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Diritto fallimentare I

CAPITOLO 1: LE CRISI DI IMPRESA 1) La crisi dellimpresa come crisi dellorganizzazione Lesercizio dellimpresa unattivit dinamica svolta con limpiego organizzato dei fattori della produzione (capitale, lavoro, idee) per la creazione di valore ma tale risultato incerto perch soggetto al rischio imprenditoriale derivante da: 1. fattori interni errori di gestione dovuti alle capacit dellimprenditore. 2. fattori esterni eventi esterni che possono compromettere il programma imprenditoriale. In tale situazione si ha un declino dellattivit che incide sulle capacit dellimprenditore di adempiere gli impegni assunti con i terzi. Il diritto fallimentare disciplina la crisi dellimpresa che non un evento eccezionale poich limpresa soggetta alla funzione di selezione del mercato che decreta la sopravvivenza delle imprese efficienti e la fuoriuscita delle altre. La crisi dellimpresa pu avere diversi livelli di gravit in base ai quali la situazione pu essere recuperata o risultare irrimediabile coinvolgendo tutti gli interessi legati allattivit dimpresa ma non coincide con il deficit della garanzia patrimoniale dellimprenditore infatti lincapacit del patrimonio dellimprenditore di far fronte allindebitamento spesso il risultato di una graduale alterazione/degenerazione delle corrette funzioni organizzative e gestionali dellattivit. La garanzia patrimoniale ai creditori pertanto non data tanto dalla mera eccedenza dellattivo sul passivo quanto dal corretto impiego nellattivit delle risorse per garantire le condizioni di equilibrio ed efficienza. In base alle alterazioni che allontano limpresa dallequilibrio e dal corretto funzionamento si distingue tra: 1. crisi di legalit la violazione di norme e/o principi generali espone a grave pregiudizio gli interessi dei terzi coinvolti e la sopravvivenza dellimpresa. Le condotte illegali sono contrastate con gli ordinari mezzi di prevenzione/repressione tra cui i sistemi di controllo interno per la sorveglianza della gestione e ladozione di provvedimenti in caso di accertate irregolarit tuttavia allimprenditore sottratto il potere di gestione o gli sono imposti specifici comportamenti in caso di: a. gravit dellirregolarit o inefficienza del SCI la disciplina prevede: spa se sono denunciate gravi irregolarit di gestione, lautorit giudiziale pu assoggettare la societ ad un controllo esterno sullamministrazione al cui esito il tribunale pu disporre i provvedimenti per il ripristino della legalit e nei casi pi gravi pu revocare gli amministratori o sindaci nominando un amministratore giudiziario cui affidare in via temporanea la gestione della societ (art. 2409). Tale procedimento cautelare protegge direttamente i soci poich le irregolarit rilevanti sono solo quelle idonee a recare danno alla societ o controllata/e ed indirettamente tutti coloro i cui interessi sono implicati nellattivit di impresa (creditori). societ cooperative tutelando gli interessi generali e il rispetto dalla causa mutualistica, lautorit di vigilanza esegue un controllo di legalit, ha specifici poteri comminatori e pu sciogliere le societ che non perseguono lo scopo mutualistico o che per 2 anni consecutivi non hanno depositato il bilancio desercizio o non hanno compiuto atti di gestione. b. situazioni di settore per le imprese che operano nel 1

mercato finanziario e quelle assicuratrici, la disciplina di settore (TUB, TUF, cod. ass) tutela gli interessi pubblicistici prevedendo forme di gestione sostitutiva per il ripristino della regolarit amministrativa sotto il controllo di organi esterni e in caso di minore gravit delle irregolarit sono previste ulteriori misure mentre nei casi di eccezionale gravit, il Ministro competente pu disporre la liquidazione coatta amministrativa. 2. crisi economiche limpresa non opera in condizioni economicamente efficienti e non gestita con formule appropriate (disfunzioni di gestione) pertanto non ottiene risultati economici positivi che le consentono la conservazione/incremento del valore e si innesca un trend che porta limpresa a decadenza con effetti sullintegrit del patrimonio e conseguente crisi di solvibilit. Spesso si manifesta una crisi globale derivante sia da crisi di legalit che da crisi economiche inoltre la crisi non mai istantanea ma solitamente deriva da un processo di declino evidenziato da risultati reddituali negativi. Le crisi economiche sono la causa pi frequente del dissesto dellimprenditore infatti sono al centro del diritto concorsuale per il quale rileva non solo lo stato di insolvenza ma anche il rischio di uno stato di insolvenza in presenza di squilibri aziendali: a. squilibrio economico i ricavi prodotti dallattivit non coprono i costi di gestione (condizione antieconomica) generando delle perdite destinate ad intaccare il patrimonio netto. Se tale squilibrio non transitorio integra una situazione di rischio dinsolvenza ma lordinamento non interviene in modo incisivo, salvo casi speciali: imprese del mercato finanziario sono previste misure dirette ad un intervento tempestivo in considerazione degli interessi pubblici e delle ripercussioni sullintero sistema economico infatti per le banche, operatori del mercato mobiliare e assicurazioni, con decreto ministeriale (Ministro delleconomia e delle finanze per banche e sim, Ministro delle attivit produttive per assicurazioni) su proposta dellautorit di vigilanza (Banca dItalia, Consob, Isvap) pu essere aperta la procedura di: o amministrazione straordinaria sufficiente la sola previsione di gravi perdite. o liquidazione coatta amministrativa se le perdite previste sono di eccezionale gravit. La gravit valutata in base alla sussistenza delle possibilit di risanamento infatti se la situazione irrimediabile (perdite gravissime) aperta la procedura liquidatoria altrimenti (perdite gravi) aperta lamministrazione straordinaria che volta al risanamento. societ di capitali sono previste misure correttive per le perdite di gestione rilevanti che riducono di oltre 1/3 il capitale sociale perch se entro lesercizio successivo la perdita non diminuita a meno di 1/3, lassemblea deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate (art. 2446, 2482bis) inoltre se il capitale inferiore al minimo legale, lassemblea deve deliberarne la riduzione e il contemporaneo aumento per un importo almeno pari al minimo legale o la trasformazione della societ (art. 2447, 2482ter). Tali perdite qualificate esprimono una disfunzione economica che non necessariamente sintomatica di uno stato di crisi perch in alcuni casi (avvio di unattivit) pu essere fisiologico tuttavia dubbio se tale disciplina riesce a prevenire linsolvenza e tutelare i creditori poich i minimi legali di capitale sono 2

irrisori e non garantiscono concretamente il pagamento di tutti i debiti. b. squilibrio finanziario lattivit finanziata con modesti mezzi propri e prevalentemente con mezzi di terzi. Tale squilibrio pu essere vantaggioso (leva finanziaria) se il reddito atteso dallimpiego delle risorse supera il loro costo o consente allimpresa di superare una fase di temporanea difficolt mentre se supera certi limiti si pu verificare una situazione patologica che porta limpresa allinsolvenza (crisi di solvibilit irreversibile) perch la necessit di finanziamenti esterni e la difficolt di offrire garanzie implica laumento del costo del credito con conseguente riduzione della redditivit e della consistenza patrimoniale pertanto in alcuni casi interviene il legislatore. Lo squilibrio pu essere: originario limpresa sottocapitalizzata ab origine volutamente dotata di un capitale iniziale insufficiente e se mantenuta tale, destinata ad una condizione di instabilit permanente dovuta alla necessit di contrarre una quantit di debiti sproporzionata. sopravvenuto limpresa nasce con capitalizzazione adeguata e lo squilibrio deriva da qualche fattore di decadenza (perdite dovute alla riduzione di redditivit che intaccano il patrimonio). Limprenditore pu apportare nuove risorse ma lequilibrio difficilmente sar recuperato senza uninversione del trend economico. Le imprese, salvo quelle operanti nei settori regolamentati (requisiti di capitalizzazione per la costituzione/sopravvivenza), possono convivere con entrambe le situazioni per un certo periodo di tempo tuttavia lo squilibrio finanziario preoccupante nelle imprese con responsabilit limitata dei soci perch la sottocapitalizzazione pu derivare da una scelta adottata per ridurre al minimo la ricchezza esposta al rischio dimpresa, traslando sui creditori le conseguenze di una eventuale insolvenza e tale fenomeno favorito dalla modestia dei minimi di capitale richiesti. La sottocapitalizzazione pu essere: nominale limpresa sufficientemente finanziata ma non nelle forme di conferimento di capitale di rischio quindi i soci sostengono lattivit finch redditizia e la fanno fallire in caso di difficolt dopo aver recuperato i loro crediti, con traslazione delle perdite sui creditori. La riforma del diritto societario ha cercato di affrontare tale problema prevedendo che nelle srl il rimborso dei finanziamenti concessi dai soci alla societ in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attivit, risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito (art. 2467). La stessa regola si applica ai finanziamenti effettuati a societ soggetta a direzione e coordinamento da parte di chi eserciti tale attivit o di altre societ del gruppo (art. 2497quinquies). sostanziale sono assenti norme contrastanti la carenza dinvestimenti di capitale adeguati allo svolgimento dellattivit infatti solo per la costituzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare richiesto un piano economico finanziario da cui risulti la congruit del patrimonio rispetto alla realizzazione dellaffare (art. 2447ter). c. squilibrio patrimoniale lattivo dellimpresa inferiore al passivo tuttavia pur non avendo i mezzi per fronteggiare lindebitamento, limpresa pu essere solvibile se riesce ad ottenere da terzi le risorse per adempiere regolarmente alle obbligazioni o una dilazione delle scadenze. Tale 3

squilibrio risulta pi o meno preoccupante a seconda dellandamento economico dellimpresa e normalmente si accompagna ad uno squilibrio finanziario. Se lo squilibrio patrimoniale non genera quello finanziario e non si traduce in insolvenza, lordinamento interviene solo indirettamente prevedendo nelle societ di capitali, la responsabilit degli amministratori verso i creditori per linosservanza degli obblighi sulla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale (art. 2394). Nelle attivit di settore sono previste misure pi dirette che impongno il rispetto di standard di patrimonializzazione e coefficienti di solvibilit adeguati a fronteggiare in modo continuo lesposizione al rischio pertanto le authority di settore hanno la potest regolamentare e tali requisiti sono oggetto di armonizzazione comunitaria. 2) Le soluzioni della crisi I requisiti dellattivit dimpresa sono lorganizzazione, leconomicit e la professionalit (art. 2082) pertanto la crisi dimpresa, essendo una situazione di squilibrio tra attivit e passivit, considera soprattutto il requisito delleconomicit secondo cui la politica dei prezzi dei beni/servizi venduti deve essere idonea a remunerare i fattori produttivi cio i ricavi devono coprire i costi (pareggio). Ai fini della nozione di crisi dimpresa si distinguono due situazioni: 1. problema interno la crisi non necessita di un intervento di regolazione. 2. problema esterno la crisi necessita di un intervento di regolazione come limposizione di una procedura concorsuale, per bloccare lesercizio dellattivit evitando leffetto domino per cui la crisi dellimpresa pu provocare linsolvenza delle altre imprese che hanno relazioni con essa; tale effetto molto pericoloso soprattutto nella realt italiana basata su piccole e medie imprese. Inoltre lo stato di crisi un concetto ampio che comprende diversi livelli di gravit: 1. situazioni di squilibrio la situazione patrimoniale, economica o finanziaria dellimpresa pu determinare il rischio dinsolvenza quindi un concetto generale non rilevante giuridicamente ai fini delle procedure concorsuali, se la crisi rimane un problema interno allimpresa. 2. rischio di insolvenza limprenditore ha delle difficolt perch pur essendo in grado di adempiere le proprie obbligazioni scadute prevedibile che non sar in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. In questo caso, la procedura concorsuale non pu essere imposta allimprenditore ma solo questultimo che pu deciderne spontaneamente laccesso. Si tratta di una situazione recuperabile infatti la denuncia tempestiva da parte dellimprenditore di tale difficolt nelladempimento pu favorire il ripristino della situazione fisiologica. 3. stato di insolvenza situazione patologica che impedisce il ripristino di quella fisiologica perch limprenditore non in grado di adempiere regolarmente le obbligazione. In questo caso, lordinamento pu imporre lassoggettamento alle procedure concorsuali coattive, la cui apertura pu avvenire su iniziativa dei creditori o del pubblico ministero. In tal caso limprenditore perde la facolt di disporre liberamente del proprio patrimonio che sar gestito, anche contro la sua volont, dagli organi della procedura a tutela dellinteresse dei creditori o nelle procedure con finalit di risanamento, a tutela degli interessi pi generali che la crisi dellimpresa pu pregiudicare. La disciplina tende a favorire le soluzioni che assicurano la tempestiva rimozione delle situazioni di crisi, prevenendo dei dissesti con lintervento in situazioni in cui si manifesta il rischio di insolvenza inoltre cerca di impedire che limprenditore in grado di superare la crisi con mezzi propri o autonomamente reperiti, faccia riscorso ad una procedura che gli consente un adempimento agevolato delle obbligazioni 4

sacrificando gli interessi dei creditori. In generale, la crisi dimpresa pu essere affrontata con: 1. soluzioni stragiudiziali limprenditore per cercare di risanare limpresa o cessare lattivit senza incorrere in una procedura fallimentare, pu concludere accordi con tutti/alcuni dei creditori per ottenere una riduzione dei debiti o una dilazione delle scadenze purch tali accordi non ledano gli interessi dei creditori. 2. soluzioni giudiziali se la crisi non stata superata con laccordo oppure non stato tentato il raggiungimento dellaccordo, la legge applica obblighi/vincoli a carico dellimprenditore per la tutela degli interessi coinvolti e in presenza di crisi qualificate (insolvenza, rischio di insolvenza) sono attivate le procedure concorsuali. La considerazione degli interessi pregiudicati dallassoggettamento di unimpresa ad una procedura concorsuale ha favorito impostazioni pi favorevoli alla conservazione dellorganizzazione imprenditoriale se vi una possibilit di ripresa e anche dove non vi sono prospettive di risanamento o mancano i presupposti per trovare laccordo con i creditori, lordinamento privilegia le modalit di liquidazione del patrimonio che assicurano lintegrit degli assetti aziendali evitando la perdita del potenziale produttivo. A prescindere dallo strumento di regolazione della crisi adottato, lesito di tale regolazione pu essere: 1. risanamento limpresa viene recuperata grazie allaccordo con i creditori cio al loro sacrificio perch la loro posizione viene stralciata o viene dilazionata. 2. espulsione si distinguono due casi: a. cessione dazienda si ha lespulsione dellimprenditore ma non dellimpresa ed la soluzione preferibile perch conservando lorganismo produttivo lattivit continua ad essere svolta seppure da un altro imprenditore, inoltre sono tutelati sia i dipendenti (continuit del rapporto di lavoro con le stesse mansioni in capo al cessionario art. 2112), che i fornitori. b. cessione atomistica dei beni del complesso aziendale si ha lespulsione dellimpresa ma non dellimprenditore che decide di abbandonare lattivit in crisi per intraprenderne unaltra come nel caso in cui costituisca una nuova societ ad hoc che assumer il concordato dellimpresa in crisi pertanto limprenditore continua ad esercitare la vecchia attivit ma con unimpresa nuova pulita. Tale soluzione la peggiore per limpresa perch i singoli beni sono ceduti ad un valore depresso essendo svincolati dallesercizio dellattivit di impresa quindi lo stato di insolvenza viene scaricato sui creditori. Lordinamento italiano prevede una pluralit di procedure concorsuali cio tecniche/strumenti che svolgono la funzione di regolazione della crisi tramite un soddisfacimento totale/parziale dei creditori: 1. concordato preventivo 2. fallimento 3. liquidazione coatta amministrativa imprese operanti in settori dinteresse pubblico. 4. amministrazione straordinaria per le grandi e grandissime imprese. Il diritto comune prende in considerazione il soggetto che non esercita impresa pertanto ha esigenze diverse rispetto al diritto commerciale/fallimentare che considerano lattivit di impresa. Tale differenza di interessi giustifica le deroghe ai principi generali di diritto comune in alcune materie (contratti, responsabilit), evidenziando le peculiarit del fenomeno dimpresa rispetto al fenomeno soggettivo. Laggettivo concorsuali sottolinea che con lapertura della procedura partecipano tutti i creditori, in concorso tra loro, sullintero patrimonio del debitore (universalit) pertanto a fronte dellinsolvenza dellimprenditore, la 5

disciplina speciale contenuta nella legge fallimentare deroga al principio del diritto comune secondo cui il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni, con tutti suoi beni presenti e futuri (art. 2740). Tale deroga riguarda: 1. presupposti il debitore responsabile per il singolo inadempimento mentre per limprenditore necessario lo stato di insolvenza o rischio di insolvenza a prescindere dal singolo inadempimento. 2. procedura nel caso del debitore la procedura individuale cio ciascun creditore pu agire singolarmente per la soddisfazione del proprio credito mentre nel caso dellimprenditore la procedura collettiva perch riguarda tutti i creditori. 3. principi ed interessi tutelati la legge fallimentare tutela gli interessi dellimpresa che esorbitano dalla sfera dellimprenditore e dei suoi creditori cio vengono considerati interessi collettivi (meta individuali) che vanno oltre la mera sfera individuale. Da tali elementi si evince la peculiarit dellimpresa sotto un duplice profilo: 1. ricorso al credito in generale il ricorso al credito un fatto eccezionale per coloro che non esercitano attivit di impresa mentre per limprenditore un fatto ordinario. 2. ripartizione paritaria dellinsolvenza sulla collettivit dei creditori il principio della parit di trattamento aveva un valore assoluto prima della riforma mentre oggi ha un valore relativo perch possibile suddividere i creditori in classi operando una disparit di trattamento tra creditori appartenenti a classi diverse, tuttavia la parit di trattamento deve essere rispettata in ogni classe. Le imprese non sono tutte assoggettate alle procedure concorsuali e una prima distinzione riguarda: 1. debitore commerciale solo le imprese sono assoggettate alle procedure concorsuali. 2. debitore civile il singolo consumatore non assoggetto alle procedure concorsuali. Nellordinamento tedesco invece, seppur con una procedura semplificata, anche il debitore civile assoggettato alle procedure concorsuali e in quello spagnolo, la riforma del 2003 ha addirittura previsto una disciplina unificata per il debitore commerciale e per quello civile. 3) Insolvenza e crisi dellimpresa nella disciplina delle procedure concorsuali Linsolvenza, il presupposto oggettivo di alcune procedure concorsuali (fallimento e amministrazione straordinaria) che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori dimostranti lincapacit dellimprenditore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni secondo le modalit e scadenze previste dal titolo che le ha originate (art. 5). I principali problemi riguardano: 1. rapporto tra insolvenza e inadempimento non vi una coincidenza tra linadempimento e linsolvenza poich questultima lincapacit dellimprenditore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni assunte quindi gli inadempimenti sono solo dei sintomi di una condizione pi complessa. Il termine regolarmente non significa per, il solo pagamento alle scadenze pattuite, ma implica anche un profilo di strumentalit per cui i mezzi con cui adempie devono essere normali cio devono rientrare nellordinario esercizio dimpresa inoltre la regolarit deve essere valutata in una prospettiva di continuazione dellattivit. Limprenditore inadempiente pu non essere insolvente, pertanto il creditore ha a disposizione solo gli strumenti civilistici per 6

ottenere la sua soddisfazione, e viceversa limprenditore adempiente pu non essere solvente. Alcuni mezzi anomali per ladempimento delle obbligazioni assunte sono la restituzione della merce che limprenditore non in grado di pagare, il pagamento tramite la cessione dei crediti, i prestiti usurari o gli anticipi dalle banche. Tuttavia in alcuni casi, seppure il mezzo sia normale, ne risulta anormale il modo con cui stato procurato come nel caso di una rovinosa liquidazione dei beni o nel caso di vendita dei beni strumentali allesercizio dellattivit dimpresa. Analogamente limpresa considerata insolvente se i suoi creditori possono essere soddisfatti solo a prezzo di unulteriore attivit rispetto a quella normalmente richiesta per ottenere ladempimento come nel caso delle societ commerciali con un patrimonio stabilmente insufficiente e soci illimitatamente responsabili ma solvibili. In tal caso infatti, a causa del beneficio di preventiva escussione, i creditori possono agire verso i soci solo dopo aver preventivamente escusso il patrimonio sociale senza successo. 2. profilo temporale rilevante in relazione al periodo in cui limprenditore non deve adempiere per essere considerato insolvente, si distinguono due ipotesi: a. difficolt momentanea limprenditore in grado di reperire entro un ragionevole lasso di tempo mezzi normali idonei a reperire la liquidit necessaria per estinguere le passivit. Ai fini dellinsolvenza, secondo un criterio di ragionevolezza tale difficolt non rilevante. b. difficolt temporanea limprenditore non in grado di reperire entro un ragionevole lasso di tempo mezzi normali idonei a reperire la liquidit necessaria per estinguere le passivit. Secondo la dottrina prevalente, un anno o due, non considerato un periodo ragionevole ma ovviamente tale valutazione dipende dallammontare del debito. In generale, linsolvenza non implica lirreversibilit della crisi perch limprenditore insolvente potrebbe ripristinare una situazione di normalit e questo si desume dalla disciplina dellamministrazione straordinaria che pur avendo come presupposto linsolvenza, ha come obiettivo sia la liquidazione che il ripristino della situazione mantenendo il complesso produttivo. 3. rapporto tra insolvenza e relative manifestazioni le manifestazioni sono indizi da cui si pu desumere la presenza dellinsolvenza e in base a tale rapporto si distinguono due dottrine: a. prima dottrina le manifestazioni dellinsolvenza devono essere necessariamente integrate cio sono un elemento indefettibile che deve ricorrere perch possa dirsi sussistente lo stato di insolvenza. b. seconda dottrina le manifestazioni dellinsolvenza sono solo possibili indizi dellinsolvenza stessa che non sono indefettibili perch potrebbe essere desunta da altri elementi. La prima teoria ritenuta pi accettabile perch garantisce una maggiore certezza e tutela maggiormente limprenditore sottraendolo da valutazioni soggettive e discrezionali. Le principali manifestazioni dellinsolvenza sono: a. inadempimento; b. altri fatti esterni protesto dei titoli che incorporano le obbligazioni gravanti sullimprenditore, pendenza di procedimenti esecutivi contro limprenditore (pignoramento), iscrizioni di ipoteche sui beni dellimprenditore o sequestri conservativi. Linadempimento non di per se sufficiente a determinare linsolvenza pertanto non lo sono neanche le manifestazioni dellinsolvenza. Ad esempio, la svendita dei beni potrebbe essere giustificata se tali beni sono fuori moda e la liquidazione dei beni strumentali potrebbe essere giustificata dalla volont di rinnovo. La prova dellinsolvenza indiziaria cio bisogna capire se la pluralit 7

di elementi a disposizione concorrono a creare un quadro grave, preciso e concordante in ordine allesistenza dello stato di insolvenza ovviamente un numero maggiore di indizi rende pi stringente il quadro probatorio a carico dellimprenditore. Un importante strumento di riscontro ai fini dellaccertamento dellinsolvenza il bilancio pertanto si distinguono due casi: a. eccedenza dellattivo sul passivo linsolvenza compatibile con un patrimonio netto perch le poste dellattivo potrebbero essere difficilmente liquidabili pertanto una valutazione negativa di tale situazione patrimoniale da parte degli istituti di credito implica limpossibilit da parte dellimprenditore di ottenere dei prestiti per fronteggiare la crisi di liquidit. Tuttavia tale eccedenza potrebbe essere apprezzata dagli istituti di crediti e pertanto limprenditore ottenendo i prestiti pu fronteggiare la crisi di liquidit evitando linsolvenza. b. eccedenza del passivo sullattivo la perdita desercizio non implica necessariamente linsolvenza perch se c una prospettiva di recupero di liquidit a breve termine, limprenditore pu fronteggiare la crisi di liquidit. 1. insolvenza nei gruppi la realt imprenditoriale italiana non caratterizzata da societ monadi ma da gruppi di societ in cui lattivit esercitata da pi societ collegate tra loro a vario titolo (societ controllate, controllanti o rapporto di collegamento) e a tale pluralit di entit giuridicamente autonome corrisponde un unico centro di interesse. Lattivit viene esercitata tramite una struttura di gruppo per alleggerire la struttura produttiva, decentrare lattivit e limitare la responsabilit. Un esempio di gruppo si ha nel caso in cui la societ madre produce dei beni che vengono assemblati da una seconda societ e commercializzati da una terza. Bisogna individuare quindi il rapporto tra linsolvenza della singola societ del gruppo e linsolvenza delle altre societ che fanno parte dello stesso gruppo. Molto spesso i rapporti tra le singole societ del gruppo sono cos ristretti per cui linsolvenza di una societ implica lespansione dellinsolvenza alle altre societ del gruppo. Tali rapporti possono derivare dal caso in cui una societ abbia effettuato numerosi finanziamenti ad unaltra societ insolvente. Ci sono due diversi modi per affrontare linsolvenza nei gruppi di societ: a. abbandono la societ insolvente viene abbandonata dal gruppo. b. politica assistenziale la societ insolvente viene aiutata dal gruppo. Spesso le imprese che fanno parte di un gruppo sono di grandi dimensioni pertanto si opta per lamministrazione straordinaria e lesperienza dimostra come nel 90% dei casi, la crisi della singola societ riguarda anche le altre societ del gruppo inoltre molto spesso alcune di loro restano in bonis o vengono dichiarate tutte insolventi. Secondo la giurisprudenza (cassazione), ai fini dellaccertamento dello stato dinsolvenza di una societ, deve essere considerata la situazione economico-finanziaria della singola societ anche se fa parte di un gruppo. Tale criterio discutibile perch contrasta con la norma sui vantaggi compensativi secondo cui il danno non sussiste se compensato da eventuali vantaggi, pertanto ai fini della valutazione dello stato di insolvenza, sarebbe opportuno utilizzare un criterio sostanziale considerando il contesto in cui inserita tale societ cio il gruppo. Tuttavia si ha unapertura minima verso questa direzione perch la giurisprudenza considera linsolvenza di una societ come sintomo dellinsolvenza in cui versano le altre societ del gruppo stesso. Infine, la legge ha specificato che per stato di crisi sintende anche lo stato dinsolvenza (art. 160 c2) escludendone la coincidenza.

CAPITOLO 3: IL SISTEMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI 1) Le discipline della crisi dellimpresa: evoluzione storica e principali modelli stranieri Il fallimento nasce nella societas mercatorum medioevale come sanzione della corporazione contro il mercante che infrangeva le regole dellattivit mercantile perch linsolvenza, di cui la fuga del mercante era la principale manifestazione, contrastava con i valori deotologici pertanto le sanzioni avevano carattere penale a prescindere dalle cause dellinsolvenza. Nel tempo il diritto fallimentare evoluto da una concenzione soggettiva, affittiva e sanzionatoria ad una concezione oggettiva basata sullattivit dimpresa e diretta a realizzare un miglior contemperamento tra la tutela dei creditori dellimprenditore insolvente e la salvaguardia dellorganismo produttivo, valorizzazione delle attivit e pluralit di interessi coinvolti. La progressiva razionalizzazione della disciplina avvenuta con: 1. distinzione tra fallimenti colpevoli ed incolpevoli 2. introduzione di nuovi istituti per limprenditore onesto ma sfortunato al fine di agevolare la prevenzione e le soluzioni concordate della crisi dimpresa. 3. referente della disciplina non solo limprenditore ma anche limpresa con una crescente attenzione alla conservazione e ricollocazione sul mercato del complesso produttivo. Fino al secolo scorso in Italia e nei principali ordinamenti dellEuropa continentale, il profilo sanzionatorio del fallimento non stato separato da quello satisfattivo, conservando un pregiudizio morale infamante verso il fallito mentre il sistema inglese e quello statunitense sono stati i primi ad operare tale scissione considerando come obiettivo della disciplina fallimentare la sistemazione dellinsolvenza e non la sanzione. Tale impostazione ha indotto questi ordinamenti a favorire lincontro tra le parti (debitore e creditori) nella ricerca di soluzioni concordate delle crisi per evitare la liquidazione dellimpresa e ricollocare sul mercato le parti ancora vitali. Un percorso evolutivo si verificato anche nei principali ordinamenti continentali: 1. Francia prevista ununica procedura contraddistinta da due fasi, una diretta al risanamento e laltra alla liquidazione fallimentare. 2. Germania prevista una procedura unitaria dinsolvenza diretta al soddisfacimento concorsuale dei creditori ma prevede la possibilit di gestire linsolvenza ricorrendo ad un piano che consente dalla dichiarazione dellinsolvenza (per le societ, ove liniziativa parte dagli stessi organi sociali, sufficiente il solo rischio dinsolvenza) una soluzione alternativa alla liquidazione fallimentare, funzionale alla conservazione dellimpresa e al trasferimento delle parti vitali della stessa. 2) Le fonti del diritto fallimentare italiano: dalla legge fallimentare alla riforma del 2006 Le fonti del diritto fallimentare italiano sono: 1. legge fallimentare (r.d. 267/1942) concordato preventivo (compresi gli accordi di ristrutturazione del debito), il fallimento e una parte della liquidazione coatta amministrativa inoltre prevede norme penali relative alla bancarotta e agli altri reati fallimentari. 2. legge Prodi bis (D.Lgs. 270/1999) amministrazione straordinaria delle grandi imprese. 3. decreto Parmalat (D.L. 347/2003 - L. 39/2004) amministrazione straordinaria delle imprese rilevanti. 9

4. leggi speciali sono riferite allimpresa o alla categoria dimprese assoggettate ed integrano/derogano le regole generali contenute nella legge fallimentare. 5. Reg. CE 1346/2000 direttamente applicabile negli Stati membri e disciplina le procedure di insolvenza transnazionali per agevolare lapprensione dei beni del fallito che si trovino in uno Stato dellUnione diverso da quelle in cui il fallimento dichiarato. La riforma della legge fallimentare avvenuta con il D.L. 35/2005 (convertito dalla L. 80/2005) e il D.Lgs. 5/2006 (integrato dalle disposizioni correttive del D.Lgs. 169/2007), le cui linee portanti sono: 1. aspetti sanzionatori ed afflittivi venuta meno lidea secondo cui limprenditore insolvente aveva compiuto nel proprio interesse atti in frode alla legge e a scapito dei creditori pertanto: a. riduzione conseguenze penali per limprenditore insolvente inoltre stato abolito il pubblico registro dei falliti. b. disciplina meno penalizzante dei terzi che trattato con limprenditore la revocatoria ordinaria (art. 2901) un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale che consente il recupero di beni fraudolentemente usciti dal patrimonio del debitore con cui il creditore pu domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti, gli atti di disposizione con i quali il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni se c un accordo fraudolento tra il debitore e il terzo a cui il bene trasferito. La revocatoria fallimentare svolge anchessa tale funzione di conservazione della garanzia patrimoniale ma si basa su presupposti in parte diversi. Se limprenditore insolvente, prima che sia dichiarato fallito, vende sotto costo un bene, reca un danno ai creditori perch con quella liquidit pu decidere quali creditori soddisfare oppure potrebbe trattenersi la somma ricavata. Tuttavia se non fossero previsti dei limiti al ricorso alla revocatoria fallimentare, nessuno porrebbe atti in essere con limprenditore in presenza di un rischio che tale atto venga assoggettato a revocatoria e tale situazione implicherebbe una paralisi dellattivit di impresa ancora prima della dichiarazione di fallimento, impedendo cos allimprenditore di ripristinare una situazione di solvenza. 2. concordato preventivo, accordi di ristrutturazione, piani di risanamento stata introdotta una nuova disciplina pi duttile del concordato e nuovi istituti per agevolare sia la soluzione concordata che la prevenzione delle crisi economiche inoltre stata abrogata lamministrazione controllata. 3. rapporti tra gli organi della procedura sono stati ridefiniti prevedendo un ruolo pi marginale degli organi giudiziari a favore del curatore e del comitato dei creditori. 4. procedura liquidatoria un elemento decisivo ai fini di una pi proficua liquidazione del patrimonio la conservazione degli organismi produttivi o delle parti ancora vitali. 5. accertamento del passivo, liquidazione e riparto dellattivo la nuova disciplina mira a semplificare gli adempimenti e ad accelerare la procedura. 6. soluzioni concordate maggiore apertura al superamento della crisi con la ristrutturazione dei debiti ed consentita la suddivisione dei creditori in classe secondo leterogeneit degli interessi. 7. esdebitazione limprenditore fallito meritevole pu ottenere la liberazione dai debiti non soddisfatti nella procedura concorsuale pertanto pu avviare nuove attivit dimpresa senza i debiti pregressi e introducendo un incentivo a chiedere la dichiarazione di fallimento. 10

3) La disciplina transitoria La prima tappa della riforma (D.L. 35/2005) non ha previsto una disciplina transitoria pertanto intervenuto il legislatore nelle legge di conversione (L. 80/2005) prevedendo: 1. concordato preventivo le nuove disposizioni sono applicate ai procedimenti pendenti e non omologati alla data di entrata in vigore del decreto ma non sono state chiarite le modalit attuative. 2. revocatoria fallimentare applicabile alle azioni promosse in procedure iniziate dopo lentrata in vigore del decreto. La seconda tappa della riforma (D.Lgs. 5/2006) ha invece previsto una disciplina transitoria: 1. fallimento e concordato fallimentare i ricorsi per ottenere la dichiarazione di fallimento e le domande di ammissione al concordato depositati prima dellentrata in vigore del decreto (16/07/2006), come le procedure pendenti a tale data, sono disciplinati dalla legge anteriore. 2. effetti personali del fallimento e disposizioni abrogative entrano in vigore con la pubblicazione del decreto nella GU (16/01/2006) e sono applicabili anche ai fallimenti pendenti. 3. esdebitazione listituto applicato anche ai fallimenti pendenti allentrata in vigore della seconda tappa della riforma (16/07/2006) e per le procedure chiuse allentrata in vigore (01/01/2008) delle disposizioni correttive (D. Lgs. 169/2007) la domanda di esdebitazione pu essere presentata entro lanno successivo (31/12/2008).

