo que ocurre con el mercado) se suele mirar con escepticismo las explicaciones o versiones ―rosas‖ de las causas de su fracaso37. La suspicacia domina el escenario. toda vez que la existencia y forma de la regulación puede ser predicha como respuesta por los políticos a las demandas de los grupos de interés. Ante esto. cabe preguntarse por qué. en el tiempo. desde el punto de vista del interés público. III. que ―el análisis normativo es irrelevante debido a que los resultados de las políticas depende de factores tales como las reglas del proceso político. sus partidos o representantes políticos. En un estado sumamente presidencialista y en que el sector público sigue manejando una cantidad importante de recursos. En cuarto y último lugar. el relativo al lobby y aquel relacionado con los conflictos de interés en materia de institucionalidad reguladora. La teoría del interés público representa una aproximación normativa donde las justificaciones convergen con las explicaciones del proceso regulatorio. es posible distinguir diversos temas. ―la tesis central es que como regla. en general. aliados con grupos de interés o presión? IV. sin pretensiones de un recuento acabado. no resulta osado sostener que una importante fuente de oportunidades para capturar rentas se encuentra en dicho ámbito más que a nivel de gestación de leyes. En tercer lugar. donde el poder parlamentario se encuentra muy limitado. inspirado solamente por un interés en la viabilidad de largo plazo del sistema de mercado y más capaz de identificar y corregir las debilidades del mercado que otros actores. dentro del marco de lo que se conoce como teoría de la elección pública25) donde se dio ―rienda suelta‖ a un cúmulo de estudios abiertamente críticos de la regulación existente. en un mundo de actores privados egoístas y pecuniariamente interesados. no puede desconocerse que es un fenómeno cuya eventual ocurrencia merece tenerse en consideración desde un punto de vista normativo. En efecto. y en parte como reflejo de lo anotado precedentemente. ha resultado ser muy influyente desde la época de los sesenta y setenta. Al menos en su formulación original ―detrás de cada diseño de regulación podrá ser descubierta una imperfección de mercado‖. mirar la regulación gubernamental como un producto del interés personal de políticos y burócratas. La crítica de dejar varios aspectos de la regulación sin explicación y de carecer de realismo13. tanto en su asociación con la corrupción. En general. ocurre lo mismo. los incentivos que enfrentan los diferentes participantes del proceso y la cambiante configuración de poder e intereses en la sociedad. * A modo de síntesis de lo anotado en el presente capítulo. Buscaban una teoría general que pudiera explicar cómo los intereses privados operan en el dominio público. Líneas de pensamiento fundamentales de las teorías de la regulación basadas en el interés privado La aproximación general aludida precedentemente. los funcionarios públicos (de entre toda la gente) serían capaces y estarían deseosos de actuar en una manera altruista. de clientelismo. Una primera línea temática en el discurso público chileno actual. La falla o fracaso (de la regulación) tendría su explicación en un mal manejo de las entidades reguladoras. las consecuencias para el bienestar social. La aproximación basada en la predominancia del interés privado por sobre el público y en la noción de captura en el discurso público chileno reciente Hoy.La teoría del interés público o funcionalista de la regulación. quienes se verán. por nombrar otro tópico a propósito del antiguo fenómeno conocido como revolving door o puerta giratoria. en definitiva. y en palabras de Stigler. es aquella fuertemente suspicaz y temerosa de la captura ejercida por el poder económico o empresarial respecto de las instituciones o instancias de decisión pública. De acuerdo a la teoría económica de la regulación. No obstante la teoría de la captura no puede responder lo siguiente: ¿por qué solamente los grupos de poder se quedarían en la captura de los agentes reguladores? ¿No sería más fácil. v. Esto se deba a que con el transcurso del tiempo aparecían otras prioridades políticas en la agenda pública y el monitoreo de los entes reguladores por parte de los legisladores se iba relajando. ya teniendo los medios para ello. por parte de algunos. Esta teoría asume que los programas regulatorios están bien inspirados y que los reguladores buscan de buena fe la satisfacción del interés público tal como se define en las leyes o reglamentos en que se expresan. ¿no será más plausible. más que en consideración a la eficiencia asignativa o a ideas acerca del interés público‖ En efecto. Esta plantea que una vez que un ente regulador está recién establecido tiende a atraer la atención pública y actúa con vigor. principalmente. un caso o justificación para una intervención regulatoria. en las fallas del mercado. su precursor. Asumen que el comportamiento en la arena política no es. Dada las ventajas de la homogeneidad de intereses y los relativamente bajos costos de organización. en primer lugar. la escuela de la elección pública El primer intento teórico fue aquel que se conoce como la teoría del ―ciclo de la vida‖ y que forma parte de lo también conocido como ―teoría clásica de la captura‖. a que las entidades reguladoras terminaran sensibilizándose y representando los intereses de la industria bajo su vigilancia. habría un mercado por la regulación. beneficiados por las medidas regulatorias por ellos buscadas. fundamentalmente. son instadas a acometer tareas muy dificultosas. la noción de captura está muy presente en los debates respecto de la modernización del estado en chile. normativamente. En la ―captura por los políticos (de gobierno)‖ el temor radica en la utilización de los recursos del estado (incluida las empresas públicas) con fines de intervención electoral y. esta manera de pensar o explicarse la regulación sobre la base de la dominación del interés privado sobre el público sigue vigente. se ha sugerido. fue en el marco de la llamada ―teoría Económica de la regulación‖. Principales críticas a la teoría del interés público La visión benevolente de la regulación gubernamental o estatal en la cual la teoría funcionalista se basa ha sido acusada de ingenuidad. plantea que la motivación o explicación de la intervención del gobierno o del estado en los mercados descansa. En segundo lugar. volcar la atención hacia los políticos? No obstante los intentos teóricos anteriores. Cuando la economía de mercado opera ineficientemente habrá. la regulación es adquirida por la industria y es diseñada y operada primeramente para su beneficio‖ Los economistas tratan de explicar o describir cómo las preferencias individuales se reflejan en las decisiones adoptadas por instituciones de decisión colectiva (políticas). se ha intentado demostrar que la argumentación basada en el predominio del interés privado por . se ha manifestado que el temor o las suspicacias están dirigidos tanto a la captura ejercitada por parte de las empresas como a aquella llevada a cabo por parte del gobierno. pero que cuando la atención pública se desplaza hacia otros temas. ha dado lugar a argumentar. En fin. además de la eventual oportunidad laboral que para los reguladores significaban las empresas bajo su fiscalización. en el cual. En la ―captura por los empresarios‖ el foco está puesto en la relación entre el dinero y la política. esta aproximación funcionalista o de interés público ha sido también criticada de ser sumamente teleológica e incapaz de explicar la génesis o concepción de las políticas regulatorias en el mundo real. Más allá de la discusión que pueda haber respecto del valor argumental que en sí mismo pueda tener de la noción de captura y de la magnitud de su sustento empírico. respecto de la cual tenía cierta dependencia en términos de información. diferente del comportamiento en el mercado. en el seno de la escuela de chicago (a lo que es posible agregar la aproximación de la escuela de Virginia. Además. propuesta y desarrollada. el análisis desplegado es uno más normativo que explicativo y la argumentación es más teórico-lógica que basada en datos empíricos comprobados el foco principal de carácter general ha sido la discusión sobre la relación entre el dinero y la política. Los individuos actúan en ambas instancias racionalmente en orden a maximizar su utilidad. las cuales. las agrupaciones de productores (o empresariales) serán capaces de ejercer más influencia que aquellos que representan a los consumidores o ideologías. Por consiguiente. y su cuna ha sido. acaso. En particular. se ha intentado describir la presencia del tema de la captura en la argumentación pública chilena.

reguladores. pero pueden explicar el comportamiento solamente en contextos muy limitados. sin perjuicio de la influencia de los grupos de interés en moldear la regulación. debido a que nadie puede asegurar el éxito de la misma. identificaciones emocionales y prejuicios. Sin embargo. etc. Lo cierto. son expresadas las distintas teorías. según el caso. recurrir solo a los intereses. Junto con reconocerse que la noción de captura y. IX Conclusiones El origen de la intervención reguladora del estado puede ser discutido en términos de justificaciones y/o explicaciones. muchas veces. en definitiva.. según derthick y quirk. la perspectiva institucional plantea que. ignorando la anatomía de las instituciones políticas que proporcionan los diferentes tipos de regulación. para muchos resulta perturbador el supuesto básico de que la acción de los políticos y funcionarios públicos se encuentra estimulada predominantemente por motivos particulares. Análisis crítico de las teorías del interés privado Sin perjuicio del atractivo de examinar las políticas públicas o regulatorias en base a la preeminencia del interés privado de los diferentes actores en el mercado político o mercado por regulación. constituye una de los más significativos aportes de la escuela de chicago y de la escuela de Virginia. sin consideración al interés público. en los costos de transacción. Mirados como modelos exploratorios (como a algunos teóricos les gusta considerarlos) estas teorías pueden incrementar el entendimiento de la política.sobre el público (en términos generales como respecto de la noción de captura en particular) no es en caso alguno nueva en chile. La explicación basada en el poder de las ideas. sino también la regulación o el estado. no parece convincente exagerar su poder explicativo y predictivo. con matices más o menos profundos. las razones de por qué una regulación fracasa en su intento de remediar una imperfección de mercado y promover el interés público distan mucho de ser enaltecedoras. Tampoco explican la ola de desregulaciones y privatizaciones producidas a partir de la década de los ochenta. entre otros. Estas pueden obedecer. lo menos mentirosos posibles. atribuyéndolo al poder de las ideas. sin perjuicio que en determinados momentos históricos una o dos pueden resultar especialmente apropiadas para explicar los acontecimientos regulatorios. Hasta qué punto la teoría del interés público de la regulación se encuentra desacreditada Una de las cosas que más llama la atención es la pretensión de generalidad y exclusividad con que. el origen. igualmente. Una política reguladora puede tener su explicación (en el sentido en el que estamos usando tal término) en razones que están muy lejos de fortalecerla o darle brillo. una justificación intenta decir por qué una determinada regulación es una buena idea. la cual no adhiere a la hipótesis de que la captura de la agencia reguladora es una condición permanente o inevitable. incluido los problemas de monitoreo y las asimetrías de información. La intuición sugiere que la ideología y el altruismo pueden ser también importantes. que todas resultan incompletas en su aspiración de explicar el origen. Una explicación intenta descubrir los motivos o razones en virtud de los cuales una determinada intervención reguladora existe. En el caso chileno. se advierte que la noción de captura está lejos de ser no problemática y autosuficiente. por ejemplo. Se hizo hincapié en la aproximación económica de la regulación. o a las instituciones. desarrollo y extinción de una intervención reguladora del estado puede obedecer a la preeminencia de intereses privados por sobre los públicos de parte de legisladores. de apertura de los mercados. la captura del estado puede ocurrir y resulta importante tener dicho fenómeno en consideración al momento de analizar una determinada política pública. todas las aproximaciones indicadas pueden coexistir unas con otras. no debe olvidarse. más relevantes que los intereses (cuya influencia no se desconoce) son las normas. Las ideas y las instituciones también importan Como se adelantara precedentemente. fracaso que si bien puede dejar incólume la buena fe de los actores públicos en la satisfacción del interés público en la formulación y aplicación de la regulación. La aspiración (ideológica si se quiere) a que los precios del mercado sean lo más reales posibles o. Se ha criticado al modelo por su carencia de elaboración suficiente del proceso político. Se ha remarcado que. sin embargo. de libre competencia. sería un error sobredimensionar su presencia. hasta el día de hoy. esta adquiere forma (en términos de formulación y enforcement) en parte importante según las características de las instituciones existentes. así como examinar las políticas regulatorias desde esa única perspectiva. de la necesidad de reglas generales y no discriminatorias. Sin embargo. En el caso norteamericano. reglas y arreglos sociales y organizacionales. permitió percibir que muchísimas de las regulaciones vigentes en chile a mediados de la década del setenta eran no solo innecesarias. sino abiertamente nocivas. si se quiere. Más problemas se le presentan cuando intentan explicar la regulación social (como en materia medioambiental) pues ha sufrido una expansión de controles intervencionistas favorables a los intereses difusos de los consumidores más que a los de los productores. Pero en su simple atractivo estriba también su debilidad. En este sentido. con justicia. Afortunadamente. En el presente trabajo se ha destacado que la visión clásica propia de la teoría del interés público era entender que la motivación o explicación de la intervención del estado en los mercados se debía a la existencia de fallas de mercado (market failure). como lo reconocen buchanan y tullock al reflexionar sobre los menores niveles de racionalidad en los procesos de elección colectiva en comparación con los de actuaciones individuales. Sin embargo. o a las ideas. Hay que reconocer que la lógica del modelo es lúcida y atractiva para explicar los fenómenos regulatorios. ―[d]ebería ser evidente que el análisis básico de la elección pública (public choice) no puede aplicarse para explicar los cambios en . también admite una visión menos ingenua. En cierta forma. también puede hacerse a las otras en lo que respectas a su visión incompleta de la realidad. para entender y justificar orientaciones en materia de políticas públicas. por mencionar las reseñadas. Es lo que algunos denominan como transferencia de riqueza a grupos de interés y que. en algunos casos una explicación es a veces una justificación también. VIII. tales como las metas ideológicas y políticas. en general. en términos generales. que no se ha explicado la complejidad de diversas instituciones regulatorias. En el fondo. resulta evidente que no solo el mercado puede fallar. o utilización como herramienta de análisis. desarrollo y extinción de una política regulatoria. funcionarios públicos. En fin. las teorías del interés privado han proporcionado una perspectiva de extraordinaria utilidad que debe ser reconocida. Es cierto que resultaría ingenuo creer que cualquier justificación es susceptible de proporcionar los reales motivos de una intervención regulatoria por parte del estado el mal resultado de una regulación no puede constituir plena prueba en contra de la dimensión de interés público. de la preeminencia del interés privado por sobre el público tiene asidero en el análisis actual e histórico de las políticas públicas en chile. al comportamiento de ciertos grupos de interés que buscan ―capturar‖ al estado logrando que una determinada legislación o política les sea favorable. Como lo confiesa el primero de estos. los que perfilan y dan forma a la regulación. lo que significa. empresas reguladas y ciudadanos votantes. llevaron a que en nuestro país se instaurara un sistema de economía de mercado antes inexistente y que se ha mantenido. las ideas de libertad económica. VII. no explica por sí sola por qué en un momento histórico determinado unas ideas y no otras prevalecen Para las teorías institucionales. Es decir. además de estándares y restricciones morales. En efecto. Existe una interesante literatura basada en el modelo principal-agente. proporciona una visión parcial del fenómeno regulatorio. o que cuando ocurre se deba necesariamente a las interesadas motivaciones de todos los partícipes Las teorías se equivocan debido a que ellas excluyen o subestiman otros importantes motivos en el comportamiento político. es que resulta más convincente argumentar que cada una de las teorías tiene algo de razón. la cual considera a esta como un bien susceptible de ser transado en un mercado en el cual los diferentes actores actúan movidos por la búsqueda de su satisfacción pecuniaria personal o del grupo al cual pertenecen. la política de desregulación llevada a cabo en la presidencia de reagan es mejor explicada. la crítica de las teorías funcionalistas o normativas consisten (además de su carácter teleológico) en su fracaso para demostrar cuáles son las fuerzas políticas que podrían conducir a un gobierno a actuar de una manera beneficiosa para el interés general. dicho de otra forma. Se analizaron aquellas primeras teorías de la captura enfocadas en la progresiva identificación de quienes fiscalizan con aquellos fiscalizados. De hecho. que ―todos los modelos lógicos son limitados en su capacidad de ayudar en la explicación del comportamiento‖93. Una de las debilidades es su ―indudable crudeza‖. este artículo relativiza la suficiencia de las teorías del interés privado para explicar el comportamiento regulatorio y. En efecto. Se ha planteado.) VI. dicho sea de paso.

captura regulatoria o riesgo de captura. a cambio de un precio que reflejaba dicha calidad. Así se deduce del principio de jerarquía normativa (art. desarrollo y extinción de las políticas regulatorias. 60. Se indicó que en el análisis de las políticas públicas nacionales abunda la suspicacia propia de asumir. Hoy. Propiedad no es impunidad: las leyes y reglamentos no pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por los particulares y la propiedad no puede significar infringir al ordenamiento jurídico. una empresa avisos publicitarios recurrió en contra de ciertos oficios de la Dirección Vialidad de la RM. además de todo eso. así como la influencia de las instituciones. el reglamento colabora con la ejecución de la ley ya que hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad. no existe una. 1. porque le CPR le entrega esas potestades al legislador.las reglas básicas del orden político si no se reconoce la existencia de algo más que el interés privado y egoísta en los individuos. Regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentación que indique cómo puede realizarse. sin perjuicio que. donde se dispone que dicho derecho se asegura ‖respetando las normas legales que las regulan‖. bajo ciertas directrices. sin excluir la potestad reglamentaria. y es ahí donde la ley convoca al reglamento fijándole los parámetros de intervención. En el presente trabajo se aspira a mostrar el recorrido académico en la búsqueda de construcciones teóricas que permitan explicar el origen. Dominio máximo legal. el reglamento está llamado a colaborar inevitablemente con la ley. i. Las leyes de bases no son la regla general. iii. en el que las gentes sienten la preocupación por lo público y por lo general. de ninguna matera es impedir el libre ejercicio del derecho. como se dijo. segundo. Hay reservas absolutas y relativas (dependiendo del mayor o menor campo de acción de la potestad reglamentaria). mención a ella. Planteamiento. es decir. las que varían en intensidad. ii. tecnicismo. UN NUEVO ESTADIO EN LA RELACIÓN LEY-REGLAMENTO: EL ÁMBITO DEL REGLAMENTO I. 6 y 7 de la CPR). el que es regulado por el poder público. Entonces. que son responsables frente a sus clientes por la calidad del suministro que entrega. corresponde al Ejecutivo detallar su ejecución. pero real. que le exigía cumplir con los requisitos indicados en Decreto. Ello se justifica en la conveniencia y necesidad de asegurar mayores facultades de ejecución para resolver los asuntes de interés general que no sean tan trascendentes como para ser discutidos en el Congreso. como si fuera un dogma. lo que admite la posibilidad eventual que todas se complementen. su contenido básico. 2. regula la actividad del servicio público ya que la generación. establecían la obligación de un servicio de calidad (lo que incluye varias características específicamente enumeradas) y. debe contener lo necesario para su cumplimiento y ejecución (es decir. Art. a) Antecedentes. transporte y distribución de electricidad es una actividad económica cuya característica es ser servicio público. La privación despoja a uno de una cosa que poseía y su fundamento es el interés nacional y la utilidad pública. iv. iii. 2. no el derecho civil. tan peligroso como la captura. b) Fallo de la CA ratificado por la CS. y la limitación al dominio se funda en la función social de la propiedad. 1. Primer caso: Norgener. Naturaleza del reglamento. 60 de la CPR. o de otra manera no hay forma de concebir una transición no revolucionaria sino democrática de un punto a otro del orden social‖ Aún más. supone el establecimiento de cargas al ejercicio de un derecho. es decir. empresa de generación eléctrica presenta un recurso de protección contra dos artículos de un reglamento que. por lo que se le viola el derecho a propiedad sobre esos derechos contractuales ya adquiridos. a) Antecedentes: Norgener. también debe desarrollarla y complementarla). detallar o especificar la ley (estricta sujeción a la ley). el reglamento no puede regular derechos. La argumentación de las dos tesis respecto a la potestad reglamentaria en el TC. muchas veces. El derecho público. Una posición sostuvo la reserva absoluta de ley (predominante de 1990 a 1996). Otra posición sostuvo la reserva relativa de ley (predominante de 1997 a la fecha). i. Entre 1990 y 1999. Las limitaciones las impone la ley. Mediante la potestad reglamentaria se dictan normas tendientes a poner en ejecución un precepto legal con estricta sujeción a lo que éste dispone. es por ello que no puede invocarse la propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento jurídico. primero. Introducción. de de un en Hasta 1999 se debatía la legitimidad del reglamento en cuanto a la regulación de las actividades económicas (y de los derechos en general). en parte. por lo que es una actividad regulada. por las restricciones institucionales que puedan existir. Al final. i. La actividad de generación la regula el ordenamiento jurídico: es regulada por ley. La regulación es propia del legislador. a) Argumentos para la reserva absoluta. El reglamento no puede invadir la reserva legal. restringir. se suele aludir al término ―captura‖. ii. Para unos nunca podía regular derechos. concepto lato que engloba al reglamento. Además. II. Ya se da por sentado que la CPR permite la regulación de derechos por norma administrativa. Hay distintas reservas legales en la CPR y no todas tienen la misma amplitud y profundidad. el desafío de reconocer mas no sobredimensionar la utilidad práctica de la noción de captura. la preeminencia del interés privado sobre el público. i. reconocida la legitimidad de la potestad reglamentaria para regular derechos. sino varias reservas de ley. la norma le obliga a vender en condiciones distintas a las pactadas. causa sobreviniente que afecta sus contratos. mutabilidad. dado que la ley solo debe abordar las bases esenciales de un ordenamiento. por lo que no estamos frente a un dirigismo contractual. se señala que para explicarse las causas y motivaciones del fenómeno regulatorio resulta indispensable tomar en consideración el poder de las ideas. La nueva disputa en la jurisprudencia: el margen del reglamento de ejecución. dejándolo subsistente en sus facultades esenciales. cerrar. para otros. especialmente en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. La empresa alegó que el Reglamento establece para las empresas generadoras una calidad de suministro que antes solo se exigía para las distribuidoras. el legislador debe regular integralmente y ahí el reglamento debe limitarse estrictamente a poner en ejecución. Además Norgener no puede oponer a la administración contratos que pactó con tercetos. b) Argumentos para la reserva relativa. en último término. para otros. La actividad eléctrica está sujeta a la fiscalización y reglamentación de la Superintendencia. iii. sino ante la fijación de reglas uniformes de calidad. Acto recurrido: mediante un recurso de amparo económico. III. iv. Limitar importa acortar. Además. Segundo caso: Letreros camineros. por lo que reglamento de ejecución y ley conforman un todo armónico. La ley hace remisión al reglamento para que complemente. Solo son materia de ley las taxativamente enumeradas en el art. En las materias que no son de ‖bases‖. so pena de la caducidad de su permiso de instalación de carteles terrenos adyacentes a caminos públicos. unas y no otras serán más idóneas y convincentes para explicar una realidad. para lo cual. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica constituye una manifestación del orden público económico. se mantuvo la disputa por la legitimidad. Los actores públicos y los ciudadanos pueden también regirse por motivaciones altruistas o de interés público. Primer problema: la disputa por la legitimidad. ejercicio que coloca de manifiesto. 19 n 21 de la CPR. la ley debe contener los elementos esenciales de la materia que regula. Se arguye que estas aproximaciones teóricas actúan con diferentes niveles de generalidad. Alegó que todos sus clientes son libres o no regulados y que en sus respectivos contratos fijaban cierta calidad. etc. Muchas veces. las motivaciones ideológicas resultan fundamentales. En los otros numerales no se hace . Cuando una ley es marco. Las leyes de bases dan más amplitud a la potestad reglamentaria del Presidente y se reconocen en las cláusulas abiertas del art. Hay un punto indefinido. Dicha facultad le corresponde al legislador y no al administrador. ii. del mismo modo que la producción y aplicación de las políticas regulatorias se forma. sino que se establecen limitaciones y restricciones a dicho ejercicio. Para unos solo puede ejecutar. la discusión es sobre el margen o ámbito de su intervención. es el riesgo de quedar capturados por nuestra propia suspicacia. el problema reside en el quantum. El TC establece que la ‖reserva legal‖ excluye la posibilidad de que los decretos supremos aborden una regulación.

ii. Argumentos: el Decreto no tiene efecto por sentencia del TC. Además se vulnera el art. 19 n 21. iii. Fallo TC. Se declaran inconstitucionales los n 3 y 4 del decreto por recaer en materias de ley. iv. CA rechaza recurso; CS acoge. b) Relación ley-reglamento. i. Fallo CA. Dentro de la normativa aplicable a dicha actividad económica se encuentra una ley que faculta al Director de Vialidad para regular la colocación de estos avisos. Por ello, no es posible sostener que la actividad en cuestión se encuentre regulada solo por la potestad reglamentaria, sino que existen normas legales. ii. Fallo CS. La CPR consagra los reglamentos de ejecución (limitados por la CPR y por la ley que ejecutan) y los reglamentos autónomos (limitados por la CPR). En este caso hay un reglamento de ejecución que fue dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria a la que se remitió la ley de caminos, lo cual no es delegación de potestades legislativas, sino un llamado al Presidente para que complemente el texto legal, dentro de su esfera de actuación. Además, las garantías (como toda norma legal) pueden ser reglamentadas por la autoridad administrativa para su mejor aplicación, en la medida en que el reglamento no sobrepase el ámbito de la ley: el reglamento es inconstitucional solo cuando invade el campo de la norma legal que complementa. 3. Tercer caso: Club nocturno Alcazaquibir. a) Antecedentes. Dicha sociedad impone un recurso de protección para dejar sin efecto un oficio de la Municipalidad de Lo Barnechea y para que la alcaldesa se abstuviere de dictar el decreto de inhabilitación de las edificaciones de su empresa. Para explotar comercialmente la discoteca se requería, de acuerdo a la normativa, cierta cantidad de estacionamientos, los que se acreditaron entregando copia del certificado de arrendamiento de un inmueble vecino que contaba con dichos estacionamientos. Sin embargo, más tarde se le manifestó que la solución no era idónea ya que no se ajustaba a la interpretación de una ordenanza hecha por el Seremi de Vivienda. b) La interpretación del Seremi. i. La interpretación: era necesario tener pleno dominio sobre el inmueble para asegurar la permanente provisión y, eventualmente, la correcta enajenación del establecimiento. ii. La impugnación. El recurrente alegó que las conductas importaban la privación o amenaza de las garantías constitucionales de desarrollar una actividad económica lícita y de percibir los ingresos pecuniarios provenientes de ella (art. 19 n 21 y 24). Además, el Seremi carece de atribuciones para impartir tales instrucciones. Por último, dicha interpretación se sustenta en una norma que adolece de nulidad de derecho público, por cuanto exige dominio de la finca, lo que se contrapone con el art. 19 n 24 i. 2 que establece que para establecer el modo de disponer, sea por enajenación o transferencia de una propiedad, se requiere ley. c) Los argumentos de las Cortes. i. La ordenanza emana de la potestad reglamentaria, por lo que tiende a la mejor ejecución de la ley; pero, en todo caso, sometida y enmarcada a ella, por lo que no le es dable excederla, sino solo ejecutarla, detallarla o especificarla. ii. La ordenanza excedió la ley que reglamenta. En el art. 19 n. 24 i. 2 se establece que ‖solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social‖, lo que se refuerza por el art. 60 n. 2 que declara que ‖solo son materias de ley: … 2) las que la Constitución exija que sean reguladas por ley‖. Entonces, como la ley de urbanismo y construcción aludida no tiene mención que indique que la propiedad deba enajenarse conjuntamente con los estacionamientos, la ordenanza ha excedido la ley que reglamenta. iii. Los tribunales no pueden dejar sin efecto por ilegalidad un decreto; pero pueden desconocer su eficacia si rebasa los límites que le han fijado la Constitución y las leyes. iv. Se afectan garantías esenciales. IV. Los aspectos medulares de los fallos.

en el caso de servicios públicos, convoca la actuación del poder público para su regulación. El reglamento solo es inconstitucional cuando excede la ley que complementa. 2. La ley puede convocar en algunos casos expresamente el reglamento. Aunque la potestad reglamentaria del Presidente tiene rango constitucional, a veces la ley convoca expresamente la intervención del reglamento fijando los criterios para su intervención, lo que no constituye una ―delegación legislativa‖, sino una ‖remisión normativa‖. La delegación deriva en un DFL (norma de igual rango que la ley que delega) y la remisión en un reglamento (de rango inferior a la ley que complementa); la primera otorga una potestad que el Presidente no tiene (legislar), la segunda una que sí tiene; la primera se agota una vez ejercida, la segunda puede dar origen a varias normas secundarias. Dicho distingo no es unánimemente reconocido (Soto Kloss lo niega, pero porque los confunde). La ley puede llamar al reglamento para intervenir en la regulación, fijándole los criterios de incursión, por lo que el Presidente ve restringida su discrecionalidad. Si no lo hace, el Presidente tiene amplia legitimidad para idear la manera en que ejerce su potestad reglamentaria. Lo anterior debe diferenciarse de si el reglamento excede la remisión o la contraviene: ello hace ilegítimo el reglamento, pero no la remisión. 4. los contratos no son inmunes al reglamento: En el caso Norgener, se establece por las Cortes la fuerza del reglamento para los particulares, existen actividades regidas por normas de derecho público y no solo por normas del orden civil. Los reglamentos caen dentro del ámbito público y dichas normas se caracterizan por su indisponibilidad. La sentencia borda la obligatoriedad del reglamento, el cual crea normas jurídicas generales y obligatorias. Son generales porque van dirigidas a todas las personas y no miran a la solución de casos concretos y son obligatorias porque tienen fuerza imperativa para mandar, prohibir o permitir y su infracción lleva aparejada la sanción respectiva. Trata de ligar un determinado supuesto de hecho con una determinada consecuencia jurídica, la cual, en primer lugar, es un deber de observar el comportamiento previsto por la norma y, en segundo lugar, es una serie de consecuencias superiores para el caso que el deber jurídico no sea voluntariamente cumplido. Su violación constituye un acto de desobediencia (acto ilícito) y puede revestir dos formas distintas: 1. 2. la contravención: acto contra el reglamento, al realizar aquello que la norma prohíbe o dejar de realizar lo que la norma ordena. fraude: el destinatario, sin adoptar formalmente una conducta contraria a lo dispuesto, burla o frustra su finalidad.

La consecuencia que acarrea para el infractor es una sanción El fundamento de la obligatoriedad del reglamento para los particulares es: 1. Los reglamentos que dicta el P de la R emanan de la potestad reglamentaria que le reconoce la Constitución (artículo 32 N8) y esta obliga a toda persona, institución o grupo (Art 6) los reglamentos que ejecutan la ley tienen la fuerza que les da la propia ley. Para ciertas actividades económicas los reglamentos son normas de orden público, indisponibles para sus destinatarios y de incorporación automática a todo contrato.

2. 3.

V. El margen del reglamento en la doctrina. 1. a) Doctrina bajo la Constitución de 1833 J. Huneeus: El poder ejecutivo dicta medidas para hacer ejercer la ley, pero no puede alterar ni los derechos ni las obligaciones por ella creadas. Ejecutar, no dictar. Victorino Lastarria: los decretos y reglamentos versan sobre los detalles de las leyes y su objetivo es desarrollarlas en la aplicación de sus preceptos. Alcibíades Roldán: Al poder ejecuto le corresponde preparar y facilitar la aplicación de las leyes, respeta el texto y el espíritu de la ley.

b)

c)

1. La referencia a la ley no excluye el reglamento. Hay acuerdo en la legitimidad de la potestad reglamentaria en la regulación de derechos. La actividad económica es regulada por ley en su sentido amplio y, especialmente

2. a)

Doctrina bajo la Constitución de 1925 Mario Bernaschina: los decretos y reglamentos deben conformarse a las respectivas leyes y si son contrarios carecen de fuerza legal. No pueden establecerse delitos ni penas Carlos Estévez: Los detalles de la ley son regulados por el P de la R mediante el ej. de su potestad reglamentaria, no pueden imponer obligaciones no establecidas en esta. A. Silva Bascuñan: El Pdte debe velar por la debida ejecución de las leyes y no está facultado para derogarlas ni suspenderlas, ni disponer anda que a ellas se oponga, La ejecución de las normas legislativas, para ser llevada al campo concreto de los hechos, requiere una serie de precisiones o su coordinación con el contenido de otras normas. El reglamento no podrá contradecir o establecer requisitos no señalados en ordenaciones superiores. Manuel David A.: expresa que hay imposibilidad material de aplicar la ley por si sola, necesita el complemento de una norma más específica, es una labor técnica que debe considerar circunstancias de lugar y tiempo y que requiere de estudios especializados. Los reglamentos ejecutivos se dictan en ejercicio de la potestad y están subordinados a la ley, la complementan en su detalle. Doctrina bajo la Constitución de 1980 E. Silva Cimma: la potestad reglamentaria tiene su campo de acción como ejecutoria de la ley y en silencio de esta, pero no puede actuar en contar de esta P. Aylwin Azócar: el reglamento se encuentra en materias que no son propias de ley, pueden complementarla pero no contrariarla. A. Silva Bascuñan: la potestad reglamentaria es el medio jurídico que habilita al Pdte. para ordenar y exigir obediencia. Cuando su objeto es facilitar el cumplimiento de las leyes, se llama potestad reglamentaria propia, ordinaria o de ejecución. Su finalidad es llevar lo general y abstracto de la ley a lo particular y concreto. Es al poder ejecutivo a quien le corresponde entrar en detalles concernientes a la aplicación de las leyes. En relación a los derechos subjetivos de los gobernados, los reglamentos no pueden alterarlos, limitándose a concretar y facilitar el modo de hacerlos efectivos. José Luis Cea: tal potestad pertenece a cualquier órgano estatal que requiere desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo organizan o regulan. La potestad reglamentaria clásica se denomina de ejecución, pues su objetivo es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitución y las leyes, es subconstitucional e infra legal Verdugo, Pfeffer y Nogueira: la potestad reglamentaria con ejecución de ley persigue desarrollar, detallar y llevar adelante las disposiciones legislativas. E. Soto Kloss: el reglamento solo puede desarrollar lo ya legislado por el congreso, pero jamás complementar o innovar lo regulado pro la ley. El Pdte. no tiene potestades de complementar la ley sino de aplicación o ejecución de ella, la potestad reglamentaria suponen que exista previamente ley que reglamentar. Estos reglamentos de ejecución no pueden sobrepasar la ley que dicen desarrollar, alterar sus disposiciones, modificar su alcance etc. Esto constituiría un exceso normativo que hace que tal disposición en una ilegalidad al exceder la ley, además de una inconstitucionalidad al vulnerar su autor la competencia atribuida. Por tanto, dicho reglamento adolece de nulidad y nulidad de derecho público. H. Cladera Delgado: la potestad reglamentaria regula los aspectos de detalles no contemplados en la ley, teniendo como campo de acción el que la ley misma le haya dejado. H. Molina Guaita: se ejerce para la aplicación de la ley, de ella derivan los reglamentos de ejecución, para el cumplimiento y aplicación de la ley. G. García Pino: los reglamentos ejecutivos son lo que se dictan en virtud de remisión de la normativa de la ley, hay ejecución cuando esta es complementada. pormenorizada, aplicada o ejecutada por el reglamento. Es un proceso de subsunción del supuesto de hecho en el regulado en carácter general, sin espacio para apreciaciones, estimaciones o consideraciones subjetivas de la administración V. j)

cuando hay excesos o insuficiencias no se ejecuta la ley. El problema se produce con las zonas grises. G. Astorquiza: al reglamento de ejecución de está encomendado el desarrollo de las normas subordinadas, necesarias para permitir la aplicación de la perceptiva legal. estaría impedido de contrarias a esta, estableciendo, por ejemplo, prohibiciones o requisitos incompatibles. La nueva disputa en la jurisprudencia previa a los casos señalados

b)

c)

Esto es lo que ha dicho la jurisprudencia anterior a los fallos señalados, son sentencias citadas en el repertorio de la Constitución. 1. Sobre la potestad reglamentaria: es facultad del Poder ejecutivo dictar normas generales, sea para hacer ejecutar leyes o cumplir con la obligación de administración del estado. Ámbito de los reglamentos: los decretos de ejecución son normas secundum legem. Están para facilitar su aplicación y ejecución, pero no pueden contradecirla explícita o implícitamente. Exceso o contravención regulatoria: el reglamento debe obrar dentro de los términos de la ley. Carecen de fuerza legal y no deben aplicarse los preceptos que son contrarios a la respectiva ley. El Pdte. carece de facultad para establecer preceptos o disposiciones que vayan más allá de los términos de la ley.

d)

2.

3.

3. a)

VII. Las dos tesis en pugna Según lo visto anteriormente, la disputa se encuentra en los límites de la tarea del reglamento de ejecución, el cual es cumplir y facilitar el cumplimiento de las leyes. Posición finalista: el rol central del reglamento es la ejecución de la ley, se deben hacer todos los esfuerzos para llevar adelante la aplicación de la ley, por lo que el reglamento puede desarrollar o complementar la ley. Posición del parámetro estricto: el reglamento solo puede desarrollar lo ya legislado, no puede complementar o desarrollar ni innovar en lo ya regulado. Su función es pormenorizar, sin alterar, completar o complementar la ley. El reglamento se define por su origen, vale su referencia al marco de remisión.

b) c)

-

d)

VII Los criterios de solución para el rol del reglamento La existencia de reserva de ley respecto a una materia supone, al tener que ser abordada por el legislador, que queda sustraída a la normación reglamentaria, pero no evita que las disposiciones del Ejecutivo puedan colaborar con ésta para complementar o particularizar. El problema no es si la norma legal puede apelar a la norma reglamentaria sino el quantum admisible. Para determinar el grado de intervención del reglamento en la regulación se han esbozado tres teorías en nuestra doctrina, las cuales no son excluyentes ni contradictorias por lo que pueden utilizarse indistinta o conjuntamente. 1. La teoría del complemento indispensable.

e)

f)

La potestad reglamentaria es une técnica de colaboración de las Administración con el poder legislativo, es una modalidad del ejercicio de reserva de ley, complementa lo que ésta ha dejado de forma deliberada. Pero existe una obligación para la ley, no puede renunciar a legislar los aspectos que la CPR le nada normar. Si la ley hace un llamamiento al reglamento debe dar las instrucciones suficientes para que complete su labor, por lo que no son válidas las remisiones en blanco. De esta forma la reserva legal se desarrolla en dos fases. La primera se desarrolla por la ley, que contiene un desarrollo parcial y una remisión. La segunda por el reglamento remitido, que completa de acuerdo con instrucciones expresas. El decreto de ejecución se estructura sobre las base de dos elementos: que la ley contenga los criterios y principios que le corresponde desarrollar y complementar y que el decreto tenga como ámbito todo aquello necesario para la realización de las disposiciones de la ley, no puede incluir más allá de lo indispensable. 2. La teoría de la razonabilidad técnica.

g)

h)

i)

Teoría esbozada por el Tribunal Constitucional. La potestad reglamentaria a través del Pdte se limita a dictar las normas tendientes a poner en ejecución un precepto legal con estricta sujeción a lo que éste dispone, la ley hace una

remisión al reglamento de ejecución para que reglamente, bajo ciertas directrices. El decreto contraría la ley no sólo cuando está en pugna con su texto expreso, sino cuando su contenido desborda las posibilidades regulatorias que brinda la CPR. De ahí que el reglamento debe tener una ―razonabilidad técnica‖ , es decir una adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos, solo se sostiene el reglamento si está razonablemente relacionado con los propósitos de la ley. Para verificar la arbitrariedad técnicas: de los reglamentos la doctrina señala tres

8.

La inaplicabilidad tácita consisten la facultad del juez para dejar de aplicar el reglamento en un caso concreto por exceder su rol de ejecutor de la ley. esta inaplicabilidad supone un control difuso de la legalidad del reglamento, cualquier tribunal puede prescindir del reglamento legal.

9.

10. las tres sentencias que se comentan versan sobre ambos problemas: grado en que el reglamento ejecuta la ley y potestad del juez para desaplicar el reglamento. Derecho Constitucional Económico (CLASE 5) – Arturo Fermandois. 8. LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. 8.1 La problemática de la regulación económica. 8.1.1 Reserva legal y garantí individual. El principio de Reserva legal Económica es un elemento central del OPE, pero antes de ver su configuración, hay que responder dos interrogantes: ¿A favor de quién opera? y ¿en qué consiste como garantía? En relación a lo primero, se entiende que opera a favor del individuo, especialmente intenso en el ejercicio de las garantías del OPE. Ésta opera en las áreas que el constituyente ha reservado a la ley excluyendo la potestad reglamentaria, es decir como un ámbito de limitación al administrador. Ahora cabe responder porque se consideraría una garantía 8.1.1.1 Nacimiento de la norma regulatoria. La soberanía se manifiesta preeminentemente a través de la ley (primero la CPR, luego la ley ordinaria). En su formación participan el Presidente y las cámaras del Congreso, además de existir un control del TC. Se asegura a los individuos su participación en su formación. La ley, tiene una génesis abierta, transparente, basada en distintos contrapesos. EL legislador ejerce la soberanía que le delegan los representantes. La potestad reglamentaria, en cambio proviene de un procedimiento no transparente, unipersonal, con menor categoría de contrapesos. La insistencia, además matiza el control que da la contraloría. En definitiva se encuentra en el ámbito de la ejecución y administración. Entonces, cuando se establece un elemento como materia de ley (tributos p.e) se garantiza al individuo una generación transparente, discutida y equilibrada. Por eso, la vulneración de este principio es una vulneración de las garantías de los sujetos. 8.1.1.2 Posición del regulador frente a los intereses que afecta la norma. El legislador, por crear una norma de naturaleza genérica, presenta menos riesgos de, a la hora de regular, quedar ―capturado‖ por grupos de interés económico. Así se evita ―depredaciones privadas, justificadas por necesidades públicas‖. El carácter general de las leyes haría más difícil reflejar en ellas sus propios intereses, y reflejarían más claramente el beneficio social. Por eso no le corresponde al administrador la regulación, porque se confunde el interés social de la norma con el interés del funcionario. Además, el carácter general se adapta a los rápidos cambios que tiene la sociedad actual 8.2 Concepto, ámbito y alcance de la regulación. La palabra ―regular tiene una significación que le ha dado el TC en sus pronunciamientos. ―Establecer normas conforme a las cuales debe realizar, pero en ningún caso llegar a impedir, el ejercicio de una actividad‖. En relación a esto, surge discrepancia acerca de la expresión ―normas legales‖, y el alcance concreto de la acción de ―regular‖ 8.2.1 Alcance de la expresión ―normas legales‖. Se tiene que entender aquellas dictadas en ejercicio de la potestad legislativa de los Art. 32n°1 y 46 de la CPR. Una jurisprudencia minoritaria, sin embargo, controvierte esta extensión, entendiendo ―una extensión amplia y comprensiva de normas emitidas por la autoridad potestativa del órgano administrativo del Estado‖. Según esta idea existirían decretos de ―interés general‖, cuya trasgresión constituiría una vulneración del OPE. Aquí en definitiva una confusión, porque, no obstante los decretos puedan formar parte del orden público económico, no significa que se pueda romper la reserva legal. Finalmente, para Cea Egaña, ―la ley es la única clase de norma idónea para regular el ejercicio de un derecho fundamental‖. 8.2.2 Alcance concreto de la acción de regular. La regulación envuelve un grado de limitación o restricción de un derecho, pero en temas de lenguaje, esta sería menos severa que una restricción o limitación. En ese sentido las limitaciones constitucionales de pueden poner en dos planos: Aquellas que ordenan el ejercicio de un derecho, sin afectar su libre ejercicio, y

Analizar el reglamento desde la perspectiva de la proporcionalidad: equilibrio entre los fines utilizados y los medios perseguidos. Perspectiva de la Congruencia: adecuación de los medios para alcanzar un fin determinado Desviación de poder: La administración no puede elegir caprichosamente los fines hacia los cuales encamina una potestad, estos se enmarcan en el objetivo de la ley. Teoría de la intensidad de la reserva

3.

La reserva legal no tiene siempre la misma intensidad en las garantías constitucionales dicha reserva es muy estricta, pero tratándose de la parte orgánica de la CPR la reserva legal es menos absoluta o más relativa, incumbiendo un ámbito mayor a la potestad reglamentaria subordinada. Siendo propio de la ley señalar sólo las bases que encuadran el ejercicio de esa potestad, esto ocurre en los casos en que la CPR utiliza ciertas locuciones como ―con arreglo a la ley‖. Se distinguen cuatro tipos de reservas legales: 1. Reservas legales complementarias: núcleo del derecho lo define el texto fundamental abandonando su complemento a la ley, el derecho se va perfeccionado con el complemento Reservas legales limitativas: el constituyente autoriza al legislador para establecer deslindes al contenido del derecho. El reglamento tiene un ámbito de creatividad estrecho. Reservas legales regulatorias: mandato constitucional que le permite al legislador guiar la configuración del derecho, respetando los fines y objetivos que la CPR le establece. Por lo que el legislador le entrega el reglamento los aspectos que no pueden ser resueltos por la ley. El reglamento tiene un mayor espacio. Reservas legales negativas: constituyen claramente prohibiciones, al legislador se le limita explícitamente para atribuirse competencias en la materia que precisa la CPR. El reglamento tiene en este tipo de reservas la misma restricción que la ley que ejecuta por lo que su grado de intervención es menor.

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3.

4.

Conclusiones: 1. Tres recientes fallos dictados en recursos de protección han empezado el debate sobre el rol del reglamento cuando ejecuta la ley. dicho debate se vio postergado por la discusión sobre la legitimidad de la potestad reglamentaria ejecutiva, en donde surgen dos posiciones. este debate se expresó con fuerza en el tribunal Constitucional Con la superación del debate, aparece con fuerza la discusión sobre los límites del reglamento, en donde se observan, también, dos posiciones. Para resolver adecuadamente la frontera del reglamento la doctrina nacional ha establecido tres criterios: complemento indispensable, razonabilidad técnica e intensidad de la reserva legal. Los cuales no son excluyentes entre si. La postergación de esta discusión inhibió el desarrollo doctrinal sobre los mecanismos de control de dicha función. Se originó la inaplicabilidad tácita bajo el régimen de la constitución del 25 porque los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de l nulidad de un acto administrativo.

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3. 4.

5.

6. 7.

se ha navegado desde la reserva legal absoluta (Publicidad camionera I y II). y la segunda.1. se acerca a una tesis que entiende mal la idea de reserva legal absoluta o poderosa. . administrativo internacional y social‖. que sean más exigentes que lo establecido por la ley. por una ―Potestad Reglamentaria soberana‖.1. Mientras unas son parte de la acción constitucional. Sustraer al administrador daría un diseño constitucional poco operativo. para esta tesis corresponde a la ley. La reserva legal. En materia estrictamente económica. La manera en que se entiende la reserva legal se ha ido relajando. 8. Sin embargo. Hay una división a la hora de fijar parámetros en la actuación del legislador y administrador. que se mencionó anteriormente.3. 8. Cea categoriza el principio en ―más o menos absoluta‖ y ―más o menos relativa‖. requisitos. de manera que podría existir regulación administrativa. sin una ley específica que faculte al presidente. para los que sustentan esta tesis. estableció un ―perímetro. admitiendo espacio a la potestad reglamentaria. que permiten entender que se buscó más que nada un equilibrio entre el poder del Presidente y del Congreso. luego reaccionando a una reserva poderosa. Tesis que está a favor de una exclusión completa del administrador a la hora de regular las garantías constitucionales. ¿Cómo se compatibiliza la reserva legal con la existencia de ambas categorías? Los argumentos para responder esta pregunta son plenamente aplicables al artículo 19 n°21. se busca controlar al ejecutivo mediante: No delegación. se ha referido al dominio máximo legal reconocido en la Constitución. pues estas son de ámbito legal. de manera que no podría tenerse una conclusión clara.2 Doctrina.5.4.3.1 Reserva legal: la jurisprudencia del TC entre 2001 y 2004. la decisión del TC en Tarifa de Peajes. Además. que busca acotar la intromisión legal. desdibujó lo establecido. ha tenido una jurisprudencia con baja consistencia. A pesar de que la reserva legal tiene un asiento constitucional suficiente. se debe a la aplicación de la disposición 7ma transitoria de la Constitución.1 Introducción al periodo. y cumplimiento del debido proceso.3 Autoridad facultada para regular la actividad económica. al reclamar autoridad para regular.5 Tesis neutra. Sin embargo los argumentos usados pueden ser válidos para otros casos. se tiene la misma visión amplia de ―normas legales‖. y determinó que un reglamento de ejecución obra dentro de la ley cuando: a. También Soto Kloss critica delegaciones legislativas de materias indelegables. ello importa autorizar el ingreso de potestad reglamentaria. Entonces. y cuando esta se entromete en ámbitos legislativos. Entonces una visión inflexible que excluya toda regulación no es practicable.5. d) garantice un cumplimiento expedito. Esto se observa en la sentencia de ―Bases del Medio ambiente‖. se entiende que la labor administrativa es más que ejecución de la ley. 8. Sin embargo.3. y solo se permitirían en las formas en que la constitución autoriza. a pesar del breve tiempo entre un fallo y otro.4. En definitiva lo que se tiene que entender es que no podrán imponerse parámetros. pero entendiéndose dentro del ámbito de ejecución de la ley. Se sustituye la reserva legal absoluta. no habría cabida para la potestad reglamentaria. la reserva legal se impone.1 Francia: Frente al peligro de la generalidad de las normas. se admite una elástica extensión de la potestad reglamentaria. se respaldó la fijación administrativa de precios del transporte público. pero con este último caso. reserva legal y ámbito de la potestad reglamentaria. En base al decreto con fuerza de ley de 1960. En relación a esto Rajevic divide las tendencias en dos clases: ―tesis extensiva‖ y ―tesis restrictiva‖. remisiones normativas de materias de reserva de ley. Entonces. Más allá del reconocimiento a un fortalecimiento de la Presidencia de la República por la idea del dominio máximo legal. Regulación económica: jurisprudencia del Tribunal constitucional Chileno En materia de reserva legal y potestad reglamentaria ha existido una gran tensión y desafío de esta como principio. no puede llegar a pensarse en la intención de debilitar la reserva legal en materia de restricción de garantías. En definitiva no puede llegar a obstaculizar los actos propios de la economía lícita. caso Pueblos indígenas. estos fallos muestran a un TC que viajó por distintas doctrinas: De una reserva legal relativa. que permite aplicar la ley de 1962. mostrando que aún se consideran elementos políticos. llegando a una situación extrema en el caso Catalíticos (200110). la potestad reglamentaria tiene una presencia esencial en la regulación de derechos y garantías. se recurre a la idea de Dominio máximo legal.) forma de cumplirse la ley. donde se critica el reenvió a potestad reglamentaria de materias que limitarían actividades. detallan y llevan adelante disposiciones legislativas.3 Reserva legal absoluta. se ha profundizado. 8. En el pronunciamiento sobre ley de aduanas. reconocida en la constitución. como tema central de la discusión por parte del TC. Ahora ¿Qué es ejecutar? Bertelsen estableció que los reglamentos de ejecución desarrollan. de manera que el legislador queda acotado en las materias del artículo 63. Frente a lo polémico de la decisión de este caso. Zapata. cuando se hace en términos generales (dejando los detalles a la potestad reglamentaria). en definitiva. 9 Cesiones gratuitas. y se ha llegado a un laxismo en tarifas de peaje. 8. al hacerlo oneroso o difícil. Creer en la exclusión de esta. En este. González Fernández. Junto a esto. si bien no está de acuerdo con una reserva legal absoluta. 8. otro fallo Decreto tarifario de transportes.1. pero que es realista y aplicable a un Estado de Derecho. La sentencia Playas (1996) sería la última cercana a la reserva legal absoluta. estas ideas aún no responden acerca de si se puede regular a través de los reglamentos de ejecución. b) asegurarse de que se cumpla. a pesar de existir fallos sobre la materia. pero en ley de presupuestos. hay aspectos que hay que considerar.4 Reserva legal relativa.5.12 8 Sin embargo.aquellas que disminuyen el goce. Décimo Protocolo Comercial con Bolivia. el problema surge con el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.3. regulaciones. La primera se presenta en ámbitos donde la regulación se deja de manera exclusiva a la ley. 8. y lo determinado por la constitución al entender las limitaciones a los derechos a la ley.2 Argumentos que han jugado en el TC Puede señalarse que el Presidente de la República. A pesar de que es la interpretación de la mayoría del TC hasta época reciente. c) verificar un cumplimiento expedito. hay documentos históricos de la Junta. y el establecimiento de procedimientos administrativos por normas administrativas. Finalmente. de manera que si existe ley. pero algo más moderada.3. 12 Ribera aporta que más que dejar de lado la reserva legal. las segundas estarían prohibidas. La potestad autónoma estaría fuera del ámbito regulatorio. se preocupa de del peligro que puede dar la Potestad Reglamentaria8. En primer lugar. El gran desafía para la jurisprudencia es determinar el ámbito de la potestad reglamentaria en relación con derechos fundamentales. En primer lugar. sin embargo. el TC se vio necesitado de dar otro giro en su doctrina. 8. De esta manera se pueden encontrar pronunciamientos contradictorios. pocos meses después de esta sentencia. La potestad de ejecución puede ejercerse dentro de esta idea. se fue acercando a la reserva legal relativa. Por ejemplo. En definitiva se entiende al ―gobierno moderno en cuanto al conductor de la vida nacional.1. Aceptándose lo anterior no habría problema en encontrar que la respuesta a esta pregunta sería una: el legislador. Regulación. El problema ocurriría qué ocurre con la potestad reglamentaria de ejecución.1. solo algunos recaen directamente en la regulación de derechos de materia económica. entre la ley y el reglamento. se ha dicho que hay una indisolubilidad ligada al reglamento. Regulación económica en el Derecho Comparado. Así ocurrió en el caso Impacto Vial. donde se retoma una doctrina de reserva legal absoluta. mientras una que dificulte el goce de los derechos es inconstitucional. 8. 10 11 Caso más político que cercano al derecho. eso no significa que hay que excluir la potestad reglamentaria de ejecución. 8. 8. toda regulación. Se daría una colaboración. Entonces bajo esta tesis. Ley de Presupuestos.11 En definitiva. y con las siguientes9. que en un principio contradiría la constitución. especialmente en planos económico. para que el poder administrativo termine de regular.5.1. revisión de hecho y de derecho. Esta tesis absoluta exige que las normas desarrollen materias reservadas a la ley hasta el máximo de determinación posible. 8.1.

para el autor. 8. en primer lugar. por lo que las restricciones que excedan lo básico no estarían autorizadas por la CPR. Además se entendía que era una violación al debido proceso. que se ve. debiendo ser regulada solo por ley. Asimismo. se fundó en la protección del medio ambiente. Por eso se entendió el proyecto como inconstitucional. porque resguarda una aplicación del derecho del debido proceso en un proceso regulatorio. En relación a esto el TC reconoció que el derecho a la vida Privada y la protección de las comunicaciones no es absoluto. se reconocería de mejor manera el principio de reserva legal en materia jurisdiccional. la extendía en disposiciones tanto legales como reglamentarias.1. El DS n°20 fue impugnado. ello con fin de evitar una habilitación excesiva de la potestad reglamentaria. y el DFL 270 de 1960. 8. la ley 18. 19 n° 21 en su inciso segundo confiere a todas las personas una doble garantía: i) ii) Que el Estado y sus organismos no desarrollen actividades empresariales. En este caso se impugnaron artículos del proyecto de le y modificatorio del Decreto Ley N° 3. Se alegaba que se restringía la propiedad sobre los fondos. dejando de lado el Estado de Derecho. el TC reconoce que el decreto se aleja de la ley habilitante. Entiende que esta regulación en definitiva es una privación de la facultad de disposición.1.7. además de otorgárseles facultades jurisdiccionales al SEREMI de transporte. Introducción: Los derechos y garantías del inciso 2°. en esta sentencia se contribuye a la tesis de una reserva legal poderosa. En relación a esto.9.1. 14 El segundo argumento fue desechado por el TC.1.5. se decidió no reconocer inconstitucionalidad en base a un interés superior.5. el decreto impugnado. A pesar de esto sin embargo. que establecía otorgamiento de pensiones a través de rentas vitalicias. Además. por vulnerar un principio de proporcionalidad al usar medios que no llegaban al fin deseado. debiendo definir el deber y su motivo.5. Ya en el pasado. al ―solicitarse los antecedentes que se estimen necesarios‖ por parte de Unidad de análisis financiero. en segundo lugar. Entonces los elementos para poder restringir la propiedad según este fallo son dos: Autorización constitucional. b. Los requirentes sostienen que el transporte nacional de pasajeros es una actividad económica.1. Es un pronunciamiento que reconoce el principio de reserva legar en lo relativo a establecimiento y regulación de órganos jurisdiccionales. También reconoce que las normas invocadas por el DS no determinan los derechos que pueden restringirse. Caso Catalíticos. habría vulnerado la reserva de ley.3. En un principio se reconoce la necesidad de un mandato legal que determine y especifique los derechos a limitar. por razones de medio ambiente. En este caso se analizó la constitucionalidad del proyecto que creaba el Tribunal de libre competencia.5. eso no puede significar una afectación en la esencia de un derecho. De esa manera se evita la intromisión de la administración en materia de propiedad. El TC reconoció la posibilidad de que la autoridad determinara las tarifas haciendo uso una interpretación amplia de la reserva legal y la potestad reglamentaria (contradiciendo la interpretación del caso anterior). Derecho a que el Estado participe o desarrolle dichas actividades cuando así lo exija el principio de subsidiariedad. ni regule su funcionamiento. En este caso. 26. 8.4 Caso Rentas Vitalicias. específicamente en su disposición.1. vulnerar la reserva legal de limitación de derechos. c. porque el sistema regulatorio despojaría de facto de una de las facultades esenciales del dominio sobre los fondos. Según el autor.14 La impugnación bajo el argumento acerca de la no existencia ley para limitar el derecho de propiedad sobre vehículos. 8. El TC aceptó el requerimiento. se afectaría en su esencia el derecho a desarrollar libremente una actividad económica. sólo pueden limitarse por ley. Las normas analizadas se caracterizaban por vulnerar la privacidad. como el de propiedad. el que no tenía fuente en la ley. Podría decirse que este fallo fue un retroceso (en opinión del autor).5 Caso Impacto Vial El TC en este caso debió pronunciarse en este caso sobre la constitucionalidad de un decreto dl MINVU. sin limitaciones a la discrecionalidad.Los argumentos en contra. que . Este estudio afectaría el ejercicio legítimo de los derechos de los loteadores. conste de una ley. 8. En relación a eso. resultando contrario al principio de reserva legal respecto a la determinación de la organización y atribuciones de los tribunales de justicia. pero dicha regulación no puede ser una afectación en su esencia. DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO (Clase 6) Arturo Fermandois Garantía negativa: Derecho al Estado subsidiario 1. . se afirmó que el Estado tenía un rol subsidiario en materias de seguridad social. se han basado en la idea de que las limitaciones a los derechos. al no poder revisarse el mérito de los actos. No es aceptable que la potestad reglamentaria cree o modifique órganos con atribuciones jurisdiccionales. En relación a esto el TC reconoció que la única potestad reglamentaria que cabría sería la de ejecución. 8. fue rechazada. en primer lugar. El proyecto que definía su competencia. imponiendo la obligación gravosa de necesitar aprobación administrativa de un estudio de impacto de obras. Además. Que esta ley sea aprobada por quórum calificado. al decirse que es el legislador el llamado a configurar obligaciones que emanan de la función del dominio. y que no se afecte el derecho en su esencia. Se entendió inconstitucional pues se hacía una ―referencia genérica‖ a disposiciones reglamentarias. 15 13 Art. además de dejar al amonestado en estado de indefensión. que permitiría a la administración fijar tarifas o estructuras tarifarias en materia de transporte. la primera garantía contiene las siguientes subgarantías: a.096 que faculta dictar normativa necesaria para ciertos objetivos genéricos. 15 Más allá de eso. el decreto. afectaba el derecho de los transportistas de recurrir ante justicia ordinaria ante suspensión o cancelación de permisos. 19 n°8. El art. se conduce a que la Ley General de Urbanismo y Construcciones no tiene disposición que habilite a esta potestad de ejecución. y.8 Caso unidad de análisis financiero. parecen no cumplirse en este caso los requisitos de ―determinación‖ y ―especificidad‖. No existiendo disposición alguna que permita al administrador fijar tarifas. porque las tarifas reguladas por la potestad reglamentaria son elementos esenciales de la actividad económica desarrollada. al dar una ―habilitación irrestricta‖ a un órgano administrativo para recibir todo tipo de antecedentes. por ejemplo. sin una autorización específica. sin contar con habilitación legal expresa. lo que permitió establecer un estándar bajo el artículo 8 inc2. puede ser regulado. y al facultarse para sancionarse a quien no cumpliera el deber de informar. a pesar de que se había dictado una ley. Si bien es permitido regular el ejercicio. Para el autor es un fallo destacable. Se basa en las leyes 18.6 Caso Decreto Tarifario de Transporte La discusión en este caso giró en torno a la Constitucionalidad de numerales de un decreto del Ministerio de transporte y telecomunicaciones. Reserva legal en relación con el debido proceso. por. El derecho a que la autorización que se otorgue al Estado y sus organismos para excepcionalmente participar en actividades económicas. porque solo se requería la autorización del presidente de la corte de apelaciones para recabar antecedentes secretos. pues se llegaría a una arbitrariedad.1. 8. según los requirentes.059 que faculta para dictar instrucciones para el adecuado cumplimiento de disposiciones relativas al tránsito terrestre. en que no se puede delegar materia de derechos fundamentales a la administración.5.500. por lo que. y esta solo podría hacerse según las restringidas normativas de la función social de la propiedad. Que la ley aprobada sea específica. Caso Tribunal de Libre Competencia. en relación a materias que la ley por su abstracción no puede abarcar.5.13 A esto se suma un elemento histórico. el TC no había permitido la restricción de circulación de vehículos. En relación a esto se hizo el control de la constitucionalidad del proyecto de ley que creaba la Unidad de Análisis Financiero y modificaba el Código Penal en materia de lavado y bloqueo de activos. atendiéndose la Constitución.5.

5. Historia fidedigna La trascendencia de la distinción entre actividades ―puramente‖ económicas y empresariales. modificarán o derogarán. se someta a la legislación común aplicable a los particulares. Privatización y quórum calificado .1. Los vocablos desarrollar y participar en actividades empresariales. la autoprivatización sería un contrasentido lógico.1.‖ Esto significa que el evento contemplado sólo tiene lugar una vez cumplidos determinados requisitos. mediante la cual. el principal inculpado se defendió en el juicio penal. Ley de quórum calificado Especialidad de la ley autorizatoria. actividades empresariales y fines sociales La jurisprudencia ha reiterado la segregación de lo económico respecto de lo empresarial. e. y por tanto. De esta manera. 2. Es una especie de ilusionismo legislativo. 4. incluso. Luego. 19 n° 21? En la CENC o “Comisión Ortúzar” se discutió tal problema. Así lo ha estimado la CGR en un dictamen de 1994 al señalar que el art. Sin embargo. son agentes del Estado y tienen la calidad de funcionario público. sujetado a un régimen jurídico de derecho público y conformado con un patrimonio público. Lo anterior dice relación con un episodio ocurrido en 1994 a la empresa CODELCO que. se puntualizó que son los particulares quienes tienen la libertad para desarrollar las actividades económicas de forma exclusiva y el Estado sólo puede abordarlas cuando la ley. ii. De esta manera.1. las leyes autorizatorias del Estado-empresario deben aprobarse en ambas cámaras por esta mayoría.d.2. lo autorice. La expresión ―Estado y sus organismos‖ Las empresas del Estado y su carácter. La autoprivatización ilusoria de las empresas públicas Una forma de evadir los requisitos exigidos al Estado empresario es dictar leyes orgánicas que. mucho más poderoso –el Estado-. dice relación con quién tiene una preferencia constitucional para actuar en la vida económica y respecto de quién. 2. sino a las personas. Derecho a que toda excepción a la garantía anterior conste de ley de quórum calificado.1. Derecho a que el Estado y sus organismos. Esta garantía bajo el enfoque del individuo. debe replegarse hacia sus actividades que le son connaturales. Distinción. a lo que Raúl Bertelsen aseveró que ―Las garantías constitucionales no se aseguran al Estado. Alcance del vocablo ―sólo‖ Art.‖ 3.‖ 4. el legislador creó CODELCO. luego de unas cuantiosas pérdidas en sus proyecciones. 19 n° 21 dispone: ―El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Actividad empresarial La pregunta radica en por qué el individuo tiene preferencia sobre el Estado en desarrollar una actividad económica. al expresarse que la solución reside en que en el inciso primero se concede la más amplia libertad a la persona y en el segundo. 19 n° 21 inciso 2°: ―El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado las autoriza. Jurisprudencia La jurisprudencia ha venido ratificando carácter excepcional de la actuación del Estado en la economía y la preferencia que tiene el particular. el TC ha ratificado la subordinación estatal frente al derecho preferente del individuo. siendo la norma general. al ser esta empresa un ente privado.3. El desarrollo de actividades económicas refiere una acción protagónica. En varias sentencias. obtenida la autorización legal. el constituyente determinó que el desarrollo de esta actividad fuese una función obligatoria del Estado. 2. sin privatizar ni traspasar su dominio a particulares. 1° de la LOCBGAE precisa claramente los órganos y entidades que la constituyen. señala que ―Dentro de la filosofía económica de la CPR de 1980. la Corte de Santiago aludió a los fines sociales. Existen tres requisitos constitucionales básicos para la actuación del Estado en la actividad empresarial: i. en forma excepcional. que sancionó la privatización de la ZOFRI. iii. Jurisprudencia. con el argumento de que. sin excepciones. Tribunal Constitucional y derecho preferente La Comisión Ortúzar entendió por actividad económica ―toda aquella susceptible de producir lucro o de alterar los elementos que lo producen‖. debido a que la comprensión adecuada del estatuto constitucional Estado-Empresario es una prioridad conceptual para la función que se le da principalmente al Estado en la economía (considerando también. En estas condiciones. 6. De esta manera. 4. Es decir. el Estado participará cuando tenga la calidad de accionista minoritario en empresas. 2. Este enfoque constitucional adquiere relevancia al tratar este precepto. derivó de la nacionalización de la Gran Minería del Cobre. el Estado no requiere de una autorización especial.2. la someten a las normas del sector privado. Alcance del inciso primero del n° 21 e historia fidedigna. y Especialidad del giro empresarial estatal. Requisitos constitucionales del Estado empresario. no se está asegurando al Estado la posibilidad de desarrollar libremente actividades económicas‖. La demostración de la excepcionalidad de la actividad económica del Estado tiene directa relación con que si el Estado tiene realmente el derecho a desarrollar una actividad económica como cualquier persona. el Estado podrá desarrollar actividades económicas ―empresariales‖. 1° de la LOCBGAE. sometido a exigencias calificadas (inciso 3°).1. y por actividad empresarial ―aquella actividad económica que el ente despliega organizado en un conjunto de personas y bienes llamado empresa. por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. las entidades señaladas en el inciso 2° del art. que hace privado lo público. CGR y Poder Judicial). solamente de forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales. Derecho preferente del individuo. porque la garantía que se pretende establecer no es para concurrir con el Estado. 3. la excepcionalidad del Estado-empresario quedaba clara en las sesiones del CENC. Así se expresó en la CENC. sino para excluirlo de ciertas actividades‖. y desarrollará cuando esto implique la acción de iniciar una actividad económica y que esta adquiera incremento y vigor gradualmente. La primera frase del inciso 2° del art.1. que ellas queden entregadas a la acción de los particulares. ¿el Estado es titular de lo que señala el art. Más aún. Por ejemplo. 6. en un problemática que tuvo la Municipalidad de Santiago en la construcción de un terminal pesquero. Es decir. que no activarían los requisitos del estatuto del Estado-empresario. introdujo la categoría de actividades empresariales con fines sociales. 2. y para al efecto. 6. la CGR señaló que la creación de CODELCO-Chile. ha añadido la conceptualización respecto de la actividad social del Estado. atendido que otras actividades económicas. por lo cual. él –como inculpado. inclusive los organismos constitucionales autónomos (BC. mientras que participación tiene una connotación de accesoriedad.no revestía el carácter de funcionario público. a los 3 poderes del Estado). Las respuestas a estas dos preguntas revisten asuntos filosóficos. como las normativas. no le eran aplicables los delitos correspondientes establecidos en el Código Penal. radica en que en para desarrollar aquellas. estableciendo que las empresas públicas creadas por ley forman parte de la Administración del Estado. 5. para el desarrollo de actividades económicas. por ende.1. las puede realizar sin autorización legal. en su pronunciamiento sobre el requerimiento de inconstitucionalidad contra la Ley 19. y por qué el Estado-empresario sería un fenómeno reservado que actúe sólo cuando el privado fracase o no se interese en una actividad que es necesaria para el bien común. 085 el año 1991.3. El fondo del problema de estas empresas es la existencia y administración de bienes que son públicos que constreñirán al Estado en su expansión empresarial. junto con crear la respectiva empresa pública. Ley de quórum calificado El artículo 66 de la CPR dispone que las leyes de quórum calificado se establecerán. las personas encargadas de desarrollar la gestión para cumplir con los fines que la ley le entrega a esta empresa.1. se establece la excepción en la cual. Esta expresión se ha entendido como ―todos aquellos entes pertenecientes a la Administración centralizada y descentralizada del Estado. de historia fidedigna y de texto constitucional y legal.

‖ La petición resulta procedente.‖ 6. la CGR determinó que se requiere de una ley de quórum calificado que las autorice.3.284 le amplió su competencia para acometer trabajos de su especialidad. Mediante la vía del RAE en 1990 (recurso de amparo económico) el principio de especialidad de las empresas públicas fue llevado a estrados generando una importante discusión. se cuadra con el voto de minoría de la Corte.1. siendo aplicable a todas las sociedades estatales. Especialidad Luego de la ley de quórum calificado. la excepcionalidad del Estado-empresario y la primacía del derecho del individuo.en la doctrina y en la jurisprudencia.171 de 1993.3. al margen de su giro legal.3.A. celebró un contrato con las sociedades extranjeras M. lo cual. siendo el órgano jurisdiccional quien normalmente deberá interpretar el alcance de los textos anteriores a 1980 y aplicar un prisma acorde con la subsidiariedad. 6. Se trata de un principio que obliga primeramente al legislador.La exigencia de quórum calificado desató una problemática constitucional en cuanto a que si la ley que autoriza al Estado constituir una empresa o ampliar su giro debe ser aprobada por QC y que se derogarán con esa calificada mayoría. la Corte estimó que el servicio ―correo híbrido‖. 6. debido a que no existe vinculación alguna de CMS con la actividad encargada por ley a Codelco. todo en conformidad con el art. El texto orgánico del IGM (DS 2090). consiste en ―aquella actividad que una empresa estatal desarrolla en asociación o alianza con una empresa privada y que.‖ En vista de lo anterior. 1° de la CPR. En otras palabras.T. Codelco fue creado por el DL 1. pero no para el regreso a l norma general. semifiscales. la Corte declaró que debía abstenerse de realizar trabajos de impresión gráfica a terceros.I. comercializar y distribuir en Chile y el extranjero. de él emana la doctrina de colaboración empresarial. Doctrina de la ―Colaboración empresarial‖ y el caso Metro S. Desborde tecnológico: el caso Correo Híbrido. Mediante el dictamen 32. creado por actos de la propia empresa de Correos de chile no se encuentra comprendido en los cometidos comerciales por los cuales está autorizada. La CGR frente al desborde del Estado-Empresario. el principio de especialidad exige la delimitación precisa del giro empresarial autorizado. El público diariamente cautivo (cerca de un millón) era así.3. la Asociación Nacional de la Presa. un atractivo para la publicidad que se incorporaría en los ejemplares del diario. Codelco ha participado en la creación de una vasta red de sociedades comerciales. pero también. 6. El contrato de colaboración empresarial. En este caso. anulando la infracción al giro social especial de las empresas públicas.350 de 1976 el cual le atribuyó un giro relativamente específico. sólo correspondería entender que hay infracción al art. Así las cosas. publicación y distribución gratuita de un diario a los pasajeros de Metro de Santiago. ponderando en cada caso las circunstancias que ameritan la autorización empresarial. sean centralizadas o descentralizadas. lo hago mediante un instrumento legislativo específico. se exige que esta defina específica y detalladamente el giro empresarial autorizado a la respectiva empresa estatal.3. a pesar de no encuadrarse en contratos comerciales nominados.A.3. se trata de un problema formal. la Corte Suprema.2. y M. todo esto no quiere decir que se sostenga una visión congelada del principio de subsidiariedad. en orden a que ella se dirija al fin previsto por el legislador. Especialidad de la Ley de quórum calificado.2. La asociación de industrias metalúrgicas y metalmecánicas denunció que Codelco había constituido la sociedad CSM Chile S. Correos de Chile había comenzado a ofrecer al público un servicio llamado ―correo híbrido‖. conociendo de la apelación de un RAE.. n° 21 con el genuino rol subsidiario empresarial del Estado. aunque su giro no varíe. exigir al legislador que al autorizar al Estado a desarrollar o participar en empresas. el cual es ―realizar en el país o en el extranjero. 6. manufactura.G. en orden a que el correo híbrido corresponde al correo electrónico y no al objeto de ―correo‖ como ―carta‖. que consistía en realizar impresión de datos bancarios y mecanización automática de correspondencia difícilmente encuadrables en el concepto de ―correo‖. en conjunto con una sociedad canadiense. elaboración y comercialización del cobre y otros minerales mencionados en la misma ley o que sean necesarias o convenientes para la empresa. área. el cual. En 1998 nuevamente la Asociación de impresores de Chile acudió a la Corte de alzada santiaguina. 19 n° 21..3.3. expandiendo su ámbito empresarial. A lo cual. en que el Estado no pueda volver a irrumpir en el mundo empresarial. resulta un desborde del marco especial del giro autorizado para tal empresa pública.1. su interés era evidenciar una competencia desleal por parte del Estado. En 1992. la única forma de armonizar el art. El caso comenzó cuando Metro S.1. sus alcances deben ser acotados con precisión. . la Corte de Santiago. siendo una imposición de la lógica y una opinión coincidente –generalmente. ad casum. desborde su giro legal.3.1. más que normativo. Las cortes han entrado al fondo de la subsidiariedad. 19 n° 21 de la CPR. 19 n° 21 al entrar Codelco a asociarse con terceros para fines no contemplados en su ley orgánica. 6. 6° de la LOCBGAE y el art. A juicio del profesor Fermandois.. le da su objeto de acción en todo lo que se refiere a la geografía. sino que se trata de velar por que sea el legislador quien aprecie los méritos de una determinada situación. los recurrentes denunciaron que el IGM estaba participando en la impresión gráfica mediante diversos contratos con particulares. y su actuación debe moverse restrictivamente a lo autorizado. por medio de la ejecución de específicos actos de comercio. El giro de CMS chile fue definido como ―fabricar en Chile. Esto es. Este caso reconquista la noción de especialidad de las empresas públicas.2. autónomos o particulares. 6. pero que impacta al fondo de las garantías individuales del OPE. Sanciones judiciales al desborde del giro especial. la Asociación Gremial de Impresores de Chile denunció al IGM quien estaba desarrollando actividades empresariales de impresión gráfica. entendiéndose por estas ―cuyo capital está formado mayoritariamente o en igual proporción por aportes estatales o de empresas o de instituciones del Estado. por una parte. siendo esta última. maquinarias. y no cuando constituya sociedades destinadas a desbordarlo. Esto porque las empresas estatales son sujetos jurídicos destinados a satisfacer determinadas necesidades públicas.1. en el hecho. recurrió por vía del amparo económico. debido a que estos entes (los privados asociados) compiten deslealmente con la industria y el comercio privados. cuando la empresa estatal. levantamiento y confección de cartas del territorio y la Ley 15. so pena de infracción del principio de subsidiariedad dispuesto en el art. Ante esto.3. se constituyó en uno de los más trascendentes de la década en materia de EstadoEmpresario. producción. en cuanto a la creación de nuevas filiales de empresas estatales. surgen las preguntas: ¿Qué mayoría de aprobación es aplicable a ley que pretende traspasar al sector privado una empresa pública? ¿El mismo QC? Ante esto. nuestro TC señaló que.‖ Asimismo. Giro social amplio y caso Codelco Chile. Área marginal: caso Asociación Gremial de Impresores con Ejército de Chile. que no pertenezcan al área de su propia especialidad. que exija una ley de QC. hizo primar un criterio infraccional fáctico. la cual.3. señala en su tesis de la infracción meramente normativa. toda clase de actividades que se relacionen directa o indirectamente con la explotación. la CGR afianzó sus atribuciones para fiscalizar la gestión de las sociedades del Estado.A.4. al juez. Jurisprudencia y especialidad del giro. 6. para denunciar el desborde del giro empresarial de la Empresa Correos de Chile. En este marco. Ante la acción de amparo económico. El fundamento constitucional de este requisito es que si la actividad empresarial del Estado se mueve en un plano de excepcionalidad. Por otra parte. 6. se logra mediante la privatización de la empresa estatal. respecto de toda clase de entes fiscales.1.1. de aquellas que alteran la primacía de los particulares por sobre la acción esttal. Esta consiste en. de aquellas que el principio de subsidiariedad desea proscribir. para poner en movimiento la actividad empresarial del Estado es necesaria la ley de QC. sector o necesidad pública deficiente para que autorice delimitadamente la actuación del Estado. para la edición. En 1991. Ahora bien. Por eso no existe ninguna disposición constitucional que se refiera a la privatización de una empresa estatal. señala que el objeto de la sociedad excede el objeto de Codelco. lo que importa sobrepasar lo dispuesto en el art.3. equipos y repuestos varios. 6.

porque el Estado es. En consecuencia. las regulaciones administrativas de la Potestad Reglamentaria. pese a que la Corporación anexa era la persona jurídica directamente a cargo. 19. sin autorización legal para ello. El fallo de la Corte de Santiago. bienes y prestigio emrpesarial envueltos en ellas es del Estado. mientras que en una S. sólo libertas.A. la iniciativa privada estuvo en el hecho y en la norma en un rol insignificante. ¿Por qué éste es un caso de infracción fáctica? Porque la CPR no sólo prohibe la actividad empresarial mediante un protagonismo directo.A. que señalaremos como integrante del OPE: El derecho al Estadoempresario equivalente y competitivo. Asimismo. una actividad empresarial. nacen a la vida del derecho en virtud de una ley. 8. CGR. tiene su fundamento en la necesidad de que el Estado. En tiempos pasados.3. por oposición a las empresas públicas del Estado. mientras que las empresas estatales se añadían los importantes monopolios legales concedidos al Estado. nunca potestas. por disposición de la ley que la crea. el giro es impuesto por los accionistas.2. lugar en que sólo prosperará si hay un mínimo de consenso entre diversos sectores. detentador del poder y tiene a su alcance todos los derechos. 19. en definitiva. haciendo ilusa la preferencia empresarial privada. 7. a desarrollar o participar en actividades económicas que no le están autorizadas. La Corte al revocar lo dispuesto por la Corte de Apelaciones. Los directores de la corporación anexa eran todos funcionrios municipales y el Alcalde. per se. La revocación por la Corte Suprema. Doctrina de las ―Empresas privadas del Estado‖ Estas serían aquellas empresas estatales que se han constituido como sociedades anónimas y sometidas a las fiscalizaciones de estas clases de entidades. que el Estado ha utilizado para desbordar su estatuto constitucional. porque los recursos. Surge la pregunta. que cancelaban a priori toda posibilidad de que los particulares ingresaban a estos rubros económicos. ¿Es una escuela de conductores arte o cultura? Es. el representante legal. ingresa indirectamente a desarrollar o participar en dichas actividades. como es la de una sociedad anónima.. señala que las sociedades anónimas del Estado no son ―empresas privadas‖. todo de acuerdo al principio de especialidad del giro de las empresas públicas. exige una ley de QC. llamado ―Piña Parraguez‖ En el cual. con alcances muy diversos al giro empresarial autorizado. Existen dos situaciones que dan lugar a las infracciones de hecho: i) Una empresa estatal u organismo perteneciente a la Administración del Estado.3. Por último. actué como sujeto de derecho privado.4. sino que lo hacía una Corporación autónoma de derecho privado. La violenta reordenación impuesta con el advenimiento del principio de subsidiariedad y su estructura constitucional. sin ejercicio de potestades públicos. Para la primera clase de situaciones. ha sido determinado únicamente por la ley. ii) reemplazar para ellas el principio de legalidad del art. no fue autorizado por una ley de QC. 7. Derecho particular al estatuto común con el Estado-empresario. a menudo más gravosos que los generales contemplados en la Ley de la Renta. Fundamento del requisito. 124 de la Ley 18. La Corte de apelaciónes desechó el RAE pero la Corte Suprema revocó la sentencia y lo acogió. Para la segunda clase de situaciones. como el caso de Metro S. pero sin abandonar su naturaleza pública. 19 n° 21 para eximirse de estos gravámenes? La respuesta es obvia. implica un traslado de la discusión desde el Estado hacia el Congreso. sino que también.3. y subrogarlo por el de actuación en el derecho privado.2. sea a través de terceros. que el privado ha desechado o lo ha hecho insatisfactoriamente. Luego. creada y autorizada por ley para desarrollar determinadas actividades empresariales. 6. siempre lo haría. el fallo de la Corte de Apelaciones buscó dos consecuencias: i) Extraer a estas empresas del ámbito de la administración del Estado y. Las vías de infracción fáctica de la garantía: Aún con el nacimiento del RAE. 8.1. las sociedades anónimas estatales también son parte de la administración del Estado y están afectas al principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado. el cual. y no por el derecho común. este no ha tenido éxito en evitar que el Estado siga entrando. aplicable a los particulares. Este apartado se destina a indagar sobre las vías extrajurídicas. sólo a los individuos. convención u otra fórmula jurídica o de hecho. se ordene la estructuración de la empresa pública bajo formas propias del deecho privado. sino atribuirle una fiscalización rigurosa. Todas las empresas estatales.695 permite a los municipios constituir o participar en corporaciones de derecho privado. Infracciones fácticas al estatuto del Estado-empresario. tomó por sorpresa a los ―estatistas‖ y a buena parte del Poder Judicial. A su vez.1. Legislación común aplicable a los particulares Por legislación común debe entenderse no sólo el marco normativo de rango legal aplicable. por cuanto las empresas públicas suelen estar afectas a tributos especiales. 8. procesar y comercializar cobre ingresa en el negocio químico. porque no persigue fines de lucro. Es decir. las normativas emanadas de entes constitucionales autónomos (BC. antes. afirmando que la municipalidad no estaba desarrollando la actividad denunciada. es ilógico que las empresas del Estado se sustraigan de la fiscalización política alegando que actúan bajo normas del derecho privado. . el art. desborda su autorización ingresando a desarrollar otras actividades análogas. Cosa distinta es que. cambiar el principio de actuación aplicable en el Derecho Público. se debe aplicar una interpretación restrictiva para las expansiones empresariales del Estado. Crítica a tesis de empresas privadas del Estado. si la subsidiariedad exige que el Estado se haga cargo de determinadas actividades empresariales. está el caso de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. dedicadas a la promoción del arte y la cultura. propi del mercado económico privado. Es decir. desechó el recurso. La Municipalidad efectivamente estaba ―participando‖ en la actividad empresarial en los términos prohiidos por el n° 21 del art. el empresario. 7° de la CPR. El lento repliegue del EE: pasado empresarial y causas. y.3. ¿por qué ley de quórum calificado? La ratio legis del n° 21 del art. 6. a secas. en asociación. 7. o completamente diferentes a las autorizadas sin mediar autorización alguna. sino que también la participación que envuelve una acción indirecta. asunto que no ocurre en las empresas privadas. por ende. El Estatuto constitucional del EE se completa con una doble garantía para el individuo. Casos reales de desborde fáctico. ii) La Corte Suprema denominó el caso como una ―alianza estratégica‖ empresarial. Municipalidades) y el de las Superintendencias que actúan en materia económica.3. y sus directivos han llegado por procesos Tal como se señaló en la crítica. Una empresa u organismo estatal que puede encontrarse o no desarrollando actualmente actividades empresariales. de hecho.3. si se observa que las empresas públicas están sujetas a la fiscalización política de la Cámara de Diputados. debido a que al Estado no se le garantizan derechos. señalando que. Lo que se persigue no es extraer a la ampresa de la Administración.2. La importancia de esta distinción es que con la creación de la categoría de empresas privadas del Estado. el giro social. La exigencia de que las actividades empresariales del Estado estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. que serían aquellas creadas por ley y fiscalizadas por la CGR. ¿Puede el Estado reclamar para sí equivalencia con los otros particulares en normas que son desfavorables a él? ¿Puede alegar el Estado que hay una competencia desleal en que los particulares se encuentran en una posición privilegiada? Es posible concebir una situación así especialmente en materia tributaria. ¿Puede ampararse el Estado en el art. en este caso. y que la actividad en cuestión (escuela de conductores) no es una actividad empresarial. claro está el ejemplo de una empresa estatal que está autorizada para extraer.3.3.que sólo cabe por excepción. 7. agrupación. no hay justificación para estatutos normativos distintos a los que podría gozar el particular. 6. La Corte de Valparaíso y luego la Corte Suprema. Si admitiéramos que fuese el Estado-Administrador quien decidiera expandirse a sí mismo. imputó a la municipalidad de Viña del Mar el estar desarrollando una actividad empresarial (escuela de conductores.

