Diritto fallimentare I

CAPITOLO 1: LE CRISI DI IMPRESA 1) La crisi dell’impresa come crisi dell’organizzazione L’esercizio dell’impresa è un’attività dinamica svolta con l’impiego organizzato dei fattori della produzione (capitale, lavoro, idee) per la creazione di valore ma tale risultato è incerto perché è soggetto al rischio imprenditoriale derivante da: 1. fattori interni  errori di gestione dovuti alle capacità dell’imprenditore. 2. fattori esterni  eventi esterni che possono compromettere il programma imprenditoriale. In tale situazione si ha un declino dell’attività che incide sulle capacità dell’imprenditore di adempiere gli impegni assunti con i terzi. Il diritto fallimentare disciplina la crisi dell’impresa che non è un evento eccezionale poiché l’impresa è soggetta alla funzione di selezione del mercato che decreta la sopravvivenza delle imprese efficienti e la fuoriuscita delle altre. La crisi dell’impresa può avere diversi livelli di gravità in base ai quali la situazione può essere recuperata o risultare irrimediabile coinvolgendo tutti gli interessi legati all’attività d’impresa ma non coincide con il deficit della garanzia patrimoniale dell’imprenditore infatti l’incapacità del patrimonio dell’imprenditore di far fronte all’indebitamento è spesso il risultato di una graduale alterazione/degenerazione delle corrette funzioni organizzative e gestionali dell’attività. La garanzia patrimoniale ai creditori pertanto non è data tanto dalla mera eccedenza dell’attivo sul passivo quanto dal corretto impiego nell’attività delle risorse per garantire le condizioni di equilibrio ed efficienza. In base alle alterazioni che allontano l’impresa dall’equilibrio e dal corretto funzionamento si distingue tra: 1. crisi di legalità  la violazione di norme e/o principi generali espone a grave pregiudizio gli interessi dei terzi coinvolti e la sopravvivenza dell’impresa. Le condotte illegali sono contrastate con gli ordinari mezzi di prevenzione/repressione tra cui i sistemi di controllo interno per la sorveglianza della gestione e l’adozione di provvedimenti in caso di accertate irregolarità tuttavia all’imprenditore è sottratto il potere di gestione o gli sono imposti specifici comportamenti in caso di: a. gravità dell’irregolarità o inefficienza del SCI  la disciplina prevede: − spa  se sono denunciate gravi irregolarità di gestione, l’autorità giudiziale può assoggettare la società ad un controllo esterno sull’amministrazione al cui esito il tribunale può disporre i provvedimenti per il ripristino della legalità e nei casi più gravi può revocare gli amministratori o sindaci nominando un amministratore giudiziario cui affidare in via temporanea la gestione della società (art. 2409). Tale procedimento cautelare protegge direttamente i soci poiché le irregolarità rilevanti sono solo quelle idonee a recare danno alla società o controllata/e ed indirettamente tutti coloro i cui interessi sono implicati nell’attività di impresa (creditori). − società cooperative  tutelando gli interessi generali e il rispetto dalla causa mutualistica, l’autorità di vigilanza esegue un controllo di legalità, ha specifici poteri comminatori e può sciogliere le società che non perseguono lo scopo mutualistico o che per 2 anni consecutivi non hanno depositato il bilancio d’esercizio o non hanno compiuto atti di gestione. b. situazioni di settore  per le imprese che operano nel 1

mercato finanziario e quelle assicuratrici, la disciplina di settore (TUB, TUF, cod. ass) tutela gli interessi pubblicistici prevedendo forme di gestione sostitutiva per il ripristino della regolarità amministrativa sotto il controllo di organi esterni e in caso di minore gravità delle irregolarità sono previste ulteriori misure mentre nei casi di eccezionale gravità, il Ministro competente può disporre la liquidazione coatta amministrativa. 2. crisi economiche  l’impresa non opera in condizioni economicamente efficienti e non è gestita con formule appropriate (disfunzioni di gestione) pertanto non ottiene risultati economici positivi che le consentono la conservazione/incremento del valore e si innesca un trend che porta l’impresa a decadenza con effetti sull’integrità del patrimonio e conseguente crisi di solvibilità. Spesso si manifesta una crisi globale derivante sia da crisi di legalità che da crisi economiche inoltre la crisi non è mai istantanea ma solitamente deriva da un processo di declino evidenziato da risultati reddituali negativi. Le crisi economiche sono la causa più frequente del dissesto dell’imprenditore infatti sono al centro del diritto concorsuale per il quale rileva non solo lo stato di insolvenza ma anche il rischio di uno stato di insolvenza in presenza di squilibri aziendali: a. squilibrio economico  i ricavi prodotti dall’attività non coprono i costi di gestione (condizione antieconomica) generando delle perdite destinate ad intaccare il patrimonio netto. Se tale squilibrio non è transitorio integra una situazione di rischio d’insolvenza ma l’ordinamento non interviene in modo incisivo, salvo casi speciali: − imprese del mercato finanziario  sono previste misure dirette ad un intervento tempestivo in considerazione degli interessi pubblici e delle ripercussioni sull’intero sistema economico infatti per le banche, operatori del mercato mobiliare e assicurazioni, con decreto ministeriale (Ministro dell’economia e delle finanze per banche e sim, Ministro delle attività produttive per assicurazioni) su proposta dell’autorità di vigilanza (Banca d’Italia, Consob, Isvap) può essere aperta la procedura di: o amministrazione straordinaria  è sufficiente la sola previsione di gravi perdite. o liquidazione coatta amministrativa  se le perdite previste sono di eccezionale gravità. La gravità è valutata in base alla sussistenza delle possibilità di risanamento infatti se la situazione è irrimediabile (perdite gravissime) è aperta la procedura liquidatoria altrimenti (perdite gravi) è aperta l’amministrazione straordinaria che è volta al risanamento. − società di capitali  sono previste misure correttive per le perdite di gestione rilevanti che riducono di oltre 1/3 il capitale sociale perché se entro l’esercizio successivo la perdita non è diminuita a meno di 1/3, l’assemblea deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate (art. 2446, 2482bis) inoltre se il capitale è inferiore al minimo legale, l’assemblea deve deliberarne la riduzione e il contemporaneo aumento per un importo almeno pari al minimo legale o la trasformazione della società (art. 2447, 2482ter). Tali perdite qualificate esprimono una disfunzione economica che non è necessariamente sintomatica di uno stato di crisi perché in alcuni casi (avvio di un’attività) può essere fisiologico tuttavia è dubbio se tale disciplina riesce a prevenire l’insolvenza e tutelare i creditori poiché i minimi legali di capitale sono 2