4) Dimensioni e oggetto dellimpresa: procedure giurisdizionali e procedure amministrative Le procedure concorsuali si differenziano per: 1. finalit pu essere: a. risanamento mirano alla continuazione dellimpresa per consentire il mantenimento del complesso produttivo (concordato, amministrazione straordinaria). b. liquidazione mirano allo smantellamento del complesso produttivo (fallimento, concordato, amministrazione straordinaria in alcuni casi e liquidazione coatta amministrativa). 2. presupposti sono due: a. soggettivo si distingue: fallimento e concordato imprese commerciali non pubbliche con i requisiti dimensionali per la fallibilit (art. 1 c2) ma entro le soglie previste per lamministrazione straordinaria. amministrazione straordinaria delle grandi imprese con la dichiarazione dello stato di insolvenza delle imprese commerciali con indebitamento non inferiore ai 2/3 dellattivo e dei ricavi da vendite/prestazioni e con almeno 200 dipendenti non si ha lapertura immediata del fallimento ma inizia una fase volta alla verifica della presenza di concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico: se queste sono presenti aperta lamministrazione straordinaria altrimenti la procedura si converte in fallimento. amministrazione straordinaria delle imprese rilevanti le 11

imprese commerciali con indebitamento non inferiore a 300 milioni di euro e 500 dipendenti possono richiedere lammissione immediata, senza la fase di osservazione, allamministrazione straordinaria speciale ma anchessa pu convertirsi in fallimento. liquidazione coatta amministrativa enti pubblici, societ bancarie e societ cooperative (solo per questultime prevista in via alternativa anche il fallimento). b. oggettivo si distingue: stato dinsolvenza imposta la procedura del fallimento, amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa. rischio dinsolvenza la procedura volontaria perch solo limprenditore pu attivarsi per il concordato, piani di risanamento e accordi di ristrutturazione. crisi di legalit imposta la procedura di liquidazione coatta amministrativa ma anche nel caso di generiche ragioni di pubblico interesse. 3. struttura la procedura pu essere: a. giurisdizionale nel fallimento e nel concordato preventivo, che sono dirette alla soddisfazione dei creditori ed hanno ad oggetto la garanzia patrimoniale, coinvolta lautorit giudiziaria. b. amministrativa nellamministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta amministrativa coinvolta lautorit amministrativa tuttavia hanno finalit opposte cio il risanamento nel primo caso e la liquidazione nel secondo. 5) Il fallimento: struttura e funzione Il fallimento la disciplina generale dellinsolvenza delle imprese commerciali private di non grandi dimensioni ma neppure piccole (art. 1 e 15) che offre regole generali estendibili alle altre procedure concorsuali (blocco azioni esecutive individuali, cristallizzazione del passivo, reati fallimentari). Si tratta di una procedura giurisdizionale la cui finalit la soddisfazione dei creditori attraverso: 1. ristrutturazione dei debiti nel concordato fallimentare. 2. distribuzione del ricavo della liquidazione il patrimonio assoggettato al fallimento convertito in denaro e distribuito proporzionalmente secondo un ordine inderogabile previsto dalla legge. La disciplina contiene norme per la valorizzazione del patrimonio assoggettato alla procedura al fine di evitare la disgregazione del complesso produttivo: 1. spossessamento lamministrazione del patrimonio destinato a garantire i creditori sottratta allimprenditore ed affidata agli organi della procedura, della quale investito il tribunale (autorit giudiziaria) nella cui circoscrizione ha sede limpresa insolvente. 2. blocco azioni esecutive individuali per garantire la parit di trattamento dei creditori il patrimonio riparato dalle iniziative individuali dei singoli creditori che possono incidere sulla consistenza ed alterare lordine previsto dalla legge pertanto i creditori devono far accertare il loro credito secondo le norme del concorso, le azioni esecutive iniziate o da iniziare sono assorbite nellunica procedura fallimentare e le azioni giudiziali incidenti sul patrimonio fallimentare, sono accentrate nel curatore che lorgano amministrativo competente alla conservazione, amministrazione e liquidazione di tale patrimonio sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. 3. revocatoria fallimentare mezzo previsto dalla legge fallimentare per 12

garantire la par condicio creditorum in quanto consente di ricostituire il patrimonio eliminando gli effetti degli atti compiuti dal fallito nel periodo di tempo tra il verificarsi dellinsolvenza (e conoscenza di tale status da parte dellavente causa del fallendo) e la dichiarazione di fallimento. 4. migliore soddisfazione dei creditori tale interesse dei creditori tutelato da istituti che consentono di realizzare il maggior valore possibile del patrimonio cio una vendita pi proficua: a. esercizio provvisorio dellimpresa disposto dal tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento o autorizzato successivamente dal giudice delegato, su proposta del curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori quando la cessazione dellattivit comporta una dispersione dei valori che implicano gravi danni per i creditori stessi. Inoltre il comitato pu ottenere la cessazione dellesercizio provvisorio se non risulta pi funzionale al suo interesse. b. affitto dazienda autorizzato dal giudice delegato, su proposta del curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori ma la durata deve essere compatibile con lesigenza di liquidazione dei beni. Tale istituto consente la prosecuzione dellimpresa e la conservazione del suo valore traslando il rischio economico della gestione provvisoria sullaffittuario ed assicurandosi un incremento dellattivo fallimentare pari ai canoni pattuiti. c. vendita in blocco favorita dalla legge rispetto alla liquidazione parcellizzata dei singoli beni/diritti che pertanto relegata a soluzione residuale quando prevedibile che la vendita unitaria non consente una maggiore soddisfazione dei creditori. 6) Le procedure amministrative Le procedure amministrative sono: 1. amministrazione straordinaria una procedura amministrativa la cui finalit la conservazione dellimpresa e la ricollocazione sul mercato delle sue parti ancora vitali attraverso la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit. Tale finalit prevale rispetto alla soddisfazione dei creditori infatti in presenza di concrete possibilit di recupero dellequilibrio economico imposta la prosecuzione dellattivit rinunciando alla liquidazione del patrimonio anche se offre una pi sicura/rapida realizzazione dellinteresse creditorio tuttavia in assenza delle prospettive di recupero, limpresa rimane assoggettata alla procedura fallimentare. La procedura stata introdotta alla fine degli anni 70 e si articola in 2 fattispecie: a. comune (D.Lgs. 270/1999) per le grandi imprese insolventi che singolarmente o in gruppo hanno almeno 200 dipendenti ed un indebitamento non inferiore ai 2/3 sia dellattivo che del fatturato dellultimo esercizio, si hanno due fasi: prima fase periodo di osservazione e gestione temporanea sotto il controllo dellautorit giudiziaria che valuta la sussistenza dei presupposti per il risanamento e la collocazione sul mercato del complesso aziendale. seconda fase eventuale se la valutazione positiva inizia lamministrazione straordinaria altrimenti si ha la dichiarazione di fallimento e lapertura della relativa procedura. a. speciale (D.L. 347/2003 con. L. 39/2004) le imprese commerciali con indebitamento non inferiore a 300 milioni di euro e 500 dipendenti possono richiedere al Ministro delle attivit produttive, lemanazione di un decreto che dispone lammissione alla procedura senza la fase dosservazione e nomina il 13

commissario straordinario mentre la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza rinviata. Il commissario pu proporre ai creditori un concordato che soddisfi i loro crediti anche in forme diverse dal denaro, ristrutturando e liberando limpresa dai suoi debiti. 2. liquidazione coatta amministrativa una procedura amministrativa prevista per certe categorie dimpresa operanti in prevalenza in settori dinteresse pubblico o sottoposte a particolari controlli (societ bancarie, enti pubblici, societ cooperative) la cui finalit la liquidazione e lo scioglimento dellimpresa/ente. Tale procedura disciplinata dalle singole leggi speciali che integrano/derogano le disposizioni comuni dettate dalla legge fallimentare la cui applicazione pertanto residuale. La liquidazione coatta amministrativa pu essere disposta in assenza di crisi economiche se sono accertate gravi irregolarit nella gestione ma possono essere sufficienti solo generiche ragioni di pubblico interesse che, ad insindacabile giudizio dellautorit, impongono la soppressione dellente anche se non insolvente. In presenza dello stato di insolvenza si ha lapertura obbligatoria della procedura per le imprese assoggettate ad essa e laccertamento del presupposto oggettivo rimesso al tribunale del luogo ove si trova la sede principale dellimpresa quindi sono applicabili le norme sugli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e le sanzioni penali previste nel fallimento. 7) Soluzioni negoziate e prevenzione delle crisi Lordinamento prevede una disciplina unitaria degli strumenti diretti a prevenire lassoggettamento alle procedure concorsuali con una soluzione transattiva della crisi consistente nellaccordo dellimprenditore con i creditori per ottenere una decurtazione dei debiti o una dilazione delle scadenza e in base alle modalit di raggiungimento dellaccordo si distingue tra: 1. piani di risanamento sono diretti a garantire il riequilibrio della situazione finanziaria e sono una soluzione privata (extragiudiziale) perch laccordo raggiunto senza lintervento/controllo dellautorit giudiziaria (tribunale): a. vantaggio un atto unilaterale che pu rimanere riservato perch non richiede il consenso di tutti i creditori pertanto il problema rimane allinterno dellimpresa e vi la massima libert nella ricerca della soluzione pi adeguata, senza alcun controllo esterno. b. svantaggio laccordo vincolante solo per i creditori che vi partecipano pertanto non libera limprenditore dal rischio che altri creditori possano presentare istanza di fallimento, infatti per evitare che lassenza di un controllo esterno leda i creditori non partecipanti, soprattutto quelli deboli, non sono precluse le iniziative individuali di tali creditori volte al loro soddisfacimento. Tuttavia richiesta unattestazione di idoneit del piano, al raggiungimento della sua finalit, da parte di un esperto che assume rilevanza giuridica perch pone al riparo da future azioni revocatorie gli atti compiuti in sua esecuzione ed agevola la continuazione dellattivit dimpresa. In conclusione, tale soluzione opportuna solo se laccordo raggiunto con una massa di crediti rilevante (a prescindere dal numero dei creditori) e sono reperibili le risorse necessarie al soddisfacimenti dei creditori non aderenti. 2. concordato preventivo una soluzione pubblica (giudiziale) perch laccordo tra il debitore e i suoi creditori raggiunto nella procedura con lintervento/controllo dellautorit giudiziaria tuttavia non soppressa lautonomia dei privati perch il contenuto individuato dallimprenditore sottoposto allunica condizione che i creditori lo accettino in base ad una loro valutazione sul merito (convenienza) pertanto lautorit giudiziaria esegue solo 14

un controllo di legittimit. Tale procedura volontaria applicata sia in caso dinsolvenza che in stato di crisi e in genere persegue finalit di risanamento ma pu perseguire anche finalit liquidatorie. 3. accordi di ristrutturazione una soluzione ibrida (mista) perch laccordo raggiunto in parte extragiudizialmente e in parte giudizialmente (art. 182bis). La disciplina di queste soluzioni viene meno con lapertura delle singole procedure tuttavia non preclusa la possibilit di concordati successivi (concordato fallimentare). Inoltre le soluzione transattive sono concepite per ogni impresa commerciale (portata generale) ma la proponibilit del concordato preventivo controversa per le imprese soggette alle procedure amministrative considerando lesplicita esclusione delle banche/assicurazioni.

8) Rapporti ed interferenze tra le diverse procedure I rapporti tra le procedure devono essere stabiliti quando si ha: 1. concorso di procedure con lo stesso presupposto oggettivo pu essere: a. stato di crisi la scelta dipende dagli accordi raggiungibili con i creditori. b. stato di insolvenza il presupposto soggettivo solitamente esclude il concorso salvo quello tra fallimento e liquidazione coatta amministrativa di enti (societ cooperative commerciali) per i quali una norma speciale prevede la soggezione ad entrambe le procedure. In questo caso applicato il criterio della prevenzione secondo cui prevale la procedura aperta per prima. 2. successione delle procedure si ha un aggravamento della situazione dellimpresa e si distingue: a. consecuzione di procedure con linsuccesso delle soluzioni negoziate della crisi, in genere si ha il passaggio dallo stato di crisi allo stato di insolvenza che pertanto porta allapertura delle procedure concorsuali che lo presuppongono generando la consecuzione delle procedure tuttavia non tutti gli enti soggetti alla liquidazione coatta amministrativa sono ammessi al concordato preventivo e pertanto anche alle altre soluzioni negoziali. b. conversione di procedure si possono verificare due casi: dallamministrazione straordinaria al fallimento se vengono meno le concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico. dal fallimento allamministrazione straordinaria se in sede di reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento accertato il superamento delle soglie previste o lappartenenza dellimpresa fallita al gruppo di cui fa parte unaltra impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria. In questi casi si pone il problema di corretta applicazione delle norme disposte per la procedura conclusiva in merito: a. crediti prededucibili se al concordato preventivo segue il fallimento (art. 111 c2) oppure lamministrazione straordinaria convertita nel fallimento, i crediti sorti nella prima procedura che implica la continuazione dellattivit devono essere soddisfatti in prededuzione cio con preferenza rispetto agli altri creditori. b. periodo sospetto nelle procedure successive se lamministrazione straordinaria convertita in fallimento (art. 49 c2 D.Lgs. 270/1999) il periodo sospetto rilevante per le azioni revocatorie decorre dallapertura della prima procedura poich le procedure hanno lo stesso presupposto oggettivo. Nel 15

silenzio della legge, la giurisprudenza ha stabilito la retrodatazione del periodo sospetto allapertura del concordato quando seguito dal fallimento tuttavia vi sono contrasti in dottrina poich tale soluzione stata proposta a fronte della vecchia disciplina in cui sia il fallimento che il concordato presupponevano linsolvenza. se Nel caso in cui al concordato preventivo segue il fallimento, la legge non dispone in merito ma la giurisprudenza, nonostante i dissesti dottrinali, ha affermato lunitariet delle due procedure consecutive, stabilendo la retrodatazione del periodo sospetto allapertura del concordato.

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CAPITOLO 4: AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE DISCIPLINE DELLA CRISI 1) Ambito di applicazione e scelte legislative Lambito di applicazione delle discipline della crisi costituito dalle imprese commerciali private non piccole (art. 1) ma a tale fattispecie unitaria le varie procedure concorsuali sono applicate diversamente infatti alla regola generale che prevede lassoggettamento alle procedure giurisdizionali si hanno delle deroghe che portano allassoggettamento a quelle amministrative. La tecnica legislativa passa dal concetto di impresa a quello di imprenditore infatti analogamente a quanto accade nelle discipline del fenomeno imprenditoriale dove il legislatore detta la definizione di imprenditore come destinatario delle regole dellimpresa anche la crisi dellimpresa regolata attraverso lindividuazione dellimprenditore in crisi, quale soggetto cui vengono applicate le discipline delle procedure concorsuali. Il legislatore partendo dalla nozione di imprenditore, circoscrive al suo interno lambito di applicazione delle procedure concorsuali utilizzando nozioni/fattispecie del diritto commerciale o sostituendole con norme destinate ad incidere solo nella materia fallimentare. 2) La nozione generale di impresa Limprenditore colui che esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione/scambio di beni/servizi (art. 2082 cc) pertanto le fattispecie che non rientrano in tale nozione sono escluse dalle procedure concorsuali. Gli elementi costitutivi dellimpresa sono: 1. esercizio professionale di unattivit pluralit di atti tra loro funzionalmente collegati e finalizzati al perseguimento di un obiettivo pertanto il compimento di singoli atti separati ed autonomi, sia dal punto di vista temporale che funzionale, non costituisce unattivit pertanto sono escluse: a. imprese occasionali consistono nel compimento di una singola operazioni economica. Tuttavia si ha unimpresa se lattivit stagionale o funzionale a realizzare una sola operazione economica di rilevanza e complessit tale da concretare una pluralit di atti tra loro funzionalmente collegati nel tempo. 2. attivit diretta alla produzione/scambi di beni/servizi sono incluse tutte le attivit economiche in senso lato quindi anche le imprese di investimento e le holding che svolgono attivit di assunzione e gestione di partecipazione in altre imprese mentre sono escluse: a. attivit di godimento di beni/diritti non producono nuovi beni/servizi. 3. attivit economica esercitata con modalit da tendere alla copertura dei costi coi ricavi dellattivit pertanto non necessario lo scopo di lucro infatti le imprese sociali sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa mentre sono escluse: a. imprese di erogazione producono beni/servizi ma li forniscono gratuitamente o verso un corrispettivo simbolico perch i costi sono coperti da fondi non derivanti dai risultati dellattivit. 4. attivit organizzata devono essere organizzati i fattori produttivi ulteriori al proprio lavoro personale pertanto sono esclusi: a. lavoratori autonomi sono privi di tale organizzazione tuttavia tale distinzione ha poca rilevanza ai fini del fallimento perch sono escluse le imprese di piccole dimensioni che in qualche modo confina con la categoria dei lavoratori autonomi. Le professioni intellettuali sono attivit che hanno tali requisiti ma per espressa volont del legislatore non comportano la qualifica di imprenditore anche se sono 17

volte alla produzione di servizi consistenti in una prestazione dopera intellettuale, per la quale la legge richiede liscrizione in albi e la sussistenza di certi requisiti, il cui accertamento rimesso alle associazioni professionali sotto la vigilanza dello Stato (art. 2229). Tuttavia se lesercizio della professione un elemento di unattivit organizzata in forma dimpresa si ha uneccezione perch si applicano le norme sullimpresa (art. art. 2238) quindi il professionista considerato imprenditore ed assoggettato al fallimento, se lattivit dimpresa prevale sulla prestazione professionale (medico casa di cura; professore scuola priva). Inoltre lesclusione, in coerenza col principio di irrilevanza della forma giuridica dellimpresa, prescinde il linea di massima dalla forma organizzativa degli esercenti le professioni intellettuali, che non assumono la qualifica di impresa sia se svolgono lattivit in forma individuale che se la svolgono in forma associata o societaria. 3) Le esclusioni dal fallimento Sono soggetti alle norme sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali privati non piccoli (art. 1) pertanto le esclusioni dal fallimento sono: 1. imprese agricole (c1) in base al tipo di attivit sono assoggettate al fallimento solo le imprese commerciali con esclusione di quelle agricole. La nozione di impresa commerciale si evince dalla norma (art. 2195) che prevede lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese: a. attivit industriale diretta alla produzione di beni o servizi il termine industriale pu significare la trasformazione delle materie prime in prodotto finito (sono escluse le imprese estrattive), o la produzione su larga scala (sono escluse le imprese artigiane). La dottrina prevalente interpreta laggettivo industriale come non agricolo escludendo lesistenza dellimpresa civile per quelle attivit che non rientrano in nessuna delle due nozioni. Allimpresa civile non sarebbe applicato lo statuto dellimprenditore commerciale pertanto lobiettivo di tale interpretazione quello di ridurre larea di esonero dalle procedure concorsuali. b. attivit intermediaria nella circolazione dei beni; c. attivit di trasporto per terra, aria o acqua; d. attivit bancaria o assicurativa; e. attivit ausiliarie alle precedenti. Limprenditore agricolo colui che esercita coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali o attivit connesse (art. 2135) e questultime hanno le caratteristiche delle attivit commerciali ma per la connessione con le attivit agricole principali sono attratte nella nozione di impresa agricola. Lesclusione dal fallimento deriva da scelte politiche che tradizionalmente hanno considerato per tali imprese, la presenza del rischio ambientale in aggiunta al rischio dimpresa generico tuttavia una volta superate certe soglie dimensionali, anche linsolvenza dellimpresa agricola, richiederebbe procedure liquidatorie e i rimedi delle procedure concorsuali soprattutto in seguito allampliamento della nozione di imprenditore agricolo che si avuto con la riforma. 2. imprese pubbliche (c1) in base al tipo di ente sono espressamente escluse le imprese pubbliche: a. imprese organo lattivit economica esercitato dallo Stato (enti pubblici territoriali) con complessi aziendali di cui titolare pertanto anche in assenza di unesclusione espressa, non sono applicate le procedure concorsuali non essendo ipotizzabile che gli effetti si producano verso lo Stato (enti pubblici territoriali). b. enti pubblici economici lesclusione deriva da scelte politiche e soprattutto dal fatto che il fallimento pu contrastare con linteresse pubblico. Tali enti comprendono: a. enti che hanno per oggetto esclusivo/principale unattivit commerciale 18

sono soggetti allobbligo discrizione nel registro delle imprese. b. enti che svolgono attivit economica pu essere commerciale o non commerciale. In seguito alla privatizzazione, molte imprese pubbliche sono state trasformate in societ di diritto privato soggette al fallimento a prescindere dalla misura della partecipazione pubblica al capitale. 3. imprese di piccole dimensioni (c2) in base alla dimensione dellimpresa sono escluse le piccole imprese a prescindere dalla forma organizzativa. La disciplina fallimentare non fa riferimento alla nozione di piccolo imprenditore del codice civile (art. 2083) ma prevede lesclusione per gli imprenditori commerciali privati che hanno il possesso congiunto di tre requisiti: a. attivo patrimoniale < 300.000 b. ricavi lordi < 200.000 c. debiti anche non scaduti < 500.000 Tali requisiti devono essere posseduti in ciascuno dei 3 esercizi antecedenti il deposito dellistanza di fallimento o dallinizio dellattivit se di durata inferiore inoltre tali soglie possono essere aggiornate ogni 3 anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base degli indici Istat. Prima della riforma tale articolo stato dichiarato costituzionalmente illegittimo perch considerava piccoli imprenditori coloro a cui non era applicata lIRM e avevano un patrimonio investito nellattivit inferiore a 900.000 ma col tempo, lIRM venne sostituita dallIRPEF e laumento dellinflazione rese irrisorio lammontare del patrimonio. Di conseguenza erano applicati i criteri civilistici per lindividuazione del piccolo imprenditore (coltivatore diretto del fondo, artigiano, piccolo commerciante e colui che esercita unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei famigliari art. 2083) ma sono stati considerati illegittimi dalla Corte costituzionale perch troppo soggettivi ed incerti. Tuttavia era un falso problema di coordinamento tra le nozioni perch ognuna ha un valore applicativo relativo quindi ai fini dellesonero da alcune disposizioni (tenuta delle scritture contabili) osservata la definizione civilistica mentre ai fini del fallimento osservata quella fallimentare. Inoltre, i debiti scaduti e non pagati devono essere almeno 30.000 affinch limpresa possa essere dichiarata fallita (art. 15 c9). 4) Le forme di organizzazione di impresa Limpresa pu avere: 1. forma organizzativa societaria vengono in considerazione tre aspetti: a. societ le procedure concorsuali sono applicabili a tutte le societ che esercitano unattivit commerciale e si ha lestensione della procedura ai soci illimitatamente responsabili pertanto la dichiarazione di fallimento (snc, sas, sapa) comporta il fallimento di tali soci, anche se non sono persone fisiche (le societ di capitali possono partecipare quelle di persone), in via automatica ed indipendente dal ricorso nei loro confronti dei presupposti (art. 147 c1). Tuttavia vi sono due casi in cui la procedura non viene estesa ai soci illimitatamente responsabili: unico socio di spa e srl deriva dallespressa esclusione delle spa e srl dalle societ in cui prevista lestensione ai soci illimitatamente responsabili. Il socio unico di una spa/srl risponde illimitatamente quando viola le norme sui conferimenti che devono essere liberati interamente e sulla pubblicit (art. 2325, 2462). accomandante sas risponde illimitatamente e solidalmente verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali se si ingerisce nella gestione o 19

acconsente allinserimento del proprio nome nella ragione sociale. La giurisprudenza prevalente afferma lestensione ma preferibile la soluzione contraria perch lespressa esclusione del caso precedente, avvenuta con la riforma, induce a ritenere che il legislatore ha inteso limitare lestensione ai soci istituzionalmente a responsabilit illimitata e non a coloro che divengono tali, con carattere sanzionatorio, in seguito ad avvenimenti successivi. Analogamente ci si verifica anche per il concordato (salvo patto contrario) e lamministrazione straordinaria. Lapertura della procedura concorsuale verso soci illimitatamente responsabili non comporta invece lestensione alla societ ma nelle societ di persone comporta lesclusione di diritto del socio fallito. b. gruppi di societ manca una regolamentazione delle procedure concorsuali del gruppo insolvente ma si ritiene che i presupposti per lapertura del fallimento delle societ appartenenti al gruppo deve essere verificata autonomamente per le singole societ e non previsto un coordinamento tra le diverse procedure. Una disciplina pi adeguata prevista per lamministrazione straordinaria perch dopo lapertura di una procedura concorsuale relativa ad un societ del gruppo, le imprese del gruppo possono essere ammesse ad amministrazione straordinaria anche se non presentano i requisiti per la procedura madre e le liquidazioni coatte. c. patrimoni destinati ad un unico affare non possono essere autonomamente sottoposti a procedure concorsuali perch se non sono integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare, si applicano solo le norme sulla liquidazione della societ in quanto compatibili, tuttavia prevista una specifica disciplina nel caso di fallimento delle societ che hanno costituito tali patrimoni, basata sul principio secondo cui lapertura della procedure non comporta il venir meno della separazione.

2. forma organizzativa non societaria possono essere: a. consorzi sono soggetti alle procedure concorsuali se svolgono certe fasi delle imprese consorziate perch si ha unattivit commerciale che rientra tra le attivit ausiliarie mentre non sono soggetti a tali procedure e non acquistano la qualit di imprenditore se sono meri accordi restrittivi della concorrenza tra le imprese in quanto non svolgono fasi delle rispettive imprese. b. associazioni e fondazioni sono soggette alle procedure concorsuali se esercitano unattivit commerciale (esclusiva, principale, accessoria). La norma secondo cui solo enti con oggetto esclusivo/principale lattivit commerciale devono iscriversi nel RI (art. 2201) eccezionale perch legate alla natura pubblica degli enti pertanto non possibile desumere un principio generale di inapplicabilit dello statuto dellimprenditore e delle procedure concorsuali a tutte le imprese collettive non societarie che esercitano unattivit commerciale accessoria. c. imprese sociali sono organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro in via stabile e principale unattivit economia organizzata ai fini della produzione/scambio di beni/servizi di utilit sociale diretta a realizzare finalit di interesse generale che in caso di insolvenza sono sottoposte alla liquidazione coatta amministrativa. 20

d. imprese commerciali individuali sono soggette alle procedure concorsuali purch ricorrano i requisiti dimensionali e lammissione alla procedura avvenga entro un anno dalla morte dellimprenditore o dalla cessazione dellattivit. 5) Limputazione Limprenditore pu essere definito in due modi: 1. senso economico in passato il soggetto giuridico che esercitava professionalmente lattivit economica si identificava nellimprenditore in senso economico cio lattivit era esercitata tramite le compagnie, che erano simili alle societ di persone, ma venivano considerati imprenditori, i mercanti. Nel caso di una spa, secondo tale criterio sostanziale, limprenditore costituito dai soci cio coloro che prendono le decisioni. 2. senso giuridico progressivamente comparso un modello organizzativo fondato sulla nozione di imprenditore secondo un criterio formale della spendita del nome, cio gli effetti degli atti sono imputati al soggetto il cui nome speso nel traffico giuridico (mandato senza rappresentanza art. 1705 cc), tramite lindividuazione di regole che accordano ai soci il beneficio della responsabilit limitata pertanto si ha una scissione tra limprenditore in senso giuridico cio la persona giuridica e limprenditore in senso economico cio i soci che sono i reali interessati. In linea generale limputazione dellattivit dimpresa e quindi lassoggettamento alle procedure concorsuali, avviene col criterio formale: 1. imprese individuali vi la confusione tra il patrimonio personale dellimprenditore e quello destinato allesercizio dellattivit dimpresa inoltre limprenditore in senso economico coincide con quello giuridico pertanto utilizzato il criterio formale e nel caso desercizio dellimpresa tramite rappresentate (impresa dellincapace) dichiarato fallito il rappresentante anche se il potere di direzione stato esercitato dal rappresentante. Tale criterio non pu essere derogato nemmeno se chi decide sulla gestione dellimpresa, fornisce i mezzi finanziari e fa propri i guadagni (imprenditore occulto) esercita lattivit dimpresa tramite un prestanome (imprenditore palese) pertanto i creditori possono soddisfarsi solo sul patrimonio, il pi delle volte esiguo, dellimprenditore palese perch acquista la qualit di imprenditore ed soggetto alle procedure concorsuali. Lestensione del fallimento allimprenditore occulto non pu basarsi sulla norma che prevede il fallimento della societ occulta perch non esiste una societ tra limprenditore occulto e quello palese tuttavia pu essere aperta una procedura concorsuale verso limprenditore occulto se accertato che svolge unautonoma attivit dimpresa commerciale consistente nel finanziamento e nella direzione dellimpresa principale (holding) ma tale soluzione coerente col criterio formale, non presenta grande utilit per la soddisfazione dei creditori in quanto alla procedura concorsuale dellimpresa fiancheggiatrice possono partecipare solo i creditori dellimprenditore occulto. 2. imprese societarie il criterio formale pu essere derogato utilizzando un criterio sostanziale quando si ha una dissociazione tra i soggetti nel cui nome esercita limpresa ed i reali interessati: a. socio occulto coloro che non risultano nella compagine sociale. Se dopo la dichiarazione di fallimento della societ, risulta lesistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale su istanza del curatore/creditore/fallito, dichiara il fallimento dei medesimi (art. 147 c4). Alcuni indici ritenuti probatori della partecipazione occulta sono il sistematico sostegno finanziario, lintervento in trattative di affare con terzi e la percezione di denaro spettante alla societ. 21

b. societ occulta limpresa appare ai terzi come unimpresa individuale pur esistendo una societ. Se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulta che limpresa riferibile ad un societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile, la societ occulta pu essere dichiarata fallita. c. societ apparente non esiste una societ ma i soggetti legati da amicizia o rapporti di parentela con un imprenditore individuale o soci di una societ di persone, compiono atti che ingenerano nei terzi la convinzione dellesistenza di una societ. Il principio di apparenza pu portare alla responsabilit di chi ha agito verso i terzi ma non la sottoposizione a procedure concorsuale di chi ha compiuto gli atti e della societ apparente perch presuppone necessariamente lesistenza di una societ che in tal caso non esiste. La giurisprudenza prevalente ritiene tuttavia possibile il fallimento della societ apparente e quello in estensione dei soci ma determina un ingiustificato ampliamento della tutela dei creditori che contrasta con il principio dellapparenza perch consentirebbe a tutti i creditori sociali, compresi quelli che non hanno trattato col socio apparente e che pertanto, non possono aver fatto affidamento sul suo patrimonio, di soddisfarsi sullo stesso. Inoltre nelle societ di capitali di possono verificare due fenomeni: a. socio tiranno utilizza la societ come cosa propria senza rispettare il diritto societario. b. socio sovrano osserva formalmente le regole di funzionamento della societ ma la domina essendo possessore della quota di capitale necessaria per il controllo. In entrambi i casi, a differenza di quanto avviene i Francia, non consentita lestensione delle procedure concorsuali a tali soci (imprenditore economico) perch non sono personalmente responsabili dei debiti della societ. La giurisprudenza ha tuttavia individuato uno strumento per evitare tale abuso nellimpresa collaterale di finanziamento secondo cui considera una societ di fatto quella tra il socio tiranno che finanzia sistematicamente unaltra societ di capitali e la societ stessa. La societ di fatto essendo una societ di persone, implica che il fallimento della societ si estende ai soci tiranni pertanto si pu ottenere una soluzione interpretativa che porta al fallimento dellimprenditore in senso economico. 6) Lambito temporale di applicazione Lambito temporale di applicazione delle procedure concorsuali definito da: 1. termine iniziale per definire il momento dal quale un soggetto pu essere dichiarato fallito utilizzato il criterio sostanziale delleffettivo inizio dellattivit cio momento in cui il soggetto pone in essere atti tipici dellattivit. a. organizzazioni societarie sono istituzionalmente destinate allesercizio dellattivit dimpresa ma la costituzione non implica lacquisto della qualit di imprenditore perch latto costitutivo un programma che pu non essere realizzato e resta tale fino alleffettivo inizio dellattivit. Nellimpresa lattivit dorganizzazione si intreccia con linizio dellattivit gestione: atti di organizzazione sono attivit economica per la produzione/scambio di beni/servizi pertanto sono atti dimpresa e lacquisto della qualit di imprenditore anticipata se tali atti sono legati e svolti in maniera coordinata e continuativa per assumere una fisionomia unitaria ed una finalit in equivoca diretta allesercizio dellattivit, prescindendo dalla natura di tali atti. 22

atti di gestione il compimento di tali atti necessario se lattivit dimpresa non richiede lorganizzazione dei fattori della produzione. Il problema dellacquisto della qualit di imprenditore non si pone per le societ soggette ad iscrizione nel registro delle imprese mentre per lestensione delle procedure ai soci, il termine iniziale il momento dacquisto della qualit di socio inoltre ladempimento della pubblicit comporta solo lopponibilit ai terzi della posizione di soci illimitatamente responsabile ma non ha rilievo per il perfezionamento della fattispecie che legittima lestensione della procedura. b. organizzazioni non societarie laccertamento dellinizio delleffettiva attivit deve essere pi rigoroso perch tali organizzazioni non sono istituzionalmente dirette alla produzione/scambio di beni/servizi pertanto se per una societ il compimento di un solo atto pu essere sufficiente, in questo caso necessaria lesistenza di una pluralit di atti finalizzati allorganizzazione. 2. termine finale momento dal quale il soggetto non pu essere dichiarato fallito ed utilizzato un criterio formale secondo cui limprenditore individuale/collettivo non pu essere dichiarato fallito dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se linsolvenza si manifestata prima della cancellazione o entro lanno successivo (art. 10). Tale cancellazione una presunzione della fine dellattivit dimpresa ma se il creditore/pm dimostra il momento effettivo della cessione dellattivit quando non coincide con il momento della cancellazione, prevale la sostanza sulla forma (norma a favore dei creditori/pm perch cerca di allungare i termini e non riconosce tale possibile anche allimprenditore). Tale disciplina applicabile alle altre procedure ed un principio generale volto sia ad evitare che la soggezione alle procedure dipenda dalla volont dellimprenditore che a contenere lesposizione alle procedure entro un tempo ragionevole. a. organizzazioni societarie per le societ che hanno lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese, prevale sempre il criterio formale mentre sono assoggettate al fallimento e alle altre procedure concorsuali senza limite di tempo: societ irregolari sono non iscritte ed hanno un trattamento penalizzate sotto il profilo dellautonomia patrimoniale essendo applicate le norme sulle ss e non quelle sulle snc. societ di fatto sono realizzate con comportamenti concludenti quindi di fatto i soggetti esercitano unattivit economica in comune per ripartirsi gli utili (art. 2247). In entrambi i casi non pu essere applicato il criterio formale e in mancanza di una disposizione che regola il problema, la dottrina divisa: primo orientamento non applicabile nemmeno il criterio delleffettivit e tali societ sono esposte alle procedure concorsuali senza limiti di tempo perch altrimenti avrebbero un trattamento giuridico preferenziale rispetto alle societ iscritte. secondo orientamento applicabile il criterio delleffettivit quindi il termine annuale decorre dalleffettiva cessazione dellattivit altrimenti si avrebbe una disparit di trattamento tra le societ irregolari e gli imprenditori individuali non iscritti Il termine dellanno applicato anche allex socio illimitatamente responsabile e decorre dalla cessazione del rapporto sociale (a causa di morte, esclusione o recesso) o della responsabilit illimitata, anche in caso di trasformazione/fusione/scissione se sono state osservate le formalit per 23

rendere noti ai terzi i fatti indicati tale socio soggetto al fallimento solo se linsolvenza della societ attiene a debiti esistenti alla cessazione della responsabilit illimitata (art. 147). b. organizzazioni non societarie riconosciuta lapplicazione del criterio del termine annuale perch anche tali enti sono soggetti allobbligo delliscrizione nel registro delle imprese tuttavia non opportuno estendere i limiti probatori che sono previsti solo per le societ. In genere la cessazione effetiva dellattivit preceduta da una fase liquidatoria in cui permane la qualit dimprenditore finch sono poste in essere operazioni simili a quelle tipiche e il termine annuale decorre dalla disgregazione del complesso aziendale che non consente il proseguimento dellattivit ed operazioni intrinsecamente identiche a quelle tipiche a prescindere dalla completa definizione dei rapporti sorti nellesercizio (adempimento dei debiti e riscossione dei crediti). Lesposizione alle procedure concorsuali perdura per gli imprenditori defunti consentendo, con la separazione del patrimonio del defunto da quello dellerede correlata allapertura della procedura, la tutela dei creditori del defunto e il termine annuale decorre dalla morte o dalla fine dellattivit commerciale solo se limprenditore morto dopo la cessazione dellimpresa. 7) Il presupposto oggettivo del concordato preventivo Il presupposto oggettivo affinch limprenditore pu presentare listanza di ammissione al concordato preventivo (l.f. art. 160) lo stato di crisi poich tale istituto un accordo giudiziale volto al recupero della situazione o alla liquidazione. Lo stato di crisi un concetto ampio che comprende: 1. stato di insolvenza tale conclusione non scontata infatti dopo la riforma, il legislatore ha avuto la necessit di precisare che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza, con il decreto correttivo 273/2005, escludendo la coincidenza tra questi due concetti. 2. rischio di insolvenza limprenditore in grado di adempiere i debiti scaduti (fornitori, dipendenti) ma non in grado di adempiere ai debiti di prossima scadenza (mutui, prestiti obbligazionari). In questa situazione, linteresse da tutelare di evitare che possa essere precluso laccesso alla procedura di concordato preventivo determinando un aggravamento del dissesto. Tale esigenza ha indotto altri ordinamenti, come quello spagnolo, a prevedere espressamente che limprenditore pu richiedere lammissione alla procedura in presenza di un insolvenza imminente mentre lordinamento tedesco fa riferimento ad un incombente rischio di insolvenza. In Italia si usato il concetto generale di stato di crisi che comprende il rischio di insolvenza. 3. squilibrio patrimoniale riguarda le persone giuridiche e indica una situazione di sovraindebitamento in cui i debiti superano le liquidit. Nellordinamento tedesco implica lapertura della procedura fallimentare mentre in Italia consentito il concordato preventivo. Tra le due discipline preferibile quella italiana perch limprenditore pu eliminare tale squilibrio con i finanziamenti a fondo perduto o con una ricapitalizzazione della societ tramite nuovi conferimenti. Tuttavia in ragione dellentit dello squilibrio pu essere richiesta lammissione al fallimento. 4. patrimonio netto inferiore al minimo legale in generale le perdite rilevanti sono quelle che riducono il capitale sotto il minimo legale o lo riducono di oltre 1/3. Nel primo caso, se i soci non optano per una trasformazione omogenea (tra societ) regressiva (da un tipo pi evoluto ad uno meno evoluto) o non reintegrano il capitale, devono necessariamente sciogliere la societ. La societ sciolta pu comunque essere dichiarata fallita entro lanno. 8) Ambito territoriale di applicazione 24

La globalizzazione dei mercati e la delocalizzazione degli apparati produttivi rendono necessario un coordinamento tra le disposizioni dei diversi ordinamenti in merito alle insolvenze transfrontaliere cio di debitori la cui attivit ubicata in Stati diversi, che possono essere: 1. non comunitarie crisi di imprese la cui sede principale non nella CE quindi in assenza di convenzioni internazionali prevalenti sulle norme di diritto interno si ricorrere allordinamento italiano (D.Lgs. 5/2006) secondo cui il giudice italiano pu dichiarare il fallimento dellimprenditore che ha la sede principale dellimpresa allestero, ma almeno una sede secondaria in Italia perch da luogo ad uno stabile esercizio dellimpresa nel territorio italiano, anche se stata pronunciata la dichiarazione di fallimento allestero. La procedura interamente regolata dalla legge italiana sia per gli aspetti sostanziali che processuali anche se limpresa ha trasferito la sede allestero dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento o la richiesta del PM, al fine di evitare i trasferimenti di sede strumentali. La disciplina si estende anche agli imprenditori di altri Stati se hanno dipendenze o beni in Italia. La contemporanea pendenza di pi procedure concorsuali nei confronti dello stesso soggetto comporta comunque problemi di coordinamento (conflitti tra gli organi delle procedure, doppie riscossioni, doppi rifiuti di ammissione, coordinare le azioni tese alla ricostruzione del patrimonio). 2. comunitarie il reg. CE 1346/2000 regola le procedure dei debitori insolventi, anche non imprenditori, il cui centro principale di interessi negli Stati dellUE e sostituisce le convenzioni sullinsolvenze transfrontaliere tra gli Stati dellUE pertanto realizza un coordinamento tra le procedure aperte negli Stati membri per evitare il forum shopping cio che gli operatori siano indotti a trasferire i beni da uno Stato allaltro per avvantaggiarsi della disciplina pi favorevole ma la realizzazione di una procedura unitaria per tutta lUE sempre lontana. Il regolamento disciplina le procedure concorsuali fondate sullinsolvenza del debitore che comportano lo spossessamento totale o parziale del debitore e la designazione di un curatore, siano esse volte alla liquidazione o al risanamento. La disciplina si fonda sulla distinzione tra: a. procedura principale aperta nello Stato membro in cui situato il centro principale degli interessi del debitore che coincide con il luogo della sede nel caso di societ o persone giuridiche. Il provvedimento di apertura riconosciuto automaticamente in tutti gli Stati dellUE e le decisioni adottate dallautorit della procedura sono riconosciute da tutti gli Stati membri, senza un controllo supplementare, tranne nel caso in cui ci abbia effetti contrari allordine pubblico interno o ai diritti/libert personali sanciti dalla costituzione. La procedura regolata dalla disciplina dello Stato di apertura per i presupposti, gli effetti e le regole di svolgimento tuttavia sono possibili deroghe per esigenze pubblicistiche, tutela dellaffidamento (diritti reali dei terzi, riserva di propriet, rapporti di lavoro) ed altri aspetti procedurali. b. procedure secondarie possibile lapertura di una o pi procedure secondarie, in parallelo con quella principale, negli Stati in cui siano presenti altre dipendenze ma tali procedure devono essere di liquidazione e riguardano solo i beni ubicati nel territorio di un certo Stato membro inoltre sono disciplinate dallo Stato in cui si aperta la procedura. Una procedura secondaria pu essere aperta prima di quella principale, se le leggi dello Stato in cui situato il centro principale non consentono di iniziare una procedura principale o lo richiedano i creditori presenti nello Stato in cui ha sede la dipendenza locale. Per assicurare il coordinamento tra la procedura principale e secondarie, 25

previsto un obbligo di informazione reciproca tra i curatori delle diverse procedure inoltre sono regolati i rapporti tra le diverse insinuazioni dei creditori nelle procedure cio ogni creditore pu insinuare il proprio credito nella procedura principale e secondaria poi i curatori insinuano nelle altre procedure i crediti gi insinuati nella procedura cui sono preposti se ci pu essere utile per i creditori di questultima.