Por los razonamientos expuestos. y consecuentemente. por motivos justificados. pues se aleja de toda consideración dogmatica. Por tanto. El principio. 2. 9. un Estado democrático de derecho exige que sus reglas constitucionales no tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista ideológico. 19 n° 21 termina autorizando a la ley para establecer excepciones al principio anterior. El objetivo del texto es predicar ambos adjetivos (falso e inútil) respecto de estos dos principios con que la doctrina conservadora pretende explicar el artículo en cuestión. b. ha pretendido elevar dicho principio a un estatus de requisito constitucional adicional al cumplimiento de los quórums y reglas formales establecidas por el inciso segundo del artículo. promueven un ideal de ética perfeccionista. limitaría la actividad empresarial del estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfacción de la demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente. y. con certeza. Coherencia: el principio de subsidiariedad habría tenido una amplia aceptación en el marco de las comisiones redactoras de la CPR. Derribando el mito de la subsidiariedad. reconociendo que se trata de una norma necesaria en todo proceso de reformulación global de una CPR.‖ Esta disposición decreta una zona de ultractividad constitucional en materia de Estado-Empresario. en su aplicación negativa. La disposición quinta transitoria y su rol en esta materia. - - La discusión sobre la manera de regular la actividad empresarial del Estado adopta una estructura mitológica que no resulta admisible desde un punto de vista dogmatico y se hace necesario derribar. sino que. Esto significa que: a. no se requeriría ni ley ni un quórum especial. que carecen de reconocimiento y legitimación en el constitucionalismo y por tanto de un núcleo duro que permita determinar. y que no esté siendo satisfecha por particulares. Una revisión completa de la tramitación del art. de toda pretensión de mínima racionalidad en la comprensión de lo dispuesto en las CPR‘s. mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la CPR. recogida por el TC en su fallo rol n° 134. y sus costos han sido enormes. Todas las leyes que dieron lugar a empresas con estatutos normativos excepcionales continúan vigentes y se presumen aprobadas con quórum calificado. si bien constituye una fuente legitima de interpretación constitucional. basta para relativizar la contundencia que normalmente se atribuye al - . que lo hace incompatible con otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad. Esta explicación y las pretensiones que de ella derivan no tienen asidero alguno en nuestra CPR. que justifica sus argumentos en nociones puramente intuitivas. En cuanto a la letra: jamás menciona la vos ―subsidiariedad‖ (como sí lo hace la CPR peruana). Debido a que ni la letra de su texto autoritativo (ser). b) Sustantivo. sometiendo al Estado a normas distintas a los particulares. Son inútiles: conforme a un correcto estudio de nuestra tradición dogmatica del derecho administrativo y mercantil es posible diseñar un esquema que sea proporcional respecto de las restricciones constitucionales y funcionales en relación de sus objetivos. en la expresión motivos justificados. dos principios constitucionales que sostendrían el marco institucional del Estado empresario: Principio de subsidiariedad: determinaría el tipo de actividades empresariales que pueden ser desarrolladas por el Estado. 19 n21. que se hacen rentables como consecuencia del ejercicio de su actividad empresarial limitada. Un nuevo esquema para entender las restricciones al Estado empresario resulta necesario atendida la ineficacia estructural que se advierte en la formula conservadora. 19 n21 in2. representen un conjunto de valores y principios que compitan entre sí para imponerse en decisiones constitucionales bien fundadas y maduras. El mito de subsidiariedad pretende que las empresas públicas solo puedan abordar aquellos rubros de la economía que por su escasa rentabilidad no interesan a los particulares. el Estado no puede aprovechar las ventajas competitivas de sus propios negocios. su utilización en nuestro sistema resulta desaconsejable pues presenta severos problemas de coherencia y legitimación. Debe tenerse en cuenta que las exigencias de consagración explicita resultan intensas respecto de pretendidos principios. inconciliable con la fundamentación soberana y democrática de nuestra CPR. interesa más aún a la sociedad verificar su transparencia. como el de subsidiariedad. aseguraría la exclusividad sobre las actividades que completan el objeto de una empresa pública. su contenido y efectos. dicha construcción debe rechazarse. Para aprobar normas más desfavorables. que impide la derogación tácita que debió aplicarse de acuerdo a las reglas generales del CC. prohibiría al estado intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde los particulares estén actuando adecuadamente. ni a sus pretendidos requisitos y efectos. restringiendo el giro social de las empresas públicas. La CPR debe buscar representar a todos los modelos y concepciones de bien que rigen en nuestra sociedad. permiten reconocer legítimamente un principio de subsidiariedad a este respecto. mediante una ley aprobada con quórum calificado. La posición dogmatica de la doctrina conservadora consiste en extraer del art. debido a la lógica de la regla general y la excepción del ejercicio de la actividad económica. Principio de especialidad del giro: establece la manera de desarrollar esas actividades. y. Todas las leyes orgánicas de empresas estatales vigentes al 11 de marzo de 1981 continúan vigentes hasta que no sean derogadas y se presumen de quórum calificado. resulta lógico cuestionarse por qué motivo entonces no se recogió expresamente en el texto constitucional. Son falsos: porque mediante un análisis de los objetivos a las restricciones del Estado empresario. 10. En su aplicación positiva. siendo una interpretación originalista de la CPR. Reza este precepto: ―Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta CPR deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado. El art. En cuanto al mito del giro.políticos. El texto contempla dos resguardos: i) Formal: Consistido en el quórum calificado de la ley. Dicha disposición no otorga derecho sustantivo a los particulares. sino solamente exige que la decisión legislativa para autorizar la creación de empresas públicas cumpla con un quórum especial. es posible explicar sus reglas como resultado de un proceso histórico y de manera armónica con el resto de la legislación. obligando al Estado a comprar solamente los malos negocios. El argumento normativo (interpretación originalista) sustentado en una cierta metafísica perfeccionista de la naturaleza humana. El estatuto especial del Estado-empresario. Respecto del originalismo interpretativo como fundamento de la formula conservadora. ni tampoco la función que debe cumplir en una comunidad política democrática (deber ser). y el segundo. Resumen “Derribando Mitos Sobre el Estado Empresario” Vallejo y Pardow. de 1994. eficiencia y funcionamiento. Luego. La restricción que impone el inciso segundo presenta la estructura de una regla y no de un principio. conservadora. Además. o por que no puedan o porque no quieren. El autor hace pública su decepción ante este precepto. En cuanto al deber ser: el fundamento escolástico y conservador que subyacen al principio de subsidiariedad. con límites a la competencia del legislador para autorizar la creación de empresas públicas. limitando sus capacidades. Introducción La actividad empresarial del Estado y la acción de amparo económico han sido dominadas por una doctrina monocorde. se entiende que se trata de normas especiales más favorables que las aplicables a los particulares. 1. el primer principio otorga un derecho preferente a los privados sobre todas las actividades rentables.

que distorsionen el funcionamiento de los mercados. es que otorgar al relato heroico de las convicciones personales de los constituyentes. la formula conservadora. pero también de restricciones que dificulten su capacidad de competir con igualdad de condiciones. por ejemplo. Principio de igualdad en el régimen jurídico al estado que realizan dicha actividad. se aparta del texto constitucional y justifica sus restricciones como un principio limitativo de la competencia legislativa. o En cuanto a su organización: mientras los servicios públicos se organizan generalmente por medio de una autoridad unipersonal denominada directo de servicio. el legítimo derecho de las mayorías de adoptar. sino que demuestra que este se mantuvo solamente en el plano de las convicciones personales de algunos de los redactores. si recurriendo a la libre contratación el poder político adquiere sucesivamente los medios de producción para llevar a cabo un orden socialista. 19 n21 in2. Además es respetuoso del pluralismo democrático. el quórum calificado que exige la CPR. no corresponde derivar de dicho requisito la consagración de un supuesto principio constitucional de subsidiariedad. 3. las empresas públicas carecen de ellas. Construyendo una lectura democrática El art. El problema añadido. que establece una reserva legal para todos los modos de adquirir dominio y para todo lo relativo al régimen de administración financiera del estado. Consecuentemente. Este proyecto fracaso. constituye asimismo una adecuada medida regulatoria. para crear empresas públicas o desarrollar actividades empresariales. evitando que esta sea utilizada para fines populistas. la virtud de prohibir cualquier opción política que forme parte de nuestra historia republicana. en términos sustantivos. desde una perspectiva orgánica. La misma historia fidedigna demuestra que existió un intento de salvar la omisión de este principio mediante un proyecto de ley interpretativa que recogía la supuesta convicción de los constituyentes al incorporar expresamente el referido principio. la cláusula de legislación común. constituye una exigencia mínima derivada del principio de legalidad que tradicionalmente ha regido en nuestro sistema en materia de organización administrativa y del estado en general. como argumento interpretativo. las empresas públicas y actividades empresariales se rigen por la legislación común aplicable a los particulares. Un orden jurídico puede seguir sin modificación alguna pese a cambiar radicalmente las relaciones económicas. las opiniones y convicciones personales de los constituyentes lleva implícita la imposición de una visión política que fue articulada hace más de treinta años en dictadura. representa una exigencia consistente con el resto del ordenamiento vigente. con la supuesta de la iniciativa privada por sobre la publica en materia empresarial. lo que no solamente se opone y hace incoherente una fundamentación originalista. El impulso modernizador se expresa en la marcada distinción. De esta manera. típicamente representados por partidos políticos opuestos. entre actividad de servicio y actividad empresarial. Argumentar sobre la base de un originalismo interpretativo exige considerar y hacerse cargo de la ausencia de representatividad y pluralismo que acompaña a los redactores de la CPR. puede encontrar adecuada justificación política. Al derribar el mito originalista que sostiene al principio de subsidiariedad. o Respecto de su finalidad: mientras los servicios públicos o las actividades de servicios buscan satisfacer necesidades públicas de manera regular y continua. con quórum calificado: admite una doble lectura: o De raigambre originalista: observa en él un propósito de hacer del estado empresario algo completamente excepcional. o De raigambre democrática: la constitución consagra las bases de un proceso modernizador del estado empresario que. porque promueve y defiende una cierta neutralidad de nuestra CPR en materias de política económica. el desarrollo de actividades empresariales por organismos del estado siempre ha requerido de una ley previa que lo autorice. El legislador debe evitar dotar a las empresas públicas de privilegios o potestades exorbitantes que distorsionen el correcto funcionamiento del mercado. ii) ponderar los intereses concurrentes de los particulares. obligaría al legislador a regular el objeto de las empresas publicas incorporando en la ley que autorice su funcionamiento un catálogo detallado de las actividades y negocios que se les permite desarrollar. iii) adoptar esquemas de gobierno corporativo que enfrentan adecuadamente los problemas de agencia asociados con la gestión de empresas públicas. En aplicación preventiva. la regulación establecida en el inciso segundo del art. o En cuanto a su poder jurídico: los servicios públicos se encuentran investidos de potestades públicas exorbitantes de diversa índole. La diferencia entre ambas posturas se encuentra en que una clave democrática solamente exige legitimar en el congreso una decisión importante sobre políticas públicas. y desde una perspectiva funcional. Esto es una innovación de nuestra CPR para enfrentar las deficiencias con medidas regulatorias: una ineficiente operación de las empresas del Estado. que afectaba no solo a la iniciativa privada sino que representaba un continuo e importante costo para las arcas fiscales. promueve una gestión eficiente de su actividad empresarial. como proyectos relativos a la extensión y fines del estado. sus propias decisiones a este respecto.- originalismo. a través de dos requisitos: Una reserva legal calificada para admitir que el estado desarrollen actividades empresariales: desde una perspectiva histórica. se requiere de una ley de quórum calificado (reserva legal calificada). Una clave democrática pretende seguir la letra del texto constitucional y justificar sus restricciones como una forma de reserva legal. las empresas públicas o actividades empresariales tienen por objeto principal producir utilidades para entregar mayores recursos al Fisco. desde una perspectiva sistemática. dentro de las convenciones constitucionales. En conclusión. lejos de obligarlo solo a los malos negocios. - . 4. se limita exclusivamente a regular las condiciones de intervención y operación del estado empresario en la economía. se ve que aquí es precisamente el centro del debate sobre las restricciones constitucionales a la actividad empresarial del Estado. recoge un principio de compatibilidad entre la iniciativa pública y privada en materia empresarial y de libre competencia entre ambas en el mercado. Además. lejos de consagrar un principio de subsidiariedad. Se manifiesta en: o Respecto de su origen: mientras que para crear servicios públicos o actividades de servicio se requiere de una ley ordinaria (reserva legal simple). el rango de opciones constitucionalmente admisibles en el Congreso. entre servicios públicos y empresas públicas. y la formulación conservadora busca restringir. resulta a todas luces inaceptable. Derribando el mito de la especialidad del giro Un principio constitucional de especialidad del giro para las empresas públicas. operando como garantía democrática para: i) ejercer un control de razonabilidad económica que incorpore mecanismos para fomentar la autonomía en la gestión y justifique a largo plazo el proyecto empresarial asumido por el estado. Legitimación: en materias donde las políticas públicas adoptan una fuerte carga ideológica. pues busca garantizar que la operación de empresas públicas y privadas en el mercado se realice en igualdad de condiciones. para fundar un principio constitucional de subsidiariedad. También. y con ello. Este enfoque permite dar plena coherencia al contenido de los dos incisos de este artículo. o En cuanto al régimen jurídico: mientras los servicios públicos y el desarrollo de actividades de servicios están sometidos al régimen del derecho público. las empresas públicas utilizan estructuras corporativas similares a la de las empresas privadas. 19 n21.

etc. la idea de que la capacidad negocial de las empresas en general se encuentran limitada por la definición de su giro. sino que también de bancos comerciales. este debe encontrarse en la reserva legal. Este principio es una consecuencia necesaria del principio de subsidiariedad. debe previamente aclararse la supuesta remisión al principio de subsidiariedad en tres aspectos: Fundamento: no deriva de una supuesta primacía constitucional de los particulares en materia empresarial. estas pueden comprar un insumo determinado. Protegería la supuesta primacía constitucional de los particulares en el desarrollo de actividades empresariales. El principio de especialidad del giro hace referencia al hecho de que una sociedad solo existe dentro del ámbito que determinan sus estatutos. pero se aplica a las empresas públicas como consecuencia de la capacidad negocial limitada que tiene toda persona jurídica. como cuando se comercializan en un mercado creado como consecuencia del giro principal. que respecto de las empresas públicas recoge expresamente el inciso segundo. implica preferir una determinada posición política y entregar a la judicatura un instrumento para controlar el merito de una intervención económica. El principio de especialidad del giro no pertenece al campo del derecho administrativo. se aplique una interpretación finalista que respete los limites derivados del principio de subsidiariedad. Corresponderá al juez determinar prudencialmente la extensión concreta del giro. Derivadas: extensión del derecho de dominio. consiste en adaptar las herramientas dogmaticos desarrolladas desde antiguo por el derecho mercantil. Ámbito de aplicación: no se restringe a los órganos de la administración. El giro de una empresa es una noción material del objeto social que incluye tanto el catálogo de actividades como todas aquellas que conducen a su consecución. porque gobiernan la actividad de todas las personas morales. Una de las primeras críticas al proyecto de ley interpretativa al proyecto de ley interpretativa del art. etc. el interprete se ve forzado a toda virtud hermenéutica autónoma. El giro de una sociedad se transforma en un límite difícil de superar cuando encuentra determinado legalmente. Esta postura olvida que no es posible alterar el criterio interpretativo en atención a lo favorable u odioso de una disposición legal. En principio. - . sino también del marco que regula la actividad empresarial en que se inserta y de la manera en que los competidores explotan un ámbito de negocios similar. la actividad empresarial del estado es totalmente excepcional. y exigir que tratándose de lo que denomina un giro social ―amplio o genérico‖. decía que para determinar el significado de las restricciones a las empresas públicas era necesario aceptar que el texto constitucional no había promulgado las teorías económicas de Friedman. Una sociedad constituye un centro de convergencia para la relación que se generan dentro de una organización empresarial y actúa coordinando las actividades para obtener trabajo. y simplemente acomoda el contenido del principio para buscar que se realicen judicialmente sus ideas sobre política económica. sino de la capacidad jurídica limitada que tiene toda persona jurídica. Desde una perspectiva histórica. y en ningún caso. pero también completar el catálogo de actividades con aquellas que aprovechan las ventas de una integración vertical en el ámbito de sus negocios. incluye tanto empresas públicas como privadas. Aceptar que el principio de subsidiariedad reduzca el giro de 5. es decir los contratos que celebre fuera del giro son ineficaces por falta de capacidad para obligarse. sino en contraste. las leyes que autorizan el funcionamiento de la empresa pública deben incorporar un giro social específico y ser objeto de una interpretación respectiva. administradoras de fondos provisionales. La igualdad de competencia consagrada en el art. incorporando aquellas actividades que no habían contemplado. la noción de objeto social se completa mediante una referencia de la idea del giro empresarial. El objeto social define solo un campo de actividad aproximativo. corredoras de bolsas. El catálogo de actividades o giro principal debe entonces completarse con las actividades: Conducentes: las sociedades pueden celebrar toda clase de contratos para realizar el negocio incluido en su estatuto. las empresas públicas. permitir a los socios de cualquier compañía regular anticipadamente el riesgo y destino de su inversión. las sociedades gozan de una autonomía restringida porque sus actividades deben estar predeterminadas en sus estatutos. pero también lo pueden producir. - - - En conclusión. responde a una antigua doctrina del derecho de sociedades. una compañía puede aprovechar las sinergias de sus negocios por las mismas razones que permiten al dueño de un árbol vender los frutos que genera. permitiendo que las empresas públicas puedan competir en igualdad de condiciones con las privadas. La especialidad del giro tiene sentido propio en la dogmatica mercantil.En su aplicación represiva. Debe tenerse en cuenta que esta reserva legal no es patrimonio exclusivo de las empresas públicas. Respecto de las empresas públicas. La mejor manera de construir una lectura funcional del principio. o rentabilicen las sinergias y economías de ámbito o de escala que genere el desarrollo de su giro principal. complementan las actividades de una empresa pública. Función: no es restringir la actividad empresarial del estado. Un camino similar debe seguirse para superar la inconsistencia dogmatica en que incurre la formula conservadora. tanto cuando se crean con ocasión del giro principal. 19 n21 exige que este principio se aplique de la misma manera respecto de empresas públicas y privadas. Para evitar restricciones que supone la especialidad del giro basta con que los socios acuerden una reforma de estatutos. Los principios que regulan la personalidad jurídica se extienden también a materia que forman parte del derecho público. porque no es posible efectuar anticipadamente una enumeración completa de los actos necesarios para que una empresa desarrolle su finalidad de lucro.. de manera que su capacidad negocial se limite exclusivamente a las actividades o negocios incorporados en el catálogo de la ley que autorice su funcionamiento. pero para utilización del giro principal y no para revenderlas a terceros. El giro de una empresa pública comprende bienes y servicios que no están incorporados en sus estatutos. y para entender la manera en que afecta el funcionamiento de una empresa pública. 19 n21. en un principio de subsidiariedad. En virtud de este último. En el evento de que resulte necesario buscar un sustento constitucional para la especialidad del giro. si lo hace recogiendo una noción de subsidiariedad o cualquier otra posición política surgida de la discusión prevista por los procedimientos democráticos. Construyendo una lectura funcional El principio de especialidad del giro no se encuentra recogido por el inciso segundo. encontrándose en una relación de dependencia respecto de su giro principal. permitiendo así que una empresa pública pueda aprovechar todas las economías de ámbito que genere el desarrollo de su giro principal. Una comprensión democrática supone que el legislador determine libremente si extiende o limita el giro de una empresa pública. cualquier actividad que produzca ganancias complementa el resultado económico de un negocio y la relación de dependencia puede estar dada por utilizar los mismos recursos que el negocio central. Los límites a la extensión del giro de cada empresa pública dependen no solo de la manera en que el legislador regule el destino de la inversión que supone crearla. siempre será necesario aprobar una ley. ordenaría al juez constitucional interpretar restrictivamente la extensión del giro de las empresas públicas. Evitar los privilegios y potestades exorbitantes. Ese ámbito de negocios está determinado por un catálogo de actividades que se incorpora en los estatutos y que constituye el objeto de la sociedad. La fórmula conservadora vuelve sobre sus propios pasos para reprochar un supuesto formalismo judicial. Conexas: aquellas que. A diferencia de las personas naturales. ya que al presentar los principios de subsidiariedad y especialidad del giro en una relación de consecuencia necesaria. se busca entender la especialidad del giro a la luz del principio de igualdad de régimen jurídico que recoge este artículo. Para determinar el marco de actuación jurídica y económica de toda compañía. derivan de su ejercicio o le sirven de complemento. El problema de esta forma de entender el principio es que buena parte de las leyes que autorizan el funcionamiento de una empresa pública definen su giro social incluyendo una referencia general respecto de actividades anexas a su objeto principal. con el fin de comercializar productos y servicios en un ámbito de negocios. capital.

De manera que. Este tipo de procedimiento solo permite realizar una justicia aproximativa. ya que corresponden sean resueltas por un tribunal diverso. en el plano económico y social desplazar los residuos de un sistema feudal que embarazaba el libre tráfico de los bienes. Los principios de subsidiariedad y del giro que utiliza la formula conservadora. 19 nº 26 al derecho que en su esencia no podrá ser afectado al legislador? Esta idea de esencia supone. la acción de amparo económico tampoco puede resolver los problemas de negocios que genere el funcionamiento de una empresa pública. Situaciones donde una empresa pública no cuente con una ley que autorice su funcionamiento (infracción orgánica). en el sentido de ausencia de otros titulares de derechos congruentes sobre una cosa. El criterio del Tribunal Constitucional en el Rol 245-246 Al atender a la jurisprudencia del TC. se encuentra mal comprendida. La consecuencia práctica de esta concepción se encuentra en las posibilidades de intervención legislativa. 41 nº 8 (limitación administrativa) presentan una diferencia sustantiva. Pero. Así fue entonces que la protección a la propiedad no podía ser una fórmula vacía frente a un legislador omnipotente. que data del fallo del caso Galletué con Fisco. absoluto. o situaciones donde cualquiera de estos organismos infrinja los límites fijados por el legislador al definir su giro (incompetencia rationae materiae). en el primer caso las limitaciones al dominio las establece el legislador. Art. que protege sus privilegios en ámbito negocial. Deben excluirse las acciones destinadas a realizar un control de oportunidad o de mérito respecto de decisiones sobre la gestión de empresas públicas. 17 16 Término que usa Jeremy Waldrom. vía limitación u obligaciones. encuentran su sustento jurídico constitucional en la función social de la propiedad. 2. Este tipo de recurso ha sido interpuesto por asociaciones gremiales que defienden una estructura de mercado determinado. para hacer procedente la indemnización es necesario que se produzca un daño. que fue objeto de una revolución en el campo del derecho civil y no constitucional. de alguna de sus facultades esenciales. en estado de excepción constitucional. se dijo tanto más deben serlo en situaciones de normalidad constitucional. haciendo un ejercicio de proporcionalidad. De esta forma. Además las limitaciones pueden ser controladas por el parámetro constitucional del contenido esencial del derecho. al menos. incorporar la distinción entre regulación del derecho de dominio y titularidad de la propiedad. no por ser limitación. la idea del dominio como un derecho absoluto. 19 nº 8. y que permite reconocerlo como tal? Las primeras constituciones fueron el resultado de una ideología asociada al movimiento burgués del estado liberal de derecho y. en virtud de la cual y con arreglo del Art. 19 nº 24. primero en el plano político. que deben ser indemnizadas por constituir una expropiación sobre el bien o. las disposiciones que limitan expresamente al legislador son tres. sino. protegida bajo el primer constitucionalismo. Tercero. esto último es una cuestión de hecho que no puede situarse en el mismo plano que el del control de la constitucionalidad de la regulación legislativa. por definición. abandonar la noción unitaria de propiedad. la privación presupone una actuación que sustrae un elemento del ámbito dominical constitucionalmente protegido. La lectura funcional de los principios requiere que se permita a estos organismos aprovechar sus propias ventajas competitivas. 3. En conclusión. este dato no se encuentra dado y es tarea de la elaboración dogmática encontrarlo. Primero. no se refiere a una libertad ilimitada para el ejercicio de las facultades. no se plantearon cuestiones relativas al concepto de propiedad. Y la distinción quedaría entregada a la subjetividad judicial en la apreciación práctica de las consecuencias de una regulación legal. De esta forma la legislación civil liberal burguesa. II) el fundamento de una restricción. en un mismo sentido. de un pleno derecho. una entidad preexistente (un dato dado) al momento de su consagración constitucional. las limitaciones. aún cuando se encuentre a disposición de las modificaciones legislativas. situaciones donde un servicio público realice actividades empresariales sin tener autorización legal suficiente (infracción funcional). Y es justamente esta actuación administrativa lo que justifica una indemnización. la noción de propiedad-dominio evoluciona desde la época post-feudal (Burguesía). en el segundo caso hablamos de estados de excepción constitucional donde las limitaciones las establece la autoridad administrativa. Mientras que. la garantía de transparencia en la contratación pública y el control. y segundo. esto es. pues. Ambas circunstancias hacen necesario replantear la manera de admitir y fallar una acción de amparo económico. Por lo tanto. sus victorias fueron. constituyendo la delimitación jurídica de la específica opción legislativa por la extensión de las facultades dominicales y sus cargas. exige que los debates sobre política económica se lleven a cabo en el congreso y no en tribunales. De ello se colige que la única referencia a un contenido esencial. Esta distinción corresponde a la separación entre la faz objetiva del dominio (regulación/ objeto de la protección al instituto del dominio) y la faz subjetiva (titularidad/ amparada por la inviolabilidad de la propiedad). Todo esto en virtud de una interpretación sistemática de la Constitución y por razones de equidad.6. Art. que si bien se encuentra constituido por distintos componentes bajo una noción genérica de propiedad. Primero. encontró una amenaza cuando el poder legislativo acogió a representantes socialistas. Esta noción se debe a la apropiación que hizo el TC de un argumento de la Corte Suprema. ha de restringirse a la única remisión que el artículo hace a una entidad con esas características: el dominio. En primer lugar. De esta forma la idea del contenido esencial en el contexto del Art. la acción de amparo económico no puede reemplazar la función soberana del congreso para determinar el tamaño y fines del Estado. aquella especie de propiedad que recae sobre bienes corporales como el señorío más pleno sobre dichos bienes. y en consecuencia. en cambio. una interpretación sistemática de la CPR debería rechazar la misma por dos razones. no introduce criterios jurídicos que permitan discriminar entre limitación y privación. la limitación al poder. La competencia jurisdiccional sobre los ámbitos de negocios ha cambiado sustancialmente: la defensa de libre competencia. deberá referirse a aquella parte de la protección propietorial referida a una entidad reconocible y preexistente a la Constitución. como limite a la configuración legislativa. la disposición del Art. las limitaciones que la ley impone a la propiedad en razón de su función social (que no dan lugar a indemnización) se encuentran en un continuo conceptual17 con las privaciones de la propiedad. De manera que. Pero. presentan características distintas que hacen necesaria su separación conceptual. 41 de la CPR (previo a la reforma constitucional ley nº 20. En efecto. lo que implica un detrimento de la esfera de protección jurídica otorgada al dueño. Además se excluyen acciones que se funden en hipótesis de atentados contra la libre competencia o de competencia desleal por parte de empresas públicas. donde fluyen ciertos criterios a tener en cuenta sobre el procedimiento constitucional de amparo económico. El punto de partida: limitaciones tan intensas que pueden llegar a ser privaciones. aunque el estado de excepción se encuentre justificado. I) la función social de la propiedad. sustituyéndola por la idea de propiedades o de sistema de propiedades16. 19 nº 26. Pasos previos para la reconstrucción dogmática del derecho de propiedad. ¿Qué es lo consustancial al derecho de propiedad. ¿Cuál es la protección otorgada por el Art. Sin embargo. Limitación y Expropiación: Scilia y Caribdis de la Dogmática Constitucional de la propiedad.050) que hacía procedente la indemnización en caso de sufrir limitaciones a la propiedad privándolo de alguno de los atributos esenciales del mismo. El quid de las limitaciones: el contenido esencial o esencia del derecho En cuanto a las limitaciones u obligaciones a la propiedad. se encuentran a cargo de nuevos tribunales especiales. y es esa sustracción la que motiva la indemnización. solo resulta apropiado frente a agravios ostensibles. De esta forma. sino por ser una tal que va en contra del dominio legalmente regulado y constitucionalmente protegido. no puede ser objeto de una alteración que impida su reconocimiento posterior. son simplemente una forma de imponer judicialmente sus convicciones políticas y someter a las empresas públicas a un diseño institucional marcadamente ineficiente. En segundo lugar. La segunda. 19 nº 24. Segundo. Consecuencias para el amparo económico La lectura democrática de las restricciones constitucionales al estado empresario. . porque la limitación en estado de excepción corresponde a una intervención en el sentido estricto de la propiedad y. 19 nº 24 (limitación legislativa) y la del antiguo Art. En este contexto. la acción de amparo económico respecto de las actividades empresariales del estado debe restringirse preferentemente a revisar la posible infracción de la garantía de reserva legal calificada. y en este contexto. III) la idea del contenido esencial o esencial del derecho. Art.

podría ser reconocido como dominio. el matrimonio y el contrato.). no puede prescindirse del elemento compensatorio del enriquecimiento como esencial en la construcción de la noción de expropiación. las servidumbres en general. De esta forma. una lesión (en sentido amplio) de la misma. libre de cargas personales y reales.Por lo tanto. o la necesidad de armonización con principios constitucionales.19 limitación o delimitación) independientes de los efectos concretos de la misma. 20 Sólo anote un caso. goce y disposición. en el Art. II) El amparo bajo los requerimientos de la función social o de protección al medio ambiente. la persecución criminal. La importancia de esta figura radica en que permite apreciar que al legislador se le reconoce la facultad de regular ciertos usos de un bien del dominio de una persona.C. no los anote. sino en cuanto el gravamen se puede constituir incluso a pesar de su voluntad en el uso. En un caso se hizo referencia que una regulation se transforma en taking cuando va demasiado lejos. en contraposición a la expropiación referida originalmente a inmuebles) por parte de la autoridad administrativa. la posibilidad de pérdida de propiedad por prescripción. y por las que con posterioridad hayan sido aceptadas de forma pacífica en la sociedad. desvinculado de toda consideración concreta y sometido solamente a las exigencias de respeto de ciertos parámetros y habilitaciones constitucionales: I) La noción de un contenido esencial definido por la subsistencia de las facultades de uso. III) Una eventual regulación de colisión de intereses o derechos. debe aceptarse como premisa que este núcleo debe considerar las posibilidades de modulación legislativa aceptadas por la propia legislación civil al momento de regularse la propiedad. Alternativas para la discriminación de conceptos Primero. 19 nº 24 inciso 2) o bien. es necesario situar en diferentes planos la regulación general y abstracta de la propiedad. 19 Hay más ejemplos en la Pág. Pero lo que muestran son una minima parte mínima parte del universo de limitaciones que afectan al dominio. y la de una expropiación. 19 nº 23. regulación). sino que simplemente al resultado de la actividad legislativa que define el régimen dominical: en ese sentido. regulación. esto no es problema dogmático por encontrarse regulada de manera especifica en el Art. a través de mecanismos jurisdiccionales como la acción de protección y el propio rae. alude a toda privación de propiedad sin una indemnización. goce y disposición. tanto la regulación tradicional del Código Civil. por mínima que sea. por el logro de precisión en el concepto de expropiación. 847 C. entonces. o. elementos de las facultades de uso. en términos de la dogmática del derecho de propiedad. por parte de las limitaciones (delimitaciones. Otra cuestión es lo relativo a los institutos jurídicos que pueden ser protegidos. La confiscación. maneja como su contenido esencial. Introducción El problema de la delimitación entre estos dos conceptos es común en el derecho comparado. No obstante. herencia y dominio aparecen tempranamente diferenciados en la discusión sobre la protección de los derechos. Al revisar el derecho nacional se concluye que no es posible incluir dentro del contenido esencial de la garantía al dominio. De esta manera. como restricción específica impuesta al ejercicio del derecho para proteger el medio ambiente. En estados unidos. Unos estiman que existe una diferencia conceptual. de uso y de goce. entonces. 295. es que su aplicación queda entregada a la apreciación casuística del tribunal determinar en que casos se está frente a una o la otra. el derecho de herencia como facultad d disponer de los bienes. goce y disposición. sino como la idea de un derecho a ―usar y gozar de la manera más absoluta‖ pero en el sentido de no concurrente con otros derechos de propiedad. sin condicionar la extensión de las mismas. Nuestro ordenamiento lo permite en el Art. Podemos concluir. 45 en estados de excepción. Dicho esto. la conservación de la esencia de dicho derecho. y la afectación concreta de posiciones jurídicas propietoriales. por una separación de los planos en que se evalúa la constitucionalidad de una regulación. constituye uno de los pilares fundamentales del diseño institucional. Pues. en principio. esto es. 19 nº 8. y sin indemnización. respecto de un ámbito previamente no regulado. cuyos casos particulares puede ser el decomiso de instrumentos o de especies con fines sanatorios. relativo al objeto de cautela del recurso de amparo económico (en adelante rae. y. De esta forma. en las facultades de disposición. y otros que la estiman una cuestión de diferentes grados.. porque creo que esta demás. y en esta medida. puede concluirse el reducido margen que. salvo para el caso de asociaciones ilícitas. La Requisición es la privación de un bien (originalmente mueble. Las medidas que no producen como efecto final enriquecimiento alguno en un patrimonio no pueden estimarse expropiatorias. 4. sobre la base de un interés público indiscutido. la conjunción de los atributos de disposición. como nuestra comunidad jurídica contemporánea. la colisión entre derechos o la armonización del derecho de propiedad con principios constitucionales. sin condicionar una específica extensión de las mismas. Entender el derecho de propiedad. por una parte. En la jurisprudencia y doctrina comparada se ha discutido con ocasión del contenido esencial. El artículo 19 Nº 21 C. más precisamente: por el desarrollo de criterios o estándares de control para la regulación de la propiedad (como 18 Esto porque el llamado no será solo a las facultades del dominio. se destaca la necesidad de situarla en el plano de las intervenciones concretas y de reincorporar la noción de beneficio patrimonial resultante. la limitación u obligación impuesta al dominio debe ser susceptible de ampararse bajo la noción de función social (Art. asociándole una indemnización. Otras figuras privativas de la propiedad son la requisición y la confiscación. 5. tanto naturales como legales. Si los quieren leer están en la Pág. De esta forma es posible conciliar un conflicto de intereses. el deber de soportar cargas en beneficio de terceros en los atributos de perpetuidad. Su importancia llevó a crear mecanismos especiales y complementarios para la protección tanto de la libertad de empresa en tanto derecho fundamental como para la garantía del estatuto del Estado empresario. por otra. sino también las de su carácter absoluto.). la fórmula para buscar una diferencia entre una medida que lesiona el derecho de dominio (en cuanto limitación) y otra medida que también lesiona el derecho de dominio (en cuanto expropiación) parece condenada desde un inicio a la tarea fútil de intentar trazar una línea demarcatoria entre ―lesión‖ y ―lesión‖. no en un sentido de disponer del mismo del carácter más absoluto posible. Los criterios para el control de la regulación legislativa del dominio pueden resumirse en: 1. El presente trabajo encuentra su motivación en el giro hermenéutico de la Corte Suprema. 291 del texto. 3. la servidumbre de paso (Art. De esta forma se observa un derecho de dominio originalmente sometido a varias modulaciones: 1. De manera que el resultado de esta apreciación. el dominio. por definición. 3. Por parte de la expropiación. inaugurado en 2009. argumento muy similar al que sustenta el TC en la sentencia rol 245-246. Conclusiones A partir de lo expuesto es posible sostener la necesaria separación que. delimitación y limitación del dominio se tornan equivalentes. Limitación y Expropiación en el derecho comparado20 4. la solución pasa. 2. como un haz de facultades en que sean reconocibles las de uso. la herencia. dentro de ellos. su perpetuidad y su elasticidad18. el contenido esencial del dominio no sólo contendrá. . En chile. o bien. debe hacerse entre limitaciones del dominio y expropiación.Pol. como causa para la privación total del dominio sobre dicho bien. una disminución de la libertad disponible. sobre las facultades del legislador para sustraer ciertos bienes del ámbito de apropiabilidad. por otro lado. Es así como fundado es esta expresión. Pues. se le esta prohibido al legislador excluir ciertos bienes de su incorporación a un régimen dominical. pero habla además de la regulación en España y Alemania. en cuanto el dueño no solo deberá soportar el paso. que mientras el respectivo derecho de dominio conserve en alguna medida. sino también a sus atributos esenciales. su carácter esencialmente abstracto. aun cuando reductivas del haz de facultades dominicales. 6 Limitaciones y otras privaciones del dominio 2. para efectos de su precisión conceptual Un nuevo giro hermenéutico de la Corte Suprema en la aplicación del recurso de amparo económico Jaime Bassa Mercado / Christian Viera Álvarez I. toda regulación implica. 7. Los criterios para dicha separación son. como pena aunque hoy prohibida por el Art19 nº 7 letra g. hay dos posiciones. la expresión límite en la dogmática constitucional de la propiedad no alude a la restricción de un contenido constitucionalmente predefinido que el legislador viene a constreñir.

Pol. A este respecto. ha generado reacciones críticas por parte de la doctrina. a ambos incisos del artículo 19 N° 21 C. pone el acento en que la función de lo colectivo y del Estado es asegurar que el interés privado se concrete en todos los individuos. la aplicación del rae. Así. donde se ha privilegiado cierta lectura del principio de subsidiariedad en desmedro de otras normas constitucionales. ello no significa que el tenor de la ley es claro. Ha sido la doctrina la que. El tenor literal como criterio de interpretación. Principales objeciones y comentarios críticos Esta nueva línea jurisprudencial. ya que la hermenéutica constitucional se asienta en criterios que carecen de la (pretendida) rigidez propia de la interpretación de la ley. 4. en tanto que un tercero sin interés actual alguno en la materia cuente para ello con un plazo de seis meses. Ahora bien. Enseguida. sin que sea posible deducir. por cuanto se asume que el inciso 2º también contiene de un derecho fundamental. la interpretación constitucional que realiza la doctrina se sustenta. c) La tercera etapa es inaugurada por la Corte Suprema. perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos. ¿puede cambiar el actual criterio de interpretación de la Corte Suprema que. especialmente en función del respeto y promoción de los derechos sociales y de la superación de la pobreza. La historia fidedigna del establecimiento de la norma. Se ha señalado que la historia de la ley no establece claramente que el propósito original sería garantizar el orden público económico y prevenir frente a eventuales excesos del Estado empresario. Etapas en la hermenéutica del recurso de amparo económico y en su aplicación La jurisprudencia ha concebido de diversas formas el objeto de protección del rae. que a través de una lectura parcial. la jurisprudencia hizo del rae. en la normativa constitucional. 1.971 no distingue ―entre los dos párrafos que comprende el precepto constitucional [artículo 19 N° 21]. La sentencia da razones para considerar que el rae. no se debe desatender. Esta es la llamada tesis literalista. ha afirmado que la Constitución consagra determinada institución o protege determinado modelo. es decir. Sin embargo. cualquier persona puede denunciar las infracciones al artículo 19 Nº 21. Estas críticas apuntan a dos elementos centrales: i) el tenor de la Ley N° 18. creando las condiciones para que éstos se puedan desarrollar plenamente en lo material. se postula la existencia de una interpretación correcta de la ley. como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros. La primera objeción que se plantea a la nueva jurisprudencia. . educación y seguridad social. la estructura del derecho de propiedad. Consideramos al Estado le corresponde desarrollar ciertas actividades económicas. el rae. caracterizada por su techo ideológico abierto. mandatos de optimización. muestra tres etapas en la jurisprudencia: a) En un primer momento. por ejemplo. en el rae. el rol del Estado en la economía y los principios de políticas monetaristas. sino también la libertad de emprendimiento. cerrada e inmodificable. la nueva tendencia jurisprudencial se aviene mejor con un modelo de interrelación razonable entre los derechos.971. En consecuencia. Ambos autores (Hernández y Nogueira) en este punto razonan como si el rae. la igualdad de oportunidades (artículo 1º inciso 5º) o el principio de solidaridad (artículo 3º). aparece que el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa. Por ejemplo: el contenido material del estatuto del Estado empresario. Así. La dificultad que se genera en este punto no es por el reconocimiento de la economía de mercado.Pol. un único y correcto contenido normativo. se ha hecho explícita la concepción de la Constitución que se esconde tras esta teoría de la interpretación constitucional: una Carta testamento. En concordancia con lo señalado precedentemente. A pesar de la reforma del año 2005. Asimismo. por cierto. se estableció con el fin de proteger a las personas. b) La segunda etapa. Estas afirmaciones se sustentan en dos pilares fundamentales: a) Por un lado. ni que los criterios del Derecho civil sean los adecuados para interpretar la Constitución. sostiene que ―del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18. el contenido que se le atribuye al orden público económico en general y al estatuto del Estado empresario en particular. el rae. considerando a libertad de empresa como un derecho fundamental. la ―constitución económica‖ chilena se inserta en el modelo vigente de Constitución. por lo tanto. De los antecedentes documentales se da cuenta de que el rae. Ahora bien. La interpretación de los derechos fundamentales. la Constitución. extiende la aplicación del rae. entre otros argumentos se funda en la historia fidedigna de la ley? Es evidente que puede cambiar. más que una conducta debida a partir de la verificación de supuesto de hecho. que se protege a través del argumento de autoridad de una interpretación originalista. protege el artículo 19 Nº 21. es un mecanismo de cautela ante los eventuales desbordes del Estado empresario. reflejo de una lectura neoliberal del modelo económico social que se ha impuesto en Chile. en el plano económico social persisten los paradigmas impuestos en la Carta de 1980. se ha construido a partir de una interpretación selectiva de la Constitución. sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos a que se refiere la denuncia. III. si sólo aplicáramos el criterio gramatical. Las reglas tradicionales de interpretación de la ley. las Cortes han entendido que esta acción sólo resguarda el cumplimiento del inciso 2° del artículo 19 N° 21 C. por lo que es necesario acudir a otros principios de interpretación más allá de la letra de la ley. Mientras el recurso de protección establece una acción a favor de quien. principalmente. La segunda objeción se plantea desde la historia fidedigna del establecimiento de la norma. de cada enunciado formal. a partir de la interpretación del texto vigente. una interpretación originalista de la Constitución. La nueva jurisprudencia de la Corte Suprema.. operará en forma de silogismo: la libertad de empresa es un derecho fundamental.. no sólo la actividad del Estado empresario. Si bien no hay distinción de incisos en la protección del artículo 19 Nº 21 C.Pol. y ii) la intención del legislador en orden a proteger sólo el inciso 2° del artículo 19 Nº 21 C. 3. las normas con estructura de principio establecen. se argumenta desde la literalidad de la ley. 2. aquella que tuvo en consideración el legislador al momento de redactar la norma. ya que no hace distinciones entre sus dos incisos‖. En opinión de Hernández.. no es el medio idóneo para cautelar el inciso 1° del artículo 19 Nº 21: ―La primera estriba en la imposibilidad de estimar como criterio racional que una persona directamente afectada por la vulneración de dicha garantía de treinta días para deducir el recurso de protección. Las actuales notas distintivas de la Constitución contemporánea son incompatibles con esta definición epistemológica. Ha recibido el nombre de tesis histórica. garantizando el respeto por el estatuto del Estado empresario. La situación normativa actual de la ―constitución económica‖ chilena.” IV. La ―constitución económica‖ vigente en Chile. el sistema de derechos fundamentales obedece a una lógica propia. Hasta el giro hermenéutico de la Corte Suprema. consagra la economía de mercado como el sistema económico imperante. Hernández es categórico para afirmar que la Ley N° 18. En relación a la claridad de la ley. el rae. Nos parece que desde la perspectiva de un sistema complejo de derechos fundamentales como el actual. sufra privación. por consiguiente. b) Por otro lado. una suerte de ―súper protección‖. especialmente por la protección de la libertad de empresa. sino por la interpretación que se ha hecho de ella y que ha legitimado la mercantilización de las principales y más importantes esferas de la realidad. propio de un sistema democrático que se sustenta en acuerdos entre diversos que fundan sus pretensiones en diferentes cosmovisiones. la ley es inequívoca en torno a proteger mediante el rae. sólo puede referirse a ambos incisos.. no se desprende pura y simplemente del texto de la Constitución. Si bien las reglas de interpretación del Código Civil pueden ser útiles. no son suficientes cuando se trata de materias relacionadas con el Derecho constitucional y.II. no es evidente. como son el lógico-histórico y el sistemático.Pol. de los derechos fundamentales. En efecto. acrítica y sin mayor discernimiento sobre las opiniones de los comisionados que efectivamente puedan poseer ―voluntad constituyente‖. el diseño con que el referido cuerpo legal reguló el amparo económico impide considerarlo como un remedio eficaz disponible a favor de un particular para la salvaguarda de la garantía en referencia. se ha buscado perpetuar determinado diseño institucional. que marca un giro en la jurisprudencia. lo que incluye la salud.971 es claro y. si bien no explícitamente. se tornaría en un recurso ambiguo respecto de la finalidad perseguida por el legislador. Se trata de un aspecto relevante en la evaluación de la nueva jurisprudencia.

por su naturaleza. Así. en caso que aquel vulnere el interés público general o específico de la autoridad emisora‖.Pol. 61) ―consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administración mediante un acto de contrario imperio. insubsanable e imprescriptible. donde existe un interés púbico. 4. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. Las potestades de revisión de oficio son unánimemente reconocidas en nuestro Derecho Administrativo (y en el comparado) desde la década del ‘60. a su vez. si bien pueden ser útiles en Derecho constitucional. Es adecuado hablar de un procedimiento de revisión como un procedimiento cualificado por su finalidad: presupone un acto o disposición previos y su objetivo específico es. Con todo. el inciso 2º establece las reglas formales a partir de las cuales se configura el estatuto del Estado empresario.Pol. que está realizando la Corte Suprema. 9 y 10 de la ley 18. que admite diversas interpretaciones. allí donde existe un interés particular. Según la Contraloría General de la República. Lo anterior respalda la actual interpretación que la Corte Suprema hace de la aplicación de la Ley N° 18. sino que ha de considerarse también la potestad de revisión de los actos a instancia de los ciudadanos (vía recurso administrativo) o a requerimiento de otra autoridad pública. sin admitirse validez probatoria. restablece la importancia del recurso de protección en este derecho. forma parte de la garantía de libertad política que se identifica en la indeterminación de estas normas. LUIS CORDERO VEGA Texto 8 1. La ―constitución económica‖ chilena no es neutra. éste se protege mediante una acción de tutela especial. Ante un acto administrativo ilegítimo la autoridad de un Servicio se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto. . restableciendo con ello el pleno imperio del derecho quebrantado y respetando. pues estas competencias y sus límites forman parte del régimen jurídico común de los actos administrativos. Por lo mismo. no implica que pueda dejarse sin efecto el acto cuando se le antoje a la Administración. en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de emprendimiento. En cambio. Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos. aquí hay un interés público comprometido. Es decir. 3.Pol. lo que explica las características de la acción de amparo económico. Se acredita que el procedimiento de revisión. el principio de legalidad. Los elementos de interpretación propios del Derecho privado. o bien con los intereses públicos detrás de una decisión administrativa. Límites de la potestad invalidatoria (art.880 (Bases de los Procedimientos). 5. sino que abraza un determinado modelo económico. junto con limitar los privilegios de tutela que se habían otorgado a la libre iniciativa económica. asimismo. de pleno derecho. a fin de verificar la oportunidad y conformidad con el ordenamiento jurídico. la nueva interpretación sobre el rae. que sea imprescriptible es consecuencia de que al operar ipso iure. No porque la revocación sea legítima en su origen o porque lo reconoce la ley. La violación al principio de juricidad equivale a la entera ausencia de validez jurídica y por tal razón opera ab initio. que se condiga con dicho interés. el órgano podrá invalidar sus propios actos]. Conclusiones 1. 1 Constitución Política). La revocación no se podrá dar cuando el acto genera efectos favorables a los administrados considerando como tales aquellos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario. que no tiene privilegios en el marco del complejo sistema de derechos fundamentales. figura reconocida sobre la base del deber de todo órgano estatal de ajustar su conducta al principio de juricidad‖ (art. constituyen elementos de discernimiento que permiten respaldar el giro hermenéutico que ha dado la Corte Suprema. en una síntesis de jurisprudencia al Senado en el año 1993. ni empeorado. La invalidación implica un poder-deber de la Administración que supone dejar sin efectos los actos administrativos cuyos vicios de legalidad no puedan subsanarse. que reviste un interés particular en su ejercicio. La razón radica en que la apertura y estructura normativa de las normas constitucionales favorecen la existencia de un sistema interpretativo abierto y flexible. porque alteraría seriamente la seguridad jurídica. la revocación en sede administrativa procede de forma excepcional. es un derecho fundamental. por tanto. en aquellas materias que no pueden quedar predeterminadas por la Constitución. Sin embargo. sino que es un sistema abierto. La revocación (art. modificación o privación de efectos. ―la invalidación consiste en terminar o extinguir un acto vigente por la propia Administración. Por otra parte señala. 2. protege un derecho fundamental. 2. ha sido reconocido sistemática y abrumadoramente tanto por la doctrina y la jurisprudencia administrativa (vinculante y obligatoria para la Administración) aún antes de la Ley de Procedimiento Administrativo. Revisión de un acto administrativo: privilegio del cual está investida la Administración que supone la potestad de volver sobre sus propios actos.5. La nulidad de derecho público. NOTAS SOBRE INVALIDACIÓN Y LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Prof. se proteja con una acción cautelar especial que busca el pronto restablecimiento del imperio del Derecho. V. Ahora bien. la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. asume que la nulidad de derecho público es de carácter constitucional (por regulación y contenido. [También se recoge en los arts. Éstas constituyen parte del régimen jurídico común de los actos de la Administración y entre ellas se encuentran la revocación e invalidación. concretamente en la protección del estatuto del Estado empresario del inciso 2º. el derecho a la libertad económica. si coinciden los argumentos de los administrados mediante un recurso de reposición. 6º inc. Ni el inciso 2º en comento ni el rae. he ahí su tutela especial y que se distingue de la acción de protección del artículo 20 de la Carta.Pol. Por la concepción doctrinaria de la Constitución del ‘80. que busca el restablecimiento del imperio del Derecho. Ahora bien. c. la estructura normativa de los incisos 1º y 2º del artículo 19 Nº 21 . son insuficientes. revocación e invalidación. Contexto general: la revisión de los actos administrativos antes y después de la ley Nº 19. como también las vías complementarias de defensa del sistema de mercado y la libre competencia.575. sino la garantía para el respeto de un estatuto de orden público. La libre iniciativa económica. consagrada en el inciso 1 del artículo 19 Nº 21 C. la Corte Suprema ha señalado que para el Derecho Administrativo sigue el criterio de acuerdo que todos los actos presentan características de inmutabilidad o de estabilidad y. señala que ―la revocación es la facultad de la administración de terminar un acto por razones de mérito (conveniencia de oportunidad según exigencias de interés público)‖. actúa de manera perpetua e imprescriptible. de manera tal que no fue desarrollada como parte de un instituto progresivo para afectar la validez de los actos. ¿qué establece realmente el inciso 2º del artículo 19 Nº 21 de la Carta? Se ha argumentado que a partir de dicha norma se estructura el orden público económico que rige en nuestro país. Cuando. mientras que el inciso 2º sólo contempla las reglas formales a través de las cuales se regulará la actividad empresarial del Estado. decidir su mantenimiento. a fin de restablecer el orden jurídico quebrantado. la economía de mercado no puede ser comprendida en una única versión. Sólo el inciso 1º formula o protege un derecho fundamental. Diferencias entre los incisos 1° y 2° del artículo 19 N° 21 C. precisamente. protegen explícitamente un derecho fundamental. negando su aplicación del derecho civil). b. lo que también se verifica en el estatuto del Estado empresario. ni ratificado ni convalidado). La estructura de las normas constitucionales. el que la Constitución no posea un contenido fijo para las normas constitucionales de principio. por otro lado supone que es insubsanable en la medida que el acto viciado no puede adquirir validez posterior (no puede ser mejorado. 61) a. cuando concurre un vicio de nulidad al tiempo de su perfeccionamiento. parece razonable que se establezca una garantía jurisdiccional diferenciada. su concreción posterior por el legislador supone proteger la autodeterminación normativa del pueblo soberano. No se limita sólo a la revisión de oficio. Finalmente.971: dado que el inciso 1º del artículo 19 Nº 21 C. La tesis de esta nulidad de derecho público fue construida sin tener y distinguir la entidad de los vicios que podían afectar a los actos de la Administración.

un instrumento idóneo para conocer por su intermedio de las denuncias por infracciones a la garantía contemplada en ambos incisos del aludido artículo 19 N°21. a las cuales la jurisprudencia sistemáticamente les ha restado calidad de tales en la medida que para su aplicación es necesario apreciar las intervenciones administrativas en la complejidad que en cada caso exigen los actos administrativos. Ambas instituciones estuvieron marcadas por un criterio idéntico: acciones constitucionales. SEGUNDO: Que en función de las consideraciones que más adelante se desarrollarán. Legalidad y validez son conceptos distintos. ya que declaró que no existe razón para no aplicar las reglas del Código Civil a esta acción en tanto lo que busca la prescripción es consolidar y dar certeza jurídica. la figura de los derechos subjetivos. CUARTO: Que la Ley N° 18. la invalidación no se podrá dar cuando el acto genera efectos favorables a los administrados considerando como tales aquellos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario. el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. e impetró. La presunción de legalidad tiene efectos iuris tantum. Los actos administrativos tienen una presunción de legalidad. Es probable que un acto adolezca de un vicio. y éstas tienen una sola lógica e identidad de unidad. 5. c. puesto que opera hasta que los interesados la destruyan. por el hecho de provenir de autoridad pública que ejerce poder público de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR (arts. no existen razones constitucionales ni teóricas para no aceptar la prescripción en el Derecho Administrativo y sus instituciones y. Existe un error de perspectiva. De esta forma. Esto explica la distinción entre presunción de legalidad y de validez. 4. según también se ha propugnado. así como permite la subsanación administrativa de los vicios del acto. 7º (investidura. La nulidad no es la única sanción que puede afectar al acto. No procede contra cualquier vicio. ante la ausencia de normas especiales. según la doctrina. no definitivos o iuris de iure. de quórum calificado‖ TERCERO: Que la cuestión debatida ofrece una oportunidad propicia para reexaminar el tema concerniente al sentido y alcance que corresponde reconocerle al instituto jurisdiccional previsto en la mencionada ley. b. Aunque la invalidez es consecuencia de la ilegalidad. El texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de pronunciamiento expreso por parte del juez. Son. que asegura a todas las personas: ―El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral. sencillamente. como en general se sostiene. pero también alterar los efectos que el acto administrativo puede haber ocasionado en el patrimonio del interesado. la prescripción. Por esta razón. La propiedad. ya que antes la doctrina y la jurisprudencia. pues exige la aplicación de una institución de derecho general basada en la seguridad jurídica. pues la seguridad jurídica así lo exige. sin perjuicio de las excepciones que por motivos calificados establezca la ley. Deducida la acción. al menos. figuras jurídicas. c. Esto explica el principio de conservación. Se sostiene que la nulidad de derecho público es imprescriptible. por el contrario. La cuestión de la prescripción de la acción de nulidad. eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente. en tratar de distinguir algunas instituciones entre lo público y lo privado. asimismo. que se integra al patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa. sin embargo es probable también que pese a ello no es razonable su anulación dado que ponderando los supuestos en los cuales se construye se podría afectar la buena fe de terceros. en lo conclusivo. se puede afectar la presunción de legalidad. la situación de poder concreta y consolidada. intereses y valores jurídicos y no siempre anuda a alguna ilegalidad. 6 y 7).971. o o Ilegalidad  ―Simple confrontación‖ del acto con el ordenamiento jurídico Invalidez  Consecuencia que el mismo ordenamiento prevé teniendo en cuenta muchos factores. resulta conveniente transcribir artículo 19 N°21. que se dejara sin efecto dicha decisión administrativa y se ordenara a la autoridad municipal que se le conceda patente para amparar el funcionamiento de ese local. Y por derecho. se vulneró por el Decreto Alcaldicio N° 1524 de 29 de agosto de 2008 dictado por el Alcalde de la Municipalidad de Santiago. SENTENCIA CORTE SUPREMA – AMPARO ECONÓMICO – ROL 501-09 PRIMERO: Se ha ejercido por Sergio Luis González Illanes la acción de amparo económico prevista en la Ley N° 18. b. insubsanables e imprescriptibles. en tanto la Corte Suprema desde 2002 señaló que: a. 5. 3. teniendo como criterio básico la seguridad jurídica que proveen las intervenciones públicas. los contratos. La acción de responsabilidad patrimonial es prescriptible. e. El art. las servidumbres. del administrado afectado. según señala. En tal caso. admitiendo por lo tanto prueba en contrario en todo tipo de procedimiento en lo que se discuta su validez. cuando no existe norma expresa. basándose en la manera en que se comprende dicha institución al proceder de pleno derecho. No constituye un juicio de constitucionalidad sobre el acto. que impediría la convalidación del acto en el tiempo. La LBPA exige que el vicio sea trascendente (esencial y perjudicial). Esa cuestión es particularmente relevante. jurídicamente protegida. d. La constitución no regula un sistema específico de responsabilidad patrimonial. un plus de titularidad o de actuación. La importancia entre la presunción de legalidad y la de validez. en resguardo de su derecho a desarrollar una actividad económica lícita garantizado en el artículo 19 N°21 inciso 1° de la Constitución.Si bien durante bastante tiempo la jurisprudencia fue errática al respecto. como distintos son la ilegalidad y la invalidez. la que conocerá de ella en primera instancia. en que se establece: ―Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 n°21 de la Constitución El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados. el que. respetando las normas legales que la regulan‖ ―El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. no sólo son distintas sino que tienen alguna autonomía. su uso queda constreñido como medio destinado a entender de las vulneraciones a la garantía de la libertad económica provenientes de la actividad empresarial del Estado a que se refiere el inciso 2° de ese precepto. al orden público o a la seguridad nacional.2). la responsabilidad. etc. . o si. Los efectos: el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas. mediante el cual se dispuso la clausura de un taller mecánico de su propiedad. y ahora la ley de procedimiento administrativo. en la medida que se afirma vendría a configurar una virtual inexistencia y por la otra pues se basaría en el principio de la supremacía constitucional. la que deberá ser. reconocen como límite al poder de revisión de legalidad de los actos los derechos adquiridos legítimamente por los ciudadanos. lo que explica los requisitos de la ley para abordar los efectos anulatorios del acto. desde principio de 2000 la Corte Suprema ha mantenido una regularidad a través de una serie de sentencias que en resumen afirman que: a. sólo operará en los establecidos en el inciso 1º del art.971 consta de un artículo único. La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción. sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva. 3º de la LBPA otorga dicha presunción al acto (con la de imperio). debe estarse a las reglas generales señaladas en el Código Civil. esas actividades estarán sometidas a la legislación común. Al momento de declarar la nulidad – además de la entidad del vicio – el juez debe ponderar los efectos en relación a terceros. de manera que parcialmente actualiza la soberanía (art. Con respecto a la teoría de la responsabilidad patrimonial de la administración. Es prescriptible de conformidad a las reglas generales. es decir. Si constituye. La determinación del sistema de responsabilidad es competencia del legislador. sobre todo en cuestiones en las cuales se encuentran envueltos actos administrativos. o reconociendo una facultad. competencia y formas procedimentales y externas). Esto fue abandonado por la Corte Suprema.. no son figuras exclusivas del derecho privado o del público. otorgándole un derecho que antes no existía o. pero no así la de validez.

NOVENO: Los seis artículos de que se componía el proyecto en comento. -Imposibilidad de estimar como criterio racional que una persona directamente afectada por la vulneración de dicha garantía disponga de treinta días para deducir el recurso de protección. de haberse consignado en la misma ley el amplio plazo de seis meses para dar inicio al procedimiento. en el inciso 5° de su artículo 6° disponía: ―La Corte adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho e impedir que se consumen o mantengan las infracciones denunciadas‖. a resultas de haberse previsto para el caso del recurso de amparo económico que para ejercer esta acción no se requiere interés jurídico actual. en particular.971 una acción popular. no significa que. cuente para ello con un plazo de seis meses. porque si se tratase del mismo no hay razón para la duplicidad. -No se entregó al órgano jurisdiccional la facultad de adoptar providencias cautelares prontas e inmediatas para brindar resguardo al afectado. -Cabe tener presente que el proyecto que dio origen a la Ley N° 18. y un segundo entendimiento en orden a que estas acciones se refieren a objetos diversos. QUINTO: Discutir el alcance que cabe asignar a lo preceptuado en la norma recién trascrita. de seguro. se revoca la sentencia consultada en cuanto por su resuelvo b) acogió parcialmente el recurso de amparo económico formulado por don Sergio Luis González Illanes y. no ocurre lo mismo con su sentido. ha de concluirse que el legislador de la época tuvo en consideración un objeto distinto al que confería especial relevancia. transgrediendo un principio (subsidiariedad) de la esencia del Orden Público Económico. en su lugar. 1ª. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas. y de estatuirse el trámite de consulta de la sentencia definitiva cuando no fuere apelada. SÉPTIMO: Que el enfoque histórico de la norma en estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la República a la Junta de Gobierno que Regula la Actividad y Participación Productiva del Estado y sus Organismos. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base. y que entre las motivaciones de éste ha de reconocerse la de evitar la proliferación de empresas de propiedad estatal. donde se establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica. Tal resultado del proyecto lleva a restar valor a dicha motivación. aplicables a toda legislación relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a éste le quepa participación. Y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 18. Las formas del nuevo procedimiento que se han puesto de manifiesto . y si hubiere que aceptar la duplicidad ello sería consecuencia de una inobservancia legislativa. a lo que cabe sumar que frente a una denuncia presentada en el sentido señalado. cuando éste. el tribunal respectivo no podría excusarse de darle tramitación sin incurrir en vulneración a lo preceptuado en el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales. y una. determinación que. la cual. ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares. entender que sólo dice relación con la cautela del principio de subsidiaridad en materia económica porque su texto carece de expresiones en tal sentido. procederá el recurso de apelación. en caso de no serlo. No es posible dar a la Ley N° 18. sólo dos de ellos se concretaron en leyes. consignándose en semejante contexto tres clases de normas: unas. en tanto que un tercero sin interés actual alguno en la materia. de clara finalidad cautelar. y porque si bien es cierto que este cuerpo legal deriva del Proyecto de Ley que ―Regula la Actividad y Participación Productiva del Estado y sus Organismos‖. sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Público Económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución. OCTAVO: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el recurso jurisdiccional al que alude se propende a amparar la garantía constitucional de la libertad económica frente al Estado empresario. sin duda. Por el contrario. 2ª. Artículo 5° = Ley N° 18.Contra la sentencia definitiva. entre aquellos comprendidos en las reglas que contempla el Código Civil. obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá del elemento gramatical. UNDÉCIMO: Que a la misma conclusión se arriba interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 un alcance restrictivo. atendido que el artículo 20 de la Constitución con anterioridad a la vigencia de dicha ley hizo procedente el recurso de protección respecto de la libertad para el ejercicio de actividades económicas no es posible sino representarse las alternativas de que este derecho dispone de dos acciones que cumplen la misma función mediante procedimientos distintos. De esta manera la Ley N° 18. Artículo 6 = Ley N° 18.971 de 1990. El Ministro señor Brito no comparte los motivos octavo y siguientes. La circunstancia que la persona afectada en el legítimo ejercicio del mencionado derecho pueda plantear semejante acción al permitírselo el inciso 1° del artículo 20 de la Constitución Política en su parte final. que deberá interponerse en el plazo de diez días para ante la Corte Suprema y que.la existencia de la infracción a la norma constitucional. otras. tal como lo hace la mayoría pero circunscribiéndola al criterio de subsidiaridad. En el Mensaje se enunciaban como postulados esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad económica y la excepcionalidad de la intervención en ella por parte del Estado empresario.965: establece la obligación del Estado en orden a vender en el plazo de un año los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva. ágil y eficaz la acción o recurso de protección. Esta parte del proyecto.971. que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su interés personal. en que se fija el ámbito dentro del cual el Estado desarrollará actividades de ese tipo.971 y el artículo 20 de la Constitución Política de la República. si bien denota claridad en su tenor literal. se hizo patente para el legislador frente a la insuficiente eficacia del recurso de DUODÉCIMO: Existen fundadas razones que conducen a descartar el amparo económico como instrumento idóneo para dispensar protección al derecho a desarrollar una actividad económica lícita. interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas.971 instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado. como sí se establecen en el artículo 20 de la Constitución Política tratándose del recurso de protección. deberá ser consultada.971 DÉCIMO: El legislador de la Ley N° 18. el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado?. y de muy difícil comprensión.971 únicamente permite al órgano jurisdiccional encargado de conocer las denuncias a que ella se refiere declarar en su fallo -si existe mérito para ello. amparo que sí puede proporcionarle de manera pronta. que recogió sustancialmente el contenido del Artículo 6° de dicha iniciativa. La pretensión de que se trata es de índole cautelar y no declarativa puesto que ningún sentido podría tener obtener un fallo que se limite a poner de manifiesto la infracción a la garantía constitucional. y que para integrar la mayoría tuvo únicamente en cuenta las consideraciones que siguen. Constitución) carecía de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía. SEXTO: Que en pos de una conclusión correcta en torno a esta materia. en definitiva. no se incorporó en definitiva al texto de dicha ley. DÉCIMO TERCERO: Convencimiento en orden a la no idoneidad del recurso de amparo económico para salvaguardar la garantía fundamental del 19 N° 21 inciso 1°. se declara que dicho recurso queda rechazado. de carácter general. DÉCIMO CUARTO: Que el recurso de amparo económico deducido en autos no puede prosperar. obedeció al convencimiento de que el recurso de protección (artículo 20. mediante dicha vía procesal específica la persona afectada quede en condiciones de ver satisfecha su pretensión de cautela de la garantía en comento. como el lógico-histórico y el elemento sistemático. La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía. que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerla. no lo es menos que no llegó a dictarse un cuerpo sistemático de normas jurídicas del que pudiere concluirse tal alcance sino únicamente la que nos ocupa y que se aprecia completamente desvinculada del contexto de la legislación. No se advierten razones jurídicas que justifiquen la primera. Crea así la Ley N° 18.

no se advierte razón por la cual fuese razonable utilizar. En efecto. Que en el obrar de la recurrida no se aprecia ninguna afectación de esta clase. Sexto: Que esta Corte.. reglas de hermenéutica legal para introducir una restricción que el legislador no ha querido. Tercero: Que. de la Constitución Política de la República de Chile‖. el recurso o acción de que se trata tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucionaldel número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental. El primero.es de contenido vasto (comprende la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquier actividad económica).seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción-. Los dos incisos finales se refieren. incluso.. que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. no puede estar sujeta a limitación alguna. Araneda.971. 4ª. el medio impugnativo interpuesto busca proteger el menoscabo que ha sufrido el recurrente en el ejercicio de una actividad económica. al Estado y a toda autoridad. Atendidas estas y la incuestionable necesidad de disponer de medios de cautela eficientes. como se advierte de lo ya señalado. . bajo el título de: ―Establece recurso especial que indica‖. pero que además significan una vulneración a las definiciones básicas del sistema económico.la patente comercial para funcionar como taller artesanal mecánico. y el último. la de amparo económico ha de emplearse en relación con infracciones al referido derecho por causa de actos que la lesionen del mismo modo. presenta dos aspectos. esto es en alguno de sus múltiples aspectos. al recurso de apelación. es que el legislador previno esta acción dotada de las ya referidas características procedimentales. el primero. al cancelársele -por parte de la Municipalidad de Santiago. al establecer el amparo económico en el artículo único de la ley Nº 18. número 21. en el caso de autos. Sobre esta garantía -cuya protección se ampara por un recurso como el de la especie. El menoscabo que pueda sufrir la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°21 en el ejercicio de cualquier actividad económica. Segundo: Que el inciso primero de dicho precepto prescribe: ―Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19. Cuarto: Que es evidente que el legislador. ha creado el comúnmente denominado recurso de amparo económico. El previniente entiende que ambas acciones cautelan el derecho a la libertad económica.se ha dicho que ―si la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica lícita. sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional‖. reiteradamente ha concluido que la acción de protección económica es plenamente procedente tratándose de ambos incisos del numeral veintiuno de la Constitución. De esta manera. su intención aparece dirigida a otorgar una protección más bien general. su inciso segundo dispone que el actor no necesita tener interés en los hechos denunciados y. 3ª. motivo por el cual el previniente estuvo por revocar la sentencia y negar lugar al recurso de amparo económico de estos antecedentes. respetando las normas legales que la regulen” y el segundo. precepto que. al orden público o a la seguridad nacional. a la responsabilidad por los perjuicios causados.) la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador. Primero: Que el artículo único de la Ley Nº18. el tercero.inequívocamente obedecen a la intención de alcanzar para este objeto distinto una cautela más eficiente. Esta garantía constitucional -a la que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa. no hizo distingo alguno en cuanto al ámbito de su aplicación. sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza.971. Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. quien estuvo por aprobar el referido fallo. y que se diferencian porque mientras la de protección es procedente respecto de alguna persona determinada. fija el plazo en que se debe interponer . por lo que no puede hacerse distingo sobre sus titulares. Séptimo: Que. consistente en el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral. con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad (. Quinto: No debe obviarse que la doctrina constitucional también se encuentra conteste al respecto. incluso de la revisión no obstante la inexistencia de agravio. y tales actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares.

organiza el contexto en que estas se toman. por lo que no significan una carga a los contribuyentes. es posible utilizar el poder de la inercia a favor de ciertos fines. En definitiva. Lo que se hace en el día a día afecta de alguna manera las decisiones tomadas. pero al medirse se descubre que miden lo mismo. Por otra parte. se pueden evitar riesgos de diseños ineptos o corruptos. El aspecto paternalista radica en que es legítimo que los ―arquitectos‖ de decisiones traten de influir en la conducta de la gente. y otro reflexivo y racional. se verán algunos aspectos del pensamiento humano. En un principio. el orden establecido no implica ningún mandato ni coerción. no entenderían que no es lo mismo política que una orden o mandato determinado. dejando como opción básica una que otorgue mejores resultados. Utilizar recordatorios. Reglas básicas. es con entornos amigables (como ocurre con los productos Apple). De esa manera aunque a veces no se puede hacer algo perfecto. Por ejemplo. La primera equivocación que cometen quienes están en contra del paternalismo. que hace que la puntería de los hombres aumente. 24 Puede ser. Las personas tienen vidas complicadas. este caso muestra que la amiga del autor es el ―arquitecto de las decisiones‖. Se habla de facilitar a las personas para que sigan su propio camino. El paternalismo libertario no buscaría una alta intromisión. Sin embargo. las mejores decisiones se toman en ámbitos donde estos tienen experiencia. Estas a la vez servirían de base para salvar las diferencias partidistas (entender que se necesita al gobierno para organizar y distribuir. Por qué pueden servir de ayuda los nudges Más allá de lo que digan los que están en contra del paternalismo. directora del servicio de comedor de un sistema escolar. Lo mismo ocurre con los hábitos del alcohol y el tabaco. Los que eligen son seres humanos. y bajar costos de no actuar de la manera esperada. En el ejemplo del comedor.NUDGE INTRODUCCIÓN El comedor El caso de una amiga del autor. La conclusión es que se puede influir sobre las personas mediante pequeños cambios de contexto. incentivos. es normal que se usen sus configuraciones de fábrica. quien diseña una papeleta de votación. Esto se produce por un juicio que es sesgado y predecible. etc. Hay que distinguir dos tipos de pensamiento: uno intuitivo ya automático. Estas formas de actuar se pueden ver tanto en el sector privado como en el sector público. etc. Hay situaciones en las que no es posible evitar orientar estas en una dirección. (c) Ordenar de manera que se escojan los platos que tomarían los niños por si solos. quien diseña un formulario. El paternalismo libertario sería buscar que la gente sea libre para elegir. etc. Con estas simples reorganizaciones se pudo disminuir o aumentar el consumo de alimentos en un 25%. es que son predecibles (siguen un patrón). que decidió hacer una serie de experimentos en los colegios.23 Así. Paternalismo voluntario Relacionado con la primera opción a tomar. En relación a esto. Si se piensa en el caso de un jugador principiante de ajedrez que se enfrenta a un profesional. como por ejemplo opciones de inversión. Pero. Una nueva vía Buena parte de los aspectos importantes del paternalismo libertarios está en manos del Gobierno. etc. las personas no siempre toman las mejores decisiones. los gobiernos deben tener puntos de partida de algún tipo. parecería neutral. como lo hacen los deportistas. información. Lo que ocurre con las decisiones erradas humanas. por lo que no pueden pasar el tiempo analizando todo. SESGOS Y ERRORES Se muestran dos mesas en distintas posiciones: a la vista parecen de tamaños distintos. Una manera en que se produce una mejora en la vida de los demás. El segundo sistema es más premeditado y autoconsciente (por ejemplo. La gran ventaja de estas políticas es que cuestan poco o nada. que el pensamiento automático se entrene. médicos. 22 Estimulos. Frente a esto podrían tomarse distintas opciones. o al menos. sicólogos han entendido tres 21 Por ejemplo en los urinales del baño de un aeropuerto de Amsterdam. pero aun así. Al igual como una arquitectura tradicional esta tarea no tiene un diseño neutral. se quiera o no. Lo mismo ocurre cuando se comienza a manejar. Por esto este tipo de paternalismo que deja elegir libremente. Es barato. no lo asociamos generalmente con el pensar (por ejemplo sonreír al ver a un cachorro). Hay un temor que la burocracia atienda a objetivos privados. Esto sería un posible uso de un nudge (no llegando a producirse nin una obligación ni prohibición). Empíricamente. y aun así se tiene que respetar la libertad). no se puede decir que las personas promueven de mejor manera su bienestar. en el fondo. además de contradictorios. sin entrar en problemas. Se cambia un gobierno grande por una mejor gobernanza. En un principio parecerían dos conceptos desacreditados. desde esto. 23 Por ejemplo a la hora de utilizar un celular. de manera de hacer su vida mejor. Por ejemplo. Cómo pensamos: Dos sistemas. ya sea para mejor o peor. una decisión mejor que otra persona en su lugar. lo que es difícil poner en práctica (¿Qué es lo que en verdad quieren los niños? (d) Ordenar de manera de maximizar las ventas de quienes den más dinero (lo que buscaría alguien corrupto) (e) maximizar beneficios. es que es posible evitar influir en las decisiones que toma la gente. o determinar qué estudiar). hay un moscardón. pero también llevan a sesgos sistemáticos. que son rápidas y útiles. (b) Ordenar aleatoriamente. Así cambios en la arquitectura de la decisión mejorarían la vida de la gente de acuerdo a sus propias preferencias. realizar cálculos. más allá de que esta influencia sea intencional o no. Así también en el hecho de que existe una tendencia a la ―opción por defecto‖. Lo mismo ocurre en el ámbito del gobierno. El paternalismo libertario es una base para una política común. Se reemplazan las exigencias por incentivos y nudges. debería ser aceptado por quienes valoran tanto esta libertad. En muchos ámbitos. Un supuesto falso y dos equivocaciones. por lo que las cosas tienen que hacerse tan fáciles cómo es posible. es alterar la conducta sin prohibir opciones. Manteniendo esta. En el ejemplo del comedor. las altas tasas de obesidad muestran que la gente no elige una dieta adecuada. Un nudge. Ocurre así con la falacia de la planificación (demorarse más de lo pensado en un proyecto). se separaban los postres. Se pueden dar nudges22. Utilizamos reglas básicas. El primero es instintivo. Así. o tratamientos médicos. esto sería demasiado paternalista. . El supuesto falso sería que las personas toman la mejor decisión para ellos. La segunda equivocación es que el paternalismo siempre implica coerción. Es normal que los humanos utilicen su sistema automático y no reflexivo (paralelo entre Spock y Homero Simpson). se dejaba más a la vista cierto alimento. El objetivo de la obra es ver como el mundo sería más fácil los Homero si las personas pudieran confiar en sistemas automáticos. El sistema automático se puede considerar como una reacción visceral. Cómo funciona la arquitectura de decisiones. Una arquitectura de decisiones tiene que considerar algunos principios básicos. las decisiones están influenciadas por el diseño que se escoja. Es un escepticismo que se basa en un supuesto falso y dos equivocaciones. buscaría orientar las decisiones. se esfuercen en orientar a que las personas decidan en direcciones que mejoren sus vidas. tanto privadas como públicas. los consumidores interaccionan en un mundo de profesionales que intentan vender. Las personas que están en contra del paternalismo y los Nudges. o preferible a la que se podrían obtener con nudges. feedback. se pueden tomar decisiones que lleven distintos beneficios. Detalles que en un principio parecerían insignificantes pueden tener efecto en la conducta de las personas21. daría empujones. Las instituciones. fácil de evitar. es esperable que pierda al ser sus decisiones malas. y el segundo como un pensamiento consciente24. (a) Ordenar las comidas para que se beneficie de mejor manera a los niños. y no recibir sugerencia alguna. para ver si la forma en que se presenta la comida influye en las decisiones de los niños. se toman decisiones menos buenas en aspectos donde estos elementos no existen. El aspecto libertario radica en la convicción de que las personas deben ser libres para hacer lo que desean. pero provocaría demasiadas diferencias en la alimentación. Muchas de estas personas existen en la vida real. lo que hace que se den estas recomendaciones. no es una orden. Son conceptos que los dogmáticos se han apropiado. Se diseñan políticas que benefician la libertad.

se espera que estas den resultados relacionados con lo que se considera aleatoriedad. se dejan de tomar medidas preventivas raciionales. Nos resistimos a renunciar a lo que tenemos al no querer incurrir en pérdidas y rechazamos negocios que habríamos hecho en otro caso. Después de un terremoto aumenta la adquisición de pólizas de seguros por terremotos. Podría venir bien un nudge. quizá recordarles algo malo.50. Por ejemplo. El ―ancla‖ puede o ser muy alta o muy baja. 50. las decisiones económicas y políticas como se responde frente a estas. Esto es el enmarcado. o ―lo que sea‖. Sin embargo la manera en que se presenta es que el pago con tarjeta es el ―por defecto‖. Por eso se inflan las estadísticas de causas de muertes comunes. La reacción a dos frases con la misma información por parte del sistema automático. para que después el contrincante se sienta aliviado de pagar la mitad. se piensa en la semejanza de A al estereotipo de B. Estas valoraciones sesgadas influyen como nos preparamos para una crisis. Este mismo fenómeno ocurre en ámbitos más importantes. en parte de la forma en que se enuncian los problemas. y se ajusta en relación si es más grande o pequeña. Si se quiere saber la población de una ciudad. y no judíos y bajos. Sin embargo puede presentarse en situaciones mucho más importantes. Recordar algo que terminó bien. Disponibilidad. explicando decisiones sobre tomar precauciones. Enmarcado. Además. Anclaje. pensando a que hay otra razón. Generalmente se cobra más cuando se paga con tarjeta que cuando se paga en efectivo. Sus decisiones. Acá hay un sesgo porque los ajustes son insuficientes. El mercado funciona porque se toman decisiones de forma pasiva. Se piensa que un afroamericano de 2 metros tiene mejor probabilidad de ser basquetbolista que un judío de 1. Por eso en el libro interesa tanto de establecer por defecto las mejores decisiones posibles. ¿Por qué estas cosas no parecen aleatorias? Construimos nuestras pruebas informales después de haber visto el resultado. Luego de vencida la gratuidad. En el contexto de la obra. tiende a seguir viéndolo. etc. Los adultos no consideran que tendrán un accidente de tránsito. están influidas de formas que son imprevisibles en el marco económico estándar. a que cuando se advierte que el 10% muere. 50% de los matrimonios termina en divorcio. Incluso. Esto tiene consecuencias para las políticas públicas. más la aversión a la pérdida implica que una opción ―por defecto‖ atrae una mayor cuota de mercado. Esto ocurre en el caso de las apuestas (el monto a ganar para que uno apueste será generalmente el doble de lo a perder). que cuando se leyó acerca de este. un efecto de creerse superior a la media. porque la mayoría de los jugadores profesionales son negros y altos. Así. Las personas que viven en la complejidad del mundo no pueden pensar mucho sobre las decisiones. Estos surgen por la aleatoriedad. Se asignarán recursos que coincidan con los temores y no con la realidad de los riesgos. más allá de que solo sean fruto de la casualidad. Esto tiene consecuencia en muchos ámbitos. un deseo de conservar las posesiones.heurísticos o reglas básicas. pero casi todas las parejas creen que estarán juntas hasta que la muerte los separe. sobre todo en relación a vida y salud. Se puede influir en una cifra a escoger sugiriendo sutilmente un punto de partida para el proceso mental (Por ejemplo cuando se sugiere que una donación sea de 100. Representatividad Cuando se pide que se evalúe la pertenencia de A en la categoría B. Un jugador que tiene la ―muñeca caliente‖ no tiene mayores probabilidades de meter una canasta en el siguiente intento. será un nudge más fuerte que una que menciona lo que se ahorra con seguirlas. Son casos en que el sistema automático es muy consciente del riesgo. Se evalúa la probabilidad de riesgo en relación a la facilidad de pensar en un ejemplo similar. puede ser muy diferente. según un experimento. así que adoptan reglas que a veces las desorientan. Lo mismo ocurre cuando se emprende un nuevo negocio. De esa manera. 100 y ―otras‖). los consumidores tienden a pensar que los valores preseleccionados cuentan con el apoyo implícito de quien los establece. es la idea de las ―rachas‖ en el baloncesto. La aversión a la pérdida contribuye a la inercia. Se toma una forma de actuar de ―whatever‖. Si lanzamos tres veces una moneda. Lo mismo ocurrió en la segunda guerra mundial. Casi todos creen que su sentido del humor está sobre el promedio. no es raro que no se cancele la suscripción. Si se analiza un mapa de los bombardeos a Londres. actualmente un terremoto se considerará un riesgo más grave que uno menos conocido. No se utiliza el sistema reflexivo para comprobar si enmarcada la pregunta de otra manera la respuesta sería distinta. y otras menos vividas tienen menos estimaciones (aunque sean más frecuentes). Optimismo y exceso de confianza. Este optimismo no realista explica buena parte de los riesgos personales que se asumen. porque quien empieza viendo un canal. Estos sesgos tendrían su origen en la interacción de los sistemas automático y reflexivo. Se teme el crimen. aun cuando la revista ni se lea. El 90% de los conductores piensan que están por encima de la media conduciendo. Este optimismo ocurre en casos donde hay mucho en juego. Lo mismo ocurre con las renovaciones automáticas que requieren de llamadas para ser canceladas: la probabilidad de renovación es más alta cuando hay que hacer algo para seguir recibiendo el servicio. 1000 y ―otras‖ y no de 20. se piensa en la de otra que se sepa a ciencia cierta. se suele obtener más. Cuando un programa termina y empieza otro. se les puede orientar mediante nudges. aunque la gente y el gobierno intervienen equivocadamente. Cuando se sobreestima la inmunidad personal. Se usaría para calcular cifras. pareciera ser que. y las tres veces sale cara. Una política de ahorro de energía que enfatiza las pérdidas de no seguirse las recomendaciones. y los sesgos asociados a estos. las decisiones mejoran si se ponen nudges que dirijan los juicios a las verdaderas probabilidades. No sabríamos como interpretar la contradicción Entonces ¿Qué? En este capítulo se ofreció un panorama de la falibilidad humana. Los fumadores consideran que no tendrá cáncer. Esta elección irreflexiva. ¿Qué hay que hacer para evitar el tipo de peligros que se afrontan en la vida cotidiana? Esto se responde con este heurístico. la suscripción gratis por un par de meses a una revista. Una causa del sesgo del statu quo es la falta de atención. Frente a una operación se reaccionará distinto si se advierte que el 90% sobrevive. a pesar de que estos caían de manera completamente al azar existiera un patrón definido. De esto se entiende que las decisiones dependen. sin recurrir a aspectos estadísticos. Es lo que ocurre con los ―clusters‖ de cáncer (altas cantidades de casos en lugares de terminados‖. Relacionado con esto está la visibilidad y accesibilidad. Este sesgo es muy fácil de explotar. causando gran cantidad de problemas. Esta aversión opera como un nudge cognitivo que nos impulsa a no hacer cambios que incluso nos podrían beneficiar mucho. y el pago en efectivo recibe como beneficio un ―descuento‖. Pero esto no se tiene bien entendido. quienes suscriben un plan de pensiones. escogen una acción de activos y luego se olvidan del asunto. por ejemplo. Es una tendencia general a aferrarse a situación actual. Los ejecutivos de las cadenas preparan sus programaciones. Por ejemplo. Estas opciones actúan como poderosos nudges. Alguien que conoce a alguien que sufrió una inundación tiene mayores posibilidades de contratar un seguro contra estas. haga que dejen de ser tan optimistas. perder algo daría una desgracia que es el doble de la alegría de ganar eso. . pues al verse ciertas pautas se les da un gran significado. Es este optimismo el cual da éxito a la lotería. El sesgo del Statu Quo Otra causa de la inercia. Existe un fenómeno universal de exceso de confianza. Por eso. Otro ejemplo de distorsión de la aleatoriedad. gran cantidad de personas continúan viendo el mismo canal. Por eso algunos negociadores logran altas ganancias sugiriendo cifras ―astronómicas‖ como primera oferta. Cuanto más se pide. Ganancias y pérdidas. Por ejemplo con las tarjetas de crédito. o algo que terminó mal. Se comienza con una cifra conocida y se ajusta en dirección que se considere apropiada. Los estudiantes menosprecian las posibilidades de tener cáncer. Este heurístico explica conductas relacionadas con el riesgo. 250. pues hay se habla mucho de éste. Las personas odian las pérdidas. Los alumnos tienden a sentarse en los mismos sitios. Cuando se lanza una serie de monedas. pensaremos que hay algo con la moneda. las anclas actúan como nudges. Pasa esto con la aleatoriedad. Se preocupará más de un terremoto cuando este se vivió. Esto pasa por ejemplo con los televidentes.