irrisori e non garantiscono concretamente il pagamento di tutti i debiti. b. squilibrio finanziario  l’attività è finanziata con modesti mezzi propri e prevalentemente con mezzi di terzi. Tale squilibrio può essere vantaggioso (leva finanziaria) se il reddito atteso dall’impiego delle risorse supera il loro costo o consente all’impresa di superare una fase di temporanea difficoltà mentre se supera certi limiti si può verificare una situazione patologica che porta l’impresa all’insolvenza (crisi di solvibilità irreversibile) perché la necessità di finanziamenti esterni e la difficoltà di offrire garanzie implica l’aumento del costo del credito con conseguente riduzione della redditività e della consistenza patrimoniale pertanto in alcuni casi interviene il legislatore. Lo squilibrio può essere: − originario  l’impresa sottocapitalizzata ab origine è volutamente dotata di un capitale iniziale insufficiente e se è mantenuta tale, è destinata ad una condizione di instabilità permanente dovuta alla necessità di contrarre una quantità di debiti sproporzionata. − sopravvenuto  l’impresa nasce con capitalizzazione adeguata e lo squilibrio deriva da qualche fattore di decadenza (perdite dovute alla riduzione di redditività che intaccano il patrimonio). L’imprenditore può apportare nuove risorse ma l’equilibrio difficilmente sarà recuperato senza un’inversione del trend economico. Le imprese, salvo quelle operanti nei settori regolamentati (requisiti di capitalizzazione per la costituzione/sopravvivenza), possono convivere con entrambe le situazioni per un certo periodo di tempo tuttavia lo squilibrio finanziario è preoccupante nelle imprese con responsabilità limitata dei soci perché la sottocapitalizzazione può derivare da una scelta adottata per ridurre al minimo la ricchezza esposta al rischio d’impresa, traslando sui creditori le conseguenze di una eventuale insolvenza e tale fenomeno è favorito dalla modestia dei minimi di capitale richiesti. La sottocapitalizzazione può essere: − nominale  l’impresa è sufficientemente finanziata ma non nelle forme di conferimento di capitale di rischio quindi i soci sostengono l’attività finché è redditizia e la fanno fallire in caso di difficoltà dopo aver recuperato i loro crediti, con traslazione delle perdite sui creditori. La riforma del diritto societario ha cercato di affrontare tale problema prevedendo che nelle srl il rimborso dei finanziamenti concessi dai soci alla società in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito (art. 2467). La stessa regola si applica ai finanziamenti effettuati a società soggetta a direzione e coordinamento da parte di chi eserciti tale attività o di altre società del gruppo (art. 2497quinquies). − sostanziale  sono assenti norme contrastanti la carenza d’investimenti di capitale adeguati allo svolgimento dell’attività infatti solo per la costituzione dei patrimoni destinati ad uno specifico affare è richiesto un piano economico – finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare (art. 2447ter). c. squilibrio patrimoniale  l’attivo dell’impresa è inferiore al passivo tuttavia pur non avendo i mezzi per fronteggiare l’indebitamento, l’impresa può essere solvibile se riesce ad ottenere da terzi le risorse per adempiere regolarmente alle obbligazioni o una dilazione delle scadenze. Tale 3

Nelle attività di settore sono previste misure più dirette che impongno il rispetto di standard di patrimonializzazione e coefficienti di solvibilità adeguati a fronteggiare in modo continuo l’esposizione al rischio pertanto le authority di settore hanno la potestà regolamentare e tali requisiti sono oggetto di armonizzazione comunitaria. l’ordinamento interviene solo indirettamente prevedendo nelle società di capitali. 2. 2) Le soluzioni della crisi I requisiti dell’attività d’impresa sono l’organizzazione. l’ordinamento può imporre l’assoggettamento alle procedure concorsuali coattive. La disciplina tende a favorire le soluzioni che assicurano la tempestiva rimozione delle situazioni di crisi. l’economicità e la professionalità (art. tale effetto è molto pericoloso soprattutto nella realtà italiana basata su piccole e medie imprese. In tal caso l’imprenditore perde la facoltà di disporre liberamente del proprio patrimonio che sarà gestito. economica o finanziaria dell’impresa può determinare il rischio d’insolvenza quindi è un concetto generale non rilevante giuridicamente ai fini delle procedure concorsuali. Inoltre lo stato di crisi è un concetto ampio che comprende diversi livelli di gravità: 1. la cui apertura può avvenire su iniziativa dei creditori o del pubblico ministero. dagli organi della procedura a tutela dell’interesse dei creditori o nelle procedure con finalità di risanamento. 3. faccia riscorso ad una procedura che gli consente un adempimento agevolato delle obbligazioni 4 . 2082) pertanto la crisi d’impresa. se la crisi rimane un problema interno all’impresa. anche contro la sua volontà. essendo una situazione di squilibrio tra attività e passività. la responsabilità degli amministratori verso i creditori per l’inosservanza degli obblighi sulla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (art. per bloccare l’esercizio dell’attività evitando l’effetto domino per cui la crisi dell’impresa può provocare l’insolvenza delle altre imprese che hanno relazioni con essa. In questo caso. 2. problema esterno  la crisi necessita di un intervento di regolazione come l’imposizione di una procedura concorsuale. a tutela degli interessi più generali che la crisi dell’impresa può pregiudicare. la procedura concorsuale non può essere imposta all’imprenditore ma è solo quest’ultimo che può deciderne spontaneamente l’accesso. prevenendo dei dissesti con l’intervento in situazioni in cui si manifesta il rischio di insolvenza inoltre cerca di impedire che l’imprenditore in grado di superare la crisi con mezzi propri o autonomamente reperiti. Ai fini della nozione di crisi d’impresa si distinguono due situazioni: 1. 2394). Si tratta di una situazione recuperabile infatti la denuncia tempestiva da parte dell’imprenditore di tale difficoltà nell’adempimento può favorire il ripristino della situazione fisiologica. considera soprattutto il requisito dell’economicità secondo cui la politica dei prezzi dei beni/servizi venduti deve essere idonea a remunerare i fattori produttivi cioè i ricavi devono coprire i costi (pareggio). situazioni di squilibrio  la situazione patrimoniale. rischio di insolvenza  l’imprenditore ha delle difficoltà perché pur essendo in grado di adempiere le proprie obbligazioni scadute è prevedibile che non sarà in grado di adempiere le obbligazioni di prossima scadenza. Se lo squilibrio patrimoniale non genera quello finanziario e non si traduce in insolvenza. problema interno  la crisi non necessita di un intervento di regolazione.squilibrio risulta più o meno preoccupante a seconda dell’andamento economico dell’impresa e normalmente si accompagna ad uno squilibrio finanziario. stato di insolvenza  situazione patologica che impedisce il ripristino di quella fisiologica perché l’imprenditore non è in grado di adempiere regolarmente le obbligazione. In questo caso.