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CAPITOLO 6: APERTURA E CHIUSURA DEL FALLIMENTO 1) Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata dal tribunale del luogo in cui situata la sede principale dellimpresa ha due significati: 1. sostanziale accertamento dellesistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi. Secondo il principio generale, laccertamento dello stato dinsolvenza spetta sempre allautorit giurisdizionale (Tribunale) anche per la liquidazione coatta amministrativa e per la conversione dellamministrazione straordinaria in fallimento. La sentenza necessaria anche per dichiarare il fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile della societ dichiarata fallita o di quella cui risulti riferibile limpresa svolta dal soggetto dichiarato fallito (art. 147). 2. processuale apertura della relativa procedura. Le modalit di apertura della procedura di fallimento sono: 1. via autonoma o ex novo quando vi sono tutti gli elementi da cui desumere linsolvenza e i soggetti legittimati presentano ricorso. 2. conversione dellamministrazione straordinaria si ha in due casi: a. durante la procedura non pi possibile perseguire la prospettiva del recupero dellequilibrio economico dellimpresa. b. terminata la procedura trascorso il termine massimo previsto per il programma di ristrutturazione senza che limprenditore abbia recuperato la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazione o trascorso il termine massimo per il programma di cessione senza che i complessi aziendali siano stati ceduti. 3. consecuzione del concordato preventivo si ha quando il concordato non va a buon fine: a. la proposta di ammissione al concordato dichiarata inammissibile (art. 162 c2) b. mancato deposito da parte del debitore delle somme necessarie per la procedura (art. 163) c. il commissario giudiziale accerta che il debitore ha occultato/dissimulato parte dellattivo, dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, esposto passivit insussistenti o commesso altri fatti di frode (art. 173) d. il debitore nella procedura compie atti di straordinaria amministrazione non autorizzati o diretti a frodare le ragioni dei creditori (art. 173) e. non si raggiungono le maggioranze richieste per lapprovazione (art. 179) in questo caso stato cercato laccordo ma non stato raggiunto (incidente di percorso) pertanto la situazione diventa patologica sfociando nel fallimento. f. mancata omologazione (art. 180) g. risoluzione/annullamento del concordato (art. 186) In questi casi, la dichiarazione di fallimento non automatica ma presuppone laccertamento dellinsolvenza che avviene con sentenza. La competenza a pronunciarsi spetta al Tribunale del luogo ove situata la sede principale dellimpresa (art. 9) cio dove concretamente svolta lamministrazione e la gestione dellattivit. La sede dellimpresa societaria coincide con quella della societ mentre negli altri casi risulta dal registro delle imprese tuttavia se la sede legale non corrisponde alla sede effettiva, prevale questultima infatti la sentenza dichiarativa di fallimento deve essere annotata nel registro delle imprese dove limprenditore ha la sede legale ma se differisce da quella effettiva, anche in quello dell luogo dove la procedura stata aperta (art. 17). La procedura fallimentare 27

consiste nellaccertamento del passivo, amministrazione e liquidazione del patrimonio quindi logico che sia competente un unico tribunale nella cui circoscrizione si concentrano gli interessi da tutelare dei creditori. Tale competenza funzionale perch il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento trae la competenza anche per tutte le altre cause che possono rientrare o rientrano nella procedura fallimentare (vis attractiva del foro fallimentare) in deroga ai principi generali di procedura che individuano altri criteri di collegamento (la causa per riscuotere un credito avviene nel luogo del domicilio del debitore o in quello in cui deve essere pagato il debito mentre una causa sui beni immobili avviene nel luogo in cui situato limmobile). Dalla competenza fallimentare discendono due corollari: 1. competenza inderogabile ed esclusiva preclusa ogni concorrenza con altri tribunali. Se era stata iniziata una procedura per la soddisfazione di un credito e a garanzia di questo credito viene meno un bene ubicato altrove, c comunque la vis attractiva del fallimento perch il creditore non pu portare avanti liniziativa che aveva intrapreso nel luogo in cui era situato limmobile, per cui era competente quel tribunale. 2. incompetenza rilevabile dufficio il giudice pu dichiararsi incompetente a giudicare la sentenza e trasmettere gli atti al giudice che reputa competente tuttavia chiunque pu far valere lincompetenza di quel tribunale (l.f. art. 9 bis). La giurisdizione indica il tribunale competente territorialmente nel caso in cui limpresa ha pi sedi. Se limpresa ha pi sedi allinterno del territorio nazionale si hanno due criteri: 1. sede effettiva competente il tribunale del luogo in cui si trova la sede effettiva e la legge effettua una presunzione semplice sulla coincidenza con la sede legale risultante dal registro delle imprese tuttavia ammessa la prova contraria. La sede effettiva dove si trova la sede amministrativa e direttiva dellimpresa poich il curatore subentra nellamministrazione e deve entrare in possesso delle scritture contabili. 2. prevenzione se limprenditore esercita pi attivit formalmente autonome e ciascuna di esse ha una sede principale, competente il tribunale che dichiara per primo il fallimento e attrae anche la competenza di altri tribunali. Si differenzia dal caso precedente in cui limprenditore esercita la stessa attivit con pi sedi di cui una principale e le altri secondarie. Le imprese possono avere la sede anche in Stati esteri e il giudice italiano competente quando viene esercitata in Italia, unattivit collegabile ad una rappresentanza stabile cio in Italia vi la sede principale (e le secondarie sono allestero) o una sede secondaria (e la principale allestero), in questultimo caso anche se sia gi stata dichiarata fallita allestero. Al di fuori di questi due casi, il debitore non pu essere dichiarato fallito dal giudice italiano ma pu comunque subire procedure esecutive in Italia se proprietario di beni situati nel territorio italiano. Nel caso di trasferimento della sede (l.f. art. 9) prima del fallimento si distingue in base a dove avvenuto il trasferimento: 1. territorio italiano per evitare che il debitore scelga il tribunale competente alla dichiarazione di fallimento (forum shopping) pi favorevole rispetto ai suoi interessi, il trasferimento avvenuto nellanno anteriore allesercizio delliniziativa per la dichiarazione di fallimento irrilevante. Prima della riforma veniva fatto riferimento alla situazione di fatto antecedente alla domanda ed era irrilevante il trasferimento avvenuto in un periodo imminente la dichiarazione di fallimento. 2. territorio estero il trasferimento avvenuto prima dellesercizio delliniziativa per la dichiarazione di fallimento esclude la giurisdizione italiana pertanto necessario che limpresa abbia almeno una sede secondaria in Italia al momento della presentazione dellistanza di fallimento. 28

2) Liniziativa per la dichiarazione di fallimento Il tribunale pu dichiarare il fallimento solo su istanza di parte quindi i soggetti a cui fa capo liniziativa ai fini dellapertura della procedura (art. 6) cio che possono presentare il ricorso per chiedere ed ottenere la dichiarazione di fallimento sono: 1. debitore se la presentazione del ricorso considerata un obbligo a carico del debitore, si potrebbero avere delle conseguenze in termini di sanzioni mentre se viene considerata una mera facolt, limprenditore avrebbe una discrezionalit piena sulla valutazione della situazione in cui versa. La soluzione fornita dalla norma sul reato della bancarotta semplice secondo cui punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni, se dichiarato fallito limprenditore che, fuori dai casi previsti dallarticolo precedente, ha aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa (art. 217). Si desume pertanto che il debitore ha obbligo giuridico se dalla mancata presentazione del ricorso pu derivare laggravamento del dissesto. Inoltre, per limprenditore individuale la legge incentiva un comportamento 29ollaborativi con una disciplina premiante che gli consente di ottenere il beneficio dellesdebitazione. Nel caso dellimpresa organizzata in forma societaria, la legge non precisa quale sia lorgano competente a chiedere il fallimento pertanto si distingue tra: a. societ di capitali lorgano amministrativo competente a presentare il ricorso poich conserva i documenti relativi allamministrazione che devono essere depositati e inoltre, gli amministratori rispondono penalmente per aver aggravato il dissesto dellimpresa. b. societ di persone oltre agli amministratori vi il dubbio se siano legittimati anche i soci non amministratori o almeno quelli illimitatamente responsabili tuttavia lopinione prevalente tende a negare questa possibilit. Tale tesi deriva dal fatto che sebbene lapprovazione alla proposta di concordato preventivo e fallimentare spetta alla maggioranza dei soci (art. 161 e 152), la presentazione della proposta di concordato per limprenditore insolvente non obbligatoria come listanza di fallimento inoltre sebbene il fallimento di tali societ estende ai soci illimitatamente responsabili le norme sui reati commessi dal fallito (art. 222), i soci non amministratori illimitatamente responsabili non possono essere penalmente sanzionati perch non hanno concorso allaggravamento del dissesto (art. 224). Premesso che il tribunale deve comunque verificare la sussistenza del presupposti, il soggetto che presenta il ricorso deve adempiere specifici obblighi di documentazione (art. 14) depositando: a. scritture contabili obbligatorie per i 3 esercizi precedenti o dallinizio dellimpresa, se questa ha avuto minor durata. b. stato particolareggiato ed estimativo delle attivit elenco delle attivit con descrizione dei beni e attribuzione del valore. c. elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali/personali su cose in suo possesso indicando sia i crediti che le cose e il titolo su cui si fonda il diritto. d. ammontare dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi 3 esercizi. La legge non prevede conseguenze in caso di violazione di tale obbligo ma dispone che il tribunale ordini al fallito, con la stessa sentenza dichiarativa di fallimento, di depositare entro 3 giorni tale documentazione e in caso dinottemperanza al relativo ordine prevede delle sanzioni penali. Il tribunale deve sempre verificare la sussistenza dei presupposti quindi il ricorso del 29

debitore non assume valore confessorio. 2. creditore listanza di fallimento volta solo ad ottenere lapertura della procedura e non la soddisfazione del credito infatti per partecipare al concorso che si apre a seguito del fallimento, tutti i creditori, anche coloro che hanno presentato il ricorso, devono presentare la domanda di ammissione allo stato passivo. Tra i creditori legittimati vi sono anche quelli il cui credito sottoposto ad una condizione sospensiva. La condizione uno degli elementi accidentali del contratto e pu essere: a. sospensiva sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi di un certo avvenimento pertanto il credito pu essere riscosso se si verifica un evento (certo, individuato, ecc.) e non possibile chiedere ladempimento se la condizione non si verifica. b. risolutiva fa venire meno gli effetti del contratto poich scioglie il vincolo pertanto non possibile riscuotere il credito oppure se il credito viene riscosso, nasce lobbligo di restituzione quando si verifica levento. Tale condizione non rilevante ai fini del fallimento. Se fossero legittimati a presentare la domanda solo i creditori titolari di un credito esigibile, cio che pu essere riscosso, il fallimento avrebbe solo una funzione esecutiva cio diretta al soddisfacimento del credito pertanto dalla legittimazione dei creditori titolari di un credito sottoposto a condizione sospensiva, si desume lulteriore funzione cautelare del fallimento cio diretta a tutelare il creditore, in una fase antecedente, dagli atti che possono aggravare il dissesto (aumenta il passivo e quindi il numero dei creditori con cui correre pertanto diminuiscono le possibilit di soddisfacimento) o diminuire i beni a garanzia del credito stesso, se vi sono elementi certi (quadro univoco di circostanze) che inducono a ritenere limprenditore insolvente e non in grado di adempiere al verificarsi dellevento. 3. pubblico ministero in Italia prevista liniziativa pubblica ai fini della dichiarazione del fallimento a differenza di altri ordinamenti che tuttavia prevedono ulteriori norme a tutela dei creditori. La disciplina (art. 7) stata modificata con la riforma e prevede una situazione di doverosit cio lobbligo per il pubblico ministero, di presentare ricorso quando linsolvenza risulta: a. in una procedura penale relativa ai reati fallimentari linsolvenza un elemento costitutivo indefettibile (presupposto) dei reati fallimentari cio senza linsolvenza il reato non integrato (art. 216 ss) pertanto liniziativa del PM indirizzata a sollecitare la sentenza dichiarativa di fallimento cui subordinato lesercizio di tale azione. b. su segnalazione del giudice che lha rilevata in un procedimento civile il giudice deve trasmettere gli atti al PM affinch verifichi la sussistenza di una situazione tale da determinare la presentazione del ricorso. Con la riforma e in seguito alla pronuncia della Corte di Cassazione, il cui contenuto stato ribadito dalla Corte Costituzionale, stata eliminata liniziativa dufficio del giudice in base alla quale il giudice poteva dichiarare il fallimento dufficio se apprendeva la conoscenza dello stato di insolvenza durante un procedimento (ricorso del creditore per ottenere il pagamento). Tale previsione era incompatibile con il principio di terziet del giudice, secondo cui il giudice deve essere neutrale rispetto agli interessi delle parti coinvolte, perch il giudice assumeva uniniziativa che prevaricava gli interessi sia dei creditori che del debitore cio superava una valutazione che doveva essere rimessa alle parti e si creava una sorta di diritto volto a tutelare in via privilegiata linteresse dei creditori. Salva lipotesi di riapertura del fallimento di caso di risoluzione/annullamento del concordato fallimentare, il tribunale non pu 30

dichiarare il fallimento dufficio nemmeno in consecuzione del concordato preventivo perch pu essere dichiarato solo su iniziativa di un creditore o del PM. Nei casi di consecuzione a concordato preventivo, la dichiarazione di fallimento presuppone laccertamento dellinsolvenza perch non coincide con lo stato di crisi che il presupposto oggettivo del concordato inoltre il debitore, a tutela del suo diritto di difesa, deve sempre essere sentito dal tribunale. Una parte della dottrina solleva delle perplessit ritenendo la norma carente sotto un profilo perch sarebbe stato opportuno ampliare i casi in cui il PM legittimato a presentare il ricorso (ad esempio se ha notizia dello stato dinsolvenza del debitore tramite canali diversi da quelli previsti dalla legge) tuttavia sotto un altro profilo ritiene che sarebbe stato opportuno circoscrivere lambito di applicazione della norma alle sole ipotesi definitivamente patologiche cio quelle in cui dalla mancata presentazione del ricorso pu derivare un grave pregiudizio per i creditori infatti la situazione di doverosit non tutela le ragioni dei creditori nella misura in cui assoggetta alla procedura soggetti che in quella fase sono recuperabili. In merito allistanza di estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili, la legge distingue a seconda che la loro esistenza: 1. risulta dal fallimento non necessaria uniniziativa perch il fallimento dei soci una conseguenza automatica (art. 147). 2. emerge successivamente lestensione del fallimento leffetto di un autonomo provvedimento che il tribunale non pu pronunciare dufficio, ma su istanza di parte pertanto sono legittimati i creditori, il curatore e gli altri soci gi dichiarati falliti. Lintera disciplina sulla legittimazione coerente con la tendenza ad intendere le procedure concorsuali come modalit di gestione della crisi dellimpresa e quindi rimesse alla valutazione (e negoziazione) delle parti. I vari ordinamenti nazionali si differenziano in base alle scelte sugli interessi da tutelare: 1. Francia liniziativa spetta ai creditori ma pu essere anche pubblica (autorit giudiziaria) perch linsolvenza ritenuta un problema che coinvolge linteresse generale. 2. Spagna e Germania liniziativa riservata allimprenditore e ai suoi creditori perch si ritiene che lo stato dinsolvenza pu essere valutato meglio dai soggetti interni allimpresa pertanto evitata lingerenza da parte di terzi esterni. Tuttavia sono stati previsti altri strumenti di tutela infatti il sistema tedesco prevede per gli amministratori di persone giuridiche lobbligo di presentare istanza per lapertura delle procedure concorsuali e il sistema spagnolo prevede tale obbligo per il debitore dopo che sia decorso un certo termine da quando linsolvenza era a lui conoscibile. 3) Listruttoria prefallimentare Gli atti possono avere due forme: 1. citazione latto notificato alla controparte e poi depositato. 2. ricorso latto depositato e poi notificato alla controparte (istanza di fallimento). Alla presentazione del ricorso segue una fase istruttoria prefallimentare (art. 15) effettuata dal tribunale e costituita sia da accertamenti che da assunzioni di mezzi di prova da parte del tribunale ed ammissione delle prove depositate dalle parti, per la verifica di: 1. competenza del tribunale 31

2. presupposti sostanziali per la dichiarazione del fallimento se limprenditore soggetto fallibile sul piano soggettivo e se ricorre lo stato dinsolvenza. 3. mancato decorso dellanno dalla cancellazione del registro delle imprese se linsolvenza si manifestata prima della cancellazione o entro lanno successivo. 4. debiti scaduti e non pagati di almeno 30.000 La ratio di tale fase preliminare alla dichiarazione di fallimento consiste nel trovare un equilibrio tra: 1. interesse debitore consiste nella tutela del suo diritto di difesa infatti la presentazione del ricorso potrebbe essere un modo coattivo con cui il creditore cerca di essere soddisfatto cio se il debitore adempie, il creditore ritira il ricorso risparmiando sia i tempi che i costi. 2. interesse creditore consiste nella tutela dellintegrit del patrimonio cio evitare che la ritardata dichiarazione del fallimento implichi laggravamento del dissesto perch il debitore potrebbe compiere atti pregiudizievoli lentit del patrimonio. Listruttoria prefallimentare si svolge davanti al tribunale in composizione collegiale, o se c stata una delega (99% dei casi) davanti al giudice delegato, e devono partecipare tutti gli interessati (debitore, creditore istante) pertanto il tribunale deve emettere un decreto di convocazione ad apposita udienza (a cui partecipa anche il PM istante), apposto in calce al ricorso, da notificarsi a cura di parte, ma tra la data di notificazione e quella di convocazione devono esserci almeno 15 giorni affinch i soggetti acquisiscano i mezzi di prova che intendono portare. Il contenuto del decreto: 1. indicazione della finalit del procedimento accertamento dei presupposti per il fallimento. 2. dispone il deposito di documenti allimprenditore bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi e situazione patrimoniale, finanziaria ed economica aggiornata (pu richiedere eventuali informazioni urgenti). 3. indicazione di un termine non pu essere inferiore a 7 giorni prima delludienza ed entro tale termine possono essere presentate memorie difensive, documenti e relazioni tecniche di esperti di parte che avallano o contrastano lo stato dinsolvenza (se il fallimento richiesto dai creditori e limprenditore dimostra di esercitare unattivit agricola o di non versare nello stato dinsolvenza). I termini sono derogabili infatti il giudice, con decreto motivato, pu disporre una convocazione immediata (convocazione ad oras) in situazioni di particolare urgenza bloccando il compimento di atti pregiudizievoli che possono aggravare il dissesto (vendita di un cespite per cui fissato lappuntamento dal notaio). In tal caso, il presidente del tribunale pu disporre che il ricorso e il decreto di convocazione siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalit non indispensabile alla conoscibilit degli stessi. La disciplina in esame assicura il rispetto del contraddittorio (notifica dellistanza indicante i motivi e del decreto che fissa ludienza con preavviso di almeno 15 giorni) e deve essere rispettata anche nel fallimento in estensione di soci illimitatamente responsabili che avviene su istanza del curatore o del socio fallito (art. 147). La disciplina delle procedure concorsuali prima della riforma, si basava sul principio inquisitorio cio lonere della prova dellesistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento gravava sul creditore istante e il tribunale doveva assumere tutti i mezzi di prova necessari per dimostrare la ricorrenza dei presupposti mentre dopo la riforma stato attenuato tale principio (art. 15 c3) infatti sebbene il ruolo del creditore rimane valorizzato, il tribunale pu (non deve) assumere mezzi di prova dufficio e sono stati ampliati i suoi poteri istruttori. Il creditore deve dimostrare la natura 32

dellimpresa (presupposto soggettivo qualitativo: impresa commerciale) e lo stato dinsolvenza (presupposto oggettivo) mentre il debitore deve dimostrare che i suoi debiti non sono dellentit richiesta dalla legge fallimentare (presupposto soggettivo quantitativo: impresa medio grande) perch tale prova per il creditore difficile essendo privo delle scritture contabili. Gli atti pregiudizievoli compiuti dal debitore prima della dichiarazione di fallimento sono disciplinati della revocatoria fallimentare (art. 67) che considera gli atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore la sentenza di fallimento e non la data di presentazione del ricorso. Tale disciplina risulta pi a favore del debitore perch gli atti compiuti dopo la presentazione del ricorso ma prima dellanno anteriore la sentenza dichiarativa del fallimento non sono revocabili pertanto per offrire una maggiore tutela ai creditori sarebbe stato opportuno prevedere che il dies a quo decorresse dalla data di presentazione del ricorso tuttavia tale problema in parte attenuato con la possibilit di adottare, su istanza di parte, provvedimenti conservativi e cautelari che tutelano i creditori sia contro gli atti di disposizione del debitore (limitazione dei suoi poteri) che contro gli altri creditori (limitando dei loro poteri) perch anticipato il momento in cui i creditori non possono pi intraprendere o preseguire singole azioni esecutive. Lefficacia di tali provvedimenti limitata alla durata del procedimento pertanto sono destinati ad essere revocati nel caso di rigetto dellistanza o in caso di accoglimento possono essere confermati dalla sentenza dichiarativa di fallimento. In tali casi vi un urgenza di provvedere ma c sempre un margine di normalit mentre in situazioni pi patologiche potrebbe essere incaricato un ausiliario che esercita una funzione di controllo sullattivit dellimprenditore e in situazioni estremamente patologiche pu essere addirittura anticipato lo spossessamento del debitore nella gestione e nella titolarit dei suoi beni (che scatta con la dichiarazione di fallimento) con la nomina di un amministratore giudiziario che gestisce limpresa al posto del debitore. Alla conclusione dellistruttoria i possibili esiti sono: 1. sentenza dichiarativa di fallimento (art. 16) situazione patologica in cui dichiarato il fallimento del debitore a seguito di: a. accertamento positivo sussistenza dei presupposti (oggettivo, soggettivo). Tuttavia, se il tribunale accerta linsolvenza e il superamento delle dimensioni previste per lamministrazione straordinaria, deve dichiarare dufficio lo stato dinsolvenza e non il fallimento. b. accertamento negativo insussistenza di situazioni alternative al fallimento pertanto il giudice deve valutare in che misura possono essere adottati tali strumenti alternativi. 2. provvedimento di rigetto del ricorso il tribunale respinge listanza con decreto motivato e revoca gli eventuali provvedimenti cautelari o conservativi adottatisi, in due casi: a. assenza di un presupposto b. creditore istante privo di legittimazione se non ha provato lesistenza del credito. Tale decreto comunicato dal cancelliere alle parti: a. debitore o socio illimitatamente responsabile non pu presentare reclamo nemmeno se ha richiesto il proprio fallimento. b. istante creditore, PM, curatore o soci falliti nel fallimento in estensione che, entro 30 giorni dalla comunicazione, possono presentare reclamo alla corte dappello contro tale decreto. La trattazione si svolge nel rispetto del contraddittorio tra le parti che devono essere sentite e il giudice pu disporre dufficio lassunzione dei mezzi istruttori. Il procedimento finalizzato ad accertare lattuale sussistenza dei presupposti per il 33

fallimento pertanto la corte dappello, con decreto da comunicarsi alle parti a cura del cancelliere, dispone sul reclamo: rigetto se accerta che i presupposti del fallimento non sussistevano ma il ricorrente pu presentare una nuova istanza di fallimento eventualmente corredata da nuovi elementi. accoglimento se accerta lattuale sussistenza dei presupposti pertanto la corte rimette gli atti al tribunale competente (anche se diverso da quello originario) che dichiarer il fallimento se nel frattempo i presupposti non sono venuti meno. In questo caso la decorrenza del termine annuale parte dal decreto della corte e non dalla sentenza del tribunale (eccezione). 3. provvedimento di dichiarazione dellincompetenza del tribunale (art. 9, 9bis, 9ter) se il tribunale a cui stato presentato il ricorso si dichiara incompetente dispone con decreto limmediata trasmissione degli atti al tribunale ritenuto competente che, accertata la propria competenza, dispone la prosecuzione della procedura (nomina degli organi) entro 20 giorni dal loro ricevimento altrimenti si dichiara a sua volta incombente. Tuttavia lonere di riassumere il procedimento, cio di istaurarlo presso il giudice competente, grava sulla parte ricorrente. In merito alla competenza, si pu verificare: a. conflitto negativo entrambi i tribunali si dichiarano incompetenti pertanto quello dichiarato competente pu richiedere dufficio un regolamento di competenza (statuizione esterna). b. conflitto positivo entrambi i tribunali si dichiarano competenti e se hanno dichiarato il fallimento, il procedimento prosegue davanti al tribunale che si pronunciato per prima (criterio della prevenzione) pertanto laltro tribunale trasmette gli atti al primo, se non intende richiedere dufficio il regolamento di competenza. In entrambi i casi, restano salvi gli effetti degli atti compiuti nellistruttoria svolta di fronte al tribunale originario e listanza di tale regolamento deve essere proposta alla corte di cassazione. 4. decreto di archiviazione nel 90% dei casi, la fase prefallimentare si chiude con tale decreto quando il ricorso viene ritirato da parte di colui che lha presentato cio dal creditore parzialmente o totalmente soddisfatto poich sia il pubblico ministero che limprenditore insolvente non possono farlo in quanto il primo svolge una funzione di tutela degli interessi pubblici mentre il secondo dovrebbe dimostrare che non pi insolvente ed ha incassato dei crediti. 4) La sentenza dichiarativa di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento (art. 16) un provvedimento complesso perch non si limita a dichiarare il fallimento ma provvede allassunzione di una serie provvedimenti ordinatori con una funzione dimpulso alla procedura che sono: 1. nomina organi della procedura sono il curatore e il giudice delegato cio coloro che permettono lavvio della procedura stessa. Nel caso in cui sia dichiarato il fallimento sia della societ che dei singoli soci illimitatamente responsabili, le procedure sono distinte ma la sentenza provvede alla nomina di un unico giudice delegato ed un unico curatore (finalit di coordinamento). 2. ordine di deposito della documentazione necessaria non ancora depositata entro 3 giorni dalla notifica della sentenza a pena di sanzioni penali. . 3. individuazione del calendario di esecuzione della procedura definisce le date necessarie allapprovazione del passivo stabilendo giorno, luogo ed ora 34

delladunanza dei creditori in cui si procede allesame dello stato passivo (termine perentorio di 120 giorni dal deposito della sentenza o 180 giorni per le procedure complesse) ed assegnando un termine perentorio di 30 giorni prima delladunanza per la presentazione delle domande di ammissione al passivo da parte dei creditori e di rivendicazione/separazione di cose in possesso del fallito da parte dei terzi che vantano sulle stesse diritti reali/personali. Questultima previsione una novit che permette di accelerare i tempi relativi allaccertamento dello stato passivo e quindi della procedura, con la ratio di salvaguardare il complesso produttivo cio evitare che i beni destinati alla vendita a breve si deteriorino provocando un danno sia alla produttivit dellazienda che ai creditori. 4. disposizione dellesercizio provvisorio dellimpresa se dalla sua interruzione pu derivare un danno grave ma purch la continuazione non arrechi pregiudizio ai creditori. La sentenza deve essere pubblicata col deposito in cancelleria e le forme di pubblicit (art. 17) previste: 1. comunicazione diretta alle parti interessate entro il giorno successivo deve essere notificata al debitore e comunicata per estratto al curatore, PM e creditore istante. 2. iscrizione nel registro delle imprese del luogo della sede effettiva dellimpresa e anche in quello della sede legale, se diversa da quella effettiva. 3. iscrizione nei pubblici registri una forma non obbligatoria che ricorre solo se nel fallimento ci sono beni soggetti a determinate forme di pubblicit (beni immobili o mobili registrati). La sentenza dichiarativa del fallimento immediatamente esecutiva e unulteriore novit riguarda la diversa disciplina del dies a quo cio da quando si producono gli effetti del fallimento che in astratto potrebbe essere individuato nel momento in cui la sentenza pronunciata o depositata in cancelleria o pubblicata. La legge (art. 16 c2) prevede espressamente il criterio della pubblicazione (come nella vecchia normativa) tuttavia bisogna distinguere tra: 1. pubblicazione produce effetto verso il fallito, come lo spossessamento, in quanto la sentenza comunicata direttamente al fallito (criterio soggettivo). 2. iscrizione nel registro delle imprese produce effetti verso i terzi, come il divieto di azioni esecutive individuali, in quanto non essendo possibile la notifica a tutti i creditori, si reso necessario un criterio oggettivo che instaura una presunzione assoluta di conoscenza per i creditori. Lefficacia della sentenza dichiarativa di fallimento non sospesa nemmeno se impugnata pertanto se in accoglimento del reclamo viene revocato il fallimento, le conseguenze prodotte sul patrimonio del fallito permangono, se discendenti da atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Tuttavia, per evitare questo problema, le parti e il curatore possono presentare alla corte dappello, con ricorso, unistanza di sospensione della liquidazione (art. 19) dellattivo che la corte pu accettare totalmente o parzialmente, definitivamente o temporaneamente. La sentenza dichiarativa di fallimento produce come effetto principale, lapertura della procedura di fallimento da cui discendono: 1. effetti penali lapertura del fallimento il presupposto oggettivo di punibilit di certi comportamenti posti in essere nella procedura e prima di essa inoltre incide sul trattamento sanzionatorio di altri fatti penalmente rilevanti (reati societari). 2. effetti processuali possono riguardare: 35

processi pendenti lapertura del fallimento determina linterruzione automatica del processo in corso che pu essere riassunto su iniziativa del curatore o della controparte (art. 43) poich in conseguenza allo spossessamento il fallito perde la capacit processuale ed sostituito dal curatore in tutti i giudizi relativi a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento. Nei giudizi patrimoniali il fallito pu comunque conservare un interesse alla difesa se dalla questione pu dipendere una sua responsabilit penale per fatti di bancarotta pertanto il curatore legittimato a stare in giudizio ma il fallito pu intervenire. Alla luce della neutralizzazione delle prerogative dei rimedi creditori, le azioni esecutive/cautelari sui beni fallimentari non possono essere proseguite salvo i casi previsti dalla legge (art. 51) tuttavia il curatore pu subentrare al creditore oppure pu decidere che la vendita coattiva avvenga in sede fallimentare e in questo caso lesecuzione individuale dichiarata improcedibile su istanza del curatore (art. 107). b. procedimenti arbitrali possono proseguire solo se la clausola compromissoria in forza della quale sono stati promossi contenuta in un contratto che continua nonostante la dichiarazione di fallimento pertanto il curatore subentra al fallito nel giudizio previa autorizzazione del giudice delegato. Le ragioni della diversit rispetto al caso precedente sostanziale non processuale perch la clausola arbitrale segue le sorti dellintero regolamento negoziale.
a.