esto cambia cuando se debe escoger frente a algo desconocido (como cenar por primera vez en un restaurant de cocina exótica en un país que no se conoce) Esas tendencias conductuales hacia la inacción se verán reforzadas si la opción por defecto conlleva una sugerencia implícita o explícita de que representa la acción normal o incluso la recomendada. costos después  Bienes de inversión (como el ejercicio. pero le vendría bien algo de ayuda para hacer más ejercicio. Sin embargo. aunque el mercado nos ofrezca soluciones para todo. después. Como por ejemplo. Para comenzar a reflexionar sobre los incentivos es hacer cuatro preguntas sobre una arquitectura determinada: ¿quién utiliza? ¿Quién elige? ¿Quién paga? ¿Quién se beneficia? Los mercados libres con frecuencia resuelven todos los problemas clave dando un incentivo para hacer buenos productos y venderlos al precio justo. de manera que pareciera ser que se va más rápido. Estructurar las decisiones complejas Las personas adoptan distintas estrategias para tomar decisiones según la variedad y la complejidad de las opciones disponibles. A veces esa competencia no existe. La idea es que cuando se ha terminado la tarea principal. Tanto los bienes de inversión como los bienes culpables son excelentes candidatos para los nudges. como lo dicho por la inercia. Así se eliminan muchos errores. Proporcionar feedback La mejor forma de ayudar a los humanos a mejorar su rendimiento es proporcionarles feedback. Es un ejemplo final de un nudge. lo que produce el instinto de reducir la velocidad. 2. Dejar el tapón de gasolina es un tipo de error predecible que los psicólogos denominan ―error de posterminación‖. La investigación de las ciencias sociales revela que cuando las opciones son más numerosas o varían en más dimensiones. las personas se equivocan y su rendimiento se resiente. contado en la introducción del texto. En un restaurante la opción por defecto es tomar el plato como el cocinero lo prepara normalmente. Mercados: un veredicto no unánime Lo que se ha visto hasta ahora sugiere que las personas quizá necesiten un buen nudge especialmente para las decisiones que tienen efectos diferidos. mientras que otras son más complejas (como escoger un tratamiento médico). Sin embargo. Cuando nos hallamos ante un pequeño número de alternativas que conocemos bien. tendemos a examinar todas las características de todas las opciones y después las sopesamos. Esperar el error Ejemplo del automóvil: avisa cuando queda poca gasolina. Al acercarse a la zona de riesgo. Cuando hay inconsistencias. Después de cada disparo. Se considera (en el texto) el efecto de una gran señal octogonal roja que dijera ―ADELANTE‖. La elección requerida suele ser más adecuada para respuestas simples de sí/no que para opciones más complejas. A medida que las alternativas se hacen más numerosas y complejas. basándose en casos en que se ha tenido tiempo de probar alternativas y aprender sobre los propios gustos. es más probable que se aprenda si se recibe un buen feedback inmediato y después de cada intento. Pero cuando las opciones son numerosas. . Pero considera dos cuestiones sobre ese enfoque: 1. Comprender las “correspondencias”: de la elección al bienestar Algunas tareas son fáciles (como elegir el sabor de un helado). el fotógrafo puede ver una versión de la imagen que acaba de captar. Otros ejemplos serían dejar la tarjeta de crédito en el cajero automático después de guardar el dinero o el original en la fotocopiadora después de coger la copia. Es más probable que uno se equivoque en escoger la hipoteca que nos conviene que al elegir una buena barra de pan. Incentivos Si el precio de un producto sube. tenemos que utilizar otras estrategias. lo que tiene implicaciones para la arquitectura de las decisiones. y también es mucho más probable que influyan en las decisiones (para bien o para mal). el alcohol y los donuts de chocolate): el placer se experimenta ahora y las consecuencias. Así que los arquitectos de las decisiones deben pensar incentivos cuando diseñan un sistema. d. Los arquitectos sensatos darán los incentivos adecuados a las personas adecuadas. Cuando la elección es complicada y difícil. A los seres humanos nos resulta como una molestia y preferimos que haya una buena opción por defecto. Por ejemplo. tienden a olvidar cosas relacionadas con los pasos anteriores. infrecuentes y ofrecen un feedback insuficiente. La idea es que conviene que la señal se recibe (el estímulo) sea coherente con la acción deseada. Un buen sistema de arquitectura de las decisiones ayuda a las personas en mejorar su capacidad para establecer esa correspondencia y por tanto seleccionar las opciones que les resulten más beneficiosas. Llamaremos ―correspondencia‖ a esta relación entre la elección y el bienestar. Enuncia también el caso de las moscas en los urinarios del aeropuerto de Ámsterdam.  Bienes culpables (como el tabaco. LA ARQUITECTURA DE LAS DECISIONES Un ejemplo de mala arquitectura porque violan un principio psicológico elemental que tiene un sonoro nombre: compatibilidad estímulo-respuesta. ¿CUÁNDO NECESITAMOS UN NUDGE? La arquitectura de las decisiones y sus efectos son inevitables. tanto si es buena para ellas como si no. Los sistemas bien diseñados indican a las personas cuándo lo están haciendo y cuándo cometen errores. disponer de una respuesta razonable es muy de agradecer. b. por lo que la respuesta obvia más sucinta es lo que podemos denominar la regla de oro del paternalismo libertario: ofrecer los nudges que tengan más probabilidades de ayudar y menos de perjudicar. c. Todas estas fuerzas implican que sí. Grado de dificultad: necesitamos nudges cuando se trata de decisiones más difíciles. para los que son difíciles. e. pasarse el hilo dental y seguir una dieta): los costos de estos bienes son inmediatos. para una elección determinada. Feedback: aunque no tengamos las oportunidades necesarias para aprender en la vida. En cualquier coche sensato. No está claro en absoluto que haya que forzar a la gente a elegir. los arquitectos de las decisiones tienen que tomar más cosas en consideración y más trabajo que hacer. A la mayoría de la gente (no anoréxica) no le hace falta que la animen a comer otro brownie. por lo tanto. La comparación entre los dos casos – con pros y contras – ilustra el concepto de correspondencia. cuando no te pones el cinturón de seguridad o cuando se debe cambiar el aceite. Saber lo que se quiere: la mayoría de las personas sabe perfectamente qué les gusta. es sorprendente lo que se tarda en adoptar algunas innovaciones tolerantes con el error. las cámaras digitales suelen proporcionar más feedback a sus usuarios que las analógicas. y éstas nos pueden causar problemas. en el capítulo presente se especifican los tipos de situaciones en que la probabilidad de que se tomen buenas decisiones es menor. normalmente se tiende a producirlo más y a consumirlo menos. Las personas necesitan nudges para tomar decisiones que son difíciles e infrecuentes. éste está sujeto con una pieza de plástico. estas empiezan a acercarse. y para aquellas cuya relación entre la elección y la experiencia es ambigua. ¿qué necesita saber para diseñar el mejor entorno posible? a. el caso del tapón de gasolina. de manera que cuando lo quitas no lo puedas olvidar. Para proteger a los consumidores irracionales tiene que haber competencia.Un ejemplo final de esto serían las líneas horizontales en una curva peligrosa en una calle de Chicago. Cree el autor que la elección requerida (se presenta cuando el arquitecto de las decisiones puede obligar a cada uno elegir su propia preferencia) – opción preferida de muchos defensores de la libertad – a veces es el mejor camino. Beneficios ahora. Frecuencia: incluso los problemas más difíciles se vuelven más fáciles con la práctica. con la posibilidad de pedir que se añadan o supriman ciertos ingredientes. Opciones por defecto: por el camino de la menor resistencia Muchas personas toman las decisiones del mínimo esfuerzo. Decisiones arduas: supongamos que usted determinará la decisión de un grupo de personas. el sesgo del statu quo y el heurístico (sí. se tiende a adoptar estrategias simplificadoras. pero sus beneficios son diferidos. lo que sea). hay una opción por defecto – una opción que prevalecerá si quien decide no hacer nada por cambiarla – cabe esperar que gran número de personas acaben por mantenerla.

desde los fabricantes de equipos hasta las compañías farmacéuticas y los abogados que llevan los casos de errores médicos.1 ETIMOLOGIA DEL VOCABLO MONOPOLIO Proviene del griego ―monópolion‖ = monos (uno) + poleum o polein (vendedor). que significaría convenio entre personas que se asocian y confabulan para fines mercantiles ilícitos. Así creemos que esta sinonimia entre compraventa y comercio. Conclusión: la definición nominal de monopolio apropiada está asociada a la noción de un solo comerciante. si prestan atención a estos fenómenos. Este relato nos permite confrontar la etimología de la voz monopolio (un solo vendedor) con el uso que realmente se le asignó 2. las que resultan de la interacción de la oferta y la demanda. donde la designación mercado es dada a la reunión de numerosas personas que suelen vender o comprar” En la España del siglo xvi se acuña el verbo “mercar” como sinónimo de vender. cuando llegase la factura. Sin embargo. Podemos suponer que el termostato de su casa estuviera programado para decirle el costo por hora de bajar la temperatura unos grados durante una ola de calor. LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO Domingo Valdés Prieto 2. cantidad. donde adviene la compraventa como la convención prototípica del comercio y el medio de circulación de la riqueza por excelencia. que hoy denominaríamos colusión monopólica y en derecho penal conspiración. donde tales de mileto previendo.1 HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN NOMINAL DE MONOPOLIO Las definiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisa descripción del objeto definido. Sería una particular forma de monopolio. la que da a conocer la naturaleza del objeto definido acudiendo a su esencia. pero también asociado a haber contribuido a relevantes desarrollos tecnológicos que presuponían enormes unidades de producción y grandes cantidades de capital. en derecho mercantil alude a un acto jurídico. tráfico o negocio) nace de de la integración de partículas ―cum‖ (con) y ―merx‖ (derivado de ―mercor‖. la expresión comerciante la empleamos en un sentido económico.1. En este escenario una empresa individual enfrenta una curva de demanda horizontal pudiendo vender y ofertar todas las unidades producidas que desee al precio de mercado. luego deriba en el latín ―monopolium‖ traducido al idioma castellano como ―monopolio‖. En la economía hay una multiplicidad de acepciones de la voz monopolio y por otra parte ha derivado en una suerte de comodín explicativo para todas aquellas prácticas de negocios que resultan incomprensibles para los economistas. si queremos proteger el medioambiente y aumentar la independencia energética.1 COMPETENCIA PERFECTA Modelo que ha sido diseñado para explicar el funcionamiento de los precios en un escenario óptimo y paradigmático. Santo Tomás de Aquino en el mismo sentido completa la definición de monopolio de la venta (venta única y singular) significando que el monopolio no se agota en la compraventa.2 ANALISIS SINONÍMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO El primer texto donde se emplea este término es en la política de Aristóteles. y todos. Es de asumir que la explotación del monopolio de subarriendo de molinos de aceite fue realizada por vía de fijar un precio supra competitivo o monopólico.Muchos mercados (y sistemas de arquitectura de las decisiones) están plagados de conflictos de incentivos. De lo que se sucede que monopolio significa más bien un solo comerciante. Esto. sino más bien al bien comercializado.2 DEFINICIONES ECONÓMICAS DE MONOPOLIO Las definiciones reales (opuestas a las nominales) dan cuenta de la naturaleza del objeto significado por la palabra. Por lo anterior algunos autores (economistas) prefieren componer la definición nominal de monopolio con un solo oferente a fin de evitar las precisiones que hemos debido emprender. un cambio que sólo experimentaría a fines de mes. Sobre eventuales reparos. debiera llevarnos a interpretar la definición nominal de monopolio en el sentido de darle el alcance de un solo comerciante. que la oz latina commercium (comercio.la fórmula un solo comerciante es superior a la de un solo oferente. Si la definición nominal de monopolio se agotara en la literalidad de la etimología (único vendedor). que al verano siguiente habría una abundante cosecha de olivos procedió a alquilar para sí todos los molinos de aceite existentes en mileto y quios. comprar y vender).UU.. . Dicha voz hispánica sufrió una alteración. La expresión venta única y singular no alude a que el monopolista deba efectuar una sola operación de venta. la primera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda. LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO 2. ajeno a las calificaciones y exigencias del derecho mercantil. 2. -definición real esencial: es la definición propiamente dicha.3 UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN NOMINAL DE MONOPOLIO La idea de “un solo vendedor” debe ser sumida en un contexto histórico más preciso que tiene que ver con la aparición de una economía dineraria. es necesario recordar que estos agentes son humanos e incluso los más insensatos reducen su demanda cuando se dan cuenta que los precios han subido.2. La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la economía para la descripción del funcionamiento de un mercado cuya característica medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantes pueden aisladamente influir en el precio. lo que no acontece con la segunda. en torno a los cuales se mueve el mercado. sino que podría haberlos asociados a otras convenciones diversas. podrían utilizarse estrategias parecidas para hacer los costos más visibles. probablemente.1.1. Quizá el más notorio en EE. 2. Tanto oferentes como demandantes son pasivos respecto de las variables indicadas. de la enajenación y la adquisición o de la entrega y recepción de bienes y servicios. 2. habría que concluir que bastaría cualquier empleo de cualquier forma contractual diversa de la compraventa para que no pudiéramos calificar de monopolio una situación que de propiedad lo es. El paciente recibe la atención sanitaria que elige su médico y que paga su compañía aseguradora.la voz oferta se muestra equívoca pues mientras en economía designa una curva. Para nosotros será quien practica el comercio en sentido lato (actividades lucrativas). En la política cabe notar que pareciera que se utilizaba el vocablo monopolio sobre la base de la intercambiabilidad del término vendedor por el de comerciante. La crítica a esta solución: . calidad u otra variable de mercado de los bienes y servicios transados. gracias a sus conocimientos astronómicos. sea el sistema de salud. Ésta da origen a un precio de equilibrio y a una cantidad de equilibrio. dando origen a un nuevo término de reducido uso: monipodio. En el caso del término monopolio está cargado de siglos de repudio. abusivos o serviles de retóricas de conveniencia. 2. Por ejemplo. tendría más efecto sobre su conducta que subir las tarifas eléctricas con la menor publicidad posible. El problema es que lo hacen sólo si se dan cuenta. Es tal la fuerza con la que irrumpe el contrato de compraventa. Esta vinculación entre contraventa y comercio perdura en los siglos y queda recogidas en las etimologías de san idisoro cuando éste afirma “el nombre de comercio deriva de mercancías. sino también un único subarrendador. denominación que aplicamos a las cosas que se pueden vender. Ahí deben ver los costos y beneficios todos los agentes de la economía. Unos termostatos que indicasen el costo podrían tener un impacto mayor que los aumentos (modestos) de las tarifas destinados a reducir el consumo. pues comprende no sólo un único vendedor. se llevan su parte en el proceso. El estudio de una definición nominal de monopolio es de utilidad cuando se aplica a voces que se encuentran roídas por multitud de usos contradictorios. sino más bien analizar la semántica o la capacidad de expresión del término empleado para convocar lo definido. si la misma decide ofertar a un precio superior será incapaz de . Esta visibilidad puede manipularse y los buenos arquitectos pueden dirigir la atención de la gente hacia los incentivos. Hay dos clases: -definición real descriptiva: explica el ser de una cosa por sus aspectos accidentales o fenoménicos.

el titular de dicho monopolio puede -por regla general. produciendo al más bajo posible costo total promedio. este no puede ser transado a precios diversos al mismo tiempo.2 Poder monopólico El monopolio puro consiste en una situación de mercado en que un solo comerciante ejercita en exclusiva la oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia de sustitutos aceptables.2. lo que evita la acuñación de vocablos superfluos.2. 2. Monopsonio. captura de una amplia gama de figuras jurídicas. A mayor competencia mercantil. La heterogeneidad de los bienes ofertados tendrá límites. En este modelo presupuestos: existe la necesidad de la concurrencia de 5 Es el contrario del mercado perfecto. Este gasto no beneficiará a la sociedad civil ni en el orden económico (mayor disponibilidad de bienes y servicios) ni en el orden jurídico (salvaguarda de la libre competencia). Lo dicho es resultado de 3 condiciones copulativas: -todo oferente y demandante tiene un completo conocimiento de los precios y la oferta de éstos. permitiendo el libre acceso a cualquiera de ellas y total libertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puede negociarse.2. No siempre el monopolista dispone de tal. un incremento en los precios puede conducir a una reducción total en las utilidades. Lo que corresponde a la demanda máximamente elástica ya que la cantidad demandada y el precio varían inversamente.1. Factores que inciden en la elasticidad de la demanda: . cantidad. por lo cual no hay atomicidad en la oferta o demanda. análogamente al poder monopólico que el monopolista puro exibe en la oferta de ciertos productos. teniendo poder de mercado. tanta cantidad como desee. cantidad. se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o demandantes. dominio empleado en la acepción de señorío. Entre dichos extremos se sitúan una pluralidad de modelos (variantes de la competencia monopolística y del oligopolio) La economía busca clasificar los mercados en atención a sus respectivas estructuras y predecir como las conductas diferirán según el tipo de estructura que se trate. Bajo estas premisas la empresa vende a un precio que es igual a su costo marginal. precio y calidad. por tanto se equivocan las definiciones de monopolio que buscan definirlo a partir del poder.a mayor disponibilidad y calidad de bienes sustitutos. el monopolio puro tiene control sobre el precio. De esto resulta que el monopolista puro destinará una parte de su renta monopólica a protegerse del ingreso de competidores al mercado relevante y así consolidar su posición. al precio de mercado. La oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cual la cantidad ofertada y la demandada sean idénticas.2 Competencia pura Existe en presencia de una demanda perfectamente elástica respecto del precio del producto del oferente. 2.2 MONOPOLIO PURO un grado significativo es considerada . calidad u otra variable de mercado.determinar a voluntad precio.2. Respecto de la competencia pura. la demanda es inelástica como consecuencia de la ausencia de bienes sustitutos.1. Desde la perspectiva de los consumidores esta situación es óptima toda vez que el costo total promedio al cual está produciendo la empresa incluye un razonable retorno sobre la inversión efectuada por ésta y el precio coincide con el costo marginal de tal empresa. 2. es un término que debería quedar sumido en el de monopolio. 2. que importan controlar la totalidad de la oferta o la demanda respecto de determinado producto. 2. calidad u otra variable por parte del oferente. Si las condiciones del mercado perfecto se reúnen y existe un bien perfectamente homogéneo. mayor semejanza al modelo de de competencia perfecta y menor semejanza con el paradigma de monopolio puro. Es una estructura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los elementos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio de la demanda. el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monopólico. pues si el monopolista puro se aleja demasiado del bien “original” podrá hallarse en otro mercado donde ya no sea el monopolista. No existe control del precio. -todo demandante puede adquirir el bien de cualquier oferente sin sufrir discriminación arbitraria por parte de éste. la cantidad. demanda tenderá a la inelasticidad -la elasticidad del precio tiende a ser mayor en el largo plazo que en el corto. legales o convencionales. 2. por la disponibilidad de tiempo para que el consumidor se adapte al cambio. Los demandantes no podrán adquirir más que lo que el monopolista imponga en cantidad.2. no obstante la visión moderna afirma que no se han hallado claras vinculaciones de naturaleza teórica entre la estructura de una industria y el grado de prevalencia de precios competitivos. Su ausencia en característica del monopolio. La definición de monopolio puro afirma que el dominio de toda la oferta o de toda la demanda está en una sola voluntad (no indica número de personas) . calidad u otra variable relevante respecto del bien.2. mayor elasticidad -a mayor cantidad de usos de un bien. las consecuencias de reemplazar la voz vendedor por la de por la de comerciante en un sentido lato son aplicables a la noción de monopolio puro.1 Mercado perfecto Estructura de mercad o que garantiza a cada oferente y demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y demandas. unicidad o mínimo uso aplicación de un bien.1. la estructura de mercado de esta última donde varias personas o empresas no actúan como una sola voluntad sino que consientes de la interdependencia de sus decisiones relativas a las variables del mercado. mayor elasticidad en su demanda -a mayor indispensabilidad del bien. El completo conocimiento de las ofertas se torna irrelevante.vender unidad alguna. La competencia mercantil tanto en su dimensión jurídica como económica admite diversos grados. El monopsonista puro tiene poder monopsónico en la demanda de uno o más bienes. Sintesis: si la demanda es muy elástica. Ocurre toda vez que el oferente puede comerciar. definición que se ha articulado sobre la noción nominal de monopolio. Respecto a la noción de competencia perfecta.3 Competencia perfecta Exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadas cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le parezca atractivo y no existan obstáculos artificiales al desplazamiento y empleo de los mismos. Los monopolios colectivos son diversos de los oligopolios. ese poder se denomina poder monopólico.1 Concepto de monopolio puro Estructura de mercado en la cual existe un solo vendedor de una mercancía o servicio. La definición amplia de monopolio (comprensiva del monopsonio) es más coherente con la terminología difundida por economistas como “monopolio de la oferta”. antes que un incremento en las mismas. Este el origen de la antigua clasificación de monopolios en: -monopolios no lucrativos: monopolio puro carente de poder monopólico -atomicidad del mercado -homogeneidad del producto -transparencia del mercado -libre entrada y salida del mercado -total movilidad de los factores productivos.2. -ninguna restricción es impuesta a los oferentes y demandantes respecto de los precios o las cantidades.2. pues solo existe la oferta del monopolista puro. si decidiese subir el precio no comerciaría. “monopolio de la demanda” y al “monopolio bilateral”. para ello diseñará estrategias que dificulten o impidan el acceso al mercado monopolizado como consecuencia evitará el desplazamiento de recursos productivos al mismo.

El monopolista no es completamente ciego e insensible a las preferencias de los consumidores. su diferenciación con el bien original es cercana -sucedáneos mediatos: diferenciación con significativa. Por ejemplo. Se ha precisado por el análisis económico que existe una transferencia indebida de riqueza. Pero esta transferencia merece dos consideraciones:  a. Los recursos productivos disponibles deben orientarse a los usos que resulten en los bienes y servicios más demandados. por (a) los costos sancionatorios y reparatorios. menor será la eficacia del poder monopólico. y porque (b) se disipan en gastos para mantener el poder monopólico (lobistas. c. se destinen a. Ello justifica que exista un derecho para defensa de la libre competencia. Por tanto. pues esa transferencia acarrea que recursos económicos de suyo escasos . monopolización de un mercado. La regla general monopólico. colusión monopólica. el poder de mercado puede estar en un monopolista. o ―precio monopolizado‖. ambos vinculados vía contrato. en que uno o pocos productores son más eficientes que la existencia de varios de ellos. Los demandantes pagan un precio más alto que en condiciones normales. en sentido económico: el monopolista no recibe toda la pérdida. los demandantes buscan bienes ―más baratos‖. puede que no elabore unidades al mínimo costo. esta exacción que grava a los demandantes. incluso transnacional que pueden tener ciertas . esta transferencia es indeseable económicamente. pero aun pueden ser sustitutos aceptables. lo cual es ineficiente. la cual a su turno será la función de la existencia de sucedáneos de los bienes producidos. determinar las responsabilidades ya dichas. a Un monopolista puro se enfrenta no a un precio. Así. etc. el bien original Económicamente: esta transferencia de riqueza implica que recursos económicos. Ordinariamente el ejercicio poder monopólico se encuentra afecto a importantes limitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesar cuidadosamente. aunque en realidad no lo sean. algunos demandantes adquirirán menos o ninguna unidad del bien monopolizado. es que tal aprensión no se origina en lo monopólico de un competidor. sino en el tamaño. civiles. El poder monopólico dependerá en su eficacia del grado en que el monopolista pueda elevar los precios y ello dependerá a su vez de la elasticidad de la demanda de sus productos.). Y por tanto. afectando la soberanía nacional. o en innovación tecnológica. El origen del primero puede estar en un monopolio natural. monopolios en derechos de autor. 2. da lugar responsabilidades monopólicas. El que contrata con un monopolista sufre gravamen por pagar un sobreprecio. y la demanda se oriente hacia bienes que satisfacen en menor medida que los monopolizados. el monopolio puede ser necesario para un buen nivel de investigación y desarrollo. a recuperar lo pagado en exceso al monopolista. y genera una pérdida por mala asignación de recursos (y una eventual ineficiencia) es la fuente del repudio a las prácticas monopólicas y la operación abusiva de monopolios lucrativos. se destinen a establecer tales responsabilidades en sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes y a recuperar lo pagado en exceso al monopolista 2. en favor del monopolista. y varios contratos. Además. consumidores y comerciantes deciden sobre la base de precios que reflejen el costo de los bienes y los servicios. En aquellos casos en que el poder monopólico es ejercido respecto de una demanda inelástica. a través de contratos desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista oferente del mismo  reubicación de la riqueza. Por ello. lo que puede traducirse en un poder privado capaz de oponerse a la autoridad. sino que a toda una curva de demanda y por ello disfruta del poder económico para buscar el mejor precio a cobrar. restricciones denominadas ―monopolísticas‖. o eficiencia desplegada en el fragor de la libre competencia. Como el monopolista puede cobrar sobreprecio. Este sobreprecio resulta de que:   El monopolista produce menos unidades que las que produciría en un mercado competitivo. lo que lleva a buscar sustitutos inadecuados. Esta desviación es un desaprovechamiento de recursos escasos  pérdida social. b. no siempre todo el poder de mercado esté en manos privadas. de duración temporal. cobra un mayor valor que el que cobraría en un mercado competitivo. usualmente también se manifiesta en una forma jurídica.2. Por otro lado. Por un lado. mayor al que hubiera cobrado en un mercado competitivo. es decir. lo que no se gana es ―pérdida social neta‖ o ―pérdida de peso muerto‖ (―deadweight loss‖). La actividad del monopolista puro se traduce en una asignación de recursos productivos y de bienes y servicios alejada del óptimo social. uno de privilegio. la que debe ser objetada desde un punto de vista jurídico pues el asunto analizado es una transferencia injusta de riqueza y por tanto da lugar a responsabilidades monopólicas y eventualmente civiles. otro efecto del monopolio. ello puede facilitar al monopolista la extracción de una renta monopólica. hacen que el monopolio sea lucrativo para el monopolista. evitando la multiplicación de costos fijos.3.2. El ejercicio abusivo del poder monopólico se encuentra reprimido por las legislaciones antimonopolios. Cuanto más elástica sea la demanda y más inmediatos los sucedáneos. mientras no se restrinjan artificialmente (a) la aplicación de los recursos productivos. lo que no hubieran hecho con precios competitivos. hasta que los competidores asimilen las innovaciones. desde una óptica económica también cabe el rechazo. Debe considerarse que los efectos nocivos de los monopolios son mitigados en alguna medida porque:  Existen algunas economías de escala. -quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar sobreprecio el que da a lugar a una transferencia de riqueza desde el adquirente a favor del monopolista. y eventualmente. (b) su disponibilidad y (c) la comercialización de bienes y servicios.3 Efectos económicos del abuso del poder monopólico Desde un punto de vista económico global hay una situación de transferencia de riqueza vía contratos desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista oferente del mismo (reubicación de la riqueza) la que amerita dos consideraciones. hay una mayor transferencia de riqueza desde el adquirente del bien. Si bien es cierto que el poder monopólico es un poder de naturaleza económica. sino solo una parte. Por ello. que se traduce a su vez en una pérdida social (oferta < cantidad socialmente óptima). ni tenga un origen contrario al derecho de libre competencia. que sea persona de derecho público. el que bajo determinadas circunstancias será apto para obtener rentas monopólicas.-monopolio lucrativo: monopolio puro dotado de poder monopólico. consecuencia de que los precios no reflejen los costos reales  precios falsos o injustos.2. La asignación óptima se logra si productores. que se denominarán: -sucedáneos de inmediatos: su aptitud sustitutiva es cercana. Es decir. Efectos económicos del abuso de poder monopólico. o regido por el derecho privado. Según Schumpeter. el sistema de precios va a reflejar los costos y beneficios sociales. es que el monopolio puro goce de poder Esta transferencia debe objetarse jurídica y económicamente: Jurídicamente: esta transferencia injusta.2. y por otro lado. por un lado. puesto que la observación y consideración de éstas puede permitirle variaciones bastante lucrativas en el binomio preciocalidad. a fin de evitar la pérdida o deterioro de la renta monopólica. La aprensión respecto de la existencia de competidores con gran nivel de poder mercado. esto no ha sido adecuadamente analizado. y a aplicar las sanciones que correspondan. Por ello. bloqueos. en sede judicial. es la mala asignación de los recursos disponibles en la sociedad civil. pudiendo producir más caro que una empresa competitiva.

no quiere decir que haya menos ―monopolio parcial‖. calidad. para aislarlos). sin ser actor de mercado como competidor. Hay una mayor preocupación por [los monopolios de] las grandes empresas. en el ejercicio de sus potestades. y MC=costo marginal. 2. El monopolio puro: ―un solo comerciante‖. Landes y Posner: poder de mercado es ―la capacidad de una empresa (o empresas actuando en conjunto) de elevar los precios por sobre los de la competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que el alza de precios no sea rentable y deba deshacerse. impedir el ingreso de nuevos competidores y evitar confrontación con la autoridad pública. y que actúan en un mismo mercado con influencia significativa sobre el mismo. que beneficien a un competidor  monopolista parcial. para evitar. El poder de control de precios sirve de fundamento para establecer monopolios de privilegio por parte de las autoridades públicas. La propia participación de mercado del competidor. que la ha logrado mediante su ―eficiencia competitiva‖ (el tamaño óptimo de una empresa requiere de cierto PDM. para. como el monopolio puro. y por tanto. etc. promociones. como sinónimos de los parciales no es correcto. cualquier decisión puede influir perceptiblemente en las de los competidores. Asimétricos: los competidores tienen tamaño desigual. porque sus supuestos son: (1) que el monopolista sea uno solo. incluso uno o más competidores pueden ostentar poder de mercado. talentos. ―fácticos‖ o ―empresas dominantes‖. Se cuantifica el poder de mercado. De ello. no siempre es el promedio del PDM de los actores de la industria. todo monopolio parcial.1. precios tales que ingreso marginal es igual al costo marginal. influencia que alcanza una o más características del mercado relevante respectivo (precio y cantidad. Este sirve para determinar el poder de mercado: mientras mayor sea la diferencia entre precio cobrado y costo marginal. La definición de poder de mercado de la jurisprudencia estadounidense se queda corta en ese sentido. puede comprender otras variables. se puede saber la participación en el mercado que tiene el monopolista parcial. que no se caracterizan por controlar el 100% de la oferta. estaríamos frente a un monopolio colectivo. señalan que el poder monopólico es un alto grado de poder de mercado  Lipsey: ―influir significativamente en un mercado‖. Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura y a la competencia perfecta Se llama monopolio a la situación que se aleja de una (demanda perfectamente elástica) y de otra (libertad de movimiento de factores productivos). Por ello. pues solo se refiere a la influencia en los precios o evitar la competencia. el monopolio parcial ostenta un dominio que puede ejercerse sobre el mercado relevante respectivo  poder de mercado. ambos se diferencian en que el primero es exógeno al mercado. Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes. es necesario determinar el mercado relevante. y como son pocos. Luego. Para acreditar la existencia de poder de mercado. En el ámbito laboral (determinación de salarios). estos casos se denominan ―monopolios parciales‖. sino que hay una competencia caracterizada por la interdependencia de competidores: como son pocos oferentes. Pero otros.2. Puede estar en: Actos de la autoridad pública. duopsonio. Las restricciones se clasifican en: . oligopsonio. Monopolio parcial Tanto la competencia perfecta. como la posibilidad de que ingresen otras empresas al mercado relevante. Las transacciones son fundamentales en esta definición. les resulta más rentable actuar independientemente. cuyo origen está en la naturaleza. Este monopolio puede asumir varias estructuras de mercado (duopolio. sino por la publicidad. en el sentido que posee el 100% de la oferta del bien en el mercado relevante respectivo. condiciones contractuales. etc. consideran la reacción de la competencia antes de tomar decisiones sobre variables significativas en el mercado relevante.2. y (2) que no hay posibilidad de entrada de competidores a ese mercado. solo del poder realmente ejercitado. la competencia no va por los precios.). que se determina en función del bien. si pagaran por el bien o servicio precios competitivos‖. Los oligopolios se clasifican en: Simétricos: los competidores son de tamaño semejante. la expresión ―monopolio parcial‖ se usará para hablar de las situaciones en que falta el primero de los supuestos antes dichos. ejercen cierto poder de mercado. al ser tan pocos los comerciantes. oligopolio. Además. El autor dice que hablar de monopolios facticos.   ―Poder monopólico‖: para el monopolio puro. Otras definiciones económicas de Monopolio 2. Cuando estos supuestos de mercado monopólico puro se relajan. se derivan las prácticas imitativas. es decir. pero si todos los actores de una industria se benefician por una barrera de entrada. Distinguir entre Poder De Mercado sobre la oferta. etc. Distinguir entre monopolio colectivo y oligopolio. al ser establecido por un competidor. El monopolista puede haber limitado su ejercicio de poder de mercado. son poco frecuentes en la realidad. De ahí que se hable de ―monopolio parcial‖. se habla de ―grado de monopolio‖ de esa industria‖.4.4. Si bien el control de precios puede compararse al abuso del poder sobre la oferta y/o demanda. Existe semejanza entre poder monopólico y poder de mercado. pero protegidos (con origen administrativo. y en los monopolios parciales con poder de mercado. en el sentido de que hay situaciones similares en el monopolio puro con poder monopólico. y poder de control de precios: este. que sean estables los clientes.2. el poder de mercado se llama poder de negociación. 2. a su vez regulación no deseada. calidad. y en la medida - 2.2.empresas. según la siguiente fórmula de Lerner Index: Donde P=precio cobrado por la empresa. zona geográfica. para obtener o aumentar poder de mercado. Además de no haber un único comerciante. Si hubiera colusión entre los oligopolistas. o paralelismos.3. y no genera daños en la parte no ejercitada. El poder de mercado se predica de uno o más competidores. Son de variada naturaleza y no siempre corresponde a monopolios puros o parciales. Conductas individuales (monopolizaciones) o plurales (colusión) con otros competidores. puesto que facilitan la formación de clientela. mientras que en el segundo no. por ejemplo. en el primero hay concierto entre comerciantes. Monopolios o restricciones monopolísticas Toda práctica que se aleje del óptimo o norma competitiva se califica de ―monopolística‖. pues puede haber competidores con bajo poder de mercado. También se define el poder de mercado como ―la capacidad de una empresa (o empresas coordinadas) de desviar en su favor la rentabilidad que obtendrían de los demandantes. Puede haber más de un comerciante con ese poder en el mismo mercado: ―duopolio‖. modifica la natural interacción de oferta y demanda. ambos en el nivel de producción de rentabilidad máxima. publicidad. existencia de discriminaciones arbitrarias monopólicas. mientras que el segundo es endógeno.). o sea. del óptimo social.2. etc. que debe satisfacerse con cabal cumplimiento del derecho. el precio es fijado o distorsionado por un no competidor. El monopolio puro también se conoce como ―total‖ o ―absoluto‖.4. Pero ese poder no solo se acota a los precios. es decir. En los oligopolios. mayor poder de mercado tiene la empresa. que actúan unificadamente. pues aquellos no tienen origen legal. en sentido lato. alejando los precios y otras variables del nivel competitivo. deben considerarse otros elementos. del territorio y del tiempo. en sentido lato. El poder de mercado no ejercitado es solo potencial. ni puede decirse que la participación de mercado es decisiva. ―Poder de mercado‖: para aquellos que no son monopolistas puros. de ahí que se usen como expresiones sinónimas por algunos autores. se observan consecuencias dañosas. ocurre cuando la autoridad. El margen sobre el precio de competencia es directamente proporcional a la participación de mercado e inversamente proporcional a la elasticidad de demanda de mercado y a la elasticidad de oferta de la competencia. Origen del PDM. De aquí en más. etc. que haya más o menos competidores. Esto. PDM sobre la demanda.).  ―competencia indirecta‖. por definición tiene más de un comerciante  ―polipolio‖.

. sino que ciertas autoridades públicas otorguen monopolios estructurales. De nuevo. El objetivo de la presente Comunicación es orientar sobre la forma en que la Comisión aplica los conceptos de mercado de producto de referencia y mercado geográfico de referencia. todas las formas de oligopolio y oligopsonio. de eficiencia). y (2) la que se refiere a un comportamiento de una empresa que controla el mercado. las legislaciones suelen reprimir los hechos o actos mediante los cuales los monopolios vulneran la libre competencia. por Opazo Brull: ―hay monopolio en toda situación en la que un productor o grupo de ellos. es la conducta antijurídica que causa el monopolio. y la de monopolio parcial. La acepción de monopolio estructural es más bien neutra. Lo proscrito es una fuente del monopolio. Las demás. en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido. pero difumina la distinción entre existencia de monopolio y su comportamiento.3.2. acepción estructural. Definición de mercado de referencia Definición de mercado de productos de referencia y de mercado geográfico de referencia Los reglamentos ofrecen las definiciones siguientes: El mercado de producto se define como: ―El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características. calcular cuotas de mercado. poder monopólico y PDM son idénticos. que no quede excluida ninguna forma de monopolio. a la industria o sector a que pertenecen. Problema: hay propiedades accidentales de esos bienes. no se busca sancionar a una clase de personas solo por ostentar un monopolio. Acá aparecen los casos excepcionales. 2. están en condiciones de influir sobre el precio de los bienes que venden‖. y que tales estructuras constituyan ilícitos o no. Lo jurídicamente La definición de mercado permite determinar y definir los límites de la competencia entre empresas. Es decir. Solo es una definición instrumental. no lo ejercitan. Definición de monopolio. y se ha extendido al monopolio parcial. Las ineficiencias solo proceden del ejercicio del poder monopólico y del PDM. etc. porque alude al comportamiento. y uno que no lo es. 4 del DL 211: ―No podrán otorgarse concesiones. en atención a la influencia que estos puede ejercer sobre el mercado relevante. al aplicar la normativa comunitaria de referencia. Monopolio estructural La diferencia entre monopolio antijurídico. sino a cualquier conducta que afecte la oferta o la demanda en un mercado. necesita aludir al monopolio. natural y de privilegio. 2. mediante los cuales se busca obtener PDM. la definición permite.2. por ejemplo. así como establecer el marco dentro del cual la Comisión aplica la política de competencia. Esta es la que importa. Por ejemplo. no se agota en el artículo citado. unas permitidas (monopolio natural. y no habla del injusto monopólico. salvo que la ley lo autorice‖. en la doctrina y jurisprudencia chilenas: Monopolio estructural (descriptivo) Ilícito de monopolio (como injusto o delito) Estas acepciones corresponden a lo observado en el DL 211 de 1973. La legislación protectora de la competencia debe referirse a una estructura monopólica. no busca decir lo injusto del monopolio o de los hechos o actos del monopolista. ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas. Es decir.1. el derecho de monopolios es un derecho de conductas. ―crear‖ monopolios en ámbitos inesperados. en el sentido que considere una amplia gama de casos. otras prohibidas (ilícito de monopolio). Solo se quiere describir una estructura de mercado tal. y no éste en sí mismo. no puede ser reprochado. Es decir. No se corresponde a las defunciones económicas. afectando a los que ya operan en ese mercado Restricciones sobre quienes desean ingresar a un determinado mercado relevante  barreras de entrada. II. Ejemplo en la definición del art. en virtud de su PDM. sino por vía excepcional. Es decir. y de unificación de competencia. ubicación geográfica. con indiferencia a su antijuridicidad. Monopolio derivado del producto Considerar algún grado de diferencia entre productos competidores. De las definiciones de monopolio puro y monopolio parcial. y al revés. lo prohibido no es el monopolio estructural en sí mismo. en sentido de estructura de mercado) y su operación (hechos o actos que el titular del monopolio realiza). autorizaciones. las empresas a menudo emplean el término mercado para referirse al área en que venden sus productos o. sin distinguir sus diversas formas. El concepto de mercado de referencia es diferente de otros conceptos de mercado utilizados frecuentemente en otros contextos. pues en sí. Los primeros serán los reprochables. el monopolio que se vale de su PDM produce ineficiencias  2 clases de monopolio: inocuos (privados de PDM. solo interesan la de monopolio puro. De hecho. a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas‖. Pero. deriva de ciertas conductas mediante las cuales se alcanza el monopolio. y solo se diferencian en su grado de intensidad. definición que. Desde esta perspectiva. entonces. por ejemplo. - - 2. sin que sea la única‖.4. La operación se compone de varios actos y hechos.5 Algunas conclusiones El autor estima que de todas las definiciones económicas. contempla la potencialidad de influir en los precios. los que son muy regulado. cuando hay PDM. en particular. en sentido amplio. y los que resulten de la eficiencia competitiva. Una definición de monopolio estructural comprende toda forma de monopolio. el monopolio no está proscrito. debe distinguirse entre el ente (monopolio ostentado por una persona. que pueden hacer que dos bienes casi idénticos sean tratados diferentes. En síntesis. de su comportamiento. ineficiencia productiva o pérdida social). o bien. y por tanto. si no se ejercita. en sentido estructural. y aplicaciones. el monopolio estructural puede tener varias fuentes. realiza conductas que afectan la libre competencia  actos anticompetitivos. parciales. No presentan relevancia desde la óptica de la norma competitiva) y dañosos (deben ser evitados). Este artículo emplea la voz ―monopolio‖ en sentido distinto al de la economía. 2. No interesa si tiene PDM.- Restricciones sobre insumos o productos de determinado mercado relevante. En síntesis: monopolio estructural es la noción mediante la cual se alude al monopolio y monopsonio puros. que pueden distinguirse entre antijurídicos y los que no lo son. en particular. Recordar la definición: ―Monopolio es cuando se puede influir en el precio desde el lado de la oferta o de la demanda‖. acepción estructural: ―El término monopolio tiene dos acepciones: (1) etimológica: una sola empresa en un mercado. además. sino que se extiende a toda la jurisprudencia emitida por el TDLC.3. relevante. lesivo o inocuo.3 Definiciones jurídicas de monopolio Dos grandes acepciones de monopolio. su precio o el uso que se prevea de ellos‖ El mercado geográfico de referencia se define como: ―El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de servicios de referencia. un monopolio afecta la libre competencia en la medida que. El estudio económico del monopolio se ha hecho sobre la base del monopolio puro. son confusas y se descartan. se puede extraer que su existencia estructural no implica per se una situación dañosa (que sea cobro de precio monopolizado. y no el monopolio en sí. Otra definición de monopolio. Comunicación de la comisión relativa a la definición de mercado de referencias a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia Introducción I. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva. sino que por hechos específicos. y sin que sean ilícito. y no de personas. dotado de poder monopólico. es justo o injusto. Pero no debe entenderse el problema monopólico solo limitado a los precios. o ejercitar el ya obtenido. por el derecho de monopolios. Era necesario distinguir la existencia del monopolio.

partiendo del tipo de producto que las empresas afectadas venden y de la zona en que lo venden. al sabor B. Un ejemplo práctico de este examen de los precios lo tenemos cuando se aplica. por ejemplo. y a todos los efectos prácticos. Si. Sustituibilidad de la demanda El análisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. a una concentración de embotelladores de refrescos. Han de estudiarse las razones que determinan una determinada configuración de precios y de cuotas de mercado. En el marco de la política de competencia comunitaria. Estas situaciones se producen generalmente cuando las empresas comercializan una amplia gama de calidades o tipos de un mismo producto. clientes y. Sin embargo. desde el papel de escribir corriente al papel de alta calidad para su utilización. En tal caso. Básicamente. y la producción puede ajustarse a un coste insignificante a corto plazo. en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. En la práctica. estas distintas calidades se agruparan en un mercado de producto siempre que la mayoría de los proveedores puedan ofrecer y vender as diversas calidades inmediatamente y sin incrementos significativos de los costes. Competencia potencial No se tiene en consideración para la definición de los mercados. teniendo en cuenta las posibles definiciones alternativas del mercado. Elementos de apreciación utilizados para la definición de los mercados de referencia Procedimiento para definir el mercado de referencia Mercado de producto El proceso de definición del mercado de referencia puede resumirse de la forma siguiente: basándose en la información inicialmente disponible o en la información comunicada por las empresas afectadas. las diferentes calidades de papel no pueden utilizarse para un uso especifico. El ejercicio de definición del mercado se centra en los precios con fines operativos y prácticos y más concretamente en la sustitución de la demanda provocada por pequeñas variaciones permanentes en los precios relativos. El papel suele suministrarse en una serie de calidades diferentes. Principios básicos para la definición de mercado Presiones desde el punto de vista de la competencia Las empresas se ven sometidas a tres funciones principales de presiones en los asuntos de competencia: sustituibilidad de la demanda. cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado. en relación con el mercado de producto. La sustituibilidad de la oferta no se tendrá en cuenta para definir el mercado cuando implique la necesidad de ajustar de forma significativa los activos martiriales e inmateriales existente. una concentración o unas practicas restrictivas de la competencia. las inversiones adicionales. sin embargo. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo. y en un análisis preliminar de la fijación y las diferencias de precios preliminar de la fijación y las diferencias de precios a escala nacional y comunitaria o a nivel del EEE25. un libro de arte o una publicación de alta calidad no pueden editarse con papel de baja calidad. A menudo ocurre que la inclusión del producto B basta para hacer desaparecer los problemas que se plantean desde el punto de vista de la competencia. de lo que se trata con frecuencia es de determinar si el producto A y el producto B pertenecen o no al mismo mercado de productos. de sus consumidores. En general. otros productos y zonas se incluirán o excluirán de la definición del mercado según que la competencia de estos otros productos y zonas afecte suficientemente a la estrategia de fijación de precios de las partes a corto plazo o la restrinja. Tal situación se produce. habría que decidir si refrescos de diferentes sabores pertenecen al mismo mercado. en ultimo término. este enfoque implica que. la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto. Concepto de mercado de referencia y objeticos de la política comunitaria de competencia La noción de mercado de referencia esta íntimamente relacionada con los objetivos que persigue la política de competencia de la Comunidad. recurrir los clientes de las empresas de que se trate. a fin de determinar con precisión el grado de interpenetración de los mercados a escala nacional. en tal medida que el incremento de precios del sabor A no fuese rentable debido a la reducción resultante de sus ventas. Integración del mercado en la Comunidad 25 Espacio Económico Europeo .Así pues. por ejemplo. por ejemplo. las decisiones estratégicas o los plazos. al examinar casos individuales. Por ejemplo. Los criterios para definir el mercado de referencia se aplican generalmente en el análisis de ciertos comportamientos en el mercado y de cambios estructurales en la oferta de productos. en la edición de libros de arte. la Comisión identificará los posibles obstáculos que protegen a las empresas localizadas en una zona determinada contra la presión de empresas competitivas localizadas de empresas competitivas localizadas fuera de dicha zona. para la definición de mercado de referencia. tanto por lo que se refiere a productos o servicios como a la situación geográfica de los suministradores. siempre que los demás factores analizados en la valoración apunten en la misma dirección. europea o mundial. III. especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios. el mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado geográfico. Por consiguiente. sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos. la Comisión suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de referencia dentro de los cuales ha de evaluarse. de lo que se trata generalmente es definir unos cuantos mercados de referencia alternativos. En resumen. habría que determinar si los consumidores del sabor A se pasarían a otros sabores para hacer frente a un incremento permanente del precio del sabor A comprendido entre el 5% y el 10%. para definir un mercado se han de identificar las fuentes alternativas reales de suministro a las que pueden. Mercado geográfico El enfoque adoptado por la Comisión para definir el mercado geográfico puede resumirse como sigue: se obtiene una primera idea de las dimensiones del mercado geográfico basándose en indicaciones generales relativas a la distribución de las cuotas de mercado de las partes y de sus competidores. Desde una perspectiva económica. Desde el punto de vista conceptual. Si un número suficiente de consumidores estuvieses dispuestos a pararse. por ejemplo. sustituibilidad de la oferta y competencia potencial. esta metodología puede llevar a resultados diferentes en función de la naturaleza de la cuestión de competencia examinada. Desde el punto de vista de la demanda. puesto que las condiciones en que la competencia potencial representará realmente una presión dependen del análisis de factores y circunstancias específicas relacionadas con las condiciones de acceso. las fabricas de papel pueden producir diferentes calidades. posición dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores. Sustituibilidad de la oferta La sustituibilidad de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. la operación no plantea problemas en materia de competencia. la cuestión de la definición del mercado se dejará en suspenso. La cuestión que debe resolverse es la de su los clientes de las partes estarían dispuestos a pasa a productos sustitutivos fácilmente disponibles o a proveedores localizados en otro lugar en respuesta a un pequeño (5% a 10%) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas consideradas. por lo general. El sector del papel constituye un ejemplo práctico del análisis de la sustituibilidad de la oferta para la definición de un mercado de producto. el mercado englobaría como mínimo los sabores A y B. la hipótesis de trabajo inicial se contrastara con un análisis de las características de la demanda con el fin de determinar si empresas de distintas zonas constituyen realmente una fuente real de suministro alternativo para los consumidores. esto es. reduciendo así la carga que representa para las empresas el suministro de información. aun cuando para un consumidor o un grupo de consumidores finales determinados las distintas calidades no sean sustituibles.

Las medidas adoptadas y aplicadas en el marco del programa del mercado interior para suprimir los obstáculos al comercio y fomentar la integración de los mercados de la Comunidad no pueden dejar de tenerse en cuenta a la hora de evaluar los efectos sobre la competencia de una concentración o de una empresa en participación de carácter estructural. Cuando la compatibilidad con el producto primario es importante. Calculo de las cuotas de mercado La definición del mercado de referencia a nivel de producto y en su dimensión geográfica permite determinar los proveedores y los clientes/consumidores que actúan en dicho mercado. Diferentes categorías de clientes y discriminación de precios: la dimensión de una mercado de producto puede reducirse si se considera un grupo diferenciado de consumidores. Localización geográfica de las compras: el examen de la localización geográfica de las compras de los consumidores es de gran utilidad para determinar las dimensiones del mercado geográfico. ya que la reacción de los consumidores a una variación de los precios relativos también puede deberse a otros factores. Los anteriores puntos describen los distintos factores que pueden ser pertinentes para definir los mercados. La introducción de nuevos productos en el pasado también puede ofrecer información útil. Flujos comerciales y estructura de compra: cuando el número de clientes sea tan elevado que no sea posible obtener a través de ellos una clara idea de la localización geográfica de las compras. en la practica. en los casos en que sea posible analizar con precisión los productos cuyas ventas se han reducido como consecuencia de la introducción de un nuevo producto. Normalmente se considerara que el mercado geográfico tiene una dimensión comunitaria cuando los clientes compren a empresas localizadas en cualquier lugar de la Comunidad o del EEE en condiciones similares. y. las unidades de flota en la industria aeroespacial. así como para obtener la mayor pate de la información que necesita para llegar a una conclusión sobre las dimensiones del mercado. siempre que se disponga de estadísticas comerciales suficientemente detalladas para los productos comerciales. no significa necesariamente que el mercado tiene una dimensión puramente nacional. Ello no significa que en cada caso sea necesario tener en cuenta y valorar cada uno de ellos. Características básicas de la demanda: la naturaleza de la demanda del producto considerado puede en si mismo determinar la extensión del mercado geográfico. Preferencias de los consumidores: en el caso de los bienes de consumo puede resultar difícil para la Comisión llegar a conocer directamente la opinión de los consumidores finales acerca de los productos sustitutivos. que puede constituir un mercado diferenciado y mas reducido para el producto considerado cuando dicho grupo puede ser objeto de una discriminación de precios. Una situación en que los mercados nacionales han estado artificialmente asilados entre sí debido a la existencia de barreras legislativas que ahora han desaparecido. como muestra la anterior practica decisoria de la Comisión. restricciones derivadas de mercados en la fase posterior de la cadena. la Comisión se ha visto confrontada con obstáculos reglamentarios u otras formas de intervención estatal. que pueden aportar información útil. Obstáculos y costes relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos: existen diversos obstáculos y costes que pueden impedir que la Comisión considere que dos productos sustitutivos a primera vista pertenecen a un único mercado de producto. Elementos de apreciación utilizados para definir los mercados. También puede pedirá información adicional a las empresas afectadas. podrá utilizarse información sobre flujos comerciales. Opiniones de clientes y competidores: en su caso. Los estudios de mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones sobre la fijación pueden suministrar a la Comisión información útil para delimitar el mercado de referencia. No es posible proporcionar una lista exhaustiva de todos los posibles obstáculos a la sustitución y de sus costes inherentes. Si se han producido variaciones de los precios relativos en el pasado. cuotas de mercado o tendencia de los intercambios. el número de licitaciones. la Comisión se pondrá en contacto con los principales clientes y competidores de las partes a fin de conocer sus puntos de vista sobre los limites del mercado geográfico. existen también otros indicadores. es posible analizar elementos relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos recientemente en el mercado de que ofrecen ejemplos reales de sustitución entre dos productos y que normalmente son fundamentales para la definición del mercado. la Comisión se pondrá generalmente en contacto con los principales clientes y las principales empresas del sector para conocer sus puntos de vista acerca de los límites del mercado de producto y del mercado geográfico y obtener los elementos necesarios para llegar a una conclusión. Si bien para calcular la cuota de mercado normalmente se parte de las ventas. y b) que no sean realizables los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros. Los tipos de elementos que la Comisión considera pertinentes para determinar si dos productos son constitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden clasificarse de la forma siguiente: Elementos de prueba de una situación en un pasado reciente: en algunos casos. en general llevará a una valoración prudente de los elementos de evaluación del pasado relativos a los precios. se puede llegar a una definición restringida de mercado de productos secundarios. en particular. mercados de producto y mercados geográficos distintos para los diferentes niveles de producción o distribución de los productos o servicios de que se trate. por ejemplo. cuando estas opciones estén suficientemente respaldadas por datos reales. cuando debe analizarse el comportamiento de las empresas en un momento dado. La dimensión geográfica Elementos de prueba en el pasado de desvió de pedidos u otras zonas: en determinados casos. Opiniones de clientes y competidores: la Comisión a menudo se pone en contacto con los principales clientes y competidores de las empresas afectadas para obtener sus opciones acerca de los límites del mercado de producto. en sus decisiones. puede calcularse el tamaño total del mercado y las cuotas de mercado de cada proveedor. o las reservas existentes cuando se trata de sectores como la minería. El proceso y reunión de los elementos de prueba En los casos en que se considere necesaria una definición precisa del mercado. Así ocurre cuando se examinan los mercados primario y secundario. Barreras y cotes asociados al desvió de pedidos hacia empresas localizadas en otras zonas: la ausencia de compras o flujos comerciales transfronterizos. Deberá analizarse con sumo detalle la metodología seguida en los estudios de consumo realizados expresamente por las empresas afectadas o por sus competidores en el marco de una operación de concentración o de un procedimiento. La dimensión del producto En una primera etapa. a menudo. Consideraciones adicionales Existen ciertas zonas en las que la aplicación de los principios indicados anteriormente debe efectuarse con precaución. tales como la capacidad. entre otros. puede disponerse de pruebas relativas a las variaciones de precios entre las distintas zonas y a las reacciones consiguientes de los consumidores. Esto ocurrirá generalmente cuando se cumplan dos condiciones: a) que será posible identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendérsele los productos considerados. la reacción en relación con las cantidades demandadas será determinante para probar la existencia de una sustituibilidad. La intercambiabilidad de funciones y la similitud de características pueden o no constituir en sí criterios suficientes. Si una situación significativa es posible entre los productos secundarios o su las características de los productos primarios permiten una reacción rápida y directa del consumidor ante lo aumentos de los precios . Ha de determinarse si existen barreras que aíslen el mercado nacional antes de concluir que el mercado geográfico de referencia en tal caso es nacional. Partiendo de la misma y sobre la base de las ventas de los productos considerados en la zona estudiada. IV. Elementos de apreciación para definir el mercado. de piezas de recambio. La Comisión también podrá ponerse en contacto con las asociaciones profesionales pertinentes y con las empresas que operen en mercados situados en una fase anterior de la cadena para definir. si resulta necesario. un análisis de las características de los productos y de sus utilizaciones previstas permite a la Comisión limitar el ámbito de investigación de los productos de situación. Estos obstáculos o barreras pueden ser de muy distinto origen. Quizá el obstáculo mas claro con que tropieza un cliente que pretende desviar sus pedidos a otras zonas sea el impacto de los costes de transporte y las restricciones de transporte de que resultan de la legislación o de la naturaleza de los productos considerados. V. necesidad de realizar inversiones de capitales especificas o reducciones de la producción con el fin de pasar a utilizar insumos alternativos. según los productos o el sector. por ejemplo. los elementos de valoración proporcionados por un subconjunto de estos factores será suficiente para llegar a una conclusión.

Las inhabilidades contenidas en este proyecto también serán extensivas a todo ministro del Tribunal. un periodo razonable que se extiende más allá de la cesación en el cargo. de invocar principios generales del sistema sancionatorio para que se les apliquen en sus mínimos. en sus dos años de existencia. la modernización de los procedimientos que se desarrollan ante ese Tribunal y la supresión del carácter penal de las sanciones que se imponen a quienes infringen la legislación antimonopólica. o en caso de iniciarse una investigación. por cuanto acompañado a lo anterior es que se pretende aumentar las sesiones del Tribunal. La supresión del carácter penal de las sanciones para quienes atentan contra la libre competencia. es que se inserta un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes como lo es la denominada delación compensada. Se limita también la renovación de los integrantes titulares y suplentes del Tribunal. Aspectos Fundamentales del Proyecto La experiencia actual sobre globalización e internacionalización económica de los mercados ha producido muchos efectos positivos. Contenido del Proyecto El presente proyecto de ley se estructura a partir de disposiciones específicas. de perpetuarse en el tiempo. En algunos casos. La aprobación y posterior promulgación de tal proyecto originó la actual ley 19911 el año 2003. como las prohibiciones a que estarán sujetos los integrantes del Tribunal o la revelación de antecedentes eficaces para la investigación de conductas contrarias a la libre competencia. Tal concentración no representa en sí misma un atentado a la libre competencia. estableciendo de ese modo mayores exigencias a los concursantes para evitar que tengan intereses comprometidos con las partes dentro delas cuales se encuentra la misma Fiscalía Nacional Económica.como por ejemplo la incompatibilidad en la condición de asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relación con la libre competencia y la de haber desempeñado el cargo de Fiscal Económico o cualquier función directiva en la respectiva Fiscalía en el año anterior al inicio del concurso público de antecedentes. en un caso determinado. tiempo desde el cual ha funcionado tal institucionalidad de forma muy satisfactoria. aun cuando la percepción generalizada de sus usuarios y la comunidad en general sea positiva. con respecto a aquello se estima como suficiente la existencia de dos suplentes. Es una de las materias centrales que contiene este proyecto de ley. la rapidez con que se adoptan decisiones empresariales y la adaptación permanente de conductas por quienes pretenden atentar contra la libre competencia. Así mismo será causal de recusación la existencia de relaciones laborales. se formulan extensiones de los presupuestos de hecho que contemplaban algunas normas. En el caso de los procedimientos de carácter no contencioso. podrán ser designados sólo por un periodo sucesivo. Mediante este proyecto dichos miembros se ceñirán a normas aún más estrictas en lo que se refiere a incompatibilidades. También es necesario adecuar aquellas disposiciones procedimentales que. Es por ello. a una definición mas amplia de mercado de referencia. ha provocado que los agentes económicos. mediantes formas diversas de adquisición de empresas y fusiones. en tanto sujetos racionales. No obstante. asuman un riesgo real de ser sancionados .361 (AÑO 2006) Antecedentes El año 2002 se anunció la presentación de un proyecto de ley para modificar el decreto ley 211 de 1973 en virtud de los cambios y avances experimentados en la legislación comparada y en la ciencia económica y jurídica relativa a la libre competencia. pueden afectar las cualidades que hoy en día se perciben en nuestro sistema de defensa de la libre competencia. Asimismo. en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados. con los abogados o asesores de alguna de las partes. la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en reemplazo de las extintas Comisiones Preventivas y Resolutiva. En otros casos. en el sentido que al término de su periodo. Desde un punto de vista practico. pero sin sujeción a normas claras en la determinación de las multas. justifican la solución preventiva de los potenciales problemas que pueden causar los procedimientos que se sustentan ante el Tribunal . En algunos casos. En aquella oportunidad los ejes principales del proyecto y de la discusión en el Congreso Nacional fueron una nueva tipificación de las conductas que se consideraban ilícitas. por cuanto la experiencia internacional y nacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados . el concepto de cadenas de sustitución debe confirmarse con elementos de hecho.relativos de los productos secundarios. cuya finalidad es incrementar los niveles de eficiencia que se han alcanzado. así como también el consecuente aumento de los honorarios correspondientes al ejercicio de tal función. para asegurar un completo y eficiente funcionamiento es que en los futuros concursos de antecedentes se presenten postulantes de alta calificación técnica y reconocido prestigio. respecto de los cuales es conveniente blindar a los órganos con atribuciones en la defensa del libre mercado. Disposiciones orientadas a garantizar la independencia de los integrantes del Tribunal. Frente a lo expuesto. de modo que aún algunos puedan incurrir en tales conductas bajo la esperanza de no ser descubiertos.incurrir en conductas que causen grandes perjuicios a terceros difíciles de identificar . principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quienes participaron en la gestación o actividad del mismo. o lo haya hecho en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de dicha causa. como no se previó en la ley 19911. se incorporan al texto legal. validado así por la comunidad en general a raíz de la valiosa jurisprudencia que ha emanado del Tribunal. La evolución de los mercados. pero también ha incentivado la concentración de ciertos mercados. institución muy exitosa en otros países y de comprobada eficacia en nuestro país respecto a la lucha contra el narcotráfico. es la práctica la que determina qué disposiciones han sido más eficaces para resguardar los bienes jurídicos protegidos y cuáles han devenido en trabas u obstáculos que. uno de cada área profesional. tales como incompatibilidades e inhabilidades más rigurosas para los Ministros del Tribunal o la incorporación de nuevas circunstancias para la determinación de la multa que deberá aplicar el Tribunal. teniéndose en cuenta la duración de tales inhabilidades cuyo periodo de prohibición se extiende un año contado desde que se dicta sentencia por el Tribunal. preservando de esta manera que los futuros concursantes reúnan las condiciones de excelencia profesional y alta dedicación. cuyo modelo puede ser aplicado a la libre competencia con los ajustes correspondientes. societarias o laborales. RESUMEN HISTORIA DE LA LEY 20. Tales adecuaciones se extienden a los procedimientos contencioso y no contencioso que se siguen ante el Tribunal. Asimismo. sin que la calidad y eficiencia del actual Tribunal pueda afectarse por las mayores restricciones que implican las incompatibilidades . por lo cual se reduce el número de testigos de las partes que finalmente declaran para que la prueba sea rendida ante el Tribunal y se concentre en aspectos sustanciales de la causa y no en meras reiteraciones de declaraciones redundantes. la definición de mercado podrá ser distinta. para llegar. los niveles de precios en los extremos de las cadenas deben ser también de a misma magnitud. comerciales. particularmente en lo que dice relación con aquellas herramientas para poder detectar colusiones. Es por aquello que se ha estimado necesario introducir las mejoras que se prevén necesarias para fortalecer el aludido sistema mediante el presente proyecto de ley. por ejemplo. la existencia de cadenas de sustitución puede lleva a la definición de un mercado de referencia en el que los productos o zonas que se encuentren en los limites del mercado no sean directamente sustituibles. introduciendo las correcciones especificas necesarias para el cumplimiento cabal de tales objetivos. a. por cuanto los bienes jurídicos que protegen ambos esquemas jurídicos son diversos. así como también para quienes asesoren o presten servicios profesionales en cualquier clase de materias a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en una causa que se tramite ante el Tribunal. se reducen los trámites que importen mayores costos para las partes o retardo en la administración de justicia por parte del Tribunal en procesos que pueda adquirir convicción prontamente. sino también durante el ejercicio de su función e. asunto que se extiende además del término del . el cual contempla incorporar nuevas inhabilidades a las ya establecidas . ya han sido evaluadas como obstáculos o imperfecciones que afectan la gestión del Tribunal o la eficiencia en la dictación de sus resoluciones.prohibiciones e inhabilidades que se introducen en este proyecto. la interdependencia en materia de precios en los extremos de las cadenas de sustitución. el proyecto comprende otras disposiciones adecuatorias como la reducción del número de integrantes suplentes del Tribunal y de las necesidades presupuestarias para asumir el aumento de las remuneraciones de los integrantes titulares. que uno de los ejes centrales de este proyecto es el fortalecimiento de la independencia de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. inhabilidades y prohibiciones con el objeto de garantizar la independencia señalada no sólo a la fecha de su nombramiento. El otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica. incluso. pero es innegable que acrecienta el poder económico y la capacidad de influencia en el poder político.

estableciendo un mínimo de tres semanales. g. resguardando el principio de bilateralidad de la audiencia y el derecho de defensa. Conclusión Por todas las consideraciones expresadas . expedito y transparente se considera necesario la modificación de algunos aspectos relacionados con la rendición de pruebas en los procedimientos contenciosos. e. Dentro de estas nuevas facultades. se admitirán por punto de prueba las declaraciones de dos testigos por cada parte que no hayan sido inhabilitados. así como también ofrecerá mayores garantías de sus independencia e idoneidad profesional a las partes que comparecen ante el Tribunal y a la comunidad en general. así como la incautación de documentos o antecedentes. Las Comisiones resolutivas(de carácter jurisdiccional) y preventivas (de carácter consultivo) como órganos que hasta ahora conforman la institucionalidad que regula la defensa de la libre competencia han cumplido un papel relevante y lo han realizado de forma muy satisfactoria. En primer lugar. por lo cual se ha estimado conveniente reducir trámites y costos para las partes tales como la simplificación de los trámites de notificación y de los medios a emplear en ellas. c. dado que la ley le impone deberes adicionales a los que tienen los restantes integrantes del Tribunal. de forma que este servicio pueda cumplir adecuadamente sus labores como órgano investigador particularmente en lo relacionado a detección y comprobación de conductas colusivas. independencia. f. mas no se le eximiría de toda la multa . a la que tienen derecho con independencia del número de sesiones a las que asisten. simple. especialmente si se considera que tales comisiones no cumplen con requisitos básicos de especialidad. es que se ha propuesto aumentar las multas que el Tribunal puede aplicar frente a los hechos . d. se encuentra la posibilidad de solicitar a Carabineros o Investigaciones para que allane. sancionadas. principalmente que constituya un incentivo adicional para el sujeto que está en condiciones de beneficiarse por las declaraciones o entrega de antecedentes eficaces para la investigación. decida ampliar los testigos que declaren. Aumento de la multa Con motivo de la introducción de la delación compensada y de la mayor eficacia en las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica . Se ha estimado necesario introducir un mecanismo que incentive a revelar antecedentes sustanciales para la investigación o prueba de los ilícitos contrarios a la libre competencia. en la generalidad de los casos la ilicitud de la conducta de quien revela información importante para la investigación. y la dificultad empíricamente demostrada de investigarlos con éxito.de manera que se disuada a las empresas de ejecutar tales prácticas y. Lo anterior permite evitar un cúmulo de declaraciones ajenas e inoficiosas para el proceso que entorpecen la debida apreciación de los antecedentes por parte del Tribunal. es por ello que se plantea una reforma relevante acorde a lo establecido por el decreto ley número 211 del año 1973. Ello ha justificado la inexistencia de un procedimiento forzoso de consultas respecto de adquisiciones o fusiones de empresas.el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará en condiciones de incrementar aún más su eficiencia y calidad técnica en sus decisiones. manteniendo la excelencia profesional y técnica de sus integrantes. sin perjuicio de la posibilidad que tienen estos últimos en percibir la misma remuneración del Presidente en caso que sesionen dos veces más por mes. que asegure la fidelidad y conservación de las mismas. igualmente se habilita para que con autorización del Tribunal puedan interceptarse comunicaciones. El mecanismo antes señalado denominado delación compensada ha sido eficaz en nuestro país para combatir delitos de carácter criminal de la máxima gravedad como el lavado de dinero y el narcotráfico. y con incentivo para dos sesiones mensuales adicionales. han modificado sustancialmente el escenario en el cual La mantención hasta ahora de cuatro suplentes. Con el aumento de sesiones semanales y la severidad en las restricciones. dedicación y dotación de recursos. b. que sin limitación horaria. Finalmente se establece para los suplentes una remuneración mínima compatible con la relevancia del cargo. por lo cual es menester destacar la labor cumplida por quienes la han integrado así como el aporte de la Fiscalía Nacional Económica respecto del buen funcionamiento de tales instituciones. En segundo lugar se faculta al Tribunal para que de forma discrecional pueda impedir que las declaraciones y las preguntas que las partes dirijan a aspectos irrelevantes y resolver de plano las objeciones que se planteen. Este punto radica en una mayor rapidez y profundidad del análisis en la resolución de las causas tramitadas. junto con la aparición de nuevas estructuras empresariales. salvo que el propio Tribunal a petición fundada. Procedimiento no contencioso: Desde su introducción con la creación de la ley 19911. la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor. descerraje y registre recintos públicos o privados. aumentando el número de sesiones del Tribunal. permitiendo que aquellas acciones que amenazan un bien tan preciado como la libre competencia . . los profundos cambios de la estructura económica del país en las últimas décadas que dio paso a una mayor y relevante participación de agentes privados en casi todos los sectores productivos y la necesaria inserción de Chile en la economía global. Incorporación del daño como circunstancia para determinar la multa En concordancia con el punto anterior. aplicable en los casos de colusión. Disposición especifica en virtud de la cual se incorpora la delación compensada. así como también permitir el registro de audiencias por cualquier medio idóneo. los procedimientos no contenciosos han sido una de las herramientas más eficaces para prevenir atentados contra la libre competencia. como regla general. sean conocidas y. sino que también y fundamentalmente el daño causado a la libre competencia. restrinjan o entorpezcan la libre competencia . No obstante. además de culminar con sentencias del Tribunal que contienen jurisprudencia valiosa para los expertos en la materia.actos o convenciones que impidan . y que contribuyen a otorgar certeza jurídica a los agentes del mercado. de acuerdo a procedimientos modernos y eficaces que acrecienten aun más la confianza y la seguridad en nuestro sistema económico. Aumento del número de sesiones del Tribunal h. aunque sí constituye un incentivo importante para la no comisión de tales conductas así como su revelación en caso de ser realizadas. debido a los graves efectos que éstos producen al mercado. refiriéndose tal aumento sólo a las audiencias que constituyen actuaciones procesales . sin perjuicio que en casos excepcionales que deberá fundar detalladamente el Tribunal pueda eximirse de modo completo respecto a la multa que ha de serle aplicada a quien ha revelado antecedentes que permiten evitar en forma preventiva las consecuencias y daños que habría provocado el ilícito cuyo descubrimiento fue posible principalmente en virtud de tal revelación. agregándose además drásticas sanciones en caso de infracción a estas prohibiciones. RESUMEN HISTORIA DE LA LEY 19911 QUE CREA TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (MAYO AÑO 2002) Antecedentes La reforma que se plantea conforme a esta propuesta legal obedece a la necesidad del país en adecuarse de una economía con una alta intervención estatal hacia un esquema más abierto en el cual el mercado es el principal asignador de recursos.periodo por el cual fue designado. no sólo se considerará el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. el proyecto busca aumentar la remuneración del Presidente del Tribunal. Por ende es menester reiterar que el beneficio que se establece no anula. conforme a su mérito. Adecuaciones relativas a los procedimientos contencioso y no contencioso La independencia del Tribunal se refuerza igualmente.sin perjuicio de las horas adicionales . que las mínimas obligatorias. Cabe señalar que para estos casos el Tribunal de Defensa asume el papel que compete a los Juzgados de Garantía. No obstante. de manera que es conveniente ajustar sus alcances y efectos . deba dedicar cada Ministro para el estudio de causas con gran acopio de antecedentes. Adecuaciones relativas al número de integrantes suplentes del Tribunal Regulación dela Prueba: A fin de facilitar un procedimiento ágil. para la determinación de la multa a imponer. se considera excesiva. dos por cada área profesional. Nuevas facultades de la Fiscalía Nacional Económica: Otro de los ejes relevantes es fortalecer las atribuciones dela Fiscalía Nacional Económica. Modificaciones a las remuneraciones del Presidente del Tribunal y de sus integrantes titulares y suplentes. los bienes jurídicos protegidos en los casos de delación antes señalados difieren cualitativamente de aquellas conductas que atentan contra nuestra economía de mercado .manteniendo en todo caso la eficacia del instituto a través de la concesión de un beneficio económicamente significativo para quien revela mediante declaraciones o antecedentes la existencia de una conducta en la cual ha participado. lo cual se condice con el efecto deseado que los titulares estén mayor tiempo en el ejercicio de su función.