soluzioni stragiudiziali  l’imprenditore per cercare di risanare l’impresa o cessare l’attività senza incorrere in una procedura fallimentare. la legge applica obblighi/vincoli a carico dell’imprenditore per la tutela degli interessi coinvolti e in presenza di crisi qualificate (insolvenza. risanamento  l’impresa viene recuperata grazie all’accordo con i creditori cioè al loro sacrificio perché la loro posizione viene stralciata o viene dilazionata. la 5 . La considerazione degli interessi pregiudicati dall’assoggettamento di un’impresa ad una procedura concorsuale ha favorito impostazioni più favorevoli alla conservazione dell’organizzazione imprenditoriale se vi è una possibilità di ripresa e anche dove non vi sono prospettive di risanamento o mancano i presupposti per trovare l’accordo con i creditori. Il diritto comune prende in considerazione il soggetto che non esercita impresa pertanto ha esigenze diverse rispetto al diritto commerciale/fallimentare che considerano l’attività di impresa. inoltre sono tutelati sia i dipendenti (continuità del rapporto di lavoro con le stesse mansioni in capo al cessionario art. cessione d’azienda  si ha l’espulsione dell’imprenditore ma non dell’impresa ed è la soluzione preferibile perché conservando l’organismo produttivo l’attività continua ad essere svolta seppure da un altro imprenditore. Tale differenza di interessi giustifica le deroghe ai principi generali di diritto comune in alcune materie (contratti. in concorso tra loro. può concludere accordi con tutti/alcuni dei creditori per ottenere una riduzione dei debiti o una dilazione delle scadenze purché tali accordi non ledano gli interessi dei creditori. concordato preventivo 2. fallimento 3. 2. Tale soluzione è la peggiore per l’impresa perché i singoli beni sono ceduti ad un valore depresso essendo svincolati dall’esercizio dell’attività di impresa quindi lo stato di insolvenza viene scaricato sui creditori. 2112). soluzioni giudiziali  se la crisi non è stata superata con l’accordo oppure non è stato tentato il raggiungimento dell’accordo. 2. b. che i fornitori. l’ordinamento privilegia le modalità di liquidazione del patrimonio che assicurano l’integrità degli assetti aziendali evitando la perdita del potenziale produttivo. la crisi d’impresa può essere affrontata con: 1. l’esito di tale regolazione può essere: 1. L’aggettivo concorsuali sottolinea che con l’apertura della procedura partecipano tutti i creditori. 4. liquidazione coatta amministrativa  imprese operanti in settori d’interesse pubblico.sacrificando gli interessi dei creditori. cessione atomistica dei beni del complesso aziendale  si ha l’espulsione dell’impresa ma non dell’imprenditore che decide di abbandonare l’attività in crisi per intraprenderne un’altra come nel caso in cui costituisca una nuova società ad hoc che assumerà il concordato dell’impresa in crisi pertanto l’imprenditore continua ad esercitare la vecchia attività ma con un’impresa nuova “pulita”. In generale. espulsione  si distinguono due casi: a. responsabilità). rischio di insolvenza) sono attivate le procedure concorsuali. amministrazione straordinaria  per le grandi e grandissime imprese. sull’intero patrimonio del debitore (universalità) pertanto a fronte dell’insolvenza dell’imprenditore. A prescindere dallo strumento di regolazione della crisi adottato. L’ordinamento italiano prevede una pluralità di procedure concorsuali cioè tecniche/strumenti che svolgono la funzione di regolazione della crisi tramite un soddisfacimento totale/parziale dei creditori: 1. evidenziando le peculiarità del fenomeno d’impresa rispetto al fenomeno soggettivo.

la riforma del 2003 ha addirittura previsto una disciplina unificata per il debitore commerciale e per quello civile. Tale deroga riguarda: 1. ricorso al credito  in generale il ricorso al credito è un fatto eccezionale per coloro che non esercitano attività di impresa mentre per l’imprenditore è un fatto ordinario. pertanto il creditore ha a disposizione solo gli strumenti civilistici per 6 . debitore commerciale  solo le imprese sono assoggettate alle procedure concorsuali. anche il debitore civile è assoggettato alle procedure concorsuali e in quello spagnolo. 2. L’imprenditore inadempiente può non essere insolvente. seppur con una procedura semplificata. rapporto tra insolvenza e inadempimento  non vi è una coincidenza tra l’inadempimento e l’insolvenza poiché quest’ultima è l’incapacità dell’imprenditore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni assunte quindi gli inadempimenti sono solo dei sintomi di una condizione più complessa.disciplina speciale contenuta nella legge fallimentare deroga al principio del diritto comune secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni. Da tali elementi si evince la peculiarità dell’impresa sotto un duplice profilo: 1. Il termine regolarmente non significa però. principi ed interessi tutelati  la legge fallimentare tutela gli interessi dell’impresa che esorbitano dalla sfera dell’imprenditore e dei suoi creditori cioè vengono considerati interessi collettivi (meta individuali) che vanno oltre la mera sfera individuale. Le imprese non sono tutte assoggettate alle procedure concorsuali e una prima distinzione riguarda: 1. ripartizione paritaria dell’insolvenza sulla collettività dei creditori  il principio della parità di trattamento aveva un valore assoluto prima della riforma mentre oggi ha un valore relativo perché è possibile suddividere i creditori in classi operando una disparità di trattamento tra creditori appartenenti a classi diverse. debitore civile  il singolo consumatore non è assoggetto alle procedure concorsuali. tuttavia la parità di trattamento deve essere rispettata in ogni classe. 5). 2. Nell’ordinamento tedesco invece. 3) Insolvenza e crisi dell’impresa nella disciplina delle procedure concorsuali L’insolvenza. 2740). 3. il solo pagamento alle scadenze pattuite. I principali problemi riguardano: 1. presupposti  il debitore è responsabile per il singolo inadempimento mentre per l’imprenditore è necessario lo stato di insolvenza o rischio di insolvenza a prescindere dal singolo inadempimento. è il presupposto oggettivo di alcune procedure concorsuali (fallimento e amministrazione straordinaria) che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori dimostranti l’incapacità dell’imprenditore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni secondo le modalità e scadenze previste dal titolo che le ha originate (art. procedura  nel caso del debitore la procedura è individuale cioè ciascun creditore può agire singolarmente per la soddisfazione del proprio credito mentre nel caso dell’imprenditore la procedura è collettiva perché riguarda tutti i creditori. con tutti suoi beni presenti e futuri (art. ma implica anche un profilo di strumentalità per cui i mezzi con cui adempie devono essere normali cioè devono rientrare nell’ordinario esercizio d’impresa inoltre la regolarità deve essere valutata in una prospettiva di continuazione dell’attività. 2.