5) Il giudizio di reclamo e la revoca del fallimento Il reclamo (art. 18) la forma con cui il debitore pu opporsi alla sentenza dichiarativa di fallimento entro 30 giorni dalla notifica della sentenza tuttavia sono legittimati ad agire tutti gli interessati cio coloro che subiscono gli effetti da tale sentenza e il termine decorre dalliscrizione nel registro delle imprese o se non sono stati attuati tali adempimenti pubblicitari, entro un anno dalla pubblicazione: 1. creditori possono avere interesse a proporre il reclamo se hanno gi esercitato (o intendono esercitare) azioni esecutive individuali per soddisfare le proprie pretese o hanno acquistato (o intendono acquistare) diritti di prelazione per avere una posizione privilegiata nel soddisfacimento del proprio credito. 2. terzo se il debitore compie un atto pregiudizievole (vendita appartamento ad uso abitativo) con un terzo, questultimo a rischio di revocatoria pertanto pu avere interesse a proporre il reclamo. 3. coniuge del fallito pu avere interesse a proporre il reclamo perch si ha la presunzione muciana (lart. 64) secondo cui sono privi di effetti rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito negli anni anteriori, atti a titolo gratuito (donazioni) esclusi i regali duso e gli atti compiuti in adempimento ad un dovere morale o a scopo di pubblica utilit. La funzione del reclamo di contestare la sussistenza dei presupposti al momento in cui stato dichiarato il fallimento pertanto se questi erano presenti e sono venuti meno in seguito, laccoglimento del reclamo non legittimato e non comporta la revoca del fallimento ma semmai la sua chiusura. Con lo stesso reclamo si impugna il decreto del tribunale che ha respinto il concordato preventivo. Il contenuto del ricorso (art. 18 c2) previsto dalla legge: 1. indicazione della corte dappello competente 2. generalit dellimpugnante e elezione del domicilio nel comune in cui ha sede la corte dappello 3. esposizione dei fatti e degli elementi di diritti su cui si basa limpugnazione con le conclusioni 36

4. indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti Prima della riforma il reclamo era proposto di fronte alla stesso tribunale che aveva pronunciato la sentenza (anche se in composizione collegiale diversa) ma tale soluzione era inefficiente rispetto: 1. tempi lunghi era necessario aprire una nuova istruttoria. 2. imparzialit la procedura avviene di fronte allo stesso ente. Con la riforma viceversa stato imposto di proporre il reclamo di fronte alla Corte dappello che provvede con sentenza di: 1. accoglimento si ha la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento se viene accertato che il tribunale ha sbagliato nella verifica dellesistenza dei presupposti o stato violato il diritto di difesa cio non viene sentito il debitore o il creditore istante (art. 22). Questultima ipotesi deriva da unevoluzione giurisprudenziale il cui obiettivo quello di instaurare il contraddittorio. La sentenza di revoca notificata, a cura della cancelleria, al curatore, al creditore istante e al debitore (se non ha presentato il reclamo) inoltre soggetta agli stessi adempimenti pubblicitari (pubblicazione, comunicazione ed iscrizione) previsti per la sentenza dichiarativa di fallimento. La sentenza di revoca del fallimento non immediatamente esecutiva, come quella dichiarativa, ma produce gli effetti solo allatto del passaggio in giudicato. La procedura del fallimento si arresta e decadono i relativi organi inoltre il tribunale, con decreto non soggetto a reclamo, liquida le spese e il compenso del curatore su relazione del giudice delegato oltre ad impartire le disposizioni esecutive per ottemperare alla decisione. Gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento vengono meno retroattivamente salvo quelli degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. 2. rigetto viene confermato il contenuto della sentenza dichiarativa di fallimento e viene notificata al reclamante a cura della cancelleria. Contro la sentenza della corte dappello ammesso il ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla notifica. Inoltre, se allesito del giudizio di appello, risulta accertato che limpresa insolvente ha i requisiti dimensionali per lamministrazione straordinaria, la corte, al momento del passaggio in giudicato della sentenza e se non esaurita la liquidazione dellattivo, invita con decreto il curatore a depositare in cancelleria e a trasmettere al Ministro delle attivit produttive, entro 30 giorni, una relazione motivata sullesistenza dei presupposti dellammissione a tale procedura. 6) La chiusura della procedura La morte del fallito non unipotesi di chiusura del fallimento perch la procedura non ha esaurito la sua funzione, sussistendo un patrimonio da liquidare pertanto prosegue nei confronti degli eredi o del curatore. Lindividuazione di un rappresentate degli eredi essenziale per la prosecuzione della procedura infatti se non nominato entro 15 giorni dalla morte del fallito, vi provvede il giudice delegato (art. 12). Tuttavia la morte del fallito non comporta la confusione dei patrimoni e lattrazione del patrimonio degli eredi poich gi avvenuta la separazione del patrimonio fallimentare. La chiusura del fallimento si ha in due ipotesi principali (art. 118): 1. passivo completamente soddisfatto la procedura ha svolto integralmente la sua funzione: a. omologazione del concordato fallimentare si ha la ristrutturazione dei debiti. b. pagamento integrale dei crediti e delle spese prima del riparto finale e quindi in sede di ripartizioni parziali o con altri mezzi. 37

2. passivo impossibile da soddisfare la procedura non pu pi svolgere la sua funzione: a. mancata presentazione di domande tempestive di ammissione al passivo se non vi sono creditori da soddisfare in prededuzione. b. ripartizione finale dellattivo anche se alcuni accantonamenti in precedenza eseguiti non possono essere ancora distribuiti. c. insufficienza dellattivo a soddisfare anche parzialmente i creditori e a pagare le spese. Se invece lattivo pu soddisfare i crediti prededucibili e le spese ma presumibile che non consente di soddisfare nemmeno parzialmente i creditori concorsuali, il fallimento non si chiude e il tribunale, su istanza del curatore, previo parere del comitato dei creditori e sentito il fallito, pu disporre di non farsi luogo al procedimento di accertamento dei crediti concorsuali. Tali ipotesi di chiusura del fallimento pongono dei dubbi interpretativi: 1. mancanza di domanda di ammissione non necessario aspettare la decorrenza dei termini per la presentazione tardiva delle domanda essendo perentorio il termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento. 2. pagamento integrale dei debiti prima del riparto finale lestinzione deve essere generale pertanto deve comprendere tutti i crediti ammessi anche se impugnati da altri creditori perch la contestazione non riguarda il debitore e il suo obbligo di pagare come risultante dallo stato passivo. Per i crediti condizionali compresi nei crediti ammessi con riserva, si pu ipotizzare che il debitore deve depositare le somme relative per addivenire alla chiusura della procedura. Pi dubbio se la chiusura pu essere richiesta in pendenza di opposizione allo stato passivo da parte dei creditori non ammessi o ammessi con riserva. La soluzione positiva preferibile perch non si pu condizionare la chiusura della procedura ai tempi dei giudizi di opposizione e perch per i crediti non ammessi per i quali stata proposta opposizione non sono previsti accantonamenti sul ricavato, a differenza di quanto avviene per i creditori ammessi con riserva. 3. ripartizione finale dellattivo con creditori parzialmente insoddisfatti la chiusura del fallimento non pregiudicata anche nel caso in cui vi siano creditori non soddisfatti perch ammessi con riserva o non ammessi e che abbiano fatto opposizione allo stato passivo. Il tribunale si pronuncia con decreto di chiusura (art. 119) motivato, su istanza del curatore o del fallito, ma anche dufficio nei casi previsti dalla legge tuttavia se lattivo risulta insufficiente prima dellapprovazione del programma di liquidazione, il tribunale pu provvedere solo dopo aver sentito il comitato dei creditori e il fallito. Tale decreto deve contenere le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione e deve essere pubblicato con le stesse forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento. Inoltre pu essere opposto reclamo al decreto dinanzi alla corte dappello e contro il decreto della corte dappello pu essere opposto reclamo in cassazione entro 30 giorni dalla notifica/comunicazione del provvedimento per il curatore, fallito, comitato dei creditori, ricorrente o chi intervenuto nel procedimento o dalla pubblicazione del provvedimento per tutti gli altri interessati. Il decreto di chiusura acquista efficacia solo quando decorso il termine per il reclamo o stato definitivamente rigettato. Gli effetti della chiusura sono: 1. cessazione degli effetti sul patrimonio del fallito e delle incapacit personali 2. decadenza degli organi fallimentari 38

3. creditori possono esercitare le azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale ed interessi, salvo il beneficio dellesdebitazione riconosciuto al debitore. 4. non prosecuzione delle azioni derivanti dal fallimento Una disciplina specifica prevista per la chiusura del fallimento di societ poich il curatore deve chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese se la chiusura deriva dalla ripartizione finale dellattivo o dalla sua insufficienza anche se, solo per le societ di persone commerciali, il fallimento una causa autonoma di scioglimento. Inoltre, la chiusura del fallimento di societ nei casi di mancata tempestiva presentazione di domande di ammissione al passivo o di integrale soddisfacimento dei creditori, determina la chiusura delle procedure relative ai soci illimitatamente responsabili, a meno che nei confronti del socio non sia stata aperta una procedura in qualit di imprenditore individuale. 7) La riapertura del fallimento La riapertura del fallimento disposta dal tribunale solo in certe ipotesi (art. 121): 1. chiusura del fallimento per ripartizione finale o insufficienza dellattivo necessaria listanza del debitore o qualunque creditore, entro 5 giorni dal decreto di chiusura se: a. presenza di attivit nel patrimonio del fallito che rendono utile il provvedimento b. fallito offre garanzia di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi 2. risoluzione/annullamento del concordato fallimentare disposta dufficio. La sentenza di riapertura soggetta alla pubblicit prevista per la sentenza dichiarativa di fallimento, pu essere reclamata e i suoi effetti sono: 1. nomina del curatore e del giudice delegato possono essere richiamati in ufficio anche i vecchi e il giudice delegato nominer il comitato dei creditori considerando anche i nuovi creditori. 2. nuovi termini per lesame del passivo e presentazione delle domande dammissione possono essere dimezzati. I creditori ammessi nel fallimento chiuso possono chiedere al giudice delegato la conferma del provvedimento dammissione ma necessaria una nuova domanda per insinuare ulteriori interessi e in sede di riparto deve essere dedotto quanto percepito nel fallimento chiuso. I provvedimenti relativi allaccertamento dei crediti/diritti reali adottati nel fallimento chiuso restano efficaci anche in quello riaperto mentre le operazioni devono essere rinnovate. I termini per lesercizio delle azioni volte alla ricostruzione dellattivo (revocatoria) decorrono dalla sentenza di riapertura e sono inefficaci verso i creditori gli atti a titolo gratuito e quelli tra coniugi compiuti tra la chiusura e la riapertura del fallimento (art. 122 e 123). 8) La esdebitazione In seguito alla chiusura del fallimento, alla persona fisica fallita pu essere riconosciuto il beneficio della esdebitazione (art. 142) cio liberazione dai debiti insoddisfatti pertanto verso il fallito sono inesigibili: 1. crediti concorsuali non integralmente soddisfatti 2. crediti sorti prima dellapertura del fallimento per i quali non stata presentata la domanda di ammissione e per la parte eccedente la percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado. Tali debiti non possono essere soddisfatti coattivamente ma se il debitore li paga volontariamente, non sono ripetibili. Le esclusioni da tale beneficio riguardano le obbligazioni derivanti: 1. risarcimento di danni extracontrattuali 39

2. sanzioni penali o amministrative (non accessorie a debiti estinti) 3. obblighi di mantenimento, alimentari o estranei allesercizio dellimpresa Lesdebitazione non riguarda i diritti che i creditori vantano verso i coobbligati, obbligati di regresso e fideiussori del fallito perch sono pretese verso patrimoni di altri soggetti pertanto non motivato un meccanismo liberatorio che inoltre lederebbe laffidamento dei creditori su un patrimonio diverso da quello dellimprenditore. Lesdebitazione decisa dal tribunale col decreto di chiusura del fallimento o con decreto emanato su ricorso del debitore entro lanno successivo alla chiusura, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, contro il quale ogni interessato pu proporre reclamo. Lammissione subordinata alla soddisfazione parziale dei creditori concorsuali ed a requisiti di meritevolezza del fallito: 1. collaborazione con gli organi fallimentari fornendo informazioni e documentazioni per laccertamento del passivo, consegna della corrispondenza al curatore 2. non distrazione dellattivo o esposizione di passivit inesistenti 3. non cagionato/aggravato il dissesto 4. non ricorso abusivo al credito o contribuzione a ritardare lo svolgimento della procedura 5. non condannato per bancarotta fraudolenta o delitti contro leconomia pubblica 6. non abbia beneficiato dellesdebitazione nei 10 anni precedenti La finalit dellistituto di rimuovere la remora per il fallito allo svolgimento di ogni attivit economica perch senza tale beneficio il debitore rimarrebbe soggetto alle azioni giudiziarie dei suoi creditori non soddisfatti. Inoltre, tale beneficio pu incentivare la richiesta del fallimento eliminando le imprese insolventi dal mercato.

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CAPITOLO 7: LAMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO NEL FALLIMENTO 1) Lorganizzazione Il patrimonio del debitore destinato allesercizio dellimpresa pertanto rileva sia come strumento di garanzia che come oggetto di gestione. In caso di crisi dellimpresa, sono sottratti i poteri al debitore e la gestione affidata al curatore, che compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori (art. 31). Il sistema di poteri di gestione e controllo attuato con gli organi del fallimento (tribunale, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori). La riforma ha influito sui rapporti tra gli organi perch gli organi giudiziari sono stati privati di diverse funzioni a favore del comitato dei creditori tuttavia tali organi non hanno un ruolo residuale e sono rimasti alcuni elementi della vecchia disciplina: 1. principio gerarchia tra i diversi organi c un rapporto di sovraordinazione pertanto lorgano sovraordinato a fronte dellinerzia o di comportamenti non conformi alla legge da parte dellorgano subordinato, pu avere un potere di surrogazione ad esso. La sovraordinazione e quindi il rapporto gerarchico dipende da: a. funzioni di vigilanza il tribunale sovraordinato al: curatore vigila sulla sua attivit e svolge, in alternativa al giudice delegato, un controllo di legalit valutando se lattivit esercitata in conformit ai principi fallimentari (presenza del parere obbligatorio del comitato dei creditori sullesercizio provvisorio dellimpresa). giudice delegato (art. 26) in merito: o atti di competenza potere limitato perch esclusa la funzione decisoria giurisdizionale cio gli atti di esclusiva competenza del giudice delegato (art. 25 n. 7 nomina degli arbitri, su proposta del curatore, verificata la sussistenza dei requisiti). o poteri generali di amministrazione del patrimonio poich il tribunale investito dellintera procedura inoltre, secondo il principio generale, la delega di funzioni non priva il tribunale da esse, potendo questi avocare sempre a se la decisione delegata. o funzioni il tribunale pu intervenire se il giudice delegato omette di compiere certi atti ed un meccanismo pi veloce rispetto al reclamo contro attivit/omissione del giudice delegato che permette di raggiungere lo stesso risultato. b. funzioni di gestione il comitato dei creditori sovraordinato al: curatore molti atti di gestione (esercizio provvisorio dellimpresa) sono autorizzati dal comitato stesso che esegue un controllo di merito. giudice delegato nonostante sia subordinato ad esso rispetto alle funzioni di vigilanza perch si ha unequivalenza di funzioni amministrative tra giudice delegato e comitato dei creditori cio si controllano a vicenda infatti il comitato pu reagire contro i provvedimenti del giudice delegato col reclamo e il giudice delegato pu agire di fronte a disfunzioni del comitato dei creditori provvedendo alla sostituzione dei componenti (art. 41 c4 il giudice delegato provvede in caso di inerzia, urgenza, impossibilit di costituzione/funzionamento). 2. fonte dei poteri i poteri attribuiti ai diversi organi della procedura derivano solo dalla legge quindi precluso ogni intervento modificativo da parte dellautonomia privata. 3. criterio di ripartizione delle competenze al curatore e al comitato dei creditori spetta la funzione di gestione mentre la funzione di vigilanza spetta sia 41

al giudice delegato (legalit) attraverso le autorizzazioni che al comitato (merito) attraverso i pareri inoltre sul curatore grava un onere di informativa e al tribunale investito dellintera procedura spetta un controllo generale della gestione. Il tribunale fallimentare e il giudice delegato, a differenza del comitato dei creditori e del curatore, sono organi che esprimono unautorit giudiziaria ed esercitano le loro funzioni con lemanazione di provvedimenti giurisdizionali che nel 90% dei casi sono decreti che svolgono una funzione di controllo e verifica sulla corretta amministrazione fallimentare e possono essere: 1. decreti ordinatori esauriscono i propri effetti allinterno della procedura in quanto si tratta di autorizzazioni che concede un organo della procedura ad un altro organo come lautorizzazione del giudice delegato al curatore per il compimento di certi atti. 2. decreti decisori sono relativi ai rapporti con soggetti esterni che magari sono chiamati a prestare la loro opera allinterno della procedura come la liquidazione dei compensi del perito pertanto riguardano diritti soggettivi. Il reclamo un rimedio processuale contro i decreti sia del giudice delegato che del tribunale ma nel primo caso la competenza del tribunale e nel senso caso della corte dappello (cui ammesso ricorso in cassazione solo per i decreti decisori) tuttavia in entrambi i casi non sospesa lesecuzione. 2) Il tribunale fallimentare I poteri di controllo giurisdizionale del tribunale sono rimasti sostanzialmente immutati anche se ha comunque subito gli effetti della degiurisdizionalizzazione poich non pu pi promuovere dufficio lapertura del fallimento e non deve pi autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione essendo autorizzati dal comitato dei creditori. Con la riforma, i poteri degli organi giudiziari hanno assunto una dimensione strettamente giurisdizionale attraverso: a. privazione poteri amministrativi solo limitatamente alla fase dellistruttoria, il tribunale pu, ad istanza di parte, emettere provvedimenti cautelari/conservativi (art. 15) e disporre, con la sentenza dichiarativa di fallimento, lesercizio provvisorio dellimpresa o ordinare in ogni momento la cessazione di tale esercizio, sentito il curare e il comitato dei creditori (art. 104). b. ampliamento poteri giurisdizionali stata ampliata la vis attractiva del tribunale fallimentare a tutte le controversie che derivano dal fallimento (art. 24). Il tribunale fallimentare (art. 23 e 24) sovraordinato rispetto agli altri organi fallimentari essendo investito dellintera procedura e le sue principali funzioni sono: 1. poteri dimpulso con la sentenza di fallimento nomina il curatore e il giudice delegato (art. 16). 2. poteri di nomina e revoca nomina/revoca/sostituisce gli organi per giustificati motivi, salvo la competenza del giudice delegato, e la decisione reclamabile (art. 26). Il potere di nomina del curatore e del comitato dei creditori sottoposto ad un limite perch i creditori possono chiedere la sostituzione del curatore (indicando i motivi ed un nuovo nominativo) e dei componenti del comitato pertanto in questi casi il potere di nomina si traduce in un potere di controllo della proposta dei creditori. 3. funzione di vigilanza si desume dal potere di richiamo e da quello di revoca del giudice delegato e del curatore inoltre pu modificare la composizione del comitato dei creditori. La revoca un controllo di legalit e di merito perch significa che loperato del lorgano non soddisfacente. Il tribunale pu sentire 42

tali organi e li controlla. 4. funzione di assunzione dinformazione di fronte ad esso si instaura il contraddittorio pertanto deve sentire tutti gli interessati (curatore, fallito e comitato dei creditori). 5. funzione decisoria sulle controversie relative alla procedura che non sono di competenza specifica del giudice delegato e sui reclami contro i provvedimenti di questultimo. Questultima funzione permette di desumere un superiore potere di vigilanza del tribunale. I provvedimenti del tribunale, salvo diversa previsione, hanno la forma del decreto ed il reclamo pu essere proposto alla corte dappello solo per i decreti emessi direttamente dal tribunale e non per quelli emessi su reclamo contro i decreti del giudice delegato entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione del provvedimento per il curatore, fallito, comitato dei creditori o per chiunque ha chiesto o nei cui confronto stato chiesto il provvedimento stesso. Per gli altri interessati il termine decorre dallesecuzione delle formalit pubblicitarie disposte dallorgano che ha emesso il provvedimento. In assenza della comunicazione o notificazione, opera il termine lungo di 90 giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria inoltre sia il reclamante che il resistente devono indicare i mezzi di prova dei quali intendono avvalersi. La decisione deve essere adottata entro 30 giorni dalludienza con decreto motivato che conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato. Inoltre, contro i decreti della corte dappello resi in sede di reclamo proponibile il ricorso in cassazione ma solo per i provvedimenti decisori cio quelli che hanno deciso una controversia su diritti soggettivi. 3) Il giudice delegato Il giudice delegato (art. 25) in linea di principio un organo sovraordinato rispetto al curatore e al comitato dei creditori, le cui principali funzioni sono: 1. funzione di vigilanza e controllo generale continuativo sullattivit del curatore e funzionamento del comitato dei creditori. Tale vigilanza si pone su due piani: a. piano informativo controlla la relazione del curatore sullandamento della procedura (art. 33) e vigila sulla straordinari amministrazione infatti il curatore deve informare il giudice delegato per il compimento di atti eccedenti 50.000 e delle transazioni, gi autorizzati dal comitato dei creditori, perch se ritiene latto illegittimo o lesivo dei creditori, pu esercitare i poteri di convocazione, emanare provvedimenti urgenti o attivarsi per la revoca del curatore. b. piano delliniziativa (art. 25 c1 n. 3) pu convocare il curatore e il comitato dei creditori sia nei casi previsti dalla legge che per garantire il corretto/sollecito svolgimento della procedura quando si verifica un rallentamento della stessa. Si tratta di un controllo di legalit e non di merito perch mira ad assicurare la regolarit della procedura rispetto alla legge. Tali poteri di vigilanza e controllo sono rafforzati per evitare che la maggiore autonomia attribuita al curatore non si risolva in una gestione incontrollata anche se in seguito alla riforma, sono venuti meno i poteri di controllo di merito sulle scelte del curatore ma residuano solo quelli di legalit. Il giudice delegato pu sostituire in ogni momento uno o pi componenti del comitato dei creditori e proporre la tribunale la revoca del curatore. 2. potere dautorizzazione al compimento di certi atti in tali ipotesi il giudice delegato pu ingerirsi direttamente nella gestione perch senza la sua autorizzazione il curatore non pu compiere certi atti tuttavia dopo la riforma, gli atti che necessitano dellautorizzazione sono diminuiti: 43

a. esercizio provvisorio dellimpresa (art. 104 c2) b. affitto dazienda (art. 104 bis) c. autorizzazione del curatore a stare in giudizio (art. 25 c1 n. 6) deve essere data per atti determinati e per ogni grado di giudizio tuttavia la mancanza pu essere sanata con efficacia retroattiva Le decisioni sulle controversie derivanti dagli atti autorizzati dal giudice delegato e compiuti dal curatore, sono di competenza del tribunale fallimentare per evitare il giudizio imparziale cio la commistione tra il profilo gestorio e quello decisorio. Inoltre conserva un limitato potere di gestione perch emette o provoca dalle competenti autorit provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio (salvo quelli che indicono sui diritti di terzi che rivendicano un proprio diritto incompatibile con lacquisizione art. 25 c1 n. 2). 3. funzione decisoria sui reclami proposti contro il curatore e il comitato dei creditori (poteri giurisdizionali). Inoltre accerta i crediti e i diritti reali/personali vantati dai terzi provvedendo allesame/approvazione dello stato passivo ed a renderlo esecutivo con decreto depositato in cancelleria. I provvedimenti devono essere sempre motivati. 4. funzione sostitutiva di fronte ad un comportamento omissivo od errato, il giudice delegato pu sostituirsi sia con atti che avrebbe dovuto compiere il curatore sia con autorizzazioni che il comitato dei creditori avrebbe dovuto concedere. Avverso i decreti (ordinatori e decisori) del giudice delegato pu essere promosso reclamo al tribunale da parte del curatore, fallito, comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse. Inoltre stato risolto il problema di terziet ed imparzialit del giudice delegato prevedendo che non possa partecipare ai procedimenti di impugnazione contro i propri atti e non possa decidere cause da lui stesso autorizzate. 4) Il comitato dei creditori Il comitato dei creditori (art. 40 ss) lorgano collettivo rappresentativo dei creditori che svolge le sue funzioni tramite lemanazione di pareri per la tutela degli interessi dei creditori stessi. Prima della riforma aveva una funzione consultiva blanda perch spesso i pareri erano facoltativi mentre con la riforma sono aumentati i suoi poteri poich gli sono state attribuite molte funzioni che spettavano al giudice delegato. Il comitato diventato un organo di direzione, consulenza e controllo passando dalle originarie funzioni consultive a penetranti poteri di affiancamento del curatore nella gestione e a poteri di vigilanza del curatore. Si deduce la filosofia della riforma cio la privatizzazione degli interessi rispetto a quella pubblicistica passata perch alcune scelte fondamentali della procedura (esercizio provvisorio) sono rimesse ai soggetti che ne subiscono le conseguenze. A fronte di tale ampliamento dei poteri si ha: 1. professionalit i componenti devono adempiere i doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico. Allelevata professionalit corrisponde un maggior rigore sulla valutazione della responsabilit che non si riferisce alla culpa in vigilando ma ha carattere omissivo cio quando il comitato viola il potere dovere dintervento nella gestione. Lazione pu essere proposta solo dal curatore durante la procedura previo decreto dautorizzazione del giudice delegato con cui sostituisce i componenti verso cui autorizzata lazione (art. 41). 2. compenso facoltativo pu essere previsto in favore dei membri, oltre al rimborso delle spese, ma non pu superare il 10% di quello del curatore, se deciso dai creditori ammessi in sede di adunanza a maggioranza semplice 44

calcolata per teste. Il comitato un organo rappresentativo pertanto fa capo allassemblea del creditori e solo successivamente sono scelti i componenti del comitato tra i creditori. Lassemblea non ha una disciplina propria non essendo un organo istituzionale della procedura infatti previsto solo che conclusa ladunanza dei creditori, convocata per lesame dello stato passivo, lassemblea ed in particolare i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti, possono effettuare nuove designazioni dei componenti del comitato e richiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni ed un nuovo nominativo (art. 37bis). La nomina del comitato spetta al giudice delegato, sentiti i creditori e il curatore, entro 30 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento ed composto da 3/5 membri scelti tra i creditori in modo da rappresentare in modo equilibrato la qualit/quantit dei crediti inoltre entro 10 giorni dalla nomina, il comitato convocato dal curatore, nomina a maggioranza il proprio presidente (art. 40). La composizione pu variare in seguito alla sostituzione dei membri provocata da: 1. giudice delegato (art. 40) col provvedimento emesso in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo. 2. creditori (art. 37bis) al termine delladunanza per lesame dello stato passivo e prima della dichiarazione desecutivit, da parte dei creditori presenti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi ma a differenza della sostituzione del curatore, non necessaria una nuova designazione giustificata. Ogni componente pu delegare, previa comunicazione al giudice delegato, lespletamento delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti per la nomina a curatore (art. 40) e si ritiene che la delega possa assumere carattere permanente. In merito al funzionamento la legge prevede che il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza (o quando sia richiesto da 1/3 dei componenti) che vengono assunte a maggioranza dei votanti (a prescindere dallentit del credito). Il voto pu essere espresso in riunioni collegiali o con uno strumento elettronico/telematico che consente la conservazione della prova della manifestazione del voto al fine di poter verificare la sussistenza di un conflitto dinteressi poich il componente che versa in conflitto dinteressi rispetto ad una decisione deve astenersi dal voto. Il comitato svolge una funzione consultiva generale in quanto autorizza atti ed esprime pareri quando previsto dalla legge o ritenuto opportuno dal tribunale o giudice delegato (art. 41) inoltre ha: 1. funzione di gestione esercitata attraverso: a. autorizzazioni sul piano funzionale possono essere equiparate ai pareri vincolanti ma sono diversi strutturalmente perch in questultimi il potere decisionale resta allautorit giudiziaria mentre nelle autorizzazioni trasferito al comitato dei creditori. Le principali autorizzazioni sono: compimento atti di straordinaria amministrazione (art. 35 c1) riduzione dei crediti, transazioni, compromessi, rinuncia alle liti, accettazione di eredit, ecc. Se tali atti superano 50.000 e per le transazioni deve essere preventivamente informato il giudice delegato. nomina coadiutori e delegati (art. 32 c1 c2) il coadiutore un ausiliario del curatore. rinuncia acquisizione beni sopravvenuti (art. 42 c3) se i costi per lacquisto e la conservazione sono superiori al loro presumibile valore di realizzo. investimento delle somme riscosse (art. 34 c1) con strumenti diversi dal deposito nel conto corrente purch sia garantita lintegrit del capitale. subentro nei rapporti giuridici pendenti o scioglimento (art. 72, 73, 81) rinuncia acquisizione attivo o liquidazione beni (art. 104ter) se non 45

conveniente. Le prime due ipotesi erano poteri che spettavano al giudice delegato. b. pareri possono essere facoltativi o obbligatori (vincolanti e non vincolanti) e in questi casi, spesso lautorizzazione spetta al giudice delegato che per richiede un parere favorevole del comitato pertanto si riduce il suo margine valutativo. In alcuni casi i pareri sono vincolanti nella sola forma negativa: continuazione temporanea attivit dimpresa (art. 104 c2) affitto dazienda (art. 104bis c1) concessione convenzionale diritto di prelazione (art. 104 bis c5) proposta di concordato fallimentare (art. 125 c2) restituzione a terzi di beni mobili su cui vantano diritti (art. 87bis c1) Alcuni pareri non vincolanti che il comitato deve dare riguardano: concessione del sussidio a titolo di alimenti per il fallito e famiglia subentro del curatore nel contratto di finanziamento destinato ad uno specifico affare esdebitazione azione di responsabilit contro amministratori, sindaci, direttori generali, liquidatori e soci srl decreto di chiusura del fallimento sospensione per gravi e giustificati motivi delle operazioni di vendita La mancanza dellautorizzazione o del parere vincolante e linosservanza del diniego dellautorizzazione/parere rendono latto reclamabile. Lassenza dellautorizzazione/parere un vizio del procedimento che non incide di per se sulla validit o efficacia dellatto pertanto il rimedio deve essere fatto valere nella procedura col reclamo mentre per i pareri non vincolanti opera la pi ampia discrezionalit. Contro le autorizzazioni/dinieghi del comitato o suoi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato che provvede con decreto motivato e contro di esso pu essere proposto ricorso al tribunale inoltre se viene accolto il reclamo contro un comportamento omissivo, il giudice delegato provvede in sostituzione del comitato (art. 36). Il comitato pu interporre reclamo al tribunale o alla corte dappello contro i decreti del giudice delegato o del tribunale, salvo che sia diversamente disposto. Il giudice delegato pu sostituire i componenti del comitato nei casi di urgenza, inerzia (il comitato non decide entro 15 giorni), impossibilit di funzionamento o impossibilit di costituzione (insufficienza di numero, indisponibilit dei creditori). Tra i poteri gestori del comitato si hanno dei poteri di indirizzo tra cui assume rilievo il potere, in concorrenza col curatore, con cui il comitato esercita: prospettazione e preselezione delle opzioni pi convenienti pu sollecitare il curatore ad apportare modifiche al programma di liquidazione conferma dellopportunit delle soluzioni suggerite dal curatore si esprime sul programma. Lingerenza del comitato nella procedura determina una collaborazione col curatore assicurando una maggiore stabilit dei provvedimenti e delle decisioni gestorie. Inoltre il comitato e ciascun membro pu formulare osservazioni scritte al rapporto riepilogativo semestrale del curatore. 2. vigilanza riguardano sia loperato del curatore che lo svolgimento dellintera procedura: a. poteri di iniziativa pu proporre reclami contro i decreti del giudice delegato (art. 26 c2) e chiedere la revoca del curatore (art. 37 c1). Tale potere di revoca concorrente con quello dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ma si differenziano perch nel primo caso il potere 46

non soggetto ad alcun limite di tempo ed necessaria una semplice motivazione mentre nel secondo caso lassemblea pu chiedere la revoca solo alla fine dellesame del passivo indicando una motivazione pi stringente. Il potere di vigilanza sulloperato del curatore inoltre emerge dalla necessit di autorizzazione di taluni atti tuttavia il comitato ha anche un generale potere di vigilanza sulle iniziative del curatore e si verifica una concorrenza col giudice delegato mentre il potere di controllo spetta sempre al tribunale. b. poteri ispettivi ed informativi ha un potere di ispezione sia delle scrittura contabili che dei documenti della procedura e pu esercitare il diritto di informazione richiedendo al curatore e al fallito chiarimenti sulla procedura o sul compimento di determinati atti (art. 41 c5) inoltre pu prendere visione di ogni atto/documento contenuto nel fascicolo della procedura depositato in tribunale. Insieme al giudice delegato e al curatore, ha un diritto dovere di vigilare sulladempimento del concordato fallimentare secondo le modalit stabilite nel decreto di omologazione infatti il comitato pu convocare limprenditore per acquisire informazioni/chiarimenti inoltre deve predisporre/depositare una relazione motivata con il suo parere definitivo. c. obblighi informativi del curatore deve presentare un rapporto riepilogativo e nel caso di esercizio provvisorio, deve informare ogni 3 mesi il comitato dei creditori e deve informare senza indugio sia il giudice delegato che il comitato, delle circostante sopravvenute che possono influire. Inoltre, il curatore deve informare sia il comitato che il giudice delegato sugli esisti delle procedure di vendita, depositando in cancelleria la documentazione. 5) Il curatore Il curatore (art. 27 ss) in genere un professionista che per quanto riguardo lesercizio delle sue funzioni un pubblico ufficiale (art. 30). La curatela un organo gestorio esterno alla procedura poich assume lamministrazione del patrimonio fallimentare ed chiamato a rappresentare in giudizio la procedura stessa cio dopo la sentenza dichiarativa di fallimento spetta al curatore e non al debitore stare in giudizio come convenuto. Tutto questo si verifica sia per limpresa individuale che per quella societaria e nelle societ di capitali, gli organi sociali rimangono in carica con un ridimensionamento dei loro poteri che rimangono integri solo per gli ambiti non toccati dalle esigenze della procedura e non riguardanti il patrimonio oggetto dello spossessamento. Il fallimento non una causa di scioglimento delle societ di capitali ma nei casi di chiusura per ripartizione finale dellattivo e per incapacit di soddisfacimento dei creditori concorsuali, il curatore deve richiederne la cancellazione dal registro delle imprese. La gestione del patrimonio fallimentare esercitata dal curatore per la realizzazione della garanzia dei creditori quindi implica unattivit diretta sia alla conservazione dei beni/diritti del patrimonio che alla liquidazione del patrimonio per il soddisfacimento dei creditori. In merito alla legittimazione processuale previsto che gli atti di costituzione in giudizio richiedono lautorizzazione del giudice delegato per lesercizio dei poteri di azione/difesa da parte del curatore ma si ritiene che lautorizzazione pu intervenire anche successivamente (art. 31 c2). Tale autorizzazione riferita alla sola fase decisionale delliniziativa processuale mentre la successiva rinuncia/transazione rimessa alla valutazione del comitato dei creditori, che rilascia lautorizzazione, col solo onere di informativa preventiva al giudice delegato (art. 35). Si ha una differenza tra le attribuzioni del curatore e quelle degli altri organi giudiziari inoltre la stessa differenza si ha rispetto alle funzioni del comitato dei creditori. Gli organi giudiziari operano tramite atti che esauriscono la loro efficacia nella procedura come il comitato dei creditori se i suoi 47

pareri hanno solo rilievo interno mentre il curatore opera tramite atti che hanno una rilevanza esterna. Tale differenza implica che tale funzione spetta esclusivamente al curatore il quale non pu essere sostituito dal giudice delegato o dal comitato dei creditori nel compimento di atti con rilievo esterno. Se esercitata la revocatoria verso un soggetto che aveva acquistato un bene sottocosto ma questi per trattenere il bene corrisponde la differenza al curatore evitando i costi ed i tempi lunghi del giudizio. Se il giudice delegato ritiene conveniente per la procedura tale transazione col terzo pu autorizzare il curatore a compierla ma se questi omette di compiere latto, non essendo possibile la sostituzione, lo strumento di tutela la revoca del curatore qualora tale inerzia sia censurabile. Nellesercizio dellamministrazione del patrimonio il curatore instaura rapporti con: 1. fallito pu avvalersi della sua cooperazione nella ricerca dei modi pi idonei per riallocare le risorse produttive nellinteresse dei creditori favorendo lesdebitazione. A fini collaborativi previsto che se occorrono informazioni/chiarimenti per la gestione, il fallito, amministratori, liquidatori di societ/enti soggetti al fallimento devono presentarsi di persona (per mandatario solo in caso di legittimo impedimento o altro giustificato motivo) agli altri organi fallimentari e devono comunicare al curatore il cambiamento della residenza/domicilio (art. 49). La corrispondenza indirizzata al fallito non persona fisica o quella a lui indirizza ma riguardante i rapporti compresi nel fallimento deve essere consegnata al curatore (art. 48). 2. altri organi nella gestione affiancato dal comitato dei creditori ed soggetto alla vigilanza sia del giudice delegato (potere autorizzativo limitato dalla funzione consultiva, spesso vincolante, del comitato dei creditori) che del comitato (potere di direzione/controllo). Nel sistema precedente era presente una vendita coattiva che richiedeva una serie di autorizzazioni cio la procedura era complicata sia in termini di tempo che di controllo essendo necessaria unautorizzazione atto per atto e poteva pregiudicare gli interessi della procedura mentre nella nuova disciplina c una tendenziale autorizzazione globale da parte del giudice delegato che riguarda tutti gli atti conformi alla procedura, previa autorizzazione da parte del comitato dei creditori (art. 104ter c8). Al curatore stato riconosciuta una maggiore autonomia sulla gestione liquidativa del patrimonio fallimentare infatti non necessaria lautorizzazione per gli atti dordinaria amministrazione volti alla conservazione dei valori e per le operazioni della procedura che rientrano nellautonomia decisionale del curatore (controllati dal comitato e giudice delegato) mentre per gli atti di straordinaria amministrazione che possono comportare una modificazione patrimoniale necessaria lautorizzazione del comitato dei creditori (prima spettava al giudice delegato) previa informativa al giudice in taluni casi e il curatore deve formulare le proprie conclusioni sulla convenienza dellatto da compiere. Tale maggiore autonomia ha richiesto la previsione di requisiti soggettivi per la nomina del curatore che in passato non erano necessari perch era manovrato dal giudice delegato (art. 28): 1. nominabili avvocati, dottori commercialisti, ragionieri, studi professionali, societ tra professionisti e coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in spa dando prova di adeguate capacit imprenditoriali, purch non siano stati dichiarati falliti. 2. non nominabili coniuge, parenti, affini entro il 4 grado, creditori e coloro che hanno concorso al dissesto dellimpresa nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento nonch chiunque in conflitto di interessi col fallimento pertanto si tratta di un elenco aperto e non tassativo. 48

Il curatore, entro 2 giorni alla comunicazione della sua nomina, deve far pervenire al giudice delegato la propria accettazione altrimenti il tribunale provvede durgenza alla nomina di un altro curatore (art. 29). Rispetto al passato rimasto il principio della personalit della carica (art. 32) secondo cui lincarico deve essere svolto tendenzialmente dal curatore ma previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu avvalersi di ausiliari (art. 31) la cui revoca di competenza del giudice delegato (art. 25 c1 n4): 1. delegato la nomina avviene nellinteresse del curatore e riguarda la delega dellesecuzione di specifiche operazioni salvo gli adempimenti indelegabili. 2. coadiutore un tecnico o altra persona retribuita (compreso il fallito) che agisce sotto la responsabilit del curatore e la sua collaborazione prestata nellinteresse della massa per attivit nelle quali il curatore non ha specifiche competenze. La nomina degli ausiliari non implica la delega di attribuzioni quindi il curatore non si priva delle sue competenze ma si avvale solo del lavoro degli ausiliari infatti il curatore sempre responsabile a prescindere dalla presenza o meno degli ausiliari. Vi sono per delle eccezioni in cui il principio della personalit inderogabile perch talune attivit devono essere obbligatoriamente svolte dal curatore: 1. elenco dei creditori e titolari di diritti reali mobiliari e redazione del bilancio (art. 89) 2. avviso ai creditori ed agli altri interessati (art. 92) 3. progetto dello stato passivo e udienza di discussione (art. 95) 4. comunicazione dellesito del procedimento di accertamento (art. 97) 5. programma di liquidazione (art. 104ter) Sono attivit che hanno ad oggetto la situazione contabile dellimpresa e convocazione/comunicazione dei creditori (secondo una prospettiva di tutela dei creditori che potranno fare reclamo). Allampiezza dei poteri gestori del curatore corrisponde unampiezza della sua responsabilit in caso di violazione: 1. obblighi specifici sono obblighi che incombono in modo specifico sulla persona del curatore (convocazione dei creditori entro un certo termine, redazione tempestiva della relazione sulla situazione dellimpresa, deposito tempestivo delle somme riscosse, tenuta regolare del registro da cui risultano le sue operazioni). 2. obbligo generale il patrimonio del fallito deve essere amministrato con diligenza professionale richiesta dalla natura dellincarico (art. 1176 2c cc) pertanto non sufficiente la diligenza del buon padre di famiglia (uomo medio). In questi casi si hanno due conseguenze: 1. revoca con decreto di cui ammesso ricorso in corte dappello. 2. azioni di responsabilit proposta dal nuovo curatore per ottenere il risarcimento dei danni previa autorizzazione del giudice delegato e del comitato dei creditori (art. 38). Gli atti di competenza del curatore pi significativi sono: 1. relazione (art. 33) deve essere presentata al giudice delegato entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento e contiene: a. cause/circostanze del fallimento b. diligenza del fallito nellesercizio dellimpresa. c. responsabilit del fallito (o altri) d. atti del fallito impugnati dai creditori e di quelli che intende impugnare il curatore. e. azioni che intende proporre a tutela della procedura azioni di responsabilit contro gli organi societari, se fallita una societ (o anche dei soci nel caso di srl). Il curatore dovrebbe ricostruire il patrimonio netto 49

relativo agli ultimi esercizi e confrontarlo sia con la situazione patrimoniale che con linventario redatti alla data del fallimento, inoltre dovrebbe accertare la sussistenza doperazioni di distrazione e conseguenti profili di responsabilit. La relazione svolge quindi una funzione ricognitiva ed informativa, la cui efficacia probatoria : a. piena fino a querela di falso per gli atti/fatti che sono stati compiuti dal curatore o sono avvenuti alla sua presenza. b. fa fede fino a prova contraria per i fatti appresi nellesercizio delle sue funzioni ma sono c. assente per le affermazioni/considerazioni del curatore frutto del suo apprezzamento. La relazione depositata in cancelleria e trasmessa al PM per laccertamento delle responsabilit penali del fallito e degli amministratori inoltre il giudice delegato pu disporre la segregazione con riferimento a parti relative a: a. responsabilit penale del fallito e di terzi b. azioni che il curatore intende proporre se possono comportare misure cautelari. c. circostanze estranee agli interessi della procedura che investono la sfera personale del fallito d. parti la cui conoscenza pu costituire fonte di pregiudizio per la procedura 2. rapporti riepilogativi contengono le attivit svolte nel semestre e le informazioni raccolte dopo la prima relazione, unitamente al conto della gestione e vengono trasmessi sia al comitato dei creditori che allufficio del registro delle imprese. 3. programma di liquidazione (art. 104ter) deve essere predisposto entro 60 giorni dalla redazione dellinventario e contiene le linee guida dellattivit liquidatoria inoltre deve essere approvato dal comitato dei creditori e comunicato al giudice delegato che autorizza lesecuzione degli atti conformi. Il programma approvato deve essere attuato dal curatore che responsabile dellinadempimento degli obblighi imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato. Tuttavia se lattuazione non pi rispondente agli interessi della massa, il curatore deve presentare un supplemento al piano, soggetto anchesso allapprovazione del comitato dei creditori. In caso di mancata approvazione del programma, il curatore deve predisporre un nuovo piano recependo le indicazioni impartite dal comitato dei creditori. Il programma approvato comunicato al giudice delegato che autorizza lesecuzione degli atti conformi. La relazione e il programma svolgono un ruolo di indirizzo della procedura, ma mentre la relazione ha una funzione ricognitiva ed informativa, il programma rileva sul piano operativo e programmatica essendo latto di pianificazione ed indirizzo sulle modalit e termini previsti per la realizzazione dellattivo. Contro gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione del curatore, il fallito ed ogni altro interessato possono proporre reclami (art. 36) per violazione di legge al giudice delegato che tramite decreto motivato pu annullare latto reclamato o i suoi effetti (in tutto o in parte) ma non pu sostituire latto del curatore perch non gli compete lamministrazione fallimentare. Se il reclamo accolto in relazione ad un comportamento omissivo del curatore, questi tenuto a dare esecuzione al provvedimento. Contro il decreto del giudice delegato sul reclamo, pu essere proposto ricorso al tribunale che decide con decreto motivato non soggetto a gravame. Il tribunale pu in ogni tempo disporre la revoca del curatore con decreto motivato, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o dufficio (art. 37) e contro tale decreto ammesso reclamo alla corte dappello (art. 50