2. tales cambios debían ser graduales. Sin embargo. Con el objeto de aumentar la predictibilidad. Asimismo. se propone sustituir el carácter penal de la ley vigente. También se avanza en la independencia del Tribunal frente al Poder Ejecutivo. Las imperfecciones que hoy se aprecian en el funcionamiento de las Comisiones no son atribuibles a sus integrantes.Disposiciones Generales En el título I. el que pasa a denominarse Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El proyecto crea las condiciones necesarias para que las personas llamadas a analizar y decidir los posibles atentados a la libre competencia reúnan requisitos de excelencia profesional y alta dedicación. Esta norma servirá de principio inspirador o de guía para aquellos que tengan la misión de resolver los conflictos en esta área. sujeto a la superintendencia correctiva. investigar. sin duda aumentarán la solidez y prontitud de los pronunciamientos del Tribunal. Finalmente. Contenido Fundamental El eje central del presente proyecto de ley es el fortalecimiento del órgano jurisdiccional encargado de resolver los conflictos en esta materia. se define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos de conductas contrarias a la competencia. poniendo énfasis en el reemplazo de las actuales comisiones preventivas y resolutivas. con toda la experiencia acumulada. En efecto el año 1997 se envió al Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a adaptar nuestra legislación en este sentido de mejorar la actual institucionalidad. Integrantes remunerados y con dedicación significativa al Tribunal. remunerando a los integrantes del tribunal bajo el compromiso de una dedicación sustancial. representando el interés general de la colectividad en el orden económico. sobre disposiciones generales. y su duración temporal (tres años prorrogables previo concurso). en especial la Resolutiva. De hecho. sino a un diseño que estuvo pensado para que la dedicación a ellas fuera marginal. El dominio de conceptos tales como mercado relevante. Por ello. Clarificación del bien jurídico protegido. tal como se expresó en su momento. Es la materia del proyecto en cuestión. la dotación de personal y presupuesto propios. debe contar con atribuciones sancionatorias adecuadas que le permita cumplir con el objetivo de inhibir las conductas anticompetitivas. Es por ello. El nombramiento de profesionales de excelencia. 5. corregir y reprimir atentados contra la libre competencia o de los abusos de posiciones monopólicas. . Por un lado la Fiscalía Nacional Económica es la encargada de realizar las investigaciones y actuar como parte. A este Tribunal se le reconoce explícitamente su calidad de órgano jurisdiccional especial e independiente. como son los carteles. promover la eficiencia y por esa vía el bienestar de los consumidores. en el estricto marco constitucional. con qué fin se protege la libre competencia en los mercados. otorgando mayor claridad al bien jurídico protegido. con lo cual se logra mayor predictibilidad de su accionar. así también dará más certeza a los agentes económicos tanto sobre los límites que deben considerar en sus estrategias comerciales como sobre la protección de que disponen frente a los abusos de terceros. que el nuevo artículo 3º recoge. Tales objetivos se cristalizan en los siguientes aspectos: 1. Más facultades. Elección de los integrantes del Tribunal mediante concurso público de antecedentes. razón por la cual la existencia de estos órganos de consulta resultaba vital en una materia hasta ese entonces nueva como la relacionada con la promoción de la competencia. Mayor independencia del Tribunal frente al Poder Ejecutivo. su mayor dedicación al Tribunal. permitiendo que la Fiscalía Nacional Económica se concentre en las investigaciones y en la actuación como parte ante el Tribunal. Estructura del Proyecto I. se ha estimado pertinente eliminar las Comisiones Preventivas. con directrices bien definidas. Por el otro. El artículo 1ª del actual proyecto señala cual es el objeto de esta ley y. sino un medio para preservar el derecho a participar en los mercados. ya que el actual artículo 2 se presta para muchas confusiones al combinar descripciones de conductas con ámbitos de aplicación de la ley. siendo el concurso publico de antecedentes la mejor forma de conseguir a los más destacados expertos en el área. II Eliminación de las Comisiones Preventivas y creación del Tribunal de Defensa de la Competencia. dejando la calificación específica de cada caso particular a la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. por un tribunal que fusiones ambos órganos debidamente constituidos. 7. Este proyecto busca corregir esta situación. Por ende se reemplaza el Titulo II por aquel que regulará al Tribunal de Defensa de la Competencia. no hay duda que el espíritu de la ley es que ambas cumplen funciones distintas. es fundamental para analizar de forma adecuada los casos bajo investigación. Un tribunal fortalecido en la forma ya señalada. El artículo 3ª es un perfeccionamiento del actual artículo 2 del decreto ley 211 en que se dan algunos ejemplos de actos contrarios a la competencia. En concreto. disputabilidad de un mercado e interacción estratégica entre firmas. Supresión de la actual estructura organizativa. El presente proyecto tiene por objeto continuar con ese proceso de perfeccionamiento. Separación de funciones entre Tribunal y Fiscalía Nacional Económica El actual decreto ley 211 señala sin distinción. 6. se ha creído conveniente eliminar las Comisiones Preventivas y transformar la Comisión Resolutiva en un tribunal. traspasando al nuevo Tribunal la función de órgano consultivo. al dotar al nuevo Tribunal de personal y presupuesto propios. El presente proyecto refuerza expresamente la separación de funciones. Un factor de independencia del Tribunal es la ya señalada separación de funciones entre Tribunal y Fiscalía. La idea de presentar estas figuras de manera general. en tanto organismo máximo sobre la materia . partiendo con cambios y modificaciones tendientes a fortalecer la Fiscalía Nacional Económica. en que fueron creadas las Comisiones Preventivas el país se encontraba en una etapa de transformación de su modelo económico. el que siempre deberá tener presente el objetivo de la ley descrito en el artículo 1ª. las Comisiones. son las Comisiones y la Fiscalía Nacional Económica. así como un mecanismo de destitución de los integrantes basados en criterios objetivos. tres figuras tradicionales de actos contrarios a la libre competencia. que los organismos y servicios encargados de prevenir. representando el interés general de la colectividad en el orden económico. siendo hoy insuficiente remitirse a modelos simples de competencia perfecta y monopolio. los abusos de posición dominante y las conductas predatorias. 3. El año 1973.corresponde funcionar a la institucionalidad de defensa de la libre competencia . un Tribunal fortalecido. Hoy. por lo cual ya no es viable descansar en organismos débilmente constituidos. se derogan los artículos 4 ª y 5ª del decreto ley 211 ya sea por estimarse su contenido innecesario y abarcado en las garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política o porque su tratamiento ya está regulado en otros artículos de esta ley. continuador legal de la actual Comisión Resolutiva. asegura una mayor consistencia de todos sus pronunciamientos. encargado tanto de responder consultas como de resolver conflictos. deben ser entes imparciales que resuelvan los asuntos sometidos a sus consideraciones. bajo un esquema de separación de funciones e independencia. Los cambios suscitados en el nuevo escenario económico actual han hecho repensar el concepto tradicional de atentado a la libre competencia. El nuevo artículo 2ª hace referencia en el sentido de señalar cuáles son los entes encargados de proteger o hacer efectivas las acciones de defensa de la competencia. direccional y económica de la Corte Suprema. el proyecto modifica los tres primeros artículos del Decreto Ley 211 de manera de definir más claramente el alcance de esta ley. considerando que no reciben remuneración alguna por su labor. Se ha estimado pertinente modificar los primeros artículos de la ley vigente. estableciéndose la incompatibilidad entre la condición de integrante del Tribunal y funcionario público. de modo que el Tribunal disponga de una guía más precisa para sus pronunciamientos. distintos de aquellos asignados a la Fiscalía 4. se ha observado que quienes han integrado tales comisiones han desplegado un valioso esfuerzo. a vía meramente ejemplar. creando nuevas y mayores exigencias. por mayores multas y la responsabilidad solidaria de los ejecutivos involucrados en las acciones contrarias a la libre competencia. Lo importante de este artículo es que hace explicito que la defensa de la libre competencia no resulta ser un fin en sí misma. Por tal razón es que la excelencia y maestría son condiciones esenciales que necesariamente se deben exigir a los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. más precisamente.

sólo se referirá al segundo. es decir. que hace peligrar. al Poder Judicial. los tipos de tales figuras delictivas que se apartan de este bien común. por lo cual es importante no introducir reglas que señalen per se las conductas que constituyen atentados contra la libre competencia. permitirán una mejor distribución y eficiencia de los recursos públicos y ganancias de productividad social al focalizarlos adecuadamente. Cabe señalar. sino también ejercer otro tipo de funciones. y. como el bien común se refiere al bien del hombre en sociedad. con un número mínimo de sesiones semanales. corresponde a la autoridad pública la conducción de la sociedad civil hacia ese bien común. De esta manera. Tanto la ley como la sentencia. delegándole las atribuciones que estime convenientes. regulándose de mejor forma alguno de tales aspectos como la ampliación del termino probatorio a 20 días hábiles. Es decir. se establecen causales específicas de cesación de funciones.). El proyecto también incorpora una planta dependiente de este tribunal. se amplía el recurso de reclamación a todas las sentencias definitivas que dicte el Tribunal. Además se faculta a las partes que no tuvieren domicilio en Santiago. por lo cual se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de su pago a directores. administrativo. ejercitar el ius puniendi o potestad sancionatoria sobre los miembros de dicha sociedad que incurra en conductas culpables. Del actual sistema basado en miembros que se desempeñan en forma esporádica y sin retribución económica alguna. que el ejercicio de la potestad sancionatoria se haga en forma justa. De los diversos sentidos analógicos que exhibe la noción de orden. etc. de regulación de tránsito. consistente en que sus normas protejan mediante normas especialmente severas (por ello es la última ratio del ordenamiento jurídico) bienes que son valiosos a todo el orden jurídico y no sólo al Derecho Penal27. mediante la administración de justicia reservada. Lo que diferencia a una sociedad civil (nación) de una sumatoria de individuos.En cuanto a su integración se estima conveniente y oportuno mantener dentro de sus integrantes a un Ministro de la Corte Suprema. los bienes jurídicos no sólo dan cuenta de realidades apetecibles en sí mismas.Eliminación del carácter penal. Adicionalmente. toda norma emanada de autoridad pública. a la justicia en la sociedad civil. de lo contrario se afecta su imparcialidad. por el carácter jurisdiccional que tiene este organismo. Acerca del ius puniendi. es decir. EL INJUSTO DE MONOPOLIO 1. En otras palabras. sino que entrañan la cualidad de justas. Se estima que la eliminación del carácter penal lejos de sugerir un ablandamiento frente a violaciones de esta ley. al control preventivo de la CGR. El Tribunal mantiene prácticamente todas las atribuciones actuales de la Comisión Resolutiva y además adquiere la condición de órgano consultivo que hoy tienen las Comisiones Preventivas. Así. éste no sufre mayores variaciones . excepto el Ministro de la Corte Suprema. y por tanto. Así. El escenario actual en que se desenvuelven los agentes económicos es complejo. que todo acto de autoridad pública ha de estar dirigido u ordenado al bien común de la nación y. se considera necesario que dicha facultad no debe otorgarse al Tribunal llamado a resolver los litigios pues. siendo la autoridad un medio para lograr el bien común de la nación. Por tanto. será susceptible de calificarse de culpable y corresponder a la estructura denominada responsabilidad subjetiva. En un sistema en el que están claramente delimitadas las funciones de quien ejerce las funciones jurisdiccionales y aquel que ejerce la representación del interés público. han de conferir garantías razonables al sospechoso de la comisión del ilícito y. qué conducta constituye un atentado a la libre competencia. etc. una conducta que implica un abandono o apartamiento de una ley. La naturaleza del ilícito de monopolio. el autor se refiere al orden teleológico26. En atención a la naturaleza de este trabajo. de acuerdo al caso concreto. . la antijuridicidad de ese comportamiento dedúcese más bien de las restantes partes del derecho (civil. asimismo. presentar sus escritos a través de las Intendencias y Gobernaciones respectivas.2. se avanza hacia un funcionamiento permanente. Por lo tanto. que entraña disconformidad entre una conducta propiamente humana exteriorizada y una prescripción jurídica. o destruye el derecho de una o más personas de esta sociedad. Es decir. Entonces. se contempla la figura del Fiscal Adjunto que podrá ser designado por el Fiscal Nacional Económico . y en consecuencia. estableciéndose una dieta por cada sesión a la que asistan. Por estos motivos resulta aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos básicos. Otro importante cambio es la eliminación de la facultad de actuar de oficio que tiene la Comisión Resolutiva. de acuerdo con sus complejidades y particularidades. El Derecho. lo que ayuda a separar en la práctica las funciones de la Fiscalía Nacional Económica. se ha establecido el sistema de concurso público de antecedentes. por tanto. etc. va a disuadir en forma más eficaz a los potenciales infractores. Un integrante de esta naturaleza garantiza la mantención del debido proceso en las causas tratadas Con objeto de cautelar la debida independencia y excelencia técnica de los restantes miembros de este Tribunal. Por ello. Esta potestad sancionatoria ha de verificarse con carácter general a través del legislador y. se consagra el recurso de reposición en contra de las resoluciones que recibe la causa a prueba y las que decreten. claramente definidas a fin de evitar que a través de destituciones infundadas. debe ordenarse al bien común político. III. es factible en nuestro ordenamiento. se explica por qué la libre competencia puede ser salvaguardada por ilícitos penales e ilícitos administrativos. todo apartamiento de o abandono de la ley (lato sensu) constituirá. 1. Delito penal y delito lato sensu. de carácter de bien común. a la recta disposición de las personas y a las cosas a su fin. gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en ellas. o sea. y atendida la experiencia sobre la carga de trabajo más bien esporádica de la Fiscalía Nacional Económica en regiones. Además. 26 27 Referencia a San Agustín en su libro ―La ciudad de Dios‖. la notificación por carta certificada. En materia de recursos. sin perjuicio de estar exonerada de responsabilidad. es que en la primera. ii) Jurídico. pero sometido a un control de constitucionalidad y legalidad efectuada por un juez y también. que junto con la actual tecnología y diversos medios comunicativos. sino que también aparece resguardado por normas de orden sanitario. establecer los delitos y las penas y. es un bien (social o individual) digno de tutela por parte de la autoridad pública en su fin de propender hacia el bien común. relevancia y urgencia se requiera de una dedicación exclusiva. siendo exigibles en la sociedad mediante parámetros de la justicia conmutativa. se afecte la independencia en el actuar de sus integrantes. en el caso particular. pudiendo ésta dedicarse con exclusividad a sus funciones investigadora. sobre todo. menoscaba. que respecto del término ―ilícito‖ existen dos alcances: i) Ético.1. un abandono del bien común de la sociedad civil. fiscalizadora y de representación del interés público ante el Tribunal. se reorganiza su funcionamiento de una forma mucho más flexible. En cuanto a la posibilidad de que la Administración ejercite el ius puniendi. el delito consiste en una alteración del orden. en conjunto con lo expuesto. alcen o modifiquen medidas precautorias. Respecto del procedimiento contemplado en el actual artículo 18 del DL 211. compuesta por profesionales y funcionarios dedicados a tiempo completo a una labor de asistencia técnica y administrativa. 1. Von Beling consideraba que no se deduce del derecho penal cuándo y en qué medida es antijurídico un comportamiento humano. existe una comunicabilidad de los bienes jurídicos a través de normas de distinta naturaleza. es decir. el sentido penal que se le daba como sanción a estas conductas no ha logrado disuadir la realización de estas. Así. existe un orden y que todos sus integrantes van en pos de un fin. Con el fin de optimizar los recursos del Estado. A lo largo de este trabajo. bienes jurídicos esenciales como la vida. para que los integrantes del organismo encargados de conocer las causas decidan. Es necesario considerar el carácter secundario. complementario y garantizador del Derecho Penal. la facultad por parte del Secretario del Tribunal de recibir ciertas diligencias probatorias. la dimensión jurídica de dicho bien se refiere a la preservación del derecho de la persona en la sociedad. que no sólo se limita a responder consultas y requerimientos. se empleará la voz delito en su acepción amplia. cuando se está en presencia de una materia que por su complejidad . distributiva o bien de igualdad formal. Se establecen importantes avances en cuanto al compromiso que adquieren los integrantes del Tribunal. todo acto de autoridad privada y de un simple particular carente de autoridad ha de estar finalizado hacia el bien común. siéndole competente mediante la fórmula legislativa. En este sentido. La experiencia mundial indica que hoy cada caso debe ser estudiado en su propio mérito. no sólo se hallan tutelados por normas penales.

se subespecifica por la ley infringida. que son convocados bajo el rótulo de ―económicos‖ y luego. es decir. tanto a nivel nacional como comparado. la modalidad de conculcación de un mismo bien jurídico admite diversos grados.3. etc. sino que se sitúan alrededor de este centro no núcleo cuyos límites sólo se pueden determinar difusamente. La jurisdicción. es más efectivo atender a los específicos bienes protegidos por los distintos delitos o grupos. Así. Así. los ilícitos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones a preceptos meramente administrativos. iii. las denominadas escuelas cuantitativa y cualitativa. ni se admiten las penas privativas de libertad. como la vida. presentándose aquellos ilícitos administrativos en círculos de normas derivadas que muestran un decrecimiento progresivo a medida que se alejan de aquél núcleo y a la inversa. cautela bienes jurídicos valiosos para la sociedad. ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal ni atribuciones gubernativas. Desde la óptica del Derecho positivo. esto es. La necesidad de la culpabilidad en materia penal por oposición a lo requerido en el Derecho administrativo. los ilícitos administrativos no corresponden a transgresiones de las normas centrales o nucleares del CP. Los argumentos son los siguientes: i. También. puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi estatal. exhiben una calidad de pluriofensivos. Es importante destacar que esta escuela es la que ha tenido una posición predominante. se resuelve desarrollar con mayor latitud las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrativos. los delitos por antonomasia. Los delitos lato sensu. Por consiguiente. Delito penal económico. ha manifestado que los principios inspiradores del orden penal. el autor sostiene una postura contraria. los delitos que reciben tal nombre por analogía con los penales.‖ Ante esto. es preciso de una manera genérica. en función de su mayor o menor necesidad para la efectiva realización del bien común. Sobre este grupo de delitos se han perfilado tres grandes visiones: i. non bis in ídem.: Derecho civil). esto es. lo que impediría comunicar las garantías diseñadas por el Derecho penal a los delitos administrativos. Se ha caracterizado a los delitos económicos como aquellos que. ii. parafraseando a Jakobs. la que da forma al injusto constitutivo de delito. esto es. que para encontrarse consumados requieran afectar dos o más bienes jurídicos protegidos. tipicidad. Tratándose de una cuestión de grados. y los delito lato sensu. hay ilícitos constitucionales. corresponde a la propia Administración o al contenciosoadministrativo. según su impacto en dicho bien jurídico. La segunda. 20 del CP impide aceptar la visión cuantitativa al crear una diferencia sustancial entre las penas administrativas y criminales. Así. en tanto. es decir. Mientras los delitos penales cautelan bienes jurídicos o exteriorizan conductas antisociales de los derechos de las personas. En ambas formas de ilícitos se busca restringir la autonomía privada y la libertad jurídica en aras de bienes públicos. tales bienes admiten jerarquización. produciéndose un debate acerca de si se les han de comunicar o no las garantías diseñadas en el Derecho Penal. mostrando un contenido menor de injusto en comparación con los primeros. es decir. Además.4. Consecuencialmente. para lograr satisfacer el bien jurídico de todas y cada una de las personas que integran la sociedad civil. analizar acerca de la viabilidad de establecer un bien jurídico más general y característico de este ámbito delictual. las categorías de ilícitos penales y administrativos exhiben cierta comunidad en exigencias garantísticas. en los ilícitos administrativos no media juicio ético alguno de desvalor. es posible extender las garantías diseñadas para los delitos penales a los delitos administrativos. Los delitos lato sensu. Los primeros se basan en hechos que atentan contra la estructura y organización de la administración estatal o vinculada a ella. el flujo de la economía en su organicidad o la economía nacional. 1. El delito penal importa una lesión o riesgo inmediato para determinados bienes jurídicos. etc. etc. irretroactividad. Argumentos. en que se trata de delitos contra la administración pública. Escuela cuantitativa: La distinción entre delitos penales y administrativos es una cuestión de grado y no de diversa naturaleza jurídica. se presentan como delitos de peligro abstracto o concreto. Existe un extenso debate sobre la naturaleza de los delitos que han sido creados por el Derecho económico o el Derecho penal económico y se ha concluido que lo tutelado es el bien constituido por el orden económico en su conjunta. iii. manifestando que la institución del bien jurídico protegido no es privativa del orden penal. que no siempre precisa culpabilidad y que esto se manifieste en la naturaleza de las penas que ordinariamente aplica la Administración. el artículo dispone que ―No se reputan penas…. También. afectan a un interés social antes que individual. los relativos a la protección del consumidor. que la exigencia de tipicidad se flexibiliza en otras ramas (Ej. Entonces. Así. Delitos comprendidos por el Derecho criminal: Se les puede incluir tanto en su formulación común o como integradores de un derecho penal especial comprensivo de los delitos administrativos. son clasificables en dos grandes grupos: Los administrativos y los civiles. si bien se considera que se está frente a verdaderos ilícitos administrativos que exhiben una diferencia de grado con el ámbito penal que motiva que se hallen regidos por un derecho administrativo sancionatorio. que la carga de la prueba resulte invertida en consonancia con la presunción de inocencia. existe un continuo de naturaleza entre el ámbito penal y el ámbito administrativo sancionatorio. etc. en las infracciones administrativas. ii. implica reconocer que cada injusto asume una estructura propia y característica. En esa dirección. 1. en que no se castiga la tentativa. lo cual es sin perjuicio de aceptar el encontrarse integrada por principios generales predicables de toda norma jurídica sancionatoria. ii. los ilícitos penales y administrativos necesariamente deben ser típicos. Se clasifica a los delitos en strictu sensu. los aduaneros. De multa o de nulidad de actos. Es por ello que. esta escuela ha argumentado que el art. La controversia acerca de la naturaleza del ilícito administrativo. etc. así como una sanción peculiar de acuerdo a su naturaleza.‖ Lo anterior. administrativos. han de regir el Derecho administrativo sancionatorio. Lo anterior. la jerarquización de las ofensas a los bienes jurídicos protegidos se traslada a los respectivos preceptos jurídicos que los tutelan. la escuela cuantitativa ha respondido que las medidas allí descritas ―no se reputan penas‖. Entre los injustos administrativos más significativos procede mencionar los delitos monopólicos. sin más bien de orden. Concebidos como infracciones o contravenciones administrativas: Regidas por un derecho administrativo sancionatorio general o especial. es decir. en que la pena administrativa no es una pena de corrección. sino que aplicable del orden jurídico todo. Escuela cualitativa Sostiene que la existencia radica en una diferencia ontológica o de naturaleza. nuestro TC. Por ejemplo: Debido proceso. los ilícitos administrativos sólo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes. los tributarios. lo que marca la diferencia es que el injusto administrativo es de baja entidad ético-social comparada con el injusto penal. entre otras facetas. ley más favorable. civiles.Contra quienes han pretendido vaciar de contenido la noción de bien jurídico protegido para minimizar sus alcances en el Derecho Penal. irretroactividad. que son los penales. que es el que juzga y condena. En la opinión del autor. dotados de valor ético y necesarios para el bien común. se ha sostenido que el DPE es ―el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. debe existir una correspondencia entre un acto y una descripción legal previa de la conducta proscrita. i. El delito lato sensu se determina por su pertenencia genérica al ámbito administrativo o al ámbito civil y luego. iv. Autonomía basada en la naturaleza específica del delito: Refractaria a la clasificación trimembre antes expuesta. que son susceptibles de jerarquización. no se jugarán como si fuesen penas y se hace . pero no suficiente como indicación de los bienes jurídicos que subyacen a cada uno de los denominados delitos económicos. las que dan lugar a dos escuelas sobre esta materia.

aún subsisten delitos penales contemplados en el Código Penal que guardan relación con la libre competencia. De otra forma. y el procedimiento de imposición de sanciones administrativas queda regido por un principio de oportunidad sujeto a la leal discrecionalidad. lo que aparece ficticiamente como tal fomento. en caso de transgresión. se sigue que ya no existen delitos penales de monopolio. El DL 211 contenía un tipo mixto –penal y administrativo a la vez. Basta considerar los montos de las multas que actualmente el TDLC puede aplicar. y por tanto. Goldschmidt sostiene: ―sólo queda. quedando encomendados a los tribunales ordinarios de justicia. Así. en tanto que el título II se denominaba ―De la Comisión Resolutiva‖ indicándose que esta última había de conocer las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley. Actualmente.911. De lo anterior. ni un tribunal contencioso administrativo. no resulta aceptable la idea de sancionar una conducta porque ésta ha sido prohibida. En este mismo DL. no existiendo base tampoco para argüir que la Comisión expedía tales sentencias en ejercicio de potestades administrativas. se puede llegar a la siguiente definición de ilícito administrativo: ―La infracción administrativa es una acción típica. El autor se cuestiona si es posible aceptar la teoría de la escuela cualitativa y así. Respecto del criterio ii). existían argumentos irrefutables para sostener el carácter penal del injusto de monopolio. tres elementos distintivos del injusto administrativo: i. 28 Esta acepción es tributaria de la noción de derecho administrativo que se adopte. el derecho administrativo no sólo estudia la actividad de la administración pública. los cuales no son pertenencia exclusiva del derecho penal. son penados por el TDLC. Elemento punitivo: Las contravenciones se caracterizan por estar conminadas con multas que no pueden transformarse en penas privativas de libertad sustitutivas. dando pábulo a una contraposición entre un injusto penal y el administrativo. de la misma naturaleza que las asociadas a los delitos. es sólo a condición de que las sanciones sean leves. el propio DL 211 ha calificado como los atentados como ―infracciones‖. cualquiera que sea el poder del Estado que la realice. podrá observarse que los injustos no afectan a la Administración del Estado ni guardan estrecha vinculación con ellos. Este sustantivo.‖ Si se considera el elemento material (ii) para calificar un injusto de administrativo. Incluso. al Derecho Administrativo. estas penas pueden imponerse también a las personas jurídicas. . el TDLC es un tribunal especial y no un organismo integrante de la administración del Estado. Por otra parte. sino que meramente atentados de naturaleza administrativa. investigación. mucho se ha discutido acerca de si la convertibilidad de la multa en arresto es una propiedad común del derecho penal y administrativo. mientras que el administrativo no. pueden también variar las resoluciones que se adopten. Elemento orgánico: La pena es tramitada e impuesta por la administración del Estado. exhibe al menos. El propio DL 211 distinguía entre sus títulos el denominado ―Del Proceso Penal‖ que quedaba a cargo del juez del crimen competente. la antigua jurisprudencia antimonopólico daba cuenta de la contraposición.necesario así establecerlo precisamente porque son penas. en tanto que el antiguo artículo sexto (DL 211) aludía a la ―prevención. pero sí son reclamables mediante arresto coercitivo. dada la menor entidad del bien jurídico tutelado por el derecho administrativo. habría dicho ―no son penas‖. la mayor flexibilidad que permite la escuela cualitativa para el ilícito administrativo. procede señalar que la ilicitud está determinada por un conjunto de valoraciones o bienes jurídicos que las autoridades públicas deben realizar en aras al bien común político. la característica omisión del reforzamiento de la Administración estatal dirigida al fomento del bien público o del Estado. se elimina la pena penal del delito de monopolio y se priva de jurisdicción sobre éste al juez del crimen. la forma efectiva de realización del tipo permitía decidir a la antigua Comisión Resolutiva si el injusto pertenecía al Derecho Penal o bien. Si se considera el elemento orgánico (i) se podría concluir que no estamos frente a un injusto administrativo en atención a que quien conoce. En esto consiste la infracción administrativa. además de la natural. este elemento ha demostrado ser inútil para diferenciar un delito penal de uno administrativo. y en ese sentido. debiendo entenderse que la referencia al delito apuntaba al delito penal. en tanto que el criterio iii) ha dado lugar al debate de cuál es el umbral que transforma una mula administrativa en penal. En cuanto al elemento punitivo (iii) cabe recordar al antiguo art. no siempre ocurre.‖ La importancia de esto. podría considerarse vinculado con la administración del Estado. implicaba que dicho órgano ordenare al FNE el ejercicio de la acción penal por delito de monopolio ante el juez del crimen. De allí. iii. mientras que si la conducta carecía de gravedad. entendiendo por estas últimas aquellas que se aplican a hechos atentatorios contra la estructura y organización de la administración estatal dirigida al fomento del bien público o del Estado o contra bienes jurídicos estrechamente vinculados a aquella28. 20 inciso 3° del DL 211 de 1973. este órgano retenía jurisdicción y procedía a conocer el injusto administrativo de monopolio.911. mediante la cual. que admitía la conversión de las multas impuestas por la Comisión Resolutiva en penas de reclusión. 1. En efecto. La decisión que tomare la Comisión Resolutiva. corrección y represión de atentados a la libre competencia…aun cuando no fueren constitutivos de delito…‖. son de carácter contencioso administrativo.‖ Esta concepción. No obstante esta común naturaleza. El año 2003. Según la antigua concepción (cualitativa). Sin embargo. Antes de la reforma dada por la Ley 19. aceptar que el ilícito administrativo es cuantitativamente inferior al delito ii. la libre competencia es un importantísimo bien jurídico tutelado que.en virtud del cual. Elemento material: Aquel delito sancionado con penas administrativas. conviene recordar que actualmente. se dicta la Ley 19. no obstante son objeto de prohibición mediante su tipificación y. No obstante lo anterior. el criterio i) se difumina considerando la existencia de tribunales contencioso-administrativos que conocen y aplican las denominadas sanciones administrativas. sosteniendo que el Tribunal antimonopólico imponía sanciones administrativas. cabe recordar que en nuestro derecho no se crearon los tribunales contenciosos administrativos a pesar del mandato establecido en la CPR de 1925. porque ello sería una arbitrariedad o bien se ha omitido una fase lógica y jurídica previa. comprende tanto a la persona jurídica. La naturaleza del injusto monopólico. el TDLC aparece como un tribunal especial por su materia. En consecuencia. cambiando las circunstancias. indica que se trata de ilícitos de una entidad menor que los delitos penales y respaldaría que éstos sean considerados injustos administrativos. existen ciertas diferencias técnicas: el delito penal admite conmutación e indulto. que la ilicitud se construye en torno a bienes jurídicos. resultaría claro que el principal cuerpo normativo ha denominado ―infracciones‖ no pueden ser penales. por otra parte. Sobre esto. pues. por oposición a las penas penales que eran competencia del juez del crimen. sino que el total de la actividad de índole administrativa. la única alternativa sería que tales injustos exhiban una naturaleza administrativa contravencional. antijurídica y reprochable. Adicionalmente. lo que sería una prueba de naturaleza común entre las penas administrativas y penales. Respecto de éstos. quedando su ejecución entregada a los tribunales administrativos. pero por ello no lo priva de su carácter contencioso administrativo. o sólo privativa del primero. donde la diferencia se da en el monto de la multa. De lo anterior. castigada con multa administrativa. la calificación de un injusto administrativo sólo es aceptada considerando los criterios i) y iii). La singularidad de esto era que jamás se dudó que la Comisión Resolutiva fuese un tribunal especial con jurisdicción. Así. este elemento resulta dudoso para poder determinar la calificación del injusto monopólico. por lo que. estos aludían en que a la comisión de tal injusto en su forma penal era sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si lo anterior se añade a la falta de sustento de la escuela cualitativa. juzga y aplica es un órgano jurisdiccional. Actualmente. En efecto. la cual es determinar el valor o bien jurídico que es necesario proteger. para cuya tutela se procede a sancionar conductas que lesionan aspectos fundamentales de la vida (intelectual y física) de los integrantes de la sociedad. no hay obligación de la Administración de perseguir el respectivo injusto administrativo.5. algunos autores suelen distinguir entre la multa como pena criminal y como pena administrativa. tal como lo señala en una jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico: ―…Las decisiones relativas a la aplicación del DL 211 de 1973. con gran dificultad. o bien. Se añade a lo expuesto que. es poner en evidencia la naturaleza común del delito penal y del ilícito administrativo haciendo extensible al último las garantías especiales y características de la primera. Luego. lo cual.

Lo importante es que el delito de monopolio no es función de otra forma de ofensa y sólo de manera coyuntural podrá coincidir con alguna forma de delito o infracción a una ley de otra naturaleza. El autor rechaza esta consideración. 3 del DL 211. la operación espontánea del orden económico. Así. La justicia distributiva. la importancia de las multas introducidas por la Ley 19. por vía accidental. podrían ser calificados de administrativos (considerar las dos escuelas) o bien. El autor no cree que sea algo malo o inconveniente este diseño institucional. Hay que tener en cuenta dos cuestiones generales en materia de diseño institucional. La importancia de este bien jurídico no es menor. laissez passer. doctrina y jurisprudencia penal en favor de los responsables de ilícitos atendido el carácter administrativo sancionatorio de éstos y la continuidad de naturaleza entre aquellos y los injustos penales. debido a su incoherencia interna y la inviabilidad de semejante posición. Comprender la importancia que la política (policy) debe tener en la labor del TDLC. cabe señalar que era posible delegar la protección de la libre competencia en la administración. sino que aquélla demanda protección jurídica a través de un cuerpo legislativo específico y la creación de órganos que operativicen ésta tutela. El poder reglamentario se confirma en el art. aproximan el campo de lo prohibido administrativamente hacia el ámbito penal. Así. sin convenirles avanzar más. En Chile se sigue parcialmente el modelo de Estados Unidos. la cual contiene una bajísima densidad normativa. esto es. eso sí sometiendo sus resoluciones a revisión judicial posterior.penal. y vinculados estrechamente a la libre competencia. En el fondo no existe una imposibilidad jurídica. ¿por qué no se reglamento en detalle? El autor cree que no se debe a razones de eficiencia. si no que una inconveniencia política que constituye una lotería de política pública. etc. el injusto monopólico consiste en una infracción típica. Esta protección. Es necesario observar que la libre competencia no puede preservarse mediante el simple laissez faire. pues el Departamento de Justicia (DOJ) funciona al modo de la Fiscalía Nacional Económica. ya que era posible determinar con más detalle legal o reglamentario las diversas infracciones horizontales. pero el otro organismo de protección de la competencia. que realiza generalmente adjudicación jurisdiccional cuya misión esencial consiste en aplicar una sola disposición. leyes y preceptos de derecho positivo relacionados con el monopolio. No es trivial contar con un tribunal regulador que debe tener una aproximación casuística y a la vez sistemática. mediante el cual se pone en riesgo o se lesiona causalmente el bien jurídico libre competencia. los injustos monopólicos poseen una naturaleza administrativa sancionatoria y. Esto según el autor no era inevitable.7. Es decir. 18 N° 3 del DL 211. quien sería el encargado de investigar y castigar. el delito monopólico es administrativo. . Asimismo. Primero. puesto que el injusto monopólico se halla separado del injusto penal por diferencias de grado antes que ontológicas. una prueba de ello es que antiguamente su protección contemplaba una pena corporal y su actual tutela mediante delitos penales específicos contemplados en el Código Penal. No obstante que los criterios de determinación sean difusos y vagos para una correcta contraposición entre lo penal de lo administrativo sancionatorio. Este trabajo tiene dos objetivos: 1. Lo anterior no obsta para que la conducta calificable de delito o ilícito monopólico pueda. estos injustos.911). exige extender las garantías construidas por la legislación. Entonces. coincidir con otras especies de ilícitos. no constitutivos de delito penal. Tomar conciencia sobre las particularidades del diseño institucional en materia de protección de la competencia y sus consecuencias. El autor niega esta visión y sostiene que el llamado Derecho de monopolios es así denominado por convocar un conjunto de principios generales. Lo fundamental es no perder de vista sus particularidades y la forma en cómo debe orientarse un tribunal regulador. El art. 2. 3 del DL 211 para que fuera desarrollada posteriormente por vía de adjudicación. que se manifiesten en excepción a las reglas generales. de hecho es frecuente en el derecho comparado. No debe confundirse la libre competencia en los mercados con la tutela de los mercados mismos.4) es decir. la Federal Trade Commission. este modelo existe en la Unión Europea. 1. En síntesis no existen razones suficientes para considerar que el injusto monopólico exhiba una naturaleza jurídica inclasificable al no haber desarrollado un perfil propio definido por institutos y principios particulares. Se refiere a la tercera categoría (ver 1. que aplica básicamente una disposición legal. Según el autor este artículo dice muy poco o nada. Si bien es cierto que la libre competencia no tiene una directa vinculación con la Administración del Estado. sino que también de cara al resto de los miembros de la comunidad económica que leerán la decisión judicial como la regla en concreto que regula el comercio. a través de la propia comisión. En síntesis. se vulnera uno de los contenidos del bien común de la sociedad civil. ¿Qué clase de institución es el TDLC? El TDLC es un tribunal judicial. I. Por ejemplo: Constitucional (art. Este diseño se conoce como ―modelo de las superintendencias‖. 19 n° 21). verticales y unilaterales que conforman la competencia del tribunal. No se refiere a la nueva ley (19. conoce de las infracciones a la competencia a través de sus administrative law judges (ALJS) y luego. el artículo 3 del DL 211. la intercambiabilidad (relativa) que existe entre reglamentación y adjudicación. antijurídica. Justificación de la regulación del delito de monopolio. los injustos que ocupa el DL 21129 son de naturaleza administrativa sancionatoria. y que además se interpreta en general conforme a los dictados de la economía en general. base y fundamento de toda economía de libre mercado. lo que se hace en realidad es delegar poder para que regule conforme a los limites contemplados en el marco delegatorio. Existiendo un acuerdo acerca de la necesidad y conveniencia de asegurar la libertad de competencia mercantil. es su específica forma de igualdad formal. lo cual en términos de ciencia política significa que al encargar a un tribunal o a la administración la aplicación de una norma legal abierta. se halla plenamente justificada la existencia de un derecho de la libre competencia y de la tipificación de injustos monopólicos cuya finalidad es la protección de la libre competencia. si no que parece ser aquella que nos recuerda Trachtman: la incompletitud en los textos normativos suele deberse a que los políticos sólo pudieron lograr un ―acuerdo sobre el desacuerdo‖. 3 del DL 211 al entregar la resolución de casos al TDLC crea un órgano regulador de carácter jurisdiccional. y que también. tratarse de figuras autónomas dotadas de una entidad peculiar y distantes de la normativa jurídica aplicable a los delitos penales y administrativos. no es meno efectivo que aquella es un contenido de OPE tutelado judicial y administrativamente por el tribunal antimonopólico. esto significa que se decidió establecer una sola norma abierta e indeterminada como el art. en apelación. no sea posible comunicarle las garantías diseñadas para el delito criminal.911. y en particular de la organización industrial. Por lo expuesto. dolosa o negligente. 1. creado por el DL 211. debe resolver el caso no sólo de cara a las partes. antes que por alcanzar la entidad de una rama autónoma del Derecho. Respecto a la intercambiabilidad de tribunales y administración pública en el diseño institucional. Santiago Montt Oyarzún El encargado de resolver los conflictos relativos a la protección de la competencia es un tribunal integrado por economistas y abogados. Sin embargo. requiere de un orden jurídico que regule las bases de su desenvolvimiento a fin de preservar aquél de los abusos de los propios competidores como de las interferencias ilegítimas de ciertas autoridades públicas. el art. por tanto. halla su fundamento en el hecho de que la iniciativa privada. puesto que subsisten en nuestro orden jurídico delitos penales especiales contemplados en el Código Penal que se refieren a la libre competencia.6. Estas decisiones son revisables judicialmente ante las cortes de apelaciones federales bajo estándares restrictivos. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como ente regulador del comercio: una mirada desde las políticas públicas. Civil al causar un dalo patrimonial. esto es. y por tanto. pero yo lo entendí de forma extensiva. el bienestar y la prosperidad económica son contenidos esenciales del bien común 29 político y de allí que la autoridad pública no puede desentenderse del logro y alcance de los mismos. y cómo el derecho penal y la lógica penalista deben mantenerse a raya. Injustos monopólicos no constituyen una categoría autónoma de delitos. tal distanciamiento no es definitivo ni total.

. Sí lo que se busca son fines distintos a los de la eficiencia30. ya sea entendida como bienestar total o como excedente de los consumidores.II. variedad de productos. es por definición la contradicción de la competencia perfecta y de las virtudes asociadas a ella. esto es. resulta difícil distinguir conceptualmente. a diferencia de la economía. Esta distinción es fácil en la abstracción pero difícil de implementar en la práctica. enfocada exclusivamente en el resultado de precios pro-competitivos o anti-competitivos de las conductas en juego no nos lleva lejos. existe un relativo consenso respecto a que la política de la competencia debe orientarse a la protección de la competencia y no de los consumidores. Concluye el autor que. al menos parcialmente. el TDLC no es ni podrá ser nunca un buen regulador de precios. debe razonar como un policymaker y no como un juez criminal. la mano invisible que lleva al óptimo de Pareto. Esto se debe a que la ley. como señala la Corte Suprema Norteamericana. aunque no será tarea fácil debido a que las teorías de los precios predatorios han cambiado varias veces en las últimas décadas. junto a la falta de certeza que se deriva habitualmente de modelos de alcance limitado.  Lo segundo será precisar los problemas y dificultades de la pretensión hegemónica de la economía y la organización industrial. Esta revolución se refleja en la confrontación de las instituciones. Habrá que distinguir entonces. entre la ilicitud del abuso del poder de mercado con la licitud del crecimiento o desarrollo empresarial como consecuencia de un producto superior o una mejor visión para los negocios. como regulador de comercio. establezcan un detallado catalogo taxativo de conductitas prohibitivas. esto es. vitales desde una perspectiva de eficiencia dinámica dado que constituye el origen del financiamiento de la innovación. en cuanto. por lo que conviene mantenerlo alejado de la tentación de expandir la figura de los abusos explotativos. Este es precisamente el caso de Chile. entonces notando que la política pública de la competencia debe estar guiada por el conocimiento económico y su Ya se ha acordado que el objetivo principal de la competencia es la eficiencia y que debe ocuparse el arsenal conceptual de la organización industrial. El objetivo es el bienestar social o eficiencia. hegemónica de la economía. como señala Maher "La relación entre la ley de competencia y la economía se reconoce en legislación que permite a los economistas ser miembros de tribunales o cortes que deciden los asuntos de competencia‖. entre el bien y el mal. debido a su naturaleza garantista. precisamente replicar los puntos de vista de la economía (a veces contradictorios). un tribunal regulador es claramente más dependiente de los esquemas legales en su funcionamiento que la administración. esto es. en particular el congreso. al menos en lo que puede observarse en la actividad del TDLC. Los abogados no pueden ser sustituidos por economista. es un sistema administrativo de los efectos que dependen del contenido de las normas. Si se pierde la confianza debe regularse mediante intervención administrativa. Actualmente nos enfrentamos a los precios predatorios con más cuidado. El más grande contraste entre la protección de la competencia y el derecho penal es que el TDLC. En cambio. III. Y por otro lado. mediante intervención administrativa. aún generan debate y divergencia entre los especialistas. lo que confirma las dudas sobre la hegemonía económica. tiene una preocupación preferente por los errores de tipo I (condenar a los inocentes) y muy poca por los errores de tipo II (dejar libre a lo culpables). sujeto a los principios dogmáticos y al razonamiento jurídico del derecho penal. donde dos de los cinco miembros del TDLC son economistas. pero si no se ha perdido debe dejarse a las instituciones de la competencia que hagan su trabajo conforme a la eficiencia. Pero ocurre que la indefinición económico-conceptual que existe en materia de frontera entre lo ilícito y lo lícito pone una nota de duda a la pretensión 30 Buscar fines distintos a la eficiencia es conveniente y apropiado en una diversidad de escenarios. porque se ha demostrado que son una estrategia cada vez más factible. Según se ha explicado el TDLC hace lo contrario. El derecho penal. Por una parte. los precios predatorios y el test apropiado para distinguirlos de la reacción competitiva natural de un agente económico amenazado por sus rivales o nuevos entrantes. y los precedentes sólo cuando son aplicadas por jueces y jurados en los tribunales y los abogados que asesoran a sus clientes‖. Una aproximación económica pura. que incluso puede ocurrir respecto a precios superiores a los costos de producción. Ello por cuanto se decidió confiar a priori en la mano invisible (regulación a través del mercado31) en aquellos sectores no regulados de la economía. ni debe. por ejemplo. Aunque actualmente se vive en un mundo post-Chicago. Pero lo que se debe evitar es contaminar la política de la competencia y su enfoque en el bienestar social con consideraciones de justicia que se contrapongan a la eficiencia. por la Escuela de Chicago y el característico énfasis que ella puso en la eficiencia económica. respecto del cual se espera que el juez se dedique a subsumir los hechos en los distintos tipos legales quedando su discrecionalidad reducida sólo a aspectos de segundo orden. 32 Desde la perspectiva de una política pública una de las grandes dificultades de la libre competencia es que resulta difícil establecer una línea divisoria. Los principios de legalidad y tipicidad en el derecho penal exigen que los órganos del Estado. ¿cómo articular un test que permita diferencias entre precios predatorios y competitivos cuando la teoría económica vive en guerra interna? ¿Cuál es el objetivo que se persigue: sacrificio de utilidades o exclusión de competidores eficientes? ¿Se debe adoptar tests que permitan condenar estrategias de precios superiores al costo? La doctrina y la literatura especializada es amplísima y ciertamente muy contradictoria. al mismo tiempo. los abusos dirigidos en contra de los consumidores. para distinguir lo verdadero de lo falso se debe elaborar test legales que concreticen y hagan operativa la teoría económica. respecto de la dimensión unilateral de la competencia. esto es la llamada ―antitrust revolution‖. esto es. Existe la tendencia entre los abogados a analizar al TDLC como si fuera un brazo aplicador del ius puniendi estatal. así como las ventajas y desventajas institucionales del TDLC. pues como señala el juez Breyer ―la ley de defensa de la competencia no puede. Otro ejemplo. por ejemplo. pero lo que está fuera de duda es que la política de la competencia debe diseñarse e implementarse a partir del conocimiento aportado por la economía y la organización industrial. ¿Qué debe hacer el TDLC en cuanto policymaker o regulador del comercio?  Lo primero será determinar cuales son los objetivos de la política pública que debe perseguir el TDLC. El autor señala que no deben adoptarse reglas legales cuyos beneficios no superan sus costos. Las sensibilidades al interior de la ciencia económica. 31 Esto lleva a una fuerte presión a la baja de los precios. entre paralelismo y colusión. Como herramienta habrá que recurrir a la teoría económica para distinguir entre lo verdadero (conductas Pro-competitivas) y lo falso (conductas anticompetitivas). La complejidad económica de las teorías y de su aplicación a la realidad. qué grado de coordinación se considera una infracción a las normas que protegen la libre competencia. pero no probatoriamente. frente a la regulación administrativa. Para visualizar este contraste se recurre a los conceptos de error de tipo I (falsos positivos) y tipo II (falsos negativos). en cuanto debe resolver los casos pensando consecuencialmente qué reglas concretas maximizan el bienestar de la comunidad económica. Esto se refleja cuando el diseño institucional se basa en un tribunal regulador en vez de un ente administrativo regulador. En la práctica. sobre todo la ambigüedad de la eficiencia y sus variantes. Chile comparte esta orientación. el poder del mercado y las rentas económicas son. e idealmente.32 El poder de mercado tiene un doble signo. juega en contra del ideal de un derecho y política de la libre competencia únicamente centrados en la eficiencia de los resultados de las distintas conductas bajo evaluación. un policymaker tiene un interés balanceado por ambos tipos de errores. La peligrosa proximidad entre el bien y el mal permean parte importante de la estructura conceptual del derecho y la política del ramo. conceptual y probatoria. la capacidad institucional del TDLC debe tomarse también en consideración. y cuyos esfuerzos de implementación excedan la capacidad institucional de los entes encargados de su aplicación. los orígenes populistas de la Sherman Act fueron desterrados. Entonces. innovación. debe regularse directamente. Finalmente.  Lo tercero es explicitar la relevancia de la administratibilidad de las reglas e instrumentos de regulación.

14% 44% Efecto promedio inexistente.5% 18% 12. admiten prueba en contrario. no siendo importante distinguir ente ambos conceptos. Connor y Lande analizan un amplio número de carteles para determinar cuan alto los carteles suben los precios en promedio.57% 31% 38% 44. amplios y efectivos medios de investigación para ejercer un rol activo en la detección de carteles. La forma. la variabilidad de los precios tiende a decrecer cuando se pasa de estructuras competitivas a otras oligopólicas o monopólicas. La CS exige dolo directo en materia de colusión: el acuerdo debe conscientemente dirigido a atentar contra la competencia. si bien no alcanzan a configurar un acuerdo. La Corte ha enfatizado en demasía la evidencia material y ha entendido a denegar el importante rol que cumple la evidencia circunstancial.8% . . dado que la amenaza de ser descubierto por la agencia es una de las vías más efectiva de combatir los carteles. dicha política debe plasmarse en reglas de conducta que sean administrables por los tribunales y. Si ellas son combinadas con altas sanciones. Una gran dispersión en cuanto a los efectos de la colusión: y el impacto de esta ultima depende en gran medida del método empleado para calcular las ganancias ilícitas. acto o convención‖. Sin embargo. cuyo objetivo es fijar precios. Clase 18 ―acuerdos expresos o tácitos‖ o ―prácticas concertadas‖.énfasis en la eficiencia. y que perdimos durante el siglo xx: la mediación social del conocimiento. puede ser formal o informal. El acuerdo puede ser probado por presunciones. A. acuerdos de conciliación y otros. volver a recuperar un rol fundamental que los abogados tradicionalmente tuvimos. El uso de una regla per se en materia de colusión expresa: dado sus altos costos sociales y los escasos beneficioso que puede producir. 10% en los casos más exóticos. y no por la lógica jurídica autonómica del derecho penal. existe responsabilidad de todos los integrantes aunque solo algunas de las firmas concertadas participen en la operación ―diaria‖ del cartel. más importante. La literatura teórica en general parece aceptar que. La colusión (sobre los carteles) No existe diferencia entre colusión expresa y tácita. y dos. Tales facultades son esenciales para el combate de la colusión. El concepto mismo de acuerdo tiene escasa importancia en materia de colusión expresa.75% 28% Es poco lo que se sabe respecto del daño causado por la conducta de un cartel. Otro elemento que ha impedido ―tomar en serio‖ la gravedad de los carteles y avanzar en su adecuada persecución: en la práctica. Son considerados ―acuerdos‖ conductas que eventualmente pueden llegar a no ser consideradas legalmente vinculantes: las meras tratativas. En el derecho comparado. Incluye ciertamente contratos. C1. Una buena política pública en materia de competencia no puede ser sorda a los requerimientos legales y administrativos que impone el hecho de que la aplicación de la ley esté encargada a un tribunal. En Chile. 49% 43% 21% 15. Debemos renunciar parcialmente a la supuesta autonomía del razonamiento legal —en este caso la proveniente del derecho penal y de la filosofía del derecho—. B. simples circulares y advertencias. tanto la CS como la TDLC no ha establecido una regla per se en materia de sanción de carteles. ceteris paribus. Dicho sobreprecio es resumido en la siguiente tabla: Referencia Nº carteles de Sobreprecio promedio promedio (mean) Cohen y Shefman Griffin Sprout Posner Levensetin Suslow Werden OECD Connor y Lande y 5–7 38 25 12 22 13 12 674 7. pero puede ser ilegal si sus efectos siguen produciéndose. las cuales. En ocasiones. las promesas. Si importancia actual es innegable. de manera de facilitar la persecución y sanción de carteles. se permiten descartar dos errores al adoptar una determinada política anti-colusión: uno. En Chile la interpretación debiera ser similar. La matriz de una compañía puede ser considerada responsable por el comportamiento anticompetitivo de su subsidiaria. La detención y prueba del acuerdo: la agencia de competencia debiera contar con sus propios poderosos. Los análisis empíricos y experimentales son menos concluyentes. e incluso puede considerarse que existe acuerdo cuando solo una de las partes revela su intención de coludirse. los demás requisitos legales. La implementación de un programa de indulgencia que permita reducir las sanciones a los infractores que autodenuncien su comportamiento ilícito ante las autoridades. así como convenciones. La ley chilena. La carga de probar recae en la agencia de competencia. por cierto. contrario a lo que ocurre en el derecho comparado. El acuerdo puede ser acordado por empleados actuando en el ámbito de sus funciones. el acuerdo puede haber cesado. un ―acuerdo general‖ basta. comúnmente conocido como ―cartel‖. La severidad de la regla se justifica en diversas razones. la aplicación de una regla general estándar para estimar ese daño. pautas de conducta. La legislación europea requiere la prueba de un ―acuerdo‖. Aunque las prácticas concertadas. varios acuerdos conexos pueden ser considerados uno solo. los protocolos de entendimiento. en el tipo de error que puede ser cometido en la persecución: mientras el riesgo de cometer errores Tipo I es (muy) bajo. sino actuar como una barrera de defensa contra los atentados cometidos concertadamente por competidores para entorpecer la competencia. ―decisión de asociación de empresas‖ o ―practica concertada‖. Primero. La correlación entre el sobreprecio promedio atribuido al cartel y el tamaño del mercado generalmente no es medida. El más claro y paradigmático caso de concertación es un acuerdo expreso entre rivales. esto nos exige. Ahora bien. caso en el cual la firma es responsable aun cuando ellos no hayan sido autorizados o instruidos por los gerentes o el directorio. el riesgo El rol primario de las legislaciones de protección de la competencia no ha sido controlar monopólicos o los abusos cometidos por una sola firma.7% . Con los estudios. escrito u oral. y convertirnos más en policymakers con una visión integral del Derecho y su interacción con la sociedad y el mundo de los negocios. que sean entendibles ex ante por los hombres de negocios comunes. Acuerdos horizontales restrictivos de la competencia: una visión crítica aplicada al sistema chileno. los carteles no han sido adecuadamente condenados.10. reduciendo las posibilidades reales de probar la colusión. legalmente las jurisdicciones tienden a diferenciar el tratamiento de ambas. En cuanto a los sujetos. el elemento intencional es más flexible. la colusión expresa debiera ser considerada ilegal per se: esto es. la tendencia actual en Europa es considerar los acuerdos y las prácticas concertadas como una clasificación conjunta. la coordinación entre firmas puede ser sancionada de acuerdo a las reglas establecidas en el respectivo marco legal. Lo único importante es probar una ―intención común‖ entre las partes. La regla aplicable: una vez probada. El concepto de acuerdo ha sido interpretado de manera muy amplia. Los aspectos probatorios también juegan un rol fundamental. pues cuando firmas rivales acuerdan fijar precios o distribuir territorios es improbable que existan razones pro competitivas que justifiquen su conducta (a diferencia de las restricciones verticales). el acuerdo puede haber sido adoptado por las firmas o por asociaciones de firmas. repartir el mercado o restringir la cantidad producida. C. puede presentar tanto evidencia ―dura‖ o material como evidencia circunstancial. el efecto disuasivo aumenta. permiten descartar erradas presunciones en cuanto al daño causado. a su vez. como un ―hecho. La necesidad de un “acuerdo”: colusión expresa requiere de la existencia de un acuerdo. esto es. ignorar cualquier argumento por-competitivo en razón de que la violación a la competencia es manifiesta e indefendible. debido en gran medida a los altos estándares probatorios exigidos por la CS. los llamados acuerdo de caballero.8% 46% aritmético Media 7.

3 del DL 211 requería demostrar que los agentes económicos habían ―abusado del poder‖ que el acuerdo les confería. Distinguir entre objeto del acuerdo y su efecto anticompetitivo. que sancionaría la conducta independiente de la voluntariedad de las partes. Una vez probado el acuerdo. 3 del DL 211 confiere bases suficientes como para aplicar una regla per se en materia de colusión expresa en el derecho chileno. y la desaparición de la diferencia entre las figuras de abuso y de colusión. Parecía hacer necesaria. Las autoridades de protección de la competencia no son las únicas autorizadas para sancionar al cartel. No debe convertirse en un obstáculo para una interpretación que facilite la persecución de carteles y. Ello no es necesario. puede demostrarse que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial. Esta interpretación limitaba de manera extrema la persecución de los carteles y. Debe tenerse en cuenta si ha operado o no la prescripción. permitiría en principio diferenciar entre objeto y efectos. Atípica y exclusiva del derecho chileno. el que consistiría precisamente en tal abuso de poder. Ha sido eliminada toda referencia al abuso en la mencionada letra a). han imposibilitado la tan necesitada aplicación de una regla per se en materia de colusión expresa. Con ello. puede concluirse que se refiere al objeto cuando señala que para ser calificado de anticompetitivo basta con que el acuerdo ―tienda a producir dichos efectos‖. La regla per se es seguida.asociado a los errores Tipo II es significativo: si el cartel es exitoso. Para que un acuerdo sea colusorio basta que él tenga la mera amplitud para conferir tal poder (nuevamente. La persecución de la colusión (explicita). Basta que un acuerdo tenga por objeto producir un resultado contrario a la competencia para que sea declara su ilicitud. Otra interpretación seria una limitación adicional a la persecución de las conductas colusorias. Así debiera ser reafirmado por el TDLC y la CS tan pronto como se presente la correcta oportunidad. El art. el daño a la competencia puede ser severo. C3. puede convertirse en un serio obstáculo para ello: ha sido incorporado el requisito de que los acuerdos deben conferir ―poder de mercado‖. el objetico último de las políticas de competencia debería teóricamente ser la disuasión de todas las violaciones. la aplicación de sanciones depende de múltiples factores. D. había un problema en el texto legal que dificultaba la distinción entre objeto y efecto: la letra a) del inciso 2º del art. La inadecuada ausencia de una regla per se en Chile: En Chile. Sin embargo. en materia de fijación de precios y otras conductas colusorias en EEUU. el efecto anticompetitivo no debe ser demostrado. 3 del DL 211. Esta es la única consecuencia de la adopción de una regla per se en la materia. Se está exigiendo que ese abuso. más graves que los primeros. eliminando con ellos las barreras para la introducción de dicha regla. la dejo en un desafortunado segundo plano. para la aplicación de una regla per se. incluyendo el efecto en la competencia potencial. sobre todo. no debiera existir duda alguna que la colusión puede y debe perseguirse como figura independiente de la figura de abuso de dominancia. probado y condenado. Sin embargo. restringir o entorpecer‖ la libre competencia. En el derecho europeo la colusión expresa es generalmente perseguida vía art. una regla per se que se concentre en conductas que a menudo dañan la competencia y producen escasos beneficios sociales también contribuye al ahorro de recursos administrativos. en la práctica. Si los carteles producen un costo social alto. de manera incorrecta. Esto es un sentido enorme. otra muy distinta es que deba asociarse un abuso al comportamiento concertado. esto es. el inciso primero el art. la nueva frase no debiera cambiar la interpretación a favor de la cual ha argumentado. no implica adoptar un estándar de responsabilidad objetiva. no hay vía de escapatoria de la sanción. pues la ilegalidad también alcanza a los acuerdos que solo tengan por objeto distorsionar la competencia. Las modificaciones recientemente introducidas no hacen más que confirmar y demandar dicha interpretación. - - Estas modificaciones deberían permitir interpretar que la prueba del efecto no es necesaria. En la práctica (a pesar de que nunca fuera reconocido abiertamente) esto daba lugar a dos figuras diversas: Los abusos de dominancia. Por una parte. en su extremo. Las modificaciones introducidas por la reciente reforma al DL 211 han subsanado el grave defecto del texto legal. Este análisis admite prueba en contra de la colusión: el acuerdo puede tener un propósito comercial legítimo. 81 CE como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia. Esta prueba es económica y requiere de un amplio análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante. C2. El análisis de los efectos requiere del planteamiento hipotético de que hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo. sea probado. Esto implica que las sanciones óptimas debieran ser proporcionales a la ganancia ilícita adquirida por el cartel. Todas estas características afectan la persecución efectiva de carteles. Debe ser considerado si la firma entro al acuerdo involuntaria o forzadamente. El monto de la sanción depende del nivel de disuasión que cada ordenamiento jurídico desee imponer. la prueba del efecto del acuerdo. pero no impone una responsabilidad objetiva. Finalmente. pueda producir los resultados de un monopolio. Sostener erradamente que el acuerdo debe producir un efecto anticompetitivo. que su objeto sea dañar la competencia). Tal estándar produciría demasiados errores del Tipo 1. aplicando en la practica una regla per se. el mal supremo del derecho de la competencia. La reciente reforma al DL 211: la reciente Ley nº 20361. esta no es una política correcta. Respecto conductas horizontales tales como la fijación de precios. aclarándose que estas son solo ejemplos (esto es. sancionados por la letra b) del inciso 2º del art. al tiempo que son disuadidas de incurrir en conductas prohibidas. La sanción puede incluso ir unida a la persecución privada de compensaciones. Sin embargo. C4. la más grave de las conductas anticompetitivas. Atentado ―obvio‖ a la competencia. En la letra a) del mismo inciso segundo: se retira la incorrecta alusión a que el objeto del acuerdo era las conductas concertadas que allí son mencionadas. como se muestra en la siguiente sección. la regla per se es también justificada por razones de certeza: su adopción permite a las firmas informarse acerca de la legalidad de diversos actos y planificar de mejor manera su estrategia de negocios. no completa. las sanciones (multas) debieran producir que las violaciones no fueran rentables. Lo único es que se pruebe el acuerdo anticompetitivo entre competidores. Segundo. la limitación de cantidad y la limitación de ventas. Ha sido agregada en el inciso segundo una frase que reitera lo ya establecido en lo primero: que las conductas ejemplificadoras allí mencionadas pueden ―tender‖ a producir efectos anticompetitivos. hace referencia al efecto anticompetitivo cuando señala que el acuerdo debe ―impedir. como se muestra en la figura: . La confusión entre objetivo y efecto. Aunque la ilegalidad per se es un estándar que puede teóricamente producir más errores del primer tipo. una cosa es que la colusión. Por tanto. que equivaldría al efecto del acuerdo. En el nivel optimo. 3 del DL 211. Sin embargo. El estándar para sancionar es severo. el reparto de cuotas de mercado. El efecto no siempre debería ser probado. fue reducida a la simple calidad de calificante de la infracción central (el abuso). La sanción y el adecuado nivel de disuasión Una vez que el cartel es detectado. no que en los hechos se ha producido tal fijación o restricción. el riesgo de ello es minimizarlo. ha modificado la redacción del DL 211. Tal regla no ha sido aun establecida por jurisprudencia chilena. que los acuerdos ―consienten en‖ tales conductas). sino que es suficiente que el acuerdo tenga por objetivo dañar la competencia. hasta que se pruebe que existe un acuerdo para que se presuma irrefutablemente que él tiene por propósito la restricción de la competencia. sancionados por la letra a) de la misa disposición. afectando una serie de acuerdos lícitos entre competidores. La colusión como una mera agravante del abuso: antes de la reforma del DL 211. Lo que un sistema debe buscar obtener es un nivel de disuasión óptima. pues la prueba de los efectos del acuerdo implicaría una tarea mucho más complejas para la FNE. los ―abusos colusivos‖.

dicha vulneración puede realizarse bajo dos modalidades: i) lesionar la libre competencia o ii) colocar a esta última en riesgo. Esta vulneración del bien jurídico tutelado consiste en el resultado exigido por la parte general del tipo universal (que impida. pero en las que la entidad del daño derivado de las mismas es de tal magnitud que no puede ser compensado con eventuales efectos beneficiosos. Los defensores de la per se rule reconocen su arbitrariedad. esto es. pero arguyen que. 4. sobre la posibilidad de introducir una presunción de derecho por vía jurisprudencial. dividido por la probabilidad de detección y prueba de dicha violación. ambos elementos esenciales para la configuración del injusto monopólico y su consiguiente sanción. El juicio conforme a la regla de la prohibición per se (per se rule) se funda en que determinadas colusiones por su propia naturaleza. resulta atemorizante y contrario a las bases del Estado de Derecho mismo que se presuma mala intención en quien celebra una convención carente de consecuencias jurídicas lesivas para algún bien jurídico tutelado y que aún cuando tal mala intención exista si la conducta desplegada no corresponde al iter infraccional por su propia ineptitud. La idea de un tratamiento per se de ciertos ilícitos monopólicos. En lo atingente a la tipicidad antimonopólica resulta manifiesto que ésta debe cumplir con la garantía constitucional del art. etc. 4. se promueve un examen de las circunstancias y factores del caso particular para determinar los eventuales efectos anticompetitivos de una conducta. ello resulte objeto del ius puniendi estatal. Este análisis es actualmente casi universalmente compartido por los autores. en un grado tal que permita vulnerar la libre competencia. ii) convenciones ocasionalmente perjudiciales para la libre competencia y en otras oportunidades neutrales. A fin de reducir estos costos (casos indebidamente fallados) se sugiere que la per se rule quede limitada a tres escenarios: i) convenciones siempre lesivas de la libre competencia y carentes de toda justificación. Cada uno de estos resultados admite la triple gradación de impedir. aún cuando ella exhiba una . esto es. las sanciones derivadas de las violaciones a la competencia debieran ser igual al esperado‖daño neto producido a otros‖. Por lo tanto. Respecto a nuestras garantías constitucionales en cuanto a la posibilidad de introducir una presunción de derecho. El análisis de del mercado relevante no es tan exhaustivo. Luego de veinte años de vacilaciones judiciales. o que tienda a producir dichos efectos) y de conformidad con éste. 6 CPR en cuanto a que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal” importa también una prohibición de presumir la responsabilidad infraccional. 19 N°3 inc. Los principios y garantías para los delitos penales y los ilícitos infraccionales son comunes. Se atiende a multitud de elementos (como los requerimientos típicos del DL 211) como participación de mercado. Respecto de lo segundo. ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi.5. antijuricidad y culpabilidad de una conducta. es necesario acreditar además de la convención colusiva. en muchos casos la calificación de una conducta como convención colusoria horizontal procede de la FNE y no de las partes que realizan la conducta. y iii) convenciones que puedan ser lesivas. Bork quien al intentar defender la aplicación de la per se rule afirma que “muy pocas empresas que carecen de poder para afectar los precios de mercado serían lo suficientemente tontas como para entrar en una conspiración destinada a fijar precios” y luego arguye que “no existe injusticia en aplicar la per se rule a partes cuya convención fue inútil. Los tribunales estadounidenses operan sobre la base de la inexistencia del principio de la tipicidad y. Tales elementos configuradores del injusto deben ser probados por quien acusa o imputa la perpetración de una convención colusoria. Los rigores de la per se rule han cedido espacio a una fórmula intermedia conocida como “modified per se rule”. se estiman irrazonables sin requerirse para ello un estudio de las circunstancias y factores del caso particular para así determinar los eventuales efectos anticompetitivos de una conducta. la presencia de poder de mercado. la respuesta sería una ley modificatoria del tipo infraccional en comento que o bien estableciere una presunción de derecho en lo relativo al resultado y nexo causal para cierta clase de atentados monopólicos o bien una derogación general de tales elementos típicos para la configuración de cualquier injusto monopólico. sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral tercero del artículo 19”. Se critica fundamentalmente a la per se rule que acabe castigando convenciones colusorias carentes de aptitud causal para lesionar la libre competencia. 4. al modo de la que existe en los Estados Unidos de América o bien un per se fáctico. La tipicidad es un elemento indispensable del cual no puede prescindir una ley sancionatoria. mientras que la tipicidad establecida por el DL 211 en materia de CHs impide introducir la per se rule en Chile para esta categoría.5. Esta clase de presunciones se denominan ―absolutas‖ o ―de derecho‖ en cuanto que entrañan relevos respecto de la necesidad de acreditar ciertos elementos configuradores del ilícito.UU cada vez un menor número de conductas empresariales está sujeto a los rigores de esta regla. tales como las colusiones horizontales. neutrales o beneficiosas para la libre competencia. Esta regla se aplica para los contratos atados. Discrepamos de Robert H. 8. desde el momento que su intención fue inicua”. puesto que ello implicaría prescindir a lo menos del nexo causal y del resultado. se impuso una interpretaciones que redujo aquellas prohibiciones a las restricciones ―irrazonables‖. según la cual la ilicitud monopólica no resulta de una irrebatible presunción de derecho. El juicio conforme a la regla de la razón (rule of reason) se funda en el alto riesgo de error en la calificación de una conducta sospechosa de ilicitud monopólica que se seguiría de realizarse un análisis apriorístico (prima facie).Existen diversas formas de definir la ganancia ilícita. El resultado de peligro se agota en la aptitud causal.1 Doctrina de la „per se rule‟ y otras reglas vinculadas La Sherman Act (1890) estableció prohibiciones absolutas para las convenciones restrictivas del comercio. ejerce un notable atractivo al liberar de acreditar. El ejemplo más significativo de conductas sometidas a esta regla son los acuerdos horizontales de fijación de precios o hard core cartels y los acuerdos de reparto de mercados. Entre los grandes defensores de la per se rule se hallan los entes administrativos encargados de requerir o acusar y ciertos demandantes más o menos habituales. de acuerdo a un análisis económico. La idea de los per se puede presentarse bajo dos modalidades: una regla per se. la fijación de precios mínimos de reventa y los boicots (boicoteos). así como el nexo causal que vincula la conducta reprochada con esos resultados. Para alcanzar el optimo. en que la determinación de la razonabilidad quedaba entregada a dos fórmulas: la regla de la razón o también denominada de lo razonable (rule of reason) y la regla de la prohibición per se (per se rule). se identifica el nexo causal con el resultado. El enfoque teórico mas aceptado fue desarrollado por Landes. los resultados anticompetitivos de dichas prácticas. en lo sustancial. En EE.5. Esta regla también puede implicar la imposibilidad de invocar causales de justificación infralegales para la colusión horizontal. Respecto de la primera afirmación. preservar o incrementar el poder de mercado de los partícipes en aquélla. La prohibición formulada por el artículo 19 N°3 inc. los presupuestos del delito. el TC ha señalado: “aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos. ¿Puede ser introducida en Chile la doctrina de la „per se rule‟? Si bien es cierto que el Título V de la Ley 13.y están con matices. La prohibición que resulta prohibida es la “iuris et de iure” (no admite prueba en contrario) en lo relativo a la tipicidad. restringir o entorpecer el bien jurídico libre competencia.305 fue elaborado sobre la base de recomendaciones inspiradas en la Sherman Act que la Misión Klein-Saks había efectuado al Gobierno de Chile. Ante tal dificultad. las ganancias derivadas de una prohibición férrea como la de la per se rule (claridad de la norma y fácil aplicación) superarían los costos de los errores e injusticias en las cuales una convención resultare indebidamente sancionada. Resumen: “TIPICIDAD Y REGLA PER SE EN LAS COLUSIONES MONOPÓLICAS HORIZONTALES” Domingo Valdés P. por tanto. pero lo suficientemente profundo como para determinar el efecto anticompetitivo en función del poder de mercado. muchos factores impiden introducir la per se rule en Chile. en base a su reiterada y conocida nocividad.2. restrinja o entorpezca la libre competencia. pero que nunca contribuyen con eficiencias al mercado. carácter principal o subordinado de una colusión monopólica. El efecto práctico es una significativa reducción de la carga de la prueba al llevar implícita una presunción iuris et de iure de vulneración de la libre competencia. Resultado de riesgo o de lesión de la libre competencia causado por una convención colusoria horizontal Es fundamental la exigencia de que una colusión horizontal (CH) tenga aptitud causal por si misma para conferir. que dispone: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

La tentación de una aproximación per se fáctica Existe cierta doctrina minoritaria y alguna antigua jurisprudencia administrativa nacional que postulan que ciertas CHs serían en sí mismas contrarias a la libre competencia. Otra forma de generar un ilícito per se práctico es a través de un análisis defectuoso u omisivo de ciertos elementos de la tipicidad.5 Sentencia de la Excma. resulta imprescindible señalar que. hoy completamente abandonada. 4.5. Dicha interpretación se estrella contra la evidencia de que las garantías constitucionales vistas no permiten colegir la existencia de presunciones de derecho. Es acertado que no exista tal norma en el DL 211. por último. en estos dos últimos casos. caracterizada por las notas de probabilidad y proximidad. Estimamos que la exigencia típica de un nexo causal que vincule la convención colusoria con un resultado típico hace indispensable efectuar un análisis en profundidad del mercado relevante afectado. o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre empresas. a fin de medir. considerando 11: “Los acuerdos.4 Sentencia 43/2006. En cuanto al fundamento de dicha prescindencia.4. considerando 44: En el bullado caso de las empresas del oxígeno. sino que es preciso hacerse cargo y demostrar cada uno de los delicados elementos que separan el resultado de peligro de una mera conjetura. negociaciones o arbitrios que se señalan en la ley son penados no en sí mismos. esto es. por lo que no corresponde sancionarlas por los hechos imputados por el Fiscal en su requerimiento”. llegándose a que éste dejara de ser una consecuencia real. convenios. toda vez que la tipicidad no permite inferir ni un peligro abstracto ni un peligro presunto. respectivamente. es conveniente delimitar el mercado relevante. la Excma. . rol n° 50572006: “En efecto. 4. Resolución 67: Ponderando las circunstancias. Bastaría para imponer una sanción por CH la celebración de ésta con independencia de su eficacia causal. no habría producido efecto alguno contrario a la libre competencia”. sino en razón o en la medida que limiten o tiendan a limitar la libre competencia”. Así. el hecho que. posibilidad o futurible. sistemas. puesto que la tentativa idónea ya esta cubierta bajo en tipo en la forma de un resultado de peligro concreto. No hallamos en la tipicidad del artículo tercero del Decreto Ley 211 ningún elemento que permita sustentar dicho tratamiento diferenciado.3.naturaleza infraccional. este disidente tomó en consideración… especialmente. en el sentido de dar cuenta de una proximidad de lesión.4. Resolución 6.4. pero no han llegado a completarla. Resulta extraña esa doble referencia. En este caso no existen hecho probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente”. 4. preguntarse si el TDLC quiso sancionar una mera tentativa de injusto monopólico en su particular modalidad de convención colusoria. se prescindiría de la peligrosidad del cartel derivada de su propia aptitud y todo cartel sería peligroso para la libre competencia por la sola circunstancia de existir. La circunstancia de que dicha participación no hubiese tenido influencia en el mercado fue determinante para concluir que la conducta objeto del requerimiento de la FNE no era típica en cuanto faltaba el resultado. la colusión está definida en el artículo 3 inciso 2° letra a) del DL 211 como ―acuerdo expreso‖. 4. hay tentativa toda vez que los sujetos activos han iniciado la realización de una acción u omisión típicas. No caben en nuestro sistema de libre competencia las CHs ilícitas ―per se‖. 4. iv) el peligro debe ser inminente. en principio. iii) no existe en el DL 211 una norma como la del art. Corte Suprema.5. Corte Suprema entiende que –dejando de lado el problema de la acreditación de la convención colusoria. pero falta uno o más para su complemento”. tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla. señaló el TDLC: “Que al respecto. los indicios o presunciones requieren de la existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible luego deducir otros. Sobre el particular. Lo anterior.5.5. La pregunta conceptual central que corresponde tratar en esta Sección es cuánta coordinación se exige para establecer un acuerdo expreso o tácito o práctica concertada en los términos de la letra a). fundándose en una equivocada lectura de la segunda parte del tipo infraccional. a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posición dominante.2. Casos de nuestra jurisprudencia emitidos por el antiguo Tribunal Antimonopólico. Si una conducta es atípica por faltar cualquiera de los elementos de la descripción típica –pertenezcan estos a la faz objetiva o a la faz subjetiva.aquella no puede ser reprochada ni sancionada. de un cartel. en general. “para llegar a esta conclusión.no ha habido un resultado vulnerador de la libre competencia. la Comisión Resolutiva: 4. 7 CP que permita subordinar los tipos de consumación de ilícitos a un tipo complementario y genérico de tentativa para evitar una violación del principio de la tipicidad. En efecto. nuestro antiguo Tribunal Antimonopólico concluyo que aquéllas eran “motivo suficiente para excluir la responsabilidad de las empresas molineras afectadas. punibles con abstracción o prescindencia de su aptitud para proporcional. ―acuerdo tácito‖ o ―práctica concertada‖ entre competidores. Atendido que el iter infraccional ha quedado íntegramente comprendido bajo el actual tipo antimonopólico no cabe plantear razonablemente una tentativa.5. Singular atractivo reviste prescindir del resultado típico en su modalidad de peligro. considerando 13.1. El peligro concreto requerido debe cumplir con ciertas notas básicas: i) ser real.4. pareciera que el TDLC realiza una referencia simultánea y alternativa a la rule of reason (“tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla”) y a la per se rule (“o que se estime que lo son per se”). en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica. ésta.4. entre los cuales cobran especial interés el resultado y el nexo causal por las dificultades probatorias que ellos entrañan. Informe en Derecho Prueba de la colusión III. si existe una posición de dominio susceptible de abuso. ii) si la tentativa se definiese como conductas (convenciones colusorias) carentes de aptitud causal para provocar un resultado típico. Así. incluso de haber existido concertación entre las requeridas. Lo que está prohibido al legislador con mayor razón le está prohibido al TDLC y a la FNE. o que se estime que lo son per se (…). La afirmación del considerando 44 consistente en prescindir de “un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica” halla un eco de respuesta en el voto disidente de la misma sentencia. No basta con afirmar el peligro como resultado típico. y una vez formulada la tipicidad su realización no puede ser presumida de derecho. ii) debe provenir causal y determinadamente de la convención colusoria y no ser el resultado de concausas concomitantes o sobrevinientes. según la cual se asignaba a aquella segunda parte la función de entregar presunciones. puesto que si se siguiese la regla de la razón. 4.5. iii) el peligro debe ser significativo al bien jurídico tutelado apreciado en el mercado relevante de autos. La dimensión conceptual de la colusión: la “interdependencia oligopolística” y la prueba de mero paralelismo En nuestro país. no cabría plantear la prescindencia del análisis a fondo del mercado relevante ya comentado. Hay tentativa al tenor de nuestro Código Penal toda vez que “el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. Cabría. sea en su modalidad de puesta en peligro o de lesión. El resultado típico y su nexo causal constituyen lo medular del injusto monopólico. Aunque no lo diga directamente.3 Resolución 77: La sentencia de la Comisión Resolutiva fue revocada por la Corte Suprema porque se convenció de que las conductas calificadas como convención colusoria carecían de aptitud causal para vulnerar la libre competencia. contrariaría los más elementales principios jurídicos su sanción. ¿Qué muestra la jurisprudencia antimonopólica chilena? Ha sido refractaria a prescindir de la relación de causalidad y de la acreditación del resultado vulnerador de la libre competencia. consideramos que el diseño de nuestro tipo infraccional no permite capturar una tentativa de injusto monopólico por las siguientes razones: i) el propio tipo antimonopólico desplazó el iter infraccional desde el resultado de lesión de la libre competencia hasta la puesta en peligro ésta en términos de proximidad de lesión. esto es. Parecería deducirse de este considerando que las convenciones colusorias presentan alguna singular cualidad que habilita al TDLC a prescindir de “un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica”. hallarse debidamente acreditado o demostrado en el proceso.4. preservar o incrementar poder de mercado en un ―quantum‖ suficiente para vulnerar la libre competencia. La puesta en peligro que reclama el tipo universal antimonopólico consiste en un peligro concreto. toda vez que. estaríamos fuera del iter infraccional puesto que tales conductas serían inocuas e inconducentes a una lesión del bien jurídico tutelado. y por tanto.5. o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o notal posición”.

lo que es el resultado de la estructura y características propias del mercado relevante. este sistema es un punto intermedio entre la prueba legal o tasada y la libre convicción. estando sujeta a control legal. gustos por riesgo. en forma similar o coincidente.A. aumento que no existiría si la contraparte no aportara prueba. Como es sabido. Los competidores actúan.) • Generación de respuestas para nuevas circunstancias. constituye un acuerdo expreso para los efectos del artículo 3 inciso 2° letra a) del DL 211. ―Sana Critica y prueba de la colusión‖ El derecho procesal contempla diversos modos de apreciar la prueba.33 Como punto de partida entonces. si no que más bien existen un complejo conjunto de indicios que debe sopesar el sentenciador para determinar si es una hipótesis de colusión o un paralelismo aceptado por el derecho. pues nuestros conceptos de ―acuerdos‖ y ―prácticas concertadas‖ fueron tomados de lo que hoy es el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). En primer lugar. Si el paralelismo consciente es una conducta legítima ante el Derecho de la Competencia. el mismo corresponde al resultado racional de las firmas actuando en su propio beneficio. ―acuerdos entre empresas‖ y ―decisiones de asociaciones de empresas‖. Cabe notar que la distinción formal entre ―acuerdos‖ y ―prácticas concertadas‖ no es relevante. b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. no cabe duda que ella no abarca el mero paralelismo que caracteriza a ciertos mercados oligopólicos. cualquiera sea la definición que se siga de acuerdo o práctica concertada. Tocamos ahora el punto crucial. La utilización de este sistema en el derecho de la competencia. el objetivo es que las prohibiciones de dicho artículo cubran las distintas formas de coordinación y de colusión entre empresas. si bien el resultado del paralelismo es un aumento indeseable de precios semejante al de la colusión. ventajas idiosincráticas. Como esto es muy frecuente (la contraposición entre una colusión y un paralelismo) el derecho comparado proporciona un marco conceptual y operativo maduro para enfrentar y dar solución a dichas disputas. esto es. así como normas para enfrentar los distintos shocks estocásticos que puedan afectar a las firmas asociadas. en mercados con pocos competidores. En otras palabras. una caracterización precisa de la naturaleza de la cooperación en discusión en el proceso principal. Debido a esto la CS. es necesario acreditar ―más cosas‖. En el Derecho Comparado el concepto de acuerdo tampoco es exigente ni formal ni sustantivamente. el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica viciosa. En nuestro país. el comportamiento paralelo. si se demuestra. Que la prueba se valore de acuerdo a las reglas de la sana critica. Es normal que la entrega de prueba por la contraparte. ¿Cómo se prueba entonces la existencia de un acuerdo o práctica concertada en ausencia de prueba directa? ¿Qué prueba debe presentarse para que el sentenciador pueda razonablemente inferir la existencia de un acuerdo o práctica concertada? Como el mero paralelismo no basta. C. el TDLC ha afirmado también que el mero paralelismo no permite inferir la existencia de colusión: ―No es suficiente dar por acreditado el paralelismo para establecer que hubo colusión. el concepto de acuerdo tácito y/o práctica concertada es amplísimo y basta cualquier entendimiento cooperativo o de coordinación entre firmas competidoras dirigido a reducir la rivalidad existente o potencial entre ellas para estar frente a un acuerdo o práctica concertada. entonces la mera evidencia de paralelismo no es suficiente para acreditar la colusión. es necesario definir un acuerdo colusivo. debe controlar los hechos. En ausencia de acuerdo o práctica concertada. Es evidente que para la prueba de un acuerdo o práctica concertada. Dicho acuerdo debe ser lo suficientemente simple como para poder superar en su implementación los cinco problemas básicos que identifica Porter: • Detección del acuerdo por parte de las autoridades de la competencia o de las víctimas • Disminuciones secretas en los precios (traición unilateral del acuerdo por una o más firmas) • Entrada de nuevos actores al mercado que pueda ser disruptiva para la operatividad del cartel • Reconciliación de intereses dispares de los miembros del cartel (distintas tecnologías. implique necesariamente un aumento de la actividad probatoria de la parte que alega el hecho. De ahí surge la teoría de los plus factors. B. En todo caso. dado su carácter técnico y especializado (esto en comparación a la CS. compromiso que exige alguna forma de comunicación entre las partes. necesidad de ingresos inmediatos. Ahora otra consecuencia tiene que ver con la carga estática o la carga dinámica. tal como ha reconocido la doctrina. “Paralelismo consciente” y prueba de mero paralelismo Ahora bien.. Concepto de acuerdo y/o prácticas concertadas No cabe duda que un acuerdo de voluntades formal y por escrito. incluyendo reglas de repartición de las rentas y participaciones de mercado. factores adicionales o añadidos al mero paralelismo que ―tiendan a excluir‖ la posibilidad de un paralelismo consciente. racionalidad que no puede serle negada a los actores económicos. El concepto de ―paralelismo consciente‖ da cuenta de este fenómeno de interdependencia oligopolística. que contenga una regulación detallada y específica de un cartel. con el resto de las pruebas. Así lo reconoció recientemente la CEJ: ―Si bien esa disposición distingue entre ―prácticas concertadas‖.. tanto por el lado de la demanda como por el de los costos. la experiencia y los conocimientos científicos afianzados. en el presente caso. etc. costos. Por su parte. pues constituye un hecho compatible tanto con la hipótesis ilícita de colusión como con la hipótesis lícita de paralelismo consciente. a sabiendas. condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)‖. pero cuenta con elementos de control que limitan dicha discrecionalidad. Por consiguiente. las empresas actúan estratégicamente tomando en consideración las acciones y conductas de sus adversarios. el mero paralelismo es una prueba ambigua. pero referido más bien esto al quantum probatorio que a la carga propiamente tal. significa que ―no es mas que la formalización en el ámbito legal del razonamiento del sentido común‖. 33 laso . es muy difícil la existencia de una prueba directa de esta ―colusión‖. Resumen la dimensión probatoria de la colusión. Al exigirse en el derecho de la competencia un quantum cercano al mas probable que no (esto es que para formar la convicción se requiere de un 50 +1 de que sea cierto el hecho). para llegar a la conclusión que ha habido un acuerdo entre los demandados. el paralelismo consciente no es ni debe ser sancionado. la sana crítica otorga un amplio margen de discrecionalidad al juez. es uno de los factores a considerar. En efecto. El fundamento de la licitud de esta conducta no es otro que la imposibilidad de establecer remedios judiciales que puedan obligar a las firmas a adoptar cursos de acción distintos a los que son más convenientes. uno de ellos es la sana crítica. Y en igual sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema: ―En concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas. La ―interdependencia‖ entre los agentes económicos puede ser mayor o menor según las características propias del mercado respectivo. a saber la lógica. puesto que los únicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro. En otras palabras. que dada las ultimas reformas es el régimen dominante en nuestro sistema legal. que carece de dicho carácter). Sin embargo. la concepción moderna de colusión exige únicamente un ―compromiso consciente relativo a un esquema común‖. En Estados Unidos. pero el paralelismo no es en sí mismo un sustitutivo del acuerdo‖. de una manera deferente (similar al modo de un recurso de queja o una casación). Colusión y firmas multiproducto La naturaleza repetida del juego que enfrentan a diario los competidores genera incentivos suficientemente fuertes como para superar el problema de acción colectiva que define el proceso competitivo. no es apta para alterar el análisis legal que debe ser llevado a cabo bajo el Artículo 81 del TFUE‖. este marco solo entrega la respuesta a la pregunta de cuanta prueba indiciaria es necesaria para dar acredita la colusión. la realidad que enfrentan quienes pretenden cartelizarse no es simple. importa que el TDLC es el mejor preparado para valorar la prueba. Mención especial requiere la Unión Europea. clientes heterogéneos.

que pueden ser consideradas por los tribunales como factores adicionales. Aunque el demandado puede intentar desvirtuar estos antecedentes. puede transformarse en un factor adicional y bastante persuasivo por lo demás. pues la prueba indiciaria en su conjunto nos puede llevar a la conclusión de que la colusión es más probable que el paralelismo consciente. constituir un factor adicional. es completamente valida la condena basada en esta prueba. si el mercado es de pocos actores. es evidentemente un a prueba directa del acuerdo. Se sostiene 2. Es menester mencionar. La prueba de la colusión se divide en prueba directa (esta es todos los antecedentes que sean explícitos y que no requieren de inferencias para establecer la proposición o conclusión que se sostiene) o indirecta (que es aquella con la que se llega a la conclusión mediante inferencias. Aunque es evidente que por si solo este antecedente no es suficiente. el que debe evaluar holísticamente. B. Los Factores adicionales que permiten inferir colusión Cuando no existe prueba directa de la colusión.La colusión puede ser probada mediante prueba directa o indirecta. con respecto al resto. Cada caso presenta hechos y circunstancias particulares. los Tribunales enfrentan la difícil tarea de inferir. Este argumento debe ser rechazado. incluso a la posición del antecedente por antecedente. que han sido mas generalmente utilizadas como factores adicionales. consiste en reuniones o conversaciones entre los supuestos conspiradores. que si un factor agregado tiene la gravedad y la precisión necesarias. por medio de prueba directa. siempre que se adecue al estándar y forme la convicción en el sentenciador. entonces el tribunal debiera rechazar la demanda. los demandantes deben ofrecer factores de hecho ―adicionales‖ al mero paralelismo. luego se dedica a analizar las situaciones. ya sea de interdependencia oligopolística o colusión. es aquella que permite inferir que la falta de competencia entre los demandados es consecuencia causal de un acuerdo de no-competir. compiten en mercados (casi) perfectos. Recogiendo esta doctrina nuestro TDLC y la CS. Un posible ejemplo de esto. si la sola confesión permite al sentenciador llegar o no a la conclusión a partir de esta. como para cumplir el estándar. dentro de este marco debemos mencionar a la llamada teoría de los factores adicionales. no hace referencia a la forma de evaluar la prueba. Concentración y estructura del mercado: depende en este caso. surge la teoría de los factores adicionales. (a) relativa a la estructura de mercado. no es suficiente para lograr la convicción del juzgador conforme al estándar de prueba aplicable. Y en segundo lugar. como una trampa. a partir del conjunto de indicios existentes en el expediente. El máximo tribunal en el caso Isapres. no se genera ningún problema. Lo anterior. La ausencia de actas u otra prueba que explique el contenido de las reuniones puede. Posner. aunque el fallo de mayoría. sostiene que la prueba indiciaria. es mas bien escasa (al punto que históricamente. Este tipo de prueba. Debido a la existencia del conflicto entre un demandado que alega paralelismo y un demandante que alega colusión. en relación a las alzas de precios o restricciones en la producción materia de la acusación. el motivo racional para coludirse es la obtención de rentas supracompetitivas. Es este tipo de prueba la que permite al tribunal completar el proceso de convicción de la colusión. el asunto es que la existencia de prueba directa. a carteles menores) por esto es que en todas las jurisdicciones. determinar si un mercado es mas o menos propenso a la celebración de acuerdos colusorios. en este tipo de prueba el conocimiento científico. en su sentido procesal. ii. Pero esto no implica que no se valore esta prueba. en ciertos casos. Pero este elemento. que tiendan a excluir la posibilidad de una actuación-no oclusiva. 3.36 Tratando Posner. Ahora con respecto a la forma de apreciación de esta prueba. al ser toda prueba valorada ex post y a que el ordenamiento. y (b) relativa a ciertas conductas o comportamientos que no parecen compatibles con la competencia. iii. de acuerdo a las reglas de valoración de la prueba. La confesión de un miembro del cartel como prueba directa de la colusión. si dicha confesión se realiza en el marco de un programa de clemencia. bajo la figura de que corresponden a razones legítimas de negocios. también independiente. no permite excluir ninguna prueba a priori. se utiliza el concepto de prueba directa. recomiendo ver la pagina 78 para tener una mejor noción de este punto 37 . Pero en este mismo caso. puede por si solo ser suficiente evidencia para que el tribunal logre convicción. La confesión de un miembro del cartel. pensar que si los agentes actúan. es la parte general del texto. en casos de colusión es de dos tipos: 1. No económica. es normal que el demandado alegue que el tribunal debe evaluar los indicios uno a uno. Dado este escenario. donde estas características (entre otras) permiten. avalado por el derecho comparado. si esta tiene la gravedad y la precisión suficiente. y que solo es racional. es que surge un marco conceptual. pero para ello será necesario además contar con evidencia concreta de que a través de ellas se llevaron a cabo acuerdos colusivos. permite inferir que el nivel de competencia es bajo o nulo. Pero antes corresponde realizar una clasificación de la prueba indiciaria y como se aprecia esta. favoreciendo su propio interés. Por ende una conducta que seria irracional si fuese realizada por un agente individual y no cartelizado. La prueba Indirecta de la colusión conforme a la teoría de los factores adicionales holísticamente‖. Explicaciones artificiosas de conductas anticompetitivas: se considera en este punto al hecho consistente en que los demandados formulen explicaciones artificiosas. si se adopta en el caso de existir un acuerdo. tiene que ver con las reuniones realizadas en el marco de juntas de asociaciones gremiales. A fin de cuentas. es valida. La existencia de un motivo racional para coludirse: es lógico. sin que sea necesario que este antecedente genere convicción en el juzgador. de manera de que si uno o varios de ellos no permiten concluir la existencia de colusión. todos estos argumentos y probanzas y deben determinar si se forman o no la convicción de haber existido colusión entre los demandados. no es constitutivo de un factor adicional idóneo por si solo para dar por acreditado un acuerdo colusorio. mismo concepto que maneja el TDLC 35. considera que lo directo tiene relación con la existencia o no de otras posibles razones o explicaciones del hecho colusivo. en el derecho chileno: 1. 5. se puede aceptar que la confesión como única prueba. toman sus acciones en forma independiente y en beneficio de un interés. Acciones en contra del propio interés independiente del demandado: Cuando. en el derecho comparado que facilita la apreciación de la prueba indiciaria. En esto nuestra jurisprudencia es vacilante34. Conforme a esta. pero se atribuye más bien a un problema de nomenclatura y no de concepto. Aunque si bien no existe un catalogo general de factores adicionales. pudiendo esta ser a su vez. Esto es una confesión con respecto al miembro del cartel y prueba testimonial. sea posible acreditar la colusión por medio de prueba de presunciones (indirecta). 2. Por ende se debe aceptar que la ley permite el uso condenatorio de la prueba indirecta. este pueda favorecerse si actúan de manera coordinada. es el tribunal. Pero esta prueba presenta dos problemas. Económica. debe ser ponderada por el sentenciador. la estabilidad en las participaciones del mercado o la capacidad ociosa. Y dado que el estándar exigido no es el mismo que el del proceso penal. Es por esto que esta prueba confesional. 4. si puede en conjunto con otros generar evidencia útil para probar una colusión. en el fallo de minoría del caso Isapres. surge la duda de si esto le resta valor. Siendo esto. es la prueba indiciaria). pero se requiere además que en estas reuniones deben intervenir personas dotadas de la autoridad para negociar precios. La oportunidad para coludirse: se sostiene que este factor. en chile solo se ha podido condenar. los agentes económicos. si la colusión es ―calificadamente‖ más probable que el paralelismo. de la elasticidad de la demanda. Con respecto al primer punto. dado que la prueba debe analizarse ―colectiva y 36 34 Cuéntate una de vaqueros 35 Para entender mejor este punto ver la pagina 65 del texto Para ahondar en este punto ver las paginas 74 -76 del texto En este punto explican la teoría con formulas matemáticas. Ambos Tipos de prueba permiten probar la colusión. Al ser prueba testimonial.37 es decir se considera como un factor agregado a cada antecedente que aumente la probabilidad basal de colusión.