3. b. La prima teoria è ritenuta più accettabile perché garantisce una maggiore certezza e tutela maggiormente l’imprenditore sottraendolo da valutazioni soggettive e discrezionali. b. l’insolvenza non implica l’irreversibilità della crisi perché l’imprenditore insolvente potrebbe ripristinare una situazione di normalità e questo si desume dalla disciplina dell’amministrazione straordinaria che pur avendo come presupposto l’insolvenza.ottenere la sua soddisfazione. non è considerato un periodo ragionevole ma ovviamente tale valutazione dipende dall’ammontare del debito. il pagamento tramite la cessione dei crediti. seconda dottrina  le manifestazioni dell’insolvenza sono solo possibili indizi dell’insolvenza stessa che non sono indefettibili perché potrebbe essere desunta da altri elementi. a causa del beneficio di preventiva escussione. secondo un criterio di ragionevolezza tale difficoltà non è rilevante. Ad esempio. i creditori possono agire verso i soci solo dopo aver preventivamente escusso il patrimonio sociale senza successo. b. e viceversa l’imprenditore adempiente può non essere solvente. Ai fini dell’insolvenza. In generale. prima dottrina  le manifestazioni dell’insolvenza devono essere necessariamente integrate cioè sono un elemento indefettibile che deve ricorrere perché possa dirsi sussistente lo stato di insolvenza. La prova dell’insolvenza è indiziaria cioè bisogna capire se la pluralità 7 . si distinguono due ipotesi: a. profilo temporale rilevante  in relazione al periodo in cui l’imprenditore non deve adempiere per essere considerato insolvente. seppure il mezzo sia normale. inadempimento. Le principali manifestazioni dell’insolvenza sono: a. i prestiti usurari o gli anticipi dalle banche. pendenza di procedimenti esecutivi contro l’imprenditore (pignoramento). ne risulta anormale il modo con cui è stato procurato come nel caso di una rovinosa liquidazione dei beni o nel caso di vendita dei beni strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa. 2. un anno o due. Alcuni mezzi anomali per l’adempimento delle obbligazioni assunte sono la restituzione della merce che l’imprenditore non è in grado di pagare. altri fatti esterni protesto dei titoli che incorporano le obbligazioni gravanti sull’imprenditore. la svendita dei beni potrebbe essere giustificata se tali beni sono fuori moda e la liquidazione dei beni strumentali potrebbe essere giustificata dalla volontà di rinnovo. In tal caso infatti. rapporto tra insolvenza e relative manifestazioni  le manifestazioni sono indizi da cui si può desumere la presenza dell’insolvenza e in base a tale rapporto si distinguono due dottrine: a. Secondo la dottrina prevalente. L’inadempimento non è di per se sufficiente a determinare l’insolvenza pertanto non lo sono neanche le manifestazioni dell’insolvenza. difficoltà momentanea  l’imprenditore è in grado di reperire entro un ragionevole lasso di tempo mezzi normali idonei a reperire la liquidità necessaria per estinguere le passività. difficoltà temporanea  l’imprenditore non è in grado di reperire entro un ragionevole lasso di tempo mezzi normali idonei a reperire la liquidità necessaria per estinguere le passività. iscrizioni di ipoteche sui beni dell’imprenditore o sequestri conservativi. ha come obiettivo sia la liquidazione che il ripristino della situazione mantenendo il complesso produttivo. Analogamente l’impresa è considerata insolvente se i suoi creditori possono essere soddisfatti solo a prezzo di un’ulteriore attività rispetto a quella normalmente richiesta per ottenere l’adempimento come nel caso delle società commerciali con un patrimonio stabilmente insufficiente e soci illimitatamente responsabili ma solvibili. Tuttavia in alcuni casi.

Un esempio di gruppo si ha nel caso in cui la società madre produce dei beni che vengono assemblati da una seconda società e commercializzati da una terza. L’attività viene esercitata tramite una struttura di gruppo per alleggerire la struttura produttiva. la legge ha specificato che per stato di crisi s’intende anche lo stato d’insolvenza (art. Ci sono due diversi modi per affrontare l’insolvenza nei gruppi di società: a. politica assistenziale  la società insolvente viene aiutata dal gruppo. pertanto ai fini della valutazione dello stato di insolvenza. la crisi della singola società riguarda anche le altre società del gruppo inoltre molto spesso alcune di loro restano in bonis o vengono dichiarate tutte insolventi. b. Tali rapporti possono derivare dal caso in cui una società abbia effettuato numerosi finanziamenti ad un’altra società insolvente. 1. eccedenza del passivo sull’attivo  la perdita d’esercizio non implica necessariamente l’insolvenza perché se c’è una prospettiva di recupero di liquidità a breve termine. Un importante strumento di riscontro ai fini dell’accertamento dell’insolvenza è il bilancio pertanto si distinguono due casi: a. Tale criterio è discutibile perché contrasta con la norma sui vantaggi compensativi secondo cui il danno non sussiste se è compensato da eventuali vantaggi. insolvenza nei gruppi  la realtà imprenditoriale italiana non è caratterizzata da società monadi ma da gruppi di società in cui l’attività è esercitata da più società collegate tra loro a vario titolo (società controllate. Molto spesso i rapporti tra le singole società del gruppo sono così ristretti per cui l’insolvenza di una società implica l’espansione dell’insolvenza alle altre società del gruppo. controllanti o rapporto di collegamento) e a tale pluralità di entità giuridicamente autonome corrisponde un unico centro di interesse. deve essere considerata la situazione economico-finanziaria della singola società anche se fa parte di un gruppo. Secondo la giurisprudenza (cassazione). decentrare l’attività e limitare la responsabilità. preciso e concordante in ordine all’esistenza dello stato di insolvenza ovviamente un numero maggiore di indizi rende più stringente il quadro probatorio a carico dell’imprenditore. Spesso le imprese che fanno parte di un gruppo sono di grandi dimensioni pertanto si opta per l’amministrazione straordinaria e l’esperienza dimostra come nel 90% dei casi.di elementi a disposizione concorrono a creare un quadro grave. ai fini dell’accertamento dello stato d’insolvenza di una società. Bisogna individuare quindi il rapporto tra l’insolvenza della singola società del gruppo e l’insolvenza delle altre società che fanno parte dello stesso gruppo. 8 . b. eccedenza dell’attivo sul passivo  l’insolvenza è compatibile con un patrimonio netto perché le poste dell’attivo potrebbero essere difficilmente liquidabili pertanto una valutazione negativa di tale situazione patrimoniale da parte degli istituti di credito implica l’impossibilità da parte dell’imprenditore di ottenere dei prestiti per fronteggiare la crisi di liquidità. l’imprenditore può fronteggiare la crisi di liquidità. abbandono  la società insolvente viene abbandonata dal gruppo. Tuttavia tale eccedenza potrebbe essere apprezzata dagli istituti di crediti e pertanto l’imprenditore ottenendo i prestiti può fronteggiare la crisi di liquidità evitando l’insolvenza. Tuttavia si ha un’apertura minima verso questa direzione perché la giurisprudenza considera l’insolvenza di una società come sintomo dell’insolvenza in cui versano le altre società del gruppo stesso. Infine. 160 c2) escludendone la coincidenza. sarebbe opportuno utilizzare un criterio sostanziale considerando il contesto in cui è inserita tale società cioè il gruppo.