26). La sostituzione invece pu essere disposta dal tribunale che verifica la sussistenza dei giusti motivi, solo quando conclusa ladunanza per lesame dello stato passivo ma prima della dichiarazione di esecutivit dello stesso, su richiesta dei creditori presenti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, con indicazione delle ragioni della richiesta e del nome del successore (art. 37bis). Il curatore revocato senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno e analogo risarcimento dovrebbe competere al curatore in caso di sostituzione. Al curatore spettano inoltre ulteriori poteri, rispetto a quelli gestori, che riguardano la valutazione di: 1. proposta di concordato fallimentare (art. 125) il giudice delegato pu proseguire liter solo dopo il parere del curatore sulla convenienza e il parere favorevole del comitato dei creditori. 2. domande dei creditori di ammissione al passivo (art. 95) 3. richiesta di non farsi luogo allaccertamento del passivo per la previsione di insufficiente realizzo (art. 102) il curatore deve redigere una relazione sulle prospettive di liquidazione con specifico riferimento alle possibilit di soddisfacimento dei creditori concorsuali. 4. cessioni di attivit/passivit dellazienda (o rami), di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco (art. 105) 5. cessioni di crediti, azioni revocatorie concorsuali e partecipazioni sociali (art. 106) Il curatore pu richiedere lestensione del fallimento ad altri soggetti aggiungendo cos altri patrimoni alla garanzia dei creditori (art. 147) e realizzandosi le gestioni separate perch i patrimoni dei soci rimangono distinti da quello della societ (art. 148). Se fallisce una spa che ha costituito patrimoni destinati, al curatore spetta lamministrazione di questi con gestione separata, preferibilmente cedendo a terzi il patrimonio per conservarne la funzione produttiva (art. 155). Il ricavato della liquidazione (o il corrispettivo della cessione) utilizzato in via prioritaria per pagare i creditori del patrimonio e il residuo attivo sar acquisito allattivo fallimentare. Il curatore a compimento della liquidazione ma prima del riparto finale e in ogni caso in cui cessi dallufficio, deve presentare al giudice delegato il rendiconto della gestione della procedura (art. 116). Il compenso del curatore e le spese della procedura sono liquidati con decreto del tribunale non soggetto a reclamo dopo lapprovazione del rendiconto o lesecuzione del concordato ma il tribunale pu stabilire con decreto la somma da attribuire al curatore in conto del compenso finale (art. 109). Se si sono succeduti pi curatori, il compenso stabilito secondo criteri di proporzionalit ed liquidato al termine della procedura, salvi acconti (art. 39). In caso di revoca, il compenso e le spese sono liquidati dal tribunale con decreto che in questo caso reclamabile. Il compenso liquidato dal tribunale lunico compenso spettante al curatore infatti questi sottoposto a sanzioni penale se riceve/pattuisce, retribuzioni ulteriori, anche in forma diversa dal denaro (art. 229). 6) Lamministrazione fallimentare Il fallimento un procedimento esecutivo per espropriazione perch il debitore perde la titolarit di certi beni infatti la dichiarazione di fallimento apre il procedimento di liquidazione del patrimonio, finalizzato alla distribuzione del ricavato fra i creditori, che pu avvenire con la cessione dazienda o con la cessione atomistica dei singoli beni (soluzione inefficiente). Si distingue tra: 1. esecuzione individuale pu essere attuata dal singolo creditore ed ha ad oggetto beni/diritti determinati (pignoramento). Le forme attraverso cui pu realizzarsi lesecuzione individuale sono: 51

a. espropriazione mobiliare riguarda beni mobili di propriet del debitore che si trovano in suo possesso o in quello di terzi. b. espropriazione immobiliare riguarda beni immobili. c. espropriazione di crediti pignoramento del quinto dello stipendio. Lesecuzione individuale pu avere ad oggetto tutti i beni del debitore ma in questo caso la procedura non ha comunque carattere unitario perch pu svolgersi in modo frammentato presso diversi giudici (se un bene in x ed uno in y si hanno due giudici diversi) pertanto si differenzia dallesecuzione concorsuale. Il creditore non pu aggredire i diritti potestativi del debitore (opzione, prelazione, riscatto) perch vale il principio secondo cui il debitore rimane libero di esercitare tali diritti pertanto i creditori possono agire solo dopo che il debitore abbia esercitato tali diritti ma non possono indurre il suo comportamento. Nel caso dei contratti a prestazioni corrispettive in cui ogni parte in una posizione di debito/credito rispetto allaltra parte, il creditore pu tutelarsi contro linadempimento della controparte, non adempiendo a sua volta. In genere, la gestione dei beni pignorati affidata ad un custode, spesso coincidente col debitore e non con un ufficio giudiziario, che non ha poteri di disposizione (come nel fallimento) ma solo poteri conservativi, salvo eccezioni in cui prevista una serie di cautele (se la merce si deteriora il custode deve chiedere di poterla mettere in vendita). 2. esecuzione concorsuale in conseguenza alla visa actractiva del fallimento si ha un solo giudice pertanto le caratteristiche principali sono: a. unitariet lesecuzione si attua solo nella procedura che ha ad oggetto tutti i beni/diritti del debitore pertanto si ha il tribunale unico. Gli organi della procedura subentrano anche nei diritti del debitore, compresi quelli potestativi, pertanto possono esercitarli. b. universalit implica lattribuzione della custodia (ottica conservativa) e della gestione (ottica dinamica) del patrimonio dellimpresa agli organi della procedura che non coincidono mai con limprenditore fallito. Nel fallimento quindi la gestione dinamica (atti di disposizione) fisiologica e non eccezionale inoltre il curatore, a differenza del creditore, pu decidere se continuare o sciogliere un contratto. Lamministrazione fallimentare linsieme delle attivit volte alla liquidazione del patrimonio per il pagamento dei creditori con la ripartizione dellattivo pertanto in linea di principio gli atti relativi allamministrazione fallimentare, sono atti di conservazione e liquidazione. Tale attivit conosce tuttavia dei limiti in ipotesi tassativamente previste, in cui lobiettivo finale della liquidazione mediato cio lamministrazione fallimentare si realizza con atti di gestione, caratterizzati dalla continuazione dellesercizio dellattivit e dallassenza della finalit conservativa, pur mantenendo quella liquidativa: 1. esercizio provvisorio attivit dimpresa (art. 104) in linea di principio laccertamento dello stato dinsolvenza postula una situazione di crisi irreversibile che non consente unutile prosecuzione dellattivit poich limpresa, invece di produrre nuova ricchezza, consuma quella esistente traslando il costo e il rischio imprenditoriale delleventuale continuazione sui creditori. Tuttavia la finalit liquidativa non incompatibile con una prosecuzione temporanea dellimpresa se comporta unutilit per il fallimento. Listituto ha quindi una finalit liquidativa mediata e non conservativa essendo caratterizzato dalla nuova assunzione del rischio dimpresa per ottenere un maggior realizzo a seguito dellalienazione dellintero complesso aziendale o di suoi rami. Lesercizio provvisorio rientra nelle gestioni sostitutive che attribuiscono ad un soggetto diverso dal titolare 52

lamministrazione di un patrimonio pur imputando gli effetti giuridici al primo tuttavia sebbene la gestione fallimentare svolta nellinteresse sia dei creditori che dellimprenditore insolvente, il rischio dimpresa grava solo sui creditori poich i risultati della gestione incrementano o diminuiscono il patrimonio incidendo positivamente o negativamente sui creditori pertanto assente la relazione tra rischio e potere gestorio che caratterizza limpresa in bonis. Infatti, gli obblighi assunti in virt della continuazione sono qualificati come debiti della massa da parte in prededuzione e i contratti pendenti proseguono fino alla cessazione dellesercizio provvisorio, salvo il potere del curatore di sciogliere o sospendere il rapporto negoziale. Lanalisi della disciplina pu essere inquadrata in una duplice prospettiva: a. privatistica (tutela interessi privati) sono tutelati gli interessi dei creditori perch linterruzione dellattivit gli potrebbe causare un danno grave mentre la continuazione mira ad assicurare un miglior risultato soddisfacendo pi efficacemente il loro interesse. b. pubblicistica (tutela interessi generali) si ha la conservazione dellorganismo produttivo perch probabilmente vi sono prospettive future di cessione totale/parziale dellazienda che consentono una migliore liquidazione rispetto alla vendita atomistica (logica riallocativa). Lautorizzazione allesercizio provvisorio dellimpresa (o di specifici rami) spetta: a. tribunale fallimentare vi provvede se dallinterruzione ne deriva un danno grave e lesercizio dellimpresa non pregiudica linteresse dei creditori, con la dichiarazione di fallimento o in seguito con decreto motivato, su proposta del curatore (che ne valuta la convenienza nella redazione del programma di liquidazione) e previo parere favorevole del comitato. Il tribunale deve valutare, sulla base delle conoscenze assunte nellistruttoria o nel programma, lopportunit dellistituto per verificarne la compatibilit con linteresse dei creditori. b. giudice delegato dopo la dichiarazione di fallimento, lesercizio provvisorio pu essere proposto dal curare che nel programma di liquidazione deve indicare le condizioni economiche dellimpresa, le ragioni che suggeriscono la continuazione in relazione alle possibilit di cessione a terzi del complesso aziendale, la durata, i rischi ed i benefici. Sulla base di tali informazioni, il comitato dei creditori deve esprimere parere favorevole affinch la proposta sia sottoposta ad autorizzazione del giudice delegato, che vi provvede con decreto motivato in cui fissa la durata, in seguito al controllo di legalit e non di merito sulle scelte del curatore. In ogni caso sempre necessario il parere vincolante del comitato dei creditori, sulla base di una valutazione di convenienza economica, che pu essere: a. positivo continua lesercizio provvisorio dellattivit con lobiettivo della liquidazione e non dellutile. Un esempio il caso in cui sia gi iniziata la costruzione di un immobile perch il continuo dellattivit permette il completamento dellimmobile destinato alla vendita. Un altro esempio il caso in cui siano gi stati presi degli ordini relativi a certi materiali. b. negativo ripristinata lordinaria amministrazione fallimentare interrompendo lattivit economica e quindi sono applicate le norme sullamministrazione fallimentare liquidativa. Durante lo svolgimento il curatore ha un obbligo dinformazione sullandamento dellimpresa infatti deve convocare, almeno ogni 3 mesi, il comitato dei creditori per illustrare i risultati della gestione ed assicurare flussi informativi costanti sulla base dei quali deve essere valutata lopportunit di 53

proseguire o interrompere lattivit. Inoltre, il curatore deve comunicare senza indugio, al giudice delegato e al comitato dei creditori, le circostanze sopravvenute idonee ad incidere sulle condizioni economiche fondamentali per la valutazione di convenienza nella prosecuzione dellimpresa. Si tratta di un istituto provvisorio perch il parere dei creditori richiesto ogni 3 mesi inoltre il tribunale pu disporre in ogni momento, con decreto non soggetto a reclamo, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, linterruzione dellesercizio provvisorio. Il curatore ha anche un obbligo dinformazione contabile infatti ogni 6 mesi e al termine dellesercizio provvisorio deve presentare un rendiconto (da depositare in cancelleria) al comitato dei creditori ed una relazione che fornisca le notizie idonee ad illustrare le prospettive della gestione. 2. conferimento dazienda (art. 105) il curatore pu conferire lazienda, rami di essa, beni o crediti insieme ai relativi rapporti contrattuali ineseguiti, in una o pi societ anche di nuova costituzione. Tale norma strumentale alla liquidazione del patrimonio perch consente alla procedura, se previsto nel programma di liquidazione, di conferire lazienda ad una societ veicolo continuando limpresa del fallito affrancandolo dalle rigidit tipiche di una gestione conservativa, con intatte garanzie di controllo sulla gestione, tramite il potere di nomina degli amministratori professionali. 3. affitto dazienda (art. 104bis) un istituto meno rischioso perch si ha la continuazione dellattivit e la conservazione del complesso ma il rischio dimpresa grava sullaffittuario, che ha diritto di godimento sui beni aziendali, e la procedura si assicura unentrata certa pari ai canoni pattuiti. Tale istituto molto usato nella prassi ma solo con la riforma stata introdotta una disciplina risolvendo i problemi sorti sui limiti, le modalit e i soggetti che dovevano stipulare il contratto. Il contratto deve essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori ed accertamento che laffitto idoneo a realizzare una vendita dellazienda (o parte di essa) pi proficua. La scelta dellaffittuario deve rispettare dei criteri oggettivi cio le procedure previste per la vendita fallimentare (art. 107) secondo cui necessaria una gara e deve essere garantita la trasparenza al fine di ottenere un certo risultato sul piano oggettivo. Tale procedura prevede diverse fasi: a. valutazione dazienda un soggetto incaricato della stima al fine di stabilire il canone. b. pubblicit per garantire la parit di trattamento, gli interessati devono avere tutte le informazioni utili per valutare la convenienza dellaffare e formulare lofferta. c. criterio defficienza scaduti i termini per la presentazione delle richieste, il curatore deve scegliere lofferta pi conveniente considerando: 1. canone offerto (asta) 2. garanzie prestate 3. durata del contratto 4. attendibilit del piano di prosecuzione con riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. In questo caso non necessario il parere del comitato dei creditori e il curatore ha la facolt di sospendere la stipula del contratto se dopo la scadenza del termine originariamente concesso perviene unofferta irrevocabile migliorativa di almeno il 10%. d. contratto daffitto richiesta la forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata e deve essere depositato nel registro delle imprese inoltre previsto un contenuto minimo obbligatorio (non 54

esclude la presenza di ulteriori previsioni) per garantire che laffitto sia utile alla migliore liquidazione dellattivo: 1. durata deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione. 2. diritto dispezione del curatore per controllare la destinazione dei beni dellaffittuario negli interessi dei creditori e ai fini delleventuale azione di risoluzione per inadempimento. 3. diritto di recesso del curatore necessario il parere obbligatorio ma non vincolante del comitato dei creditori e permette al curatore di sciogliere il contratto se laffitto non pi conveniente per i creditori (corrispondendo allaffittuario un giusto indennizzo) o laffittuario non ha comportamenti congrui pertanto in questultimo caso pu essere considerato come un rimedio a tali comportamenti e non previsto lindennizzo. 4. garanzie offerte dallaffittuario devono essere idonee in relazione alladempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto e dalla legge. Il diritto di prelazione dellaffittuario in caso di vendita subordinato allinserimento di tale clausola alla valutazione di opportunit del curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e parere favorevole del comitato dei creditori poich tale soggetto ha gi iniziato ad esercitare lattivit e vi sono interessi generali da tutelare (dipendenti) inoltre anche in questo caso, il prezzo di vendita fissato secondo criteri oggettivi ed comunicato entro 10 giorni dal curatore allaffittuario, il quale pu esercitare il diritto entro 5 giorni dalla comunicazione. Alla scadenza, si ha la retrocessione dellazienda alla procedura da parte dellaffittuario. Per la regolazione delle migliorie/sostituzioni effettuate dallaffittuario, lasciata ampia autonomia alle parti mentre ai rapporti pendenti si applica la disciplina generale (art. 72) ed esclusa qualsiasi responsabilit della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione in deroga al diritto comune. La stipula del contratto daffitto pu essere proposta in tre momenti: prima della procedura fallimentare nellimminenza della procedura concorsuale per cercare di salvare limpresa. nella procedura fallimentare dopo lassoggettamento al fallimento e solo in questo caso applicata la disciplina speciale descritta (art. 104bis). nel concordato preventivo il contratto daffitto il contenuto del concordato. 4. atti indirettamente finalizzati alla liquidazione dellattivit categoria generale in cui presente un nesso mediato. In tali ipotesi potrebbe essere antieconomico procedere solo al compimento di atti conservativi come nel caso in cui sono necessarie le manutenzione dei macchinari. Al fine di evitare la disgregazione del complesso aziendale sono autorizzati gli atti di custodia e gli atti di manutenzione. La manutenzione dei macchinari a carico della procedura ma potrebbero essere stipulati dei contratti affinch tali costi siano a carico di altri soggetti. Un esempio il comodato perch colui che cede i macchinari pu entrare in possesso del bene ma i costi di manutenzione sono carico di colui che riceve i macchinari. Nella procedura possono essere stipulati tutti gli atti gratuiti volti direttamente alla conservazione ed indirettamente alla liquidazione che costituiscono una categoria generale atipica (a differenza degli istituti precedenti che sono tipici) pertanto volta per volta deve essere valutato se latto presenta tali caratteristiche. 7) Gli effetti del fallimento sui contratti pendenti 55

In merito agli effetti del fallimento sui contratti pendenti (art. 72) cio ineseguiti o parzialmente eseguiti da entrambe le parti perch altrimenti sorgerebbe una pretesa nei confronti dellaltra parte (venditore non ha consegnato la merce e lacquirente non ha pagato il prezzo), considerato lintero rapporto cio sia il lato attivo che quello passivo a differenza della sostituzione del curatore nei diritti e nelle azioni del fallito. Se il fallito acquista un bene prima del fallimento ma non ha ancora effettuato il pagamento, lacquisto perfezionato pertanto si differenzia rispetto ai beni sopravvenuti in cui lacquisto si perfeziona successivamente alla dichiarazione di fallimento. Dopo la dichiarazione di fallimento, il contraente in bonis, non ha un potere diniziativa perch non pu avvalersi degli strumenti di autotutela (risoluzione del contratto per inadempimento, eccezione di inadempimento con rifiuto di adempiere, sospensione delladempimento per mutate condizioni patrimoniali dellaltra parte), non pu agire per essere soddisfatto, non pu eseguire la prestazione e maturare un credito da insinuare al passivo perch ladempimento non sempre realizza lesigenze della liquidazione. Il curatore oltre a stipulare nuovi contratti, pu subentrare in quelli gi conclusi se la prosecuzione utile per una pi proficua liquidazione tuttavia da un lato gli assicura la prestazione del contraente in bonis ma dallaltro lo impegna ad adempiere integralmente e fuori concorso lobbligazione assunta dal fallito. Tale soluzione contempera lesigenza di tutela del contraente in bonis con linteresse della procedura, legittimata a selezione, sulla base di una valutazione di convenienza economica, quali contratti conservare. La regola generale prevede che nei contratti pendenti, il fallimento produce la sospensione degli effetti e il curatore ha la facolt di: 1. subentrare si sostituisce al fallito nellacquisto ma deve assolvere lobbligo di pagamento perch il subentro nellinterezza del rapporto e tale manifestazione di volont del curatore richiede lautorizzazione del comitato dei creditori (prima era una competenza del giudice delegato) perch implica lassunzione di quel debito come debito della massa incidendo sul concorso. 2. non subentrare il rapporto sciolto pertanto la controparte liberata dallobbligo di effettuare la prestazione e tale manifestazione di volont del curatore, non richiede nessuna autorizzazione. Gli effetti sono equiparabili ad una risoluzione pertanto il contraente pu vantare pretese restitutorie. Tale regola, in assenza di diversa disposizione espressa, si applica a tutti i contratti ineseguiti o parzialmente eseguiti, compreso il contratto preliminare dove lobbligazione assunta dalle parti consiste nel prestare il consenso alla stipula del contratto definitivo, ad esclusione del preliminare di vendita di immobile destinato ad abitazione principale dellacquirente, parenti e affini entro il terzo grado se latto trascritto prima della dichiarazione di fallimento. Per assicurare leffettivit della disciplina, le clausole che prevedono la risoluzione del contratto in caso di fallimento di una delle parti sono inefficaci tuttavia se il contraente in bonis ha proposto la risoluzione per inadempimento prima della dichiarazione di fallimento, la domanda giudiziale ha effetto verso la procedura se gli opponibile quindi se si tratta di beni immobili necessaria la trascrizione anteriore al fallimento. Se lazione diretta ad ottenere la sola dichiarazione giudiziale di risoluzione, si ha la sostituzione processuale e il giudizio prosegue dinanzi al giudice ordinario mentre se il contraente in bonis agisce anche per ottenere la restituzione di quanto gi adempiuto o il risarcimento del danno subito, il giudizio si interrompe e la domanda deve essere riproposta secondo la disciplina dettata per lammissione al passivo del credito o per ottenere la restituzione della cosa (art. 103). Il contraente in bonis non pu impedire che la procedura subentri nella posizione del fallito tuttavia il terzo contraente sufficientemente garantito che le sue pretese saranno soddisfatte per intero in quanto la curatela deve adempiere integralmente quale spesa prededucibile e quando la natura del contratto non assicura analogo 56

affidamento, la legge subordinata la possibilit di mantenere in vita il rapporto al rilascio di idonee garanzie: 1. contratto di appalto (art. 81) la curatela entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento deve comunicare la volont di proseguire il contratto e deve fornire garanzie idonee la cui misura determinata dal comitato dei creditori e si distingue in base al soggetto fallito: a. appaltante o committente la garanzia meno essenziale se limitata alla corresponsione del prezzo pattuito poich va pagato in prededuzione. b. appaltatore la garanzia assicura lesatto adempimento della prestazione di fare. 2. vendita a termine o a rate con riserva di propriet (art. 73) se fallisce lacquirente, il venditore pu chiedere al curatore che subentra, una cauzione, salva la facolt della procedura di pagare tutto il prezzo dovuto al netto degli interessi legali in conseguenza delladempimento anticipato. Nel caso di prosecuzione dei contratti ad esecuzione continuata/periodica e dellassicurazione contro i danni, si ha una deroga ai principi generali che implica la prededucibilit anche dei crediti maturati per le prestazioni effettuate dal contraente in bonis prima della dichiarazione di fallimento, altrimenti sottoposte alla regola del concorso. Inoltre, la prededuzione parziale generalmente prevista per le ipotesi di prosecuzione ex lege infatti nel contratto di mandato a seguito del fallimento del mandante, solo i crediti sorti dopo la scelta del curatore sono a carico della massa mentre per il compenso maturato e per le anticipazioni effettuate prima della dichiarazione di fallimento, il mandatario deve insinuarsi al passivo. La sospensione degli effetti implica che se il curatore non opera una scelta, si realizza una situazione di stallo e il contraente in bonis tutelato con la messa in mora del curatore con cui pu richiedere al giudice delegato di fissare un termine, non superiore a 60 giorni, entro il quale il curatore si deve pronunciare (dichiarazione di volont recettizia e irrevocabile una volta giunta a conoscenza della parte) altrimenti si verifica la scioglimento automatico del contratto. La messa in mora permette quindi di evitare la situazione di incertezza in cui pu permanere il contraente in bonis e sul piano civilistico pu essere equiparata ad una diffida ad adempiere. Nel contratto di compravendita, se lacquirente il fallito, il contraente in bonis (venditore) pu soddisfare la propria pretesa creditoria solo insinuandosi al passivo per un credito pari al prezzo di vendita ma il curatore, in base alla regola generale, ha la facolt di scelta pertanto non pu essere obbligato a pagare perch potrebbe essere pi favorevole la restituzione della merce. In merito al venditore in bonis la riforma ha apportato delle modifiche pertanto: 1. principio generale prima della riforma, il venditore aveva diritto di insinuarsi nel passivo, cio il curatore subiva la scelta del contraente di dare esecuzione al contratto consegnando la merce, e pretendere il credito mentre oggi necessario che tale possibilit sia prevista dalla legge. 2. risoluzione implica lo scioglimento del contratto cio la parte che richiede la risoluzione ha diritto alla prestazione che ha effettuato (restituzione del bene) ma tale regola urta con i principi della legge fallimentare perch con la sentenza dichiarativa di fallimento il bene acquisito nel patrimonio fallimentare e destinato al soddisfacimento della massa dei creditori. Prima della riforma era valido il principio secondo cui anche in caso di risoluzione del contratto, rimanevano fermi i diritti acquistati dai terzi (art. 1458 c2) cio la risoluzione non produceva effetti verso il curatore perch ormai il bene era appreso nel patrimonio fallimentare. Dopo la riforma stato ribaltato tale principio prevedendo la possibilit (non obbligo) per la risoluzione promossa prima del fallimento, di produrre effetti anche verso il curatore pertanto il contraente in bonis ha diritto alla restituzione del bene. 57

Tuttavia vi sono ipotesi speculari in cui il curatore (e non il contraente in bonis) ha diritto ad acquisire beni immobili in via espropriativa senza passare attraverso il subentro cio quando il contraente in bonis inadempiente (non ha pagato) mentre il fallito ha gi adempiuto (consegna della merce). In questo caso si rientra nella fattispecie dellinadempimento e i rimedi generali previsti dallordinamento sono: 1. eccezioni dinadempimento (art. 1460) nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuna parte pu rifiutarsi dadempiere, se laltro non adempie o non offre di farlo contemporaneamente, salvo diversi termini per ladempimento stabiliti dalle parti o risultanti dalla natura del contratto. 2. mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti (art. 1461) ciascun parte pu sospendere lesecuzione della propria prestazione, se le condizioni patrimoniali dellaltra sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo idonea garanzia. Il curatore pertanto pu tutelarsi (ottenere il bene senza subentrare) con i rimedi generali chiedendo ladempimento in via coattiva, non offrendo la propria prestazione opponendo linadempimento altrui o sospendere lesecuzione del contratto (se ha natura continuativa). In caso di subentro, il principio generale prevede lobbligo per il curatore di rispettare le norme del contratto ma necessario un coordinamento con la disciplina dellinopponibilit di una normativa contrattuale perch vi possono essere eccezioni in cui alcuni atti sono opponibili solo al contraente e non al curatore subentrato. Se fallisce il conduttore, ad esempio, le regolamentazioni ad hoc tra le parti (canone maggiore rispetto a quello previsto dal contratto) prima della dichiarazione di fallimento non sono opponibili al curatore se lo scritto privo di data certa. Nei contratti di durata (contratto di fornitura) si ha il problema di capire le regole sul pagamento dei crediti che vanta il contraente in bonis, il quale continuer a consegnare la merce alla curatela. A tali crediti applicata la regola della prededucibilit cio i crediti sorti in ragione della continuazione devono essere soddisfatti prima degli altri crediti della massa (sinallagma). In caso di scioglimento, gli effetti hanno carattere definitivo anche se revocato il fallimento pertanto il contratto non torna ad esistere e la disciplina degli effetti dello scioglimento si distingue in: 1. regola generale si distingue in base a: a. contratti a prestazioni istantanee operano retroattivamente perch vengono private di giustificazione le prestazioni gi effettuate pertanto deve essere ripristinata la situazione precedente al contratto cio come se questo non fosse mai avvenuto. b. contratti di durata non operano retroattivamente pertanto le prestazioni gi effettuate permangono e se sono sorti dei crediti, questi devono essere soddisfatti nella procedura. 2. eccezioni sono due: a. contratto di leasing (art. 72quater) se fallisce lutilizzatore, il concedente ha diritto alla restituzione del bene e ad essere pagato in moneta fallimentare solo per la differenza tra il credito alla data di dichiarazione di fallimento e il ricavo ottenuto dalla nuova allocazione del bene inoltre il concedente deve versare alla curatela la differenza tra il ricavato dalla collocazione del bene a valori di mercato e le somme a lui dovute per sorte capitale. La peculiarit della norma che consiste nella possibilit per il contraente in bonis di soddisfarsi fuori dal concorso sebbene necessario laccertamento concorsuale del titolo e della misura del credito relativo alla sorte del capitale, giustificata dalla considerazione che i canoni pagati dallutilizzatore non sono solo il corrispettivo per il godimento del bene ma sono anche una porzione del prezzo per acquistarne la propriet 58

alla scadenza b. contratto di vendita a rate con riserva della propriet (art. 73) se fallisce lacquirente, a fronte dellobbligo di restituzione alla procedura delle rate gi riscosse, il venditore ha diritto di riavere il bene e di ricevere un equo compenso per luso della cosa da parte del compratore. Lo scioglimento un potere riconosciuto ex lege pertanto il contraente in bonis non pu agire per chiedere il risarcimento del danno inoltre per garantire che lo scioglimento del contratto ineseguito non comporti conseguenze per il fallimento prevista linefficacia delle clausole compromissorie inserite nel contratto per risolvere le controversie tra le parti mediante il ricorso ad un giudizio arbitrale pertanto al momento dello scioglimento del contratto, leventuale procedimento arbitrale in corso deve essere interrotto (art. 83bis). Tuttavia vi sono eccezioni in cui non applicata la regola generale della sospensione degli effetti: 1. esercizio provvisorio dellimpresa la norma stata molto modificata dalla riforma e cerca di evitare che sia compromesso linteresse alla prosecuzione dellattivit infatti per la durata dellesercizio provvisorio prevede il subentro automatico nei rapporti pendenti, salva la facolt del curatore di sospensione o scioglimento. La sorte di tali contratti dipende dal momento in cui disposto lesercizio provvisorio (variabile temporale): a. con la sentenza dichiarativa di fallimento tutti i contratti proseguono. b. dopo la sentenza dichiarativa di fallimento finch non disposto lesercizio provvisorio applicata la regola generale tuttavia il fallimento causa di scioglimento automatico di alcuni contratti pertanto si potrebbe essere gi verificato lo scioglimento automatico tuttavia se gli effetti di tale scioglimento non si sono ancora prodotti, lammissione allesercizio provvisorio integra una condizione risolutiva dello scioglimento e quindi il contratto pu proseguire. 2. contratti con effetti reali i contratti con effetti reali hanno per oggetto il trasferimento o la costituzione di un diritto reale (propriet, uso, usufrutto) e si considerano eseguiti quando si verificato il trasferimento/costituzione del diritto stesso (il contratto di compravendita eseguito quando il venditore ha consegnato la merce a prescindere dal pagamento) mentre i contratti ad effetti obbligatori fanno sorgere un diritto di credito in capo ad un soggetto. In generale il diritto del contraente in bonis con una pretesa creditoria soggetto alla regolazione concorsuale e non pu pretendere lintegrale soddisfacimento perch pu soddisfarsi solo in concorso con gli altri creditori sulleventuale attivo mentre se ha una presta reale, il suo diritto non soggetto alla regolazione concorsuale e pu pretendere lintegrale soddisfacimento se leffetto traslativo/costitutivo del diritto realizzato prima della dichiarazione di fallimento perch ha gi modificato la composizione del patrimonio del debitore. Se tale diritto fosse soggetto a regolazione concorsuale non potendo pretendere lintegrale soddisfacimento anche il curatore, per effetto del sinallagma (prestazioni corrispettive) non potrebbe pretendere la sua prestazione dovuta se non in grado di assicurare lesecuzione integrale della prestazione fuori concorso. Il curatore pertanto subentra nel contratto solo se in grado di assicurare tale pretesa o se il contratto favorevole alla procedura altrimenti il contratto si scioglie (tutela del contraente in bonis). Si distinguono due casi speciali: a. vendita a rate con riserva della propriet unestensione della regola precedente perch in questo caso si ha la sola consegna della cosa ma viene assimilata alla fattispecie traslativa. Il fallimento del venditore non causa di 59

scioglimento pertanto garantito lo stesso venditore che ha interesse a ricevere il prezzo alle scadenze pattuito e non di conservare la propriet inoltre tale interesse non contrasta con quello della procedura. b. vendita di cose mobile da piazza a piazza uneccezione alla regola precedente poich lobbligo di consegna del venditore adempiuto con la spedizione pertanto se stata effettuata prima della dichiarazione di fallimento del compratore, il contratto non sarebbe pendente in quanto una delle due parti ha eseguito la prestazione tuttavia se la cosa spedita non giunta a destinazione e se nessuno ha acquistato diritto sulla stessa, il venditore pu riprenderne il possesso, accollandosi le spese e restituendo gli acconti ricevuti, evitando di dover far valere il proprio credito insinuandosi al passivo. Si ha un effetto sospensivo del contratto per volont del contraente in bonis che pu riqualificare come contratto pendente un rapporto negoziale eseguito, dal quale dovrebbero sorgere solo un credito concorsuale e che pertanto impone al curatore, se interessato a ricevere le merci, a pagarle in prededuzione. 3. ipotesi speciali prevista una disciplina speciale per certe figure contrattuali: a. subentro automatico ex lege il curatore obbligato a subentrare nel contratto di: lavoro subordinato lobbligo si ha se fallisce il datore di lavoro quindi si ha una massima tutela dei dipendenti in quanto sono conservati i diritti dei lavoratori come il TFR perch il fallimento del datore di lavoro non giusta causa di licenziamento (art. 2119 c2). leasing (art. 72 quater) se fallisce il concedente e il contraente in bonis (utilizzatore) deve corrispondere i canoni ma ha diritto di acquistare la propriet del bene alla scadenza del contratto pagando il riscatto pattuito. locazione immobili (art. 80) si distingue in base al soggetto che fallisce: o locatore il contratto prosegue per la durata tuttavia se la locazione ha una durata superiore a 4 anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore pu, entro 1 anno dallapertura della procedura, recedere dal contratto corrispondendo alla parte in bonis un equo indennizzo da pagare in prededuzione. Tale indennizzo non sarebbe dovuto se il curatore avesse avuto la facolt di scelta prevista dalla regola generale ed determinato dal giudice delegato nel dissenso tra le parti. o conduttore si ha una disciplina analoga alla precedente con la peculiarit che il curatore pu esercitare in qualsiasi momento il diritto di recesso. La disciplina cerca di assicurare allamministrazione fallimentare la disponibilit di uno strumento di custodia dei beni per far rimanere ferme, in capo al locatore, le responsabilit derivanti dal contratto. affitto dazienda (art. 80bis) entrambe le parti hanno diritto di recesso che possono esercitare entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento con lobbligo di corrispondere un equo indennizzo che, se dovuto dalla procedura, va soddisfatto in prededuzione. La possibilit di recesso in caso di fallimento del concedente un eccezione al principio generale della locazione che si giustifica con lesigenza di far prevalere linteresse della procedura a non subire limiti per la pi utile e rapida liquidazione dellattivo. Se invece fallisce laffittuario, la prosecuzione presuppone 60

lautorizzazione dellesercizio provvisorio dimpresa che tuttavia non soddisfa linteresse della massa ad una pi proficua liquidazione con cessione a terzi del complesso aziendale poich alla scadenza del contratto la procedura deve retrocederlo dal concedente. In tal caso, la continuazione giustificata con lesigenza di consentire alla procedura di completare il ciclo produttivo. assicurazione contro i danni (art. 82) lobbligo si ha se fallisce lassicurato, salvo patto contrario o aggravamento del rischio tuttavia la norma ha posto dei dubbi. La copertura assicurativa sui beni in possesso del curatore, di fronte ad un eventuale incendio, va a tutelare lamministrazione fallimentare pertanto limpostazione tradizionale prevede il subentro automatico (lassicuratore pu comunque sciogliere il contratto in seguito allaggravamento dei rischi) tuttavia, nella prospettiva opposta, il curatore in seguito al subentro continua a pagare i premi e questo potrebbe contrastare con lamministrazione fallimentare pertanto linterpretazione innovativa prevede la continuazione del rapporto ma non esclude che il curatore possa avvalersi dello scioglimento. Inoltre si ha la particolarit dellopponibilit alla procedura, purch il patto abbia data anteriore alla dichiarazione di fallimento, della clausola che prevede lo scioglimento del contratto in caso di fallimento dellassicurato, tuttavia tale disciplina ritenuta tacitamente abrogata in virt della sua incompatibilit con la previsione secondo cui sono inefficaci le clausole negoziali che prevedono la risoluzione del contratto in caso di fallimento di una delle parti. In questi casi esclusa al curatore la facolt di scioglimento del contratto pertanto pu solo avvalersi dello scioglimento unilaterale cio il recesso, in presenza di certi presupposti e rispettando un certo iter (equo indennizzo) mentre nellaltro caso necessaria la dichiarazione di non subentro del curatore al fine di verificare lo scioglimento automatico del contratto. b. scioglimento automatico ex lege per individuare un equilibrio tra lesigenza di tutela della parte in bonis e dellamministrazione fallimentare, il curatore obbligato allo scioglimento: rendita perpetua e vitalizia (art. 60) tale norma fuori dal capo sui rapporti pendenti ma riferita ad essi. Lo scioglimento tutela il principio di diritto fallimentare, alla base della disciplina dei debiti non scaduti, secondo cui necessario quantificare i debiti pertanto affinch al passivo siano imputate somme certe necessaria una valutazione delle somme future attraverso lattualizzazione della rendita. scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio il fallimento di un socio di una srl limitata non implica il fallimento della societ ma causa di esclusione. contratto di associazione in partecipazione (art. 77) se fallisce lassociante si ha lo scioglimento perch leventuale prosecuzione in conflitto con le regole del concorso che non consentono una compartecipazione esclusiva su somme ricavate nella liquidazione. contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare (art. 72 ter) il caso di patrimoni destinati ad uno specifico affare di tipo finanziario (ex art. 2247 bis) cio veniva stipulato un contratto di finanziamento e i proventi erano oggetto di destinazione. Tali contratti si sciolgono se il fallimento della societ impedisce la realizzazione/continuazione dellattivit con riguardo al quale stato costituito un patrimonio destinato pertanto il fallimento pu acquisire i 61