es el beneficio de largo plazo derivado del accionar cooperativo con el resto de las empresas a través del tiempo. 6. En Chile. 9. revocando fallos condenatorios del Tribunal de Defensa de la Competencia. La Delación Compensada o Amnistía en la Lucha Anti-Carteles Aldo González LA amnistía para delatores de carteles ha mostrado ser un instrumento efectivo en la lucha contra la colusión entre empresas a nivel internacional. los programas de delación compensada emplean un enfoque diferente y actúan a nivel de cada empresa. Por el contrario. haciendo menos probable que la cooperación se mantenga en el tiempo. que exista evidencia concreta en el caso anterior de colusión y no sea solo una investigación. la autoridad de competencia considera al cartel como una entidad individual. 7. Por ejemplo si la empresa A decide desertar entonces la firma B también decidirá hacer lo mismo. considere el siguiente ejemplo simplificado de una industria compuesta por solo dos empresas.tiene indicios que tal industria opera bajo colusión. Por ende el intercambio de esta información. ya que si no deserta. (ii) Disuasión de formación de nuevos carteles. si no que puede involucrar a terceros. Brasil cuenta con un programa de amnistía desde el 2000.que esta explicación busca esconder la verdadera motivación del acto. si puede dar lugar a una practica facilitadora que haga posible o mejore el funcionamiento de un cartel. u otros aspectos de la decisión comerciales de las empresas. anteriores o contemporáneos. Por otro lado. existe el convencimiento de que el solo uso de los métodos tradicionales de combate de los carteles como son las indagaciones persecutorias y allanamientos en busca de pruebas inculpatorias. lo cual debilita la confianza interna que requiere un cartel para su operación exitosa. Participación en otros carteles: corresponde a si los demandados. han participado en otros carteles. manejo de descuentos. incluyendo proveedores. siempre se debe estar a los antecedentes particulares del caso indicios no-económicos de cartelización: son aquellos antecedentes tradicionales. Para comprender como los programas de delación compensada dan incentivos a las firmas que conforman un cartel a auto-delatarse. que sirven para probar una colusión.38 Comunicación por medio de señales: esto se refiere a la transmisión por parte de los agentes económicos de información relativa a precios o a otras condiciones de competencia a través de los medios de comunicación o de terceras personas. entonces los beneficios de cada empresa según su curso propio de acción. establecen altos estándares de prueba para sancionar a empresas por coludirse. 38 Ver pagina 92 para el ejemplo . Como es normal en situaciones donde existe interacción estratégica entre las partes. si cumple una serie de requisitos. ¿Qué sucede si la empresa A decide no desertar? En este caso B debe ponderar los beneficios de desertar y obtener con completa seguridad el beneficio de la amnistía versus permanecer cartelizada y arriesgarse a que la fiscalía obtenga evidencia que permita inculparla. mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. No tiene sentido para una firma individual. puede no producirse directamente. Si bien. entre competidores. minutas y correos electrónicos que dan cuenta de los detalles del funcionamiento de la organización ilícita. la colusión. La Delación Compensada se presenta como un mecanismo útil para inducir a quienes participan de un cartel a proveer evidencia de alto poder probatorio. Además dicho intercambio de información. lo óptimo para una empresa depende de lo que hagan las otras empresas. Simplemente se necesita contar con las pruebas que demuestren que ha habido acuerdo entre competidores. en valor esperado. ni tampoco produce daño a los consumidores. tiempos de respuesta no adecuados a la logística de los negocios o falta de explicación racional suficiente en relación a la mecánica del proceso de paralelismo consciente. y a su vez ofrece a la primera empresa en desertar y entregar pruebas de que existió el cartel. En la mayoría de las jurisdicciones. pues el resto de las empresas capturarían todo el mercado al fijar un menor precio. sin embargo no posee evidencia suficiente para demostrarlo ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. dando incentivos a cada una de ellas para que actúe individualmente y no cooperativamente. para probar el hecho. comienzan recién a dar los primeros pasos para implantar legislaciones de este tipo Delitos colectivos y delitos individuales Para entender como operan los programas de amnistía se debe primero comprender la naturaleza colectiva y dinámica de la cartelización. En Latinoamérica. No obstante la existencia de altas sanciones (civiles y criminales) para este tipo de acto ilícito. Uno de los eventos más relevantes observado en los últimos diez años de lucha antimonopolios a nivel internacional es la gran cantidad de carteles descubiertos gracias a la aplicación de programas de delación compensada por parte de las agencias encargadas de proteger la competencia. este tipo de colusión es considerado como un delito per-se. Cada empresa tiene dos estrategias. intercambio de información relativa a precios o a otras condiciones de competencia relevantes: si bien el intercambio de información no es per se malo. Aunque a fin de cuentas. participantes de un mismo mercado. sobre la existencia del mismo.la Fiscalía Nacional Económica en el caso de Chile. ser ella la única que fije un precio monopólico. que sea indicativa de la actual. La delación compensada induce la deserción de al menos una de las empresas coludidas. Bajo este enfoque. El que uno de los miembros del cartel sea quien da la señal de alarma a la autoridad introduce un factor de desconfianza y sospecha entre los miembros de la organización ilegal. que es lo que permite que los consumidores gocen de menores precios. cuotas de producción. no ha producido el efecto esperado de prevenir la operación de este tipo de organizaciones. El modo tradicional de perseguir a los carteles ha sido mediante el uso de inspecciones y multas. puede ser considerado un factor adicional. Por el contrario. y si encuentra evidencia inculpatoria se sanciona a cada uno de sus miembros. Aunque una legitima razón de negocios para comunicar precios ha sido aceptada como una defensa valida ante una alegación de signaling. reparto geográfico del mercado. 8. y la segunda es la incertidumbre que produce que alguna de las otras firmas. El notable impacto de estos programas en la detección de carteles ha llevado a varios países a introducir programas de amnistía en sus legislaciones locales. la fiscalía obtendrá las pruebas necesarias para sancionarla y recibirá una multa de $ 100. por lo cual no se requiere comprobar que hubo daño a terceras partes. Si la Fiscalía lanza una investigación en busca de evidencia. Nótese que los programas de amnistía inducen a la deserción por dos causas paralelas. la anulación completa de las penas. que actúa concertadamente para fijar precios de venta y/o repartirse la demanda. la mafia y el narcotráfico. como uno adicional valido. documentos escritos. los que hacen más costoso para las empresas. Se requiere eso si de otra evidencia. o bien no desertar. se resiste a considerar este factor. La creciente lucha contra los carteles y la delación compensada o amnistía Un cartel es un conjunto de empresas. Impacto de la delación compensada En forma esquemática los beneficios de este tipo de programa son tres: (i) Desestabilización de carteles existentes. las recientes sentencias de la Corte Suprema. por error o por desconfianza misma en el resto de las firmas decida romper el acuerdo y revelar la existencia del cartel. Usualmente quedan en poder de las empresas participantes. dado que esto no es suficiente por si solo. constitutivo de prueba circunstancial de un acuerdo colusorio de fijación de precios. México y Chile. se acepta. Por ejemplo. ya sea en precios. a la cual se le ofrece una reducción o anulación total de la sanción a cambio de confesar su participación en el cartel y entregar pruebas que permitan fehacientemente inculpar al resto de los miembros de la organización. si deserta entonces ambas firmas tendrán la misma probabilidad de ser las primeras y en valor esperado cada una obtendrá una multa de $ 50. La primera es la amenaza de ser descubierto por la agencia de competencia si no hay colaboración. Supondremos que la autoridad de competencia. Los carteles perjudican el funcionamiento de una economía de mercado pues anulan los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre firmas. Lo que induce a una empresa a permanecer dentro del acuerdo colusivo y no actuar individualmente. desertar y acogerse a la amnistía. Este tipo de instrumento ha resultado exitoso para actuar sobre otros delitos de carácter colectivo como son el terrorismo.

siempre dejan espacio para la plausibilidad de hipótesis de comportamiento competitivo. Sobre el efecto disuasivo de la delación compensada. Sin embargo en el año 2006 han existido dos sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) relacionadas con la colusión en precios y otras prácticas comerciales. Total exención en las sanciones a la primera firma en confesar. el cartel se hace menos estable ya que las empresas deben absorber el costo de las recompensas. En consecuencia la delación compensada por la vía de la mejor calidad de las pruebas estaría incrementando los castigos en vez de reducirlos lo cual reforzaría la hipótesis del efecto disuasivo de tales programas. En los casos descubiertos bajo los programas de amnistía. escritos en la reglamentación. Finalmente. Si una empresa anticipa que una vez bajo investigación puede optar a la amnistía y quedar libre de sanción al delatar al resto. Las firmas no estarán dispuestas a confesar su participación en un cartel si no se les ofrece claras garantías que obtendrán el nivel de amnistía que les corresponde. Los programas de amnistía no sustituyen completamente a los métodos tradicionales de persecución. Como se mencionó. entonces el costo de coludirse en relación a comportarse legalmente será más bajo y en consecuencia estará más dispuesta a tomar el curso de acción no deseado. sin embargo. En segundo lugar. como es la delación compensada. sobornando a sus empleados para que no reporten el delito a la autoridad. lo cual claramente no favorece la buscada precipitación por la delación de parte de las empresas. no es posible efectuar una evaluación completa ya que no se puede saber si hay más o menos carteles formándose que antes. problemas asociados con el uso de pagos monetarios a empresas que se han coludido. En contrapartida. la evidencia muestra que los programas de amnistía han sido altamente efectivos en dejar al descubierto carteles que operaban por años y sobre los cuales no había indicios de su existencia. Por el contrario existe complementariedad ente ambos instrumentos. SAAM. La prueba en que el TDLC se basó para sancionar a las firmas fue el comportamiento de éstas en el mercado y no alguna evidencia que demostrara que las agencias se habían comunicado para concertar su estrategia comercial. La sentencia fue apelada ante la Corte Suprema. lo que hace posible que se apliquen sanciones más altas en comparación a la política persecutoria tradicional (inspecciones) o basada en evidencia circunstancial (comportamiento comercial de las empresas). Si la segunda en llegar con evidencia también es tratada muy favorablemente. como son las inspecciones en búsqueda de evidencia. SEC y Nippon obtuvieron una reducción del 10% por el sólo hecho de aceptar la acusación.5 millones de Euros. No obstante lo anterior. En forma opuesta. Este último aspecto es fundamental. debe señalarse que los programas de amnistía. pero en ningún caso constituiría evidencia concluyente de la conducta ilícita. En Europa. en una más baja posibilidad de error en la sentencia. la agencia de competencia debe contar con una cierta capacidad indagatoria. hace más fácil constituir un caso de actuación ilegal ante los tribunales. las recompensas pueden inducir a la cartelización o a la fabricación de pruebas para obtener beneficios y de paso dañar a los competidores. por medio de la obtención más rápida y fácil de evidencia inculpatoria permiten documentar mejor los casos. Existen. Esta organización multi-cartel. quedando más aún de manifiesto la necesidad de contar con mecanismos. Sobre el primer tipo de efecto. Según se menciona en el fallo del máximo tribunal. Debe existir un procedimiento claro que establezca las condiciones bajo las cuales se puede optar al beneficio de la amnistía así como una notificación temprana y expedita que garantice que la firma que cumple las condiciones obtendrá la amnistía antes que comience el proceso indagatorio. arriesgando incluso llegar en segundo lugar si observan que alguna de ellas ya ha confesado. existen niveles de reducción en las multas. que son decrecientes según el orden de postulación al beneficio. entonces es probable que se opte por no aplicar sanción alguna o bien aplicarla con una multa muy baja. En primer lugar se debe disponer de un presupuesto especial para hacer creíble la implementación de la medida.(iii) Reducción de costos del proceso persecutorio. ya que si no es evidente que las firmas se hayan coludido explícitamente. En Europa. compuesta por 13 compañías operó por casi 10 años. Ian Taylor. La función del cartel básicamente consistía en acordar precios de venta y reparto de mercado. aunque también se asegura el beneficio total a la primera firma. a parte de hacer más fácil el probar el delito. . Consecuentemente. No existe mejor incentivo para que los miembros de un cartel confiesen y den a conocer toda la información relevante con que cuentan que ofrecerles total inmunidad. además de eliminar descuentos y acordar restricciones en la capacidad de producción de los miembros. ¿Ejemplo de recompensas en vez de reducción de multas? Existen investigadores que proponen emplear recompensas a las empresas que confiesen su participación en un cartel La ventaja de las recompensas por sobre la reducción de multas es la mayor probabilidad que ocurra delación incluso sin la necesidad de que la agencia de competencia cuente con una gran capacidad de investigación propia. Si las tasas de descubrimiento de carteles disminuyen en el tiempo puede deberse a que efectivamente las empresas consideren muy riesgoso coludirse o bien que hayan logrado eludir exitosamente el efecto desestabilizador de la delación compensada. Uno es el caso de las agencias navieras y el otro es de los proveedores de oxígeno líquido a hospitales. la firma Showka Denko (Japón) logró la más alta reducción en la sanción (70%) ya que fue la primera firma en colaborar en la investigación y proporcionó evidencia que fue decisiva para probar la existencia del cartel. La decisión de la Corte Suprema establece sin duda una alto estándar de prueba para sancionar como colusiva una conducta. En el año 2006 el TDLC sancionó a las agencias navieras Ultramar. Rhone-Poulenec. los hechos citados como pruebas – comportamiento comercial coincidentepermiten establecer solamente una hipótesis de colusión. y AJ Broom por concertación en precios y abuso de posición dominante. La mejor y mayor información obtenida directamente de las empresas involucradas en el cartel nos conducen al tercer beneficio de los programas de amnistía: la disminución de los costos de litigación y sanción de los casos. Transparencia y Certidumbre en el otorgamiento de la amnistía. Rhone-Poulenec también fue beneficiada con total amnistía debido a que entrego información considerada decisiva a la Comisión. la mejor calidad de la evidencia. El gran beneficio de la primera confesión. Estados Unidos y Japón. la cual anuló las sanciones a las agencias navieras. la multas alcanzaron la cifra record de 855. Agunsa. lo cual debiera traducirse en menores tiempos de litigación y al mismo tiempo. La compañía UCAR (USA) recibió la segunda mayor rebaja (40 %) por colaborar posteriormente. CASO 1: EL CARTEL DE ELECTRODOS DE GRAFITO Los electrodos de grafito son un insumo empleado para la producción de acero principalmente en los procesos de reciclaje de material de desecho. En Estados Unidos. Si las pruebas con que cuentan no son categóricas o bien admiten múltiples comportamientos además del colusivo. Dentro de Europa. se señala que otorgar amnistía puede inducir a la cartelización en vez de disuadirla. los casos sancionados solo en base al comportamiento de las empresas. es probable que las firmas se inclinen a jugar estratégicamente con la espera. el sistema judicial será reticente a sancionarlas. es que se logra romper con el acuerdo colusivo. cuya operación se extendió entre los años 1992 y 1996. El cartel estaba compuesto por 8 firmas con base en Alemania. CASO 2: EL CARTEL DE VITAMINAS Este cartel internacional que abarcaba una amplia gama de vitaminas ha sido el de mayor envergadura que haya sido descubierto y sancionado. se debe tener presente la poca aceptación por parte de la comunidad de otorgar premios monetarios a quienes han cometido delitos. fijando precios y asignando cuotas de mercados. Si se otorgan recompensas a individuos en vez de empresas. de modo se hacer creíble la amenaza de actuar sobre las firmas que no deseen colaborar. La primera firma en colaborar. La cartelización en Chile En Chile existen pocos casos de empresas sancionadas por fijar precios. Esta acción permitió que el precio de este producto se incrementara en un 60% promedio en la mayoría de los mercados. la evidencia disponible no deja duda alguna respecto a la existencia de un cartel. que permitan obtener pruebas consideradas como satisfactorias por el tribunal. la investigación condujo a la sanción de las firmas participantes en el cartel. las firmas japonesas Tokai. Lecciones para la ley de delación compensada en Chile La Agencia de Competencia debe poseer capacidad indagatoria propia. El fallo fue fundamentado en el hecho que las cinco agencias de naves aplicaron casi simultáneamente (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) un cargo denominado ―Servicios Documentales Integrados‖ a los exportadores con una tarifa similar.

Los planes de salud constituyen un tipo especial de contrato de seguro. sea retornando a una de 100/80 o bien rebajando proporcionalmente su precio. debido al alto grado de sustitución entre las prestaciones de unas y otra. Sobre este particular alega que Fonasa constituye el actor dominante del mercado. Isapre Banmédica S. Contestando el requerimiento. tan poco intensiva en capital. desde mayo de 2002. cual fue el plan 90/70 . La modificación de la cobertura redujo el crecimiento del gasto en salud. que habrían tenido por objeto reducir los niveles de cobertura de los planes de salud ofrecidos por ellas. y que se sancione a cada una de ellas con una multa de diez mil Unidades Tributarias Mensuales. a menos que acuerde con todos sus rivales seguir una misma fórmula. y que se propongan a la Sra. Conclusiones finales La colusión entre empresas para fijar precios está lejos de ser un problema superado en las distintas economías a lo largo del mundo.. afirma que los hechos descritos configuran un atentado contra la libre competencia.A. el cambio de cobertura de los planes fue parte de una estrategia para hacer viable a la industria. en el que todos los productos son fácilmente imitables y que en él no hay barreras a la entrada. son indicios incompatibles. de lo que deduce que tal estrategia sólo se explica como una colusión destinada a incrementar sus beneficios.. cuya prima debe calcularse con los principios técnicos del seguro.5% de la venta total. pues el beneficiario de los planes sin copago no tiene incentivos para discriminar entre los gastos de salud que son necesarios.A. para lo cual se habrían coludido mediante la negativa a proporcionar otros con cobertura máxima 100/80. con antelación al retiro de los planes 100/80. que se reduzca prudencialmente la sanción solicitada. indica que los ingresos de operación aumentaron en el mismo período en setenta y siete mil millones de pesos. Argumenta que antes del lanzamiento de los planes 90/70 éstas enfrentaban una recesión generalizada. lo que se explica por diversos factores distintos del que es objeto de autos. que se les ordene modificar los contratos sucritos con sus cotizantes. un aumento de la siniestralidad (entendido como los gastos que estas instituciones deben realizar por licencias médicas y prestaciones de salud) y un margen operacional decreciente. fundado en que se basa en una incorrecta percepción del funcionamiento del mercado de los seguros de salud.A. con costas. pues tal conducta supone reemplazar un producto por otro de igual precio pero de inferior calidad. entre otros por la disminución en los gastos en subsidio por incapacidad laboral y en administración. desde la fecha del cambio de cobertura de los planes. principalmente sobre aquellas que más daño producen en la economía como son los acuerdos explícitos en precios. por tener interés actual en los resultados del proceso dada su calidad de cotizantes de dos de las instituciones requeridas. la variación del mismo índice relativo a Isapres Más Vida. Aduce que el mercado relevante en la especie es el de los seguros de salud en general. han coincidido en ofrecer planes de salud que cubren el 90% de las prestaciones hospitalarias y el 70% de las ambulatorias. de Isapre Colmena Golden Cross S. por el contrario. comportamiento que condujo a un uso abusivo del sistema de salud y. en el que se distingue un segmento público (conformado por Fonasa) y otro privado (integrado por las Isapres). pues su cálculo en base al patrimonio es inadecuado para una industria como la suya. Entre 1997 y 2001 el resultado operacional de la industria de que se trata y sus utilidades eran negativos o muy bajos. tenerse cautela respecto a qué tan efectivo sea este mecanismo para inducir delación. desde el año 2002. se produjo una escalada de cambios simultáneos y uniformes que condujeron a que en marzo de 2003 estos últimos planes representasen el 7. En el período 2002-2004 aumentaron los ingresos de las requeridas. asegura. por último. en el que tiene directa influencia la calidad de los planes de salud. Las economías de mercado deben contar con instrumentos legales avanzados que le permitan proteger la competencia y actuar en forma efectiva sobre prácticas anticompetitivas.. veintiocho de enero del año dos mil ocho. consta que el Honorable Diputado don Patricio Walker Prieto y el abogado don Sergio Espejo Yaksic comparecieron en autos como terceros coadyuvantes de la requirente. un índice idóneo para este fin es uno de margen. destacando que las conductas paralelas no son contrarias a la libre competencia por sí mismas. de Isapre Vida Tres S. Fiscal Nacional Económico en contra de Isapre ING S. de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley Nº 211. Existe una alta movilidad en la población que cotiza en el sistema de salud privado. así como el hecho de que la movilidad de cotizantes entre las requeridas y la tasa de rotación de afiliados no hayan mostrado variaciones importantes desde 2002. circunstancia que lo lleva a concluir que no es posible sustentar un acuerdo colusorio como el imputado que no involucre a dicho fondo. lo que se explica íntegramente por el aumento en el valor promedio de los planes de salud. rechazo y. lo que se demuestra por la variación que habrían experimentado sus participaciones de mercado. por haber incurrido éstas en diversas prácticas atentatorias contra la libre competencia. Los individuos pueden quedar muy dañados en su imagen respecto a sus pares o su entorno profesional por su acción de colaboración con la justicia. sin embargo.A. Promepart y Normédica (que no fueron requeridas). lo que se explicaría por el importante aumento del llamado margen de explotación (correspondiente a la diferencia entre ingresos de operación y costos de operación). El Sr. Los programas de delación compensada han probado ser una herramienta útil para detectar y sancionar a las firmas que han optado por concertarse en vez de competir en el mercado. solicitando que se disponga el fin de cualquier acuerdo que exista entre las requeridas para fijar precios u ofrecer condiciones de comercialización. Vistos: En los autos ingresados a esta Corte bajo el Nº 4052-07. pese a que el gasto en salud por afiliado aumentó en un 9. se detuvo la migración de afiliados al subsistema público. estrategia que no resulta viable en un marco competitivo. Fiscal sostuvo que.A. las Isapres solicitaron su rechazo.A.7%. y además. Isapre Colmena Golden Cross S. Santiago.A. que la rentabilidad es normal para la industria del seguro y que su cálculo no debe hacerse sobre el patrimonio contable y que. Las reglas propias de esta clase de contratos y las fuerzas del mercado condujeron a las Isapres a elevar el precio al que estaban dispuestas a dar cobertura 100/80. y de Isapre Consalud. Indica que durante el período cuestionado existió una fuerte competencia entre las requeridas. lo que se explicaría en el contexto de una concertación que requiere de cierto monitoreo recíproco. consiguientemente. lo que a su juicio inhibe cualquier maniobra monopólica por parte de las Isapres. que el análisis efectuado por la Fiscalía en esta materia es errado. Isapre Vida Tres S. que se las sancione con el máximo de la multa permitida. En el período 2002-2004. aunque las coberturas reales tuvieron sólo un ajuste marginal. sin costas. Se expone que. se trata de un mercado desconcentrado. con costas. Mediante dicho fallo se rechazó el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Isapre ING S.. con costas. derivado de un incremento en el gasto en salud. por lo que. y que. las requeridas obtenían utilidades sobre el patrimonio del orden del 30% anual. En este sector no existen secretos industriales puesto que se produce una constante observación mutua entre los competidores. con la existencia del acuerdo colusorio imputado. de Isapre Banmédica S. El copago no significa necesariamente una reducción de la cobertura real de un plan de salud. que el aumento del ingreso operacional de las mismas se debe a diversos factores que detalla y.. El cambio en la cobertura de los planes de salud se trató de un proceso paulatino que duró más de dos años. pese a que hasta abril de ese año el 96. así como un importante flujo entre Isapres y Fonasa. de aquellos que no lo son. pues el número de cotizantes disminuyó en treinta mil personas.Debe.. el señor Fiscal Nacional Económico dedujo Recurso de Reclamación contra la sentencia Nº 57/2007 pronunciada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Es falso que las Isapres hayan tenido rentabilidades excesivas.7% de los planes vendidos por ellas correspondía a la cobertura 100/80. Aseguran que la introducción del copago para las prestaciones hospitalarias es una forma de eliminar el problema del ―riesgo moral‖. Enseguida. e Isapre Consalud. a su juicio.A. Afirma que el crecimiento y decrecimiento de la participación de mercado de las requeridas. pues no se ha acreditado la concurrencia de los elementos que lo configuran y que existe más de una explicación razonable para la conducta que se reprocha. agregan que la mejoría en la rentabilidad de las Isapres no se debió al empeoramiento de las prestaciones de salud. alega que en la especie no se configura el tipo establecido en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley Nº 211. y que nunca ha existido en el sistema de salud privado nacional un plan que reembolse la totalidad de las prestaciones médicas hospitalarias. Termina solicitando que en definitiva se prevenga a las requeridas que deben poner término a las prácticas concertadas referidas. las utilidades de las Isapres abiertas se incrementaron en veintinueve mil millones de pesos. presentado por el Sr. al borde de la insolvencia al conjunto de las Isapres. El procedimiento se inició mediante requerimiento de veintiséis de septiembre de 2005. Así. debe incorporarse a él la cartera de afiliados. una importante migración del sistema público al privado. que se otorgan a cambio del pago de cotizaciones de salud que los trabajadores deben efectuar obligatoriamente. y que los afiliados demandaron paralelamente un producto similar con un menor precio y un mayor copago. en subsidio. de utilizarlo. En el requerimiento se expone que las requeridas. Presidenta de la República las modificaciones legales o reglamentarias necesarias para impedir que las Isapres puedan modificar unilateralmente los planes de salud de sus afiliados. Finalmente.

que rola a fojas 5471 y siguientes. el fallo expresa. en principio. o a la que se fije. Asevera que los falladores. no se ha formado convicción suficiente sobre este punto (reflexión centésima decimasexta). que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra. y precisa que en un mercado oligopólico. que hay un reducido número de competidores. Finalmente. las condiciones que deben concurrir para sancionar una conducta como la denunciada. destaca que se demostró una serie de hechos reveladores de la conducta colusoria. coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211. 6º) Que enseguida.A. El Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia trajo los autos en relación y en la sentencia. como lo resaltó el voto de minoría de la sentencia reclamada. a partir de los que se infiere. a continuación. Isapre Colmena Golden Cross S. para lo cual se habrían coludido mediante la negativa a proporcionar otros con cobertura máxima 100/80. Así.. limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado. sin que los sentenciadores hayan podido presentar una exclusiva explicación alternativa a la colusión. Isapre Banmédica S. ―Se considerarán. cuales son la existencia de un acuerdo y el efecto negativo actual o potencial respecto de la competencia. Si un hecho es compatible tanto con la colusión como con la competencia. con costas. podría ser rentable para un colectivo de Isapres abiertas aumentar en forma no despreciable ni transitoria el precio. se refiere a la simultaneidad en el inicio de la sustitución de los planes.A. Precisa que el análisis que efectuará en lo sucesivo considerará. finalmente. 7º) Que. como el analizado.L. estatuye que ―El que ejecute o celebre.Nuestra legislación no sanciona las conductas concientemente paralelas. o a la que se regule. ―pese a lo cual estima‖ que lo anterior ―no permite concluir que tal comportamiento se deba necesariamente‖ a un acuerdo entre las requeridas .A. esto es.. fija acertadamente. restringen o entorpecen la libre competencia. que la Isapres se hayan coludido y que. abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran‖. cual es la de dar por establecida la existencia de la colusión denunciada. el fallo impugnado comienza su análisis definiendo como mercado relevante para los efectos de este proceso. será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley. en relación a este grupo. que se haga cargo de todos esos elementos y los explique en un ambiente de competencia. expone que los indicios de falta de competitividad en las dimensiones que menciona ―podrían deberse‖ a un acuerdo colusorio ―pero que también podría explicarse‖ por un paralelismo que no sea fruto de la colusión o por un aumento del costo de salud. aparecen revestidas de una imprecisión y de una falta de certeza impropia de los razonamientos que deben fundar las resoluciones que adopten jueces de la . N° 1 que fija el texto refundido. mantener o incrementar. que en este mercado la demanda está cautiva. que las conductas en que se funda el requerimiento son compatibles con un mercado en competencia y que el paralelismo invocado no es suficiente para acreditar la concertación. añade que ―no es posible concluir en forma categórica‖ que las similitudes de comportamiento observadas en los gastos de publicidad y personal de ventas ―sean necesariamente una consecuencia del alegado acuerdo colusorio‖. individual o colectivamente. de forma tal que. actos o convenciones que impiden. al total de cotizantes en el sistema de Isapres abiertas. condene a cada una de las demandadas al pago de una multa ascendente a diez mil Unidades Tributarias Mensuales. actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. respecto de las condiciones habilitantes de la colusión. en relación a los cuales se encuentra indudablemente acreditada la existencia de diversos hechos que detalla. compatibles‖ con una hipótesis de concertación. Asimismo. los siguientes: . Considerando: 1º) Que la reclamación deducida por la Fiscalía Nacional Económica se basó en que. Añade que cualquiera sea el sistema de prueba que se emplee.F. pues exige la existencia de un acuerdo.A. la reclamante solicita enmendar la sentencia de que se trata y en definitiva hacer lugar al requerimiento. después de aplicar en su razonamiento los parámetros propios de la prueba apreciada según la sana crítica. en cuanto a que la rebaja en la cobertura de carátula correspondería a un sinceramiento de la cobertura efectiva. o bajar la calidad de los planes de salud ofrecidos por ellas. sin embargo. enseguida. aquél conformado por los segmentos de cotizantes que perciben una nula o suficientemente baja sustitución entre la oferta de planes de salud de las Isapres abiertas y la oferta de Fonasa. o que tienda a producir dichos efectos. a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos. y se les prevenga que deben poner término a los acuerdos en materia de cobertura de planes de salud. al notorio paralelismo en el ritmo de sustitución aludido y a la aguda disminución en la intensidad de competencia. A fs. acto o convención que impida. 5615 se trajeron los autos en relación. nada obsta a que las requeridas hubieren podido coludirse en sólo uno de tales elementos y que de acreditarse su existencia. sin que tal actuación suponga un éxodo de cotizantes hacia Fonasa. de 1973. no existe una presunción grave y precisa de colusión. con elevada probabilidad. Añade. además. se producen frecuentemente y de manera natural conductas imitativas. y que existe información de fácil acceso para el conjunto de las Isapres requeridas. también es posible pensar en un conjunto de ―otros factores relevantes que podrían adicionalmente condicionar los niveles óptimos de estos gastos y sobre los cuales no existe información alguna en autos‖. 5587 la Fiscalía Nacional Económica dedujo reclamación en contra de la sentencia y pidió que este Tribunal la enmiende.. haga lugar al requerimiento. cualquier hecho. a segmentos mayoritarios de cotizantes con ingresos imponibles mensuales superiores a $400.000. Por lo mismo. sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos. que nada tienen de ilegales. pero que tampoco la hay suficiente de que haya ocurrido la hipótesis contraria‖. han inhibido o retardado la entrada oportuna y en escala importante de nuevos competidores. condenando a cada una de las requeridas al pago de una multa ascendente a diez mil Unidades Tributarias Mensuales. la existencia del acuerdo denunciado entre las requeridas. tal actuación conjunta revela por sí misma la existencia de una colusión. 10º) Que más adelante señala que los antecedentes mencionados en los fundamentos precedentes (vinculados al comportamiento del gasto real en publicidad y en remuneraciones del personal de ventas) ―podrían ser. dicha conducta sería contraria a la libre competencia. sin embargo. sin embargo. Isapre Vida Tres S. manifiesta que está probado que el mercado relevante es el de la oferta de planes privados de salud por parte de Isapres abiertas. e Isapre Consalud fundada en que éstas habrían incurrido en diversas prácticas atentatorias contra la libre competencia. concluyendo correctamente que ellas existen. en el hecho. A fs. Así. entre otros. sin embargo. 2º) Que la Fiscalía Nacional Económica formuló requerimiento en contra de Isapre ING S. ―pese a estimar posible que las requeridas se hayan coludido‖. a juicio de esta Corte. su incidencia en algún elemento relevante de competencia. y se les prevenga que de inmediato deben poner término a los acuerdos o prácticas concertadas en materia de cobertura de planes de salud. con costas. 4º) Que la sentencia objetada. El reclamante expresa que tales hechos sólo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las demandadas. y. que en autos ―no hay prueba de que lo que ocurrió haya sido consecuencia de una interdependencia oligopolística. los sentenciadores siempre han de llevar sobre sí cierto grado de incertidumbre acerca de si la realidad constatada en un proceso corresponde o no a la verdad real. 3º) Que el artículo 3° del D. o las prácticas concertadas entre ellos. 11º) Que las disquisiciones citadas en los fundamentos que anteceden. rechazó el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica y lo solicitado por sus terceros coadyuvantes. ―asimetría que podría ser consistente‖ con una reducción en la intensidad de competencia e incluso compatible con la hipótesis de colusión. revelada por la disminución coincidente de los gastos de publicidad y de fuerza de ventas y de los topes o límites efectivos de cobertura. para sancionar los ilícitos colusivos basta la concurrencia de dos exigencias.-. que existen significativas barreras a la entrada de nuevos competidores. el análisis que en lo sucesivo efectúa el fallo que se revisa está constituido por una serie de hipótesis y suposiciones marcadas por la incertidumbre de los razonamientos y por una constante fluctuación de los pareceres. y que él permita a sus participantes abusar del poder de mercado que por su intermedio puedan alcanzar.. no hicieron coincidir dicho análisis. al indicar que debe acreditarse la existencia de un acuerdo entre competidores. la sentencia reclamada indaga en la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores. que constituyen elementos estructurales del mercado relevante y que. como hechos. como debió ocurrir en la especie. que entre las requeridas se producen frecuentes y formalizados intercambios de información por medio de su Asociación Gremial. seguidamente expone que en las inmediaciones del año 2003 las requeridas muestran un comportamiento disímil respecto del grupo de las no requeridas (en cuanto al gasto en personal de ventas). 9º) Que continuando con el examen de los antecedentes. que de ser efectiva la explicación sostenida por las requeridas. quienes no percibirían a Fonasa como un sustituto relevante de los seguros de salud ofrecidos por las Isapres abiertas. especialmente durante el año 2002. 5º) Que. precisando que si bien la cobertura de carátula es sólo uno de los elementos que componen un plan de salud. lo que incluiría. restrinja o entorpezca la libre competencia. lo que en modo alguno puede inhabilitarlos para dictar la sentencia que corresponda. que habrían tenido por objeto reducir los niveles de cobertura de los planes de salud ofrecidos por ellas. a su juicio.. con la única conclusión que del mismo emana.

Isapre Vida Tres S.L. con dólares premio y hasta en 12 cuotas sin interés. 5587. una simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes. al parecer de la minoría.A.República. y acoger el requerimiento. a juicio de los disidentes. reflejado en la reducción de los gastos de publicidad y fuerza de ventas.000 y 5. en efecto. 3.. en atención a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que. y con un reducido número de actores. el recurso de reclamación no puede prosperar y debe ser rechazado. la que se llevó a efecto en el Hotel Regal Pacific de Santiago. ya que se acreditó en la causa que ambas presionaron a determinados proveedores de productos del rubro electrohogar. por haber incurrido en conductas de colusión y abuso de posición dominante.A. unido a una notoria disminución en la intensidad de la competencia entre los actores. En efecto. efectivamente. la que es además de fácil acceso para ellas.. Santiago. 14º) Que. SEPTIMO: Que. Vistos: En estos autos ingreso Corte Nº2339-08 los abogados Felipe Bulnes Serrano y Julio Pellegrini Vial. dirigida a titulares de tarjeta de crédito de ese Banco.A. 8 y 9 del mismo mes y año. existe el acuerdo colusorio denunciado en autos. conducta que resulta incompatible con la colusión denunciada. mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona.C. e Isapre Banmédica S. habría regido la sustitución de la cobertura de carátula de los planes de salud. de este modo. tales declaraciones resultan vagas. En conformidad. a pesar de que sólo quedaban tres días para su inicio. para ellos.A. en contra de la sentencia N°63/2008 de diez de abril de dos mil ocho del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la que. de doce de julio recién pasado. ni por un descenso de la rentabilidad por un incremento de la tasa de siniestralidad. se dice.A. Acordada contra el voto de los ministros señores Oyarzún y Pierry. en ella todos los representantes de las marcas más relevantes mantuvieron en duda o derechamente declinaron su participación en la Feria. 19. Así. los amenazaron con retirar sus productos de las estanterías o con suspender la programación de compras futuras. cuya publicidad por los medios escritos se efectuó el sábado 1 y domingo 2 de abril de 2006.F. equívocas. restringir o entorpecer la libre competencia. por sí misma. Isapre Colmena Golden Cross S. que comprende artículos electrónicos. 15º) Que. todo lo cual se consigna en la sentencia recurrida. SEXTO: Que tampoco aparece para los disidentes como justificada la conducta de las requeridas basada en la incertidumbre regulatoria. 5471 y siguientes. en algunos casos. 22. existió entre cuatro de las instituciones requeridas práctica concertada para restringir la competencia y poder disminuir los beneficios otorgados en sus planes de salud. logrando que este evento fracasara. 13º) Que. y como ello no sucede en la especie. no pueden explicarse por un paralelismo que no sea fruto de colusión o por un aumento del costo de salud enfrentado disminuyendo la calidad del plan. no existe una justificación única que explique la existencia de la conducta paralela que se dio por establecida. quienes estuvieron por acoger el recurso de reclamación interpuesto en contra de la sentencia del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 12 de julio de 2007. comprender su mecanismo y explicar las razones por las que se produjo dicha simultaneidad. en un mercado como el de autos. acogiéndose un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y una demanda del Banco de Chile. les causarían conflictos con las multitiendas o sus canales tradicionales. hechos que acaecieron en abril del año 2006.I. se encuentra acreditado en autos. que se trata de un mercado con una demanda cautiva con importantes barreras de entrada a nuevos competidores. dedujeron sendas reclamaciones. respectivamente. OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el artículo 22 inciso segundo del Decreto Ley N° 211. lo que obliga a desestimar sus fundamentos y lleva a esta Corte a dejar establecido. que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para demostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacional Económica a las Isapres requeridas. que tenían dificultades para participar en ella. asimismo. coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211. se dejó establecido que el 4 de abril los organizadores convocaron a una reunión a sus proveedores que habían comprometido inicialmente su participación. en estas condiciones. a la vez que congruente con los hechos de que se trata. podrían servir para establecer ese punto de hecho. Falabella y los abogados Felipe Irarrázabal Philippi y Marcela Vega Moll. Se dejó asentado en dicho fallo que los requeridos reconocieron expresamente la existencia de llamados y envíos de correos electrónicos de sus ejecutivos a los proveedores participantes de la Feria. forzoso es concluir que resulta inhábil para demostrar la mentada concertación. CUARTO: Que estiman comprobado que se produjo entre Isapre ING S. TERCERO: Que. hechos que considerados en conjunto sólo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las cuatro Isapres requeridas mencionadas. de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° i nciso primero del Decreto Ley N° 211. a fin de que se desistieran de participar en una Feria organizada por las empresas Travel Club y Duty Free para clientes del Banco de Chile. con claridad y certeza.A. trece de agosto de dos mil ocho. se condenó a las reclamantes a pagar multas ascendentes a 8. sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado. por lo que sus organizadores . consta asimismo que entre las requeridas existe frecuente intercambio de información. de los diversos antecedentes que constan en autos se desprende que la coincidencia temporal habida tanto en relación al inicio en la venta de los planes de salud con cobertura 100/80 como en lo referido a la simultaneidad en la gradualidad con que se llevó a cabo. basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir. no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones. reduciendo los porcentajes de cobertura de los planes y sus topes máximos. 18. 12º) Que dicha convicción se echa de menos en el fallo que se examina. con un evidente paralelismo en el ritmo del reemplazo de dichos planes. que el contenido de éstos tenían relación con el evento de fidelización denominado ―Feria IN Tecnología del Banco de Chile‖. de 1973. en representación de S. El resultado de esta conducta. de computación y línea blanca.005. de esta manera. a fojas 3426 y 3456. Sin embargo. escrita a fs. todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana critica establecido en el inciso final del artículo mencionado. por el contrario. se declara: Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto por la parte requirente de la Fiscalía Nacional Económica. argumentando en un caso el desconocimiento o cambio de las condiciones publicitadas o que las condiciones de pago. el que. QUINTO: Que. los participantes se encuentran sometidos a una intensa y permanente vigilancia recíproca. electrodomésticos. aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusión de que se trata.000 unidades tributarias anuales. en representación de Paris S. ni tampoco que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar. sino que. ya que los costos que tendrían para cada Isapre las reformas propuestas para el sistema de salud se presentaban en ese momento como inciertos tanto para el conjunto como para cada una de las Instituciones en particular. SEGUNDO: Que en su opinión. sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia. que se realiza con el fin de minimizar las ventajas que alguno de ellos pudiere obtener en perjuicio de los otros. En dicha sentencia se definió como mercados relevantes el de distribución y venta minorista de los productos señalados. aduciendo que ella perjudicaba los intereses de las reclamantes y. y que su objetivo fue hacerlos desistir de participar en dicha Feria. realizadas los días 3 y 4 de abril del año 2006. 2. sólo cabe afirmar que la concurrencia de más de una hipótesis para explicar la conducta reprochada impide a esta Corte arribar a una conclusión indubitada en cuanto a la colusión que. 26 y 27 del D. para que la probanza en cuestión pueda producir pleno valor probatorio. mediante la presentación de fs. es menester que reúna la indicada exigencia de ser directa. respectivamente. contra la sentencia N° 57/2007 del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. sea por la competitividad y características propias del mercado en examen.. puede ser explicada sea por una eventual concertación entre las Isapres requeridas. fue que los proveedores que concurrirían a la Feria comunicaron a sus organizadores. publicado en el Diario Oficial con fecha 07 de marzo de 2. con lo que disponen los artículos 1. por lo que no resulta justificable la extrema coincidencia de las medidas tomadas. por el contrario. cualquiera de las razones anotadas precedentemente permite. según se dejó establecido. la sustitución de los planes de salud de 100/80 por 90/70 y la disminución de los topes máximos de cobertura. contradictorias y poco esclarecedoras al momento de definir si. incluso a partir de la misma mañana del día 3 de abril de 2006. 7. discurre en torno a potencialidades inciertas que podrían conducir en un sentido o en otro. y el de las tarjetas de crédito. a realizarse los días 6. No basta con mencionar la concurrencia de elementos que. eventualmente. N° 1 que fija el texto refun dido. 16º) Que. motivo por el cual. al no haberse adquirido la plena convicción de que tal situación legalmente reprochable se produjo. Es asímismo.

y que esa empresa – Falabella. Se acreditó en autos la participación de los proveedores de las marcas Samsung. Además. hecho público y notorio. según la prueba rendida. que la importancia de los proveedores internacionales. Bosch. que tengan presencia en gran parte del territorio nacional y dispongan de un flujo importante de clientes prácticamente garantizado por la circunstancia de ser canales de distribución masivos y multiproducto . sin que existan antecedentes en autos que éstas la hubiesen objetado o que hayan exigido alguna compensación a sus proveedores por estimar que incurrían en algún incumplimiento contractual. comunicándoselo a los proveedores el día miércoles siguiente. Asimismo. que actuaron legítimamente y los llamados efectuados por los ejecutivos de Paris a los proveedores tenían por objeto representarles que debían cumplir con las condiciones comerciales acordadas. Nikon. Samsung.que las requeridas. La sentencia estableció que el hecho de que las presiones realizadas por Falabella y París lograran el resultado buscado. desde que su conducta constituyó la imposición de una barrera estratégica a la entrada de otro competidor en el mercado de distribución de productos electro-hogar. La reclamación debe ser desestimada en cuanto. cual fue impedir que los proveedores participaran en la Feria y con ello se la hiciera fracasar. Sony. sujeto activo. los sentenciadores estimaron que el hecho que las presiones realizadas por Falabella y Paris lograran el resultado buscado. cual es la colusión habida entre dos de las más importantes multitiendas del país y dos de las principales clientes de los proveedores afectados. amén de los demás que adicionalmente deben concurrir.tuvieron un manifiesto objetivo exclusorio. basta para rechazar el argumento de la reclamación tendiente a señalar que los distribuidores no tienen poder de mercado respecto de los proveedores al tratarse estos de empresas transnacionales.y aquel relacionado de las tarjetas de crédito. representaban un canal de distribución importante y difícilmente sustituible para los proveedores de estos productos. Además. En efecto. Para los efectos de la sanción que se impone por la sentencia se consideró.desarrollaron las conductas denunciadas de abuso de posición dominante con el objeto y efecto de excluir a un competidor por medios ilícitos y reñidos con los usos honestos en materia comercial.por la vía de mantener a distancia a los potenciales competidores. tenían a la época de los hechos analizados un poder de mercado del cual podían abusar. que la pretendida colusión no se acreditó en autos y ni siquiera fue recibida a prueba. Así las cosas es dable concluir que las requeridas tenían poder de mercado y lo ejercieron efectivamente atentando contra la libre competencia. tanto individual como conjuntamente. Victorinox y Reifschneider. se tuvo presente que el bloqueo de la realización de la Feria constituyó una fuerte señal al mercado de que las empresas requeridas estaban dispuestas a actuar agresivamente. en sus presupuestos fácticos.000 unidades tributarias anuales en el caso de Falabella y de 5. electrodomésticos. En efecto. como se dejó asentado en el fallo.y la existencia de múltiples canales de distribución. incluyendo las propias tiendas de las requeridas. Las razones por las que las reclamantes habrían efectuado esas presiones estarían dadas por el hecho que la Feria significaba un peligro para el negocio de la distribución minorista de esos productos y para el negocio relacionado con las tarjetas de crédito. adquirió la convicción de que las requeridas -y ahora reclamantes. en campañas y promociones de Duty Free realizadas en los años 2005 y 2006 para clientes del Banco de Chile. otorgó la misma facilidad de pago de 12 cuotas sin intereses en el comercio establecido. Black & Decker. También se cumplió en la especie el objeto de este abuso. que no sólo corresponde a las mayores ventas que obtuvieron las reclamantes sino al efecto disuasivo de largo plazo sobre sus proveedores y sobre todo el que intente desarrollar nuevos canales con éstos. tenían a la época de los hechos analizados un poder de mercado del cual podían abusar. las que no aparecen objetadas por las reclamantes. HP-Compaq. era prueba suficiente de que las requeridas. existían antecedentes en autos que permitían al tribunal concluir que existieron otras ofertas de pago en cuotas sin interés al mismo precio de lista que el ofrecido por las multitiendas. conductas que subsumen. en reiteradas oportunidades. tales como Sony. esto es. Por último. condiciones que eran conocidas en el mercado y respecto de las cuales no se ha acreditado objeción alguna por parte de esos proveedores o algún otro canal de distribución. cumpliéndose entonces todos los presupuestos básicos de la figura anticompetitiva por la cual se la ha sancionado. tuvieron un manifiesto objeto exclusorio al pretender evitar o dificultar el ingreso de un nuevo competidor. Por las consideraciones antes expuestas. esto es. el que la sentencia impugnada consideró otras circunstancias para los efectos de asentar que las requeridas incurrieron en abuso de su posición dominante en el mercado. todo con costas. que las ahora reclamantes eran reincidentes en este tipo de conducta. también.decidieron suspenderla. acción. la imputación de competencia desleal o boicot contenida en la demanda del Banco de Chile. Y ello porque las multitiendas -como lo son las reclamantes. habida consideración de que fue un ejecutivo de esa empresa quien tomó la iniciativa de llamar a sus competidores. por lo que se concluyó que el beneficio económico esperado fue mayor que el obtenido por Paris y que la conducta de aquélla fue de mayor gravedad y reprochabilidad que la de Paris.704 de la Comisión Resolutiva por haber incurrido en abuso de posición dominante en el mercado relacionado con las tarjetas de crédito con el objeto de obstaculizar la competencia. la sentencia reclamada acogió tanto el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica cuanto la demanda del Banco de Chile. principalmente por el hecho de que ofrezcan financiamiento a través de tarjetas de crédito propias. LG –de los cuales su parte no puede prescindir. por vías distintas a la libre competencia. Oster.poseen un conjunto de características difíciles de replicar por otros canales de distribución. las que se violaban con el tratamiento que se otorgaría al Banco de Chile. Habiéndose definido el mercado relevante en el fallo reclamado como aquel de distribución y venta minorista de productos de electrohogar –que comprende artículos electrónicos. Paris y Ripley. Par su parte.000 unidades tributarias anuales en el caso de Paris. al pretender evitar o dificultar el ingreso de un nuevo competidor. es decir –se señala. Más aún.presionó a más proveedores y en forma más intensa que Paris. . luego de fracasar la Feria el mismo Banco de Chile. los jueces del fondo consideraron independientemente del porcentaje específico de la participación de mercado en diferentes segmentos o nichos de mercado. resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva. El Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluyó que las diferencias relevantes para efectos de esta causa entre la Feria y las promociones anterioresde Duty Free correspondían a la naturaleza presencial del evento y a su difusión masiva en medios de comunicación pública y no a las condiciones de venta con tarjeta de crédito en cuotas sin intereses ni al uso de dólares-premio como medio de pago. por cuanto en el año 2003 fueron sancionadas a través de la Resolución Nro. al menos conjuntamente. Es decir. que el Banco de Chile no es ―competidor‖ ni menos aún un ―canal de distribución‖. Considerando: En cuanto a las reclamaciones deducidas por Paris y Falabella (principales argumentos): Señalan Paris no se coludió con Falabella. los productos se venderían en la Feria al menos a los precios de lista fijados por los proveedores (o a precios superiores en algunos casos) sin que existiera rebaja de cargo de éstos. El tribunal. los sentenciadores estimaron que Falabella tuvo una mayor participación que Paris en las ventas de los productos de que se trata y en la venta de esos productos con tarjetas propias. cual era preservar o incrementar la renta que se venía percibiendo –statu quo. sino un mero actor ocasional que no corre los riesgos ni asume los costos de la actividad. impiden que Paris tenga una posición dominante y que por lo mismo haya podido abusar de ella. se explica que las razones por las que las requeridas efectuaron las presiones descritas en el fallo estarían dadas por el hecho que la Feria significaba un peligro para el negocio de la distribución minorista de productos de electro-hogar y para el negocio relacionado de las tarjetas de crédito. a fin de responder frente a sus clientes ante tal fracaso. al menos conjuntamente. impedir que los proveedores participaran en la Feria y con ello se la hiciera fracasar. entonces. y declaró que Falabella y Paris incurrieron en las conductas de colusión y abuso de posición dominante atribuidas y las condenó al pago de una multa ascendente a 8. era prueba suficiente de que las reclamantes. en dicho fallo se concluyó que las señaladas presiones constituyeron la imposición de una barrera estratégica a la entrada de un competidor en el mercado de distribución de productos electro-hogar. que consideraban como práctica usual el pago utilizando dólares premio hasta un determinado porcentaje del valor del producto y el pago con tarjeta de crédito hasta en 24 cuotas sin intereses . A fojas 3521 se trajeron estos autos en relación. También se consideró el beneficio económico logrado por la conducta ilícita de que se trata. de computación y línea blanca. con el fin de desincentivar la creación futura de nuevos canales de distribución que pudiesen competir con ellas.

b) que ese mismo día ejecutivos de Paris y Falabella hablaron telefónicamente entre ellos. y. uno de los varios factores que se han debido tener presente en la determinación de la cuantía de la multa a aplicar es la duración del acto atentatorio y sus consecuencias en el tiempo. cabe considerar que la revisión comparativa de las argumentaciones contenidas en la reclamación iniciada por la Fiscalía Nacional Económica y en la sentencia pronunciada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia evidencia un análisis similar en torno a las conductas realizadas por las ahora reclamantes. el beneficio económico reportado por los hechos cometidos en ese lapso o período. entre otros aspectos. lo que conduce al necesario rechazo de la reclamación a este respecto. con arreglo a los cuales se pronuncia. como se sostuvo en estrados sin que fuera desvirtuado por los alegatos de contrario. quienes no se comunican habitualmente con los ejecutivos de estos proveedores. comunicándoselo a los proveedores el día miércoles siguiente del objetivo de las conductas de las requeridas. incluso a partir de la misma mañana del día 3 de abril de 2006. para sugerirle que se involucrara en la estrategia que estaban siguiendo Paris y Falabella respecto de los proveedores. razón por la cual les impone sendas multas que son objeto de las reclamaciones en estudio. inmediatamente después de registrarse llamados recíprocos entre Paris y Falabella. argumentando el desconocimiento o cambio de las condiciones publicitadas. los ejecutivos de Falabella y Paris continuaron llamando a sus proveedores para presionarlos a fin de que éstos no participaran en la Feria. aparece provista del marco jurídico. Tampoco se advierte en la especie que los jueces hayan incurrido en violación de las leyes reguladoras de la prueba. Gerente de División Electro-Tecno de Paris. que tenían dificultades para participar efectivamente en ella. Por tanto. En cuanto a las demás alegaciones referentes a que la cancelación de la Feria no provocó daño ni lesión a la competencia. de la sola lectura del mismo es posible constatar que contiene los presupuestos fácticos que estableció conforme a la prueba rendida. i) que estos llamados se hicieron con el objeto de hacerlos desistir de participar en la Feria. aproximadamente. e) que. el tercer actor del mercado. g) que el día siguiente –esto es el 4 de abril de 2006-un ejecutivo de Paris se comunicó. por su parte. que contiene. Por estas consideraciones y de conformidad. j) que el resultado material de la secuencia de hechos fue que los proveedores que concurrirían a la Feria comunicaron a sus organizadores. don Javier Pérez Rodríguez. h) que dicho día 4 de abril los ejecutivos de las requeridas se comunicaron entre sí y siguieron llamando a los proveedores. de manera tal que permita también a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos. Paris y estos proveedores en los meses previos. por lo que la aplicación de las multas se ha construido casi como una facultad discrecional. por lo que los organizadores decidieron suspenderla. coludiéndose en definitiva para llamar a sus proveedores y hacerlos desistir de concurrir a la misma. Asimismo. Respecto a la falta de fundamentación económica de la sentencia reclamada y a la determinación de la multa impuesta. en primer lugar. Por las razones dadas. es dable señalar. situación que descarta un proceso persistente o constante en la trasgresión de la libre competencia. considerando que esta última se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad. y económicos. se establecieron como hechos los siguientes: a) que ejecutivos de Paris y Falabella. el análisis de estos presupuestos en orden a subsumirlos en el tipo que contempla la ley. a un 2% de las ventas de cada una de estas empresas.Por otra parte y respecto a la existencia de un acuerdo colusorio.determinará la multa en el monto que se pasa a decir en lo resolutivo. que contiene la conclusión de que en la especie las requeridas y ahora reclamantes incurrieron en conductas atentatorias de la libre competencia. c) que en esas conversaciones trataron el tema de la Feria IN Tecnología. a pesar de que sólo quedaban tres días para su inicio. esta Corte -acogiendo la petición subsidiaria que ambas reclamantes han efectuado. a fin de que éstos se desistieran de participar en ella. ni se impidió la competencia en la distribución de los artículos de electro-hogar. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso. 7. esto es. ha de considerarse especialmente el alcance temporal restringido de los hechos. con la ya señalada finalidad. cabe reiterar lo dicho a propósito . k) que los organizadores de la Feria convocaron a todos los proveedores que habían comprometido inicialmente su asistencia a ésta a una reunión el día martes 4 de abril de 2006. ambas difieren en la cuantía de las multas impuestas. los sentenciadores llegaron a presumir que las comunicaciones entre los ejecutivos de Falabella y Paris tuvieron por objeto acordar la forma como reaccionarían ante el anuncio de la Feria. amenazando con retirar sus productos de las estanterías o con suspender la programación de compras futuras (considerando nonagésimo séptimo). Por otra parte. en el año 2005. lo lógico sería considerar un porcentaje prudencial correspondiente al tiempo de los hechos y no como ha estimado la sentencia impugnada en la parte final de su motivación centésimo sexagésimo tercera. No obstante. señalándose expresamente cuáles eran los indicios que los llevaron a asentar los hechos que luego calificaron como ilícitos. En seguida. con el fin de superar las dificultades planteadas por algunos de ellos. la que se apreció de conformidad a las reglas de la sana crítica. una vez ponderados los hechos. entendido tanto en su dimensión formal o adjetiva como en su extensión sustantiva o sustancial. todos los testigos están contestes en que los representantes de las marcas más relevantes mantuvieron en duda o derechamente declinaron su participación en la Feria. d) que. lo hayan hecho de manera tan intensa a partir del mediodía del lunes 3 de abril de 2006. presionaron en forma simultánea a los proveedores más relevantes que asistirían a la Feria. entonces. sin suficientes motivos. la estimación del monto debe considerar. Además. el que se cumplió a cabalidad puesto que la Feria no se llevó a efecto y ello constituye un atentado a la libre competencia. Ciertamente estas condiciones no son las ofrecidas por las reclamantes ni las que obtuvieron los consumidores con posterioridad a los hechos de esta causa. que los basamentos tenidos en consideración para la determinación de la cuantía de la multa no contienen un mayor desarrollo de los elementos que. En efecto. fáctico y económico que la ley requiere. un ejecutivo de Falabella llamó a un ejecutivo de Ripley. con un ejecutivo de Ripley. de productos electro-hogar con tarjeta propia‖ como si el beneficio reportado durante esos cuatro días se extendiera a la utilidad anual. las reglas de la lógica y los conocimientos científicos suficientemente afianzados. Por último respecto a la determinación de la multa a aplicar como sanción por las conductas anticompetitivas en que incurrieron las reclamantes. aunque con menor intensidad. En efecto. 8 y 9 de abril de 2006). en el Hotel Regal Pacific de Santiago. razones y circunstancias sobre los parámetros para la fijación del monto de las sanciones. Por ello. además. se exigen para dicho establecimiento. los consumidores se vieron privados de poder asistir a una Feria presencial y comprar los productos en 12 cuotas sin interés. f) que al final de ese mismo día volvieron a comunicarse entre sí. que el señor Fernando Casado. Gerente de Línea Electro-hogar de Falabella. siendo la cantidad aconsejada por la aludida Fiscalía evidentemente inferior a la que arriba la sentencia que se recurre en estos estrados. luego de comunicarse entre ellos. condición que cumple a cabalidad el fallo que se revisa por esta vía. en algunos casos. manifestándoles los ejecutivos a los proveedores que su participación perjudicaba a Paris y Falabella y. desde que la misma ha sido apreciada conforme a las máximas de experiencia. por último. el artículo 26 del Decreto Ley 211 establece que la sentencia definitiva debe ser fundada. además. que las condiciones de pago con dólares-premio y hasta en 12 cuotas sin interés les causarían conflictos con sus canales ―tradicionales‖ o multitiendas. Gerente de División Comercial de Paris. según se acreditó con los registros telefónicos respectivos. y que el referido señor Fernando Casado se comunicara telefónicamente con el Gerente de División Electrohogar de Ripley. Tal decisión. la realización de la denominada ―Feria IN Tecnología-Banco de Chile‖ se llevaría a cabo durante cuatro días (6. debiendo enunciar los fundamentos de hecho y de derecho. en dos oportunidades. cuando expresa que ―el monto de la multa para cada empresa requerida corresponderá.Banco de Chile que estaba organizando este último Banco comercial y la preocupación que les causaba. sobretodo. y el señor Pablo Méndez. el señor Héctor Rodríguez. abonando parte del precio con los dólares-premio que tenían. que sólo irían si también participaban sus principales competidores o las marcas más relevantes y que debían cambiar el listado de productos que exhibirían en la Feria por otros menos significativos para las multitiendas (fundamento nonagésimo octavo). bajo amenaza de importantes sanciones comerciales. con lo dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley Nº1 de 2005 del Ministerio de Sobre la base de estos hechos y de considerar como indicios relevantes el hecho de que el tráfico y duración de las llamadas en los días 3 y 4 de abril de 2006 era claramente superior al promedio de llamadas entre Falabella. al tenor del inciso final del artículo 26 del Decreto Ley 211. el día 3 de abril de 2006.

iii. la legislación deben contemplar diversos sistemas de revisión y control de estas operaciones que buscan: (1) evitar el daño a la libre competencia que pueda derivarse de ellas. 2. El monto de la o las transacciones involucradas. los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o más empresas económicamente independientes entre sí pasen a conformar una sola empresa. Luego. comerciales. Mercado relevante: se entiende como tal un producto o grupo de productos. de forma que se pueda ofrecer certeza sobre cómo dará cumplimiento a su función. iv. - (Recordar que el texto es una guía entregada al mercado por la FNE. f. la FNE utiliza el Índice de Herfindhal Hirschman (IHH). busca establecer si la operación constituye efectivamente una concentración. las adquisiciones de activos. incluidas a las que operan desde el exterior.  Sin embargo. 5. 4.A. y en una dimensión temporal tales que resulte probable ejercer a su respecto poder de mercado. Por lo mismo. 3. o genera el peligro o la potencialidad de hacerlo. ii. vii. Falabella y Paris. Jurisprudencia nacional e internacional. reforzar o incrementar el poder de mercado eliminando la competencia entre las entidades que se concentran. Fuentes 1. II. que infrinjan o contravengan el DL 211. Estudios de mercado. el mercado es moderadamente concentrado. III. hay ocasiones en que estas operaciones pueden afectar la competencia en los mercados.  Efectos unilaterales: ocurren en una operación que puede otorgar. en conocimiento que las operaciones de concentración son de suma importancia para desarrollar los mercados. Cuáles son los rubros o giros en que se desempeñan las partes y sus personas relacionadas. GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Presentación La Fiscalía Nacional Económica (desde ahora FNE). e. Qué partes de sus respectivas operaciones quedan incluidas en la concentración. el análisis que se hace de una operación de concentración busca comparar los niveles de competencia de un escenario en que intervienen las empresas que buscan concentrarse y el que tendría lugar tras la concentración. Tiempo y costos de cambio de producto o área.  (2) Los efectos que tendrá la operación sobre la competencia que tiene lugar en dichos mercados. respectivamente.000 y 3. La FNE quiere determinar: i. deducida en lo principal de la presentación de fojas 3456 en lo tocante a su petición principal. por lo tanto. Marco analítico: Por regla general. se declara: I. Si IHH (posterior a la operación) es menor a 1500 el mercado tiene poca concentración. Caracterización de la operación: busca determinar sus aspectos legales. También esto redunda en beneficios para consumidores. Fomento y Reconstrucción. a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial. si IHH es mayor a 2500. Concentración y umbrales: para determinar la concentración de un mercado. Análisis de las operaciones de concentración de carácter horizontal La FNE entiende por operación de concentración las fusiones. 4. Chile  Control de las operaciones se sujeta a las normas generales de cualquier hecho. d. Las conclusiones a las que arribe la FNE al analizar operaciones descansarán en la información de la que disponga. el mercado es altamente concentrado. La existencia de cláusulas de no competir y sus condiciones. que fijó el texto refundido.Falabella deducida en lo principal de la presentación de fojas 3426 en lo que respecta a su petición principal. en general.A. financieros y económicos. ¿Qué se debe considerar para analizar si una operación infringe las disposiciones del DL 211? - - (1) La definición del o de los mercados relevantes en que incide la operación de concentración. - I. la FNE considera: i. en un área geográfica en que se produce. Introducción Operaciones de concentración: actos o convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o más entidades económicas independientes entre sí pasen a conformar una sola entidad. 3. Participación de mercado: la FNE identifica las empresas que participan en él. b. si la autoridad llega a la convicción de que la entrada resulta copulativamente probable. Es decir. c. acto o contrato que impide. 5. contractuales. La función del control es impedir que las operaciones reduzcan los niveles de competencia. viii. así como una explicación de las herramientas comúnmente aplicadas en el examen concreto). restringe o entorpece la libre competencia. cuando dichas eficiencias les son traspasadas. reforzar o incrementar el poder de mercado aumentando los incentivos para que la entidad fusionada y sus competidores coordinen o acomoden entre sí su comportamiento. busca precisar y transparentar el análisis que efectúa en esta materia. Los canales a través de los cuales los productos llegan a sus clientes. busca proveer una orientación clara y transparente del marco analítico utilizado por la Fiscalía para el análisis de operaciones de concentración. Quiénes son las partes involucradas.C. Análisis a. 1. así como los niveles de facturación de las entidades que se concentran.750 unidades tributarias anuales. Esa información es provista normalmente por las partes. oportuna y eficiente.. Su cronograma de ejecución y los plazos y condiciones de que penda cada etapa. Quiénes son sus personas relacionadas y quiénes sus controladores directos e indirectos. a 6.Que se acogen las peticiones subsidiarias formuladas por ambas reclamantes en sus respectivas presentaciones de fojas 3426 y 3456 y se rebaja prudencialmente la multa impuesta a las reclamantes. respecto de aquellos que se esperarían en caso de que la  . La función o uso de los productos candidatos a integrar un mismo mercado relevante. coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº211 de 1973. las asociaciones y. determina sus participaciones de mercado con respecto de ventas monetarias anuales. Factores 1. dan a las empresas la posibilidad de incrementar su eficiencia a través del aprovechamiento de sinergia y ahorro de costos. Las características físicas o técnicas del bien o servicio. ii. Al definirlo. las adquisiciones de acciones.. Decisiones comerciales de las partes. En qué consiste la operación. Opinión de clientes y consumidores.  Positivamente. (2) asegurar el normal desenvolvimiento de los negocios. vi. si IHH es mayor a 1500 y menor a 2500. 2. Principalmente. - 2. Efectos sobre la competencia: se debe comparar los niveles de competencia que se espera que existan si la operación tiene lugar.. compra o vende.Que se rechaza la reclamación de Almacenes Paris S. v. Evidencia pasada sobre cambios de producto frente a variaciones de precios o calidades del producto. a tomar decisiones en forma conjunta o a integrar un grupo empresarial.Economía.  Efectos coordinados: suscitan en una operación que puede otorgar.I. Diferencias de precio entre el producto candidato a integrar un mercado relevante y su variación considerando el área geográfica en que se oferta y demanda. Condiciones de entrada al mercado: la posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado relevante definido podría revertir cualquier preocupación respecto de los efectos anticompetitivos asociados a la operación de concentración. con independencia del comportamiento de terceros.Que se rechaza la reclamación de S.

39 letra A) del DL 211. Desde este acto se cuentan los 60 días que concluirá de alguna de las formas enunciadas en el II. siempre que (1) no se haya materializado y (2) se notifique a la FNE por quienes pretendan tomar parte en ella. un domicilio y un teléfono de contacto al momento que le sea comunicada la operación que proyectan. Inherentes a la operación de concentración: deben ser atribuibles directamente a la fusión y no alcanzables mediante alternativas menos restrictivas de la competencia. Formas de conclusión del procedimiento i. estimando necesario que se acredite la habilidad e incentivo de éstos para recurrir a fuentes alternativas de aprovisionamiento o de integrar verticalmente sus operaciones en caso de un desmejoramiento de las condiciones ofrecidas por la empresa concentrada. La empresa presuntamente en crisis. una mirada prospectiva del mismo indica que los consumidores no estarán peor después de ejecutada la operación de concentración. Contrapesos a los efectos: se consideran las posibles eficiencias que deriven de la operación y la posibilidad de que la operación tenga por propósito impedir la salida del mercado de los activos de una empresa en crisis. por problemas económicos. Excepción de empresa en crisis: si los activos de la empresa están destinados a desaparecer del II. ii. e. Si la notificación está correcta y completa. Dicha salida hará inevitable la desaparición del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa. 2. Perfeccionamiento de la operación notificada en el curso de la investigación: cuando la FNE estime que las medidas que puedan ser necesarias para restablecer la competencia sean compatibles con la materialización de la misma. por cuanto aquellas tienen una mayor probabilidad de ser traspasadas a los consumidores. Oportunidad: las eficiencias deben coincidir temporalmente con los efectos anticompetitivos asociados a la operación de concentración. i. Estas operaciones hacen más rentables para las empresas abstenerse de competir en uno o más aspectos que rivalizar con sus competidores. Inicio de la investigación: se nombrará un equipo de investigación. habiéndose realizado esfuerzos por encontrar opciones alternativas. sea que la sometan a su conocimiento las partes o la FNE. cualquiera sea su naturaleza. Poder de negociación de los demandantes: la FNE no considera que la existencia de clientes con poder de mercado constituya un contrapeso efectivo a los riesgos detectados.  Éstas deben ser: 1. se dará curso a la misma. abandonará el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa. iii. 18 Nº2 del DL 211. la Fiscalía dará inicio formal a la investigación. ii. producto de la operación. i. contados desde la fecha de resolución de inicio (puede prorrogarse por acuerdo entre la FNE y las partes). Resumen Guía FNE Libre Competencia y Sector Público Clase 29 30-112012 Introducción . 39 letra ñ) del DL 211. a. Efectos unilaterales: se generan cuando. 3. Una resolución de archivo. podrá garantizar a los interesados el mantenimiento del presente procedimiento de investigación. Si las partes materializaren la operación notificada. ii. la FNE dejará de regirse por el procedimiento establecido en la guía y se sujetará al Instructivo Interno para el desarrollo de investigaciones de la FNE de acuerdo con el art. PROCEDIMIENTO AL QUE LA FNE SUJETARÁ EL ANÁLISIS DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Ámbito de aplicación y reglas generales Es aplicable a las investigaciones que tengan por objeto evaluar los efectos competitivos de una operación de concentración. Productivas: referidas a la reducción de costos. Dinámicas: relacionadas al desarrollo de nuevos o mejores productos. operación no se verificara. compuesto por un abogado y un economista como mínimo. b.g. y que sea menos gravosa para la competencia. b. acordándose otras medidas que permitan reversar aquellos efectos de la operación que eventualmente pudieren infringir las disposiciones del DL 211. debidamente aprobado por el TDLC en los términos establecidos en el art. publicando en su sitio web la resolución que así lo ordena. la FNE podrá ejercer todas las facultades que le franquea la ley. c. La disminución de los niveles de competencia supone un aumento en el riesgo que la operación otorgue más poder a la entidad concentrada. c. Que no existe otra opción para preservar los activos de la empresa en el mercado. Procedimiento: tendrá una duración máxima de 60 días. Un acuerdo extrajudicial suscrito entre la FNE y las partes. Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada: las eficiencias emanadas de una operación de concentración deben ser aptas para revertir los riesgos a la competencia asociados a la misma. Traspasables a los consumidores: la FNE asignará mayor consideración a las reducciones de los costos variables o marginales. Confidencialidad. o los niveles de innovación. tanto en lo relativo a su probabilidad de realización como en lo concerniente a su magnitud. Plazos: se suspenden los sábados y los feriados y la FNE podrá prorrogarlos si cuenta con el acuerdo de los interesados. de lo que estarían si no tuviese lugar. - Notificación a la FNE de la intención de concentrarse: formulario en el sitio web de la FNE. Eficiencias 1. la entidad concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e incentivos para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas. en los términos del art. respecto de la operación. 3. a. mercado. iii.1. calidad o variedad que ofrecen a sus clientes. La presentación ante el TDLC de una consulta. La resolución se notificará a las partes y se publicará en el sitio web de la FNE.a. Notificaciones y comunicaciones: la FNE solicitará a éstos la fijación de una casilla de correo electrónico. Para su configuración se debe acreditar: 1. 2. Verificables: a través de evidencia convincente. Una vez que las partes comunicaren a la FNE el alza de la confidencialidad de la operación notificada. d. 2. Iniciando el procedimiento. Efectos coordinados: se pueden reducir los niveles de competencia en el o los mercados relevantes cuando facilita o puede hacer más efectivo el comportamiento coordinado de la entidad concentrada con sus competidores. Suficiencia: las eficiencias tienen que contrarrestar el incentivo de la empresa concentrada para aumentar los precios o afectar otras variables competitivas.

servicio o funcionario debe buscar dentro de varias opciones la manera en que se puede dar mejor cumplimiento a los fines propios de la administración11. el ambiente competitivo y la sociedad en general. ni establece excepciones a mercados determinados. etc. Cuando no existan medidas alternativas plausibles de implementar. Respecto de sus actuaciones. los costos y riesgos asociados a un proceso judicial. cabría cuestionar la legalidad de la actuación del OAE ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). los objetivos de política pública y las regulaciones específicas que los concretizan. Estos actos anticompetitivos constituyen un atentado a la libre competencia e infringen la legislación vigente sobre la materia.Actos derivados del uso de su potestad reglada. exceso o desviación de poder o en ilegalidad). e incluso llegar a contravenirlos. en aquellos casos en que el legislador señala la finalidad u objetivo de política pública perseguido. En aquellos casos en que la actuación no está expresamente amparada por una ley. tanto en el ámbito público como en el privado. en que los organismos públicos no pueden ejecutar acciones sobre determinadas materias sino con sujeción estricta a la ley (so pena de incurrir en incompetencia. como sus competencias y atribuciones están determinadas por ley. los OAE consideren los potenciales impactos de sus decisiones en la libre competencia. Todos ellos tienen en común que. estas actuaciones pueden afectar negativamente la competencia y. LOS ORGANISMOS DEL SECTOR PÚBLICO comprenden todas las empresas y servicios estatales y gubernamentales. Potestades regladas y Potestades Discrecionales En consonancia con el principio de legalidad. mejorando combinación de factores productivos. e incluso fomentar la libre competencia. arbitrariedad.del cumplimiento del DL 211. en consecuencia. se desprende que las actuaciones de los organismos públicos pueden corresponder a dos categorías: . En este contexto. Sin embargo. el principio de legalidad tiene dos perspectivas: (i) la obligación de los organismos de actuar de conformidad con el sistema normativo vigente y dentro de los límites que éste establece.Actos derivados del uso de su potestad discrecional. la Fiscalía Nacional Económica (FNE) reconoce que. El Estado se compone. en definitiva. Principio de legalidad que rige al sector público El principio de legalidad implica que todo OAE debe someter su actuar a la CPR y a la normativa vigente. y que la actuación de los OAE se ciña estrictamente a lo dispuesto en la ley. por esta vía. en el uso de su potestad discrecional. LIBRE COMPETENCIA Y SECTOR PÚBLICO Beneficios generales de la libre competencia La libre competencia en los mercados se entiende de diversas maneras según los enfoques que se adopten. perjudican a los consumidores. en la ejecución de planes y programas propios de sus funciones. o en el ejercicio su potestad normativa y regulatoria– las cuales dan lugar a una constante y esencial influencia sobre las decisiones de otros agentes económicos. comprando bienes o servicios para su operación). no toda normativa legal determina en detalle cómo debe ser el accionar de cada organismo del sector público. la FNE entiende que tal actuación no sería objeto de reproche como ilícito anticompetitivo. pudiéndose clasificar en potestades regladas y potestades discrecionales. las actuaciones de los OAE generalmente tienen efectos sobre la competencia en los mercados. a nivel local. entregándole la facultad de apreciación de oportunidad y conveniencia para la toma de decisiones. la identificación oportuna de los efectos y costos que las actuaciones o intervenciones de los organismos públicos tienen sobre la libre competencia en los mercados puede resultar indispensable a la hora de cautelar el bienestar de los consumidores.). beneficiando directamente a los consumidores. los organismos públicos siempre están limitados y sujetos al ordenamiento jurídico. y especialmente cuando existe un grado de discrecionalidad en la actuación de los OAE. sin establecer cómo éste debe específicamente alcanzarse. y cualquiera sea su organización o estructura societaria. ésta en principio no debiera ser considerada arbitraria o ilegal. en la medida de lo posible. la la la el . En determinadas situaciones. el ambiente competitivo y la sociedad en general. los organismos del sector público deben cumplir a cabalidad el mandato legal. regional y nacional. es especialmente importante que en el ejercicio de sus funciones. por cuánto ésta incentiva a perseguir más eficiencias (reduciendo costos. No obstante. de manera que en todos los mercados debe cumplirse con la normativa de libre competencia por todo tipo de entidad o individuo. entorpeciendo y frenando el crecimiento de la economía. En este sentido. ya que incremento en la productividad contribuye al crecimiento económico del país.Para el desarrollo económico y social de los países resulta fundamental contar con instituciones que aseguren y favorezcan una competencia efectiva en los mercados. En un mercado con libre competencia los agentes económicos se esfuerzan por atraer a los clientes con menores precios. o en que el OAE actúa contrariando la normativa de libre competencia pese a que la ley sectorial otorga espacios para que su actuación se ajuste a dicha normativa. ya sea en cuanto a la oportunidad o forma de obrar. y circunscrito a las competencias y atribuciones legalmente definidas. De lo anterior. Así. el organismo. tendientes a alcanzar el bien común. sin poder atribuirse otra autoridad o derecho que aquel conferido por la Constitución y las Leyes. si se considera que es la propia ley la que otorga a los OAE la oportunidad de hacer uso de su potestad discrecional. y disminuyen las oportunidades de innovación e incentivos a incrementar la productividad de las empresas. por los Órganos de la Administración del Estado. en atención al cumplimiento de la normativa vigente. los organismos públicos en el ejercicio de sus facultades y en cumplimiento de los fines para los que fueron creados interactúan con los mercados. La doctrina define la potestad administrativa como ―el poder jurídico para imponer decisiones a otro para el cumplimiento de un fin‖. entre otros. Por el contrario. Estas interacciones pueden adoptar diversas formas –actuando como agente económico (por ejemplo. la asignación de los recursos en la sociedad se produce de manera descentralizada por una pluralidad de agentes en el mercado y no por un ente central. Las empresas también se benefician de la competencia. De esta forma. pueden no estar alineados con los principios de la libre competencia. La legislación de libre competencia de nuestro país no exime a órgano alguno – sea una entidad pública o privada. y (ii) la atribución de las potestades a los OAE para el cumplimiento de su respectiva función pública y su delimitación. LOS ORGANISMOS DEL SECTOR PÚBLICO Definición de sector público y los organismos que lo componen La Constitución Política de la República (CPR) establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona siendo su finalidad la promoción del bien común. y garantizar el orden institucional de la República…». Sin perjuicio de lo anterior. y . Por esto. mayor innovación y más y mejores servicios. haciendo uso de su potestad discrecional Un organismo del sector público (o un funcionario público en particular) emplea su POTESTAD DISCRECIONAL cuando tiene la libertad de hacer una elección entre posibles cursos de acción. Por tanto deberán ponderarse las medidas alternativas para la consecución de la política específica que se pretende implementar de modo de evitar o generar el menor impacto sobre la libre competencia. la potestad reglada de los OAE está por sobre la potestad discrecional. disponiendo que todo organismo del Estado debe actuar dentro de su investidura. en algunos casos. De esta manera. es el organismo público el que debe buscar de qué manera materializar la orden legislativa. en virtud de la libre competencia. En el mediano y largo plazo competencia conlleva beneficios para la sociedad en su conjunto. mejor calidad. En la práctica. y el de los consumidores en particular. afectar el bienestar de los consumidores. los agentes económicos pueden llevar a cabo actos anticompetitivos que. respetando siempre los preceptos legales y la normativa vigente. así como de evitar. aumenten el bienestar social en general. será posible tomar la mejor decisión para la sociedad. respecto de aquellas actuaciones en la que el OAE no está sometido al cumplimiento de mandato legal específico sobre la forma de llevar a cabo un determinado actuar. tanto la creación de los organismos del sector público. a fin de ponderar las posibles medidas de mitigación que contrarresten o compensen dichos efectos. por lo anterior. Por otro lado. en aquellos casos en que la ley señala qué debe hacerse y cómo debe llevarse a cabo. En la medida que estas disposiciones estén fundadas en un mandato legal expreso y específico que se sobreponga a la normativa de libre competencia. Mediante la aplicación de esta guía se busca proteger. Todo lo anterior también se recoge expresamente en la Ley de Bases. Por otro lado. con el objetivo de que las actuaciones administrativas beneficien la competencia y. se debe reconocer y dimensionar el impacto negativo de la medida a adoptar. luego de evaluar el impacto negativo sobre la competencia y los beneficios en el ámbito público asociados a la aplicación de la medida. mayor variedad o sofisticación en los productos. La CPR establece que «Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