270/1999)  amministrazione straordinaria delle grandi imprese. affittiva e sanzionatoria ad una concezione oggettiva basata sull’attività d’impresa e diretta a realizzare un miglior contemperamento tra la tutela dei creditori dell’imprenditore insolvente e la salvaguardia dell’organismo produttivo. 267/1942)  concordato preventivo (compresi gli accordi di ristrutturazione del debito).Lgs. Germania  è prevista una procedura unitaria d’insolvenza diretta al soddisfacimento concorsuale dei creditori ma prevede la possibilità di gestire l’insolvenza ricorrendo ad un piano che consente dalla dichiarazione dell’insolvenza (per le società. 2.CAPITOLO 3: IL SISTEMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI 1) Le discipline della crisi dell’impresa: evoluzione storica e principali modelli stranieri Il fallimento nasce nella societas mercatorum medioevale come sanzione della corporazione contro il mercante che infrangeva le regole dell’attività mercantile perché l’insolvenza. La progressiva razionalizzazione della disciplina è avvenuta con: 1. 39/2004)  amministrazione straordinaria delle imprese rilevanti. 3. Tale impostazione ha indotto questi ordinamenti a favorire l’incontro tra le parti (debitore e creditori) nella ricerca di soluzioni concordate delle crisi per evitare la liquidazione dell’impresa e ricollocare sul mercato le parti ancora vitali. ove l’iniziativa parte dagli stessi organi sociali. 9 .d. Francia  è prevista un’unica procedura contraddistinta da due fasi. Nel tempo il diritto fallimentare è evoluto da una concenzione soggettiva. contrastava con i valori deotologici pertanto le sanzioni avevano carattere penale a prescindere dalle cause dell’insolvenza. legge Prodi bis (D. il fallimento e una parte della liquidazione coatta amministrativa inoltre prevede norme penali relative alla bancarotta e agli altri reati fallimentari. 347/2003 . 2) Le fonti del diritto fallimentare italiano: dalla legge fallimentare alla riforma del 2006 Le fonti del diritto fallimentare italiano sono: 1. conservando un pregiudizio morale infamante verso il fallito mentre il sistema inglese e quello statunitense sono stati i primi ad operare tale scissione considerando come obiettivo della disciplina fallimentare la sistemazione dell’insolvenza e non la sanzione. è sufficiente il solo rischio d’insolvenza) una soluzione alternativa alla liquidazione fallimentare. 3. distinzione tra fallimenti colpevoli ed incolpevoli 2. il profilo sanzionatorio del fallimento non è stato separato da quello satisfattivo. una diretta al risanamento e l’altra alla liquidazione fallimentare. referente della disciplina  non solo l’imprenditore ma anche l’impresa con una crescente attenzione alla conservazione e ricollocazione sul mercato del complesso produttivo. legge fallimentare (r. decreto Parmalat (D. introduzione di nuovi istituti  per l’imprenditore onesto ma sfortunato al fine di agevolare la prevenzione e le soluzioni concordate della crisi d’impresa. funzionale alla conservazione dell’impresa e al trasferimento delle parti vitali della stessa. di cui la fuga del mercante era la principale manifestazione. 2. Fino al secolo scorso in Italia e nei principali ordinamenti dell’Europa continentale. Un percorso evolutivo si è verificato anche nei principali ordinamenti continentali: 1.L. valorizzazione delle attività e pluralità di interessi coinvolti.L.

reca un danno ai creditori perché con quella liquidità può decidere quali creditori soddisfare oppure potrebbe trattenersi la somma ricavata.4. 6. 169/2007). 5/2006 (integrato dalle disposizioni correttive del D. 5. soluzioni concordate  maggiore apertura al superamento della crisi con la ristrutturazione dei debiti ed è consentita la suddivisione dei creditori in classe secondo l’eterogeneità degli interessi. esdebitazione  l’imprenditore fallito meritevole può ottenere la liberazione dai debiti non soddisfatti nella procedura concorsuale pertanto può avviare nuove attività d’impresa senza i debiti pregressi e introducendo un incentivo a chiedere la dichiarazione di fallimento. La riforma della legge fallimentare è avvenuta con il D. 7. Se l’imprenditore insolvente. 3. 35/2005 (convertito dalla L. accertamento del passivo. accordi di ristrutturazione. leggi speciali  sono riferite all’impresa o alla categoria d’imprese assoggettate ed integrano/derogano le regole generali contenute nella legge fallimentare. le cui linee portanti sono: 1. b. prima che sia dichiarato fallito.L. concordato preventivo. gli atti di disposizione con i quali il debitore reca pregiudizio alle sue ragioni se c’è un accordo fraudolento tra il debitore e il terzo a cui il bene è trasferito. disciplina meno penalizzante dei terzi che trattato con l’imprenditore  la revocatoria ordinaria (art. procedura liquidatoria  un elemento decisivo ai fini di una più proficua liquidazione del patrimonio è la conservazione degli organismi produttivi o delle parti ancora vitali. 10 . 80/2005) e il D. rapporti tra gli organi della procedura  sono stati ridefiniti prevedendo un ruolo più marginale degli organi giudiziari a favore del curatore e del comitato dei creditori. vende sotto costo un bene. aspetti sanzionatori ed afflittivi  è venuta meno l’idea secondo cui l’imprenditore insolvente aveva compiuto nel proprio interesse atti in frode alla legge e a scapito dei creditori pertanto: a. 5. CE 1346/2000  è direttamente applicabile negli Stati membri e disciplina le procedure di insolvenza transnazionali per agevolare l’apprensione dei beni del fallito che si trovino in uno Stato dell’Unione diverso da quelle in cui il fallimento è dichiarato. liquidazione e riparto dell’attivo  la nuova disciplina mira a semplificare gli adempimenti e ad accelerare la procedura.Lgs. La revocatoria fallimentare svolge anch’essa tale funzione di conservazione della garanzia patrimoniale ma si basa su presupposti in parte diversi. 4. 2901) è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale che consente il recupero di beni fraudolentemente usciti dal patrimonio del debitore con cui il creditore può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti.Lgs. Tuttavia se non fossero previsti dei limiti al ricorso alla revocatoria fallimentare. Reg. nessuno porrebbe atti in essere con l’imprenditore in presenza di un rischio che tale atto venga assoggettato a revocatoria e tale situazione implicherebbe una paralisi dell’attività di impresa ancora prima della dichiarazione di fallimento. riduzione conseguenze penali per l’imprenditore insolvente  inoltre è stato abolito il pubblico registro dei falliti. piani di risanamento  è stata introdotta una nuova disciplina più duttile del concordato e nuovi istituti per agevolare sia la soluzione concordata che la prevenzione delle crisi economiche inoltre è stata abrogata l’amministrazione controllata. impedendo così all’imprenditore di ripristinare una situazione di solvenza. 2.