beni strumentali destinati alla realizzazione delloperazione e il finanziatore pu insinuarsi al passivo per il credito derivante dal mancato rimborso dellerogazione effettuata. Tuttavia, lo scioglimento non opera automaticamente con la dichiarazione di fallimento ma si ha quando il curatore accerta limpossibilit di realizzare laffare o sceglie di non subentrare nel contratto. Se il fallimento della societ non impedisce la realizzazione dellaffare, il contratto pu proseguire con la procedura che assume gli oneri necessari per portare a termine laffare pertanto necessaria la scelta del curatore di subentrare nel contratto previo parere non vincolante del comitato dei creditori. In caso di mancato subentro della procedura, il finanziamento pu proseguire lattivit necessaria per la realizzazione delloperazione, anche tramite un terzo da lui indicato, che non comporta il sub ingresso nel contratto di finanziamento ma nella gestione dellaffare. Il finanziatore pu trattenere i proventi dellaffare fino alla concorrenza dellimporto erogato e degli interessi pattuiti, inoltre pu insinuarsi al passivo come chirografario per la parte del finanziamento non rimborsato con i proventi realizzi fino allapertura del fallimento. Per subentrare nella gestione dellaffare, il finanziatore deve presentare istanza al giudice delegato che provvede con decreto motivato, previo parere del comitato dei creditori, dopo averne accertata lutilit per la procedura. Il giudice delegato pu non considerare i motivi che hanno portato il curatore a non subentrare poich in tal caso di ha sostituzione nel potere gestorio dellaffare con assunzione degli oneri e dei rischi da parte di chi subentra nelloperazione. contratto di borsa a termine (art. 76) le parti hanno un fine speculativo e assumono un alto rischio finanziario pertanto lo scioglimento evita che lalea sia a posto carico della massa. Se la differenza tra il prezzo stabilito dal contratto e quello risultante al fallimento positiva, il contraente in bonis pu insinuarsi al passivo per il credito mentre se negativo la curatela ha titolo per esigere il credito. contratto di conto corrente, commissione e mandato (art. 78) si distingue tra: conto corrente (art. 1823) le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili ed indisponibili fino alla chiusura del conto per snellire i pagamenti di soggetti con continui rapporti di scambio (posizioni debito/credito in compensazione). Lo scioglimento evita la violazione di un principio cardine della disciplina fallimentare che impone il divieto di compensazione tra rapporti sorti prima del fallimento e rapporti sorti successivamente. mandato e commissione la commissione una sottospecie di mandato in quanto lincarico ad acquistare/vendere certi beni. Lo scioglimento del contratto di mandato si ha quando fallisce il mandatario tutelando il rapporto fiduciario tra le parti poich un contratto intuito personae cio il mandante sceglie come mandatario un soggetto di sua fiducia pertanto non pu subentrare il curatore perch la prestazione infungibile (non indifferente il soggetto che la compie). contratto dappalto (art. 81) il contratto si scioglie se fallisce una delle parti, salvo il diritto del curatore, da esercitarsi entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento previa autorizzazione del comitato dei creditori di subentrarvi. Se fallisce il committente, la prosecuzione dipende dalla curatela mentre 62

se fallisce lappaltatore e la qualit soggettiva stata un motivo determinante per la conclusione del contratto si ha lo scioglimento tuttavia possibile una deroga se il committente riconferma comunque lappaltatore. La disciplina tutela il contraente in bonis in presenza di un rapporto fiduciario con lappaltatore che non deve riguardare solo le qualit personali ma pu estendersi allaffidamento nelle capacit organizzative dellimpresa. Inoltre sono previste ulteriori ipotesi in cui il potere di sostituzione del curatore escluso: beni/diritti non acquisibili il rapporto che viene in considerazione ha ad oggetto tali beni/diritti come nel caso del contratto di assicurazione sulla vita perch le somme spettanti al fallito non sono comprese nel fallimento. beni/diritti acquisibili la sostituzione non ammissibile in tre casi: incompatibilit con esigenze/interessi della procedura fallimentare un criterio generale di convenienza del subentro. contratti intuito personae contratto caratterizzato dallelemento fiduciario. contraente in bonis ha un interesse assoluto diritto di godimento. divieto di legge il curatore non pu subentrare nei contratti che hanno ad oggetto prestazioni professionali (commercialista, sindaco di societ, ecc). c. contratti che proseguono col fallito hanno ad oggetto prestazioni volte a soddisfare esigenze di vita del fallito e della sua famiglia (contratti di lavoro) pertanto il fallito continua ad essere parte e non si verifica n lo scioglimento del rapporto n il subentro del curatore. d. scioglimento volontario non si ha lo scioglimento ex lege del contratto ma il contraente in bonis ha la facolt di valutare la convenienza di sciogliere o proseguire il rapporto. Nei contratti relativi ad immobili da costruire (art. 72bis) lo scioglimento una forma diretta di tutela che legittima il contraente a recuperare per intero e fuori concorso le somme versate al costruttore prima del suo fallimento invece di insinuarsi al passivo. A tal fine, lacquirente deve escutere la fideiussione che il costruttore obbligato a consegnargli allatto della stipula del contratto, per un importo pari alle somme da lui riscosse o da riscuotere prima del trasferimento del diritto di propriet o di altro diritto di godimento sullimmobile. Si tratta di un diritto potestativo che deve essere esercitato nel rispetto della legge tuttavia la tutela del contraente in bonis non particolarmente efficace perch lesercizio del potere di sciogliere il contratto subordinato alla circostanza che il curatore non abbia gi comunicato la sua decisione inoltre la norma non precisa se per realizzare leffetto dissolutivo, lacquirente deve solo escutere la fideiussione oppure deve anche comunicarlo al curatore.

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CAPITOLO 8: LATTIVO DEL FALLIMENTO 1) La struttura dellattivo Il fallimento un mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale che investe lintero patrimonio del debitore. La disciplina degli effetti patrimoniali del fallimento per il debitore prevede delle regole per individuare i beni che compongono lattivo fallimentare tuttavia non riferita ai soli beni in senso giuridico e ai cespiti che possono essere oggetto di espropriazione forzata perch il fallimento riguarda lintero patrimonio pertanto pu estendersi a tutte le situazioni giuridiche attive dalle quali possa derivare unutilit grazie alla gestione sostitutiva che si realizza con lamministrazione fallimentare. Inoltre, il patrimonio essendo destinato ad una funzione produttiva, caratterizzato dalla complessit legata alla molteplicit dei rapporti giuridici originati dallattivit economica e la componente immateriale potrebbe risultare prevalente. Lattivo fallimentare comprende: 1. diritti assoluti su cose materiali che incorporali (diritti patrimoniali su opere dellingegno). 2. diritti relativi diritti di prelazione, diritti di opzione, etc. 3. diritti di esclusiva ditta, insegna, marchio. 4. crediti 5. situazioni giuridica attiva ulteriore 6. utilit che derivano dal contenzioso in essere 7. utilit che derivano da azioni esercitabili della curatela in sostituzione del debitore/creditori Il fallimento determina la cristallizzazione del patrimonio cio diventa insensibile, in linea di principio, rispetto a modifiche successive della sua consistenza. In realt, tale effetto preclude solo gli effetti negativi per i creditori (assunzione di nuovi debiti e fuoriuscita di beni dellattivo) infatti in relazione ai debiti del fallito, precluso il concorso dei crediti sorti dopo il fallimento (salvo i crediti della massa) mentre il concorso dei creditori pu attuarsi, con losservanza di regole particolari, anche sui beni/diritti non ancora entrati a far parte del patrimonio alla data del fallimento. Si crea un vincolo di destinazione a carico dellattivo fallimentare che viene destinato solo al soddisfacimento dei creditori che hanno diritto di partecipare al concorso generando una separazione del patrimonio dalla persona del debitore. Le regole comuni garantiscono la soddisfazione dei creditori anteriori al fallimento secondo il principio della par condicio ma subiscono delle deroghe rispetto a certe operazioni finanziarie per regolare il funzionamento del sistema dei pagamenti, al fine di prevenire il rischio connesso alle ripercussioni a catena dellinsolvenza di operatori/investitori. Nel fallimento dellimprenditore defunto (art. 11) il vincolo di destinazione sullattivo ne determina la separazione rispetto al restante patrimonio del successore a titolo universale tuttavia in caso di accettazione delleredit pura e semplice, la confusione col restante patrimonio dellerede rileva solo per privare lerede della legittimazione a richiedere il fallimento del defunto e impedirgli di sottrarsi alla responsabilit per i debiti ereditari in modo che il patrimonio ereditario sia vincolato prioritariamente al soddisfacimento dei creditori del defunto. In questo caso, se dichiarato il fallimento del successore universale e vi stata confusione dei patrimoni, i creditori del defunto hanno diritto di concorrere in entrambe le procedure ma il diritto ad insinuarsi deve essere esercitato in entrambi i fallimenti poich sono autonomi. In caso di morte del fallito la separazione patrimoniale creata per effetto del fallimento persiste indipendentemente dal fatto che gli eredi abbiano accettato o meno con beneficio di inventario. Lestensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili crea distinte masse attive e passive pertanto i creditori sociali possono concorrere con i creditori personali nei fallimenti dei soci e tale fenomeno il riflesso del 64

regime di responsabilit per debiti altrui, che determina linstaurazione di procedure distinte. Gli effetti giuridici del fallimento sul patrimonio del debitore sono disposti in funzione della massimizzazione del dividendo per i creditori concorrenti regolando linsolvenza tuttavia vi possono essere dei limiti a tale vincolo di destinazione dellattivo: 1. altri vincoli di destinazione sul patrimonio sono considerati se sono opponibili al fallimento. 2. natura/funzione di beni/diritti devono essere considerati, se e nei limiti in cui sono stati preservati dalla liquidazione concorsuale. 3. fondi di previdenza/assistenza e fondo patrimoniale per i bisogni della famiglia si ha una separazione assoluta dal patrimonio del debitore che permane anche dopo il fallimento pertanto non si determina lattrazione di tali beni allattivo. 4. patrimoni destinati ad uno specifico affare la separazione persiste nonostante il fallimento e se non effettuata la cessazione a terzi, determina un peculiare regime della gestione sostitutiva del curatore perch avviene secondo le regole della liquidazione della societ in quanto compatibili, infatti il vincolo di destinazione preservato solo se funzionale al soddisfacimento prioritario dei crediti originati dallaffare e leventuale residuo netto della liquidazione o del corrispettivo dalla cessione a terzi del patrimonio destinato compreso nellattivo fallimentare. 2) Gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore In linea di principio, la riforma non ha variato molto la disciplina degli effetti della dichiarazione di fallimento che produce come effetto immediato e diretto lo spossessamento del debitore (art. 42) cio viene privato della disponibilit del patrimonio per tutta la durata della procedura perdendo i poteri di amministrazione/disposizione dei beni preesistenti poich spettano agli organi fallimentare. Tale effetto deriva dal fatto che il patrimonio dopo la dichiarazione di fallimento destinato al soddisfacimento dei crediti concorsuali e non pi auto destinato al soddisfacimento dei bisogni dellimprenditore, della sua famiglia o dellimpresa. Lo spossessamento si differenzia in base: 1. esecuzione individuale lindisponibilit riguarda solo i beni oggetto della procedura esecutiva ma richiede lattuazione di alcune formalit (lipoteca giudiziale su un bene deve essere iscritta anche nei registri immobiliari affinch il vincolo sia opponibile e si verifichi lindisponibilit). 2. esecuzione concorsuale lindisponibilit un effetto automatico del fallimento pertanto lo spossessamento e linefficacia di atti/pagamenti si verifica dal deposito in cancelleria della sentenza, indipendentemente dalla forma pubblicitaria, anche per i beni soggetti a forme di pubblicit con efficacia costitutiva (beni immobili e mobili registrati) infatti la trascrizione ha valore di mera pubblicit - notizia. Tuttavia il vincolo di indisponibilit opponibile ai terzi solo dopo liscrizione nel registro delle imprese pertanto se la sentenza non iscritta e il bene alienato ad un terzo in buona fede, il fallimento non opponibile al terzo (art. 16). Nellattivo fallimentare sono compresi: 1. beni di propriet del fallito anche se sono in possesso di terzi. 2. beni di propriet dei terzi il fallito li deve restituire e lesistenza di un diritto reale/personale riconoscibile da parte del terze, rende superflua lacquisizione alla massa infatti si pu avere la restituzione immediata, con decreto del giudice delegato emanato su istanza della parte interessata e previo parere favorevole del curatore e del comitato dei creditori. 65

In passato si era posto il problema se tutti i beni/diritti colpiti dallo spossessamento erano acquisiti allattivo fallimentare automaticamente e definitivamente oppure se tale effetto era sottoposto a alla manifestazione di volont da parte degli organi fallimentare. La norma che consente ai creditori del fallito di aggredire i beni non acquisiti al fallimento con azioni individuali (art. 104 ter c7) esprime una valutazione sulla non opportunit dellacquisizione inoltre poich linefficacia degli atti compiuti dal fallito rispetto a beni preesistenti si verifica automaticamente, la portata pratica del problema ridimensionata pertanto gli organi fallimentari possono eccepire linefficacia, senza limiti temporale, anche verso i terzi. Un peculiare regime previsto per i beni sopravvenuti cio quelli non presenti nel patrimonio del debitore alla dichiarazione di fallimento. Il curatore deve prendere in consegna i beni compresi nellattivo immettendosi nel possesso materiale degli stessi per assicurare la loro conservazione (art. 84). In caso di mancata collaborazione da parte del fallito/terzo detentore, la consegna al curatore disposta con decreti di acquisizione del giudice delegato (art. 86). La presa in consegna da parte del curatore ha luogo dopo linventario (art. 87) redatto in forma di processo verbale dal curatore con lassistenza del cancelliere, ed occorrendo, lausilio di uno stimatore, sono elencati e valutati i beni del debitore compresi quelli in possesso di terzi (non sono tenuti a consegnarli al curatore se il possesso deriva da un titolo opponibile al fallimento) e quelli in possesso del debitore sui quali un terzo vanta diritti reali/personali (se non in grado di ottenerne limmediata restituzione). Alle operazioni possono assistere i creditori, il fallito e i componenti del comitato dei creditori che pertanto devono essere avvisati. Al termine, il curatore invita il debitore a rendere notata lesistenza di altri beni compresi nellattivo e la mancata collaborazione non pregiudica la successiva apprensione dei beni ma espone il fallito a responsabilit penale (art. 220 e 226). Un particolare bene aziendale la documentazione relativa allimpresa che non inventariata ma deve essere consegnata al curatore che pu farsi autorizzare a conservarla in luogo idoneo, garantendo al fallito ed agli altri aventi diritto la possibilit di accedervi. Con linventario cessano gli effetti dellapposizione dei sigilli e la responsabilit della custodia incombe sul curatore. Dallo spossessamento derivano: 1. sostituzione fallimentare deriva dalla necessit, in seguito allo spossessamento, di attribuire al curatore il potere di amministrazione e disposizione del patrimonio del fallito. Tale sostituzione, come la rappresentanza, caratterizzata dalla divisione tra la titolarit e la legittimazione infatti la prima rimane al fallito fino alla vendita coattiva dei beni stessi mentre la seconda spetta al curatore. Tuttavia il fallito non perde neanche la capacit di agire che permane integra sia in relazione ai beni esclusi dallattivo fallimentare che in relazione ai beni colpiti dallo spossessamento infatti, se il curatore non ritiene pi conveniente eccepire linefficacia degli atti compiuti, la massa attiva pu giovare dellattivit negoziale del fallito sia in relazione ad operazioni relative a beni/diritti preesistenti che in relazione ad operazioni produttive di nuove attivit (beni sopravvenuti). Inoltre opera in un procedimento esecutivo ed ha carattere esclusivo - omnicomprensivo perch essendo conseguenza dello spossessamento riguarda tutti gli atti/diritti che il fallito non pu pi esercitare. Nel diritto comune, un fenomeno similare la sostituzione surrogatoria in cui il creditore per tutelare i propri diritti si surroga al proprio debitore che omette taluni comportamenti (art. 2900) cio il creditore pu esercitare diritti/azioni verso terzi che spettano al proprio debitore ma che questi trascura di esercitare purch i diritti/azioni abbiano contenuto patrimoniale e non siano diritti/azioni che, per loro natura o disposizione di legge, possono essere esercitati solo dal titolare. Tale sostituzione, estranea 66

allambito fallimentare, quindi funzionale allesercizio di una futura azione esecutiva essendo anticipatoria di questultima ed ha carattere concorrente perch non esclude la legittimazione del debitore che quindi pu sempre esercitare quei diritti e quelle azioni ma solo in caso di grave inerzia (qualificata) il creditore pu sostituirsi al debitore. Nellazione surrogatoria sono pertanto coinvolti solo beni/diritti determinati cio quelli a cui si riferisce tale inerzia. Nellesecuzione individuale, ciascun creditore pu tutelarsi rispetto al debitore con: a. sostituzione surrogatoria b. simulazione (art. 1416 c2) i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito anteriore allatto simulato. c. revocatoria ordinaria considerata la responsabilit dei terzi per il pregiudizio che stato arrecato al patrimonio del debitore lesionando la garanzia patrimoniale. Nellesecuzione concorsuale, dopo la dichiarazione di fallimento, si ha la surrogazione fallimentare in cui tutte le azioni che nellesecuzione individuale sono esercitate dal singolo creditore per reintegrare la garanzia patrimoniale, sono esercitate dallunico soggetto legittimato, cio il curatore, per tutelare la massa dei creditori (azioni di massa) pertanto si evidenzia ulteriormente la natura collettiva della procedura e i singoli creditori perdono la legittimazione allesercizio di tali azioni. Il potere di sostituzione del curatore quindi concerne sia il debitore che i creditori. 2. sostituzione processuale (art. 43) la perdita della capacit di stare in giudizio nei giudizi relativi a rapporti di diritto patrimoniale tuttavia il fallito conserva la piena capacit processuale nei giudizi: a. personali divorzio, adozione, etc. b. inerenti beni/diritti esclusi dallo spossessamento c. contro gli organi della procedura fallimentare reclamo contro la sentenza di fallimento. Di conseguenza verso il fallito non possono essere deferiti i mezzi di prova che presuppongono una piena capacit di disposizione del rapporto dedotto in giudizio come linterrogatorio formale che tende a provocare una confessione da parte di chi lo rende (art. 2731 cc) e il giuramento decisorio (art. 2737 cc). Inoltre la giurisprudenza ritiene che il fallito non pu testimoniare nei giudizi aventi per oggetto i rapporti di natura patrimoniale perch il fallito restando titolare del patrimonio ha un interesse personale inconciliabile con la sua testimonianza. Tale sostituzione opera universalmente senza limiti temporali e il fallito pu intervenire in giudizio solo per le questioni dalle quali pu dipendere unimputazione di bancarotta fraudolenta a suo carico, se lintervento previsto dalla legge. Nel diritto processuale, in alcuni casi lintervento obbligatorio mentre in altri facoltativo perch ci possono essere altri soggetti che hanno interesse ad intervenire nella causa per sostenere le ragioni dellattore o del convenuto. Il fallimento oltre a provocare effetti sul patrimonio del debitore produce degli effetti personali: 1. corrispondenza diretta al fallito (art. 48) il fallito persona fisica tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento mentre la corrispondenza diretta al fallito non persona fisica consegnata direttamente al curatore. Tale obbligo previsto per il fallito funzionale alla tutela degli interessi patrimoniali e in caso di violazione, la sanzione prevista consiste nellesclusione 67

dal beneficio di esdebitazione, il quale presuppone un comportamento collaborativo con gli organi della procedura. 2. obblighi del fallito (art. 49) prima della riforma cera un vero e proprio divieto per il fallito di allontanarsi dalla residenza familiare mentre oggi previsto solo un obbligo di reperibilit. 3. pubblico registro dei falliti (art. 50) stato abrogato con la riforma. La riforma cerca quindi si eliminare una valutazione morale sulla condotta del fallito per avere una valutazione obiettiva inoltre gli effetti non patrimoniale del fallimento sono comunque funzionali alla tutela degli interessi patrimoniali. 3) Beni e diritti esclusi dal fallimento In genere tutti i beni del debitore sono ricompresi nel patrimonio fallimentare destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali tuttavia vi sono dei beni non compresi nel fallimento (art. 46) perch funzionali a soddisfare esigenze di vita e mantenimento sia del fallito che dei componenti della sua famiglia. In questi casi, tassativamente indicati dalla legge, lesigenza di tutela della persona prevale rispetto alle ragioni dei creditori, anche nellottica dei doveri di solidariet sociale sanciti dalla Costituzione pertanto ammessa linterpretazione estensiva per adeguare la portata della norma allevoluzione dellordinamento giuridico e della coscienza sociale. Tali beni che formano il patrimonio personale del fallito sono: 1. beni/diritti strettamente personale la sottrazione dallo spossessamento automatica per tutti i beni senza natura patrimoniale che hanno funzione di supporto/sostituzione rispetto a funzionalit dellorganismo (occhiali da vista), diritti della persona e diritti personalissimi tuttavia vi sono delle eccezioni in cui un diritto personale pu avere riflessi economici: a. diritti/azioni da rapporti familiari non patrimoniali riconoscimento del figlio, separazione. b. diritti a tutela della persona diritto al nome, immagine, reputazione, integrit psicofisica. Lazione in caso di lesione dellintegrit psicofisica come causa di menomazione della capacit lavorativa, oggetto di un diritto personale ma i danni liquidati rientrano nei redditi destinati al mantenimento per omogeneit di funzione (criterio da utilizzare nelle ipotesi in cui un bene/diritto non previsto, per stabili i limiti in cui opera leccezione allo spossessamento). c. diritti morali su opere dellingegno diritto di inedito e diritto a ritirare lopera dal commercio sono sicuramente personali ma possono implicare una valutazione economica. d. diritti da contratti che soddisfano esigenze primarie di vita locazione dellimmobile adibito ad abitazione del fallito e degli arredi, contratti di lavoro, polizze sanitarie, assicurazioni sulla vita e partecipazione a fondi pensione. In questo caso lesclusione non si estende alle entrate che possono derivarne, se soggette ad una specifica disciplina. e. diritti esercitabili solo dal titolare diritto alluso, abitazione, revoca delle donazioni per ingratitudine o sopravvenienza di figli (ha conseguenze patrimoniali perch il bene donato, dopo la revoca viene compreso nel fallimento). 2. redditi destinati al mantenimento per gli assegni alimentari, stipendi, pensioni, salari e ci che il fallito guadagna con la sua attivit, lesclusione dalla liquidazione concorsuale parziale ed subordinata al decreto motivato del giudice delegato con cui stabilisce in quali limiti tali redditi devono rimanere destinati al mantenimento del fallito e della sua famiglia (parenti conviventi), considerando la sua condizione personale. Le esigenze di vita che devono essere 68

considerate sono solo quelle legate al soddisfacimento dei bisogni essenziali (concetto di mantenimento pi ampio di quello di alimenti) e deve essere tutelato il diritto del debitore ad unesistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost.). Tra le attivit che pu compiere il fallito vi sono il lavoro subordinato e quello di libero professionista ma in questultimo caso necessario che il fallimento non sia ostativo al mantenimento delliscrizione nel relativo albo. Inoltre il fallito potrebbe svolgere un'altra attivit imprenditoriale se non stato condannato per uno dei reati fallimentari (art. 216 ss). 3. usufrutto legale dei genitori e fondo patrimoniale sono sottratti al fallimento perch sono oggetto di uno specifico vincolo di destinazione in funzione dei bisogni familiari, i frutti derivanti dallusufrutto legale sui beni dei figli minori, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i relativi frutti tuttavia possono soddisfarsi sul fondo i creditori, anche se per debiti estranei alle esigenze di famiglia se sono incolpevolmente ignari di tale estraneit. La destinazione opponibile al fallimento se sono state anteriormente compiute le formalit necessarie, salva la possibilit che ne venga paralizzata lefficacia (art. 66 ss) o che venga discussa la validit del titolo da cui deriva. 4. cose impignorabili per legge sono sottratte per intero dalla liquidazione concorsuale le cose (fede nuziale) per cui si ha unimpignorabilit assoluta anche per lesecuzione individuale. Tale disciplina di generale applicabilit ma nella pratica lesclusione dallo spossessamento limitata al fallimento della persona fisica (in proprio o in estensione) seppure determinati diritti personalissimi (diritto al nome quale bene giuridico distinto dalla ditta) non sono esclusivi delle persone fisiche. Inoltre vi sono 2 istituti applicabili solo nel fallimento di persone fisiche (art. 47): 1. alimenti al fallito se il fallito sprovvisto totalmente di mezzi di sussistenza, il giudice delegato sentiti il curatore e il comitato dei creditori, pu concedergli un sussidio a carico della massa attiva fallimentare a titolo di alimenti pertanto nei limiti del soddisfacimento dei soli bisogni essenziali 2. casa di abitazione non pu essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attivit pertanto la norma non deve essere interpretata nel senso che non possa essere venduta ma il fallito e la sua famiglia continueranno a viverci fino alla vendita coatta. 4) Beni e diritti preesistenti compresi nel fallimento Loggetto dello spossessamento comprende tutte le situazioni giuridiche attive spettanti al debitore se sono gi entrate a far parte del suo patrimonio alla data della sentenza dichiarativa (beni preesistenti) e sempre che siano esistenti a tale momento (beni esistenti). Al fine di individuare i beni preesistenti ed esistenti alla data del fallimento osservata la disciplina sostanziale della situazione giuridica attiva: 1. crediti sono esistenti se il diritto sorto prima della sentenza dichiarativa di fallimento anche se non hanno ancora i requisiti della certezza, liquidit ed esigibilit. Il credito dellassicurato verso lassicuratore per indennit relative a sinistri verificati prima del fallimento, anche se non accertato, entra a far parte della masse attiva e leventuale pagamento al terzo danneggiato da parte dellassicuratore non opponibile al curatore se il terzo non ha azione diritta verso lassicuratore. 2. beni la cui propriet spetta ad un terzo nonostante lapparenza tali beni non rientrano nel patrimonio del fallito. Si tratta di cose mobili acquistate in nome proprio dal mandatario fallito in esecuzione dellincarico perch con lacquisto entrano a far parte del patrimonio del mandante. 69

3. beni mobili altrui sono compresi nel fallimento e in caso di perdita della disponibilit materiale, il curatore deve esperire le azioni recuperatorie per poter restituire tali beni al terzo proprietario. Se la restituzione non fosse possibile, il terzo ha diritto al risarcimento dei danni subiti da soddisfare in prededuzione se la perdita avvenuta per fatto del curatore. Non sono comprese nel fallimento, le cose delle quali il fallito aveva solo la detenzione perch il terzo non ha mai perso leffettivo possesso e pertanto ha il diritto allimmediata restituzione della cosa. 4. pagamento con assegno bancario se stato emesso prima della sentenza dichiarativa di fallimento stato pagato dalla banca successivamente al fallimento, la banca deve corrispondere le somme pagate al curatore perch la provvista permane nella disponibilit del correntista fino al momento del pagamento. In relazione a tali beni, la sorte degli atti compiuti dal fallito nella procedura non disciplinata con effetto erga omnes ma limitatamente agli effetti verso la massa fallimentare pertanto gli atti successivi al fallimento sono validi ed efficaci tra le parti che li hanno posti e verso i terzi ma sono inefficaci verso il fallimento quindi sono ad esso in opponibili. Se ci sono degli eredi con diritti su un bene, non possibile far valere linefficacia perch non essendo creditori, latto efficace nei loro confronti. Tale inefficacia relativa (art. 44, 45) deriva dallo spossessamento perch il fallito perde il potere di disporre dei beni e quindi non pi legittimato a porre in essere tali atti. La mancanza di legittimazione produce effetti diversi dalla mancanza della capacit dagire infatti nel primo caso latto valido ma inefficace mentre nel secondo (minore, interdetto, ) latto invalido. In questo caso quindi, latto compiuto valido perch il fallito capace di agire ma non efficace perch il fallito non legittimato. Se il fallito dopo la sentenza di fallimento ha acquistato un immobile, i terzi sono tutelati perch latto valido e quindi la propriet del bene trasferita al terzo tuttavia linefficacia implica che il bene rimane nel patrimonio fallimentare ed assoggettato alle procedure concorsuali. Se tale bene non venduto coattivamente, rimane di propriet del terzo che al termine della procedura acquista il potere di amministrazione/disposizione altrimenti il terzo non tutelato se la sentenza dichiarativa di fallimento era iscritta nel registro delle imprese tuttavia il terzo pu avvalersi dellistituto dellevizione nei confronti del fallito che consente al soggetto di essere tutelato se sul bene ci sono terzi che vantano dei diritti. Linefficacia quindi riguarda: 1. atti compiuti dal fallito non solo atti di disposizione e si distingue tra: a. relativi a beni/diritti compresi nel fallimento vendita di un bene o cessione di un credito. b. assunzione di debiti si distingue tra esecuzione individuale e concorsuale evidenziando le deroghe al diritto comune infatti nel primo caso possono intervenire anche i creditori successivi allapertura dellesecuzione mentre nel secondo caso il patrimonio fallimentare destinato al soddisfacimento dei soli creditori anteriori. Nel caso di una procedura esecutiva individuale instaurata da una banca che aveva iscritto unipoteca su un bene, i creditori successivi possono intervenire nella procedura e saranno soddisfatti solo se il credito della banca inferiore rispetto al valore del bene che sar venduto e successivamente verranno soddisfatti tutti i soggetti secondo il grado e lintervento (elemento temporale). Tali debiti non sono opponibili al fallimento perch i creditori successivi non sono tutelati allinterno della procedura fallimentare. 2. pagamenti eseguiti dal fallito a terzi il terzo obbligato a restituire quanto ricevuto alla curatela tuttavia il terzo che in buona fede, ha ricevuto il pagamento prima che la sentenza di fallimento sia iscritta nel registro delle 70

imprese, tenuto a trattenere le somme ricevute. Il terzo, se il suo credito anteriore al fallimento, pu quindi tutelarsi insinuandosi nel passivo. 3. pagamenti eseguiti da terzi al fallito linefficacia sussiste a prescindere dalla conoscenza del fallimento da parte del terzo ed opera anche se la sentenza non stata iscritta nel registro delle imprese pertanto vi una tutela massima della massa dei creditori che implica un problema di tutela del terzo perch non liberato essendo obbligato a ripetere il pagamento al curatore. In merito alla tutela del terzo che ha pagato 2 volte bisogna considerare se il debito sorto: a. prima della dichiarazione di fallimento il terzo pu insinuarsi al passivo, perch formalmente diventa un creditore anteriore alla sentenza di fallimento. b. dopo la dichiarazione di fallimento il terzo non tutelato perch liscrizione implica una presunzione assoluta di conoscenza pertanto il terzo avrebbe dovuto fare una visura camerale prima del pagamento e non gli resta che rifarsi eventualmente sui beni personali del fallito esclusi dal patrimonio fallimentare, dopo la chiusura del fallimento. Tuttavia se il terzo in buona fede esegue il pagamento dopo la sentenza ma prima delliscrizione (o se non mai avvenuta liscrizione), pu tutelarsi richiedendo la revocatoria del pagamento mentre il terzo in malafede non tutelato a prescindere dalliscrizione. 4. formalit eseguite le formalit necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, sono inefficaci verso i creditori dalla sentenza dichiarativa di fallimento in caso di procedura concorsuale o dalla data di pignoramento in caso di procedura individuale (stessi dias a quo previsti per il vincolo di indisponibilit). Nel diritto privato, la disciplina di tali formalit (art. 2914) distingue tra: a. beni immobili o mobili registrati le alienazioni di tali beni sono inefficaci se la trascrizione avvenuta dopo il pignoramento (sentenza di fallimento) anche se sono avvenute prima di esso. Se il pignoramento (sentenza di fallimento) avvenuto una settimana fa e oggi viene fatta la trascrizione dellalienazione, tale formalit in opponibile al pignoramento (fallimento). b. cessione del credito tale cessione inefficace se la notifica o laccettazione del debitore ceduto avvenuta dopo il pignoramento (sentenza di fallimento). c. universalit di mobili le alienazioni sono inefficaci se tali universalit non hanno data certa. d. beni mobili non registrati le alienazioni sono inefficaci se il possesso stato trasmesso dopo il pignoramento (sentenza di fallimento) salvo leccezione in cui il possesso risulta da un documento con data certa anteriore al pignoramento (sentenza di fallimento) stesso. Se prima del pignoramento (sentenza di fallimento) stipulato un contratto di vendita di un bene mobile non registrato ma il possesso del bene viene trasmesso dopo il pignoramento (sentenza di fallimento), latto sicuramente opponibile perch ha data certa anteriore. Tale disciplina del diritto comune deve pertanto essere adatta a quella fallimentare perch esiste un parallelismo tra la data di pignoramento e quella della sentenza dichiarativa di fallimento. In merito alla tutela del terzo necessario distinguere tra: a. esecuzione concorsuale in generale, il vincolo di indisponibilit si basa su un momento certo e unico ma con carattere collettivo cio la data della sentenza di fallimento, salvo le singole formalit, pertanto tutti i successivi acquirenti non sono tutelati. Tale data risulta dalliscrizione della sentenza di 71

fallimento nel registro delle imprese pertanto si ha una pubblicit generale. b. esecuzione individuale necessario individuare per ogni bene/credito aggredito la data rilevante pertanto la tutela del terzo attuata secondo le regole generali sulla circolazione. La diversa disciplina si ha perch lesecuzione individuale riguarda singoli beni mentre in quella concorsuale le esigenze sono inconciliabili con le norme generali sulla circolazione pertanto si ha il principio della pubblicit generale collettiva. Inoltre la trascrizione prima del fallimento delle domande relative ad atti soggetti a trascrizione, permette di far retroagire gli effetti della sentenza di accoglimento escludendo il bene dallattivo fallimentare con effetto anche verso la curatela quindi la trascrizione della sentenza dopo il fallimento, non una formalit inefficace. Tuttavia, se gli atti/pagamenti del fallito non sono pregiudizievoli e incrementano la consistenza del patrimonio, gli organi della procedura possono, anzich avvalersi dellinefficacia, appropriarsi del risultato utile purch loperazione si riferisca a beni preesistenti al fallimento (al netto delle spese per lacquisto/conservazione del bene se loperazione si riferisce a beni sopravvenuti). Se il fallito ha effettuato una transazione (soluzione bonaria della controversia come compensazione debito/credito) con un creditore e tale transazione favorevole alla procedura fallimentare, il curatore pu non far valere linefficacia perch questo atto a tutela della massa dei creditori e degli interessi della procedura tuttavia necessaria lautorizzazione dei creditori. 5) Lopponibilit degli atti anteriori al fallimento In merito agli atti anteriori alla dichiarazione di fallimento compiuti dal fallito, necessario capire la posizione del curatore rispetto al rapporto tra il fallito e la controparte : 1. terzo il curatore non subentra nella posizione fallito perch tutela gli interessi della massa dei creditori. Ad esempio quando fa valere la pretesa espropriativa cio linopponibilit di un atto di disposizione rispetto al fallimento (art. 45), impugna latto simulato, esercita lazione revocatoria o si oppone alle pretese di terzi volte ad escludere lesecuzione concorsuale sui beni acquisiti dal fallito. Se non ci fosse il fallimento, tali azioni di reintegrazione della garanzia patrimoniale spetterebbero ai singoli creditori. 2. parte si realizza la sostituzione in quanto il curatore esercita tutti i diritti e le azioni spettanti al fallito. Ad esempio fa valere contro terzi delle pretese aventi ad oggetto diritti reali/creditori facenti capo al fallito cio se un bene esce dal patrimonio del fallito perch stato concesso in comodato ad un altro soggetto oppure il fallito vanta un credito verso un altro soggetto, il curatore chieder la restituzione del bene o il pagamento del credito e tali azione sarebbero esercitate dal fallito in assenza della dichiarazione di fallimento. Analogamente, nel procedimento esecutivo individuale, in caso di alienazioni anteriori al pignoramento (art. 2914), il creditore pu far valere una pretesa espropriativa collocandosi nella posizione di terzo rispetto al debitore e alla controparte mentre nel caso dellespropriazione di crediti si colloca nella stessa posizione del debitore ma non pu pretendere dal debitore pignorato pi di quello che avrebbe potuto pretendere lo stesso debitore. In merito allopponibilit degli atti anteriori al fallimento, affinch si verifichi la fuoriuscita di un bene dal patrimonio del fallito, necessario dimostrare sia latto/fatto che la sua anteriorit rispetto al patrimonio del fallito, inoltre in alcuni casi necessario che la posizione acquistata dal terzo sia opponibile ai creditori pertanto se necessario il compimento di certe formalit, anchesse devono essere anteriori al fallimento (art. 72