2. privilegiando aquellas más efectivas y con un menor costo (y por ende más eficientes). en ciertos casos. tiene la facultad para: . tras la aplicación de la medida particular. de forma previa a la materialización de la medida propuesta. previo a la definición de una actuación administrativa. Análisis del impacto de las medidas y actuaciones sobre la competencia en dichos mercados. es posible analizar la estructura y funcionamiento actual de un mercado a partir de la exploración de algunos elementos. políticas públicas sectoriales o cualquier actuación particular de los organismos del sector público en el ejercicio de sus funciones. por esta vía. es conocido como “mercado relevante” para efectos de la aplicación de las normas de libre competencia. los organismos del sector público intervienen en los mercados a fin de alcanzar los objetivos de políticas públicas que la ley les ha impuesto como comprador o proveedor de bienes y servicios. los organismos del sector público deben considerar el impacto que cada instrumento alternativo tiene.Las actuaciones de los organismos públicos que están expresamente normadas por ley.El número de oferentes y/o de compradores (¿muchos o pocos?) . 3. en relación con el rol redistributivo de los gobiernos. de bienes complementarios.Las actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad discrecional de los OAE sí están sujetas a evaluación y sanción de parte de las autoridades de competencia en la medida que transgredan el DL 211. y la necesidad de su modificación por el mismo organismo que las dictó. es preciso analizar si la medida puede provocar efectos indirectos en otros mercados relacionados. esto es. Identificar los mercados afectados. al estar aún vigentes). en la medida que están completa e íntegramente amparadas por el principio de legalidad. La exploración y análisis de diversas y posibles alternativas a utilizar permite cumplir con la máxima eficacia en las actuaciones del sector público. 4. Para efectos de la libre competencia. amparado en su potestad discrecional. intervenir en los mercados. Al momento de tomar su decisión.) El grado de competencia actual que existe en los mercados afectados. regulaciones y otras normas reglamentarias inferiores y. De manera preventiva. Por lo anterior. el cumplimiento efectivo del objetivo propuesto. Muchas veces el cumplimiento de un objetivo específico puede lograrse a través de actuaciones alternativas. ¿Cuándo se debe llevar a cabo este examen? No existe un momento determinado o una instancia única en que este examen se deba llevar a cabo. tales actuaciones pueden ser investigadas por la FNE y sancionadas por el TDLC. 2. . Entre otros: . y como una acción de promoción. por el hecho de aplicar impuestos y/o otorgar subsidios. La CPR establece pilares fundamentales para el funcionamiento del modelo económico vigente. o a las cadenas de distribución puede ser necesario a la hora de analizar los alcances de la política o medida. Definir objetivos y metas del acto o actuación administrativa evaluada y explorar sus diferentes opciones. un examen a los efectos en los mercados de insumos.Los organismos del sector público deben cautelar que sus actuaciones (normativas o actos administrativos) no afecten la libre competencia en los mercados. discutir la razonabilidad de los elementos que fundamentan dichos reglamentos y normas. a fin de modificar regulaciones que se estimen contrarias a la libre competencia. puede desarrollarse un examen ex-ante. solicitar la aprobación de cierta regulación necesaria para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. EXAMEN DEL IMPACTO DE LAS ACTUACIONES DEL SECTOR PÚBLICO SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS MERCADOS ¿Qué se entiende por examen de impacto? El examen del impacto de las actuaciones de los organismos del sector público sobre la competencia se refiere al proceso a través del cual se seleccionan y analizan las diferentes opciones de política que pueden ser implementadas por un servicio. el sector público tendría potestad legítima para crear. Para esto requieren conocer: 1. el mercado es el espacio donde un conjunto de actores ofrece productos que están emplazados en un área geográfica determinada y que son suficientemente sustitutos entre sí. no constituyen un ilícito anticompetitivo. Estas intervenciones se pueden organizar y analizar en torno a los distintos roles que cumplen En primer lugar. Sin embargo. toda vez que podrían constituir o constituirían un atentado a la libre competencia y por ende una trasgresión al DL 211 En conclusión… . siempre será esencial evaluar cuáles son los instrumentos alternativos posibles a utilizar. en este rol regulador. Así. ¿Cómo se desarrolla este examen? El examen del impacto de las actuaciones de los organismos del sector público sobre la competencia considera las siguientes etapas: 1. los OAE cumplirían un rol fundamental al establecer el marco jurídico e institucional en que los mercados operan. tal como lo establece el DL 211. en función de una evaluación específica realizada durante la etapa de diseño y elaboración de diversas reglamentaciones. De modo general. en el marco de una evaluación global de los efectos que distintos tipos de intervenciones del sector público han tenido en los mercados (y siguen teniendo. El examen de impacto considera asimismo las evaluaciones de políticas públicas ya existentes. sin que se aplique ninguna excepción o exención.Rol del sector público en una economía social de mercado La convicción acerca de los beneficios que surgen de la libre competencia y la opción del mercado como mecanismo de asignación de recursos se ven reflejados en el ordenamiento jurídico del país. ¿hay algún actor que sea reconocidamente mayor que el resto? ¿Se aprecian como competidores más bien equivalentes?) . Mitigar el efecto negativo sobre la competencia que dichas medidas puedan causar. y. El mercado. los cuales tienen un efecto indirecto sobre los mercados En el evento que la FNE considere que ciertas normas pudiesen afectar la competencia en un mercado.Su participación o importancia en el mercado o el poder de negociación que poseen (si no se dispone información cuantitativa precisa. a fin de identificar aquellas alternativas que permiten alcanzar los objetivos deseados de la forma menos restrictiva para la libre competencia en los mercados afectados o aminorando los efectos negativos cuando ello sea necesario. teniendo así un rol como agente económico. qué mercados recibirán los efectos de su actuación. Puede realizarse de manera ex-post. -Finalmente existe un tercer ámbito de intervención. El sector público interviene directa o indirectamente en los mercados. así definido.Acercarse a los organismos públicos y reguladores. ayudando a corregir las llamadas ―fallas del mercado‖. . Tercera etapa: Análisis del impacto sobre los mercados afectados Los organismos públicos debieran disponer de antecedentes suficientes sobre los mercados que serán potencialmente afectados con su actuación. pues algunas de estas opciones serán menos restrictivas en materia de libre competencia que otras.Puede solicitar al TDLC que dicte recomendaciones al Presidente de la República. el o los órganos involucrados en su diseño deben tener claridad acerca del objetivo perseguido por la medida. .En segundo lugar. modificar y/o derogar Decretos de Ley. Por lo anterior. Segunda etapa: Identificar los mercados afectados Se requiere identificar quiénes serán directa e indirectamente afectados por la intervención propuesta. Primera etapa: Definir objetivos y metas y explorar alternativas Las diversas actuaciones de los organismos públicos representan instrumentos para lograr el cumplimiento de un objetivo de política pública. si las actuaciones del organismo del sector público han sido definidas por éste. La referida selección implica que el marco normativo que rige a la actuación respectiva entrega espacios de discrecionalidad para los funcionarios públicos en cuestión. Adicionalmente. o . Por lo tanto. así como respecto de cuáles son las variables de resultado y las metas cuantificables que permitirán verificar.

los responsables del diseño de las políticas deben examinar los posibles efectos negativos sobre la competencia que la actuación prevista pudiera generar. .El tipo de competencia que se observa en el mercado (¿las firmas compiten en precios? ¿Ofrecen productos diferenciados?) . 2. ésta debería sustituir la propuesta original. ventas o costos de los operadores. Este análisis permite determinar si es justificable modificar la medida propuesta eliminando los efectos no deseados sobre la competencia o. Sin embargo se mantienen dudas en relación a la capacidad del TDLC de invalidar stricto sensu actos de la administración considerados anticompetitivos.Otorga a los operadores actuales un trato diferenciado.) El grado de competencia potencial. Luego. Aplicación de las normas de libre competencia a los organismos de administración del estado Nicole Nehme El artículo busca explicar. que afectan la calidad o elección de productos.efectividad. es necesario dimensionar si existe o no proporcionalidad entre éstas y los beneficios de cumplir el objetivo de política. se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia. . .Eleva los costos de entrada o de salida al mercado para un operador. como los órganos de la administración del estado. La jurisprudencia muestra que la sujeción de los órganos de la administración esta legislación se afirma reiteradamente. Finalmente.Establece un sistema de licencias o permisos para operar. . si es posible encontrar una alternativa que no afecte a la competencia o que lo haga en menor medida. los objetivos de política queden razonablemente asegurados con mecanismos menos restrictivos para la competencia.Incrementa los costos de cambios explícitos y/o implícitos de los clientes.Aumenta los costos de algunos oferentes en relación a otros (se crean desventajas para algunos actores del mercado). y de la identificación de las restricciones a la competencia que trae aparejada. discriminándolos en relación a nuevos entrantes. ¿Existen competidores cautivos o costos de cambio importantes? A partir de la caracterización de la situación actual y potencial de la competencia en los mercados afectados. -Si no es posible justificar la restricción a la competencia. Si sólo una parte de la actividad requiere que se cumplan con determinados requisitos restrictivos de la competencia. ¿Existe alguna justificación para que la medida restrinja la competencia? En virtud de los objetivos de la política o norma en evaluación. . por su naturaleza. Limitar el número o variedad de actores que participan en el mercado Esto puede ocurrir si la medida propuesta: . reemplazarla por alguna de las medidas alternativas identificadas en la Etapa 1. ¿Se reducen los incentivos de los operadores para competir vigorosamente? La intervención o actuación propuesta. ¿Tiene el potencial de producir algunos de los siguientes efectos sobre la competencia? A. y. ¿Existe una medida alternativa que no afecte la intensidad competitiva o. con el consiguiente beneficio de los consumidores y la sociedad en general. el rol del TDLC en caso que el acto derive de una potestad reglada.La posibilidad de realizar importaciones de productos que compitan directamente con los productos o servicios ofrecidos por los competidores.Exige o fomenta la publicación de información sobre producción. si existe una causalidad entre estas restricciones y la consecución del objetivo primario perseguido. por el contrario. en caso que la necesidad de introducir una restricción a la competencia esté justificada.Otorga derechos exclusivos a un operador. CONCLUSIÓN Todo organismo del sector público puede realizar una auto-evaluación de sus actuaciones e intervenciones y determinar si está afectando o no a la libre competencia en los mercados. Finalmente. precios. . restringiendo potencialmente la competencia en los mercados. que en caso de hacerlo. especialmente cuando. . . entonces se debería optar por revisar la propuesta o proyecto reglamentario. o. Reducir los incentivos de los operadores para competir Esto puede ocurrir si la medida propuesta: .Ver si se observan barreras a la entrada o a la salida de nuevas firmas . considerar formas de mitigar dichos efectos negativos. modificándola para eliminar estas restricciones innecesarias. Cuarta etapa: Mitigar los impactos negativos sobre la competencia Si de la revisión en la etapa anterior se concluye que la medida propuesta tiene efectos no deseados. ¿Se limita la capacidad de los operadores para competir? 3. es necesario determinar cuál es el aporte de la propuesta a la consecución del objetivo y si se respeta la proporcionalidad entre el beneficio de la medida y el costo para la competencia.Implica normas o estándares técnicos que imponen mayores costos o desventajas competitivas de otra naturaleza para algunos operadores en el mercado. alternativamente. es conveniente tener en consideración los siguientes criterios de mitigación: .Acotar temporalmente la restricción. C.. surge primero la pregunta de si existe alguna justificación para la introducción de restricciones a la competencia en los mercados afectados.Erige una barrera geográfica a la libre circulación de bienes y servicios. Limitar la capacidad de los operadores para competir Esto puede ocurrir si la medida propuesta: . se puede proteger –e incluso fomentar. B.Crea un régimen auto regulatorio o de co-regulación. y.Controla o influye significativamente sobre los precios de los productos u otras características. la . hay que responder al menos las siguientes preguntas: -¿Qué tan fácil es que nuevos actores entren al mercado en un tiempo y costo razonables? -¿Existe posibilidad real de acceder a los canales de venta? -¿Es factible para las firmas afectadas por la medida sustituir su oferta de productos por otros que no estén afectos a la misma? -¿Existe disposición y capacidad de los compradores de cambiarse a otro oferente del mismo producto o a otros productos similares? o. tanto en términos de causalidad como proporcionalidad.la competencia en los diferentes mercados. Lo anterior puede ser llevado a cabo respondiendo tres preguntas claves que ayudarán a identificar posibles problemas desde la óptica de la competencia: 1. -Si es posible justificar las restricciones a la competencia. en relación a lo establecido en los principios de juricidad y de orden público económico. . lo que lleva una reducción de la movilidad de éstos entre los distintos operadores de mercado.Limita la capacidad de ciertos operadores para ofrecer su producto.Limita a los operadores sus posibilidades de comercializar y/o promocionar sus productos o servicios en el mercado. cuando deriva de una fuente legal. ¿Se limita el número o variedad de actores que participan en el mercado? 2. Siguiendo ciertos pasos (y contestando ciertas preguntas). alternativamente. -Minimizar el impacto. Para conocer el grado de competencia potencial. y.Reduce la predictibilidad de la norma y generan incertidumbre regulatoria. es aconsejable que la actuación no extienda las restricciones a otras actividades directa e indirectamente relacionadas con aquélla. Es preferible que las restricciones consideradas en los instrumentos de política tengan un carácter temporal acotado y que periódicamente se revise la conveniencia de mantenerlas. . los responsables de la interacción debieran considerar la factibilidad de reemplazar la medida por otra que no tenga efectos o tenga un impacto menor de cara a la libre competencia. . sea menos restrictiva que la propuesta original? Siguiendo los criterios de costo .

como el Banco Central. forman parte del orden público económico. tiene por natural límite el que ese análisis se efectué desde la estricta perspectiva de la libre competencia.2° letra a) del DL 211. la modificación. para no infringir estas normas. en perjuicio de los beneficios esperados. específicamente a lo establecido en la CPR y el DL 211. la inadecuada asignación de insumos esenciales. Posee una finalidad tutelar de la libre competencia. se constituye la normativa que regula la libertad económica para la conservación de ese límite intrínseco. Así por ejemplo en materia de telecomunicaciones se establece que además de estar afectos a la ley general de esta materia. o demasiadas formalidades. 2. la FNE o un particular requieran o demanden a ese órgano ante el TDLC. la evaluación de criterios de apertura unilateral a la oferta de cabotaje aéreo en Chile para así favorecer el desarrollo regional. y se ha optado por solicitarlo o exigirlo. En cuarto lugar. llevaría a pensar que esta potestad existe (Podrá modificar o poner término a actos…). DEBER DE RESPETAR LA NORMATIVA DE LIBRE COMPETENCIA POR TODOS LOS SUJETOS DE DERECHO.26 inc.1 Afirmación de que los órganos de la administración del Estado se encuentran sujetos a las normas de defensa de libre competencia. Así el DFL N°1 que fija el texto del DL N°211 de Defensa de libre competencia. EL LUGAAR DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. necesiten determinado contenido. el sistema de tutela de libre competencia. intervención en la libre fijación de precios. La libre competencia es un límite intrínseco de la libertad económica. y el DL 211 en particular.1 La libre competencia y la garantía del artículo 19 N°21 de la CPR. cantidades. Lo único que cabría dentro de este sería que. en que los costos de transacción son tan altos. etc. REVISIÓN DE LA JURISPRUDENCA DE LIBRE COMPETENCIA EN RELACIÓN A LOS ACTOS DE ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Finalmente se ha 1. favorecer la existencia de mercados no concentrados son propósitos que se deben tener en cuenta en los actos administrativos de todos los órganos del Estado que intervienen en materia económica. interpretación o derogación de actos particulares o de implementación de ciertas políticas públicas. los organismos administrativos están sujetos a las normas de orden público económico. Se entiende además. dentro del margen de la CPR que regulan el ejercicio de la libertad para ejercer una actividad económica lícita. Así cumple tres funciones simultáneas. Entonces. Por otra parte. ―Hay competencia para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan el DL 211 aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder de sus atribuciones legales‖. que se estiman atentatorios contra esta. Las regulaciones administrativas generalmente no son neutras en el aspecto competitivo. Para esto se efectúa una revisión a las decisiones más importantes relativas a actos dictados por órganos de administración del Estado. modificación. El orden público económico se aplica tanto a particulares como a las propias administraciones públicas. Estas tienen reconocidas un carácter no vinculante. 2. que la normativa de libre competencia tiene especialidad en actuaciones que puedan afectar el funcionamiento de los mercados. ―El ejercicio de las facultades discrecionales encuentra límite en las normas legales que regulan la libre competencia‖ se establecen mecanismos de fiscalización ―que tienen por función revisar a la luz de determinados ordenamientos jurídicos los . para que se abstengan de realizar cualquier práctica que pueda facultar acuerdos contrarios a la libre competencia. no hay claridad sobre el alcance de la potestad de ordenar la modificación de actos anticompetitivos cuando estos obedecen el ejercicio de una potestad reglada (oposición del DL 211 con normas sectoriales que impongan otras obligaciones a las autoridades). Pueden imponerse cargas muy altas. Desde un principio se asentó la mirada de que las autoridades del Estado no pueden ejercer sus atribuciones apartándose de estas leyes. Hay casos. 2. En quinto lugar. La jurisprudencia ha establecido que la protección de la libre competencia. limita los comportamientos. Es importante revisar lo determinado por la jurisprudencia.1 Recomendación de dictación. Los diseños institucionales que facilitan interacción regulador regulado. El DL 211 no establece una norma que contemple un mecanismo de ejecución. Se recomendó. Se busca promover además.). Fuera del ámbito contencioso. telecomunicaciones. al establecer una restricción de aquellas actividades reconocidas por la CPR respecto de las actividades lícitas. no se diferencia de agentes privados o públicos. Competencia del TDLC limitada a la perspectiva de la libre competencia Con esto se entiende. Así. fundamentos y calificaciones que se han tenido a la vista para tomar una resolución‖. al no establecerse normativa específica en relación a este asunto en el DL 211. ratificación o interpretación de ciertos actos administrativos. I. En el artículo 3 de este. no está resuelta la pregunta acerca de la imperatividad de las decisiones del TDLC. Segundo. 1. influyendo en la estructura de los mercados que presentan fallas en estado natural (energía. que el análisis de la legalidad de actos administrativos a ser realizado por TDLC. de manera que se generan obstáculos a los nuevos participantes del mercado. Primariamente esta imposición de obligaciones se ha aplicado respecto a actos administrativos de alcance particular. Aprobación de actos de organismos públicos. para no perjudicar a los restantes sujetos de derecho. Lo mismo ocurrió en materia de actuaciones contrarias a la libre competencia realizadas por organismos autónomos de rango constitucional. permiten que se produzcan efectos de captura del regulador. Se habría creado una confianza en el tercero respecto a la legitimidad del acto. Las restricciones a la competencia en regulaciones que buscan resultados sectoriales se dan en la forma de limitaciones a la entrada o salida a determinados mercados. Recomendación o exigencia directa a organismos públicos de ejecutar.3. se ha evitado intervenir modificando por sí los actos considerados contrarios a libre competencia. al considerar que era materia que a Subtel le cabía interpretar). No se distingue la naturaleza ni origen del acto. Sujeción del regulador a las normas de defensa de libre competencia. Es una de las normas. con una finalidad pro-competitiva. en que el TDLC declinó recomendar restricción alguna. A pesar de que no se consagra específicamente la protección a la libre competencia.imperatividad de sus decisiones cuando se dirigen a órganos de la administración. respecto a terceros de buena fe. y hace operativa la garantía constitucional. Una lectura literal del art. modificar o revocar determinados actos.2.2 La cuestión relativa al alcance del DL 211. También se recomendó a la superintendencia de Bancos e instituciones financieras adoptar medidas conducentes para que las entidades sometidas a fiscalización cumplan con la normativa de pago o extinción de deudas previamente informadas como incumplidas. Así fue como se eliminaron considerandos de una decisión del TDLC en los cuales hacía interpretación acerca del alcance de la regulación de las telecomunicaciones. la garantía del 19 N°21 supone una libertad económica en un régimen de competencia. surge el problema de la aplicación de la norma de libre competencia cuando pugna con fines sectoriales (como ocurrió en materia de telecomunicaciones. II. la jurisprudencia de la CGR. sanitarias. establece que la invalidación de un acto no podría vulnerar situaciones jurídicas declaradas por el acto. Las comisiones y el TDLC han recomendado a órganos de la administración. También se recomendó al ministerio de Transporte y Telecomunicaciones poner en conocimiento de la sentencia a los secretarios regionales ministeriales.3. un conjunto de valores en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado. para que este imponga una multa. El ejercicio de las potestades de un órgano de la administración puede contradecir los objetivos del DL 211 y los objetivos que se buscan tutelar y promover. los efectos de las proposiciones no implican más que una carga de argumentación al organismo. materializa el mandato de garantizar tal límite. El libre ejercicio de una actividad económica requiere de protección que regule sus límites intrínsecos. que la regulación puede favorecer una menor competencia en el mercado. en tercer lugar. incentivos de concentración de mercados. la cual tampoco resultaría mucho incentivo si no hay una masa crítica que dé seguimiento al destino de las proposiciones del TDLC. por ejemplo. Para esto es importante determinar acerca de si las normas de libre competencia pueden aplicarse para exigir a las autoridades que sus actos. 2. En un marco de regulación. Pero aun así subsiste la duda de cómo obligar a pagar la multa. Queda entonces la pregunta si se puede ejercer una potestad anulatoria stricto sensu.

sino que hay un carácter imperativo.5 Condena a órganos de la administración del Estado al pago de multas de beneficio fiscal.4.6. a. esto no sería así. por las licitaciones en de frecuencias aéreas en la ruta Santiago Lima. Por ejemplo que el oferente debe pertenecer a la zona. la corte suprema ha establecido que solo podría ser mediante procedimiento no contencioso. transporte y disposición de residuos sólidos. i. o se extiende a casos de que emane de potestad reglamentaria. quitando al DL cualquier autoridad relativo a órganos de administración del Estado. Proposición de modificar. En relación de esto. no podría exigir el TDLC a actuar de manera diferente. siempre que posteriormente la adjudicación se efectúe mediante una nueva licitación. 5 y l7 inc. la modificación o derogación de preceptos legales o reglamentarios que se estimen contrarios a la libre competencia (Art. La C. la participación de concesionarias preexistentes ponía en duda la garantía de igualdad. Debe hacerse consulta al TDLC en caso de no haber potestad expresa . Las licitaciones basadas únicamente en ofertas monetarias cuando los bienes a licitar son limitados. e. Esta potestad se ha ejercido como resultado de procedimientos contenciosos como no contenciosos. y no incorporen distorsiones innecesarias a los mercados. o dictar preceptos legales o reglamentarios de alcance general. UNA MIRADA SOMERA AL DERECHO COMPARADO. donde no se utilizaron criterios pro-competitivos. Hacia la materialización de la obligación del regulador de comportarse de modo pro-competitivo. porque solo se puede entender aplicable a situaciones de potestad de rango legal.S toma una mirada más amplia que el TDLC.3. El actuar de las municipalidades no solo se debería basar en leyes administrativas. que impusiera exigencias precisas. 2 letra d). no podía el TDLC. derogar. al no resolverse la reclamación frente a la Corte Suprema. a menos que existan razones que lo justifiquen. que establezcan mecanismos de licitación necesarios para evitar conductas abusivas. c. El De 211 prevé la facultad de proponer al Presidente de la República. frente a una potestad reglada. al establecer cláusulas que tendieran a restringir la competencia en el proceso de licitación de servicios de recolección. Se ha propuesto la modificación de normas reglamentarias o la incorporación de nuevos contenidos a las mismas. Segundo. la particularidad del caso. 2. sino que se debe a las particularidades del caso. 2. a través del Ministerio de Estado correspondiente. c. ha impuesto exigencias relativas al contenido de las bases de licitación (en relación las licitaciones de concesiones de infraestructura aeroportuaria). f. lo que contradiría jurisprudencia previa. La CS entendió que para garantizar la igualdad al acceso al mercado de la telefonía móvil. Esta facultad se ha ejercido en variadas oportunidades. asegurar que las bases que se realicen en lo sucesivo garanticen mejores condiciones de competencia. También ha impuesto obligaciones de información. no puede llevar a una conclusión general. PRECISIONES FINALES EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DL 211 A LOS ACTOS DE AUTORIDAD b. El TDLC. a.3 del DL 211. imponer la obligación de actuar de manera distinta (se pone en riesgo el principio de juricidad). sino el orden público económico. Se pueden entender tres reglas básicas de cómo deberían llevar a cabo los reguladores la obligación de actuar conforme a la libre competencia. Recomendaciones o exigencias relativas a las bases de licitación o concursos públicos. Este asunto se queda pendiente. a fin de evitar toda discriminación entre instaladores. No es procedente la incorporación de disposiciones en que los oferentes renuncien al derecho a reclamo o a acción jurisdiccional. en base el principio de acceso libre igualitario. el TDLC ha ordenado eliminar cláusulas contractuales. para que garanticen el acceso a la libre competencia. por lo que deben enmendarse. La evaluación de las ofertas no debe conferir amplia discrecionalidad al licitante. debe propender al mecanismo más pro-competitivo posible. Se han hecho exigencias para que los concursos públicos no restrinjan indebidamente la competencia entre interesados. b.2 Exigencia de dictación. por aumentar la incertidumbre del proceso. Un caso interesante es el caso ―3G‖. . d. Si se deben asignar insumos esenciales y escasos. Se entendió como una discriminación de fuerza legal. Frente a esto. Los criterios de evaluación deben contener una escala de acuerdo a distintos niveles de criterio Hay facultad de declarar desierta la licitación. Tercero. Se propuso al Presidente de la República la modificación de la normativa que eximía a las empresas concesionarias de servicios sanitarios del pago de ciertos derechos. al no permitir a los futuros entrantes una porción de espectro radioeléctrico (no se puede impedir el ingreso de nuevos entrantes). pues favorece la empresa dominante Los bienes no deben ser asignados de modo indefinido. Solo existiría para la corte la competencia para proponer al Presidente la derogación o modificación de la norma que afecta libre competencia. g. debe preferirse la más pro competitiva. No pueden incorporarse exigencias que resulten en discriminaciones a favor de agentes económicos. Por ejemplo se condenó a la municipalidad de Curicó el pago de 5 UTM por infringir el art. Entre dos interpretaciones posibles. III. si la instrucción de la Corte Suprema debe entenderse como una pérdida del TDLC de la potestad del TDLC para exigir la modificación o derogación de actos administrativos contrarios a la libre competencia. El TDLC rechazo un posible límite bajo la interpretación del artículo 1 de la ley General de Telecomunicaciones. en síntesis consideró que la circunstancia de que la JAC licitara esas frecuencias teniendo por único criterio las ofertas en dinero. La norma bajo la que actúa la JAC no entrega facultades discrecionales. modificación o derogación de actos administrativos de alcance particular. Habría un denominador común de tomar conciencia de los impactos competitivos de sus actos. Se instruyó al servicio de aduanas para efectuar modificaciones para favorecer la libre competencia entre empresas de almacenaje. Como se dijo. 2. favorecen a la empresa dominante. es si la doctrina de esta sentencia se aplica solo en caso de que la potestad reglada provenga de la ley. Se propuso la modificación de preceptos legales y reglamentarios. Para la autora. en relación a la solicitud respecto de la licitud de limitar la participación de los operadores móviles preexistentes en concurso público. como el caso en que se ordenó a la Dirección General de Aguas informar acerca de toda solicitud de adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas. que otorgan a un concesionario para asignar subconcesiones que consideren una limitación de los operadores de determinado servicio.recomendado a ciertos organismos que consulten preventivamente al TDLC o FNE. El derecho de acción en materia de libre competencia es irrenunciable. Esto sería un vuelvo en relación a lo mencionado anteriormente. sobre la licitud de bases de licitación o concursos públicos. restringía la entrada de nuevos competidores al merado. Así. Esta jurisprudencia ha surgido generalmente de procedimientos no contenciosos.3. Primero si establece que toda normativa sectorial debe primar sobre el DL 211. 2. La exigencia de contar el proponente con determinados contratos vigentes. es una barrera de entrada. Se ordenó modificar las bases. La Corte Suprema revocó la sentencia y concluyó que en la medida en que la JAC aplicara la normativa vigente a efectos de licitaciones de frecuencias aeronáuticas (en base a la mejor oferta presentada). Se Recomendó al presidente de la república para que realice cambios sustanciales a los mecanismos de asignación de subsidios con cargo al fondo de desarrollo de las telecomunicaciones. era necesario interpretar en consonancia con el DL 211. Si se aplicara a casos de que provenga de la segunda se quitaría toda efectividad a la jerarquía del DL 411. No se pueden fomentar comportamientos anticompetitivos por parte de actores dominantes (principio del mínimo impacto competitivo). 2.3. Se pone límite a la discrecionalidad para constituir un mecanismo que no impida restringir la competencia. h. Los procesos licitatorios deben contemplar plazos para posibilitar ofertas serias. Esta sentencia de la Corte Suprema deja planteadas varias interrogantes. Entonces. Debe evitar incurrirse en hechos que tengan un componente anticompetitivo relevante. Por ejemplo. Un caso que ha generado importante repercusiones es el requerimiento contra la Junta Aeronáutica Civil.

pudiendo ser compelidos a ello como resultado de un requerimiento. mientras no se produzca efectivamente una conducta unilateral. Cuando existe una incompatibilidad manifiesta entre un estatuto y las normas de libre competencia. superan a los costos de la judicialización. que minimicen las intervenciones gubernativas innecesarias.1. con el objeto de instaurar esta promoción en Chile. donde hay espacio para la competencia. Se estableció en 1985 hipótesis taxativas y restrictivas de actos de administración que pudieran estimarse contrarios a la libre competencia. Se propone así.2. para que se pueda exponer su posición ante el Congreso nacional. Se buscó aplicar estas ideas a las prohibiciones que en un principio estaban fijadas solo para empresas (lo que implicaría una limitación al actuar de la comisión y la corte de justicia). que incorporan recomendaciones y formularios para los reguladores. Por eso. Relativamente porque la Corte Suprema. o en la conducta de los agentes económicos. solo en los últimos años ha existido un tratamiento como el que existe en chile. se aplica deferencia y se abstiene de actuar. Así se deben generar las interrogantes. limitación de la capacidad de los agentes para competir. se debería consultar a la FNE o directamente al TDLC. porque los órganos de defensa de libre competencia podrían estar afectos a limitaciones para corregir efectos anticompetitivos en regulaciones. no hay legitimación pasiva de un Estado Miembro. se requiere un compromiso permanente del organismo fiscalizador de libre competencia. Es decir que se consideren situaciones tanto como estructurales de afectar la libre competencia. Un ejemplo de esto son los denominados análisis de impacto regulatorio.2 Una cultura de la competencia en Chile. LA IMPORTANCIA DE INTRODUCIR EN CHILE MECANISMOS DE COPETITION ADVOCACY. porque la jurisprudencia ha sido cautelosa en la imposición de multas. 4. En Chile. Los estados miembros estaban obligados a fijar un régimen que garantizara que la libre competencia no fuera falseada en cada mercado interior. de manera que se elijan mecanismos normativos menos lesivos para la competencia.2 Jurisprudencia de los Estados Unidos. Debería incentivarse la creación de un mecanismo en la creación de leyes para que se consulte la opinión de la FNE. en la protección de la competencia. ya tanto en ámbitos de establecerse condiciones estructurales de mercados distorsionados. para que diseñen y adopten decisiones regulatorias que promuevan la libre competencia.1 Antecedentes generales. Las reglas de competition advocacy no abogan per se por una ausencia de regulación. Así se deberían dictar criterios que ayuden a sus destinatarios a identificar cuando deberían recurrir a los órganos de defensa de la libre competencia. porque la experiencia comparada ha mostrado los beneficios asociados a crear una cultura de competencia. en relación a materias respecto de que se advierta que la dictación de leyes o regulaciones puede afectar la competencia. Tercero. por vía de interacción con las entidades públicas y el incremento de la conciencia pública acerca de los beneficios de la libre competencia. Bajo el derecho comunitario. y porque en el caso JAC se restringió la extensión de la potestad de enmienda de actos administrativos. Así se debe actuar de un modo proactivo para conseguir adopción de políticas públicas que disminuyan barreras de entrada. porque en todo procedimiento contencioso existen los costos asociados a la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del estado. no es la vía por la cual ha transitado el derecho comparado. en relación a situaciones como el caso JAC. Segundo. cuando se incorporen dichos acuerdos como hipótesis dentro de la legislación interna. lo que desincentivaría el uso del procedimiento). La acción del regulador no se escrutinio porque puede posibilitarlo para alcanzar una posición dominante en el mercado. Lo que debe determinarse es si el actuar del regulador provoca efectos negativos en la estructura. con el objeto de disuadir a los órganos de la administración. Previo a la dictación de leyes o actos de autoridad que pudieran afectar de manera relevante la competencia. cuando una regulación estatal obliga o autoriza a uno o más agentes económicos a incurrir en una conducta anticompetitiva. En la actualidad. como en cuanto a incentivar o facilitar conductas anticompetitivas por parte de los agentes. la sujeción del regulador a las normas de defensa de libre competencia se encuentra relativamente zanjada. Implica instar por un ambiente competitivo a través de mecanismos no jurisdiccionales. que adoptan diversos criterios. Promoción de la libre competencia sería el uso de la experiencia de los órganos de defensa de libre competencia. 4. o coordinada que atente a la libre competencia. conducta o equilibrio o desarrollo competitivo del mercado.3. sino que busca armonizar distintos bienes jurídicos que se estiman dignos de protección. La práctica actual muestra un grado importante de judicialización contenciosa. la responsabilidad de los estados miembros es secundaria o derivativa. 3. 3. como Francia. cuando se delegue potestades regulatorias que incidan en la actividad económica. Costos asociados a la legitimación pasiva del regulador. Esto supondría garantizar un medio expedito para que las autoridades administrativas puedan obtener respuesta a sus inquietudes (cosa que no se encuentra reconocida en el DL 211 que en su procedimiento no contenciosos reconoce un plazo cercano al año y miedo. para que se pueda desarrollar una verdadera política de promoción de libre competencia. Se podrían formular reglas. y de aplicar la normativa de libre competencia. se tiene que entender que estas últimas no resultan aplicables. de qué restricciones podrían derivarse del proyecto. Esto puede materializarse mediante cooperación entre el fiscalizador y autoridades públicos.1 Síntesis del estado de discusión en el derecho comparado La mirada amplia del alcance de la normativa de defensa de libre competencia (que no discute en principio la sujeción de los órganos del estado a tal normativa). 4. de manera que se insta a observar distintas consecuencias: Limitación del número de agentes económicos. pues no tiene un carácter jurisdiccional como el TDLC. En la normativa estadounidense se pueden encontrar dos conclusiones: existe una deferencia hacia la regulación que efectúan los órganos estatales. Primero. En países miembros.3 Concreción de una política de competition advocacy en Chile Más allá de las iniciativas de la FNE en convenios con entidades públicas para evitar colusiones. reducción de incentivos para competir vigorosamente En relación a las decisiones legislativas se insta por establecer procedimientos que permitan a la autoridad de defensa de libre competencia intervenir en los proyectos de ley que pudieran afectar al mercado (en relación a los proyectos de impacto significante para la competencia). lo que puede devenir en la exigencia de modificar sus actos (todo esto con la limitación del caso JAC). Por tanto. Importancia de implementar políticas de prevención de atentados a la libre competencia por parte de las autoridades públicas. y de si existen medios menos restrictivos en orden de alcanzar el objetivo de política pública. Como las prohibiciones solo se refieren a empresas. Un rol preventivo de alcance más general para el cumplimiento de la normativa parecería ser una opción deseable desde el punto de vista del beneficio social. en los casos en que la enmienda de la actuación pondría a la autoridad en posición de incumplir obligaciones impuestas por normas de carácter legal. En las opciones de política pública de cada regulador tiene que haber una internalización de las consecuencias. Conclusiones acerca de la sujeción de las autoridades del Estado a las normas de defensa de la libre competencia en Chile. Cuarto. sino por los efectos que puede tener en la estructura del mercado.1 Jurisprudencia de la unión europea.1. como conductuales. y existen excepciones a la fiscalización de en determinadas situaciones fijadas por distintas leyes. estando los órganos de libre competencia sometidos a ajustar su comportamiento a las normas de libre competencia. se ha entendido que un Estado miembro puede ser responsable por sus decisiones cuando facilite conductas anticompetitivas: cuando requiere que se adopten acuerdos de naturaleza anticompetitiva. 3. En lo procedimental deberían facilitarse mecanismos institucionales que permitan una interacción entre las autoridades administrativas y aquellas procompetencia. Por eso existe una interpretación amplia asentada acerca de los alcances del DL 211. que impliquen tales decisiones IV. que garantice adopción de decisiones pro-competencia. . ha mostrado una posición vacilante al respecto. LOS COSTOS DE LA PREVENCCIÓN POR CONTRASTE CON LOS COSTOS DEL LITIGIO. Que se produzcan estructuras de mercado que reduzcan la competencia no sería suficiente por sí mismo. es necesario que se acredite una conexión causal entre una infracción a las disposiciones por un agente económico y un acto regulatorio.

la consulta debe aprobarse favorablemente Una amplia gama de remedios. si ellas pueden ser impuestas unilateralmente por la autoridad competente. previo a la dictación de leyes o actos de autoridad que pueden afectar la libre competencia. la naturaleza del daño anticompetitivo y las medidas de mitigación que se proponen por las partes (una relación lógica entre el daño y la medida). para seguir el cumplimiento de las recomendaciones que pudiera dirigir el TDLC. severamente criticada en su oportunidad. Así (i) entre dos interpretaciones posibles. Operación de concentración cuya aprobación se esta buscando. Al establecerse un remedio simultáneamente debe establecerse quién es el responsable o encargado de implementarlo. aumento de poder de mercado. como legitimarios pasivos o intervinientes. Para perfeccionar nuestro diseño se propone que (i) en lo sustancial. por lo que una solución estructural impuesta en un momento dado. las eficiencias. Los remedios que se puedan imponer en una fusión puedan afectar la intensión de las partes consultantes en reforzar su posición competitiva en los mercados. que de seguir funcionando. para dar seguimiento a las órdenes del TDLC. desinversión total o parcial de negocios. (ii) En lo procedimental deberían facilitarse mecanismos institucionales que permitan interacción entre órganos y fiscalizadores. (iv) acerca del imperio de las sentencias que obligan a modificar actos anticompetitivos (v) acerca de la potestad del TDLC de recomendar modificación de normas legales y reglamentarias. especialización de plantas. riesgos de prácticas anticompetitivas. mediante un proceso de negociación con las partes consultantes de la fusión. si bien no es necesario inventar la rueda. Las medidas debe ser lo más claras y específicas que se pueda. dando al órgano que no cumple la opinión. sobre medidas para mitigar los efectos anticompetitivos. lo que favorece la responsabilidad de los reguladores. El objetivo de los remedios es restablecer la competencia y no aumentarla a niveles anteriores a los de la fusión. materializado en el DL 211. los remedios solo se deben imponer como una medida de mitigación cuando exista un convencimiento por parte de la autoridad de que habrá una infracción a la libre competencia. para obtener respuesta a inquietudes. Existe un mandato a los órganos administrativos para que en su actuar no se afecte la estructura de los mercados. modificándola para hacerla compatible con la libre competencia. condiciones que pueden establecerse para aplacar los riesgos que surjan de la operación. El TDLC refleja que ninguna solución o condicionante que este hubiere establecido. de modo tal que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma permanente en los mercados relevantes. se debería consultar a la FNE o al TDLC. Puede tener efectos perjudiciales para la competencia. (iii) Se deberían establecer mecanismos de coordinación. B. ROL DE LAS MEDIDAS DE MITIGACIÓN O CONDICIONES PARA APROBAR OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN. pueden no ser adecuada a las condiciones de la época en que se ponga en práctica. (ii) de cómo armonizar intereses de libre competencia con intereses sectoriales. reducción de costos. La interpretación en Chile en materia de control de los actos administrativos. formales y transparentes. actualmente llevados a cabo por la empresa. La mayor parte de las fusiones son de carácter pro competitivas o neutrales para la libre competencia. Los remedios deben poder eliminar la creación o fortalecimiento de una posición dominante que haya sido identificada por la autoridad. debe propender hacia el mecanismo más pro-competitivo posible. en lo que respecta a remedios de funciones. superan los costos o riesgos. Un análisis de la jurisprudencia de libre competencia revela que hay una interpretación amplia de los alcances del DL 211. Toda medida debe ser posible de controlar y fiscalizar por lo que medidas muy vagas o imprecisas. El TDLC a través de la resolución nº 24 rechazó la fusión de D&S/Falabella. Determinar si existe una medida de mitigación y cual debiera ser el remedio adecuado. pudiendo resultar en la exigencia de la modificación o ajuste del acto administrativo Esto no impide que se mantengan preguntas (i) en relación al alcance de la potestad del TDLC de ordenar la modificación de actos administrativos anticompetitivos. (ii) el regulador debería evitar incurrir en hechos con componente anticompetitivo relevante. Condicionan la operación consultada. En el derecho comparado. Finalidad de las medidas: subsanar el daño que pueda causar la operación que se somete a aprobación. en los términos que se efectuó la solicitud de aprobación. y la jurisprudencia del TDLC y la CS. La doctrina ha clasificado a los remedios o medidas de mitigación en dos tipos: 1) estructurales y 2) de conducta o de comportamiento. Determinar si las medidas de mitigación solo deben ser propuestas por los consultantes. sin la aprobación de las partes consultantes. alcanzar economías de escala o de alcance y permitir que el consumidor se beneficie con reducciones de precios. debe elegirse la más pro-competitiva. Se han planteado reglas de comportamiento que serían exigibles para las autoridades administrativas con potestades reguladoras. (iii) acerca de si existe una facultad anulatoria directa del TDLC sobre actos estimados anticompetitivos. para que una persona que no participo en sus negocios o imposición pueda controlarlas. A. no podrán ser controladas eficazmente. cuestiones más intrigante y complejas en materia de libre competencia. según algunos. Los remedios son una forma de regulación de mercados en forma minuciosa. es fiel reflejo de la medida de mitigación más restrictiva que puede adoptarse por una autoridad de competencia respecto de una operación que se somete a la aprobación: el rechazo de toda la operación consultada. No se debe poner medidas que no resulten necesarias para prevenir efectos anticompetitivos. permitía autorizarla. san llamadas a actuar ante el TDLC. Los de comportamiento restringen los derechos de propiedad de las empresas fusionadas. pudiendo ser compelidos mediante procedimiento contencioso. No debe buscar aumentar la competencia ex – ante fusión. se admite que no necesariamente se deben repetir remedios porque han sido incluidos previamente en otras operaciones. o que reduzcan innecesariamente la competencia y (iii) si se deben asignar insumos esenciales. Remedios o medidas de mitigación. el cumplimiento por el Poder Ejecutivo o legislativo de las proposiciones realizadas. se encuentra un paso adelante que la de jurisdicciones comparadas. en cuanto los órganos de administración deben ajustar su comportamiento a las normas de defensa de libre competencia. Nuestro diseño institucional se vería perfeccionado a lo que se refiere a programas de promoción de las normas de defensa de la libre competencia y prevención de ilícitos por parte de los organismos de la administración. Las condiciones constituyen una función distinta a la de imponer medidas como consecuencia de un procedimiento sancionatorio. por constituir un exceso en las facultades del TDLC. Los estructurales son un tipo de redistribución de derechos de propiedad. 19 n°21 consagra la constitucionalidad de un estatuto legal que vele por la promoción de la libre competencia. V. y la responsabilidad política por el daño de su decisión. Finalidad y proporcionalidad Las fusiones de empresas integran a compañías. El art. (v) Así sería plausibles que quienes no cumplan estos procedimientos. considerando compromisos por las partes que se fusionan en no abusar de sus activos o contraer ciertas obligaciones contractuales. y con publicidad. debe ponderar ambos elementos y solo si los beneficios. Dicha decisión. Proporcionalidad de las medidas: para el DOJ tiene que existir una relación importante entre la operación que se propone o se consulta. En el derecho comparado. incrementos en la calidad y mayor innovación. CONCLUSIONES Generar eficiencias. y el procedimiento bajo el cual se tienen que dictar. (iv) Debería diseñarse un mecanismo de seguimiento eficaz del cumplimiento de las proposiciones hechas. la carga de argumentación de su decisión. Los mercados son dinámicos. Así se requeriría también mecanismos para seguir de manera eficaz. ni provoquen comportamientos generados por los agentes económicos que afecten libre competencia. porque lo anterior puede motivar a restringir a las empresas y subir los precios a los consumidores.Deberían establecerse mecanismos de coordinación. no podrían alcanzar ciertas eficiencias que juntas si lograrían. Una respuesta directa y suficiente a un problema de competencia claramente determinable. Entre dos remedios igual . o bien.

Otro problema de estas medidas.. Aquellas tienen una capacidad de abordar el problema de competencia creado por la fusión en forma rápida directa y eficaz. Situaciones de acceso de entusiasmo. precios máximos). tras establecer los remedios y que el daño esperado por su imposición por debajo del nivel optimo sea superior al daño esperado por imponer remedios de mayor alcance. En la legislación comparada. sistemas de info. . posteriores a la fusión obligan a analizar ambos efectos respecto de este tipo de medida. La implementación de la medida que se imponga para el caso de soluciones estructurales. etc. sin alterar la estructura de propiedad de activos de esta. Las medidas estructurales pueden aumentar los riesgos de colusión en la industria. Se debe evaluar que el comprador tenga la actitud. al incrementarse la simetría entre compradores y empresas que se fusionan. imponen cargas. La venta debe ser próxima a la autorización concedida. Un plazo para ofrecer los activos (proceso de due diligence) y la aprobación del comprador por los organismos de la libre competencia. Se considera que son difíciles de diseñar. La venta de activos debe incluir todos los activos necesarios para que el comprador pueda ser un competidor serio y permanente. sin afectar los beneficios que existen en los mercados competitivos que no se ven afectados por la operación. lista de clientes. En Canadá la situación es distinta. pudiendo ser modificadas o alteradas como consecuencia de un cambio significativo en las circunstancias. pudiendo ser activos tangibles e intangibles. Cambios regulatorios favorecerán la entrada de nuevos competidores. Se aprecia un uso creciente de estas soluciones en conjunto con remedios estructurales. es que los activos sean vendidos por la empresa fusionada o una empresa que no sea competencia real de aquella. experiencia y capacidad financiera para competir realmente en el mercado en el largo plazo. y controles respecto de los resultados de proceso empresarial (calidad de producto o servicio. Más habitual seria exigir que la nueva empresa que se fusiona coopere con sus competidores con el fin de permitir la presencia continuada de otros actores en el mercado. En EEUU se tiende a rechazar la venta de las llamadas joyas de la corona. Existe el riesgo de que la empresa fusionada evada estas medidas así como la supervisión de las mismas.. Algunos remedios relativos a propiedad intelectual y medidas de facilitación (enabling measures). pudiendo favorecerse además por la existencia de contactos entre ellas. Las ―murallas chinas‖ verticales que restringen la divulgación de información dentro de la empresa (que pueden crearse cuando la empresa fusionada abastece tanto a empresas filiales ―aguas abajo‖ como también a empresas competidoras en dicho segmento). Dado que pueden producir distorsiones a la competencia y que difícilmente pueden lidiar con los problemas de disminución significativa de la competencia. es decir. más que establecer una solución al problema que crea la operación aprovechando la ocasión de la fusión en consulta. Una medida de desinversión conlleva mayores riesgos que una medida de comportamiento por su carácter irreversible. Puede permitirse la venta de activos que no constituyen una unidad de negocios. Debe velarse para que durante el periodo de venta no se produzcan estas prácticas que solo pueden restar valor a los bienes que se enajenaran. que ocurre cuando se añaden activos valiosos en el paquete inicial de activos a enajenar con el fin de completar la cesión. así como evitar los posibles efectos colusivos. limitando la conducta de la empresa fusionada. obligándose la venta de un conjunto de activos que provengan de las firmas fusionadas. deberes de trato equitativo y no discriminatorio. si existen relaciones comerciales entre el vendedor y el comprador de los activos. Los remedios deben ser apropiados. promueve la venta de una unidad que ya ha probado su capacidad de competir en el mercado relevante. Tienen una aplicación limitada en el tiempo: habitualmente 3 o 5 años. De tipo contractual o ―cuasiesctructurales‖ como cuando se obliga a la empresa fusionada a entregar licencias de su tecnología a un rival o bien dar acceso abierto a una instalación esencial de aquellas. Al venderse los activos rápidamente se evita que el valor de los activos se disipe por causa de largos procesos de venta. se busca regular a la empresa con un supuesto fin de aumentar la competencia a niveles mayores que los previos a la solicitud de aprobación. No solo debe incluir activo físico sino que también personal. Un actor que opere en el mercado cuenta con mejor información que aquella con la que puede contra un actor potencial. Impongan remedios no vinculados suficientemente con los riesgos que causa la operación. clausulas de no competir contratos de suministro de largo plazo.de eficaces se escoge como remedio aquel que sea el menos costoso y menos intrusivo. La enajenación de ciertos activos en algunos mercados puede ser un remedio para solucionar el problema de traslape que constituye los llamados remedios estructurales. Otro de los problemas de estas medidas. existe una preferencia por las medidas estructurales porque se les considera más limpias y precisas. No requieren de un monitoreo constante de la administración. que son fijados mas allá de lo estrictamente necesario para corregir el problema causado por la fusión.el comprador y la autoridad de libre competencia como intermediario. Los costos de supervisión de este tipo de solución sean mayores que los de una solución estructural. no descartándose a priori la aplicación de este tipo de solución estructural para hacer más atractiva (o simplemente exitosa) la cesión de activos. Remedios de comportamiento o conducta Garantizar que los competidores de la empresa fusionada tengan una cancha pareja en la compra de ciertos activos clave que pueden ser de propiedad de la empresa fusionada. Esta tensión de los remedios estructurales por una parte apoyando la creación de una empresa capaz de evitar los problemas de los efectos unilaterales (dominancia por las empresas fusionadas). casi como una forma de mejorar las condiciones del mercado incluso si esto implica mas allá de la falla de mercado que pueda existir. se opta por no insistir en la solución. son costosas de administrar y más fáciles de eludir que las medidas estructurales (así se puede infringir el espíritu de la medida sin infringir propiamente su letra). Una ventaja es su posibilidad de cambiar y adaptarse cuando no contribuyan a alcanzar los objetivos deseados o ante cambios en las condiciones del mercado. el remedio malamente podrá restablecer la competencia. se dispone que la venta de activos se efectúe en forma rápida para establecer la competencia en el mercado lo antes posible. Existe una tendencia a fijar remedios excesivos. La imposición de medidas desproporcionadas puede ocurrir cuando existen indivisibilidades que obligan a establecer remedios tales dado que soluciones de menor cuantía serian insignificantes o ineficaces. deberes de transparencia (especialmente en casos de integración de vertical). efectivos y sujetos a ciertos principios. Remedios estructurales (desinversión o cesión de activos) Al fusionarse dos o más empresas pueden producirse superposiciones de sus activos o de sus operaciones en ciertas áreas geográficas. Las medidas eficaces son aquellas que conservan las eficiencias que crea la fusión. La imposición de remedios excesivos podría terminar siendo incluso perjudicial para los consumidores. Implican un costo de monitoreo por parte de los organismos de libre competencia. El resultado por fusión sea de mayor competencia que la situación con la operación aprobada y el remedio respectivo. Al principio de proporcionalidad la solución menos restrictiva que remueva el riesgo anticompetitivo que originaría la fusión. Remover obstáculos para la competencia o para simularla. asignando una cuota de mercado a un competidor real o potencial. Este tipo de medidas sean difíciles de administrar y monitorear y de este modo puedan fracasar. Se pueden establecer prohibiciones de revelar informaciones sensibles de los competidores entre las distintas empresas del grupo de la empresa fusionada. y otras medidas. por fusión. Así como en aquellos casos en que exista incertidumbre respecto de los niveles de competencia. Debe fundarse en la aplicación de los principios jurídicos y económicos.la vendedora de los activos. Ciertos casos que sea necesario establecer soluciones de mayor cuantía que justifican las circunstancias. una vez aprobada la operación de concentración. Garantizar al comprador que tenga los medios e incentivos suficientes para mantener. evitar el empaquetamiento de productos y establecer contratos suministros de largo plazo para clientes. Cuando los remedios sean desproporcionados. restricciones en la contratación de personal escaso. infraestructura de administración. En la imposición de estas medidas existe un problema de asimetría de información entre la empresa fusionada. para que se pueda producir y distribuir eficientemente en el mercado relevante.

incrementar efectivamente la disputabilidad de un segmento del mercado. las medidas estructurales en la jurisprudencia: el TDLC ha ordenado que se enajene a terceros. incluso competidores. el compromiso adoptado consiste en la enajenación total de los activos adquiridos por efecto de la fusión en el o los mercados que la operación plantea efectos horizontales o crea una posible posición de dominio. Si el resultado de la fusión es la creación o reforzamiento de una posición de dominio. deben ser prudentes. B. Ellas deben ser adecuadas y lógicas a un aumento en la concentración de mercado. Jurisprudencia nacional sobre condiciones en operaciones de concentración El art. Las empresas fusionadas logran economías de escala y ámbito. cuando no existe remedio alguno que pueda resolver los problemas de competencia. las operaciones respecto de las cuales no es posible establecer un remedio adecuado.Se pueden introducir distorsiones al funcionamiento del mercado. no procede su eliminación. a incluso. A. límites temporales para recontratar al personal de la unidad de negocios que se enajeno. en un plazo de 6 meses. Finalidad de las condiciones en la jurisprudencia nacional: cualquiera sea la condición que sea considerada como necesaria para mitigar los riesgos de una operación sometida al conocimiento del TDLC. Los casos de prohibición total o parcial es un remedio eficaz solo si logra mantener la estructura competitiva de un mercado que de otra forma hubiera cambiado por la fusión. transitorias. por ende. que se desprende del hecho de que debido a la aprobación de la operación de fusión consultada. se opta por el rechazo. La CS ha resuelto que las medidas o condiciones deben ser suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia. En otras ocasiones. Se ha ordenado que sea un proceso de licitación pública. Una medida de comportamiento puede ser consecuencia de otras condiciones que se hayan establecido especialmente si dicha medida es transitoria. La prohibición parcial. en estos procedimientos existen restricciones a la aplicación del principio dispositivo. y considerar un plazo razonable para implementar las condiciones. el eventual comprador que adquiera activos. En otros casos. Puede ser útil en ciertos casos para perfeccionar o apoyar una medida estructural como pueden ser medidas conductuales. La prohibición puede representar una perdida para los consumidores de los beneficios esperados por la operación consultada. pese a la autorización. a enervar potenciales amenazas a la libre competencia. 18 n2 del DL 211 establece la regla por la cual el TDLC está legalmente autorizado y obligado a pronunciarse preventivamente respecto de las operaciones de concentración que sean sometidas a su conocimiento por los legítimos interesados en su perfeccionamiento. El rechazo de la operación consultada. o la disminución sustancial y permanente de las condiciones de competencia. Los remedios son necesarios para mitigar los riesgos. deba enajenar sus frecuencias. la alternativa ha sido Tipos de soluciones existentes: . en plazos de 18 meses. la participación accionaria en empresas que pueden competir con la empresa fusionada. en cuyo caso la única solución efectiva puede ser bloquear la operación. incluso en el caso que las empresas comprometan a no abusar de dicha posición. si corresponde. y no a terceros. La medida más drástica es algo relativamente excepcional en los diversos ordenamientos. por lo tanto. decidir su aprobación. Mediadas estructurales pueden ser ―una mera consecuencia‖ son adecuadas y totalmente lógicas. aprobado el TDLC como incidente. Debiendo resguardar el interés público comprometido en los asuntos de libre competencia. Posibles recomendaciones que contenga la resolución del TDLC. Este tipo de medida sin soluciones estructurales son adecuadas cuando la prohibición de la fusión sacrificaría eficiencias importante y una medida estructural eliminaría tales eficiencias o bien cuando ella no es factible. con lo que evitan posibles abusos en el periodo que precede a la enajenación. el simple rechazo de la fusión. puede que sea necesario hacer e‘divestiture de la empresa fusionada. los remedios son de tal amplitud y complejidad que es posible determinar con un grado de certeza adecuado si la competencia efectiva será restablecida en el mercado y. Deben ser impuestas solo a las partes que concurrieron a la consulta. y no corresponde que sea establecida como una compensación o gravamen que no tenga por objeto mitigar los riesgos. rechazar las peticiones de las partes que atenten o puedan atentar contra la competencia y. Además. no parece dable su autorización. Se ha expresado indistintamente que su finalidad va desde ―mantener las condiciones de competencia necesaria para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que señala la ley‖. las que ante la posibilidad de enfrentar una prohibición tienen mayores incentivos a ofrecer mayores medidas de mitigación que aquellas que hubieran ofrecido sin prohibiciones. el tribunal tiene el deber de examinar y. como primera opción ante una operación de concentración. precisamente por su naturaleza. Las autoridades de competencia tienen. propio de asuntos que versan sobre derechos disponibles. Ahora bien. se ha producido un aumento en la concentración del mercado. La autoridad a quien va dirigida la recomendación es la que puede acogerla o no. Ninguna medida o condición puede contrarrestar los riesgos. esta solo debe extenderse en tanto sea esencial para lograr dicho objetivo. Es esperable que las autoridades de competencia aparezcan fortalecidas ante las empresas consultantes. alterando la capacidad competitiva de los actores del mercado o su capacidad de determinar libremente los precios. o probares efectos anticompetitivos. o bien ciertas concesiones sobre el aspecto radioeléctrico.

la adquisición o nueva solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas. incurrieron en una conducta que ha impedido. se han establecido medidas de transparencia de precios para el caso de productos empaquetados. Son exigibles también a filiales. o que se realice en forma instantánea y según un procedimiento transparente. Es por eso que se ha ordenado a no discriminar.enajenar a terceros. Solo en el marco de un nuevo procedimiento de consulta. dado el riesgo de una posible coordinación entre consultantes para alterar los resultados competitivos de licitaciones que pudieran participar con el suministro provisto por su filial. condena en costas. Colombia. hechos o actos posteriores a la consulta sean aprobadas por el Tribunal. o imponiendo acceso libre y no discriminatorio a servicios que presta X sociedad. iv) solicitar y adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas. posibles cambios reglamentarios. que deban presentarse contratos ala FNE. 3. ha determinado el contenido de contratos en materia tales como los precios. antes de: i) tener participaciones conjuntas con empresas dominantes. La aprobación de una consulta solo comprende los actos y hechos objeto de dicho procedimiento. coligadas o relacionadas de la consultante. Las resoluciones que dicte el TDLC en dichas materias puedan ser objeto del recurso de reposición. 26y 39 letras b y c del DL n211. renunciar o poner término a concesiones de radiodifusión. rechazarla o fijar condiciones para su perfeccionamiento o ejecución. Brasil. o no es probable el ingreso de nuevos competidores o de competidores actuales más eficientes sin que se libere parte del espectro radioeléctrico actualmente en uso. Una situación singular: en lo que respecta a la duración de una medida de comportamiento lo constituye el plan de autorregulación tarifario de LAN y LAdeco. post producción digital. o renuncie a sus solicitudes pendientes. ii) adquisición de futuras concesiones radiales adicionales a la consulta. Tribunal de la libre competencia Fiscalía nacional presenta un requerimiento en contra de Cine Hoyts y otros conforme a los artículos 1. en los términos que fueron planteados. Se perseguiría aminorar el riesgo de incremento de precios. siguiendo los criterios de la resolución del TDLC. se han establecido también como remedio que los precios sean uniformes. Productos homogéneos. 39 d) del DL 211 dispone que corresponde a la FNE velar por el cumplimiento de los fallos. CONDUCTA DE LOS REQUERIDOS Cine Hoyts en calidas de vendedoras y en calidad de adquirentes Chile Films e Inversiones IVM SPA suscriben un contrato (share purchase agreement) por medio del cual adquieren el 100% de las acciones de Cine Hoyts lo que condujo a la integración horizontal de los cines Hoyts y Cinemundo. El TDLC se ha encargado de garantizar en forma real el acceso abierto a instalaciones o insumo esenciales. coligadas ni relacionadas de la consultante. negativa injustificada a la compra. estudios de televisión y estudios de sonido en Argentina. el tribunal establece un mecanismo para garantizar el diseño optimo de las líneas de transmisión. Debe acompañarse un borrador del contrato por quienes se proponen a celebrarlo. o para que se adapten medidas para reducir barreras de entrada. Plazo aplicable también a clausulas de no competencia futuras. D. que por sí solo permite denegar una aprobación que se consulte.. pueden ser modificadas sobre la base de nuevos antecedentes. I. aun pese a la existencia de normas especiales en la Ley general de servicios eléctricos. así como tampoco se extiende a proyectos que las empresas consultantes decidan realizar en conjunto. en un plazo de 2 meses. Se motiva en el posible uso del precio de transferencia para transferir compensaciones entre una u otra empresa. sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes. la obligación de consultar al TDLC. dictámenes. restringido o entorpecidola libre competencia en los mercados relevantes. Ha sido modificada por el TDLC. El TDLC ha incluido la imposición de precios máximos. o en materia de transmisión eléctrica. 19 y ss. ya que. Se notifica a la FNE de la operación. dentro de un plazo de 6 meses. posibles variaciones en los costos. distribución y exhibición de películas. Se estableció que las consultantes debían determinar un plan de autorregulación de tarifas. . no acepar exclusividad y renunciar a participar en el país en cierto rol. en materias en las que hubiera indefinición. por lo que es este servicio público el llamado a fiscalizar y controlar las condiciones que pudieron haber sido impuestas en una resolución del TDLC. se inicia de oficio la investigación para contar con evidencia respecto de los riesgos asociados. o al menos atendido a producir dichos efectos (art 3 DL211) Solicitud: condena al pago de multa y cese de los actos contrarios al DL211. en los lugares en los que la empresa resultante de la operación consultada tendrá un control significativo de las frecuencias asignadas y en las que. iii) renovar de futuras concesiones radiales de la consulta. 5. que mantenga en todo momento participación de accionista. en términos de procedimiento no contencioso del art. Estos precios máximos incluyen. contando desde un plazo de 6 meses. Como condición para la aprobación que uno de los consultantes enajene sus derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de ciertos ríos en las que aumentaría la concentración de derechos de agua. ya sea mediante una oferta mayorista al mercado de acceso de internet de banda ancha. medidas de comportamiento en la jurisprudencia: prohibición de participar en empresas que puedan competirle a la empresa fusionada. 18. condiciones y garantías. eso sí. en caso de producirse. debe desprenderse los términos exactos de la convención respectiva. contados desde que se materialice la operación. Clausulas de no competencia con el vendedor. ni sociedades filiales. y nuevas concesiones de radiodifusión. Consisten en la comparación de precios entre rutas no competitivas con aquellas rutas competitivas. Aspectos procedimentales respecto de medidas de mitigación: el incumplimiento de algunas de las condiciones establecidas en una resolución acarrea la nulidad de los actos y contratos consultados. en caso de que finalmente se forma el consentimiento entre las partes. el cual fue posteriormente enmendado el año 2004. En lo que atañe al cumplimiento de las medidas de mitigación o condiciones para la aprobación de una consulta. ni terceros con quienes la consultante. Chile y Mexico. coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación. Se debe regular el precio de transferencia entre una filial y sus empresas matrices. Hoyts ingresa al mercado chileno en 1996 . Restricciones a los aumentos de precios por plazos que van de los dos a tres años. sus filiales. Chilefilms participa en las distintas etapas y formatos producción. etc. para hacer un examen previo de legalidad y en definitiva aprobarla. C. mecanismos de solución de controversias y publicidad de los actos o contratos. El recurso no estaba reservado púnicamente para quien debe soportar las condiciones impuestas. los que quedaron bajo la administración y control de los adquirentes. coligadas o relacionadas de dichos terceros. ya sea directamente o a través de personas relacionadas. el art. y no se extiende a futuras modificaciones o expansiones que alteren las circunstancias o antecedentes tenidos en consideración en la respectiva resolución. 31 del DL 211. que ellas no pueden exceder de dos años desde la aprobación de la consulta. documentos que se acompañen. TDLC ha establecido restricciones ex ante a los compradores de activos: no pueden ser personas naturales o jurídicas filiales. ofrecimiento de condiciones que no tenga relación con las de competencia del mercado. El TDLC impone que ciertos casos. Se ha resuelto prohibir conductas de ventas atadas. transcurridos más de diez años desde la fecha de su establecimiento. comienza sus operaciones con 1 complejo con 5 salas (huérfanos). Del texto de la consulta. lo que sin dudad escapa a los criterios indicados precedentemente. como ha ocurrido con las bases de licitación de espectro radioeléctrico. Se ha establecido recomendaciones a organismos públicos. o no existen otras frecuencias disponibles. En esa fecha habían en chile 6 complejos (64 salas) en la RM y 1 (5 salas) en Valparaiso además de un proyecto para quilicura y otro para curicó. Chilefilms (ChF) Cinecolor: bajo esta marca ChF poseem laboratorio cinematográficos. 2. Objeto del requerimiento: sancionar a los requeridos quires al celebrar el contrato de compraventa de acciones y los demás actos que condujeron a la integración de los cines hoyts y cinemundo. El precio de transferencia fuera como de un centro de costos. Videochile: Producción y distribución de dvd y blue ray.

existen distribuidoras independientes con menor participación de mercado que no tienen una relación estrecha con los productores. 20th century fox. tales como a) negociar con el productor para la determinación del número de copias. Adicionalmente. III. Tribunal en la sentencia n°16/2005 dictada en los autos caratulados ―avocación en recurso de reclamación de UIP Chile ltda y Andes Film SA. relacionadas con la experiencia de ver dicha película en el cine. las exhibidoras pagan un monto fijo por concepto de arriendo. europeos. En el caso que nos ocupa. Lo anterior es particularmente relevante cuando se trata de evaluar riesgos de naturaleza unilateral en mercados relevantes de productos diferenciados. movieland el 9. el número de copias a ser asignadas para cada mercado.09% de participación (2003) a un 16. por sobre un monto mínimo de ingresos.Cinemundo: exhibición cinematográfica con 12 complejos (71 salas) en Chile (Antofagasta – Puerto Montt) con tres proyectos más en Mall Plaza. a su vez operan con distintos sellos. toda vez que la entidad de los mismos dependerá principalmente del grado de cercanía existente entre los productos ofrecidos por las empresas concentradas. Las empresas distribuidoras se encargan de internar las copias de una película. aproximadamente. Andesfilm: ChF es dueña del 50% de esta distribuidora (una de las más importantes del país). orientadas a un público masivo y cuya duración en cartelera dependerá de la demanda que por ellas efectúe el público consumidor. mgm. universal estudios. cinemundo el 16. momento en que se consumen. La relación que tienen las productoras con las distribuidoras de películas suele ser estrecha. entre otras. a) b) c) Demanda por la película propiamente tal Demanda por el complejo específico Oportunidad para ver la cartelera ii) 39 Alianzas De este modo la demanda por películas depende de un cúmulo de elementos relacionados con la percepción respecto a la calidad de la misma. De esta manera. durante el 2011 éstas recaudaron. United International Pictures Limitada (21. asi como el grado de concentración del mercado. el número de complejos en un determinado mercado relevante estará limitado por la densidad poblacional de cada zona.2 Descripción del funcionamiento de la industria. En cuanto a las empresas exhibidoras de cine. cuatro cadenas importantes que representaban el 94. siendo común i) la utilización de Joint Ventures para fundar empresas distribuidoras a nivel local39. el mercado relevante del producto es el de exhibición de películas de estreno en complejos multisala. habiendo tenido un alza importante en el 2006 producto de la adquisición de Maxcine de la florida. Por su parte Cinemark perdió participación en este tramo. hoyts el 3063. tomando en consideración las ventas esperadas de cada producción. El mercado de producción cinematográfica está conformado mayoritariamente por productoras hollywoodenses como Disney. En cuanto al servicio de exhibición de películas en cine. paramount pictures. latinoamericanos y nacionales. dreamworks y Warner bros. o la distribución directa de películas realizadas por las productoras. que generan el 85% de los ingresos totales de la industria nacional. En este sentido. ambos actores comparten el riesgo que involucra la exhibición de una película (box sharing). Pagan a los desarrolladores inmobiliarios. en Chile existían. Disney tiene además los sellos Buena Vista International y Hollywood Films. y la demanda por asistir al cine depende de otras características adicionales. se puede señalar que la demanda por este servicio involucra tres dimensiones. el financiamiento de las mismas y el financiamiento de los costos de importación. proceso que incluye diversas gestiones.04% (2011). otra característica importante de esta industria es la necesidad de una masa crítica de público que rentabilice las inversiones hechas en las salas de cine. con un 5. en chile hay 3 grandes empresas que abarcan el 85% de las recaudaciones brutas por exhibición de películas de cine: Andes Film (28. previo a la operación. los estudios pagan un porcentaje variable de dichas ganancias al distribuidor. pdiendo sintetizarse de la siguiente forma: i) Los grandes estudios cinematográficos realizan inversiones para la producción de películas y determinan. Desde el año 2003. resulta útil analizar las características específicas del bien o servicio cuyo mercado se desea definir. el transpaso de las mismas a los distintos complejos de exhibión. Finalmente. tiene por objeto proveer de un marco para el análisis de los efectos asociados a la misma desde una perspectiva de la libre competencia. De este modo.000 por concepto de venta de entradas.35%). para posterioremente evaluar las posibilidades se sustitución con otros productos o servicios que podrían ser considerados cercanos o similares en cuanto a sus características de uso.56% (2011). un factor relevante en la industria dice relación con los costos en que incurren las exhibidoras por concepto de arriendo de los terrenos donde instalan sus complejos. Sony. mercados relevantes muy concentrados pueden no implicar riesgos de naturaleza unilateral si adquirente y adquirida son competidores lejanos. Para estos efectos. las cuatro principales cadenas exhibidoras recaudaron en torno a los MM$18. Los distribuidores remesan a los estudios la totalidad de las ganancias generadas por la exhibición de una película (ingresos obtenidos por concepto de arriendo de las copias a los exhibidores menos los costos incurridos para la distribución). MM$50. b) los procesos de iii) marketing y costos de publicidad y promoción de películas. . ii) la utilización de contratos de largo plazo entre una distribuidora y un conjunto de productoras. siendo además relevante la oportunidad de ver la película en un tiempo próximo a su extreno. y c) la negociación de las condiciones de arriendo de las copias a las empresas exhibidoras y.11% de la recaudación a nivel nacional. En el caso de Sony: Columbia Pictures.34% del mercado (recaudación bruta). Al año 2011. En cuanto a los distribuidores cinematográficos. Por ejemplo. 04% menos que en 2003. Caso de BF distribution. La definición de mercado relevante identifica un área de competencia y permite la determinación de los agentes del mercado y medir su participación. Tristar y Sony Classic. Las empresas exhibidoras arriendan las copias que ofrecen las distribuidoras. en su cartera tiene las películas de Sony y Disney que. en el periodo previo a la operación (2003-2011). Movieland desde un 2. sino que compran derechos de distribución de películas para chile a un agente de ventas o directamente a los productores. CDI films y Transeuropa. Según ha constatado esta Fiscalía. En la actualidad.56%. necesidad que satisfacen y/o tipo de público al que están enfocados. III. el cual se ajusta según la rentabilidad de la película y que va desde un 6% y un 11%. la participación en el mercado de las 3 principales distribuidoras ha ido decreciendo conforme se ha desarrollado la industria de cine nacional. En términso generales. consiste en evaluar la posibilidad efectiva de disciplina competitiva que eventuales sustitutos pueden ejercer respecto de un bien o servicio de referencia. ya que su éxito comercial no es cierto antes de su exhibición. un porcentaje variable de sus ganancias provenientes de las ventas de tickets y confitería. 81% explicada por la adquisición de showcase en el 2009. por las cuales pagan comisiones que representan un porcentaje de las recaudaciones por venta de entradas y que varia semanalmente. Por otro lado. Por debajo de dicho monto mínimo. En cuanto al funcionamiento de la industria cinematográfica . II.66%) y asociación fox Warner chile (35. 1 Mercado relevante del producto El análisis que se realiza para incluir dentro de un mismo mercado relevante a distintos productos o servicioes. Hoyts tiene un alza del 2. También forman parte de este segmento: productores independientes estadounidenses.44%). describió de forma detallada la relación entre los distintos ectores de la industria. y mercados menos concentrados pueden implicar altos riesgos unilaterales si ambas empresas son competidores directos.04%. Dicho costo se denomina film rental y se negocia respecto de cada película. cinemark tenía 38. conforme a las negociaciones sostenidas con los distribuidores locales. como en el caso de algunas productoras nacionales. En cuanto a los ingresos de las empresas exhibidoras. con peaks en los años 2003 y 2010. el H. la concentración en el segmento de la exhibición cinematográfica tuvo una tendencia relativamente estable.000 por concepto de ventas de confitería. lo cual incluye a películas nuevas.07% (2005) a un 9. A su vez. Un hito a destacar es el crecimiento de cinemundo que pasó desde un 12. contra dictamen n°1277 de la comisión preventiva central‖. a la fecha las interacciónes entre los distintos egentes no han variado sustancialmente. MERCADO RELEVANTE La definición de los mercados relevantes afectados por la operación materia de este requerimiento. aunque siempre han representado más del 80% del mercado.

el traslape se produciría entre éste y cine hoyts la reina (5. ―cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fucionar.Así la experiencia ade ver una película en otras condiciones. El propio comportamiento de las requeridas revela la relevancia de este análisis. ha enfocado su programación hacia la re-exhibición de películas o de cine de segunda línea y cine de nicho. restrinja o entorpezca la libre competencia. mediante un incremento en los precios de la lista de los tickets. será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley. los cines de una o dos salas. b) III. De este modo. parque Arauco. Los riesgos que la operación ha generado para la competencia en los mercados relevantes son de naturaleza unilateral. Primero. toda vez que. Es posible concebir como conductas contrarias a la libre competencia todos aquellos hechos. a) “el que ejecute o celebre. Asimismo los costos de transporte de los consumidores jugan un rol importante en las posibilidades de fijar precios de entrada en los complejos de cine. acto o convención que impida. desde el punto de vista de los consumidores.8 km).37% en Santiago oriente y el 100% en Valparaíso. así como por todos los restantes actos ejecutados por ellas mismas o por personas relacionadas que condujeron a la integración de los cines hoyts y cinemundo. las cadenas toman desiciones respecto a los precios de entrada a sus cines ( ya sea modificando precio lista o incorporando promociones) fijándose los precios de su competidor más cercano. La operación impidió la aparición de 2 nuevos competidores: cinemundo mal plaza egaña (600 mt) y cinemundo de avenida colon con avenida padre hurtado (4. correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos. la empresa concentrada dispone de la aptitud y de los incentivos para explotar el poder de mercado alcanzado en perjuicio de los consumidores. que en estos mercados fluctua entre el 66. En segundo lugar. por una parte. Tribunal y en armonía con lo resuelto en derecho comparado. con anterioridad. que fluctúan entre los 4945 o 5391 puntos en Santiago oriente y los 10000 puntos en Valparaíso. las formas alternativas de ver películas no serían sustitutos suficientemente cercanos a la exibición de películas en el cine como para ser incluidos dentro del mismo mercado relevante. los altísimos índices de concentración HHI referidos en los mercados relevantes. En consecuencia. toda vez que ha logrado determinarse que el precio de las entradas al cine es una variable competitiva en esta industria. no se ha estimado relevante definir el alcance geográfico de los mercados con más precisión.3 km). 3. Concentración y umbrales.se asegura seguir contando con idéntica participación de mercado en el mediano plazo. restrinja o entorpezca la libre competencia. sin perjuicio de las medidas preventivas. desde que qlos indicadores de concentración siempre superarán los umbrales definidos como riesgosos en la guía interna para el análisis de operaciones de concentración de horizontes de la FNE con independencia de si se opta por ampliar o reducir el radio definido. porque a consecuencia de la operación. cualquier hecho. como la calidad del sonido y los servicios complementarios. La evaluación de los riesgos unilaterales en los mercados relevantes supone un análisis de la pérdida de intensidad competitiva podría estar provocando la operación. siendo un indicio revelador de ellos su virtual desaparición. cualquier hecho. la reina. II. los cuales están dados por el Share Purchase Agreement celebrado entre las requeridos. restringido o entorpecido la libre competencia o han tendido a producir dichos efectos El share purchase agreement celebrado por las requeridas y los demás actos que han producido la integración de los complejos de cine multisala hoyts y cinemundo. tal como lo ha reconocido el H. hecho a propósito de facilitar el análisis. aquellas de gusto masivo. Esto implica revisar el grado de sustitución existente entre adquirente y adquirido.2.8 km) Radio Santiago oriente 2 Se genera a partir de cine hoyts la reina y en él la principal competencia es cinemark del portal Ñuñoa y movieland costanera center. La operación ejecutada por las requeridas cumple con todos y cada uno de los elementos establecidos en el art 3 inc 1 del DL211. más probable es que éstas vayan a subir los precios de manera significativa‖. la signitiva participación de mercado de la empresa concentrada. lo que se traduce en un producto más atractivo. pudiendo ―la eliminación de la competencia entre dos firmas que resulta de su fusión constituir por si sola una disminución sustancial de la competencia‖. Los actos ejecutados por las requeridas han impedido.3 km) resta presión competitiva a este radio. Así la empresa fusionada –que hoy tiene un 100% de participación en el mercado. Lo anterior se explica. restringido o entorpecido la libre competencia. La variedad de películas y la disponibilidad de horarios son atributos deseables para los consumidores en la elección de un complejo. o han tendido a producir dichos efectos en los mercados relevantes ya definidos. La definición general de ilícito anticompetitivo es ejemplificada en las letras a) b) y c) del inciso 2. en complejos de cine multisala con altos estándares de calidad de servicio. tales como una operación de concentración. a través de medios de reproducción. la eliminación o reducción de promociones o la afectación de otras variables competitivas relevantes como la calidad de los servicios ofrecidos. A diferencia de los exhibidores monopantalla. Radio Valparaíso La operación elimina la posibilidad de entrada de un competidor para cine hoyts de Valparaíso en el mal proyectado en muelle barón. EL COMPORTAMIENTO DE LAS REQUERIDAS ES CONTRARIO AL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA . han impedido. actos o convenciones puedan disponerse en cada caso‖. eran competencia directa y que se encuentran a menos de 300 metros uno del otro. no constituye una expectativa similar a ver la película en una pantalla de cine.) Se hace presente que el radio utilizado para definir el mercado geográfico relevante representa una simplificación de la realidad. e manera tal que la amplitud del mismo no se entiende completada con las conductas tradicionalmente definidas como colusión. Todos ellos constituyen actos destinados a obtener un objeto preciso: producir la integración de los complejos de cine multisala hoyts y cinemundo y la consecuente puesta en riesgo o la lesión de la libre competencia. los exhibidores multisala pueden llegar a exhibir hasta 16 películas a la vez. Existen dos elementos estructurales indiciarios de la probabilidad de la concurrencia del tipo de riesgo descrito. sino más bien sustitutos imperfectos. Valparaíso.5 km). hoyts como vendedor y chilefilm e inversiones ivm como compradoras de las acciones de hoyts.8 km) y de avenida colón c/ padre hurtado (3. o que tienda a producir dichos efectos Concurren actos precisos y determinados de los que deriba la responsabilidad que se pretende imponer. los que estarían desapareciendo. actos o convenciones que causen un peligro o lesión a la libre competencia. Ello. individual o colectivamente. La presencia de cine hoyts parque Arauco (5.02% o el 70. Mercado relevante de producto: exibición de películas de estreno. Este tipo de cines. en general. Radio Santiago oriente Medidos desde el cinehoyts del parque Arauco. acto o convención que impida. III. o que tienda a producir dichos efectos. Radio Santiago centro – estación central La operación implicó que quedarán en propiedad de un mismo controlador dos complejos que. abuso de posición dominante y prácticas predatorias y de competencia desleal a la que cada una de ellas alude. lo que se maniefiesta en la sensibilidad de la demanda a características específicas de los complejos de cine. por una parte. y cinemundo los domínicos y los proyectos de plaza egaña (5. sin que existan otros competidores relevantas. constituyendo un elemento diferenciador importante. y cinemundo los domínicos (5. por lo cual resulta esencial exhibir diversas películas simultáneamente. individual o colectivamente. No obstante. Teniendo en cuenta lo antes expresado. Dispone el artículo 3 inciso 1° del DL11: ―el que ejecute o celebre. es posible considerar que pertenecen al mismo mercado relevante de producto los complejos multisalas que tienen la posibilidad de exhibir simultáneamente buena parte de las películas comerciales que traen los distribuidores a Chile. ubicado a 667 mt de distancia del primero. Mercado relevante geográfico Están dados por aquellos radios en los que las salas de Hoyts se superponen con las operaciones actuales o potenciales de cinemundo (estación central. distribuidores y/o productores estarían fuera del mercado relevante del producto.

en el que se contemplan estipulaciones en las que expresamente se consideran tales riesgos y se distribuyen contractualmente los efectos de su ocurrencia. tribunal o su análisis previo por esta fiscalía. porque asi resulta de la jurisprudencia del H. Al respecto el H. las conductas contrarias a la libre competencia pueden ser sancionadas con una o más de las medidas señaladas en el artículo 26 del mismo cuerpo normativo. tribunal como de los criterios generales definidos en la guía interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales confeccionada por la FNE. En seguida. tribunal estime ajustada a derecho. pese a conocer y anticipar sus resultados anticompetitivos. lo cual constituye una importante barrera de entrada. las requeridas conocieron o debieron conocer los riesgos anticompetitivos que involucraría la operación. sino efectivo. la operación eliminó la única posibilidad concreta de desafiar el monopolio de hoyts. SANCIONES Y MEDIDAS QUE SE SOLICITA IMPONER. De conformidad a con lo dispuesto por el artículo ya citado. correctivas. sin perjuicio de las medidas preventivas. las medias correctivas son en realidad preventivas. ya que esa entrada debe ir de la mano de un mal. o la suma que el H. restringen o entorpecen. o que tiendan a producirlos. permiten la realización de actividades complementarias al cine. lo que da cuenta de la masa críutica requerida para financiar estos complejos. Esto por cuanto hoy existen importantes complementariedades en efecto los centros comerciales entregan infrestuctura necesaria como estacionamientos y accesos. solicito se ordene a las requeridas chilefilms e inversiones IVM spA – o a qquien en su lugar detente o explote los activos que se señalarán a b) ii) Tiempo y suficiencia de la entyrada . dispone que. los efectos anticompetitivos parecen. pues no corrigen una situación actualmente perjudicial para la competencia. restrinja o entorpezca la la libre competencia o tienda a producir dichos efectos. este tribunal cuenta con atribuciones tanto para sancionar como para corregir o prohibir hechos. situado a 600 mt de distancia. en efecto el artículo 3 inciso 1 del DL211. acto o convención que impida. El tiempo de entrada no es controlado por las cadenas de cine porque se requiere un mal en funcionamiento. En Valparaíso. Esta fiscalía ha constatado que la instalación de un nuevo complejo de cine multisala se encuentra estrechamente ligada a la construcción de malls. limpieza en salas y atención al cliente sería negativa. se decidieron igualmente a su ejecución. plazo que son relativamente largos y difíciles de predecir.resultando que un aumento de la distancia al competidor más cercano tiene un efecto positivo sobre los precios. Tribunal ha precisado: ―que. Las posibilidades de entrada al mercado son independientes de la rentabilidad que pueda tener el negocio de los cines y por lo tanto no resulta un argumento plausible la posibilidad de entrada como fuente de disciplina competitiva ante un incremento de los precios o disminución de la calidad producto de la operación que se analiza. En el caso del radio Santiago oriente 1. Los malls se han consolidado como el vehiculo de entrada para operar un complejo de cines. Que en consecuencia. actos o convenciones que ya hubieren producido efectos contrarios a la competencia. no sólo fue potencial. El traslape en las operaciones de las cadenas de cine iunvolucradas se produciría entre complejos más distantes que en el rado anterior. la gran mayoría de los complejos multisala existente esn chile están en los málls. por otro lado. Ello queda en evidencia del análisis del share purchase agreement celebrado entre éstas. V. en la medida que no es posible una sustitución efectiva entre los complejos de cine unificados bajo chilefilms y las restantes alternativas de complejos multisala en los respectivos radios. ello porque indudablemente. o prohibitivas. confitería. se ven agravados en mercados en que no existe factibilidad de entrada oportuna y suficiente.5 km). correctivas o prohibitivas que. pues pese a conocer los riesgos de la operación y anticipar los efectos negativos que habría de ocasionar en los mercados relevantes.‖ En el presente caso y junto con solicitar al H. a muy escasa dis y en que no existen sustitutos cercanos. En Santiago oriente 2 la operación impide la posibilidad de entrada de un competidor directo de cinehoyts la rena en el mal plaza egaña. quienes ejecuten o celebren individual o colectivamente cualquier hecho. La FNE entiende que los efectos restrictivos de la competencia que pudieren deribarse de una operación de concentración. que se estimen procedentes. Tales riesgos son paticularmente maniefiestos en el radio Santiago centro-estación central. solicito se sirva condenar a las requeridas a las siguientes prestaciones: a) Sanción: multa 1000 UTA para chilefilms e inversiones IVM spa. califica su actuación contraria a derecho como una particularmente grave a la luz del DL 211. En todas las ciudades de chile salvo Santiago existen a lo más 2 complejos multisala. De las consideraciones antes expresadas queda en evidencia que en la especie concurren todos y cada uno de los elementos contemplados en el incido 1 del artículo 3 del DL211. c) Los actos ejecutados por los requeridos revisten especial gravedad La conducta de las requeridas se encuentra dotada de circunstancias que la hacen especialmente grave. tribunal de defensa de la libre competencia se sirva declarar que los actos ejecutados por las requeridas impiden. En este último caso. sino que evitan la concreción de riesgos inminentes o con una alta probabilidad de ocurrencia. una importante barrera de mercado. En primer lugar. sin perjuicio de las demás medidas preventivas. respecto de dichos hechos. en la especie. Con el objeto de poner término a los actos contrarios a la LC y corregir y prevenir la situación de lesión o peligro a la misma que ha generado la operación. y ii) el tiempo requerido para la entrada con una escala suficiente para disciplicar a las firmas incumbentes. asÍ como la forma en la que obraron. Por otro lado la operación impide la entrada de otro competidor de hoyts la reina en el mal plaza los domínicos (4. teniendo en consideración la posición de dominio que ostentan en los mercados relevantes. tribunal medidas que restrablezclan la competencia en el radio Santiago oriente 1 y permanecer atenta para fiscalizar el grado de competencia al interior del mismo. i) las barreras de entrada En el mercado de la exhibición de películas en complejos multisala existe la necesidad de una masa crítica de público para alcanzar una escala suficiente que permita cubrir los costos fijos. más acotados. La desición de las requeridas de proceder a ejecutar la operación. porque ese conocimiento y representación de los efectos negativos que ocasionaría la operación en los mercados relevantes. En viortud de ello esta fiscalía ha resuelto no solicitar al H. en principio. La posible obtención de rentas supracompetivas en el negocio referido no induciría la entrada de nuevos actores. cn en objeto de que las autoridades de libre competencia de nuestro pasís pudieran evaluar la operaci´n y determinar la procedencia de medidad de mitigación para asegurar la competencia en los mercados involucrados. Los efectos que la operación podría tener sobre otras variables distintas del precio como en tecnología. actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. En este sentido. es pertinente analizar: i) las barreras de entrada para la instalación de 1 o más complejos. o tienden a producir dichos efectos en los mercados relevantes definidos en esta presentación. De este modo. Santiago oriente 2 y Valparaíso. las que harían particularmente aconsejable la consulta precia de la operación celebrada ante el h. como ir de compras o asistir a un local de comida. mercado en el que se ha visto la desamarición directo. La cuantía de la multa tiene como justificación la gravedad de la infracción. La operación disminuye de manera clara la intensidad competitiva. Asimismo existen o están próximos aexistir otros actores relevantes que tienen la capacidad de entregar disciplina al mercado. será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26.