− amministrazione straordinaria delle grandi imprese  con la dichiarazione dello stato di insolvenza delle imprese commerciali con indebitamento non inferiore ai 2/3 dell’attivo e dei ricavi da vendite/prestazioni e con almeno 200 dipendenti non si ha l’apertura immediata del fallimento ma inizia una fase volta alla verifica della presenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico: se queste sono presenti è aperta l’amministrazione straordinaria altrimenti la procedura si converte in fallimento. 2.3) La disciplina transitoria La prima tappa della riforma (D. 1 c2) ma entro le soglie previste per l’amministrazione straordinaria.Lgs. soggettivo  si distingue: − fallimento e concordato  imprese commerciali non pubbliche con i requisiti dimensionali per la fallibilità (art. 2. 5/2006) ha invece previsto una disciplina transitoria: 1. b. 35/2005) non ha previsto una disciplina transitoria pertanto è intervenuto il legislatore nelle legge di conversione (L. come le procedure pendenti a tale data. − amministrazione straordinaria delle imprese rilevanti  le 11 . La seconda tappa della riforma (D. fallimento e concordato fallimentare  i ricorsi per ottenere la dichiarazione di fallimento e le domande di ammissione al concordato depositati prima dell’entrata in vigore del decreto (16/07/2006). amministrazione straordinaria). finalità  può essere: a.L. sono disciplinati dalla legge anteriore. 4) Dimensioni e oggetto dell’impresa: procedure giurisdizionali e procedure amministrative Le procedure concorsuali si differenziano per: 1. effetti personali del fallimento e disposizioni abrogative  entrano in vigore con la pubblicazione del decreto nella GU (16/01/2006) e sono applicabili anche ai fallimenti pendenti. concordato preventivo  le nuove disposizioni sono applicate ai procedimenti pendenti e non omologati alla data di entrata in vigore del decreto ma non sono state chiarite le modalità attuative. liquidazione  mirano allo smantellamento del complesso produttivo (fallimento. 2. revocatoria fallimentare  applicabile alle azioni promosse in procedure iniziate dopo l’entrata in vigore del decreto. concordato. Lgs. 169/2007) la domanda di esdebitazione può essere presentata entro l’anno successivo (31/12/2008). presupposti  sono due: a. risanamento  mirano alla continuazione dell’impresa per consentire il mantenimento del complesso produttivo (concordato. 3. 80/2005) prevedendo: 1. amministrazione straordinaria in alcuni casi e liquidazione coatta amministrativa). esdebitazione  l’istituto è applicato anche ai fallimenti pendenti all’entrata in vigore della seconda tappa della riforma (16/07/2006) e per le procedure chiuse all’entrata in vigore (01/01/2008) delle disposizioni correttive (D.

le azioni esecutive iniziate o da iniziare sono assorbite nell’unica procedura fallimentare e le azioni giudiziali incidenti sul patrimonio fallimentare. − liquidazione coatta amministrativa  enti pubblici. amministrazione e liquidazione di tale patrimonio sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. La disciplina contiene norme per la valorizzazione del patrimonio assoggettato alla procedura al fine di evitare la disgregazione del complesso produttivo: 1. della quale è investito il tribunale (autorità giudiziaria) nella cui circoscrizione ha sede l’impresa insolvente. cristallizzazione del passivo. 3. giurisdizionale  nel fallimento e nel concordato preventivo. b. 1 e 15) che offre regole generali estendibili alle altre procedure concorsuali (blocco azioni esecutive individuali. revocatoria fallimentare  mezzo previsto dalla legge fallimentare per 12 . oggettivo  si distingue: − stato d’insolvenza  è imposta la procedura del fallimento. 5) Il fallimento: struttura e funzione Il fallimento è la disciplina generale dell’insolvenza delle imprese commerciali private di non grandi dimensioni ma neppure piccole (art. 2. piani di risanamento e accordi di ristrutturazione. all’amministrazione straordinaria speciale ma anch’essa può convertirsi in fallimento. ristrutturazione dei debiti  nel concordato fallimentare. b. − rischio d’insolvenza  la procedura è volontaria perché solo l’imprenditore può attivarsi per il concordato. amministrativa  nell’amministrazione straordinaria e nella liquidazione coatta amministrativa è coinvolta l’autorità amministrativa tuttavia hanno finalità opposte cioè il risanamento nel primo caso e la liquidazione nel secondo. Si tratta di una procedura giurisdizionale la cui finalità è la soddisfazione dei creditori attraverso: 1. distribuzione del ricavo della liquidazione  il patrimonio assoggettato al fallimento è convertito in denaro e distribuito proporzionalmente secondo un ordine inderogabile previsto dalla legge. senza la fase di osservazione. spossessamento  l’amministrazione del patrimonio destinato a garantire i creditori è sottratta all’imprenditore ed è affidata agli organi della procedura. blocco azioni esecutive individuali  per garantire la parità di trattamento dei creditori il patrimonio è “riparato” dalle iniziative individuali dei singoli creditori che possono incidere sulla consistenza ed alterare l’ordine previsto dalla legge pertanto i creditori devono far accertare il loro credito secondo le norme del concorso. struttura  la procedura può essere: a. reati fallimentari). 3. − crisi di legalità  è imposta la procedura di liquidazione coatta amministrativa ma anche nel caso di generiche ragioni di pubblico interesse. è coinvolta l’autorità giudiziaria. sono accentrate nel curatore che è l’organo amministrativo competente alla conservazione. amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa.imprese commerciali con indebitamento non inferiore a 300 milioni di euro e 500 dipendenti possono richiedere l’ammissione immediata. società bancarie e società cooperative (solo per quest’ultime è prevista in via alternativa anche il fallimento). 2. che sono dirette alla soddisfazione dei creditori ed hanno ad oggetto la garanzia patrimoniale.

speciale (D. 39/2004)  le imprese commerciali con indebitamento non inferiore a 300 milioni di euro e 500 dipendenti possono richiedere al Ministro delle attività produttive. migliore soddisfazione dei creditori  tale interesse dei creditori è tutelato da istituti che consentono di realizzare il maggior valore possibile del patrimonio cioè una vendita più proficua: a. − seconda fase eventuale  se la valutazione positiva inizia l’amministrazione straordinaria altrimenti si ha la dichiarazione di fallimento e l’apertura della relativa procedura. Inoltre il comitato può ottenere la cessazione dell’esercizio provvisorio se non risulta più funzionale al suo interesse. riattivazione o riconversione delle attività. Tale finalità prevale rispetto alla soddisfazione dei creditori infatti in presenza di concrete possibilità di recupero dell’equilibrio economico è imposta la prosecuzione dell’attività rinunciando alla liquidazione del patrimonio anche se offre una più sicura/rapida realizzazione dell’interesse creditorio tuttavia in assenza delle prospettive di recupero. 347/2003 con. si hanno due fasi: − prima fase  periodo di osservazione e gestione temporanea sotto il controllo dell’autorità giudiziaria che valuta la sussistenza dei presupposti per il risanamento e la collocazione sul mercato del complesso aziendale. su proposta del curatore. comune (D. l’emanazione di un decreto che dispone l’ammissione alla procedura senza la fase d’osservazione e nomina il 13 .garantire la par condicio creditorum in quanto consente di ricostituire il patrimonio eliminando gli effetti degli atti compiuti dal fallito nel periodo di tempo tra il verificarsi dell’insolvenza (e conoscenza di tale status da parte dell’avente causa del fallendo) e la dichiarazione di fallimento. previo parere favorevole del comitato dei creditori quando la cessazione dell’attività comporta una dispersione dei valori che implicano gravi danni per i creditori stessi. affitto d’azienda  è autorizzato dal giudice delegato. l’impresa rimane assoggettata alla procedura fallimentare. Tale istituto consente la prosecuzione dell’impresa e la conservazione del suo valore traslando il rischio economico della gestione provvisoria sull’affittuario ed assicurandosi un incremento dell’attivo fallimentare pari ai canoni pattuiti. su proposta del curatore. L. 4.Lgs. a. previo parere favorevole del comitato dei creditori ma la durata deve essere compatibile con l’esigenza di liquidazione dei beni.L. 270/1999)  per le grandi imprese insolventi che singolarmente o in gruppo hanno almeno 200 dipendenti ed un indebitamento non inferiore ai 2/3 sia dell’attivo che del fatturato dell’ultimo esercizio. vendita in blocco  è favorita dalla legge rispetto alla liquidazione parcellizzata dei singoli beni/diritti che pertanto è relegata a soluzione residuale quando è prevedibile che la vendita unitaria non consente una maggiore soddisfazione dei creditori. 6) Le procedure amministrative Le procedure amministrative sono: 1. amministrazione straordinaria  è una procedura amministrativa la cui finalità è la conservazione dell’impresa e la ricollocazione sul mercato delle sue parti ancora vitali attraverso la prosecuzione. c. esercizio provvisorio dell’impresa  è disposto dal tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento o è autorizzato successivamente dal giudice delegato. b. La procedura è stata introdotta alla fine degli anni ’70 e si articola in 2 fattispecie: a.