45). Le questioni sullesistenza e lanteriorit dellatto/fatto non sono influenzate dal fallimento pertanto applicata la disciplina relativa a ciascuna fattispecie tuttavia possono determinarsi riflessi sul regime probatorio cio sullidoneit di certi mezzi di prova rispetto al fallimento, se il curatore agisce nellinteresse dei creditori: 1. mandato ad acquistare beni/crediti affinch non si estenda lo spossessamento sulle cose acquistate dal mandatario fallimento, il mandato deve risultare da un atto con data certa anteriore al fallimento e in genere le scritture private non autenticate non possono dimostrare lanteriorit dellacquisto da parte del terzo se ad esse non si pu attribuire data certa; tuttavia salvo il diritto del terzo, sub acquirente in buona fede, che ha conseguito il possesso della cosa secondo le regole dellacquisto. 2. alienazioni di beni mobili rimasti nel possesso del fallito o universalit di mobili deve risultare da atto di data certa. 3. pagamenti eseguiti/ricevuti dal fallito se stata rilasciata quietenza, la data di questa pu essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Le eventuali formalit necessarie per rendere gli atti anteriori opponibili ai terzi (e di conseguenza al curatore), che possono essere compiute anche da terzi, sono: 1. adempimenti formali trascrizione di atti di vendita di immobili o mobili registrazioni e iscrizioni di ipoteche. 2. operazioni materiali consegna. 3. dichiarazioni negoziali o comunicazioni nella cessione del credito necessaria laccettazione del debitore ceduto o la notifica nei suoi confronti dellavvenuta cessione. In genere il curatore fa valere solo la pretesa di sottoporre un bene alla liquidazione concorsuale pertanto sono richieste le formalit per lopponibilit ai terzi creditori ma in casi particolari, tale pretesa pu scontarsi con i diritti sulla cosa vantati da terzi pertanto il curatore pu giovarsi del mancato compimento tempestivo delle formalit necessarie a rendere latto opponibile al terzo acquirente. 6) Beni e diritti sopravvenuti I beni sopravvenuti cio che pervengono al fallito dopo la dichiarazione di fallimento (donazione o eredit) sono compresi nel fallimento dedotte le passivit per lacquisto e la conservazione dei beni stessi (art. 42 c2). Rispetto al principio generale secondo cui il debitore risponde delladempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740) si verifica una deroga sotto il profilo soggettivo, perch i creditori successivi alla dichiarazione di fallimento non sono ammessi al concorso, ma non sotto quello oggettivo perch sono appresi anche i beni sopravvenuti. Si realizza quindi un problema di posizione dei creditori successivi rispetto a quelli anteriori alla dichiarazione di fallimento perch i primi non possono soddisfarsi sui beni anche futuri compresi nel fallimento. Le passivit da dedurre devono avere una caratteristica dinerenza rispetto al bene sopravvenuto: 1. giuridica si ha un rapporto stringente tra le passivit e latto perch le prime derivano dal compimento del secondo pertanto il curatore deve valutare se o meno conveniente avvalersi di quellacquisto in ragione delle passivit. Se il curatore decide di avvalersi dellacquisto ha lonere di far fronte a tutte le passivit mentre se decide di far valere linefficacia dellatto compiuto dal fallito, tale inefficacia totale cio sia i possibili frutti derivanti dallacquisto che le passivit, le quali non devono essere pagate. Un esempio il pagamento del corrispettivo. 73

2. economica manca un collegamento tra le passivit e latto stesso pertanto possibile una scissione perch il curatore pu considerare compresi nel fallimento gli acquisti ma pu avvalersi dellinefficacia degli atti per sottrarsi alle passivit che sono ulteriori essendo derivanti da altri profili. Il terzo che ha sostenuto le spese per conservare un certo bene avr a disposizione per tutelarsi lo strumento di diritto comune dellingiustificato inadempimento. Un esempio sono le spese di manutenzione o ristrutturazione. Tale distinzione non sul piano formale ma sostanziale perch incide sulla valutazione di opportunit sullacquisizione di quel determinato bene. Per capire se i beni sopravvenuti rientrano automaticamente nel patrimonio fallimentare oppure in ragione delle passivit tale acquisizione potrebbe non essere automatica la legge prevede che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultano superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi (art. 42 c3) pertanto sebbene il debitore, in seguito alla dichiarazione di fallimento, non ha il potere di disporre dei beni sopravvenuti essendo compresi nel fallimento, il curatore non ha un obbligo ma solo un potere di attuazione perch prima di far fronte integralmente alle passivit necessaria una valutazione sulla convenienza dellacquisto. Oltre ai casi estremi in cui il curatore si avvale o meno dellacquisto, si potrebbe verificare una situazione di stallo in cui il curatore non si attiva in merito cio n chiede lautorizzazione al comitato dei creditori n ha un comportamento finalizzato alla valutazione di convenienza. In merito a tale problema riguardante i terzi che hanno avuto a che fare col fallito, i quali sono interessati a sapere se hanno diritto a ricevere o meno il corrispettivo o riappropriarsi del bene, previsto che il contraente pu mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto (art. 72 c2) cio viene provocata la decisione del curatore utilizzando il principio silenzio uguale dissenso. I beni sopravvenuti che rimano esclusi dal patrimonio fallimentare sono compresi nel patrimonio personale del fallito e formano la garanzia comune perch possono essere aggrediti da tutti i creditori, anche quelli non concorsuali. 10) Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori Il patrimonio del fallito composto dai suoi beni/diritti compresi quelli usciti dal suo patrimonio con atti pregiudizievoli ai creditori compiuti prima della dichiarazione di fallimento. La reintegrazione della garanzia patrimoniale (art. 64 ss) si riferisce alla possibilit di recupero di tali beni/diritti affinch vadano a ricostituire la garanzia comune a tutela della collettivit dei creditori tuttavia alcuni sono sottratti allaggressione da parte della massa e non formano tale garanzia perch sono collegati ad: 1. atti non revocabili casi di esenzione dalla revocatoria. 2. atti non pi revocabili viene meno un presupposto per lesercizio della revocatoria. I beni/diritti recuperati al patrimonio del fallito con lazione di reintegrazione, sono assoggettati allesecuzione concorsuale ma rimangono nella titolarit dei terzi acquirenti perch si ha unefficacia relativa dellatto pregiudizievole che pertanto valido verso il terzo (acquista la propriet) e i creditori non concorsuali ma inefficace verso quelli concorsuali. La ratio della disciplina : 1. incremento dellattivo fallimentare recupero delle risorse illegittimamente uscite dal patrimonio. 2. incidenza del passivo attraverso lesclusione dal passivo di: a. diritti di prelazione sui beni compresi nel fallimento negando il diritti 74

di pegno o ipoteca aumenta il passivo destinato ai creditori chirografari. b. crediti sono esclusi dal concorso quelli derivanti dalla concessione di garanzie personali. Linefficacia relativa lo strumento per garantire tale reintegrazione e pu essere: 1. automatica opera linefficacia ex lege pertanto latto non produce effetti dalla data di dichiarazione del fallimento. Tale azione proponibile senza limiti di tempo e si ha una sentenza dichiarativa (non costitutiva) inoltre tali beni/pagamenti si considerano ricompresi nel patrimonio del debitore come se non fossero mai usciti pertanto dalla data di dichiarazione del fallimento scatta per il terzo lobbligo di restituire il bene o le somme percepite. a. atti a titolo gratuito (art. 64) sono compiuti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Si ha unattribuzione patrimoniale senza corrispettivo esclusi i regali duso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale (obbligazioni morali: debiti di gioco) o a scopo di pubblica utilit purch la liberalit sia proporzionata al patrimonio del donante. Per tali atti esclusa linefficacia ex lege ma possono essere oggetto di revocatoria ordinaria (art. 2901) o fallimentare (art. 67 c2) perch se manca la proporzionalit recano un danno ai creditori (art. 67 c1 non applicabile perch prescinde dal danno). Alcuni esempi sono la donazione, rinuncia delleredit, comodato gratuito o remissione di credito (A rinuncia ad escutere il proprio debitore B). Prima della riforma vi era il dubbio se le garanzie per debiti altrui (fideiussione: il debitore fallito garantisce un altro debitore) fossero atti a titolo gratuito o meno ma la riforma ha precisato che non sono inefficaci ex lege perch sono revocati, se il curatore prova che laltra parte conosceva lo stato dinsolvenza del debitore, gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 67 c2). b. pagamenti (art. 65) di crediti scadenti nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, eseguiti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Tali atti sono equiparati sotto il profilo sostanziale agli atti a titolo gratuito. La riforma del diritto societario ha previsto che il rimborso da parte della srl dei finanziamenti eseguiti dai soci deve essere restituito se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento e tale norma richiamata anche nel caso di finanziamenti in favore di societ sottoposte a direzione e coordinamento. Tuttavia una modifica recente del 2010, ha previsto che i crediti derivanti d finanziamenti in esecuzione di concordato o accordai di ristrutturazione successivi sono prededucibili compresi anche i finanziamenti dei soci alla societ. 2. non automatica (art. 66, 67, 69) per gli atti revocabili necessaria una sentenza costitutiva che accerta la revocabilit dellatto e dichiara linefficacia. Sia nel caso della revocatoria ordinaria che in quello della revocatoria fallimentare, lazione deve essere esperita di fronte al tribunale fallimentare in deroga al principio della vis actrattiva che opera solo per le azioni derivanti dal fallimento. Lazione per la revocatoria presenta dei limiti di tempo: a. revocatoria ordinaria (art. 2903) il limite di 5 anni dalla data dellatto. b. revocatoria fallimentare (art. 69bis) il limite di 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni dalla data dellatto. Linefficacia relativa produce effetti diversi a seconda del tipo di atto compiuto: 1. atto di assunzione di obblighi o costitutivi di diritti di prelazione tutela 75

immediata dei creditori concorsuali perch nel primo caso il credito vantato dal terzo escluso dal concorso e nel secondo caso il credito privilegiato diventa chirografario. 2. atti costitutivi di diritti di godimento o traslativi di beni/diritti o pagamenti nei primi due casi viene meno il diritto di godimento pertanto il bene fa parte del patrimonio del debitore ed assoggettata ad esecuzione concorsuale la piena propriet del bene mentre per i pagamenti sorge lobbligo di restituire alla curatela le somme percepite. In questo caso si ha una tutela mediata dei creditori concorsuali perch tra la sentenza di revoca e la vendita coattiva trascorre un certo lasso di tempo in cui il bene pu avere un valore diverso. In ogni caso, colui che, per effetto della revoca ha restituito quanto aveva ricevuto, ammesso al passivo fallimentare per il suo credito (art. 70 c2). Tali strumenti finalizzati al reintegro della garanzia patrimoniale si estendono sia agli atti anteriori alla dichiarazione di fallimento che agli atti posteriori alliscrizione della sentenza nel registro delle imprese. 11) La revocatoria fallimentare: caratteri generali, presupposti Il rimedio speciale previsto dalla legge fallimentare si differenzia da quello previsto dal diritto comune: 1. revocatoria ordinaria (art. 2901) un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale che tutela i creditori dal compimento di atti pregiudizievoli ma la protezione pi limitata rispetto alla disciplina fallimentare perch sono impugnabili solo gli atti di disposizione pertanto sono esclusi: a. atti dovuti adempimento di un debito scaduto. Nella disciplina fallimentare invece sono revocabili gli atti a titolo oneroso compresi gli atti dovuti infatti sono assoggettabili al fallimento i pagamenti di debiti scaduti ed esigibili (art. 67 c1 n2). b. atti di amministrazione atto di gestione del patrimonio che rientra nel modo normale di amministrarlo come nel caso il cui il debitore riscuote i pagamenti derivanti dalla stipula di un contratto di locazione di immobili. Nella disciplina fallimentare, tali atti sono revocabili. Gli atti di disposizione devono essere compiuti dal debitore pertanto sono esclusi: a. atti compiuti senza il concorso del debitore anche se sono pregiudizievoli come nel caso dellipoteca giudiziale perch decretata dal giudice quindi non essendo un atto del debitore non revocabile. Nella disciplina fallimentare invece revocabile lipoteca giudiziale costituita nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 67 c1 n4). b. atti di disposizione compiuti dal terzo nel caso desercizio del diritto di opzione esercitato dal terzo potr al massimo essere impugnato latto con cui il debitore concede il diritto di opzione al terzo perch questo latto del debitore e non lesercizio del diritto di opzione. Tale revocatoria pu essere proposta nella procedura fallimentare infatti il curatore pu domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile e lazione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, sia in confronto del contraente immediato che sei suoi aventi causa se proponibile contro costoro (art. 66). 2. revocatoria fallimentare (art. 64 ss) quando non pu essere esperita tale azione, viene esperita la revocatoria ordinaria. a. presupposto oggettivo duplice: danno nella disciplina fallimentare, a differenza di quella comune, il danno non formalmente richiesto dalla norma ma dal titolo della 76

sezione terza effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori si ritiene che sia un presupposto sostanziale tuttavia le due discipline si differenziano per il tipo di pregiudizio: pregiudizio concreto latto ha prodotto un danno ai creditori. Tale pregiudizio richiesto per la revocatoria ordinaria (non sufficiente il pregiudizio astratto) perch il patrimonio residuo del debitore deve essere insufficiente a pagare i creditori quindi bisogna dimostrare linsufficienza del patrimonio in ragione di quellatto. pregiudizio astratto latto astrattamente idoneo a produrre un danno ai creditori. Tale pregiudizio sufficiente ai fini della revocatoria fallimentare perch il debitore gi insolvente pertanto presunta linsufficienza del patrimonio in seguito agli atti pregiudizievoli compiuti nel periodo sospetto. Se fosse applicata la disciplina comune, bisognerebbe verificare per ogni atto anteriore alla dichiarazione di fallimento (per quelli posteriori scontato) se il patrimonio residuo sufficiente o meno e questo sarebbe oltremodo complicato. Secondo la giurisprudenza, il pregiudizio in astratto dato dalla violazione del principio della par condicio creditorum tuttavia tale espressione utilizzata impropriamente per indicare le regole di collocazione dei crediti cio quali crediti devono essere soddisfatti per prima, soprattutto nellattuale sistema in cui possibile suddividere i creditori in classe applicando un trattamento diverso ai creditori appartenti a classi diverse e un trattamento uguale a quelli appartenenti alla stessa classe (principio relativo). Nel diritto comune la parit di trattamento un principio assoluto mentre la preferenza uneccezione perch i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione cio privilegi, pegno ed ipoteca (art. 2741). Nel diritto fallimentare viceversa la preferenza in ragione delle cause legittime di prelazione la regola mentre leccezione la parit di trattamento pertanto sarebbe pi opportuno, ai fini del pregiudizio in astratto, considerare la violazione del principio di preferenza. Gli atti astrattamente pregiudizievoli sono: o atti direttamente pregiudizievoli incidono sul piano quantitativo diminuendo il patrimonio del debitore e vi un rapporto diretto tra il pregiudizio arrecato dallatto e il pregiudizio subito dal patrimonio cio il pregiudizio della garanzia patrimoniale passa necessariamente attraverso quellatto. Gli atti a titolo gratuito e gli atti a titolo oneroso con corrispettivo inadeguato rispetto al valore del bene, rientrano in questa categoria. o atti indirettamente pregiudizievoli incidono sul piano qualitativo lasciando inalterato il patrimonio quantitativamente ma determinandone una variazione qualitativa pertanto il pregiudizio indiretto. Vi rientrano gli atti con cui il debitore scambia merce di facile/pronta liquidazione con merce priva di tali caratteristiche oppure quote di partecipazione in societ quotate con quote in societ non quotate o un bene immobile con un altro immobile che presenta quote indivise. In tutti questi casi, la vendibilit dei primi maggiore rispetto ai secondi. o atti di destinazione certi beni sono destinati in via preferenziale al soddisfacimento di certi creditori o categorie di essi pertanto non incidono sul piano qualitativo e quantitativo. Tali atti devono 77

essere trascritti e vi rientrano: - patrimonio destinato ad uno specifico affare (art. 2447 ss) sorgono dei creditori che hanno un patrimonio a loro destinato mentre gli altri creditori devono concorrere su un patrimonio comune. - ipoteca/pegno categoria di creditori privilegiati rispetto alla massa. - trust strumenti di conio pretorio provenienti dal sistema anglosassone che non sono ancora recepiti dallordinamento italiano. - fondo patrimoniale certi beni sono destinati da uno o entrambi i coniugi al soddisfacimento dei bisogni famigliari ma possono essere costituiti anche da un terzo. La revocatoria di tali atti molto comune perch mentre sul patrimonio destinato e il trust c incertezza applicativa in mancanza di una disciplina compiuta, il fondo patrimoniale uno strumento tradizionale utilizzato dallimprenditore individuale per preservare certi beni dallaggressione dei creditori. Il fondo opponibile solo in presenza di una serie di formalit tra cui lannotazione a margine dellatto di matrimonio e liscrizione sui beni oggetto del fondo. periodo sospetto legale latto deve essere compiuto entro un periodo (6 mesi o 1 anno) prima della dichiarazione di fallimento. La riforma ha notevolmente ridotto (la met) tale periodo, riducendo pertanto anche lambito di applicazione della revocatoria fallimentare, perch in passato vi era un uso eccessivo di tale azione anche se mancavano i presupposti inoltre stato ampliato il nucleo di esenzioni per garantire la continuazione dellesercizio dellattivit finch possibile, ovviamente credendo nel recupero della stessa. La disciplina del periodo sospetto legale non cambiata per: atti tra coniugi (art. 69) previsto un periodo pari a quello in cui il fallito esercitava limpresa per gli atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie e un periodo di 2 anni per gli atti a titolo gratuito, se il coniuge non dimostra che ignorava lo stato dinsolvenza del coniuge fallito. Il primo periodo abnorme e sarebbe stato pi opportuno circoscrivere tale periodo. atti infragruppo delle imprese soggette ad amministrazione straordinaria previsto un periodo di 5 anni che diverso da quello previsto se limpresa assoggetta allamministrazione straordinaria pertanto si ha una disparit di trattamento dei terzi che hanno compiuto gli atti in ragione di una variabile che non dipende da essi. Inoltre non giustificato nemmeno il diverso trattamento normativo tra gli atti compiuti infragruppo rispetto agli atti che possono avere con il debitore una relazione sensibile. Per i primi previsto un periodo di tempo maggiore perch si presuppone lesistenza di unit sostanziale fra il gruppo di imprese che implica uno stato di conoscenza dellinsolvenza maggiore pertanto sarebbe opportuno dilatare il periodo sospetto legale anche per gli atti compiuti tra il fallito e soggetti a lui legati (atti tra i componenti degli organi di amministrazione e controllo e la societ) perch anche in questi atti la consapevolezza dello stato dinsolvenza in cui versa il debitore insita nella relazione che lega questi soggetti allimpresa. 78

b.

Prima della riforma, il dies a quo del periodo sospetto in caso di consecuzione di procedure, decorreva dalla data di ammissione al concordato preventivo in quanto aveva lo stesso presupposto oggettivo del fallimento mentre oggi decorre dalla sentenza di fallimento. presupposto soggettivo comprende la conoscenza di: stato dinsolvenza irrilevante lo stato soggettivo del fallito nel compimento dellatto mentre nella revocatoria ordinaria imposto laccertamento del suo stato soggettivo essendo necessario un accordo fraudolento col terzo. Inoltre nella revocatoria ordinaria necessario verificare anche lo stato soggettivo del terzo (norma non applicabile se il terzo in buona fede) che rilevante anche in quella fallimentare, salvo due eccezioni: atti a titolo gratuito (art. 64) sono sempre inefficaci. pagamenti anticipati (art. 65) sono sempre inefficaci. Nelle ipotesi in cui lo stato soggettivo del terzo rilevante lonere della prova (art. 67) della conoscenza/ignoranza dello stato dinsolvenza, dipende dal tipo di atto compiuto: atto normale (c2) lonere della prova spetta al curatore che deve dimostrare la conoscenza dello stato dinsolvenza del debitore da parte del terzo (presupposto soggettivo) e che latto sia revocabile e compiuto nel periodo sospetto (presupposto oggettivo) poich latto rientra nellesercizio dellattivit. atto anormale (c1) lonere della prova spetta al terzo che deve dimostrare di aver ignorato lo stato dinsolvenza del debitore (mancanza presupposto soggettivo) e il curatore deve solo dimostrare che latto sia revocabile e compiuto nel periodo sospetto (presupposto oggettivo) poich presunta la conoscenza dellinsolvenza. La prova sullo stato di conoscenza/ignoranza dello stato dinsolvenza molto difficile essendo una prova di stati soggettivi e pu essere dimostrata tramite lo strumento delle presunzioni cio sulla base di elementi precisi, gravi e concordanti si risale da un fatto ignoto ad un fatto noto. Secondo un primo criterio si utilizzava un soggetto che in quel momento storico, sulla base delle informazioni a sua disposizione o che poteva acquisire con la diligenza richiesta, poteva conoscere lo stato dinsolvenza del debitore ma la costruzione del modello astratto del soggetto di ordinaria prudenza e avvedutezza rischioso perch il modello arbitrale e si rischia di equiparare la conoscenza effettiva alla conoscibilit inoltre sarebbe utilizzato un unico modello per tutti i creditori. La giurisprudenza ha pertanto sostituito tale strumento con un criterio pi obiettivo che mira a garantire leffettiva conoscenza/ignoranza dello stato dinsolvenza cio data concretezza al giudizio e sono considerate le peculiarit del soggetto attraverso una pluralit di modelli costruiti sulla base di indizi concreti che possono essere utili per la prova. A tal fine sono considerati una pluralit di indizi di fatto: tipologia dattivit esercitata dal terzo se il terzo esercita unattivit affine o nella stessa catena produttiva del debitore ha una maggiore esperienza e capacit concrete di verificare se il soggetto versa in uno stato dinsolvenza. continuit e/o importanza del rapporto se latto occasionale il terzo ha pi difficolt a conoscere lo stato dinsolvenza del debitore e viceversa se latto deriva da un rapporto duraturo. 79

tipo di atto compiuto contiguit territoriale col territorio in cui si manifestano i sintomi dellinsolvenza vicinanza territoriale tra il luogo in cui il terzo ha limpresa e il luogo in cui si manifestano i sintomi dellinsolvenza del debitore (se fallita una grande impresa pisana, tutta la provincia era a conoscenza del suo stato dinsolvenza mentre un soggetto fuori provincia che effettua delle forniture poteva non esserne a conoscenza). Tali circostanze di fatto devono essere valutate volta per volta e inoltre sono considerati anche dei sintomi obiettivi: levata dei protesti contro limprenditore un modo per appurare in modo definitivo linadempimento (assegno portato allincasso risulta scoperto ed protestato perch mancano i fondi sia inizialmente che successivamente). pendenza di procedimenti esecutivi il debitore non ha pagato un proprio creditore il quale ha esercitato azioni esecutive per soddisfare la propria pretesa. bilanci notizie stampa su giornali locali e/o nazionali Da tutti questi elementi (indizi e sintomi) possibile avere un quadro presuntivo cio un quadro di elementi gravi, precisi e concordanti da cui desumere la conoscenza/ignoranza dello stato dinsolvenza da parte del terzo. Vi sono infine indizi che sono una vera e propria prova diretta della conoscenza dello stato dinsolvenza e quindi assumo un grado di rilevanza maggiore ai fini della prova: protesto del titolo per il presentatore del titolo stesso i protesti sono pubblicati ma non necessariamente la collettivit pu conoscere tale pubblicazione (sintomo obiettivo) ma il protesto un indice sicuro in riferimento al soggetto il cui titolo protestato perch ha avuto diretta conoscenza della mancanza di fondi per il debitore. inadempienze reiterate i creditori oltre a sollecitare i pagamenti possono diffidare il debitore ad adempiere o minacciare la presentazione dellistanza di fallimento pertanto tali ipotesi sono una prova diretta da cui si desume linsolvenza del debitore. In conclusione, in merito a tale onere della prova, bisogna distinguere se al momento del compimento dellatto gli indici obiettivi rivelatori dello stato dinsolvenza erano: inesistenti lazione revocatoria non pu essere esperita. esistenti il terzo avrebbe potuto conoscere lo stato dinsolvenza usando lordinaria diligenza pertanto rilevante per lesercizio della revocatoria. Bisogna comunque valutare se tali indizi, da soli o con altri elementi, sono sufficienti a provare lo stato soggettivo considerando il modello che non prescinde da circostanze obiettive. condizioni di fallibilit dellimpresa irrilevante pertanto il terzo non pu difendersi dallazione revocatoria dimostrando che per lui il debitore era un soggetto non fallibile (privato) salvo il caso del socio illimitatamente responsabile dichiarato fallito in estensione del fallimento della societ. In questo caso infatti, nellottica di difesa del terzo, ammesso che il terzo dimostri la sua non conoscenza della qualit di socio illimitatamente responsabile del fallito poich lo stato di insolvenza riferito alla societ e non al singolo socio pertanto lignoranza delle condizioni di fallibilit di un socio illimitatamente responsabile implica la 80

possibilit del terzo di difendersi. In merito alla tutela dei terzi, linefficacia non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede salvo gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione ordinaria (art. 2901 uc) cio se lacquisto trascritto dopo la trascrizione della domanda di revocazione prevale questultima, e tale norma applicabile alla revocatoria fallimentare (art. 67, 69) pertanto tutelato anche il terzo sub acquirente C (A vende a B che vende a C) in buona fede che abbia trascritto latto di acquisto prima della domanda di revoca fatta dal curatore per gli atti a titolo gratuito (art. 64) e i pagamenti (art. 65). La mala fede interpretata dalla giurisprudenza come una consapevolezza dellinstabilit dellatto dacquisto del suo dante causa B con il fallito A (C consapevole che latto tra A e B suscettibile a revocatoria). Tale consapevolezza richiesta al terzo sub acquirente C si atteggia in modo diverso a seconda che il dante causa B abbia acquistato dal fallito A con: 1. atti a titolo oneroso (art. 67 e 69) considerata la conoscenza dello stato di insolvenza in cui versa il primo alienante dichiarato fallito cio il presupposto della revocatoria fallimentare. 2. atti a titolo gratuito (art. 64 e 65) sufficiente la conoscenza che latto tra il suo dante causa e il primo alienante dichiarato fallito, a titolo gratuito. 12) Le esenzioni dalla revocatoria fallimentare Lordinamento prevede un sistema di esenzioni (art. 67), cio ipotesi in cui lazione revocatoria non pu essere esperita al fine di favorire: 1. conservazione del complesso produttivo funzionale alla continuazione e liquidazione. 2. incentivare gli accordi fra limprenditore e i creditori per risolvere la crisi se fossero soggetti a revocatoria gli atti compiuti, nessuno concederebbe pi credito. Le ipotesi di esenzione sono: 1. pagamenti di beni/servizi effettuati dallimprenditore nei termini duso (a) sono esclusi perch rientrano nel normale esercizio dellimpresa che permettono di mantenere in vita il complesso produttivo (bollette energia). Tuttavia lesenzione riguarda i pagamenti ma non gli atti, anche se rientrano nei termini duso, sulla base dei quali stato fatto il pagamento quindi gli atti che hanno ad oggetto beni/prodotti commercializzati sono revocabili mentre non lo sono i pagamenti. Tra i pagamenti vi rientrano quelli per i corrispettivi di lavoro (dipendenti e non) e tra i servizi vi rientrano i pagamenti per le manutenzioni. Inoltre i pagamenti effettuati con ritardo o con mezzi anormali sono revocabili perch non rientrano nellesclusione. 2. pagamenti dellimpresa per prestazioni di lavoro (f) sia dipendenti che collaboratori pertanto non necessario la subordinazione al fallito. 3. pagamenti di debiti liquidi ed esigibili relativi a certi servizi (g) devono essere avvenuti alla scadenza e riguardano la prestazione di servizi strumentali allaccesso alle procedure concorsuali dellamministrazione controllata e di concordato preventivo. La norma di riferisce al concordato preventivo e allaccordo omologato cio i piani di ristrutturazione (art. 183 bis) ma tratta i piani di risanamento stragiudiziali tuttavia si ritiene che possa essere applicata per estensione analogica (stessa ratio) anche in questo caso. Nel concordato preventivo richiesto che il piano e la documentazione siano essere accompagnati dalla relazione di un professionista che (ai fini della verifica del 81

possesso dei requisiti) attesta la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano stesso (art. 161 c3). 4. atti, pagamenti e garanzie in esecuzione del concordato preventivo e dei piani di ristrutturazione (e) per favorire la ripresa dellimprenditore necessario tutelare coloro che compiono atti con questo dalla revoca degli stessi una volta che il debitore dichiarato fallito. 5. atti, pagamenti e garanzie posti in esecuzione di un piano di risanamento (d) lunico caso in cui richiamato escplicitamente tale istituto mentre per il concordato e gli accordi di ristrutturazione c una disciplina ad hoc. La ricostruzione della disciplina assente importante per individuare i requisiti del piano, in base ai quali, possibile disapplicare la revocatoria. 6. preliminari e vendite di immobili adibiti ad abitazione principale (c) sono esclusi dalla revocatoria, tutelando il terzo acquirente, se sono trascritti ed la vendita al giusto prezzo. 7. rimesse in conto corrente (b) il problema se tali rimesse effettuate dal debitore possono essere considerate pagamenti, essendo meccanismi di riduzione dellesposizione debitoria, e se quindi possono essere suscettibili di revoca. Prima della riforma si avevano due orientamenti: a. massimo scoperto le rimesse sono pagamenti nella misura in cui contribuiscono ad una riduzione dellesposizione. La revoca deve essere limitata alla differenza tra la punta massima dellesposizione debitoria, con riferimento al momento in cui si ha la conoscenza dello stato di insolvenza e lesposizione residua alla data di dichiarazione del fallimento. b. sommatoria il conto passivo quello che rientra nei limiti del fido mentre il conto corrente scoperto quello che supera tali limiti. A tal fine, i pagamenti che confluiscono sul conto passivo non sono revocabili perch si ritiene che tali versamenti non sono diretti a ridurre lesposizione debitoria ma sono diretti a ripristinare la disponibilit sul conto mentre i pagamenti che confluiscono sul conto corrente scoperto sono revocabili perch si ritiene che siano diretti a ridurre o estinguere lesposizione debitoria. Con la riforma, stato accolto il primo criterio perch sono esenti dalla revocatoria le rimesse su un conto corrente bancario purch non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole lesposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Tale soluzione preferibile perch secondo il criterio della sommatoria bisognerebbe considerare per ciascuna rimessa se in quel momento il conto era scoperto o passivo. Il criterio di massimo scoperto invece considera un periodo di riferimento in cui fa una sorta di media pertanto preferibile in quanto tutela maggiormente la par conditio credito rum secondo un criterio pi equo. Tale articolo deve inoltre essere coordinato con larticolo (art. 70 c3) secondo cui, qualora la revoca ha ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da conto corrente, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra lammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale provata la conoscenza dello stato dinsolvenza e lammontare residuo delle stesse, alla data in cui si aperto il concorso (data di fallimento) tuttavia resta salvo il diritto del convenuto dinsinuare al passivo un credito dimporto corrispondente a quando restituito. Secondo un principio generale si ritiene che siano soggette a revoca solo le rimesse effettuate nellandamento normale del rapporto correntista anche considerando lentit. Alcune delle ipotesi di esenzione erano gi previste mentre altre sono state introdotte con la riforma inoltre rimasta la previsione secondo cui tali disposizioni (atti revocabili e non revocabili) non si applicano allistituto di emissione e successivamente sono stati inclusi le operazioni di crediti su pegno e di credito 82

fondiario, salvo le disposizioni di legge speciali (art. 67 uc). Nei casi in cui esclusa la revocatoria fallimentare bisogna capire se sia possibile esperire o meno la revocatoria ordinaria. Secondo un criterio formale (letterale) si ritiene che lesenzione sia prevista solo per la revocatoria fallimentare e pertanto quella ordinaria ritenuta esperibile tuttavia secondo un criterio sostanziale che considerando la ratio dellesenzione si ritiene che non sia esperibile nemmeno la revocatoria ordinaria infatti: a. pagamenti sono esentati dalla revocatoria fallimentare quelli compiuti nei termini duso cio con mezzi normali ma la normalit delloperazione implica la mancanza del danno diretto per i creditori e pertanto non esperibile la revocatoria ordinaria. b. alienazioni immobiliari sono esentati se il pagamento avvenuto a giusto prezzo ma in questo caso non si realizza un danno diretto e pertanto non esperibile la revocatoria ordinaria. c. atti, pagamenti e garanzie in esecuzione di accordi con i creditori lesenzione deriva dalla volont di dare rilievo allelemento soggettivo cio al volontario convincimento dei creditori sulla superabilit della crisi (se non fossero convinti non accetterebbero laccordo) pertanto in questo caso manca laccordo fraudolento e non esperibile la revocatoria ordinaria. 13) Gli atti revocabili Gli atti revocabili (art. 67) si possono distinguere in: 1. atti a titolo oneroso si ha unattribuzione patrimoniale a fronte di un corrispettivo e si dividono: a. atti con cui il debitore diminuisce lattivo trasferimenti di beni, atti costitutivi di diritti di godimento e transazioni. b. atti con cui il debitore aumenta il passivo fideiussioni perch in caso di mancato pagamento il garantito si insinua al passivo per ottenere il pagamento di quanto garantito, mutuo se il mutuante (banca) ha diritto ad insinuarsi al passivo per le eventuali somme mutuate. La disciplina diversa a seconda del rapporto tra il corrispettivo e la prestazione: sproporzione (c1) il periodo sospetto legale maggiore cio 1 anno (svendita totale) e il curatore deve solo dimostrare che latto rientra tra quelli revocabili e sia stato compiuti nel periodo sospetto legale. proporzione (c2) la disciplina tutela di pi il terzo infatti il periodo sospetto legale minore cio 6 mesi inoltre incombe sul curatore lonere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. Prima della riforma si utilizzava il criterio della notevole sproporzione ma lasciava troppa di discrezionalit dando luogo ad una disparit di valutazione pertanto la sproporzione stata quantificata prevedendo che debba essere di oltre un quarto rispetto al giusto prezzo. Tuttavia rimane un certo grado di discrezionalit nello stabilire il giusto prezzo. Con riguardo alla sproporzione si posto il problema della simulazione cio se il prezzo dichiarato inferiore a quello pattuito e corrisposto (per evadere liva e limposta di registro ma oggi con la legge Bersani previsto il penale). Nel caso di acquisto di un immobile per abitazione principale del valore di 350.000 che, in accordo col costruttore, venga pagato regolarmente per 200.000 e il residuo a nero, se il costruttore dichiarato fallito e latto revocabile perch non rientra nellesenzioni, il curatore ha interesse a dimostrare la sproporzione mentre il terzo ha interesse a far risultare il prezzo effettivamente pagato per dimostrare che lacquisto avvenuto al giusto prezzo e lo strumento a sua disposizione la simulazione. Per 83

un certo periodo la giurisprudenza ha negato la possibilit per il terzo di far valere la simulazione dellatto quindi si diceva che il curatore un terzo ed esclusa lopponibilit della simulazione al fallimento. Il contratto simulato non produce effetto tra le parti (art. 1414) e la prova per testimoni della simulazione ammissibile senza limiti di tempo, se la domanda proposta dai creditori o terzi, e qualora sia diretta a far valere lilleceit del contratto dissimulato anche se proposta dalle parti (art. 1417). La cassazione, tutelando colui che acquista dal titolare apparente, ha ritenuto per ammissibile la simulazione cio il convenuto pu dimostrare che un elemento del contratto (prezzo) simulato. Lunico limite che la simulazione deve essere provata con documenti (quietanza con data certa). 2. atti costitutivi di diritti di prelazione e garanzie (tipiche o atipiche) lipoteca e il pegno sono un diritto di prelazione, la fideiussione una garanzia tipica mentre la lettera di patronage una garanzia atipica. La disciplina diversa a seconda del rapporto temporale di tali atti costitutivi rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento: a. posteriori si rientra nellipotesi dellinefficacia ex lege perch si realizza un pregiudizio alla par conditio creditorum cio una tecnica di raggiro delle cause legittime di prelazione createsi in modo naturale. b. anteriori rileva il rapporto temporale di tali atti costitutivi rispetto al sorgere del debito: non contestuali la garanzia viene costituita successivamente al sorgere del debito. Nel caso in cui la garanzia costituita alla scadenza dellobbligazione la disciplina meno rigorosa infatti il periodo sospetto legale circoscritto a 6 mesi perch viene considerata come una contropartita concessa dal debitore al fine di concedere una dilazione del termine di pagamento. Viceversa, nel caso in cui la garanzia concessa prima della scadenza dellobbligazione, la disciplina pi rigorosa infatti il periodo sospetto legale quello annuale. contestuali il periodo sospetto legale di 6 mesi (art. 67 c2). In merito allipoteca si distingue: a. volontaria latto soggetto a revocatoria (art. 67 c1). b. giudiziale bisogna verificare se contestuale e costituita per debiti scaduti (art. 67 c1 n4) c. legale sono quelle previste dalla legge e sono esentate da revocatoria fallimentare. La contestualit non deve essere intesa in termini strettamente cronologici (data) ma applica un criterio funzionale cio verificata lintenzione contestuale delle parti di costituzione della garanzia. 3. pagamenti in generale vale il principio per cui sono assoggettati a revocatoria i pagamenti effettuati dal fallito che incidono sul suo patrimonio, a prescindere dal fatto che siano stati eseguiti spontaneamente o coattivamente. La disciplina diversa rispetto al mezzo con cui sono eseguiti: a. mezzi normali (c1) sono il denaro ed equivalenti. b. mezzi anormali (c2) restituzione della merce acquistata non pagata ma se rientra nella volont delle parti di sciogliere il contratto, il pagamento revocabile se c stato pregiudizio. Un altro esempio la concessione di un credito salvo il caso in cui prevista come modalit di pagamento contestualmente al sorgere del debito (dipende dalla volont originaria delle parti). Tuttavia vi possono essere casi in cui, il pagamento per conto del fallito effettuato da un terzo e in linea di principio tale pagamento non revocabile 84