Expone que. conforme con la operación informada favorablemente por la FNE en noviembre de 2010. Julian Reyes. en su caso. Concesión de radiodifusión sonora en frecuencia modulada. que opere y mantenga como tales loc complejos de exhibición cinematográficos objeto de la medida. Contados desde que quede ejecutoriada la sentencia. Por su parte. PARTE EXPOSITIVA.c) d) continuación. Intereses de Comunicaciones Phillips Limitada: . por parte de la primera a la segunda. ii. dentro del plazo de 6 meses. N° 211 y. La posibilidad cierta que Canal 13. TV Medios Limitada. I.estación central. traslade el poder con el que cuenta en dicho mercado al del avisa]e radial por medio del empaquetamiento a través de ofertas conjuntas o "paquetes publicitarios". en la comuna de estación central. ponga en riesgo la permanencia de radios de menor tamaño en el mercado. Que Canal 13 lleve a cabo subsidios cruzados y discrimine arbitrariamente en contra de radioemisoras competidoras a las de su propiedad. que transmiten bajo el nombre de fantasía "Play". asimismo. Las medidas mencionadas en las letras b. iv. dentro del plazo de 6 meses contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia. cuyo nombre de fantasía es "Sonar'". La operación que Radiodifusión y Horizonte (conjuntamente las ―Partes de la Operación‖) se proponen celebrar. infringe o no las normas de libre competencia contenidas en el D. a su vez. restringido o entorpecido la LC o han tendido a producir dichos efectos. fije las condiciones previas a su materialización que estime pertinentes. Objeto: Consulta de la FNE relativa a la adquisición por parte de Radiodifusión SpA de concesiones de radiodifusión de Comunicaciones Horizonte Ltda. Con el objeto de poner término a los actos contrarios a la LC y corregir y prevenir la situación de lesión o peligro a la misma que ha generado la operación. a través de la generación de riesgos anticompetitivos de carácter unilateral en los mercados geográficos que tienen como radios Santiago centro. La FNE señala que interpone este asunto de carácter no contencioso en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2° de la Ley 19. CONCLUSIONES De acuerdo con lo señalado. El establecimiento de barreras artificiales a la entrada al mercado por parte de Canal 13 a través de la imposición de una cláusula de no competir al Sr. los siguientes riesgos para la libre competencia: i. La Fiscalía Nacional Económica (FNE o Consultante) consultó a este Tribunal si la adquisición por parte de Radiodifusión SpA (en adelante Radiodifusión o Canal 13) de once concesiones de radiodifusión sonora. Lo anterior. ii. como piedra angular de un conglomerado de medios de comunicación social y valiéndose de su posición significativa en el mercado televisivo. han impedido. la Operación Consultada). como promitente compradora y arrendadora y. por la vía de promocionar a través de su señal televisiva a sus radioemisoras relacionadas. que aún no se encuentran materializados. pertenece en un 67% a ―Inversiones TV Medios Limitada‖ y en un 33% a la ―Pontificia Universidad Católica de Chile‖ (PUC). por otra parte Horizonte. Así. detalla que la misma podría presentar. cuya duración de 5 años. que opera u operará en el futuro. Antofagasta y La Serena. TV Medios Limitada cedió su posición contractual a Radiodifusión. debiendo efectuarse esa desinversión a favor de un operador de cines existente o potencial. Al respecto. iii. iv. la operación celebrada que condujo a la integración de los cines hoyts y cinemundo. Como antecedentes. los intereses de Radiodifusión y sus personas relacionadas en medios de comunicación social son los siguientes: Intereses de Canal 13 SpA: i. de un total de once concesiones de radiodifusión sonora por medio de las cuales operan actualmente las radioemisoras ―Oasis‖ y ―Horizonte‖ (en adelante. expone que con fecha 7 de marzo de 2012 las Partes de la Operación solicitaron a la FNE la emisión de un informe previo favorable referido al efecto sobre la competencia que pudiere producir la Operación Consultada (la Solicitud). en el contexto del control preventivo obligatorio de operaciones de concentración relativas a medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado que establece la señalada disposición legal. Consultante: FNE. frecuencia 106. a su elección. y. 3 concesiones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada. 117 concesiones de radiodifusión televisiva. para la ciudad de Iquique. como lo son las radios Horizonte y Oasis. de 2001. Incrementan sus dudas la circunstancia de que Radiodifusión manifestó no advertir mayores eficiencias derivadas de la operación y no tener certeza del destino que dará a las concesiones que pretende adquirir. contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia.proceder a la desinversión. así como su ámbito geográfico indeterminado resultan excesivos y contrarios al DL 211 Y a lo establecido por el Tribunal en su jurisprudencia. posteriormente. tiene como único accionista a ―Inversiones Canal 13 SpA‖ que. o sobre complejos de cine bajo operación.733. bajo marca hoyts o cinemundo. c y d resultan las únicas que permitirán restablecer la situación competitiva existente antes de la Operación. como complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas o a la contratación de publicidad vía televisión. sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. así como la pluralidad y diversidad del mismo debido a que la Operación podría conllevar a la eventual desaparición de radios de nicho y de menor tamaño. solicito se ordene a las requeridas chilefilms e inversiones ivm spa proceder a la desinversión. es la compra y el arrendamiento. como promitente vendedora y arrendataria. toda vez que.1. a su vez. Santiago oriente 2 y Valparaíso. que opere y mantenga como tales los complejos de exhibición cinematográficos objeto de la medida. por lo demás de una medida. y de este modo prevenir que se materialicen los daños que se prevén como consecuencia de su ejecución. a elección de quien actualmente los detenta. suscrito entre. iii. En consecuencia procede que la mencionada conducta sea sancionada con la multa y medidas antes mencionadas. La afectación de la calidad y variedad del servicio. o cualquiera que los reemplace en el futuro. en enero de 2012. de materializarse. Indica que la Solicitud da cuenta de un contrato de promesa de compraventa de diez concesiones radiales y de una promesa de arrendamiento de una concesión radial. de los dos complejos. a su elección. VI. v. pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada (Horizonte). que resulta proporcionada. para Arica. que transmite bajo el nombre de fantasía "Play‖ TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Procedimiento: No contencioso. dentro del plazo de 6 meses. debiendo realizarse ésta a favor de un operador de cines existente o potencial que opere y mantenga como tales los complejos de exhibición cinematográficos objeto de la desinversión solicitada. Concesión de radiodifusión sonora en frecuencia modulada. por cuanto conllevará la desinversión de complejos de cine bajo operación en sólo uno de los radios y en los dos restantes recaerá sobre proyectos futuros. explica que Radiodifusión tiene como único accionista a ―Canal 13 SpA‖ que. por medio de la cual TV Medios Limitada (Grupo Luksic) se incorporó al negocio televisivo que la PUC desarrolla por medio de Canal 13. Expresa que tiene serias dudas acerca de si esta infringe o no la libre competencia. Santiago oriente 1. al menos uno. Se trata. por la vía de la transmisión de "frases publicitarias gratuitas" en sus radioemisoras relacionadas. de los derecho relativos a la implementación de complejos de cine en Valparaíso o el complejo actualmente existente. Con el objeto de poner término a los actos contraios a la LC (…) de los derechos relativos a la implementación de complejos de cine en el radio Santiago Oriente 2 (instalación de cinemundo en el proyecto mal plaza egaña) o el complejo cine hoyts la reina actualmente existente. debiendo efectuarse esa desinversión a favor de un operador de cines existente o potencial.L. ha decidido informar desfavorablemente la Operación Consultada. señal distintiva XQA-105. conforme con la definición dada previamente.

3%. que adquirió una participación significativa en un breve lapso. para la ciudad de Santiago. En ese cuadro se observa que las radios Play. que el año 2011 superó el 65%. Indica que. Al respecto. las ventajas que por economías de escala tienen los grupos radiales que cuentan con más de una radio. Esta posibilidad se exacerba en la medida que una proporción importante de la inversión publicitaria se realiza a través de agencias de medios (75% de la inversión publicitaria en Santiago. en principio. mientras que las radios denominadas Oasis y Horizonte pertenecen a Horizonte. La operación corresponde a una fusión conglomeral que cuenta con ―efectos de portafolio‖ que. sea como dueño o no de cualquier estación de radio". en sus dimensiones material. inversión publicitaria. podrían dificultar la competencia efectiva y. la FNE señala que la venta de espacios publicitarios constituye la principal fuente de financiamiento de los medios de comunicación social. y. de modo que la única forma . Riesgo asociado a la inclusión de una cláusula de no competir. cuyo nombre de fantasía es "Chilena". Uso de la concesión de la radio-sonora en A. la FNE señala que corresponde al de venta de espacios para difusión de publicidad en radios FM. prestación de servicios. y. para la ciudad de Santiago. la FNE los calcula en base a tres perspectivas: i. trasladando el poder de mercado que tiene en la TV abierta al mercado radial. se observa un aumento en la concentración por parte de empresas que son dueñas de más de una concesión radial o de otros medios de comunicación. la FNE afirma que se trata de un mercado delimitado por la zona geográfica que sirven las concesiones radiales que son objeto de la Operación Consultada. Las Partes de la Operación prometieron incluir en el contrato de compraventa una cláusula del siguiente tenor: “[…] el Promitente Vendedor y el señor Julián García Reyes Anguita. En el año 2011 más del 70% de la inversión publicitaria en radios se realizó por intermedio de agencias de medios. los riesgos de comportamiento estratégico por parte de aquellos operadores que cuentan con más de una radio. medida en inversión publicitaria por grupo radial. Indica la participación que cada una de las distintas plataformas o medios tiene en el total de inversión publicitaria. Con respecto al mercado relevante de producto. lo que incrementa el tiempo que toma al entrante convertirse en un competidor efectivo. A lo anterior. podría disuadir el ingreso o dificultar la permanencia de operadores menores para los que no fuese viable replicar este tipo de ofertas. la promoción de radioemisoras relacionadas en la señal televisiva de Canal 13 es precisamente lo que ocurrió con radio Play. y número de concesiones. alcance. Por otra parte. dada la presencia de la sociedad adquirente en otros medios masivos de comunicación social. Afectación de la calidad y variedad del servicio: Pluralismo y Diversidad. Lo primero. dirección. por otro.12%) en la sociedad "Compañía Radio Chilena SA". cuyo nombre de fantasía es "María". y dado que Canal 13 tiene una posición significativa en el mercado de TV abierta. y las tres restantes son locales (1 radio de credo y 2 universitarias). indicando que. por un lado. identificando en una tabla la existencia de 7 canales con transmisiones en las principales ciudades (VHF) y 5 sin repetidoras reconocidas (UHF).M. pero no es sustituto de estos. la FNE indica que consistentemente ha señalado que la saturación del espectro radioeléctrico constituye una barrera infranqueable a la entrada de nuevos competidores. que se realiza como estrategia de apoyo de la radio o canal.) para impedir o retrasar la entrada de terceros. En este contexto. Descarta así. ya individualizado.i. en los tres casos. Empaquetamientos mediante ofertas conjuntas o ―paquetes publicitarios‖: Canal 13 podría ofrecer conjuntamente o empaquetar avisaje en distintos medios (TV abierta y radio). administración. ii. Participación mayoritaria (79. esto es la posibilidad de entregar frases publicitarias gratuitas como complemento a la contratación de avisaje pagado (en otras radios de un mismo grupo radial o en TV abierta). Explica que. Concepción y Rancagua. Las barreras de entrada impiden que exista presión competitiva y límites a la concentración que se observa en los medios de comunicación social. destacando que la TV Abierta tiene una participación creciente. existen otros dos mercados conexos: i. toda vez que pueden usar estratégicamente la segmentación radial por contenidos (por segmento socio-económico. asesoría. según Megatime). En cuanto a la industria. temporal y espacial. Mercado de avisaje en sitios de contenidos en internet. que es titular de concesiones en Iquique. por un lado. que sea sustituto el avisaje en otros medios. en la explotación. los avisadores acuden a intermediarios denominados agencias de medios. para la compra de espacios publicitarios. se está frente a un mercado concentrado. aunque los umbrales definidos en su Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal no se cumplen desde todas las perspectivas. iii. de las cuales 32 son cadenas de radios comerciales con alcance interregional. la FNE incorpora una tabla que individualiza las radios que transmiten en la ciudad de Santiago. por otro. aprovechando esta ventaja no replicable por competidores que no tienen derechos sobre otros medios de comunicación. Santiago. indicando que son 35 en total. En cuanto al mercado relevante geográfico.3. La Operación Consultada representa la salida de un competidor vigoroso y un incremento de la concentración en el mercado del avisaje radial. que es titular de una concesión de radiodifusión sonora en FM en Coyhaique. y los riesgos de comportamiento estratégico por parte del grupo multimedial que se describen como ―efectos de portafolio‖. sino que tiene lugar en el marco de un conglomerado de medios. mientras que la radio solo alcanzó el 5. tales como: i. ii. esto es. incentivando además la concentración. entregar frases publicitarias gratuitas como complemento a la contratación de avisaje pagado.. reconociendo que existe una fuerte segmentación de las radios por tipo de contenidos y por segmentos. Concesión de radiodifusión sonora en frecuencia modulada. de ingresar a los mercados de avisaje en radios o en TV abierta es mediante la compra de señales a operadores existentes. etc. En lo que respecta a la estructura del mercado relevante. Lo segundo. como hizo el Grupo Luksic con respecto a Canal 13. se obligarán por el plazo de cinco años contados desde la fecha de la escritura de Compraventa Prometida a lo siguiente: (A) No participar directa o indirectamente.La FNE considera que la cláusula de no competir en cuestión resulta excesiva en su duración y que tampoco ha sido acotada al mercado geográfico asociado a las concesiones objeto de la Operación. iii. se suman otras barreras a la entrada. Riesgo de desaparición de un competidor emergente e innovador que ha incrementado sus ingresos y su participación de mercado en forma significativa entre 2009 y 2011 Riesgos de portafolio. En cuanto a los niveles de concentración en el mercado relevante. La FNE identifica los siguientes riesgos para la competencia derivados de la materialización de la Operación Consultada: i. Agrega que. iii. Subsidios cruzados y discriminación arbitraria de radios competidoras por la vía de. señal distintiva XQB-150. Participación mayoritaria (80%) en la sociedad "Sociedad de Radioemisoras del Norte SA". disuadir el ingreso. Mercado del avisaje en TV abierta. ii. la FNE indica que existen los siguientes riesgos unilaterales derivados de los efectos de portafolio que genera la Operación: i. Sonar y María pertenecen a Radiodifusión o relacionadas. y que opera bajo el nombre comercial de "Play‖ Intereses de Pontificia Universidad Católica de Chile: i. la FNE señala que este tipo de cláusulas no pueden extenderse más allá de lo necesario para garantizar la operación principal. En cuanto a las barreras de entrada. en este caso no se trata de una simple operación de concentración horizontal. que asesoran a los avisadores en cuanto recomiendan la combinación de medios más apropiada a sus objetivos de marketing. promocionar radioemisoras relacionadas con Canal 13. Concesión de radiodifusión sonora en frecuencia modulada. frecuencia 89. La FNE advierte que el control preventivo obligatorio de operaciones de concentración relativas a medios de comunicación social fue instituido en la Incorpora tablas que indican la participación de mercado medida en base a cada uno de estos parámetros. iv. ii. la FNE señala que. ii. ii.

pero de todos modos es posible entrar en la medida que la barrera legal es transferible. y dado que Canal 13 no tiene una posición de dominio en TV abierta. se basa en datos de IPSOS y obtiene que la suma de las participaciones de las radios en cuestión alcanzaría el 10. (ii) alcance promedio (ratings). al carecer de poder de mercado. A efectos de analizar los potenciales riesgos unilaterales que esgrime la FNE y que esta última construye a partir de una inexistente posición de dominio de Canal 13 en la TV abierta.733. que es el único lugar donde se superponen sus concesiones (Play y Sonar) con las de Horizonte (Horizonte y Oasis). Indica que para determinar si existe una afectación de la calidad del servicio para avisadores y radioescuchas en el ámbito de la diversidad y el pluralismo. concretos o inminentes. señala que Radiodifusión no le reporta beneficio alguno reducir la agresividad competitiva de las radios objeto de la Operación y. y dado que la propiedad de las concesiones de radio y de TV abierta se encuentra radicada en una misma persona jurídica. lo que prima en la industria es la entrada bruta (no la neta). mal podría trasladar esa inexistente posición al mercado radial. luego de concretarse la Operación quedaría como el quinto operador del mercado nacional de la radio con una participación de mercado de aproximadamente un 10%. De ello se desprende que los riesgos que la FNE vislumbra no constituyen peligros reales. porque la FNE no emitió respecto de la Operación el informe previo requerido por el artículo 38 inciso segundo de la Ley 19733 y.2% de los ingresos publicitarios se verían ―cerrados‖ para otros radiodifusores). por lo demás. pretende constituirse en un operador capaz de desafiar mejor a las otras 4 cadenas radiales. Sin perjuicio de lo anterior. Señala que el actual gerente de Horizonte fue contratado para sanear las finanzas de Oasis y Horizonte con el objeto de venderlas a un tercero. siendo muy probable que la Operación incremente la competencia y el bienestar. siendo el cuarto actor en audiencias y el tercer actor en número de concesiones en la ciudad de Santiago. Indica que el mercado de las agencias de medios está concentrado (al año 2012 las cinco principales representaban el 83% de la inversión publicitaria). Horizonte y Oasis) sobre la base de datos de Megatime (10. Con respecto a las barreras de entrada. indica que la conformación y fortalecimiento de conglomerados multimediales puede implicar riesgos considerables desde la perspectiva del pluralismo. (vi) los riesgos en cuestión son fácilmente fiscalizables expost por la FNE. Radiodifusión reitera sus argumentos en orden a que la consulta de autos adolece de vicios desde el comienzo y debió ser declarada inadmisible. Luego. Con respecto a lo primero. (iii) no está entre los objetivos de Canal 13 regalar publicidad en radios por la compra de avisaje en televisión para excluir competidores y. en base a datos de ACHAP (9. Por todo lo anterior. y se observa que Canal 13 ocupa el tercer lugar en ingresos. y señala que. además. existen agencias de medios que también ejercen un importante poder de contrapeso. pero afirma que la FNE sobredimensiona el impacto de ello en los alcances de las radios en cuestión y en los competidores que no pueden replicar tal práctica. Por último. la FNE señala que las Partes de la Operación no mencionan eficiencia alguna que pudiera generar la Operación Consultada.L.Ley 19. tal como pretende hacerlo Radiodifusión y lo han hecho otros en el pasado. Precisa que. la FNE estima necesario que este Tribunal analice en profundidad los riesgos antes señalados. por lo tanto. no existen . Señala que Canal 13 no tiene una posición de dominio y que ello se puede constatar acudiendo a los datos de ingresos. (iv) las radios de Radiodifusión solo se dirigirán a 4 target comerciales. 3. Por último.4% de participación de mercado. En primer lugar. dan cuenta de tratarse de un mercado desafiable. existen otros importantes grupos radiales. Radiodifusión señala que los supuestos riesgos anticompetitivos que la FNE avizora en la Consulta son imposibles de verificarse por dos razones: (i) porque Canal 13 SpA (―Canal 13‖) carece de una posición de dominio en el mercado televisivo nacional.6%. En cuanto a la participación medida según alcance. Tampoco existen riesgos de eventuales subsidios cruzados en la promoción de las radios. (iii) la venta atada es fácilmente fiscalizable expost por la FNE. Radiodifusión se refiere al mercado relevante indicando que este corresponde al mercado de la venta de espacios publicitarios en radios. Radiodifusión destaca la existencia de contrapesos al ejercicio de eventual poder de mercado. Por consiguiente. dada la escasa participación que se lograría con la Operación (sólo el 9. Concluye a este respecto que su participación es actualmente modesta y lo seguirá siendo luego de la Operación. Nº 211 y que. ya que hasta ahora no ha existido efecto exclusorio alguno. Radiodifusión se refiere también a este último mercado. dadas las limitaciones de espectro. que son quienes contratan el avisaje y tienen un enorme poder de negociación. destacando que. en atención a la preocupación del legislador por los riesgos que tales operaciones representan para el funcionamiento del sistema democrático. Incorpora tablas que indican la participación de mercado medida en base a cada uno de estos parámetros. Radiodifusión reconoce promocionar sus radios en TV abierta.2%). (v) las agencias de medios ya ofrecen los diversos medios conjuntamente. en todo caso. Por último. sería menester conocer el destino de las radios que son objeto de la Operación. A la misma conclusión llega a partir de mediciones de audiencia que incorpora y que. Contradice el argumento de la FNE de que Radiodifusión estaría adquiriendo una empresa innovadora en el mercado de la radiodifusión para evitar las pérdidas de beneficios que supone un competidor agresivo. En relación con la participación medida en inversión publicitaria. (ii) existen otros oferentes a quienes los avisadores podrían acudir en caso de que Canal 13 les impusiese comprar un producto que no quieren. discrepa de la FNE pues considera que el mercado de la radiodifusión es un mercado donde la entrada es posible vía adquisición o arrendamiento de concesiones. lo que no ha sido factible porque las Partes de la Operación no tienen claridad al respecto. las circunstancias de que el canal experimentó pérdidas en 2009 y 2010. Como antecedentes preliminares. desde el punto de vista geográfico el análisis debe centrarse en Santiago. (ii) porque Radiodifusión carece de una posición de dominio en el mercado nacional de la radiodifusión. Señala que no existe riesgo de ventas atadas porque: (i) Canal 13 no está en condiciones de imponer nada a las agencias de medios. Radiodifusión ofreció a la FNE y ofrece en este acto no realizar ventas atadas y contar con una política expresa de no realizarlas. discriminación arbitraria por la promoción en televisión ni frases gratuitas. acompañando un detalle que analiza esta medida por segmento al que apuntan cada una de estas radios. y. señala que desvirtúan la presunción de la FNE de que Canal 13 tiene una posición de dominio. No obstante. Además. y. Sonar. por el contrario. señala la participación que le cabe a las radios (Play. Luego. medido en ingresos publicitarios. y (iii) número de concesiones. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES. En segundo lugar. de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo final del señalado artículo. la libertad de expresión y el pluralismo. puede llevarse a cabo en forma pura y simple. a favor de estas últimas.5% de las ventas de las radios Play y Sonar provienen de ventas multiplataforma). Radiodifusión también calcula y efectúa estimaciones de las participaciones de mercado en base a: (i) inversión publicitaria (ingresos). por lo tanto. ya que existen claras asimetrías entre el poder de negociación de las radios y las agencias de medios. Por otro lado. concluye que la Operación carece de eficiencias que contrapesen los riesgos derivados de la misma. I-Radiodifusión SpA (Radiodifusión) Quien solicitó al Tribunal declarar que la Operación no infringe el D. Radiodifusión tenía el legítimo derecho a concretar la Operación en virtud del ―silencio‖ de la FNE. y. esa no sería una estrategia rentable porque Radiodifusión no podría luego recuperar las pérdidas que ello represente. y otros que se presenten en el transcurso del proceso. atendido el escenario de altos niveles de concentración existente en los diversos mercados en los que tales conglomerados participan. Agrega que. (ii) el efecto exclusorio de tales prácticas también sería insignificante. que ese canal no es imprescindible para ninguna agencia de medios y que con la introducción de la televisión digital se espera el ingreso de nuevos operadores. aún si les fuera regalado. sus resultados arrojan un 11. Por un lado. en base al número de concesiones (excluyendo a radio María).1%) y. Tampoco existe riesgo de empaquetamientos o ventas conjuntas ilícitas porque: (i) los ingresos provenientes de ventas multiplataforma son insignificantes (actualmente sólo el 5. de modo que los avisadores que no apunten a esos target no tendrán interés en el avisaje radial.

podrá publicitar en televisión o en una o más radios de Canal 13 y/o Radiodifusión. Con respecto a las frases publicitarias gratuitas que la FNE teme que pudiera otorgar Radiodifusión como complemento a la contratación de avisaje en otras radios o en televisión.antecedentes la Asociación de Radiodifusores de Chile ("ARCHI"). por otro. pues está publicitando sus propios productos. así como para que no se otorguen descuentos o bonificaciones en publicitad radial si se contrata publicidad en televisión. Radiodifusión señala que es improcedente discutir en esta sede de libre competencia las supuestas afectaciones al pluralismo y la diversidad de los medios de comunicación social. Con respecto a las eficiencias de la Operación. de modo que todos los servicios que se presten recíprocamente respeten valores de mercado y sean fácilmente observables. no tiene inconveniente en comprometerse a no otorgar frases publicitarias gratuitas.Aportó antecedentes el Consejo Nacional de Televisión (CNTV). siempre que esta publicidad no se oponga a la línea editorial y a las decisiones particulares en cuanto a estrategia publicitaria por categoría de programas y/o de productos de Canal 13 y/o Radiodifusión. las que deberán ser fundadas y conformarse a los criterios habitualmente aceptados por la industria. de reconocido prestigio. en la medida que conglomerados mayores puedan por medio de una posición dominante. ofreció a la FNE y no tiene inconveniente en reducir su ámbito temporal a dos años contados desde la celebración del contrato y a circunscribirla espacialmente a la zona de servicio de las concesiones que operan en Santiago. RECOMENDACIONES EFECTUADAS POR LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y ACEPTACIÓN DE ESTAS POR LAS PARTES DE LA OPERACIÓN CONSULTADA. Por ello. empaquetamientos. por la vía de promocionar a través de la señal televisiva de Canal 13 a sus radioemisoras relacionadas y de entregar "frases publicitarias gratuitas" como complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas o a la contratación de publicidad vía televisión:  Prohibición de discriminaciones arbitrarias. III. entendiendo la Subtel que el fenómeno de la concentración en este mercado es una realidad (ii) entiende que es particularmente complejo determinar expost cuando existe concentración en el mercado de la radiodifusión y adoptar medidas apropiadas para proteger todas las garantías III. entre otros. si bien relacionadas.Antecedentes la Subsecretaria de Telecomunicaciones (Subtel). lo que en la especie no ocurre. afectar la subsistencia y operación de medios de menor tamaño. iii. en cualquier caso. indicando que: (i) el pluralismo informativo se cautela. por un lado. y. versan así: i. la venta de espacios publicitarios en distintos medios o plataformas. para precaver los riesgos indicados y facilitar la fiscalización por parte de la FNE. Las recomendaciones que formuló la FNE abarcaron: Para precaver los riesgos derivados de ofertas conjuntas o "paquetes publicitarios":  Prohibición de ventas atadas. pero que serían más bien modestas. dice relación con la libre competencia. Prohibición de ―frases publicitarias gratuitas‖ entre Canal 13 y Radiodifusión. la Consultante propone se estructure y mantenga a Canal 13 y Radiodifusión como empresas legalmente independientes y separadas. relativo a ―Programas de Cumplimiento de la Normativa de la Libre Competencia‖. estima fundamental garantizar que ello se ajuste estrictamente a precios y condiciones de mercado. (ii) que el valor de los espacios publicitarios agrupados sea superior. bajo las siguientes condiciones: (i) que los avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o más de los espacios publicitarios agrupados. Radiodifusión señala que se trata de una cláusula incorporada por Horizonte y que. II. que sean separadas e independientes. En cuanto a la cláusula de no competencia incluida en el contrato de promesa. porque no corresponde y excede las facultades de la FNE y de este Tribunal y en segundo lugar. que examinará su contabilidad con el objeto de precaver los riesgos de ventas atadas.. siendo el de la radio más específico o menos masivo. Radiodifusión también señala que se trata de un riesgo infundado toda vez que no es practicable. Detalle de las concesiones de que son titulares tanto Horizonte (once en total) como Radiodifusión (trece en total) y sus empresas relacionadas. porque los grandes eventos negocian los derechos de radio y televisión por separado y. En primer término ARCHI define el ámbito en que corresponde tutelar el pluralismo informativo. con indicación de sus respectivas zonas de servicio. la imposición a un avisador o agencia de medios de la obligación de publicitar tanto en televisión como en una o más radios. en todo caso. esto es.  Para precaver el riesgo de subsidios cruzados y discriminación arbitraria en contra de radioemisoras competidoras. y.   Señala además que: (i) la concreción de la Operación implicaría un reordenamiento del mapa actual del mercado de la radiodifusión sonora en Chile.facturas que respalden la promoción de radios en Canal 13. al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor. subsidios cruzados y/o frases publicitarias gratuitas e informará semestralmente de los resultados de sus análisis a la FNE. radicando todas las concesiones de radios en Radiodifusión. Canal 13 y Radiodifusión deberán implementar un programa efectivo de cumplimiento de la normativa de libre competencia. que incluye la definición y desarrollo de todo tipo de contenidos y formatos programáticos. Por último. en la banda VHF. De ello se observa que Horizonte es titular de once concesiones. el análisis de las eficiencias sólo se justifica en la medida que existan riesgos para la libre competencia que sea necesario contrarrestar. En todo caso. . bajo sanción de no poder publicitar en ninguno de dichos medios. ii. pero debieran tenerse en consideración las siguientes materias para que la explotación de las concesiones objeto de la misma no represente un daño para la libre competencia: (i) En cuanto a la comercialización conjunta de radio y televisión estima que debieran adoptarse resguardos para que la publicidad radial no sea utilizada como bonificación en "paquetes" publicitarios. (ii) Con respecto a la posibilidad de que Canal 13 subsidie la publicidad en televisión de sus propias radios. En segundo lugar. esto es. aun cuando se encuentren relacionadas. adjuntando documentos que dan cuenta de que el CNTV autorizó a la Universidad Católica de Chile Corporación de Televisión para transferir a Canal 13 SpA 195 concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción. a lo menos. lo que significaría el aumento en el número de concesiones de un grupo determinado. ARCHI señala que no se opone a la Operación Consultada. puede suponer la intromisión en la libertad editorial. Radiodifusión ofreció a la FNE estructurar a Canal 13 y a Radiodifusión como empresas. señalándose que los avisadores y agencias de medios son libres para publicitar separadamente en los medios que estimen conveniente Permitir el empaquetamiento. Radiodifusión señala que constituye un riesgo infundado porque no otorga frases gratuitas y que. Radiodifusión señala que no ha cuantificado las eficiencias de la Operación. Adicionalmente. por el artículo 38 de la Ley 19. También Canal 13 y Radiodifusión deberán contratar un auditor/consultor externo. porque radio y televisión tienen formatos distintos y apuntan a públicos distintos. (iii) eI mandato a la FNE se refiere al ámbito estrictamente económico y específico de la libre competencia y en ningún caso   Para precaver los riesgos derivados de la inclusión de la cláusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa entre Radiodifusión y Horizonte. lo cual implica que cualquier otro medio de comunicación social o avisador. 4. venta conjunta o venta multimedial. discriminaciones arbitrarias. por si o a través de una agencia de medios. porque el intento de la FNE de resguardar la diversidad y el pluralismo afecta la libertad de expresión de Canal 13 y constituye censura previa. cuya amenaza puede afectar la garantía de operar y mantener medios. (ii) el riesgo o potencial daño para el pluralismo informativo que el legislador encomendó cautelar a la FNE. y tal como ha reconocido este Tribunal. la FNE propone:  Limitar la duración de la cláusula de no competir a dos años contados desde la suscripción del contrato de promesa de compraventa. de que es titular a lo largo del país. en cuanto a la posibilidad de transferir contenidos o programas desde la televisión a las radios de manera subsidiada.733. Las concesiones de radiodifusión sonora existentes en el país distribuidas geográficamente y por tipo La distribución de las concesiones de radiodifusión sonora existentes en el país por grupos de empresas o Holdings. Por último. en tanto que Radiodifusión tiene cinco concesiones y sus relacionadas otras ocho.

Con fecha 2 de diciembre de 2011. que pasa de ser el “impacto en el mercado informativo” al “efecto sobre la competencia” del hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de los medios de comunicación social sujetos a concesión. la reforma modificó el objeto o materia a que se debe referir este último. la Operación Consultada consiste en la adquisición por parte de Radiodifusión. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 N° 5 del D.A. la Pontificia Universidad Católica y Sociedad Radioemisoras del Norte S. por medio de la cual la primera prometió transferir a la segunda –o a alguna de sus relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. que es de 25 años. en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna‖. Lo anterior. con autorización previa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones e informe previo favorable de la Fiscalía Nacional Económica. aquellas conductas que “entraben la producción de informaciones”. Comunicaciones Horizonte.la propiedad o uso de un total de once concesiones de radiodifusión sonora por medio de las cuales operan actualmente las radioemisoras ―Oasis‖ y ―Horizonte‖. en este último caso. a cualquier título. Circunscribir el ámbito espacial de la cláusula de no competir exclusivamente a la Región Metropolitana. no existe ya en la Ley de Prensa mandato legal que autorice a la Fiscalía Nacional Económica o a este Tribunal para velar directamente por bienes jurídicos distintos de aquellos que tutela el D. agencias de publicidad. . con presencia en los diversos medios de comunicación: TV. Posteriormente. Radiodifusión SpA. N° 211 o a hacerlo con énfasis distintos. N° 211. Los intereses del grupo adquirente (Canal 13) en medios de comunicación social se muestran en la siguiente figura explicativa. e Inversiones TV-Medios Limitada. Descripción de los riesgos de la Operación Consultada (Sección 15)y sus potenciales eficiencias (Sección 16) Las conclusiones de este Tribunal (Sección 17). indicando su participación en dichas empresas. es posible concluir que se eliminó el mandato para que las autoridades de libre competencia velen directamente por el pluralismo informativo que se requiere para garantizar las libertades de opinión e información que resguarda la Ley de Prensa. Por consiguiente. se analizará la procedencia y suficiencia de las medidas de mitigación propuestas por la FNE y aceptadas por las Partes de la Operación (Radiodifusión y Horizonte). limitadas en su número por razones técnicas. ESQUEMA DE TRABAJO Esta Resolución definirá          El marco jurídico aplicable (Sección 9) que delimita los aspectos respecto de los cuales cabe pronunciarse. de activos específicos pertenecientes a Horizonte consistentes en: (a) once concesiones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada que se individualizarán más adelante. Las concesiones de radiodifusión.361 al señalado inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Prensa. la Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal. quienes utilizan la plataforma radial para dar a conocer sus productos a potenciales consumidores (auditores). Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud. a través de espacios publicitarios. Se observa que. con informe de la Fiscalía Nacional Económica referido a su efecto sobre la competencia. Lo anterior. ―Con todo. y. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de la Fiscalía Nacional Económica y de Radiodifusión SpA II) PARTE CONSIDERATIVA 7. Actualmente.). entre otras. como promitente compradora. (b) las marcas ―Oasis‖ y ―Horizonte‖ que se utilizan como denominaciones para dichas concesiones de radio. Inversiones TV-Medios Limitada cedió su posición contractual a su relacionada Radiodifusión SpA (Radiodifusión). radios. dice relación con el avisaje. etc. que contemplaba. sin perjuicio de los efectos que podría producir la circunstancia de que la sociedad adquirente esté relacionada. 10. y quienes a su vez son la base para atraer al segundo tipo de consumidores. la que deberá emitirlo dentro de los treinta días siguientes a la recepción de los antecedentes.L. previo a su perfeccionamiento. el texto original del inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Prensa: ―… tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado. el hecho o acto relevante deberá contar. 5. Descripción de la industria de los medios de comunicación social (Sección 10) Calificación del tipo de operación bajo análisis (Sección 11). para desarrollar la actividad de radiodifusión es preciso contar con alguna concesión de radiodifusión. A partir de lo anterior. (Horizonte).a sociedades que son titulares u operan concesiones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (específicamente Canal 13 SpA. además. sin perjuicio de que tanto el pluralismo informativo como la diversidad. En el año 2001. se entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la Fiscalía‖. Tal como señaló recientemente este Tribunal en su Resolución 40/2012. Las condiciones de entrada (barreras de entrada) (Sección 13) El mercado conexo de la TV abierta (Sección 14). contratantes de publicidad en medios o todo otro mercado relacionado con la publicidad en medios de comunicación. suscribieron una ―Promesa de Compraventa o de Transferencia de Concesiones Radiales‖. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo. puedan ser eventualmente resguardados o promovidos en forma indirecta mediante el resguardo o promoción de la libre competencia entre los medios de comunicación social. tras las modificaciones introducidas en 2009 por la Ley 20. Además. el Tribunal solicitó a Radiodifusión remitir el listado de empresas relacionadas. OPERACIÓN CONSULTADA. (b) los avisadores. En efecto.L. y como ejemplo de infracción a la libre competencia. Comunicaciones Phillips Ltda. Definición del el mercado relevante y la participación de las partes en el mismo (Sección 12). las concesiones en las zonas más densamente pobladas y atractivas están asignadas en su totalidad. Atendido que la promitente compradora (Radiodifusión) está relacionada -en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores.. esta norma señala.361 derogó el artículo 37 de la Ley de Prensa. CARACTERÍSTICAS DE LA INDUSTRIA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN El principal producto o servicio ofrecido por los medios de comunicación. y Canal 13 SpA. estos medios se caracterizan por participar en mercados con demanda bilateral o de dos lados. AUDIENCIA PÚBLICA. pero pueden adquirirse por vía de transferencia. (c) una serie de bienes y activos que se utilizan para la explotación y desarrollo del negocio radial en cada una de dichas concesiones. arrendamiento u otorgamiento de derechos de uso. Actualmente. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL. que participen de cualquier forma en los mercados de agencias de medios. Por último (Sección 18). 6. el hecho o acto relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión Preventiva respecto a su impacto en el mercado informativo. la señalada Ley 20. De esta forma. Además. con una sociedad que es titular y opera uno de los 7 canales de televisión (Canal 13 SpA) 8. quienes escuchan los contenidos de programación radial ofrecidos. con el objeto o finalidad de velar por los efectos de dichos hechos o actos en la libre competencia y asimismo de proteger el pluralismo informativo. diarios. donde se compite por atraer a dos tipos de clientes: (a) auditores. comunicaron su concordancia con las recomendaciones formuladas por la FNE. el artículo 38 de la Ley de Prensa estableció el control preventivo obligatorio de los hechos o actos relativos a la modificación de la propiedad de medios de comunicación sujetos al sistema de concesiones. en el contexto de los medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado. Comunicaciones Horizonte Ltda. según el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. el 13 de enero de 2012. además de la transmisión de programas. con lo cual las reglas generales sobre definición de infracciones a la libre competencia pasaron a ser las únicas aplicables a los mercados vinculados a los medios de comunicación social. existe una tendencia hacia el fortalecimiento de los conglomerados multiplataforma. Así. productoras. MARCO JURÍDICO APLICABLE. además de radicarse en la Fiscalía Nacional Económica la función de elaborar el informe previo favorable. cesión. como promitente vendedora. 9. tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado. son asignadas por decreto supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por un plazo limitado.

El grupo Luksic-Canal 13 tiene el Canal 13 (TV). Ilustración de la participación de mercado de las principales agencias de medios. Santiago. La Serena y Santiago.‖ (Luksic). la existencia de bienes complementarios que pueden ofrecerse. con b. Pero pueden ser considerados bienes complementarios. El 97% de los ingresos del negocio de televisión de Canal 13. Características de los medios de comunicación. etc. no son sustitutos entre sí. en el MR 12. Sin embargo. producción que deriva de la producción conjunta de ambos bienes.97 4. las agencias de medios son actores relevantes en los mercados de radio y TV. hay que analizar la estructura del mercado desde ambas perspectivas: auditores o rating y avisaje. dueña del mismo canal de TV. y. Gran cantidad de consumidores que compren ambos bienes de manera conjunta. NO hay concentración en los mercados donde no hay superposición entre las frecuencias operadas. 3 periódicos de circulación nacional. 12. conjuntamente o por separado. la existencia de costos conjuntos en la producción de bienes que son independientes. Esta SpA es dueña de Canal 13 SpA. que a su vez es dueña de o o o o (i) Canal 13 (TV). la estrategia comercial aplicada. 11.4. ―frase de 30‘‘ de publicidad en radio en Santiago: precio inferior a $50. Valpo. la mayor parte de la inversión en publicidad en radios y en Canal 13 se realiza mediante agencias de medios. el sur de Chile. siendo la base para atraer a los (b) avisadores. Bienes sustitutos o complementarios Hay una gran diferencia en los precios que se cobra por avisaje.3. De lo anterior. de aprobarse.15 0. pues la operación permitirá cobertura en todo el país. entre sí. Análisis del tribunal: sobre si los bienes ofrecidos en radio y TV son complementarios.7.000 en horario prime‖. que incluye programación y avisaje radial. Canal 13 no está relacionado con ninguna agencia de medios. y de la resultante. proviene de ventas realizadas a agencias de medios y Las cinco principales agencias de medios representan el 88% de los ingresos de Canal 13. Puerto Montt y Punta Arenas 12. para un grupo de avisadores. Frecuencias de Horizonte (dueña de Oasis y Horizonte) en Viña. 11. El grupo COPESA-Dial tiene el canal 22 (TV). El grupo Bethia tiene el canal 9 de Santiago (Mega). y El grupo El Mercurio tiene 2 señales de radio.2. o estén relacionadas desde el punto de vista de los costos. 10. sin perjuicio de que el adquirente tenga negocios en otros medios. d. Luego. Antofagasta. donde sí se analizarán los riesgos. Otros agentes económicos: agencias de medios.3.1. Efectos negativos o riesgos de la libre competencia: posibilidad de extender el poder de en uno de los mercados al otro. 11. b. para excluir competidores del mercado 11. la discriminación arbitraria de precios. En el caso. Osorno. y. los departamentos de prensa presentan costos conjuntos. Concepción. Poder de mercado significativo de la empresa en uno de los dos bienes o servicios. Sin embargo. Coincidencia entre los clientes de las radios y Canal 13 (32%) y entre las radios Play y Sonar (12%). 10. Se puede observar una tendencia ―multiplataforma‖ en distintos medios.A. c. Estos medios están en mercados de demanda bilateral entre (a) auditores. desde un punto de vista de su demanda. 11.5. y también Santiago. Los medios de comunicación ofrecen como producto principalmente el avisaje. puede ocurrir lo mismo con las figuras principales contratadas para prestar servicios en radio y TV. 11. (ii) Radio Sonar de Santiago..10. 6 señales de radio y 4 periódicos.9% Participación de mercado post fusión 10. Intereses de Canal 13   ―Inversiones Canal 13 S.2. relacionadas con la inversión del avisador actuando como negociadores entre sus clientes (avisadores) con las radios. el empaquetamiento. 12. 11. medidas por inversión publicitaria. Así. Existencia de economías de escala en el mercado del bien atado. mientras que ―spot publicitario de 30‘‘ en Canal 13 tiene un precio cercano a $3 millones en horario prime‖..) La extensión geográfica del MR: tribunal entiende que es todo el territorio nacional.1. por medio de estrategias como la venta atada. de las que trata la resolución). El Tribunal considera que hay ahorro de costos: por ejemplo.10. Cuándo se dan los efectos de portafolio negativos: condiciones copulativas a. y (iv) Comunicaciones Phillips S.7. Esto puede traer efectos en la medida que la publicidad en radio y en TV sean complementarias. y varios regionales. (iii) Radio Play (en el norte de Chile).9% .A. Operación de concentración horizontal: involucra empresas que son competidoras en entre sí en el mercado de la radio. Temuco. Iquique. tienen costos conjuntos en la producción de ellos. y Santiago. como la TV. Así:    El 78. que los compradores den mayor valoración a la compra conjunta de ambos bienes.8. los grandes avisadores usan múltiples soportes al invertir en publicidad.8. Participación de mercado en términos de rating 10.4.8% Horizonte Canal 13 1. además de los programas que transmite. Con la excepción de Santiago. 12.3. 10.  ahorro de costos de Empresa Rating Participación de mercado pre fusión 5. la mayor demanda del bien relacionado debido a una disminución en el precio del bien complementario.5. Análisis de la participación de cada una de las empresas de la operación.6. Villarrica. y si generan economías de ámbito (o ahorro de costos). Análisis del mercado relevante 12. (12. 12. que hacen publicidad y propaganda para los auditores en estos medios. 11. y 1 señal de radio.9. De hecho. que es dueña de Radio Play de Santiago. demuestra la concentración de ese mercado y el poder de negociación que. Los efectos pueden ser positivos o negativos. el aprovechamiento de las economías de ámbito por la existencia de costos conjuntos. dicen relación con: a.1. y en un 33% a la PUC. tendrían frente a los medios de comunicación. Luego. incluyendo el precio a pagar por el avisaje.6. Que rivales no puedan replicar. Así:     a formar conglomerados b.9. San Antonio. y Horizonte. según señala Radiodifusión.p. el TDLC analiza el efecto que el eventual poder de mercado de Canal 13 en el mercado conexo de TV pueda generar en el mercado radial.‖ pertenece en un 67% a ―Inversiones TV Medios Ltda.6. se observa alto grado de complementariedad entre las áreas de las dos empresas: Radiodifusión cubre el norte de Chile.2. Frecuencias de Radiodifusión SpA (dueña de Play y Sonar) en Arica. 10. Característica de la operación consultada 11. con lo cual un nuevo actor podrá competir y desafiar a la empresa dominante. Por ello. 12. que pueden ser por: a. a costos razonables. 10. VISTO: mercado radial tiene carácter bilateral. que consumen programas. (12. 11. Por tanto. y 4 señales de radio (entre ellas Oasis y Horizonte. la sociedad que compra (Radiodifusión) pertenece al grupo multiplataforma Canal 13. o bien.5.4% de la inversión en radios se realiza a través de agencias de medios.) Esto otorga presencia nacional a la empresa. Es mercado relevante (MR) la radiodifusión sonora en FM.

Donde la participación de mercado (rating) de GLR: 47,3% (9,27)- Dial 11% (2,5)- Bezanilla 5,9% (1,16) y CCC 8,4% (1,65). 12.10. Así, Radiodifusión SpA/Canal 13 pasarían a ser el quinto en rating, y el tercero en participación de mercado. Respecto de la variación que experimenta el índice de concentración HHI, no se observa un cambio relevante. 12.11. Participación de mercado en términos de avisaje (la encuesta no considera un gran número de radios. Respecto de Horizonte: datos de 2010). Empresa Inversión avisaje 2.119.100 1.184.144 en Participación de mercado pre fusión 4,9% 7,7% Canal 13 2,7% 2005 2005 2006 2007 2007 2007 2007 2007 2008 2008 2008 2008 11,8% Canal 13 2 5,9% Donde la participación de mercado (concesiones) de GLR: 32,4% (11)- Dial 17,6% (6)- Bezanilla 8,8% (3) y Cooperativa 5,9% (2). 12.14. Acá, se observa un incremento relativamente bajo de la concentración. 12.15. Segmentos específicos de la población:    Play: Mujeres – ABC1 y C2 – 25 a 44 años de edad Sonar: Hombres – ABC1 y C2 – 20 a 34 años de edad Horizonte: Hombres y mujeres – ABC1 y C2 – 24 y 34 años. 2008 2008 2009 2010 2010 2012 Donde la participación de mercado (inversión) de GLR: 39,2% (16,88 MM)Dial 15,3% (6,6 MM)- Bezanilla 15,4% (6,6 MM) y Cooperativa 14,7% (6,3 MM). 12.12. Igual que en la anterior, al evaluar la variación en el índice de concentración HHI, medido en términos de inversión publicitaria, no se observa un cambio relevante en el nivel de concentración producto de la operación consultada. Sin embargo, hay radios no consideradas, que podrán influir en estos porcentajes. Además, la participación de mercado de Canal 13 y Horizonte alcanza sólo el 7,7% del total de la inversión publicitaria contabilizada por esta encuesta, no pudiendo observarse riesgos para la libre competencia de la misma derivados de este nivel de concentración. 12.13. Participación de mercado en términos de frecuencias operadas en Santiago Empresa Concesiones (frecuencias) 2 Participación de mercado pre fusión 5,9% Participación de mercado post fusión Participación de mercado post fusión

Si subsiste la igualdad o no pueden aplicarse los criterios anteriores, concurso se resuelve mediante ―sorteo público‖ entre los postulantes que lleguen en igualdad de condiciones.

13.4. Sobre la posibilidad de entrar a este mercado mediante la adquisición de concesiones radiales de un incumbente, el Tribunal reconoce que un competidor que compra radios existentes puede reformatearlas y renovarlas, incrementando de este modo la competencia existente en el mercado antes de su ingreso. 13.5. Movimientos en el mercado secundario de esta industria, ya sea por cambio de dueño o formato, entre los años 2005 y 2012. Presentado por Radiodifusión: Año Operación Copesa adquiere Duna. Canal 13 arrienda Chilena. Copesa adquiere Beethoven. Bezanilla adquiere Activa (95.3). Copesa adquiere Cariño (104.9) Copesa adquiere Club. Radio X cambió de nombre y formato Copesa adquiere Sintonía. Radio W (91.7) cambia de nombre a ADN Radio 40 principales cambia de nombre y formato Radio Uno cambió de nombre y formato Fusión Radio Hit y 40 principales. Radio Cariño  Disney Radio Club Paula Canal 13 adquiere Radio Sonar. Radio Romance  Píntame. Radio Amadeus cambia de nombre a 95.3 Mega adquiere radio 95.3. Cambio de nombre a ―Candela‖

Horizonte

Horizonte

Luego, no existe concentración de un grado tal, como para concluir que este grupo radial consolidado pueda abusar de alguna forma por concentrar las preferencias de los segmentos coincidentes. 13. Barreras de entrada 13.1. El Tribunal estima que la principal de ellas corresponde a la disponibilidad de espectro radioeléctrico. Solo es posible la entrada de un competidor vía sustitución de uno existente, por trasferencia de concesiones o adquisición del operador. Además, se podría entrar a este mercado, vía concursos de renovación de concesiones (cuando ha vencido su plazo de asignación inicial). Sin embargo, esta última posibilidad es sumamente difícil atendido que la ley establece criterios de adjudicación conforme a los cuales existen preferencias en favor de los incumbentes. 13.2 Así, la Ley General de Telecomunicaciones, consagra el derecho preferente del concesionario anterior. También, la ley 20.335, consagra preferencia de segundo grado en frecuencia FM, cuando no se aplique el derecho preferente, a favor del solicitante con mayor antigüedad en la plaza (a lo menos, de 5 años) con frecuencia AM, y que no tenga FM 13.3. Puede señalarse, entonces, que los criterios de adjudicación en concursos para la renovación de concesiones de radiodifusión son:    Mejor propuesta técnica; Si el concesionario anterior iguala la mejor propuesta técnica, tiene derecho preferente a la adjudicación: se adjudica a quien renueva; Si no es aplicable el derecho preferente que corresponde a quien renueva, y dos o más concursantes ofrezcan similares condiciones, se adjudica a quien tenga ―mayor antigüedad en la plaza‖

13.6. Reformateo y cambio de nombre es común en el mercado  hay movilidad en el mercado, por ello. 13.7. A pesar de que no se consideró que no hay riesgos para el mercado, se analizarán los potenciales riesgos de prácticas contrarias a la libre competencia que pueden resultar de la participación conjunta en ambos mercados por parte de Canal 13. 14. Mercado conexo de la TV abierta 14.1. Si bien la operación no se trata de concentración en el mercado de la TV, es evidente que Canal 13 es un actor relevante en este mercado. Por tanto, puede haber efectos de portafolio entre ambos mercados. Éstos pueden ser negativos y generar riesgos para la libre competencia, o positivos. Estudio de la estructura del mercado de TV abierta y participación de C13. 14.2. Mercado de TV abierta: también es bilateral: compite por atraer a dos tipos de clientes: (a) auditores, que ven contenidos y atraen a los (b) avisadores, que dan a conocer sus productos. Por ello, es preciso analizar la estructura del mercado desde ambas perspectivas: espectadores o rating y avisaje. 14.3. Participación de mercado de los principales actores del mercado de TV abierta, medidas en rating promedio entre los años 2007 y 2011, y el índice de concentración para cada año. Se observa que Canal 13 mantiene una participación de mercado en torno al 22% durante los últimos 5 años. 14.4. Participación de mercado de los principales actores del mercado de TV abierta, medidas en inversión publicitaria entre los años 2007 y 2011, y el índice de concentración para cada año. Se observa que Canal 13 mantiene una participación de mercado en torno al 26% durante los últimos 5 años.

14.5. Cualquiera de los dos mercados, concentrado en cuatro canales. Canal 13 es actor importante, a pesar de las bajas, por lo que las participaciones son variables en el tiempo. Correlación entre rating del canal e inversión publicitaria. Así, el mercado de la TV está sometido a competencia permanente para mejorar la aceptación de los programas que transmiten y por atraer inversión publicitaria. 14.6 y 14.7. FNE acompaña encuesta técnica, revelando el repunte de inversión publicitaria de C13, desde 16,8% en 2008 hasta 40% en 2011, lo que ha sido controvertido por C13. El Tribunal tiene como aceptable la información del [14.3.] por ser menos sesgada. 14.8. Como sea que se mida la participación de mercado de Canal 13 en TV abierta, el nivel de participación que dicho canal tiene en el mismo no se ve alterado por la Operación Consultada. 14.9. Barreras de entrada: las mismas que para la difusión de radio, siendo la principal, la limitación al acceso al espectro radioeléctrico, por el número limitado de frecuencias que ofrece. En virtud de ello, este mercado tiene características oligopólicas, con solo 4 actores principales, y otros competidores de menor relevancia, situación que se ha mantenido relativamente constante en los últimos años. 15. Potenciales riesgos de la operación consultada 15.1. FNE: se pueden agrupar en dos:   Los riesgos derivados de la supuesta adquisición de una empresa emergente e innovadora, tipo maverick; y Los riesgos de portafolio.

15.10. Análisis de las estrategias exclusorias  Con respecto al riesgo de aplicar una estrategia exclusoria mediante una venta atada o condicionada de ciertos productos o mediante la venta en paquete de los mismos, el Tribunal ha señalado que para que ellas puedan ser calificadas como prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, se requiere que: o (i) productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente; o (ii) la empresa tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, en este caso, la TV abierta; o (iii) la vinculación produzca el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este caso la radiodifusión sonora; y, o (iv) dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado.

Esto se produciría si se ata la compra de avisaje en el canal de TV a la compra de publicidad en las radios de los mismos propietarios. O si se compra avisaje en el canal de TV, se hace publicidad gratuita en la radio respectiva. Ello podría excluir del mercado radial a radios locales, por ejemplo. 15.11. Para que la vinculación inhiba efectivamente o excluya a competidores del mercado del producto atado requisitos: a. los consumidores de dichos productos o servicios deben ser los mismos, pues de lo contrario el poder excluyente de esta estrategia disminuye. Por ejemplo, si se vende atado avisaje radial a avisaje en TV, y quienes quieren invertir en avisaje radial no están interesados en adquirir avisaje en TV, podrán optar a no comprar los bienes que atan (TV) y sólo contratar avisaje con otra radio donde la competencia es mayor. Del total de los avisadores en Canal 13 televisión, el 32% realiza publicidad también en las radios de propiedad de dicho canal  posible suponer que el porcentaje de empresas que, junto con avisar en televisión también realiza avisaje en radios, sería mayor; en cuanto al requisito de que la empresa tenga poder de mercado en el bien que ata, el Tribunal considera que las barreras a la entrada al mercado de TV abierta le otorgarían a Canal 13 algún poder de mercado suficiente como para incentivar este tipo de estrategias; Deben existir economías de escala o costos fijos altos en el mercado atado, en este caso el radial. Ello genera costos unitarios de producción más altos para las empresas rivales que participan en dicho mercado y que no aplican estrategias de venta atada o en paquete.

15.2. La teoría señala que una empresa dominante tendrá incentivos a fusionarse con la empresa maverick para así eliminar a un competidor desafiante. 15.3. El Tribunal considera que no hay evidencia que permita confirmar que Horizonte pueda ser considerada una empresa maverick, pues se reconoce que esta empresa se ha recuperado en el último tiempo: sus ingresos habrían aumentado desde 2009, logrando revertir la baja participación de mercado que obtuvo durante dicho año, alcanzando en 2011 una participación similar a la del año 2007, de 1,3%. Pero ello no es suficiente como para que este Tribunal pueda afirmar que Horizonte es una empresa maverick, a pesar del repunte. 15.4. Además, si lo fuera, Radiodifusión no tiene incentivos para adquirir una empresa maverick para neutralizar la potencial amenaza que una empresa de esas características pudiera representar para ella. Así, la empresa adquirente no es una empresa dominante en el mercado relevante (solo posee entre el 2,7% y 5,7% del mercado radial), y si elimina a un competidor desafiante, no verá necesariamente aumentados sus ingresos producto de la menor competencia resultante. Por el contrario, Radiodifusión podría convertirse en el futuro en un competidor relevante, con presencia a nivel nacional, y con posibilidades reales de desafiar a la empresa dominante en el mercado de radiodifusión sonora. 15.5. Riesgos de portafolio: se refieren a la posibilidad de extender el poder de mercado que se tiene en uno de los mercados al otro, mediante estrategias de venta atada, empaquetamiento, discriminación arbitraria, el establecimiento de subsidios cruzados, las frases gratuitas y la promoción de las radios propias en TV; todo ello con el fin de excluir competidores del mercado. 15.6. Así, el riesgo identificado por la Fiscalía radica en la posibilidad de trasladar el poder de mercado de un mercado en el cual la empresa posee dicho poder al mercado conexo y así, generar un efecto exclusorio. 15.7. Se ha dicho que la ―empresa resultante‖ no alcanzará una participación en el mercado de radiodifusión sonora de FM que sea relevante. Por otra parte, en TV, C13 mantiene la misma posición actual, independientemente de si la operación se produce o no. La pregunta es entonces, si Canal 13 tiene poder de mercado en el mercado de TV abierta y, en caso afirmativo, si dicho poder de mercado es suficiente como para justificar los riesgos que la FNE vislumbra. 15.8. Las barreras de entrada (espectro radioeléctrico limitado) le dan cierto poder de mercado a Canal 13, suficiente para realizar este tipo de prácticas. 15.9. Actualmente, si bien Canal 13 puede realizar este tipo de prácticas, el Tribunal considera que su riesgo de ejecución podría incrementarse con la Operación Consultada, por el aumento en (a) la cobertura geográfica y (b) participación de mercado de este grupo en el mercado de radiodifusión.

b.

c.

15.12. Para que el efecto exclusorio se produzca, el precio que cobre la empresa multiplataforma por sus servicios en el mercado radial debería ser lo suficientemente bajo como para desviar clientes de los competidores en dicho mercado, excluyendo o tendiendo a excluirlos del mismo. 15.13. Sobre los precios a cobrar: forma de evitar que se transformen en ventas atadas encubiertas es mediante la exigencia de que el precio del paquete sea superior al precio individual del componente de mayor valor. 15.14. Ambos riesgos se mitigan si Canal 13 no condiciona la adquisición de avisaje en TV a la compra de avisaje en radio, obligándose a vender también los productos por separado, con la regla de precios anterior. 15.15. Discriminación arbitraria: se observa el riesgo de que Canal 13 discrimine a otras empresas o radioemisoras impidiéndoles realizar publicidad en el canal de TV de su propiedad, y viceversa, que podría discriminar en sus emisoras de radio, restringiendo la publicidad a los otros canales de TV que compiten con Canal 13. Este riesgo es menor y ya está en el mercado, pero podría incrementarse. Podría existir algún tipo de riesgo exclusorio si Canal 13 decidiera otorgar subsidios cruzados entre sus distintos medios de comunicación con dicho fin. 15.16. Este riesgo se mitiga mediante el compromiso de no ofrecer frases gratuitas en radio a quienes contraten publicidad en TV 15.17. La promoción en su propio canal de TV de sus radios, es una práctica ya ejecutada por Canal 13, lo que podría extenderse a las nuevas señales adquiridas. Esto podría significar un subsidio cruzado de la televisión a las radios, si no se cobrase el precio de mercado de la publicidad contratada. Sin embargo, esta publicidad a sus propias señales involucra un costo de

oportunidad para Canal 13, lo cual aminora el riesgo identificado por la FNE, lo que el tribunal no prohibirá. 16. Potenciales eficiencias de la operación consultada 16.1. Si una operación de concentración horizontal no genera riesgos para la libre competencia, no es necesario analizar las eficiencias alcanzadas por la misma. Es el caso. (16.2.) Pero sí se analizarán los efectos positivos de portafolio. (16.3.) Son: a. b. la existencia de economías de ámbito en la producción conjunta de ambos bienes; y, los probables beneficios que genera la comercialización conjunta de dos bienes que son complementarios, o con algún grado de complementariedad desde una perspectiva de su demanda.

c.

Prohibición de discriminaciones arbitrarias que sean contrarias a la libre competencia.

18.2. Cumplimiento de las medidas indicadas, por tres vías: a. b. Instruyendo por escrito a ejecutivos de Radiodifusión y Canal 13 respecto del contenido de estas medidas. Publicando las políticas comerciales de que dan cuenta estas medidas, dentro del mismo plazo, en un lugar visible de las páginas web de Canal 13 y radios Play, Sonar, Oasis y Horizonte; y, Informando a la FNE el cumplimiento de las obligaciones indicadas.

c.

16.4. Costos conjuntos entre las industrias de TV y radial permite el aprovechamiento de economías de ámbito, que beneficiarían a avisadores y auditores, en la medida en que sean transferidas en la forma de menores tarifas o mejor calidad programática. Ahorro de costos duplicados. 16.5. Como la competencia en el mercado radial se da en base a la calidad de la programación, se facilitaría la contratación conjunta de voces o figuras representativas en TV abierta y radio  se incentivaría la competencia por voces y se impulsa el intento de llegar a nichos de mercado específicos. 16.6. Si radio y TV fueran bienes complementarios, pueden producirse beneficios después de la operación al comercializarlos de manera conjunta, ya que tales bienes se podrían ofrecer a precios menores a los previos a la fusión. Reducción en el precio de bien complementario (avisaje en TV) genera aumento de demanda por el otro (avisaje en radio). Efecto menor en el caso en vista. 16.7. Estas eficiencias pueden redundar en una mejor calidad programática y mayor variedad de contenidos donde hoy Radiodifusión no está presente. 17. Conclusiones 17.1. A pesar de que se incrementa la concentración en el mercado relevante de la radiodifusión sonora, ello no preocupa al tribunal: el incremento en la concentración, medido de distintas formas, es relativamente bajo. Dado lo anterior, no se ven riesgos importantes como consecuencia de la operación horizontal. 17.2. El Tribunal entiende que los fenómenos de convergencia tecnológica y de plataformas múltiples que se están produciendo en el sector de telecomunicaciones, pueden contribuir a generar eficiencias. No obstante ello, existe el riesgo de que dichas mejoras en calidad y contenidos sean efectuadas por grupos multiplataforma que tienen poder de mercado en mercados conexos, pudiendo desincentivar el ingreso y expansión de competidores más pequeños en el mercado radial y pudiendo producir su exclusión. (17.3.) Por ello, el Tribunal desecha algunas condiciones, por excesivas, pero mantendrá otras. 18. Análisis de las medidas de mitigación propuestas por la FNE 18.1. El Tribunal considera adecuado mantener las siguientes medidas de mitigación propuestas por la FNE, dado que ellas ya han sido aceptadas por las Partes de la Operación y que se trata de compromisos de carácter general de no vulnerar las normas de libre competencia: a. Prohibición de ventas atadas: en que se obliga a avisadores o agencia de medios a publicitar tanto en TV como en una o más radios, bajo sanción de no poder publicitar en ninguno de dichos medios, señalándose que son libres para publicitar separadamente en los medios que estimen conveniente. Además, se prohíben las “frases publicitarias gratuitas” en radios, ofrecidas por Canal 13 a avisadores independientes, ya que ellas son una forma de venta atada encubierta. Permitir el empaquetamiento, venta conjunta o venta multiplataforma: la venta de espacios publicitarios en distintos medios o plataformas, bajo las siguientes condiciones: a. Que avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o más de los espacios publicitarios agrupados; y, b. Que el precio de los espacios publicitarios agrupados, o del paquete de ellos sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor, o a la suma de los precios de cada uno de los bienes que integra el paquete, vendido por separado, excluyendo de tal resultado, el precio del de menor valor.

18.3. Asimismo, el Tribunal considera positiva la propuesta de las empresas que pretenden efectuar esta operación de concentración, consistente en que se estructure y mantenga a Canal 13 y Radiodifusión como empresas legalmente independientes y separadas, aun cuando se encuentren relacionadas. Para ello, la solicitante deberá iniciar los trámites pertinentes ante la Subtel y la FNE con el objeto de que se autorice que radio Play y radio Sonar sean transferidas a Radiodifusión. Los precios de transferencia son susceptibles de fiscalización. 18.4. El Tribunal está de acuerdo con la propuesta de la FNE relativa a la cláusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa entre Radiodifusión y Horizonte, solo para limitar la duración de la cláusula a dos años contados desde la suscripción del contrato prometido. 18.5. Sobre las restantes medidas propuestas por la FNE y aceptadas por las Consultantes, el Tribunal no las acogerá por considerarlas excesivas respecto de lo que se exige a otros actores de estos mercados. Dichas medidas son:   Que Canal 13 y Radiodifusión deban contratar un auditor o consultor externo, que examine su contabilidad con el objeto de precaver los riesgos de ventas atadas, empaquetamientos, etc. Que Canal 13 y Radiodifusión deban llevar un registro detallado de todos los precios de transferencia relativos a todos los servicios que se presten entre ellas y de toda la información relativa a empaquetamientos, ventas conjuntas o ventas multiplataforma; Que Canal 13 y Radiodifusión deban implementar un programa efectivo de cumplimiento de la normativa de libre competencia.

Resolución del tribunal Se declarar que la Operación Consultada por la Fiscalía Nacional Económica, no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley N° 211, siempre que Radiodifusión SpA y sus empresas o personas relacionadas que tengan interés en u operen medios de comunicación social sujetos a concesión por parte del Estado, den cumplimiento a las siguientes condiciones: CONDICIÓN PRIMERA: Prohibición de ventas atadas. No podrán imponer a un avisador o agencia de medios, la obligación de publicitar tanto en TV como en una o más radios, bajo sanción de no poder publicitar en ninguno de dichos medios. CONDICIÓN SEGUNDA: Condiciones para la venta conjunta o multiplataforma. Podrán vender espacios publicitarios en distintos medios o plataformas, bajo las siguientes condiciones: a. b. Que los avisadores y agencias de medios puedan adquirir por separado uno o más de los espacios publicitarios agrupados; y, Que el precio de los espacios publicitarios agrupados sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor; o bien, que el precio del paquete de espacios publicitarios sea mayor a la suma de los precios de cada uno de los bienes que integra el paquete, vendido por separado, excluyendo de tal resultado, el precio del de menor valor.

b.

CONDICIÓN TERCERA: Prohibición de discriminaciones arbitrarias contrarias a la libre competencia. COMO SE CUMPLEN LAS CONDICIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA: Las medidas indicadas en las condiciones primera, segunda y tercera precedentes deberán llevarse a cabo por tres vías: a. b. Instruyendo por escrito a los ejecutivos de Radiodifusión SpA respecto del contenido de estas medidas. Publicando las políticas comerciales de que dan cuenta estas medidas, dentro del mismo plazo, en un lugar visible de las páginas web de Canal 13 y radios Play, Sonar, Oasis y Horizonte; e, Informando, cualquiera de ellas, a la FNE el cumplimiento de las obligaciones indicadas anteriormente.

c.

existe una explotación inocua de una posición dominante. de proceder a la explotación de este último. En otros términos. de oficio o a petición de cualquiera persona.039. Se introduce un imperativo importante. El mismo decreto daba cuenta de las funciones y atribuciones de las Comisiones Preventivas Regionales. La sentencia de la comisión deberá calificar. 51 de la ley 19. aún cuando no fueren constitutivos de delito. por el contrario si incurren en esta falta. y otra. Las reformas comentadas dejaron intacto el tipo antimonopólico universal. que es lícita o ajustada al derecho antimonopólico. Sin embargo. Entonces. y proponer los medios para corregirla. un monopolio estructural con la finalidad. CONDICION QUINTA: Limitación de la cláusula de no competencia. no cabe la intervención de los organismos antimonopólicos. Clase 31. que es injusta o contraria al derecho de la libre competencia por consistir en una explotación abusiva. Para ello. en circunstancias que la noción de control excluye. investigación. los siguientes aspectos:   La existencia de una situación de abuso monopólico En el caso de que dicho pronunciamiento sea positivo. 8 letras c) y d). Resulta prudente de la misma forma para el autor. de una posición dominante en el mercado. En este sentido. 1.911 de 2003 introdujo una nueva reforma en el DL 211. es decir. corrección y represión de los atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica. Bajo la influencia del tratado de Roma. de toda situación que pudiera alterar dicho libre juego o constituir esos abusos. El primer cambio relevante fue: la derogación del art. EL TRATAMIENDO NORMATIVO DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE En la versión originaria del Decreto ley 211 de 1973. la inclusión por parte del DL 211 de algunas modalidades que puede asumir el injusto monopólico de abuso advirtiendo que caben ―abusos semejantes‖. Estructurar y mantener los negocios de radiodifusión sonora y televisiva en empresas legalmente independientes y separadas. llevó a organismos antimonopólicos a sancionar el abuso con abstracción de la efectiva existencia de posiciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual tenía 2. consiste en la injusta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta. se pone término al debate sobre la posible existencia de abusos sancionados por el DL 211 y que no importasen un atentado contra la libre competencia. 2. en su inciso primero del art. pues. la que califica con abstracción de las condiciones del mercado relevante la que para su configuración investiga y considera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado relevante. 6: ―Para la prevención. el tiempo por el que se le otorgue la licencia y el monto de la compensación que deberá pagar periódicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente. Abuso de posición Dominante Introducción 1. imponiendo a una venta la de otro producto. El autor no está de acuerdo con esta visión. a la descripción del mercado relevante y a la existencia de poder de mercado. se deberán iniciar los trámites pertinentes ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones y la Fiscalía Nacional Económica. dolosa o culposa.Las Comisiones Preventivas Regionales tendrán las siguientes atribuciones y funciones: c) Velar porque dentro de su respectiva jurisdicción se mantenga el juego de la libre competencia y no se cometan abusos de una situación monopólica.CONDICIÓN CUARTA: Separación de los negocios de radio y televisión. pues la otra vía introduce la arbitrariedad y la injusticia. habrá los siguientes Organismos y Servicio”. pareció inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abuso de posición dominante. de aquellos que la jurisprudencia estadounidense sanciona había establecido sobre la base de una información muy limitada y sin mayor investigación. Sin embargo. ya sea mediante riesgo o lesión efectiva. lo cual. así las sentencias antimonopólicas deben ser explícitas en su fundamentación económica. El amibito antimonopólico se define en función de la libre competencia. 2. formuladas en el art. pues. 8 letra c) se reformulo así: ARTICULO 8°. El ilícito de fuente. Esta disyunción empleada por el legislador. 3 que tiene por objeto ilustrar el tipo universal antimonopólico. no se contemplaba referencia alguna al abuso de posición monopólica. prevaliéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere. y que dicho poder sea ejercido de forma tal que lesione la libre competencia. 6 inciso primero y art. por un medio injusto y técnicamente idóneo. El autor señala que la única aproximación admisible es la que considera al mercado relevante. tales casos eran tratados por estos organismos como ilícito antimonopólico per se. a lo menos. Resulta positivo que el propio DL 211 precise que el abuso de una posición dominante no se identifica con la explotación de la misma. la sentencia de la comisión deberá establecer las condiciones en que el licenciatario deberá explotar industrialmente la patente. se refiere necesariamente. 19 nº 21 y 22. De esta forma se colige que el monopolio o la posición dominante no son en sí mismos reprochables antimonopólicamente. Se trata del art. entre atentados a la libre competencia o abuso de posición dominante monopólica. 40 Existe una importante referencia al abuso de posición dominante en una ley especial. vulnerando garantías constitucionales como el debido proceso. se reconocen dos formas de aproximación jurisprudencial al abuso: 1. sería una contradicción afirmarlo. con lo cual se mantuvo la interpretación de que el injusto del abuso podría y debía ser subsumido en aquel tipo. lugar ese abuso. el art. de modo que hubiese podido entender que cabía la posibilidad de que existiesen abusos que no lesionan la libre competencia. 2 del art. El segundo cambio significativo fue que entre los ejemplos contemplados en el inc. de manera que allí donde no exista quebrantamiento de este bien jurídico. el ilícito de abuso es el ejercicio antijurídico del poder de mercado que dispone un monopolista estructural. sería un grave atentado contra el principio de subsidiariedad y del art. pudiendo conocer. con lo cual. y que disponía: sólo se podrán otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurra en abuso monopólico según la comisión resolutiva (hoy el TDLC) del DL 211 que será el organismo encargado de determinar la existencia de la situación denunciada y fallar en consecuencia. puede resultar de una legítima eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competidores. Ahora. que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. se añadió el siguiente precepto: ―b) la explotación abusiva por parte de una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador común. 40 La noción de control se halla definida en forma precisa por la Ley de Mercado de Valores. fijando precios de compra o de venta. por ejemplo. consiste en la ejecución de una conducta orientada a alcanzar. El poder de mercado en sí mismo no es reprochable. el DL 211 fue modificado por el DL 2. La cláusula de no competir contenida en el contrato de promesa de compraventa deberá limitarse a dos años contados desde la suscripción del contrato prometido. 8 letras c) y d). Con la reforma. el abuso monopólico que podría llevar a cabo un cartel conformado por diversas empresas carentes de un controlador común y simplemente vinculadas en virtud de dicho cartel. El ilícito monopólico de abuso. La ley 19. encuentra negativa la referencia a loa autores de los abusos. puesto que alude a una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador en común.760 de 1979 incorporando así el ilícito monopólico de abuso. organismos antimonopólicos administrativos. . sin embargo había consenso en la doctrina y en la práctica de los organismos antimonopólicas de que esta forma quedaba capturada por el tipo universal antimonopólico.

de los consumidores. Así este. por regla general. De ahí se sigue que existan tres clases de abusos: 1. aunque no son concluyentes. 3. La jurisprudencia del tratado de roma. es una situación en la cual existe poder de mercado emanado de un monopolio estructural y que no se agota en la situación de un monopolio puro. se considera la situación de mercado para efectos de establecer cuál es la posición dominante 42 del supuesto autor del abuso monopólico. 51 establecido por la ley 19. De allí que. siguió el modelo del Tratado de Roma en el sentido de que no incluye una definición de qué ha de entenderse por posición dominante en el mercado. el ejercicio regular o la explotación licita del monopolio. El poder de mercado. POSICIÓN DOMINANTE O SITUACIÓN MONOPÓLICA La posición dominante a que se refiere la letra b) del art. que en el caso de monopolios de privilegio debe estudiarse minuciosamente el ámbito geográfico al cual se extiende la prerrogativa conferida por autoridad pública y verificar en qué medida el poder de mercado emanado de tal prerrogativa puede ser utilizado en los hechos más allá del ámbito demarcado por la autoridad pública concedente. entregando tal labor a la jurisprudencia judicial y administrativa que emita los organismo antimonopólicos. así como una desproporción en el uso de la cosa. y sin entrar en las distinciones de si se trata de un monopolio o monopsonio puro. Así. es que contempla el abuso de un monopolio de privilegio que confiere atribuciones al Tribunal Antimonopólico para regular la operación y explotación de la patente por parte de quien ha cometido el abuso monopólico. según decisión firme o ejecutoriada del TDLC”. duopolio. en relación directa con la utilización o explotación de la patente de que se trate. ello no acontece así. etc. alude a una posición de poderío económico que permite a un competidor. lesivo o inocuo. que en el caso de una posición dominante las conductas son en gran medida determinadas unilateralmente. venderla). contra la naturaleza de la cosa contra la naturaleza del agente que emplea la cosa Son los creados a discreción y no meramente regulados por autoridades públicas. Por lo tanto. una conducta contraria a la naturaleza de una cosa (un funcionario público que se sirve de su caro para acceder a información confidencial y luego. Cabe advertir. pudiendo así resultar cuestionada la explotación regular por el origen del poder monopólico. resultando aplicable también a monopolios parciales. De tal forma. El DL 211. en último. justo o injusto. ha de ser medido al interior del respectivo mercado relevante. se corresponde con un poder de mercado. de un oligopolio u oligopsonio. da cuenta del empleo impropio. sea que haya o no realizado conductas vulneradoras de la competencia. Dicho precepto ha sido reemplazado por un nuevo art.Para todos los efectos de los análisis de los estados financieros y contables se aplicarán las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las S. en tanto. ya que puede ocurrir que como consecuencia de una regulación económica emanada de autoridad pública un competidor que ostenta una posición dominante se halle privado del poder que le correspondía en virtud de dicha posición dominante. los adjetivos “dominante” o “monopólico” aluden al monopolio estructural y no son privativos de una forma específica de mercado. se incentiva un comportamiento razonable competitivo por parte de quien ostenta una posición dominante. Lo interesante. En una estructura oligopólica las diversas conductas de los oligopolistas interactúan. no necesariamente el poder de mercado emanado de un privilegio monopólico se agota dentro de los límites jurídicos marcados por la autoridad pública. De manera que. que acontece cuando se otorga a una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia ( el abuso de un juez al dictar una sentencia contraria a la equidad o injusta) 2.A. 2. El abuso puede emanar de: 1. comportarse con relativa independencia económica (presupone la jurídica) de sus competidores. la consecuencia de un injusto de fuente. pero al menos ha de tener un significativo efecto o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa competencia. De ahí resulta la importancia de distinguir entre posición dominante o monopolio estructural y poder de mercado. y sin que ella necesariamente corresponda a un ilícito. sino que 41 41 podría darse lugar a otras formas de transferencia del poder de dominio a otros mercados conexos. Diferente resulta. la posición dominante por lo general siempre será lícita. En general. 8 del DL 211. De esta forma. técnicas. El mismo precepto implícitamente reconoce la licitud de la situación monopólica o dominante en sí mima. Es cierto que la posición dominante no necesariamente elimina la competencia al interior de un mercado relevante. 42 O situación monopólica. La noción de monopolio estructural se asienta sobre la idea de que la legislación protectora de la libre competencia necesita en ocasiones referirse a una estructura monopólica. clientes y. A la luz de la noción de monopolio estructural antes explicada. si es lícito o ilícito. que todo mal uso exige un agente y una cosa. monopolio o monopsonio parcial. inmoderado o injusto que se realiza de algo. triopolio. o grupo de competidores. o sea. La posición dominante ha de ser diferenciada de los cursos de actuación paralela que son peculiares de los oligopolios. financieras Persistencia de una empresa en la misa posición relativa al interior de un mercado relevante a lo largo de los años Dificultades de importación y de ingreso de nuevos competidores al respectivo mercado relevante Entre otros. dicha normativa necesita aludir a un monopolio. A efectos de la conceptualización teórica del monopolio estructural no interesa si el monopolio está dotado de poder de mercado o no. el cual viene definido por el bien o producto de que se trate y la respectiva área geográfica en la cual aquél es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influirse recíprocamente. La posición dominante. desde la óptica antimonopólica. Otras legislaciones comparadas la han definido.A. . Los elementos son:            Numero de empresas que operan en el respectivo mercado relevante Participación proporcional de la empresa en el respectivo mercado relevante Tamaño absoluto de la empresa investigada Relación precio costo de la empresa investigada Relaciones con proveedores y canales de distribución Elasticidad de la demanda Capacidad de fijación de precios en el mercado relevante respectivo La existencia de ciertas ventajas comerciales. pues no es en sí misma un injusto (salvo el caso anterior de origen del poder monopólico) desde una óptica antimonopólica. pues no resulta ilícito. de manera que. Excepcionalmente. la posición dominante corresponda a una especie dentro del género del monopolio estructural.996 que ha ampliado las causales de licencias no voluntarias al aludir a “conductas o prácticas declarados contrarias a la libre competencia. Quien ostenta una posición dominante debe estar alerta a los cambios de valoración que su clientela pueda asignar a las distintas combinaciones del binomio precio-calidad y no puede permanecer indiferente a aquellos. NOCIÓN DE ABUSO El término deriva del latín abusos. en un sentido que comprenda una amplísima gama de casos. no se busca emitir un juicio sino que se quiere describir una situación de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio que pudiese presentar alguna significación ante el derecho antimonopólico. será la conducta lo reprochable y no su efecto (la posición dominante). La jurisprudencia antimonopólica nacional ha establecido ciertos elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante. una conducta contraria a la naturaleza del agente que ha de beneficiarse de una cosa (una persona que abusa del consumo de alcohol) una conducta contraria a derecho. que el origen de la posición dominante sea espurio. que significa mal uso. Así.