enti pubblici. Il commissario può proporre ai creditori un concordato che soddisfi i loro crediti anche in forme diverse dal denaro. società cooperative) la cui finalità è la liquidazione e lo scioglimento dell’impresa/ente. svantaggio  l’accordo è vincolante solo per i creditori che vi partecipano pertanto non libera l’imprenditore dal rischio che altri creditori possano presentare istanza di fallimento. senza alcun controllo esterno. ad insindacabile giudizio dell’autorità. concordato preventivo  è una soluzione pubblica (giudiziale) perché l’accordo tra il debitore e i suoi creditori è raggiunto nella procedura con l’intervento/controllo dell’autorità giudiziaria tuttavia non è soppressa l’autonomia dei privati perché il contenuto individuato dall’imprenditore è sottoposto all’unica condizione che i creditori lo accettino in base ad una loro valutazione sul merito (convenienza) pertanto l’autorità giudiziaria esegue solo 14 . impongono la soppressione dell’ente anche se non insolvente. tale soluzione è opportuna solo se l’accordo è raggiunto con una massa di crediti rilevante (a prescindere dal numero dei creditori) e sono reperibili le risorse necessarie al soddisfacimenti dei creditori non aderenti. non sono precluse le iniziative individuali di tali creditori volte al loro soddisfacimento. La liquidazione coatta amministrativa può essere disposta in assenza di crisi economiche se sono accertate gravi irregolarità nella gestione ma possono essere sufficienti solo generiche ragioni di pubblico interesse che. al raggiungimento della sua finalità.commissario straordinario mentre la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza è rinviata. infatti per evitare che l’assenza di un controllo esterno leda i creditori non partecipanti. soprattutto quelli deboli. Tale procedura è disciplinata dalle singole leggi speciali che integrano/derogano le disposizioni comuni dettate dalla legge fallimentare la cui applicazione è pertanto residuale. ristrutturando e liberando l’impresa dai suoi debiti. In conclusione. piani di risanamento  sono diretti a garantire il riequilibrio della situazione finanziaria e sono una soluzione privata (extragiudiziale) perché l’accordo è raggiunto senza l’intervento/controllo dell’autorità giudiziaria (tribunale): a. 2. 2. b. Tuttavia è richiesta un’attestazione di idoneità del piano. In presenza dello stato di insolvenza si ha l’apertura obbligatoria della procedura per le imprese assoggettate ad essa e l’accertamento del presupposto oggettivo è rimesso al tribunale del luogo ove si trova la sede principale dell’impresa quindi sono applicabili le norme sugli atti compiuti in pregiudizio dei creditori e le sanzioni penali previste nel fallimento. da parte di un esperto che assume rilevanza giuridica perché pone al riparo da future azioni revocatorie gli atti compiuti in sua esecuzione ed agevola la continuazione dell’attività d’impresa. liquidazione coatta amministrativa  è una procedura amministrativa prevista per certe categorie d’impresa operanti in prevalenza in settori d’interesse pubblico o sottoposte a particolari controlli (società bancarie. 7) Soluzioni negoziate e prevenzione delle crisi L’ordinamento prevede una disciplina unitaria degli strumenti diretti a prevenire l’assoggettamento alle procedure concorsuali con una soluzione transattiva della crisi consistente nell’accordo dell’imprenditore con i creditori per ottenere una decurtazione dei debiti o una dilazione delle scadenza e in base alle modalità di raggiungimento dell’accordo si distingue tra: 1. vantaggio  è un atto unilaterale che può rimanere riservato perché non richiede il consenso di tutti i creditori pertanto il problema rimane all’interno dell’impresa e vi è la massima libertà nella ricerca della soluzione più adeguata.

La disciplina di queste soluzioni viene meno con l’apertura delle singole procedure tuttavia non è preclusa la possibilità di concordati successivi (concordato fallimentare). Tale procedura volontaria è applicata sia in caso d’insolvenza che in stato di crisi e in genere persegue finalità di risanamento ma può perseguire anche finalità liquidatorie. Nel 15 . 111 c2) oppure l’amministrazione straordinaria è convertita nel fallimento. In questo caso è applicato il criterio della prevenzione secondo cui prevale la procedura aperta per prima.un controllo di legittimità. stato di insolvenza  il presupposto soggettivo solitamente esclude il concorso salvo quello tra fallimento e liquidazione coatta amministrativa di enti (società cooperative commerciali) per i quali una norma speciale prevede la soggezione ad entrambe le procedure. 8) Rapporti ed interferenze tra le diverse procedure I rapporti tra le procedure devono essere stabiliti quando si ha: 1. 49 c2 D. accordi di ristrutturazione  è una soluzione ibrida (mista) perché l’accordo è raggiunto in parte extragiudizialmente e in parte giudizialmente (art. b. stato di crisi  la scelta dipende dagli accordi raggiungibili con i creditori. concorso di procedure con lo stesso presupposto oggettivo  può essere: a. crediti prededucibili  se al concordato preventivo segue il fallimento (art. 2. successione delle procedure  si ha un aggravamento della situazione dell’impresa e si distingue: a. 270/1999) il periodo sospetto rilevante per le azioni revocatorie decorre dall’apertura della prima procedura poiché le procedure hanno lo stesso presupposto oggettivo. i crediti sorti nella prima procedura che implica la continuazione dell’attività devono essere soddisfatti in prededuzione cioè con preferenza rispetto agli altri creditori. consecuzione di procedure  con l’insuccesso delle soluzioni negoziate della crisi. b. b.Lgs. − dal fallimento all’amministrazione straordinaria  se in sede di reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento è accertato il superamento delle soglie previste o l’appartenenza dell’impresa fallita al gruppo di cui fa parte un’altra impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria. 3. 182bis). in genere si ha il passaggio dallo stato di crisi allo stato di insolvenza che pertanto porta all’apertura delle procedure concorsuali che lo presuppongono generando la consecuzione delle procedure tuttavia non tutti gli enti soggetti alla liquidazione coatta amministrativa sono ammessi al concordato preventivo e pertanto anche alle altre soluzioni negoziali. conversione di procedure  si possono verificare due casi: − dall’amministrazione straordinaria al fallimento  se vengono meno le concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico. periodo sospetto nelle procedure successive  se l’amministrazione straordinaria è convertita in fallimento (art. In questi casi si pone il problema di corretta applicazione delle norme disposte per la procedura conclusiva in merito: a. Inoltre le soluzione transattive sono concepite per ogni impresa commerciale (portata generale) ma la proponibilità del concordato preventivo è controversa per le imprese soggette alle procedure amministrative considerando l’esplicita esclusione delle banche/assicurazioni.