salvo i casi in cui il terzo ha: a. pagato con denaro del fallito il pagamento revocabile a prescindere dalla consapevolezza o meno da parte del creditore del fallito in merito alla provenienza del denaro che ha ricevuto. b. agito in rivalsa verso il fallito prima della dichiarazione di fallimento vi rientra anche il caso in cui il terzo abbia compensato un proprio debito con quanto pagato al creditore del fallito. 14) Azioni recuperatorie e azioni risarcitorie La ricostruzione dellattivo fallimentare, oltre che con le azioni revocatorie, si pu avere se il programma di liquidazione (art. 104ter) prevede la promozione di: 1. azioni recuperatorie consentono di ricondurre al patrimonio fallimentare le sue componenti attive (azioni di rivendicazione, reintegrazione, nullit, annullamento, risoluzione e rescissione). Le azioni di condanna/esecutive per il recupero di denaro/beni dovuti al fallimento, anche se si tratta di realizzare valori gi presenti nellattivo, vi sono dubbi se rientrano nelle azioni recuperatorie perch il programma di liquidazione pu risultare appesantito dalla previsione di azioni deverose e che non dovrebbero esporre la procedura a rischi economici. Tuttavia, il legislatore ha affidato la decisione sulla promozione di iniziative giudiziarie, salve norme particolari, al programma di liquidazione e quindi allapprovazione del comitato dei creditori che del giudice delegato. Inoltre, anche la decisione sul recupero di un credito si presta a valutazioni di opportunit che potrebbero giustificare la comprensione nella nozione di azione recuperatoria. 2. azioni risarcitorie nello svolgimento dellattivit, limprenditore pu subire danni contrattuali (inadempimento) o extracontrattuali (illeciti concorrenziali) che hanno contribuito/cagionato il dissesto pertanto il curatore deve valutare le azioni risarcitorie che possono essere promosse e il loro probabile esito per includerle nel programma di liquidazione da sottoporre allapprovazione del comitato. Un caso particolare riguarda la concessione abusiva di credito consistente nel comportamento della banca che conoscendo lo stato di insolvenza dellimprenditore, gli concede credito consentendogli di mantenere artificiosamente in vita limpresa, ingenerando nei terzi lerronea convinzione che limpresa sia valida. Si tratta di un illecito capace di generare un danno risarcibile sia ai creditori che hai concorrenti. La Corte di cassazione ha affermato che tale azione risarcitoria non spetta al curatore ma al singolo creditore danneggiato perch lazione non mira a reintegrare il patrimonio fallimentare (incrementa quello del creditore) e il danno non colpisce la classe creditoria in modo omogeneo infatti ogni creditore/terzo deve dimostrare di aver effettivamente subito un danno e la sua entit. Nel fallimento di societ, tra le azioni risarcitorie rientrano le azioni di responsabilit verso gli organi sociali, organi delle controllanti e societ controllanti che con comportamenti illeciti possono aver arrecato danno al patrimonio sociale. 15) La disciplina delle azioni di responsabilit in materia societaria Il curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e parere non vincolante del comitato dei creditori, pu esercitare le azioni di responsabilit contro certi soggetti passivi (art. 146): 1. amministratori tutte le societ hanno lorgano amministrativo. La tesi prevalente ritiene che tale categoria comprenda anche lamministratore di fatto cio colui che esercita le funzione di gestione proprie di un amministratore in base ad un atto di nomina invalido e in assenza di esso. 2. organi di controllo sono presenti solo nelle societ di capitali. In merito ai 85

revisori contabili della spa e srl, sono organi di controllo esterni tuttavia la legge prevede un regime di responsabilit analogo a quello dei membri del collegio sindacale pertanto in caso di fallimento, il curatore pu esperire lazione di responsabilit ma secondo le disposizioni sul programma di liquidazione poich non sono previsti espressamente tra i soggetti passivi dellart. 146. La stessa considerazione si ha per il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nominato secondo il TUF. 3. direttori generali si distingue: a. spa secondo il codice civile, se stato nominato per previsione statutaria o dellassemblea, ha la stessa responsabilit degli amministratori altrimenti ha la sola responsabilit contrattuale per inadempimento pertanto si ritiene che solo i primi rientrano nella previsione dellart. 146. b. altre societ non rientra nella previste dellart. 146 a prescindere dalla modalit di nomina. 4. liquidatori in genere sono assoggetti allo stesso regime di responsabilit degli amministratori. 5. soci srl che hanno intenzionalmente deciso/autorizzato atti dannosi (art. 2476 c7) responsabili. Dopo il fallimento, il curatore deve esercitare tali azioni nellinteresse dalla massa per ricostituire il patrimonio sociale nella sua interezza, ottenendo il risarcimento dei danni sofferti. Per tutti gli altri soggetti passivi, nei confronti dei quali la legge prevede unazione di responsabilit, il curatore pu promuovere lazione nel programma di liquidazione (essendo unazione risarcitoria) sottoposto allapprovazione del comitato dei creditori pertanto viene meno il particolare iter autorizzatorio previsto dalla norma in esame (art. 146). Dopo aver definito lambito soggettivo della norma, occorre definire lambito oggettivo cio le azioni di responsabilit attribuite al curatore: 1. azioni della societ contro i soggetti passivi lattribuzione della legittimazione la curatore deriva dalla perdita della capacit processuale da parte dellimprenditore (art. 2394bis cc). 2. azioni dei soci per conto della societ previsto espressamente per le societ azionarie escludendo che vi sia la legittimazione concorrente dei soci e garantendo che vi sia una sola azione sociale di responsabilit verso gli organi societari (art. 2393bis cc). Nelle srl invece, la legittimazione dellazione sociale di responsabilit non attribuita alla societ ma ai singoli soci, tuttavia considerando la ratio del sistema, anche in questo caso il curatore lunico soggetto legittimato in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria. 3. azione dei creditori sociali contro i soggetti passivi riconosciuta nelle societ azionarie per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione dellintegrit del patrimonio sociale (art. 2394 cc). Nelle societ di persone e nella srl tale possibilit non riconosciuta espressamente ai creditori sociali tuttavia se nelle prime, il problema ha modesta rilevanza pratica in considerazione della responsabilit illimitata dei soci amministratori, nella srl si ritiene applicabile la norma che riconosce tale possibilit ai creditori per analogia. In merito allazione contro il socio nel caso della srl espressamente previsto e consegue al ruolo determinante che i soci possono avere in base allatto costitutivo mentre nella spa, le delibere assembleari sugli atti di gestione hanno una mera funzione autorizzatoria che non interferisce sulla responsabilit degli amministratori pertanto al curatore non spetta tale azione. Le societ/enti che esercitando attivit 86

di direzione e coordinamento di societ, agiscono nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi, sono direttamente responsabili verso i soci di queste per il pregiudizio loro arrecato e verso i creditori sociali per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria, le azioni spettanti ai creditori sono esercitate dal curatore, commissario liquidatore o straordinario tuttavia non rientra nel campo di applicazione dellart. 146 pertanto pu essere intrapresa allinterno del programma di liquidazione. Analogamente le azioni di responsabilit verso gli amministratori/soci della societ capogruppo perch non rientrano tra i soggetti passivi. Infine vi sono azioni di responsabilit che non spettano al curatore che restano in capo ai soci/terzi nel caso di danno subito direttamente per effetto del fatto illecito di amministratori, sindaci, liquidatori e direttore generale perch in questi casi, il danno non si verificato nel patrimonio sociale o patrimonio dei creditori, ma ha riguardato solo e direttamente il patrimonio dei singoli soci/terzi. Un caso particolare la responsabilit dei liquidatori verso i creditori sociali per le snc, sas e societ di capitali infatti dopo la cancellazione della societ dal registro delle imprese, i creditori sociali insoddisfatti possono far valere il loro credito verso i soci e liquidatori se il mancato pagamento dipeso da loro colpa. Se la societ successivamente fallisce, tale azione non pu essere esercitata dal curatore perch il patrimonio danneggiato non quello sociale ma direttamente quello dei creditori per effetto di uninesatta inosservanza delle regole di liquidazione pertanto i creditori conservano la legittimazione allazione. Nellambito dellazione sociale, lamministratore deve adempiere le obbligazioni che derivano dalla carica con la diligenza richiesta dalla legge pertanto in caso di inadempimento risponde del danno che deriva alla societ e si tratta di una responsabilit contrattuale: 1. societ di persone gli obblighi dellamministratore sono ricostruiti in base alle norme sul mandato pertanto richiesta la diligenza del buon padre di famiglia tuttavia se non previsto un compenso, la responsabilit valutata con minor rigore. 2. societ di capitali richiesta la diligenza qualificata infatti gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti dalla legge/statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Analoghi principi valgono anche per i membri degli organi di controllo. Secondo il principio generale prevista la solidariet passiva degli amministratori, dalla quale il singolo pu sottrarsi dimostrando di essere esente da colpa tuttavia nelle societ di capitali, lamministratore deve far annotare il proprio dissenso e nelle spa, in presenza di organi delegati, non vi solidariet in merito alle attribuzioni proprie di tali organi. La nuova disciplina ha infatti abolito ogni riferimento a generici obblighi di vigilanza pertanto venuta meno la culpa in vigilando ma la vigilanza del consiglio sugli organi delegati si traduce in unattivit organizzativa da predisporre ex ante per inquadrare lo svolgimento delle funzioni delegate nellambito di un sistema gestionale idoneo a prevenire la mala gestio e a far si che il consiglio riceva tutte le informazioni necessarie per conoscere nel dettaglio landamento della gestione ed intervenire per prevenire/attenuare le conseguenze dannose dei malfunzionamenti. Per gli altri soggetti passivi i presupposti per lazione sociale di responsabilit sono simili a quelli previsti per gli amministratori infatti si ha sempre una responsabilit contrattuale da inadempimento che si basa nellinosservanza degli obblighi imposti dalla legge/statuto. Un caso particolare il consiglio di sorveglianza poich nomina lorgano di gestione infatti sar responsabile se risulta che i soggetti nominato 87

erano inadeguati a coprire lincarico tuttavia il tempestivo esercizio del potere di revoca pu essere decisivo per escludere tale responsabilit. Analoghe considerazioni in merito alla tempestivit si hanno per il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale in riferimento al potere di promuovere lazione sociale di responsabilit verso lorgano di gestione. Il danno risarcibile lintero danno causato dallinadempimento pertanto necessario provare linadempimento da parte del soggetto passivo, individuare il danno e il nesso causale tra luno e laltro. Secondo la Cassazione, lamministratore tenuto a risarcire il danno riconducibile in via immediata e diretta alla sua condotta colposa/dolosa che comprende il sia il danno emergente che il lucro cessante e deve essere in concreto commisurato al pregiudizio che la societ non avrebbe subito se un certo comportamento illegittimo non fosse stato posto in essere dallamministratore. Nellambito dellazione dei creditori sociali i presupposti sono diversi rispetto a quelli dellazione della societ infatti gli organi rispondono per aver violato il loro obbligo di conservazione dellintegrit patrimoniale e solo se il patrimonio risulta insufficiente a soddisfare i creditori. Un atto che causa di responsabilit verso i creditori sociali anche causa di responsabilit verso la societ ma non sempre vero il contrario infatti la responsabilit verso i creditori sociali si ha solo in presenza di atti idonei a far diminuire il patrimonio sociale ma non se latto ha determinato il mancato aumento del patrimonio. La natura dellazione controversa: 1. azione surrogatoria rispetto allazione principale che lazione sociale nelle sue forme. Le conseguenze sono che i benefici dellazione non possono andare direttamente ai creditori ma alla societ (nel fallimento non si pone il problema perch la legittimazione ad esperire entrambe le azioni spetta al curatore) inoltre in merito alle eccezioni opponibili, gli amministratori possono opporre tutte quelle verso la societ (ci non potrebbe accadere se lazione fosse autonoma). 2. azione autonoma in questo caso non sono opponibili le eccezioni verso la societ e i sostenitori di tale tesi si basano sulla differenza di presupposto delle due azioni infatti per lazione sociale la violazione dei doveri degli amministratori mentre per quella dei creditori linosservanza degli obblighi di conservazione dellintegrit del patrimonio sociale. Inoltre, anche la natura della responsabilit controversa: 1. contrattuale in relazione agli obblighi nascenti dal contratto sciale e ai doveri verso i creditori (in linea con la qualifica di azione surrogatoria). Lazione impostata come quella per lazione sociale. 2. extracontrattuale pertanto lazione sarebbe autonoma (Cassazione). In merito allimpostazione, necessario provare la violazione del precetto da parte del soggetto passivo, lelemento soggettivo della colpa/dolo, il nesso di casualit e il danno. In passato, il danno risarcibile era quantificato nella differenza tra lattivo e il passivo del fallimento ma la Cassazione non lha ritenuta rispondente allesigenza di verifica della sussistenza di un nesso causale tra la condotta illecita e il danno. Tuttavia si ricollega il danno risarcibile alla differenza tra attivo e passivo se la societ fallita non ha tenuto regolarmente la contabilit o sia stata smarrita. Alcuni casi particolari riguardano la responsabilit degli organi sociali verso la societ e i creditori sociali per ritardato accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento e linosservanza dellobbligo di gestire la societ fino alla nomina dei liquidatori ai fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio. Prima della riforma, il caso pi comune era il ritardo nellaccertamento della perdita di capitale con conseguente applicazione del divieto di nuove operazioni mentre la riforma del 2003 ha innovato la materia abolendo tale divieto e prevedendo che gli 88

amministratori devono procedere al tempestivo accertamento del verificarsi della causa e alla gestione della societ solo per la conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio. Gli accertamenti devono pertanto essere pi accurati rispetto al passato per verificare se il comportamento degli amministratori conforme alla legge. Nel caso di perdita del capitale sociale, deve essere valutata ladeguatezza del sistema organizzativo/contabile per verificare la sua affidabilit e se i suoi dati consentissero agli amministratori di accertare tempestivamente la perdita. Inoltre deve essere valutato se da quel momento, le operazioni degli amministratori sono state finalizzate alla conservazione altrimenti rispondono delle eventuali perdite prodotte. Lorgano di controllo risponde se nello stesso periodo non ha svolto i rilievi o non si attivato per impedirne la continuazione dellattivit. Se la societ ha costituito patrimoni destinati il curatore pu agire vero i componenti degli organi di amministrazione e controllo che hanno violato le regole della separatezza. Nellambito della responsabilit da direzione e coordinamento lazione pi rilevante quella esperibile verso la societ/ente che nellesercizio dellattivit di direzione e coordinamento di societ, ha agito nellinteresse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione di tali societ, arrecando un danno, non compensato da benefici. Tale azione non rientra nellart. 146 anche se pu essere esercitata, in luogo dei creditori, dal curatore e dal commissario liquidatorio/straordinario qualora sia lesionata lintegrit del patrimonio della societ (anche se non determina linsufficienza dello stesso) e i creditori non siano stati soddisfatti dalla societ debitrice. Lazione pu essere promossa anche verso i soggetti che hanno preso parte al fatto lesivo e anche verso chi ne ha consapevolmente tratto beneficio seppure nei limiti del vantaggio conseguito (necessario provare la consapevolezza). Infine, la responsabilit dei soci srl deriva dalla decisione di compiere un atto e dallautorizzazione degli amministratori a compierlo ma solo nel secondo caso sono responsabili anche gli amministratori tuttavia la responsabilit dei scoi deriva dallintenzionalit di compiere un atto dannoso per il patrimonio sociale e il danno risarcibile comprende sia quello emergente che il lucro cessante che siano conseguenza immediata e diretta della decisione. Nellambito dellart. 146, lesercizio delle azioni spetta unitariamente al curatore pertanto si ha ununica azione versi gli amministratori, con carattere unitario e inscindibile, che pu basarsi sia sui presupposti della responsabilit verso la societ che su quelli della responsabilit verso i creditori sociali. Il parere del comitato dei creditori preventivo ma non vincolante e il mancato rilascio, secondo la giurisprudenza prevalente, unirregolarit sanabile successivamente. La competenza a giudicare tale azione spetta al tribunale ordinario perch le azioni di responsabilit non derivano dal fallimento ma da inadempimenti/fatti illeciti ad esso estranei tuttavia c chi sostiene il contrario. Il termine di prescrizione sia per le azioni sociali che per i creditori sociali di 5 anni tuttavia la prima rimane sospesa fino al momento in cui lamministratore rimane in carica mentre la seconda decorre dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere che per la corte costituzionale il giorno in cui divenuto oggettivamente conoscibile da parte dei creditori sociali il dato di fatto dellinsufficienza del patrimonio della societ. In genere tale giorno coincide con laccertamento dello stato di insolvenza (apertura della procedura) pertanto lazione dei creditori sociali consente lesperimento delle azioni di responsabilit altrimenti prescritte sotto il profilo dellazione sociale e dunque di recuperare somme altrimenti non recuperabili. CAPITOLO 9: IL PASSIVO DEL FALLIMENTO 1) Considerazioni generali: il divieto dellesecuzione individuale La soddisfazione delle pretese dei creditori concorsuali avviene attraverso lesecuzione del debitore e la disciplina fallimentare deroga a quella comune: 89

1. diritto comune il debitore non assoggettato al fallimento e si ha una frammentariet cio vi possono essere una pluralit di procedimenti pendenti anche di fronte a giudici diversi che sono assoggettati ad una pluralit di regole diverse in base al bene oggetto di espropriazione. La tutela del creditore del fallito infatti si attua diversamente in base alloggetto: a. crediti pecuniari si ha un procedimento di espropriazione: espropriazione mobiliare espropriato un bene mobile. espropriazione immobiliare espropriato un bene immobile. espropriazione presso terzi espropriato un credito che il debitore vanta verso un terzo. b. obbligazione di facere o non facere si ha lesecuzione forzata dellobbligazione. c. consegna di beni mobili o rilascio di beni immobili si ha lesecuzione per consegna o rilascio del bene. In questo caso, anche nel fallimento, tali pretese devono essere soddisfatte integralmente allinterno di esso poich il bene di propriet del terzo e non del fallito (un terzo ha prestato una stanza di pregio al fallito per una festa). 2. diritto fallimentare il debitore assoggettato al fallimento e si hanno tre principi cardine: a. unica procedura lattuazione coattiva di tutte le pretese si svolge nel procedimento fallimentare sotto la direzione degli organi preposti al fallimento infatti previsto il divieto di azioni esecutive e cautelari individuali (art. 51) secondo cui, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale, anche per crediti maturati durante il fallimento, pu essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento pertanto si realizza una paralisi di tali azioni. Le azioni cautelari hanno una funzione anticipatoria perch cercano di evitare che la pretesa, nelle more del giudizio di merito, sia pregiudicata in modo definitivo ed irreparabili ma stata necessaria, con la previsione espressa dellassoggettamento di tali azioni al divieto perch prima della riforma vi erano dei dubbi. Lunica eccezione al divieto lesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto (art. 2932) infatti se colui che obbligato a concludere un contratto non adempie lobbligazione, laltra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto concluso. Tale azione si svolge fuori dal fallimento e nelle forme dellordinario giudizio di cognizione. Le domande dirette ad ottenere lesecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto sono soggette a trascrizione (art. 2652 n2) e prima della riforma vi era un contrasto sul criterio da utilizzare al fine di stabilire se tale azione poteva essere continuata: criterio classico secondo la regola della pubblicit mobiliare (in caso di conflitto tra pi acquirenti dello stesso bene prevale chi ha trascritto latto per primo) pertanto lazione pu essere continuata se la domanda giudiziale trascritta prima della sentenza di fallimento. orientamento tradizionale lazione paralizzata dalla sentenza di fallimento anche se la domanda giudiziale trascritta prima della sentenza di fallimento pertanto il curatore ha la facolt di scioglimento del contratto per sottrarsi alla stipula del contratto definitivo. Dopo la riforma, stato ribaltato lorientamento tradizionale con una sentenza della cassazione a sezioni unite che ha ritenuto applicabile il criterio classico pertanto se la domanda giudiziale trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento, prevale la prima e lazione pu essere 90

perseguita. Lambito di applicazione del divieto comprende sia i creditori concorsuali che i creditori della massa cio coloro che vantano crediti successivi alla dichiarazione di fallimento discendenti dal compimento di atti di qualunque tipo (atto illecito) da parte del curatore. Se stata intrapresa unazione esecutiva individuale prima della dichiarazione di fallimento, si verifica unapprensione degli effetti positivi dellazione allinterno della procedura cio gli effetti vanno a beneficio di tutti i creditori (in assenza del fallimento, questo non si verificherebbe) pertanto latto di disposizione compiuto dal fallito dopo il pignoramento inefficace sia verso il creditore procedente che verso tutti gli altri creditori. Tuttavia colui che ha intrapreso lazione individuale, aumenta il proprio credito con cui si insinua per un importo pari alle eventuali spese sostenute. La ratio del divieto (relativo e non assoluto) non la garanzia della par conditio creditorum (potrebbe essere consentita lazione esecutiva individuale ad un creditore non privilegiato rispettando il grado di collocazione dei crediti) ma lesigenza di rimettere in via esclusiva agli organi preposti al fallimento ogni decisione sui modi e tempi della liquidazione del patrimonio del debitore perch consente un miglior coordinamento e realizzo infatti lunico obbligo per gli organi quello di dar conto della liquidazione nel programma di liquidazione. La parconditio creditorum tutelata anche in presenza di deroghe al divieto che consentono azioni individuali cio se lazione esecutiva intrapresa un creditore che vanta una causa legittima di prelazione, questi comunque soddisfatto per primo anche se viene sottratto il bene dallesecuzione individuale affinch possa essere venduto insieme agli altri realizzando una migliore liquidazione (esempio per assurdo). La ratio delle deroghe assicurare, a determinate categorie di creditori, il pronto realizzo di beni sui quali vantano diritti di prelazione evitando che la dilazione nei tempi possa pregiudicare tali diritti. Leventuale facolt, per i creditori con un diritto di prelazione, di esercitare azioni esecutive individuali, non implica una deviazione dalle regole di collocazione dei crediti nella liquidazione fallimentare infatti tale facolt attribuisce un privilegio processuale e non sostanziale perch il creditore (ipoteca 2 grado) non ha diritto di trattenere le somme eventualmente ottenute nel procedimento esecutivo individuale quando devono essere soddisfatti crediti che hanno una collocazione privilegiata (ipoteca 1 grado) rispetto alla sua e leventuale differenza sar ripartita. I creditori muniti di pegno/privilegio su mobili (art. 539), hanno la facolt di esercitare/proseguire azioni esecutive individuali verso il curatore che subentra al fallito ma devono chiedere ed ottenere sia la domanda di ammissione al passivo con riconoscimento del diritto di prelazione che lautorizzazione del giudice delegato, il quale, sentiti il curatore e il comitato dei creditori pu: concedere lautorizzazione esercitabile lazione individuale. negare lautorizzazione viene precluso lesercizio dellazione individuale ma il giudice delegato deve motivare che quellazione potrebbe pregiudicare le ragioni della procedura (esercizio provvisorio dellimpresa) inoltre obbligato o ad autorizzare il curatore a riprendere i beni in possesso del creditore pagando il creditore stesso o ad autorizzare la vendita immediata del bene pertanto si evince la tutela di pronto realizzo dellinteresse del creditore. Ulteriori deroghe sono previste nel TUB (art. 41) per proteggere gli interessi ad un pronto realizzo dei portatori delle cartelle dei crediti fondiari. b. monetizzazione tutti i crediti concorsuali devono essere convertiti in 91

termini pecuniari per poter essere assoggettati a regolazione allinterno del fallimento pertanto si avr la soddisfazione di un credito salvo il caso in cui i terzi hanno diritti di propriet su beni in possesso del fallito. c. pretese reali hanno ad oggetto la consegna o il rilascio di beni mobili determinati non appartenenti al fallito e sono uneccezione al principio della monetizzazione perch tali pretese devono essere soddisfatti per intero altrimenti devono provvedere gli organi del fallimento pertanto si ha una tutela reale e non una tutela obbligatoria.

2) I crediti concorsuali: le regole comuni I principi di regolazione dei crediti si distinguono in base: 1. crediti non pecuniari non scaduti (art. 59) secondo il principio generale, i crediti senza un valore in termini monetari devono essere quantificati in denaro (monetizzazione) perch devono essere ammessi allo stato passivo in base al loro valore. 2. crediti pecuniari (art. 55) si hanno diversi principi: a. scadenza anticipata (c2) tutti i crediti pecuniari scadenti dopo la dichiarazione di fallimento si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data della sentenza di fallimento. Tale norma deriva da un principio generale dellordinamento secondo cui anche se il termine stabilito a favore del debitore, il creditore pu esigere immediatamente la prestazione se il debitore diventato insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva dato o non ha dato le garanzie che aveva promesso (art. 1186). b. crediti condizionali (c3) oltre ai crediti scaduti, compresi quelli soggetti a scadenza anticipata, sono ammessi al concorso anche i crediti condizionali cio quelli la cui riscossione subordinata al verificarsi di una certe condizione. Inoltre sono equiparati ai crediti condizionali anche i crediti subordinati alla previa escussione del debitore/obbligato principale (fideiussione: il soggetto garantito obbligato ad escutere prima il debitore principale e poi il fideiussore). Tuttavia per tali crediti si ha lammissione con riserva cio la loro ammissione definitiva subordinata al verificare della condizione o allescussione dellobbligato principale. Lammissione con riserva ha delle conseguenze perch prima della ripartizione finale dellattivo possono esserci delle ripartizioni parziali e tali creditori non hanno diritto a partecipare alle ripartizioni parziali tuttavia le somme spettanti a questi soggetti sono accantonate in via cautelare. c. sospensione interessi sui crediti chirografari (c1) la sospensione si verifica, agli effetti del concorso, dalla sentenza dichiarativa di fallimento pertanto il credito si cristallizza nel suo ammontare. In merito ai crediti garantiti da ipoteca, pegno o privilegio invece continuano a decorrere gli interessi anche agli effetti del concorso. d. rivalutazione (art. 59) esclusa infatti i crediti non scaduti, aventi ad oggetto una prestazione in denaro determinata con riferimento ad altri valori o aventi per oggetto una prestazione diversa dal denaro, concorrono secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento. La compensazione una deroga alle regole concorsuali perch consente di soddisfare il creditore fuori dal concorso opponendo il suo debito a compensazione. In generale la compensazione pu essere: 92

1. legale (art. 1241) opera in presenza di tre presupposti cio omogeneit,

liquidit ed esigibilit dei crediti pertanto se due persone sono obbligate una verso laltra, i due debiti di estinguono per le quantit corrispondenti. 2. volontaria (art. 1252) opera per volont delle parti anche se non ricorrono i tre presupposti. 3. giudiziale (art. 1243 c2) opera per disposizione del giudice quando manca il presupposto della liquidit infatti se il debito opposto in compensazione non liquido ma di facile e pronta liquidazione, il giudice pu dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente. Nella disciplina fallimentare, in conseguenza del principio della scadenza anticipata, la compensazione ammessa anche in assenza del requisito dellesigibilit (art. 56) infatti i creditori hanno diritto di compensare con il loro debiti verso il fallito, i crediti che essi vantano verso lo stesso, anche non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Tuttavia tale esigibilit riguarda il credito verso il fallito mentre per i crediti che vanta il fallito, sorgono dei dubbi: 1. primo orientamento ritiene che la deroga al requisito dellesigibilit valida solo per i crediti verso il fallito mentre i crediti del fallito devono essere scaduti (reciprocit) affinch possano essere compensati altrimenti devono essere fatti valere pertanto non si pu avere la compensazione dei crediti verso il fallito quando il credito del fallito non scaduto. Si preferisce questa impostazione. 2. secondo orientamento ritiene che la deroga al requisito dellesigibilit valida sia per i crediti verso il fallito che per i crediti del fallito perch lunico profilo rilevante lanteriorit al fallimento del rapporto debito/credito reciproco. Tuttavia a tale impostazione si oppone la norma secondo cui, per i crediti non scaduti, la compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nellanno anteriore (art. 56 c2). Ad esempio, A il debitore del fallito e acquistato un credito nellanno anteriore per atto tra vivi diventando anche creditore. La ratio del diniego considera pertanto il fatto che lacquisto possa essere dolosamente preordinato lesionando le regioni dei creditori poich questo soggetto beneficia di un trattamento di favore. Ai fini dellammissibilit al concorso, non necessario che laccertamento del credito sia anteriore al fallimento pertanto lesistenza del credito pu essere successiva alla dichiarazione di fallimento (crediti condizionali) ma necessario che la causa del debito del fallito sia anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento. 3) I crediti non concorsuali I crediti non concorsuali cio esclusi dal concorso sono: 1. crediti successivi sono quelli sorti da atti successivi alla dichiarazione di fallimento. 2. crediti anteriori se risultano da un atto privo di data certa anteriore alla sentenza di fallimento pertanto tali crediti sono inopponibili al fallimento (art. 2704). 3. crediti anteriori maturati dopo il fallimento non c una contraddizione rispetto ai crediti condizionali perch si fa riferimento, ad esempio, ai crediti relativi agli interessi che maturano dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. 4. debiti della massa sono sorti da atti successivi alla dichiarazione di fallimento ma hanno una posizione di favore perch sono prededucibili cio devono essere soddisfatti con precedenza rispetto a tutti i debiti anteriori che siano stati ammessi al concorso. Si tratta di debiti derivanti da atti compiuti dal curatore a prescindere dal fatto che siano leciti o illeciti. 93

4) Il procedimento di accertamento dello stato passivo Il procedimento di accertamento dello stato passivo e dei diritti reali/personali dei terzi svolto sotto il controllo dei creditori ed ha una duplice funzione di verifica il diritto a: 1. attuazione coattiva delle pretese dei creditori per i crediti pecuniari si realizza con la partecipazione alla ripartizione del ricavato dalla liquidazione dellattivo. Tale funzione comprende anche il diritto dei terzi alla consegna dei beni mobili o rilascio dei beni immobili. 2. esclusione dal patrimonio fallimentare di beni mobili/immobili di cui il fallito non titolare. Tale fase pu non verificarsi se fin dallinizio, vi una previsione di insufficiente realizzo dellattivo (art. 102) infatti il tribunale, con decreto motivato da adottarsi prima delludienza, dispone non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo se risulta che non pu essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che hanno chiesto lammissione al passivo, salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura. Per procedere allaccertamento del passivo previsto lonere di presentazione della domanda di ammissione entro 30 giorni dalla data fissata per ludienza di verifica, in capo a coloro che vantano diritti pecuniari, reali o personali verso la procedura. Il creditore viene a conoscenza del fallimento del debitore tramite il meccanismo delliscrizione della sentenza nel registro delle imprese tuttavia stato previsto un meccanismo integrativo (art. 92) in base al quale, il curatore ha lonere di comunicare (tramite posta, fax o altri mezzi) a tutti i creditori che risultano dalle scritture contabili: 1. che possono partecipare al concorso depositando in cancelleria la domanda 2. data fissata per lesame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le domande 3. ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda Dopo tale sottofase di avviso si ha la sottofase della verificazione cio un procedimento contenzioso a carattere sommario volto alla verifica, per ciascun credito, di tre presupposti: esistenza, ammontare e diritti di prelazione. Laccertamento avviene nel pieno del contradditorio ed incidentem tantum perch ha unefficacia limitata alla procedura endo fallimentare cio laccertamento dellesistenza e dellammontare valida solo ai fini della procedura essendo un giudizio di cognizione sommaria pertanto il creditore, al termine del fallimento, pu instaurare un altro giudizio per avere una cognizione piena (in un giudizio ordinario, laccertamento sarebbe pi approfondito). In tale fase si possono avere delle ipotesi di conflitto sia tra il curatore e i creditori che tra i singoli creditori perch in generale lammissione di un credito (anche con prelazione) provoca conseguenze sullammontare del passivo e quindi sulla possibilit di soddisfacimento degli altri creditori. Prima della riforma il giudice delegato aveva la possibilit di rilevare dufficio lesistenza di eventuali fatti modificativi, estintivi e impeditivi del credito cio poteva eccepire i fatti che incidevano sullesistenza e sullammontare del credito (credito sottoposto a condizione risolutiva). Tale norma per ledeva il principio di terziet ed imparzialit del giudice perch questi difendeva le ragioni del curatore e della massa pertanto con la riforma, la facolt di eccepire tali fatti stata attribuita al curatore che esamina le domande e predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari di diritti su beni mobili ed immobili di propriet o in possesso del fallito, rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni (art. 95). Lobiettivo dellaccertamento del passivo regolare il diritto dei singoli creditori alla partecipazione al riparto che si traduce nellobiettivo di risolvere eventuali conflitti. Lanteriorit del credito deve risultare da un atto con data certa anteriore (art. 2704) tra cui la sentenza di decreto ingiuntivo passata in giudicato tuttavia anche in questo caso, il giudice deve effettuare il controllo. Il credito 94

potrebbe risultare anche da una sentenza non passata in giudicato ma il credito va comunque ammesso tuttavia il curatore ha la possibilit di impugnare la sentenza considerando che non passata in giudicato. Il curatore sulla base di queste conclusioni deve depositare in cancelleria il progetto di stato passivo nei 15 giorni prima delludienza affinch i creditori possano presentare eventuali osservazioni scritti o documenti integrativi fino al giorno delludienza di verifica in cui, il giudice delegato, decide sullammissione delle singole domande con: 1. decreto di inammissibilit (art. 93 c4) la domanda improcedibile perch manca il requisito dellesistenza/ammontare (se manca il diritto di prelazione, il credito considerato chirografario) tuttavia il creditore pu ripresentare la domanda, colmando le lacune, anche dopo il termine. 2. decreto di ammissibilit lammissione pu essere piena se riconosciuta la totalit del credito e la pienezza del diritto di prelazione oppure pu essere parziale con o senza il riconoscimento del diritto di prelazione. La decisione sullammissione definitiva solo dopo la scadenza del termine entro cui gli altri creditori e il curatore possono fare opposizione. 3. decreto di ammissibilit con riserva si hanno tre casi (art. 96): a. crediti condizionali (art. 55 c3) b. crediti la cui mancata ammissione discende da un fatto non riferibile al creditore i creditori non possono dimostrare il loro credito per mancanza di un documento non imputabile al creditore. c. crediti accertati con sentenza non passata in giudicato non sono definitivi perch la sentenza pu essere impugnata Il giudice delegato forma quindi lo stato passivo individuando i creditori, lammontare e la natura del credito inoltre emana il decreto di esecutivit depositato in cancelleria entro un certo termine dalla data di verifica (per accelerare i tempi della procedura). Tale decreto, che accerta il diritto di ciascun creditore di partecipare al riparto, ha valore di provvedimento giurisdizionale contenzioso pertanto pu essere proposta opposizione, impugnazione dei crediti ammessi o revocazione (art. 98): 1. impugnazione ordinaria lopposizione contro il provvedimento di mancato accoglimento proponibile dal creditore, dal titolari di diritti e dal curatore che considerato parte pertanto si rafforzata la terziet del giudice e si sono incrementati i poteri del curatore (c3). 2. impugnazione straordinaria la revocazione ammessa solo per motivi gravissimi come il dolo, falsit dei documenti o mancata conoscenza di elementi decisivi che avrebbero potuto escludere quel credito. Le domande tardive sono quelle presentate dopo il termine di 30 giorni ma entro il termine massimo (12/18 mesi) stabilito dal decreto di esecutivit. In merito agli effetti si distingue in base alla tipologia dei credito: 1. creditori chirografari se il ritardo imputabile ai creditori, questi partecipano solo alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione pertanto se erano gi state distribuite delle somme, non hanno diritto alla ripartizione di queste tuttavia se il ritardo non imputabile ai creditori, questi partecipazione anche alle ripartizioni anteriori. 2. creditori privilegiati i creditori con diritti di prelazione devono essere soddisfatti in ogni caso integralmente.

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CAPITOLO 5: LE SOLUZIONI CONCORDATARIE 1) Profili generali La nuova legge fallimentare favorisce lautonomia privata nella regolamentazione delle crisi dimpresa prevedendo come soluzioni alternative al fallimento: 1. concordato preventivo mira a prevenire il fallimento. 2. concordato fallimentare mira a provocare la cessazione anticipata del fallimento e a rimuoverne gli effetti. Entrambe le alternative possono prevalere sulla liquidazione fallimentare e sono sottoposte ad: 1. controllo di merito occorre il favore della maggioranza dei creditori che valuta la convenienza. 2. controllo di legalit svolto dallautorit giudiziaria in sede di omologazione. I concordati introducono unauto disciplina dei rapporti con i creditori concorsuali che si traduce in modifiche dei loro diritti e si tratta di procedure giudiziali in cui lefficacia della soluzione dipende dallosservanza sia di regole formali/procedurali a garanzia della trasparenza e corretta informazione dei creditori che di criteri sostanziali per il trattamento degli stessi. Sulla proposta e sul procedimento, lautorit giudiziaria sorveglia ed esprime, in sede di omologazione, un giudizio di conformit alla legge. I concordati giudiziali si differenziano dalle soluzioni stragiudiziali che non hanno il carattere della concorsualit pertanto possono coinvolgere solo una parte del ceto creditorio, non offrono protezione rispetto ad azioni esecutive

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