sino que la libre competencia que se lleva a cabo se desarrolle sin mediar prácticas abusivas. o incluso. o bien impiden el desarrollo o incremento de competencia. El origen de la figura del abuso de posición dominante se remonta al derecho alemán. Así. 3. La doctrina ha desarrollado otras terminologías que. contra derecho. abuso de exclusión. el ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta. o en forma concertada. Los presupuestos del abuso monopólico son: 1. atendiendo a su naturaleza. Además no señala el juez que debe ser injusta. El autor señala que. pero con un especial condicionamiento: que este se halle dotado de poder de mercado susceptible de ser ejercido. a partir del desarrollo jurisprudencial consistente en reprimir el abuso del monopolio mediante el empleo analógico de la teoría del abuso del Derecho. pero también puede tener por objeto directo la percepción o la maximización de la renta monopólica a percibir. en virtud de la importancia que reviste para la justicia distributiva. en la cual se requiere un monopolio estructural (posición dominante). referencias en la Sherman Act a una noción de abuso. La situación es una situación fáctica resultante de la dinámica del mercado. un ilícito de abuso con quienes sólo perpetran el primero. para la consecución del bien común político. que ese poder se halle regulado expresamente por alguna autoridad pública. No hay en todo caso. No obstante lo anterior la jurisprudencia estadounidense ha intentado aproximarse a definiciones del abuso del poder de mercado. De manera que: no resulta reprochable una conducta abusiva perpetrada por un competidor dotado de una situación dominante. en forma individual. La jurisprudencia de la Comunidad Económica Europea. No existen causales de justificación para las prácticas de abuso monopólico. La libre competencia es un bien jurídico tutelado por el ordenamiento. La ofensa a la libre competencia consiste en el abuso de situación monopólica. Ocurre. de manera que no puede corresponder a la eficiencia productiva o innovación tecnológica. con lo cual no podría ejercerse libremente. en la descripción de abuso de posición dominante. el abuso de posición dominante puede ser llevado a cabo: 1. El abuso monopólico es una desproporción en el empleo del poder de mercado en relación con la libertad de competencia mercantil de los propios competidores del abusador o de la de sus proveedores o clientes. y por tanto. 2. habiéndose coludido. ese algo que se emplea contra derecho es una situación fáctica resultante de la dinámica dentro de un mercado relevante y que se conoce como poder de mercado. los abusos de explotación son prácticas mediante las cuales se persigue explotar una renta monopólica en tanto que los abusos de vinculan a . donde el derecho abusado es el derecho a ocupar una posición dominante. el abuso que nos interesa es el que se efectúa empleando el poder de mercado que confiera un monopolio estructural. Éste es lesionado. como: 1. lo que señalan algunos de que este abuso se asimile a un abuso de derecho. El abuso que interesa al derecho antimonopólico es aquel que consiste en el empleo de una cosa contra derecho. 3 letra b) del DL 211. porque puede darse que alguien disponga de una situación monopólica y no ejercitarse el respectivo poder de mercado. De manera que. en cualquier momento puede debilitarse o desaparecer como consecuencia de la evolución de la libre competencia al interior de un mercado relevante. toda vez que se acude a medios injustos en relación con el proceso competitivo mismo de formación de la oferta y de la demanda para alcanzar algunos de los objetivos genéricos que se describen a continuación: 1. resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad que corresponde la faz subjetiva. y no el uso impropio de una cosa. por muy imperfecta que sea. salvo situaciones excepcionales como el monopolio de privilegio. En concreto. ¿Es necesaria esta figura del abuso colectivo o ya está subsumida en las figuras de colusión? Existen autores que suelen distinguir las colusiones por una parte y el abuso de posición dominante individual por otra. en cual puede ser ejercido en forma abusiva. bajo los cuales suele desarrollarse una norma disputa por los bienes y servicios. en opinión del autor resultan coincidentes con su clasificación. el cual es empleado para lesionar la libre competencia. no se vea deteriorada o disminuida por la actividad injusta de quienes ocupan posiciones dominantes. La razón está en que la jurisprudencia antimonopólica reprocha la colusión con independencia de si se ha abusado colectivamente o no de la posición dominante alcanzada mediante esa colusión. al no concebir tal distinción. la existencia de una situación monopólica o posición dominante. AUTOR(ES) DEL ABUSO Según cual sea la forma que adopte la explotación del monopolio estructural dotado de poder de mercado ejercitable. Adicionalmente deberán cumplirse con todos y cada uno de los requisitos que se necesiten para el tipo universal antimonopólico: sujeto activo. alejándose así del derecho civil. que una cosa son los ilícitos monopólicos de fuente y otra los ilícitos monopólicos de abuso. El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un monopolio estructural se torna en abuso en cuanto se le emplea para un fin antijurídico: lesionar o peligrar la libre competencia. De manera que no se puede sancionar por igual a quienes sólo se han coludido con quienes. o bien. OBJETO DEL ABUSO Existe el abuso cuando hay mal uso del poder de mercado. abuso de explotación. negativa injustificada de venta. Así lo confirma el art. un cartel. imposición de precios injustos. Cabe recordar.3. 2. En consecuencia. que son medios lícitos de ejercicio de la libertad de competencia mercantil y conducentes al monopolio de eficiencia. acción. ha establecido que el abuso consiste en que el nivel de competencia es debilitado mediante métodos diferentes de aquellos 43 Cada uno puede subclasificarse en multitud de prácticas y conductas mediante las cuales se pretende alcanzar por el o los autores del abuso una o ambas finalidades ilícitas. mediante la cual se impide a potenciales competidores el ingreso al mercado relevante en la cual se halla el monopolista excluyente. 2. por ejemplo. El autor la considera incompleta. un solo competidor que explota un monopolio estructural y que decide abusar. 43 que exista injusticia desde la perspectiva de la libertad de competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del poder de mercado que ostenta. o alguna otra forma de monopolio estructural. 2. el TDLC castiga por igual a desiguale en la comisión de ofensas monopólicas. esto es fundamental. que no existe un derecho a una posición dominante. pero carente de poder de mercado. La represión del abuso de posición dominante no tiene por objeto intentar reestablecer el mercado respectivo a un estado de alta competencia. el abuso monopólico se halla supeditado a la existencia efectiva de un poder de mercado al interior de un mercado relevante. no se busca la ausencia de competencia entre quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes carecen del mismo al interior de un determinado mercado relevante. Explotar la renta monopólica Preservar o incrementar dicha renta por la vía de mantener a distancia los competidores actuales o potenciales que podrían disputar los ingresos anormales percibidos por la explotación del monopolio. adicionalmente han abusado de la posición monopólica alcanzada. el abuso puede tener como objeto excluir a competidores. El concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tratado de Roma (1957) que estableció la comunidad Económica Europea. de forma que esos métodos impiden la preservación del nivel de libre competencia aún existente en el respectivo mercado relevante. sin perjuicio de que el abuso emane de una contravención a la naturaleza de la cosa o del agente que emplea la cosa. La responsabilidad monopólica debe verse agravada para quienes cometen un ilícito de fuente y. Es contrario a lo sostiene el autor. por ejemplo. por lo tanto. Un juez la definió como práctica excluyente. la cual es una normativa que sirvió de antecedente a nuestro DL 211. cuando se impide a competidores actuales el incremento de su producción en respuesta a los incrementos de precio del monopolista. pero si que la competencia existente en ese mercado. pues. no considerando en forma explicita el abuso de posición dominante cuando éste tiene su origen en una colusión. además. Así.

y dicha equivalencia se establece considerando los valores económicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar y en el momento en que se realiza el intercambio. restitución de lo faltante o sobrante hasta la resolución del contrato) y. Una vez logrado dicho objetivo. Así. Los precios pueden ser injustos por tres títulos: 1. Mientras el precio excesivo busca rentabilizar la explotación del monopolio estructural de que se trate. de la fuerza y del abuso monopólico. según sea el caso. De esta forma.. En opinión del autor. el monopolista abusivo subirá los precios para recuperar las pérdidas que le acarreó la maniobra predatoria. El autor lo considera una grave deficiencia. coincidiendo así con la moderna noción de mercado relevante. En opinión del autor. y desde. pues éstas son casi innumerables. considerando la estimación común o precio establecido por ese mercado relevante. puesto que las partes intervinientes en la transacción obtendrán la utilidad que a cada una de ellas corresponda con motivo de la misma. Si bien. el precio justo es aquel precio que respeta la equivalencia o conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mercancía y precio). que sólo se aplica a los bienes inmuebles. en relación al justo precio. 3. c) otras condiciones abusivas en las convenciones 44 personas de una región o lugar. error o abuso monopólico. a) PRECIOS INJUSTOS POR CAUSA DEL ABUSO ANTIMONOPÓLICO O PRECIOS MONOPÓLICOS (hacia una reformulación de la teoría del justo precio): La utilidad y la escasez relativa de un bien constituyen la fuente del valor económico del mismo. el precio monopólico no sólo lesiona la justicia conmutativa. predatorios. o también denominados monopólicos. DESTINADOS A EXPLOAR LA RENTA MONOPÓLICA Ésta se puede manifestar en que el demandante ha de soportar conductas irrazonables o cláusulas exorbitantes impuestas en su contra por el oferente abusador. el justo precio lo fija la oferta y demanda y no es admisible que resulte de la mera voluntad que impone el monopolista. pues este corresponde a una relación objetiva entre lo vendido y lo pagado. como ocurre con una variante de discriminación arbitraria monopólica. definida por producto y territorio. privando de lo suyo a la parte afectada. En opinión del autor. en tanto que no medie abuso monopólico. en lo inmediato. de las indemnizaciones a que den lugar determinadas ofensas antimonopólicas del justo precio. Que el precio reajusto es una exigencia de la justicia conmutativa que en el Derecho Civil sirve de fundamento a la lesión enorme. si quien cobra un precio justo ostenta un monopolio de privilegio infralegal. Es por ello. La justicia conmutativa prescribe la igualdad al interior de cada una de las operaciones de intercambio o conmutaciones. Los Juzgados Civiles: han de ocuparse de los precios injustos constitutivos de lesión enorme (sus alternativas van desde la complementación. consistente en la estima que las personas44 confieren a la utilidad o uso de la cosa. Así. existen dos fórmulas de sanción y rectificación del precio injusto: 1. podría ser extraer el máximo precio por el bien que pueda pagar cada segmento de consumidores. en Derecho el justo precio también reconoce ese margen. fuerza o dolo. b) Disminuciones arbitrarias monopólicas Consiste en tratar desigual a iguales o igual a desiguales al interior de un mercado relevante por parte de quien ocupa una posición dominante. puesto que el monopolista ocupa una singular posición como distribuidor al interior del mercado relevante. Si el precio justo es el que determina el mercado sin las interferencias del fraude. no refiriéndose a abusos contra competidores actuales o potenciales del autor de la conducta abusiva. podría tener por finalidad preservar o consolidar la renta monopólica. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: es competente para conocer de los precios injustos que resulten de los abusos de posición monopólica. arbitrariamente discriminatorios en relación a la justicia distributiva o al precio de la no discriminación arbitraria. la discriminación arbitraria en el derecho económico. y que espera mayor precisión en las modificaciones que se introduzcan al DL 211. El tratado de roma. en tanto se halle exento de fuerza. más la virtual imposibilidad de establecer qué es una utilidad razonable en un mercado relevante dado. y éstos pueden exhibir dos variantes: 2. adicionalmente tiene un componente subjetivo. o también denominados discriminatorios. En sustitución la jurisprudencia antimonopólica bajo el tratado de roma ha preferido acudir al método de comparar los precios investigados con los imperantes para artículos similares en mercados no afectados por la actividad de monopolistas estructurales dotados de poder de mercado susceptible de ser ejercitado. . Debe cuidarse que el reproche y la sanción de esta modalidad de injusto de abuso de posición dominante consistente en el cobro de precios monopólicos no devengan en una supervisión exagerada por parte de entes antimonopólicos de los precios establecidos al interior de un determinado mercado relevante. Sólo en la medida que concurra un justo precio se dará satisfacción a la justicia conmutativa. excesivos en relación al justo precio. y es común en el sentido que tales comerciantes la comparten en algún grado dando lugar a la formación del justo precio o precio de mercado. que se prevale a tal fin del poder de mercado que ostenta para establecer un precio superior al justo de ese momento. la causa del atentado radica en el monopolio de privilegio y no en el justo precio. aquel debe considerarse desde una óptica jurídica. La finalidad de esto. y en el Derecho Privado en general a otras importantes instituciones como la teoría de la imprevisión que permite la revisión de las convenciones. sino que también vulnera la justicia distributiva. el cual es la utilidad por un parte y la escasez de un bien determinado por otra. una óptima económica. en cuanto no se da al comprador o al vendedor lo que corresponde. el precio de equilibrio se opone al precio falso o de desequilibrio. A continuación se revisarán algunas prácticas. atiendo a la igualdad entre lo dado y lo recibido. el precio predatorio importa autoinflingirse. Dicho abuso no debe ser confundido con la desigualdad económica de las partes y con las consecuentes diferencias de capacidad negociadora.-Precios Exorbitantes: la injusticia consiste en cobrar por sobre el justo precio con el ánimo de percibir una renta monopólica. esta estimación común es la que realizan los oferentes o demandantes. puesto que si demandase bienes lo conveniente sería abusar de su poder de mercado para pagar precios excesivamente bajos y así lucrar con su situación dominante. 2. 2. será injusto y monopólico el precio abusivamente fijado por un monopolista. Diversos han sido los métodos seguidos para determinar cuándo se está frente a precios abusivos: el de costo más utilidad razonable ha tendido a ser abandonado en atención a la dificultad de precisar costos de compleja cuantificación. Sin embargo. para la determinación del justo precio.Precios Predatorios: la injusticia radica en un precio inferior al justo para expulsar a ciertos competidores 2. engaño. no por ello deja de existir una situación atentatoria al DL 211. se limita a mencionar el abuso contra proveedores o consumidores. Mientras que. Al justo precio se opone el precio injusto. y pueden serlo en los descuentos y en cualquiera de sus otros términos. De la misma forma como en Economía el precio de equilibrio se define por un rango. una pérdida por parte del monopolista con miras a impedir el ingreso de un competidor potencial o expulsar un competidor actual del respectivo mercado relevante. para el establecimiento del precio de equilibrio. Los precios excesivos referidos corresponden a un escenario en el cual el monopolista abusador se halla del lado de la oferta de bienes. que da lugar al efecto renta. puesto que tal desigualdad siempre existirá entre los diversos sujetos de derecho.mantener a distancia competidores actuales o potenciales que podrían menoscabar. como el la negativa de venta. de un determinado mercado relevante. resultando ésta irrelevante a los efectos de la configuración del abuso. esto es. el valor económico tiene un componente objetivo. o bien.1. con independencia de quien venda y quien pague. que el justo precio cobrado por un monopolista sigue siendo un justo precio. sin pretensiones de agotarlas. impedir o disputar la renta monopólica.2.

puede que exista una colusión. pues no pretende agotar las diversas modalidades que puede adoptar esta práctica. destinada a preservar la renta monopólica. en el sistema de transporte eléctrico con las respectivas redes. conductas que resultan claramente reprochables por el DL 211. destinado a preservar la renta monopólica por la cual caería en el acápite siguiente o bien como una forma de explotar una renta monopólica. en efecto este órgano distingue:   zonas exclusivas. sumadas a la existencia de una o más de las prácticas mencionadas ejecutadas por parte de quien tiene el dominio o el control de aquella han de provocar que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la actividad económica para la cual esa infraestructura resulta esencial. cobrando peajes excesivos por el uso de esa instalación esencial. El abuso da lugar antimonopólicas entre las cuales se cuenta la potestad reformativa de que se halla dotado el TDLC. Mientras las zonas de mercado se refieren al territorio. Esta asignación de cuotas de producto puede establecerse a nivel de la fase de producción. sino que tan solo que los concesionarios dediquen los mayores esfuerzos en determinados sectores geográficos. Otra forma análoga. las zonas de atención preferente han sido declaradas lícitas. procede a designar concesionarios exclusivos en cada uno de los territorios predeterminados. Ambas modalidades de abuso han sido objeto de estudio por el tribunal antimonopólico por la vía de crear zonas de competencia exclusiva. entre el monopolista productor y los asignatarios de los territorios exclusivos. tercero da cuenta del producto. Sí aquel o estos gozan de poder de mercado y niegan la venta a otros potenciales distribuidores de ese artículo podría darse lugar a otra forma de abuso de posición dominante que semeja a la asignación de zonas de mercado en cuanto a que el mercado está concebido como una sola zona asignada en exclusiva a un único distribuidor. 2. esto es. puesto que comprende toda forma convencional mediante la cual se lleva a cabo la comercialización sin quedar ésta limitada a la compraventa. . El abuso en materia de cuotas de productos puede establecerse para la propia fase en la cual actúa un grupo de competidores cartelizados. incurre en esta práctica que resulta reprochable a la luz del DL 211. 3 letra b): b) la explotación abusiva por parte de una empresa o conjunto de ellas que tengan un controlador común. g) Sanciones ante cláusulas abusivas 45 En legislaciones. Este ejemplo se estructura sobre la base de que el abuso descrito es la consecuencia de una posición dominante ya alcanzada. ambas finalidades en simultánea. Esto presupone. lo cual puede acontecer. la asignación de cuotas a que alude el art. letra b) del DL 211. asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. Esta se encuentra mencionada en el artículo tercero. para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad o el control de la infraestructura esencial. que abusando de la posición de dominio obtenida por esta vía se asignan cuotas de producción o comercialización entre sí o bien puede acontecer que tal asignación de cuotas es impuesta en la fase productiva siguiente a aquella en la cual se hallan situados quien o quienes abusan de su posición dominante. entre competidores cartelizados. Un ejemplo de esto sería: la situación de un proveedor que no está dispuesto a que sus productos se comercialicen en la fase productiva siguiente bajo un precio y condiciones que no le resultan satisfactorias y para alcanzar tal objetivo. éstas no entrañan una prohibición de competir fuera de ciertos límites. diversas de la nuestra. Una variante de esta asignación de zonas de mercado en la que consiste en el establecimientote un único distribuidor o comercializador de un mismo artículo de uno o más productores. imponiendo a una venta la de otro producto. es decir. es la repartición de la fase productiva en el mercado relevante. cobros de derechos o imposición de gravámenes injustos. en su parte final cuando dice: ―imponiendo a una venta la de otro producto”. con abstracción de los efectos nocivos que la misma pueda producirse en la libre competencia del respectivo mercado relevante. En otras palabras: el monopolista que ya ejerce una significativa influencia en su mercado relevante aprovecha esta última para dividir el mercado de la fase siguiente.Adicionalmente al abuso en los precios. dispuesto a tolerar las respectivas asignaciones. ésta práctica ha sido recepcionada como un ilícito per se. se requiere que el monopolista que explote la instalación esencial acompañe dicha explotación de prácticas consistentes en vedar todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esencial. Así. etc. e) Asignación de zonas y de cuotas de mercado Si quien o quienes ostentan un monopolio o una posición dominante desea dividir determinadas zonas geográficas y asignarlas confiriendo un carácter exclusivo a las mismas. como por ejemplo: prohibición de reventa de productos. La doctrina ha distinguido los siguientes para las instalaciones o infraestructuras esenciales: 1. Eso sí. d) Imposición de contratos atados45 Esta práctica atenta directamente contra la libertad de competencia mercantil en el ámbito convencional. deben ser controladas por un monopolista el acceso a la infraestructura debe ser imprescindible para competir en el mercado relevante respectivo. quien ostenta el dominio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar de su posición dominante a través de ciertas prácticas excluyentes en relación a aquella. Las cláusulas convencionales que sean abusivas deberán ser reemplazadas o removidas por el Tribunal Antimonopólico. el objeto de esta asignación de zonas puede mirar a explotar la renta monopólica o preservar la misma. Las características esenciales. en imponer condiciones arbitrarias para la obtención de tal acceso. de una posición dominante en el mercado. que los asignatarios de tales territorios estén de acuerdo o en su defecto. El autor no comparte esta visión. utilizando la expresión ―comercialización en forma atada‖. a través del expediente de crear territorios de exclusividad. como por ejemplo. Esta descripción es sólo un ejemplo. f) Explotación de una instalación esencial46 Existe la alternativa de emplear una instalación esencial como una barrera a la entrada. y no mera imposición. o incluso. puesto que se obliga a quien desea adquirir un determinado bien a la adquisición de otro bien adicional que no desea ni está dispuesto a demandar económicamente. Se trata de un bien cuyo aprovechamiento. El TDLC. pueden darse otros abusos en la convención misma en la cual se formaliza un determinado intercambio. en discriminar arbitrariamente entre quienes emplean dicha infraestructura esencial y que tales prácticas carezcan de legítimas razones de negocios que hagan justificables esas prácticas. De aquí deriva la esencialidad de esta instalación para la libre competencia. puesto que éstas no son excluyentes. en su art. y especialmente. ha reconocido la amplitud de esa práctica. esto es. la cual es acertada. uso. fijando precios de compra o de venta. según las cuales se prohíbe al asignatario trasponer con su actividad mercantil los límites de aquella zonas de atención preferente. 3. explotación puede ser realizado en común por dos o más competidores. pues esta no sólo alcanza a la compraventa sino que a cualquier convención que sea impuesta como exigencia para la celebración de la convención querida y efectivamente solicitada al monopolista. de comercialización mayorista o minorista. el que luego de estudiar las características del mercado respectivo habrá de concluir si la convención en su 46 los economistas la llaman facilidad esencial. 4. por ejemplo. las características de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que ésta pueda ser utilizada por más de un usuario. pues carece de asidero normativo y de fundamentación del bien jurídico tutelado.

estos son los objetivos falta aún señalar qué medios definen estas prácticas reprochadas. aún cuando algunos autores pretender extenderlo a casos en los cuales no se vende bajo los costos. Pero esto no basta. tercero del DL 211. El principio general es la libertad de elección de los medios de competencia en tanto éstos no pugnen con la moral y las buenas costumbres. innecesarios o inexplicables desde la óptica de una competencia orientada a cautivar a la clientela. o en su defecto. Bork caracteriza a las prácticas predatorias. la negativa de venta es injusta o injustificada en la medida que se infrinja el principio de igualdad. bajo la expectativa de que sus propios competidores sean incapaces de resistir esta situación que él ha provocado y se vean forzados a abandonar el mercado. b) Prácticas Predatorias Constituye una importante modalidad del injusto monopólico de abuso. Así. los rivales tengan que salir del mercado. Podría ocurrir que la negativa de venta no sea arbitraria. salvo que se acredite un uso anormal e injustificado de los mismos. DESTINADOS A PRESERVAR LA RENTA MONOPÓLICA Consisten en prácticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia. como aquellas dirigidas a obtener que: 1. adicionalmente se exige que esta negativa sea injustificada. Sin embargo. a pesar de que el interesado en adquirir el bien o servicio reúna las condiciones que aquel exige para celebrar un contrato de que se trate. La clasificación fundamental de que es objeto esta práctica monopólica es la que distingue entre: 1. dejando al predador con una participación de mercado suficiente para obtener beneficios monopolísticos. la ausencia de justificación puesto que podría haber. La infracción consiste en negarse a vender un bien a prestar un servicio comprendido en el giro del proveedor. que la práctica predatoria es una conducta que se estructura sobre dos elementos: 1. la práctica misma de vender bajo los costos. en todo caso. lo que le permitirá preservar o incluso. ningún tribunal ordinario podrá aceptar a tramitación la ejecución forzada o la resolución de una convención que ya se halle terminada por sentencia ejecutoriada del TDLC. o si se prefiere de medios usuales de competencia que son empleados en forma desproporcionada. Del texto queda claro. En concepto del autor. que en realidad en más amplia. 2. Así. impedir el ingreso al mercado relevante respecto de competidores potenciales. 2. por lo general bajo los costos variables promedios. desvinculando de una competencia por mérito y acompañado de la intención de perjudicar a los competidores. Ejemplo. podría tener por objetivo sancionar aquellas empresas que operan en la fase productiva siguiente y que han rehusado seguir las instrucciones a precios de reventa o división de territorios entre los diversos comercializadores. que la política de precios bajos sea además abiertamente discriminatoria. Una práctica característica en esta materia consiste en que mediante la negativa de venta se busca debilitar y/o expulsar a quienes participan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la posición dominante hacia ese nuevo mercado intentando una integración vertical hacia delante. El depredador se autoinflinge pérdidas o daños. recuperar las pérdidas a través de alguna forma de abuso que le permita explotar una renta monopólica. pero con una reducción en los precios lo suficientemente significativa como para expulsar a los competidores Esto no se aplica al abuso antimonopólico de negativa de venta. a) Si bien. en cuanto no vaya dirigida por igual a todos los clientes sino a cierto cliente que se le cobren precios ordinarios. al señalar que: las prácticas predatorias o de competencia desleal. podrán invocar la subsistencia de ese acto jurídico. Como por ejemplo. 2. éstas pueden ser de dos categorías: 1. En consecuencia. 47 La práctica conocida como precios predatorios tiene por objeto intentar expulsar o debilitar a la competencia mediante la fijación de precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo. Dentro de esos límites el empleo de tales medios también es libre. Los precios predatorios se hallan ejemplificados en la letra c) del art. siendo sancionada a la luz del DL 211. muchas y muy buenas razones empresariales para adoptar decisiones anormales en el uso de tales medios de competencia. Es muy importante. se trata de medios anormales desde el punto de vista de la competencia. no romper la equivalencia de las prestaciones respectivas por las partes cundo éste fuese un contrato regido por la justicia conmutativa y no basada en la mera liberalidad. en cuanto a las ofertas de bienes y servicios sólo existen respecto de otros que se hallen en igual condiciones. privar a competidores potenciales de acceso a ciertos insumos indispensables para prestar un determinado servicio o producir un determinado bien. es cierto que no hay consenso respecto de esto. La potestad que goza el TDLC tiene por objeto la terminación o modificación de actos jurídicos.496. Asimismo. que necesariamente han de acompañar a un proceso de distribución de un bien determinado. 3 del DL 211. se entiende afectada la sinceridad en el tráfico y. La intervención del TDLC debe ser el mínimo necesario en convenciones válidamente celebradas y cuidando. 2. pues. Estima el autor que el más importante de estos abusos se encuentra en la denominada ―negativa de venta‖. en el mediano plazo. prelación fundada en precios. se trata de una negativa de celebrar una convención. la que constituye una infracción a la protección al consumidor. prelación no basada en precios. los precios predatorios. Por regla general esta modalidad de abuso tiene por finalidad preservar o incrementar el poder de mercado que ostenta el autor del abuso. a infracción a las normas protectoras del consumidor. la capacidad competitiva que éstos ostentan. y que halle su justificación en una sanción a un distribuidor que no ha cumplido con las exigencias de publicidad o de servicios técnicos. En nuestra concepción esta importantísima variante de atentado contado contra la libre competencia que requiere para su perfeccionamiento una posición de dominio de la cual se abusa. de acuerdo a los fines del Derecho de la Libre Competencia. este sólo puede ser cometido por un proveedor habitual. Las prácticas predatorias deben cumplir con todas las exigencias de los injustos monopólicos emanadas del tipo universal contemplado en el art. El depredador esta dispuesto a incurrir en estos sacrificios con la esperanza de. el legislador reconoce la existencia de ciertos factores de discriminación perfectamente lícitos que habilitan a negar una venta. que tales rivales estén lo suficientemente castigados como para abandonar el comportamiento competitivo que el predador considera inconveniente o amenazador para sus intereses. incrementar la renta monopólica respectiva. mantener o incrementar una posición dominante. y aunque sea de origen antimonopólico nadie de los autores de la acto jurídico o contratantes de la convención respectiva. expulsar del mercado relevante a competidores actuales o bien deteriorar por medios injustos la posición de dominio. la que constituye un atentado a la libre competencia.integridad puede subsistir o bien basta con la remoción o sustitución de ciertas cláusulas. verificada. ni tercero alguno alcanzando por los efectos de aquel o este. pero no la declaración de nulidad de los mismos. . 13 de la ley 19. abusos en el iter de la formación de una convención y particularmente la negativa a la venta El legislador sanciona esta conducta se halla en que ve en ella una falta de sinceridad en el tráfico. el orden público y la ley. tercero del DL 211. siendo sancionada conforme al art. y que pareciere que el propio legislador siguió otra interpretación al mencionar esta práctica en la letra c) del inciso segundo del art. Es importante observar que existen dos clases de negativas de venta: 1. cumpliendo los requisitos anteriores y sin necesidad de que concurra un poder de mercado. por tanto. 47 Así una negativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista o bien realizada por un proveedor carente de poder de mercado. Puede ocurrir. Si la convención no puede subsistir en su integridad el TDLC debe declararla terminada. y no hacerlo en la letra b) que ejemplifica algunas prácticas abusivas. realizadas con el objeto de alcanzar. lo que se sigue del hecho de que la ley exija un giro.

el objetivo o intencionalidad explícita o implícita de tal conducta ha de ser obtener. sin embargo no ameritaba multa. en el cual se afirma que tal a incumplido con lo resuelto por el TDLC en sentencia N°26 de 5 de agosto de 2005. Philip Morris Chile dedujo demanda en contra de Chiletabacos señalando que esta ha incurrido de forma reiterada en practicas que restringen la competencia ya que ha infringido los resuelvos primero. En el canal hig trade se analizó los nuevos modelos de contratos celebrados con estos establecimientos comerciales. concretamente si tales conductas han implicado contravención a la sentencia N°26 del 5 de agosto de 2005. . promoción y venta de los productos de la demandante. 6525. que los convenios del canal high trade no constituyen incumplimiento de la sentencia N°26. con una venta a bajo costo como consecuencia de una liquidación de inventario sobrante. la preexistencia y extensión en el tiempo es una característica de las prácticas predatorias que falta en las conductas señaladas en los ejemplos. y de las acciones emanadas de las conductas imputadas por Philip Morris a Chiletabacos que ocurrieron antes del 14 de mayo de 2008 no comprendidas en el requerimiento de la FNE. La requerida y demandada opuso excepción de prescripción de todas las conductas que habrían ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007. no había actuado con diligencia. Sentencia CS cigarrillos Chiletabacos/FNE y Philip Moirris ―Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y demanda de Philip Morris contra Chiletabacos‖ el TDLC dicto sentencia 115/2011 de 17 de noviembre de 2011 por medio del cual se pronuncio sobre el requerimiento presentado por la FNE. Acto seguido. específicamente al abuso de posición dominante y. Dice que se actuó con la debida diligencia y las multas son desproporcionadas e improcedentes. puesto que abusando de su posición dominante ha impedido. que no son nuevas infracciones al DL 211 y que no es efectivo que se haya amenazado o presionado con el retiro del crédito al segmento low trade para no comercializar productos de la competencia. 9 noviembre de 2009. adquisición del espacio necesario para instalar una cigarrera. la FNE presenta requerimiento en contra de Chiletabacos. autos en relación Considerando: Primero: En la causa se ha discutido si Chiletabacos ha incurrido en conductas atentatorias a la libre competencia. En cuanto al canal low trade se concluyo que todo lo acusado en contra de Chiletabacos. La finalidad que preside las prácticas predatorias. En el análisis de las medidas tomadas por la requerida luego de la sentencia n°26 concluyo que pese a ellas. declarando prescritas las acciones. 17 de noviembre de 2011 se dicto sentencia por el TDLC. no cabe hablar de abuso de posición dominante. Para tal análisis se diferencio las conductas imputadas en el segmento high trade (locales como restaurantes. restringido y/o limitado la venta de productos de sus competidores. etc. Sostiene que luego de la sentencia N°26 a cumplido ha todas las obligaciones impuestas y ha implementado voluntariamente medidas autorregulatorias para contribuir con una mejor comercialización del cigarrillo. 2) Acoger el requerimiento del Sr Fiscal Nacional Económico y la demanda de Philip Morris interpuestas en contra de Chiletabacos.2. segundo y/o tercero de la sentencia N°26 del TDLC. confirmada por la Corte Suprema el 10 de enero de 2006. la FNE. en los casos en que Chiletabacos o sus relacionadas realicen cualquier acto respecto del uso de de espacios de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente disponible para ello en el local respectivo i) si la competencia no tuviera un exhibidor o cigarrera en un lugar equivalente. pero en el análisis del entendimiento que tenían algunos co-contratantes se determino que algunos operadores de los locales actuaban bajo el entendimiento que la suscripción de los acuerdos de arrendamiento de espacios publicitarios conllevaba la prohibición de exhibir o vender productos de la competencia. 4) No condenar en costas a Chiletabacos por no haber sido totalmente vencida y tener un motivo plausible para litigar. pubs y bares) y las referidas al canal low trade( locales como botillerías. Específicamente se reprocha que a partir de la sentencia N°26. tal práctica de precios predatorios sería constitutiva de un ilícito monopólico de fuente. ésta sólo puede tener lugar cuando el objetivo es preservar o incrementar el poder de mercado. continuo el análisis estableciendo como mercado relevante el de la comercialización de cigarrillos en la República de Chile. Se exigió además a Chiletabacos un estándar mayor al momento de ponderarse la reprochabilidad por constituir un cuasi-monopolio. por tanto. Luego se analizó las dificultades de la competencia. en realidad no corresponden a aquella. En ella se acogió la excepción de prescripción invocada por la requerida. tuvo una diligencia menor a la que era exigible. correspondía analizar si si las conductas imputadas constituían un abuso de dicha posición susceptible de reproche según el artículo 3 del DL n°211. que de facto constituyen un impedimento para la exhibición. almacenes y kioscos). destacando su resuelvo tercero que disponía ―Prevenir que la denunciada no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores‖ vulnerando de manera reincidente el artículo 3 del DL N°211. Imputa suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado high trade. solo en cuanto se declara que la suscripción por dicha compañía de cláusulas contractuales de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios en su aplicación practica afectan la competencias o tienden a ese efecto 3) Imponer las siguientes medidas según el artículo 3° DL 211. Concluyo que las cláusulas de los contratos de arrendamiento de espacios publicitarios restringían o entorpecían la libre competencia o al menos tendían a producir esos efectos por lo tanto eran una infracción al artículo 3 letra b) del DL 211. condicionar crédito de los operadores de canal low trade a no vender cigarrillos de la demandante. pagar sumas de dinero con el fin de que no sean ofrecidos tales productos. Así. se resolvió lo siguiente: 1) Acoger la excepción de prescripción. sin que puda obstaculizar tal exhibición. derechos de desarrollo de actividades publicitarias en los puntos de venta. Segundo: Que el TDLC resolvió mediante la dictación de la sentencia N°115 reclamada en autos. si no sólo medidas. luego sobre las participaciones concluyo que la demandada tiene poder de mercado muy significativo. esto da pie a que se estime que debe ser condenada al máximo de la multa que contempla la ley. la estatuye en un cuasi-monopolio. declarándose prescritas las acciones emanadas de la conductas imputadas de dicha compañía en el requerimiento de la FNE que ocurrieron antes del 24 de diciembre de 2007. deberá reservar y ceder el 20% de Racing de la cigarrera que entregue a cualquier titulo a los puntos de venta. Si tal situación de poder de mercado no se tiene. ni en sus términos ni en su aplicación. A fojas 6483. y permite diferenciarla de otras conductas que si bien se le asemejan. dictada por el TDLC donde se condeno a la requerida y se le previo de no impedir la comercialización de productos de la competencia. permite diferenciar éstas de aquellas. se concluyo que la literalidad de los contratos no presentaba problemas. Además se imputa de condicionar crédito entregado a puntos de venta low trade para que no comercialicen productos de la competencia. que no existe intencionalidad de infringir las normas sobre defensa de la libre competencia. determina las características de las mismas. El 6 de mayo de 2010. los efectos que generaba la publicidad en las ventas de Philip Morris y se concluyo que existía una restricción vertical que tenía la aptitud de generar efecto exclusorios. preservar o incrementar una posición dominante. pero se tuvo presente la confianza legítima y la buena fe con que actuó. Chiletabacos y Philip Morris dedujeron reclamación en contra de la sentencia referida. Chiletabacos contesto el requerimiento y la demanda solicitando el rechazo de ambos. Conforme a todo ello se acogió la prescripción y se acogió el requerimiento y demanda solo en cuanto se declaró que la suscripción de cláusulas contractuales en su aplicación restringe y entorpecen la competencia o al menos tienden a producir tal efecto. que los acuerdos reprochados por la FNE fueron aprovados por este. Si el objetivo fuese alcanzar poder de mercado. estas se sustituyeron por otras que involucran exclusividad en espacios de exhibición. Como por ejemplo. con el objeto de preservar la competencia la sentencia decidió adoptar medidas como las que dispuso en lo resolutivo. si bien se elimino por parte de Chiletabacos las cláusulas de exclusividad. no podía establecerse que se debiera exclusivamente a los contratos que en hechos importaban exclusividad. la prueba rendida era insuficiente para lograr determinar su concurrencia. Así se concluyo que si bien existía problemas de no exhibición y venta de productos de la competencia. que la prueba presentada fue obtenida violando derechos fundamentales ya que no pudo ser contradicha en juicio. y ii) deberá abstenerse de realizar cualquier acto destinado a impedir cualquier actividad promocional lícita.

decide no sancionar y recurrir a catalogar este comportamiento como resabios de conductas pasadas. Cuarto: Chiletabacos también dedujo reclamación solicitando el rechazo al requerimiento y a la demanda. Dice que si bien modifico sus contratos de publicidad y promoción con los puntos de venta. asimismo. en no establecer la calidad de reincidente de la requerida y pese a reconocer la no exhibición y venta de productos de la competencia relacionados con los contratos de arriendo de espacios que puede implicar exclusividad en la promoción y publicidad. se pondero mal la declaración de algunos testigos. sino que realizó una conducta colosal e inédito para cumplir con las disposiciones del DL211. e) que se rechace la excepción de prescripción. En tercer lugar se solicita que en relación al low trade se declare que Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n°26 ejecutando conductas exclusorias. se declara derechamente que Chiletabacos ha incumplido la obligaciones impuestas en los resuelvos 1y 3 de la sentencia n°26. además de la ponderación mal hecha de otras pruebas e indicios adicionales. sin que conllevara exclusividad publicitaria y libertad de los puntos de ventas de vender y publicitar los productos de la competencia. Plantea que de acuerdo al fallo impugnado Chiletabacos no pago a los puntos de venta por concepto distintos a los de la publicidad consignada en sus contratos. c) que respecto del canal low trade. los contratos aprobados por la autoridad no infringían la sentencia n°26/2005. segundo. Agrega que luego de entrar en vigencia la prohibición de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta. pues al analizar las infracciones de la demandada se concluyo inequívocamente que éstas corresponden a conductas de ejecución permanente. que de acuerdo con la sentencia los contratos cuestionados fueron revisados por la FNE y aprobados. Que en su concepto Chiletabacos a infringido derechamente los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n°26. reclamante sostiene que el tribunal pondero en forma parcial y no sistemática sin aquilatar el contexto general de su incumplimiento. Quinto: que Philip Morris dedujo reclamación de la sentencia n°115. dice que están acreditadas. Respecto a las conductas del low trade. considerándola reejecución instantánea y a partir de ello declarar una supuesta prescripción. suscritos por Chiletabacos luego de esa sentencia le permitió adquirir para si la totalidad de los derechos publicitarios y promocionales. agrego una supuesta cláusula esencial en que se señalaba que estos contratos no podían implicar que se restringiera la exhibición o venta de productos de la competencia. así tanto para la FNE como Philip Morris la prueba rendida. por el contrario se demostró que Chiletabacos tomo medidas reales y efectivas tendientes a permitir dichas actividades.105 restringió el espacio publicitario para cigarrillos. Así en todos lo contratos en el año 2008 se señalo expresamente que no contemplaban la exclusividad publicitaria. Conforme a lo anterior. se alude a que el tribunal incurrió en una interpretación estricta en cuanto al tipo de conducta que se ha buscado sancionar. las cuales acreditaban que algunas actuaciones de la demandada no habrían prescrito. En cuanto a la prescripción el razonamiento es errado ya que los actos exclusorios de Chiletabacos corresponde a vías de hecho distinta a la celebración de contratos. que para los actores constituyen un incumplimiento a la sentencia n°26 del TDLC que ya lo había sancionado por infracción al DL 211. Refiere. la eventual prescripción de las acciones. segundo. Chiletabacos es la principal responsable de la creencia y temores de sus clientes y quien ha usufructuado de ellas por años. permitiéndole la celebración de exclusividad publicitaria. con costas. además de ser Chiletabacos reincidente. Sobre este punto argumenta que la sentencia reclamada incurrió en infracción a las reglas de la sana crítica en contenida en la sentencia n°115 en relación a los incumplimientos de la sentencia por Chiletabacos. Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n°26 por haberse acreditado la ejecución de conductas exclusorias que impiden. esto porque con la suscripción de contratos de arrendamiento de derechos o espacios publicitarios que en la aplicación practica constituyen barreras artificiales a la centrada de competidores. Expone que la sentencia no ha demostrado que los posibles efectos anticompetitivos que señala sean consecuencia de una conducta imputable a Chiletabacos. d) que se condene a Chiletabacos a la máxima multa posible en conformidad a la ley o la que se estime justa. no se acredito tal actitud. el mercado en el cual se enfoca Philip Morriis. *En este punto da una serie de argumentos para decir que la prueba de testigos con actas de la declaración de estos antes notario público no son verosímiles. Cuestiona además el juicio de reproche que se hizo a la denunciada. b) que la medida correctiva impuesta a Chiletabacos en el resuelvo 3 de la sentencia n°115 se extienda a todos los puntos de venta tanto high trade como low trade. Séptimo: Cada una de las partes alude a las diversas pruebas rendidas en el proceso. escasos esfuerzos de publicidad. se modificaron los contratos cuyos efectos se cuestionan. el tipo de producto entregado por cada una de las marcas. presentes y futuros. el plazo de prescripción comienza recién una vez que termina la ejecución de la conducta. debate en tres aspectos: primero. ya que la sentencia acogió ambas acciones declarando que la demandada suscribió contratos que entorpecieron e infringieron la libre competencia y porque declaro expresamente que dicha infracción era el resultado de la negligencia de esa empresa. pueden tener otras causas todas no imputables a la requerida. Por todo ello se solicitó que se enmendara conforme a derecho la sentencia impugnada y se sancionara a Chiletabacos con la multa solicitada en el requerimiento. pese a exigirse un deber de cuidado mayor. Adicionalmente. se solicita que se modifique la resolución reclamada y que se declare: a) que respecto del canal high trade. Chiletabacos ha infringido los resuelvos 1 y 3 de la sentencia n°26/2005. Sexto: Para una adecuada comprensión del asunto debatido. para lo cual se deberá tener en cuenta la calidad de reincidente de la demandada. Plantea que no se acredito que los contratos celebrados por Chiletabacos producieran efectos contrarios a la sentencia n°26/2005. la comisión de determinados comportamientos anticompetitivos en el canal low trade. Chiletabacos dejo el 20% de sus cigarreras para otras marcas. ha de considerarse que a través del presente litigio se requirió y demando a Chiletabacos por conductas atentatorias a la libre competencia. sino celebrar acuerdo que afectaran la comercialización de la competencia. la existencia de conductas atentatorias en el canal high trade. Sin embargo como dijo el tribunal los contratos en su aplicación practica generaba similares efectos exclusorios que los contratos originalmente sancionados. a cambio de importantes pagos a los puntos de venta high trade. sino celebrar acuerdos que impidiesen la venta o exhibición de cigarrillos de su competidores. con costas. errónea ponderación de la prueba. era . En cuanto a la prescripción. Alude el fallo otorga un mayor valor probatorio a los medios obtenidos ad-hoc obtenido con posterioridad al requerimiento de la FNE. Con esto afecta la comercialización de los productos de Philip Morris lo cual se agravo con la Ley N° 20. dedujo reclamación y reprocho al fallo el incurrir en incongruencias. Además se agrega la solicitud por parte de Philip Morris que Chiletabacos sea multada por haber infringido el DL n°211. etc. la mala política de precios. Expone también que de acuerdo con los hechos establecidos en la sentencia no se acredito en autos que los contratos cuyo efecto se cuestiona produjeran en los hechos impedimento o restricción a la venta y exhibición de la competencia. eliminando la exclusividad de venta y exhibición.Tercero: Que la FNE una vez notificada la sentencia n°115. En cuanto a las conductas en el low trade. hace una mención de distintas razones para que se den esos efectos de restricción de venta como es la preferencia de los chilenos. etc. la gravedad de las conductas y el beneficio económico obtenido. en circunstancias en que la única conclusión posible era la de declarar que se había incurrido en una conducta contraria a la libre competencia. Que los convenios sobre arriendos de derechos publicitarios. negligente y obteniendo beneficio económico. restringen o entorpecen la venta de cigarrillos de su competencia. Finaliza que solicitando que se modifique la sentencia y rechace la demanda y el requerimiento de todas sus partes. su incumplimiento negligente. En relación al high trade y en concordancia de lo dispuesto en los resuelvo 2 de la sentencia n°115. luego de entrar en vigencia la prohibición de publicitar cigarrillos fuera de los puntos de venta. tampoco se atribuyo que esos efectos puedan ser atribuidos a una conducta negligente de Chiletabacos. Refuerza lo anterior los considerandos del fallo que dicen que Chiletabacos actuó de manera negligente. Refirió así todas las medidas que adopto para dar cumplimiento a la sentencia n°26 lo que demuestra que no solo no realizo ninguna actitud reprochable. sino que el arrendamiento de un espacio publicitario determinado. pero mantuvo la exclusividad o preferencia en la publicidad y promoción de cigarrillos en el punto de venta. es decir. Agrega que la sentencia n°26 no prohibió la exclusividad publicitaria. Se estima que se obro con la confianza legítima bajo las circunstancias que establecían las nuevas regulaciones a la publicidad de los cigarrillos. constituida básicamente por un conjunto de actas notariales que deban cuenta de testimonios de personas vinculadas a los puntos de venta. que el statu quo previo a la sentencia n°26 se mantiene hasta hoy. y tercero. Indica que el tribunal tiene el deber inexcusable de declarar expresamente sin vacilaciones la existencia de incumplimiento a las obligaciones impuestas en sus propias sentencias.

puros y tabacos que pueden ser ejercidos en los espacios que para este fin destine el cliente.105. Respecto a los nuevos modelos de arriendo de espacios publicitarios. etc. efectos que se habían originado debido a las cláusulas exclusivas sobre publicidad e incentivos que tenían los contratos allí analizados. Respecto a la responsabilidad de Chiletabacos en los eventuales efectos anticompetitivos de los nuevos contratos celebrados por dicha compañía con los puntos de venta hig trade y la eventual transgresión de los mismos a los resuelto en la sentencia n°26 de agosto de 2006. Estos contratos fueron sometidos a aprobación ante la FNE en el mes de junio de 2006. como anticompetitivas. que se pudieran vender en condiciones mínimas de exhibición que permitieran a los clientes saber que la oferta de venta de cigarrillos comprendía en ese local. pues Chiletabaco modifico sus contratos por el arrendamiento de espacios publicitarios y se preocupo de dejar expresa constancia que había libertad de venta y exhibición de los productos de la competencia y se dejo en manos de la autoridad el examen de los mismos.105 y ello llevó a concluir a los sentenciadores que en los hechos se pactaba una exclusividad para realizar publicidad y promoción de los productos de Chiletabacos. ya que la publicidad fue tratada como conjunto con las otras cláusulas que tenían los contratos de aquel entonces. Décimo octavo: Que de este modo se evidencia que la sentencia solo declara que las cláusulas ahora revisadas constituyen un atentado a la libre competencia.suficiente para haber concluido que la requerida y demandada era reincidente en este tipo de conductas. La sentencia n°26 razonó en torno a la exhibición y venta de los productos y a ello apuntaba en sus decisiones. prescriben en el plazo de dos años. en los hechos la contratación de la totalidad de los espacios publicitarios.En cuanto a la excepción de prescripción invocada por la compañía Chilena de Tabacos S. el arriendo se refiere a derechos publicitarios para el rubro de cigarrillos. Chiletabacos insiste en que los eventuales efectos anticompetitivos no son imputables a ella. pagar para que no se ofrezcan tales productos. concluyó en la motivación vigésima que le asistía la convicción que las condiciones de exclusividad constituían en los hechos una limitación objetiva a la comercialización de cigarrillos de Philip Morris. no podía desconocerse que. si bien de la literalidad de los contratos no era posible determinar que hubiera una conducta atentatoria contra la sentencia n°26/2005. Duodécimo: Que uno de los puntos controvertidos y reclamados consiste en determinar si los nuevos contratos celebrados por Chiletabacos en cumplimiento a la sentencia n°26/2005 constituyen o no un incumplimiento a dicho fallor. debiendo abstenerse de incluirlas en los contratos que celebre en el futuro. de manera que no puede catalogarse como infractora de la sentencia n°26/2005. elemento que fue elevado al carácter de esencial. considerando las fechas en que fue notificado el requerimiento y la demanda. Por ello es razonable que no pueda afirmarse categóricamente que el comportamiento de la requerida después del fallo n°26 haya importado un quebrantamiento a lo en él ordenado. que prestigiosas instituciones demostraban que no era efectivo que se hubiera incurrido en conductas reprochables y que por el contrario se demostró todo el esfuerzo para cumplir la sentencia. El tribunal sostuvo que si bien entendía el tenor literal de los contratos. Se previno a la denunciada para que en los sucesivo no entorpeciera en los hechos la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de vista high trade. Décimo tercero: de lo anterior resulta al menos claro que dichos contratos producen efectos anticompetitivos.A. lo que da pie a que Chiletabacos mantenga o incremente en forma ilícita su elevado poder de mercado. sino como un mecanismo más que tienen las empresas para competir. Dichos razonamientos han sido lógicos y reflexivos. además de la posibilidad de pagar mas por el arriendo de estos esto implicaba que se le otorgaba exclusividad de publicidad o promoción a Chiletabacos. Chiletabacos como actor dominante de este mercado debe prever los efectos de las nuevas cláusulas y mas aún con las restricciones de la Ley n°20.. de la ponderación de la prueba de autos. Décimo: El artículo 20 del DL211 disponía que las acciones contempladas en esta ley. circunstancia que obstaculiza la competencia en el mercado en cuestión y constituía una barrera de entrada que permitía a Chiletabacos mantener su predominio en el mercado. en ciertos casos calificados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal que produzcan los efectos de impedir. Décimo séptimo: Que sin embargo en los contratos no se especifico la extensión del espacio contratado para publicidad. De esta forma la reclamación que en este sentido formulan la demandante y la FNE para que se desestime la excepción de prescripción no puede prosperar. pagar para esto o condicionar el crédito. II. ligada al tema de los incentivos y con ellos a la limitación objetiva que importo a la venta y comercialización de los cigarrillos de los competidores. Décimo sexto: Que en cumplimiento de la sentencia Chiletabacos elimino las cláusulas consideradas ilícitas por otras que establecieron un arrendamiento de derechos publicitarios. Décimo quinto: Que de lo transcrito puede advertirse que la sentencia n°26 intenta impedir es la restricción o impedimento a la exhibición o venta del producto en el mercado por parte del dominante hacia sus competidores. lo que a veces implicaba un impedimento a la comercialización de productos de la competencia. Así en los hechos en algunos puntos no se exhibían ni vendían productos de la competencia de Chiletabacos. por lo que la primera circunstancia es determinar si correspondía que la sentencia reclamada declarara que tales contratos constituían un incumplimiento a la sentencia n°26/2005 Décimo cuarto: Que si bien en la sentencia n°26 Chiletabacos alego que los contratos eran de exclusividad de publicidad y merchandising y no de contratos de exclusividad de venta. al menos. contados desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. además que para el minoritario es importante para el . En estos nuevos contratos. Esta se interrumpe por requerimiento de la FNE o demanda de algún particular. en general. luego de acoger la denuncia deja sin efecto todas las estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad aludidas. Si bien las clausulas que importan exclusividad no deben ser consideradas. Noveno: Se le imputa a Chiletabacos de suscribir acuerdos de arrendamiento de espacios y derechos publicitarios con sus clientes del llamado canal high trade que en el hecho implicaba un impedimento para comercializar productos de la competencia. restringir o entorpecer la libre competencia o que tiendan a producir dichos efectos y concluye que ese es el caso de los contratos que ha venido analizando. Así lo ahora cuestionado es la publicidad como factor preponderante dad la restricción legal que hizo sobre el punto la ley n°20. lo que permitiría a Chiletabacos adquirir todo el espacio disponible para publicidad en el local. Octavo: El análisis de los planteamientos de las partes girará en torno a los tres aspectos fundamentales antes indicados. Décimo noveno: Que a pesar de los resguardos en los hechos los nuevos modelos de contrato han importado vulneración a las normas de la libre competencia tal cual se ha dejado correctamente asentado en el fallo reclamado. I. se desprendía que en la practica se impedía que otros cigarrillos se pudieran vender en un determinado loca o. Por su parte Chiletabacos sostuvo que la prueba rendida era insuficiente. autoridad que no lo cuestionó. sin que pueda observarse una vulneración a la sana crítica. este espacio se vio mas limitado con las restricciones que prescribió la ley n° 20. Vigésimo: sabida la importancia que la publicidad tiene en la venta del producto. Undécimo: La sentencia reclamada ha procedido de acuerdo a la ley al acoger la excepción de prescripción de todas aquellas conductas que como las descritas hayan ocurrido antes del 24 de diciembre de 2007 o del 14 de mayo de 2008 según las haya imputado la FNE o Philip Morris. que había decidido en la sentencia n°26 y por esto sancionarle con el máximo de las multas que la legislación contempla para este tipo de situaciones. acaparaban en los hechos los espacios disponibles para ello y que no habían cláusulas que determinaran la extensión precisa del espacio contratado e implicaba que no se dejara posibilidad al competidor de publicitar su producto. tal como lo sostiene la sentencia. si bien no puede identificarse con las mismas conductas objeto de recproche en la sentencia n°26 (publicidad e incentivos) son sancionables en la medida que. Finalmente en la parte resolutiva de la sentencia n°26/2005. a saber el 24 de diciembre de 2009 y el 14 de mayo de 2010.105. pero no dice que eso implique un incumplimiento de la sentencia n°26/2005. De este modo los argumentos entregados en la sentencia son acertados en cuanto dice que los nuevos contratos si bien no establecían exclusividad. además de incluir otras cláusulas que decía que sus estipulaciones no constituían en modo alguno una limitación para la exhibición o venta de productos de la competencia. Así.

Lo anterior muestra que no necesariamente la exclusividad en la venta proviene de una amenaza del proveedor sino de una opción comercial por la calidad del servicio prestado. sin embargo aduce que no es posible discernir si dichos temores son producto de acciones positivas por dependientes de Chiletabacos o si constituyen un comportamiento inercial que es efecto de las conductas que motivaron al sentencia n°26/2005. pero que la convierten en reincidente en este tipo de reproches. el tribunal lo desestima por falta de antecedentes directos. en lo que dice relación al impedimento del uso de las cigarreras que Chiletabacos proporciona a los locales del low trade. Conforme a lo anterior el tribunal vuelve a considerar que si bien constata la efectividad de la creencia de algunos comerciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia de Chiletabacos. Por estas consideraciones y los dispuesto en los artículos 3. hace énfasis además en los contratos en los que expresamente se ha pactado libertad en la exhibición de los productos de la competencia y en la entrega de cigarreras que al menos nominalmente reservan parte de su exhibición para ellos. Regístrese y devuélvase. además. III. 26 y 27 del DL 211. en los hechos los contratos y los modelos de cigarreras muestran lo contrario. solo en cuanto condena a Chiletabacos como autora de la conducta atentatoria a la libre competencia tipificada en el artículo 3 letra b) del DL 211 al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.posicionamiento de su producto para poder ganar participación en el mercado.Se rechaza la reclamación de la Compañía Chilena de Tabacos en cuanto pretendía el rechazo total del requerimiento y demanda presentada en su contra. tenerse presenta que se ha desechado que Chiletabacos incumplió la sentencia n°26. pese a los recaudos. etc. las consideraciones dadas en la sentencia para llegar a la absolución en este punto son aceptables.. ya que las declaraciones de los comerciantes no están respaldadas con el mas mínimo antecedente que permita atribuir responsabilidad a la requerida y demandada. Considerarse además el beneficio económico que este tipo de conductas a generado.coincide en que la requerida y demandada ha incurrido nuevamente en conductas atentatorias a la libre competencia en los hechos de aquellas por las que fue sancionada precedentemente.6% declara haber obtenido esta información antes de 2006. pero debiendo extenderse a los puntos de venta low trade. se le sanciono por la misma figura por la que ahora es objeto de reproche. Philip Morris en su reclamación hace mención a la prueba que demuestra la llamada ―venta bajo el mesón‖ de los productos de su parte como consecuencia de la prohibición que hace Chiletabacos del uso de sus cigarreras para otras marcas. de estos el 94. Por lo cual concluye que no hay antecedentes directos para formar convicción acerca de esta conducta y por ello rechaza la acusación. por cuanto claramente debe asumir un comportamiento diligente en este tipo de materias dado su carácter de dominante en un mercado altamente regulado como lo es el del tabaco. II.. lo que hace que sea lógica la falta de convencimiento sobre la imputación hecha a Chiletabacos sobre este punto. por lo que sin convicción se desestima esta alegación. las ponderaciones del fallo aparecen adecuadas a la realidad fáctica y juridica que constató. con sus agregados Redacción a cargo del Ministro señor Pierry Acta audiencia de conciliación FNE / Embotelladora Latinoamericana S. Se hace alusión además a los contratos entre comerciantes y Chiletabacos a partir del año 2006 en los que se autoriza la utilización de parte de las mismas para la exhibición de productos de la competencia. habiendose analizado los temas en discusión. Vigésimo primero: Que así la violación constatada al artículo 3 letra b) del DL n°211. Se hace mención al informe ―Encuesta de Caracterización Puntos de Venta‖ sobre el uso de las cigarreras. Vigésimo segundo: Que lo anterior es sin perjuicio de mantener las medidas impuestas en el resuelvo tercero de la sentencia que se revisa. Vigésimo octavo: que a pesar de las declaraciones no hay muestra directa de la participación o anuencia de Chiletabacos en los pagos denunciados e indica adicionalmente no es de suponer que los vendedores de la compañía tengan algún incentivo para entregar sumas de dinero con cargo a sus propios fondos. Por su parte.A . Vigésimo séptimo: El segundo punto debatido relativo al pago para no vender productos de la competencia. Vigésimo quinto: Que no se puede determinar si el temor a perder el crédito por parte de los comerciantes se deba a acciones positivas realizadas por dependientes de Chiletabacos.000 UTM y en cuanto ase dispone que las medidas adoptadas en el resuelvo tercero de la sentencia reclamada deben también aplicarse a los locales comerciales del low trade. ameritan una sanción pecuniaria teniendo para ello presente la gravedad de la conducta. Vigésimo noveno: Que. lo que amerita según se dijo no solo la adopción de medidas sino sanciones del orden pecuniario. Sobre la reincidencia.Se rechazan en lo demás las reclamaciones de la FNE y de Philip Morris III. pero no permite determinar el origen del temor. Acierta el fallo cuando dice que los contratos analizados se erigen como barreras de entrada a nuevos competidores.Se acogen las reclamaciones presentadas por la FNE y Philip Morris en contra de la sentencia n°115. se declara que: I. Philip Morris hace cita de diversos testimonios que dan cuenta de la existencia de esos pagos. a partir del mes de febrero de 2009 se modificaron las cigarreras dejando un 20% de su Racing para exhibir productos de la competencia. esta Corte –tal como se dijo con antelación. que acapara para si toda la posibilidad de publicitar sus cigarrillos produciendo efectos exclusorios de sus competidores. De tal modo que concluyó que no había merito suficiente para dar por acreditada la conducta. dice que en un 0. y así no solo debe incluir cláusulas en sus contratos que aseguren la libre competencia sino que también debe velar que la aplicación práctica de los mismo no conduzca a comportamientos contrarios a ella. De este modo el razonamiento que hace la sentencia resulta lógico si no existe alguna prueba concreta que demuestre que ese temor provenga de amenazas de la propia requerida.. Al respecto. Una falta de ponderación global de la prueba rendida. pagos a comerciantes.Respecto a las conductas imputadas a Chiletabacos relacionada con el segmento low trade: Vigésimo tercero: se le imputo a la requerida y demandada la comisión de diversos comportamientos anticompetitivos.5% del total de puntos de venta encuestados declara no poder poner cigarrillos de otras marcas en cigarreras de Chiletabacos. pues dad su condición de cuasimonopolio debió prever que se podían generar en los hechos efectos anticompetitivos. si se considera que pese a que algunos comerciantes declaran sobre la existencia de la prohibición. Además un mismo testigo que declaro recibir dineros de Chiletabacos para un aporte fijo mensual. también refiere la prueba que demuestra que en el año 2010 diversos comerciantes declaran tener acuerdos con Chiletabacos por medio de los cuales se les paga para no vender productos de la empresa. la FNE. por lo cual se desestimó la existencia de la conducta Vigésimo sexto: Que las pruebas entregadas por Philip Morris confirman el temor de los comerciantes. Trigésimo: Mención a las actas notariales donde se declara por parte de comerciantes que no pueden utilizar las cigarreras con otros productos. que por tanto ya fueron sancionadas. manteniendo su posición dominante en el mercado.. La corte no los corrige por estimar que es un examen reflexivo y razonable. finalmente. declaro que se mantiene con este proveedor por tener una buena relación y que tener un mejor mix de productos. barreras que provienen de un actor que tiene una posición dominante en el mercado. Trigésimo primero: Que de esta manera. como condicionar el crédito. además es difícil el reproche si el representante de Philip Morris admite el uso de las cigarreras en al menos 3000 a 5000 puntos de venta. Vigésimo cuarto: Que Philip Morris critica la mala ponderación de la prueba rendida por estos en relación a las actas notariales. siendo insuficientes las medidas tomadas por Chiletabacos las cuales se implementaron recién en 2008 cuando ya se sabía de la investigación que llevaba a cabo la FNE en su contra. por lo que debe considerársele reincidente al momento de aplicar la sanción. criticando la sentencia que estima que no se puede determinar la fuente de la creencia de la prohibición de exhibir productos de la competencia. además de criticar calificar los dichos de los comerciantes como resabios de conductas pasadas y ya sancionadas.

excluyéndolos en todo o en parte. entre otros productos bebidas carbonatadas. Que. en ejercicio de las atribuciones que le confiere el DL 211. y señalando que de ser éste aprobado. Que Embonor contestó solicitando su total rechazo. las Compañías declaran que el Acuerdo no constituye ni supone un reconocimiento por su parte de la omisión de ilícito anticompetitivo alguno. que los Puntos de Venta exhiban Bebidas carbonatadas de otros proveedores. cuyo devengamiento en los hechos dependa de la adquisición. con aptitud para enfriar y exhibir preferentemente bebidas carbonatadas envasadas. en su caso. venta o exhibición exclusiva de bebidas carbonatadas. 3. condicionado al no uso para almacenamiento o exhibición de productos de otros proveedores. las que deben ser acotadas. entrega de bienes. embotellan. Catel y Antillanca interpusieron demandas en contra de Andina y/o Embonor porque a su juicio éstas habrían infringido el artículo 3° del DL mediante el establecimiento de las condiciones señaladas en las consideraciones 3. al considerar que las conductas imputadas no eran efectivas o. Mc y Antillanca comparten los planteamientos de la FNE señalados en as consideraciones 3. con vitrina transparente. ni Incentivos Retroactivos. o de cualquier otra forma. 12. 2. en sus relaciones con sus vendedores o supervisores. 4 y 5. renuncia a su pretensión sancionatoria. Mc. en ese marco. Que. las Compañías declaran que las obligaciones que asumen en este documento. Luego todas y cada una de las partes demandantes hacen presente que se encuentran plenamente conformes con el acuerdo conciliatorio. y afirman que de aprobarse el mismo. pues incrementan artificialmente los costos en que deben incurrir los demás proveedores para competir. TDLC citó a las partes de este juicio a audiencia de conciliación en que todas las partes manifestaron su disposición a explorar vías de acuerdo. pondrá término al presente proceso. Que. no constituían infracciones al DL 211. Que. las Compañías se obligan a no impedir. los comparecientes. que dependa de la adquisición. ni de ninguna otra forma. ELSA. Incentivos Retroactivos: las reducciones de precios. comercializan y distribuyen. Equipo de frio: todo equipo instalado. rembolsos. la FNE estima que el establecimiento por acuerdo o imposición de: i) exclusividad en el suministro de bienes y servicios de un Proveedores de Puntos de Venta. I. Bebida carbonatada: bebida alcohólica elaborada en base a agua carbonatada que contiene jarabe o base de bebida y azúcar o su sucedáneo y que no tiene propiedades funciones. 8. entrega de bienes. por tales razones. Que ELS. CUARTO: las compañías se obligan a no realizar Ventas Atadas ni Empaquetamiento de productos. el H. II. 4. no constituían infracciones al DL 211 11. 6. los comparecientes han consentido en la Propuesta de Acuerdo Conciliatorio como unidad. Que. restringir o entorpecer por cualquier medio. Que. Venta Atada: imposición al Punto de Venta de la obligación de comprar conjuntamente dos o mas bebidas carbonatadas. Acuerdos 1. ni Incentivos Exclusorios. en sus relaciones con los Puntos de Venta. es deber de la FNE velar por el interés general de la colectividad en el orden económico. El señor Fiscal Nacional Económico señala que las partes consintieron en llegar a un acuerdo. 14. 10. venta o exhibición de bienes o servicios de otro u otros proveedores. Empaquetamiento de Productos: ofrecimiento al Punto de Venta o al consumidor final de la posibilidad de comprar conjuntamente dos o más bebidas carbonatadas distintas en el que se incluya al menos un Producto de Precio. rembolsos. comercializar ni ofrecer bebidas carbonatadas a precios inferiores a su costo de producción. la FNE estima que la entrega de Equipos de Frío a los Puntos de Venta. un requerimiento en contra de Andina y Embonor sobre la base de que las Compañías habrían infringido el artículo 3° del DL mediante el establecimiento de las condiciones señaladas en las consideraciones 3. sea que se rijan por actos. 6. no limita el derecho de las compañías a la realización de promociones comerciales. 5. ellas también renuncian a su pretensión sancionadora. ni unilateralmente ni mediante acuerdos. 4 y 5 precedentes. 10. venta o exhibición exclusiva de productos de la respectiva Compañía. Que. TERCERO: las compañías se obligan a no establecer. en su caso. contratos o convenciones expresos o tácitos. Componentes por Exclusividad. interpuso ante el TDLC. rembolsos u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en función de la no adquisición. premios u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en función de la no adquisición. Que sin perjuicio de las atribulaciones del TDLC. restringir o entorpecer la competencia o tender a hacerlo. 5. QUINTO: las compañías se obligan a no vender. Definiciones Para efectos del siguiente Acuerdo. Lo anterior. Castel. exponiendo los términos generales del mismo. ni Exclusividad Vertical. Que la FNE también estima que ni puede estipularse un componente variable en los contratos de trabajo de los vendedores ni de sus supervisores. Exclusividad vertical: la exclusividad en el suministro de bebidas carbonatadas de un proveedor a los Puntos de Venta. en consecuencia. asimismo. también por las razones señaladas. 8.1 Opciones de cumplimiento: .EL Tribunal consulta a las partes si han alcanzado un acuerdo y les ofrece la palabra. en la medida que el Punto de Venta en cuestión no disponga de otro Equipo de Frío. PRIMERO: las compañías se obligan a no establecer. Incentivos Exclusorios: las reducciones de precios. de distintas marcas del mismo proveedor. restringir o entorpecer la libre competencia. Punto de Venta: establecimiento de comercio del Canal Tradicional donde se venden bebidas carbonatadas. Que Andina y Embonor (las ―Compañías‖) son sociedades anónimas que elaboran. 11. 7. se entiende por: 1. 9. ii) reducciones de precios. 9. premios u otros incentivos o sanciones a los Puntos de Venta en función de cumplimiento de metas en las compras o ventas de bebidas carbonadas. SEGUNDO: sin perjuicio de los acuerdos publicitarios que puedan celebrar los Puntos de Venta. propio o de terceros. Componente por Exclusividad: componente variable en los contratos de trabajo de los vendedores y supervisores de Andina o Embonor. Consideraciones Asimismo. Canal Tradicional: canal de venta de bebidas carbonatadas compuesto por establecimiento de comercio con venta en mesón para consumo futuro. 4 u 5. siendo la única expresión a lo anterior la realización de promociones. que tienen a impedir. 4. El Tribunal reproduce íntegramente el acuerdo conciliatorio propuesto por las partes a continuación. al considerar que las conductas imputadas no eran efectivas o. 2. venta o exhibición de bebidas carbonatadas. ni unilateralmente ni mediante acuerdos. 7. Que Andina contestó solicitando su total rechazo. 6. en comodato o de cualquier otra forma. bien ya estaban siendo ejecutadas antes del Acuerdo o bien se han ofrecido con ocasión del mismo. si así lo aprueba el TDLC. y declaran desarrollar su giro respetando la legislación aplicable y los principios y directrices de la libre competencia. ni de ninguna forma. el Acuerdo Conciliatorio. Productos de precio: bebidas carbonatadas vendidas bajo marcas de menor precio y sin inversión publicitaria relevante y por periodos prolongados. Que. Que. salvo las maquinas expendedores y dispensores con grifo. 15. puede impedir. que a su juicio se ajusta a las disposiciones y normas del DL 211 13. 3. manifestado la conformidad de la FNE con dicho acuerdo. III. SEXTO: las compañías se obligan a poner a disposición de los Puntos de Venta una cierta cantidad de espacio en el Equipo de Frio que haya sido entregado a éstos en comodato. la FNE. acogiendo el llamado del TDLC han acordado la presente Propuesta de Acuerdo Conciliatorio.

iii) Acuerdos PRIMERO: CCU Chile se obliga a no establecer. pues a su juicio constituirían una practica ilícita. El TDLC suspendió el procedimiento por un plazo de 30 días. contratos o convenciones expresos o tácitos o de cualquier otra manera. Incentivos Exclusorios: las reducciones de precios o rembolsos en función del cumplimiento de metas de participación del proveedor de Cerveza en las adquisiciones o ventas del Establecimiento. Consideraciones 3. justifique eliminar o modificar una o mas de las obligaciones asumidas por las compañías. 4. Exclusividad Publicitaria: la exclusividad en la promoción y publicidad de Cerveza de un proveedor por parte de un Establecimiento. restringir o entorpecer la exhibición y venta de bienes o servicios de otro u otros proveedores. en ese marco. . o de reducciones de precios o rembolsos en función del cumplimiento de metas de participación del proveedor en las adquisiciones o ventas del distribuidor. ni unilateralmente ni mediante acuerdos. las partes solicitan que los términos del acuerdo conciliatorio se mantengan bajo confidencialidad. así como la prohibición al Establecimiento de promover o publicitar Cerveza de otro u otros proveedores. CCU Chile. en ejercicio de las atribuciones que le confiere el DL 211.1. SEPTIMO: las compañías se obligan a comunicar a todos y cada uno de los Puntos de Venta ubicados en sus respectivas franquicias. Que las partes efectivamente han alcanzado el siguiente avenimiento. conforme a los procedimiento de Acuerdo Extrajudicial o Consulta establecidos por los artículo 39 letra ñ) o 18 n° 2 y 32° del DL 211 DECIMO: ELSA. OCTAVO: las compañías se obligan a implementar todas las medidas acordadas en el menor plazo posible. interpuso un requerimiento en contra de CCU Chile. ni unilateralmente ni mediante acuerdos. Que CCU Chile contestó. el establecimiento de exclusividad en la promoción y publicidad de bienes o servicios. CCU Chile declara que el presente avenimiento no constituye ni supone un reconocimiento por su parte de ilícito anticompetitivo alguno. dentro de los términos máximos que para cada caso se indican a continuación. Cerveza: el producto comúnmente conocido como tal. 6. solicitando su total rechazo. NOVENO: en el evento que las condiciones existentes a esta fecha sufran una modificación. 8. hasta que el Tribunal emita un pronunciamiento a su respecto. en particular su letra b). así como la prohibición al Establecimiento de adquirir o exhibir Cerveza de otro u otros proveedores 13. Que las partes han consentido en este avenimiento como una unidad. 2. aceptándose la restricción vertical limitada a la medida de su objeto y. 6. 7. podría justificarse. el establecimiento. al considerar que en el establecimiento de aquellas practicas de negocio objetadas. Avenimiento FNE y Cervecera CCU Chile Ltda. Que la FNE estima que en general. tiende a impedir. 16. 15. restringir o entorpecer la competencia. Que. i. sea que se rijan por actos. los cuales comenzarán a correr desde que quede firme y ejecutoriada la resolución. sin perjuicio de las atribuciones de ese tribunal. 10. por tales razones. se entiende por: 12. bajo ciertas circunstancias. 17. Tendrá como contraprestación de CCU el pago de una suma de dinero y/o la prestación de servicios y/o entrega a cualquier título de bienes o elementos de publicidad. no infringe el DL 211. el Establecimiento podrá poner fin al contrato en cualquier tiempo. Mc. DECIMO TERCERO: las obligaciones contraídas por las compañías en virtud del presente acuerdo tienen el carácter de simplemente conjuntas y son independientes entre si.2 Duración 5 años contados desde que este Acuerdo Conciliador produzca efectos. sin expresión de causa y sin más tramite que la comunicación a CCU Chile. Exclusividad vertical: la exclusividad en el suministro de Cerveza de un proveedor a un Establecimiento. los comparecientes se obligan a no invocar ni en este proceso ni en ningún otro proceso el hecho de haber existido el acuerdo o sus clausulas. es deber de la FNE velar por el interés general de la colectividad en el orden económico en el marco de la aplicación del DL 211. DECIMO CUARTO: las partes de obligan a ejecutar de buena fe todas las obligaciones del presente acuerdo. Que. de exclusividad en el suministro de bienes o servicios de un proveedor a un distribuidor. estado de conservación y funcionamiento que el Equipo de Frío de las Compañías. y que han sido referidos en los párrafos 5 y 6 precedentes. tienen en consideración lo siguiente: 1. porque a su juicio ésta habría infringido el artículo 3° del DL 211. que declara competir dentro del marco legal y procurando la generación de eficiencias.. La FNE y Cervecera CCU Chile Ltda. la FNE. o de prohibición al distribuidor de adquirir o exhibir bienes o servicios de otro u otros proveedores. con una dimensión al menos equivalente indicado en la opción. 6. 2. DECIMO PRIMERO: el acuerdo queda sujeto a la aprobación mediante resolución firme del TDLC. a nivel nacional. en sus contratos de promoción y publicidad que denomina ―contratos imagen‖. las compañías podrán entregar al Punto de Venta en cuestión un Equipo de Frio Especial.3 Condiciones de Uso El espacio no podrá en caso alguno ser utilizado por el Punto de Venta con bebidas carbonatadas que sean embotelladas y/o comercializadas por un competidor o un grupo empresarial competidor que tenga una participación de ventas de bebidas carbonatadas. conforme lo dispone el artículo 22 inciso primero. Que en consecuencia.4 Extinción de la obligación de liberación de espacio Terminará en el evento de que dejen de reunirse las condiciones indicadas en esta cláusula. contratos o convenciones expresos o tácitos o de cualquier otra manera. ii) Opción ―Equipo especial‖ Alternativamente. latas y barriles. y. ni Incentivos Exclusorios. DECIMO SEGUNDO: en caso de no cumplirse la condición señalada en la clausula precedente. que desde el punto de vista de la libre competencia. ni Exclusividad Vertical. o de otras restricciones verticales similares. en sus relaciones con los Establecimientos. Que. Que. SEGUNDO: CCU Chile se obliga a no establecer. Castel. las obligaciones asumidas en el Acuerdo. jamás para impedir. conjuntamente ―las partes‖.2 Una vez transcurrido un año de vigencia de la Exclusividad Publicitaria.i) Opción ―equipo actual‖ Las compañías podrán poner a disposición del Punto de Venta en cuestión un 20% del Equipo de Frío entregado. Antillanca declaran que las Compañías nada les deben a ellas o a sus sociedades relacionadas en relación con los hechos e imputaciones señaladas en las demandas. 11. Sujeto a las siguientes condiciones: 2. Exclusividad Publicitaria por un lapso superior a tres años. de al menos equivalente calidad. ni de ninguna otra forma. ii) Definiciones Para los efectos exclusivos de este avenimiento. conciliación u otro mecanismo semejante. por acuerdo o imposición. Finalmente. es una sociedad de responsabilidad limitada que elabora. La solicitud tuvo por objeto que las partes explorasen la posibilidad de poner término al juicio mediante un avenimiento. este avenimiento le pondrá término al juicio. en todo caso. 6. superior al 15%. 9. 5. Que. desde luego. 14. Establecimientos: los establecimientos comerciales que venden cerveza para ser consumida en los mismos. Contratos imagen: los celebrados por CCU Chile con diversos Establecimientos. comercializa y distribuye cerveza en sus diversos formatos tales como botellas. la FNE estima que en general.

pura y simplemente y de manera gratuita e irrevocable a la Exclusividad Vertical allí pactada. N° 211. la delegación de la designación de árbitros. consagrado en el artículo 3° inciso 2° letra a) del D. en relación con el objeto del acuerdo. incentivos Exclusorios o Exclusividad Publicitaria para Cerveza. En segundo lugar.L. CUARTO: en caso de existir actualmente vigentes Exclusividades Verticales. D y E-.2. Asimismo.1. decide presentar un requerimiento en contra de todas las compañías de radio involucradas en los procesos de licitación.4. Si usted fuera abogado de la Fiscalía Nacional Económica. la sospecha de colusión adquiriría mayor sustento. restrinja o entorpezca la venta de Cerveza de terceros. el derecho de terminación a que se refiere la cláusula segunda precedente. En tercer lugar. de manera tal que ambas quedaran con la mitad de las concesiones a lo largo del país. Así entre otras cosas: 5. mientras que B. 3. sería necesario recurrir a medios de prueba indirectos. a los Incentivos Exclusivos o a la Exclusividad Publicitaria. 2. A y B. Pauta Examen Derecho Económico. podría acudirse a otros medios de prueba tales como testigos y confesión de parte. se trata de un mercado con pocos competidores. Dado que en los casos de colusión. a lo largo de todo el país. ambas partes se obligan a mantenerlo confidencial. De los antecedentes del caso podemos concluir que concurre una estructura de mercado que favorece la colusión. Según su opinión. CCU Chile no podrá establecer obligaciones o cargas a los Establecimientos con que se relaciones. configurándose dos de las hipótesis contempladas en la disposición legal. autoriza a los Establecimientos a exhibir Cerveza de terceros. ¿qué elementos consideraría para probar la existencia de las prácticas anticompetitivas descritas en este caso? (1. de manera que las primeras resulten adjudicatarias de las concesiones. Estas concesiones de radiodifusión. . presentaría una oferta mayor en la zona centro norte del país. la disponibilidad de prueba directa es escasa. TERCERO: CCU Chile declara que están actualmente vigentes contratos de los que denomina Contratos Imagen con determinados Establecimientos.L. en comparación con los que obtendría en caso de que efectivamente haya competencia en el proceso. las empresas A y B se han asignado zonas o cuotas de mercado y han afectado el resultado de procesos de licitación. son limitadas en su número y se asignan por licitación pública. numeral 2. también se habría infringido por parte de aquellas el artículo 3° inciso 2° letra a) del D. por razones técnicas. CCU Chile se obliga a darles el mismo tratamiento del ordinal precedente. las empresas A y B. CCU Chile establecerá. por un plazo de 25 años. C. en lugares visibles. 3.1. cuyas participaciones de mercado se señalan a continuación:      A (40%) B (35%) C (9%) D (8%) E (8%) Preguntas: 1.que acredite el acuerdo colusorio entre las compañías A. Por otra parte. Existen 5 compañías interesadas en participar en dicho concurso. En efecto. al tratarse de prácticas colusorias de aquellas consagradas en el artículo 3° inciso 2° letra a) del D. se produce una infracción a la libre competencia toda vez que se configura un acuerdo de entre competidores que tiene como objeto y efecto una repartición del mercado entre las compañías de radio. o bien. solicitara autorización al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y al Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones respectiva. cuál es la estrategia que le parece más adecuada para Las dos empresas más grandes. CCU Chile queda obligada a extender los compromisos aquí asumidos a las personas que controlen. En este sentido. para desarrollar la actividad de radiodifusión es preciso contar con alguna concesión. De igual modo. Para lograr este propósito. se reemplaza la competencia por la coordinación entre los oferentes. debería probar la existencia del acuerdo. CCU Chile faculta a los Establecimientos.2. Para lograr dicho propósito. En caso de no ser aprobado. la Subsecretaría de Telecomunicaciones llamó a concurso público. 3. N° 211. La FNE. etc. para la adjudicación de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada para el año 2013. de manera que los recursos que obtendrá el Fisco serán mucho menores. cabe precisar que se ha celebrado un acuerdo entre competidores directos. cartas. Asimismo. N° 211.4. Al haber cedido sus derechos de participación en el proceso de licitación y dar pie a que las empresas A y B se quedaran con la mitad del mercado cada una. Por su parte. a cambio de que éstas se presentaran al concurso con ofertas bajas.L. que elaboren distribuyan o que comercialicen Cerveza y a todo aquel que eventualmente la suceda. para la resolución de conflictos. en el sentido que cada una ha quedado con la mitad de un mercado en el que concurren barreras a la entrada. Si usted fuera abogado de alguna de las compañías de radio ¿qué defensas utilizaría. ofrecieron pagar altas sumas de dinero a las firmas más pequeñas –C. presentaría mayores ofertas en la zona centro sur. bajo el entendido que dichas empresas hubieran aceptado la oferta de pago de dinero de las empresas A y B. para probar las conductas desplegadas por las compañías de radio. determinando el respectivo ganador de forma anticipada. D y E. otra posibilidad destinada a probar la existencia de prácticas anticompetitivas estaría dada por el hecho de que la FNE. de manera que si se produce una diferencia abrupta entre los procesos anteriores y el actual.3. En este contexto. ¿se produce alguna vulneración a la libre competencia con las conductas desplegadas por las compañías de radio? ¿Cuál(es)? (2 puntos) Tratándose de las compañías A y B. podría compararse cómo han sido los resultados de estos mismos procesos en años anteriores. desde ya. de manera que cada una quede con la mitad del mercado. Renuncia unilateral.3. y iii) Se configuraron dos de las hipótesis consagradas en la norma: asignación de zonas o cuotas de mercado y afectación de procesos licitatorios.2. La estrategia diseñada por las empresas A y B resulta ser un éxito y ambas se adjudican las concesiones que habían proyectado. Por otra parte. a través de afectar el resultado de un proceso de licitación. Esta podría consistir en documentos tales como correos electrónicos. donde hay importantes barreras a la entrada (dadas por el mecanismo de asignación de espectro radioeléctrico).L.2. B. Otorga a los Establecimientos. En consecuencia. acordaron determinar de manera anticipada los adjudicatarios de las concesiones. ii) El acuerdo habria conferido poder de mercado a las empresas A y B. la FNE debería aportar todos los elementos que permitan inferir al TDLC que la hipótesis de colusión es más probable que la hipótesis de competencia. se debería tratar de acudir a toda la prueba directa –en caso de que exista. a la empresa que ofrezca el mayor precio por dicha concesión. D y E. Este avenimiento queda sujeto a la aprobación del TDLC. CCU Chile: 3. N° 211. habrían sido parte de un esquema colusorio que vulnera la referida disposición en virtud de las mismas consideraciones mencionadas en el párrafo anterior para las empresas A y B: i) El acuerdo es entre competidores directos. En primer lugar. cuya finalidad sea producir efectos iguales o similares a la Exclusividad Vertical. a recusar sin expresión de causa a los árbitros que hubiere designado en estos contratos. cabría inferir que dicho acuerdo les ha conferido poder de mercado a ambas empresas. A. para ejercer las facultades de investigación consagradas en el artículo 39 letra n) del D. en este caso se ha perpetrado el ilícito monopólico de colusión. luego de investigar este caso.5 puntos) En caso de ser abogado de la FNE. con el interés de asegurar la adjudicación de la mayor cantidad de concesiones. La exclusividad publicitaria no podrá establecerse o ejercerse jamás de manera que impida. En este sentido. QUINTO: el avenimiento deberá ser ejecutado de buena fe. Al efecto. Segundo Semestre 2012 De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones. Al fijar los asignatarios de forma anticipada. en el caso de las empresas C. se debe recurrir a los factores adicionales (plus factors). actas de reuniones. Se produce una infracción a la libre competencia en el sentido de que los procesos de licitación tienen como objetivo asignar recursos escasos como resultado de la presión competitiva que se produce ex ante entre los participantes de la licitación. 5.

podrían necesitar el dinero para recuperar ciertas inversiones. la FNE no puede exigir a un organismo público actuar de manera distinta si se trata de una potestad reglada. D y E. podría afirmarse que sus conductas no tuvieron por efecto afectar la libre competencia. arriesgaría la imposición de una multa que puede llegar hasta las 30. específicamente en relación con las empresas A y B.L. En esencia. Por otra parte. el curso de acción que podría seguir la FNE es iniciar ante el TDLC un procedimiento de recomendación normativa contemplado en el artículo 18 Nº 4 del D. ya que de lo contrario. Sin perjuicio de lo anterior. además. a fin de obtener una exención completa de la multa – o una reducción . .000 UTA. por tanto. En el caso de las empresas C. toda vez que. En efecto. no habrían tenido posibilidad real de adjudicarse la concesión. N° 211.L. En esencia. en caso de optar por negar la existencia de la infracción. de manera que. favorece escenarios anticompetitivos ¿Cuál es el curso de acción que podría seguir la Fiscalía Nacional Económica para combatir esta situación? (1 punto) La FNE no puede requerir directamente. podría negar la existencia del acuerdo. y por otra. podría existir una racionalidad económica en su aceptación del pago del precio por sus derechos de participación en el concurso. Para seguir esta estrategia. era altamente probable que de igual manera éstas podrían haber ganado el proceso. así como los medios para hacerlo. se estima por parte de la Fiscalía Nacional Económica que la Ley General de Telecomunicaciones y su regulación en materia de concesiones de espectro radio eléctrico fomenta el comportamiento concertado de los competidores y. la FNE no puede quitar validez a una ley por estimarla contraria a la libre competencia. a través del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. podría recurrir a argumentos tendientes a desvirtuar la existencia de poder de mercado debido a la inexistencia de barreras a la entrada insalvables. En el mismo sentido. en caso de que la FNE no cuente con suficiente prueba para acreditarlo de manera directa. haciendo un análisis costobeneficio. por una parte.evitar una sanción por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? (1. el curso de acción más eficiente para la empresa podría ser cooperar con la FNE para que ésta obtenga todos los antecedentes que sean necesarios para acreditar la colusión. Por tanto. Situándose en el supuesto de que. en este caso. en la que la ley señala al regulador cuál es el objetivo de política pública que debe alcanzar. en caso de estimar que la LGT crea estructuras de mercado que favorecen los comportamientos anticompetitivos. fundado en el hecho que otros actores perfectamente pueden ingresar al mercado adquiriendo las concesiones de las compañías que ya las poseen). podría afirmarse que la venta de sus derechos de participación nunca tuvo por objeto afectar la libre competencia.5 puntos) En caso de ser abogado de una de las compañías de radio. N° 211.en caso de aportar a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de la colusión y a la determinación de los responsables. En subsidio. también debería quitarle valor a la prueba indirecta como idónea para probar casos de colusión. al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones pues éste actúa en cumplimiento de un mandato contenido en la Ley General de Telecomunicaciones (―LGT‖). pues al ser estas las empresas más grandes del sector. 2. la estrategia más viable en este caso para cualquiera de las empresas requeridas es acogerse al beneficio de la delación compensada establecido en el artículo 39 bis del D. el TDLC proponga su modificación al Presidente de la República. en caso de estimar que la LGT contiene disposiciones que afectan la libre competencia.

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