ha affermato l’unitarietà delle due procedure consecutive. nonostante i dissesti dottrinali. la giurisprudenza ha stabilito la retrodatazione del periodo sospetto all’apertura del concordato quando è seguito dal fallimento tuttavia vi sono contrasti in dottrina poiché tale soluzione è stata proposta a fronte della vecchia disciplina in cui sia il fallimento che il concordato presupponevano l’insolvenza. se Nel caso in cui al concordato preventivo segue il fallimento.silenzio della legge. 16 . la legge non dispone in merito ma la giurisprudenza. stabilendo la retrodatazione del periodo sospetto all’apertura del concordato.

attività diretta alla produzione/scambi di beni/servizi  sono incluse tutte le attività economiche in senso lato quindi anche le imprese di investimento e le holding che svolgono attività di assunzione e gestione di partecipazione in altre imprese mentre sono escluse: a. 3. imprese occasionali  consistono nel compimento di una singola operazioni economica. attività economica  esercitata con modalità da tendere alla copertura dei costi coi ricavi dell’attività pertanto non è necessario lo scopo di lucro infatti le imprese sociali sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa mentre sono escluse: a. circoscrive al suo interno l’ambito di applicazione delle procedure concorsuali utilizzando nozioni/fattispecie del diritto commerciale o sostituendole con norme destinate ad incidere solo nella materia fallimentare. 2) La nozione generale di impresa L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione/scambio di beni/servizi (art. 2. imprese di erogazione  producono beni/servizi ma li forniscono gratuitamente o verso un corrispettivo simbolico perché i costi sono coperti da fondi non derivanti dai risultati dell’attività. non costituisce un’attività pertanto sono escluse: a. Gli elementi costitutivi dell’impresa sono: 1. esercizio professionale di un’attività  pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati e finalizzati al perseguimento di un obiettivo pertanto il compimento di singoli atti separati ed autonomi. 2082 cc) pertanto le fattispecie che non rientrano in tale nozione sono escluse dalle procedure concorsuali. Tuttavia si ha un’impresa se l’attività è stagionale o funzionale a realizzare una sola operazione economica di rilevanza e complessità tale da concretare una pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati nel tempo.CAPITOLO 4: AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE DISCIPLINE DELLA CRISI 1) Ambito di applicazione e scelte legislative L’ambito di applicazione delle discipline della crisi è costituito dalle imprese commerciali private non piccole (art. La tecnica legislativa passa dal concetto di impresa a quello di imprenditore infatti analogamente a quanto accade nelle discipline del fenomeno imprenditoriale dove il legislatore detta la definizione di imprenditore come destinatario delle regole dell’impresa anche la crisi dell’impresa è regolata attraverso l’individuazione dell’imprenditore in crisi. Il legislatore partendo dalla nozione di imprenditore. sia dal punto di vista temporale che funzionale. quale soggetto cui vengono applicate le discipline delle procedure concorsuali. lavoratori autonomi  sono privi di tale organizzazione tuttavia tale distinzione ha poca rilevanza ai fini del fallimento perché sono escluse le imprese di piccole dimensioni che in qualche modo confina con la categoria dei lavoratori autonomi. 1) ma a tale fattispecie unitaria le varie procedure concorsuali sono applicate diversamente infatti alla regola generale che prevede l’assoggettamento alle procedure giurisdizionali si hanno delle deroghe che portano all’assoggettamento a quelle amministrative. attività organizzata  devono essere organizzati i fattori produttivi ulteriori al proprio lavoro personale pertanto sono esclusi: a. attività di godimento di beni/diritti  non producono nuovi beni/servizi. Le professioni intellettuali sono attività che hanno tali requisiti ma per espressa volontà del legislatore non comportano la qualifica di imprenditore anche se sono 17 . 4.

2. 2195) che prevede l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese: a. richiederebbe procedure liquidatorie e i rimedi delle procedure concorsuali soprattutto in seguito all’ampliamento della nozione di imprenditore agricolo che si è avuto con la riforma. 3) Le esclusioni dal fallimento Sono soggetti alle norme sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali privati non piccoli (art. o la produzione su larga scala (sono escluse le imprese artigiane). 2238) quindi il professionista è considerato imprenditore ed è assoggettato al fallimento. 2229). imprese pubbliche (c1)  in base al tipo di ente sono espressamente escluse le imprese pubbliche: a. attività intermediaria nella circolazione dei beni. se l’attività d’impresa prevale sulla prestazione professionale (medico – casa di cura. anche l’insolvenza dell’impresa agricola. L’imprenditore agricolo è colui che esercita coltivazione del fondo. attività di trasporto per terra. Tuttavia se l’esercizio della professione è un elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa si ha un’eccezione perché si applicano le norme sull’impresa (art. e. per la quale la legge richiede l’iscrizione in albi e la sussistenza di certi requisiti. enti pubblici economici  l’esclusione deriva da scelte politiche e soprattutto dal fatto che il fallimento può contrastare con l’interesse pubblico. b. il cui accertamento è rimesso alle associazioni professionali sotto la vigilanza dello Stato (art. la presenza del rischio ambientale in aggiunta al rischio d’impresa generico tuttavia una volta superate certe soglie dimensionali. b. imprese organo  l’attività economica è esercitato dallo Stato (enti pubblici territoriali) con complessi aziendali di cui è titolare pertanto anche in assenza di un’esclusione espressa. All’impresa civile non sarebbe applicato lo statuto dell’imprenditore commerciale pertanto l’obiettivo di tale interpretazione è quello di ridurre l’area di esonero dalle procedure concorsuali. 1) pertanto le esclusioni dal fallimento sono: 1. Inoltre l’esclusione. attività ausiliarie alle precedenti. prescinde il linea di massima dalla forma organizzativa degli esercenti le professioni intellettuali. in coerenza col principio di irrilevanza della forma giuridica dell’impresa. art.volte alla produzione di servizi consistenti in una prestazione d’opera intellettuale. imprese agricole (c1)  in base al tipo di attività sono assoggettate al fallimento solo le imprese commerciali con esclusione di quelle agricole. Tali enti comprendono: a. c. La nozione di impresa commerciale si evince dalla norma (art. attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi  il termine industriale può significare la trasformazione delle materie prime in prodotto finito (sono escluse le imprese estrattive). 2135) e quest’ultime hanno le caratteristiche delle attività commerciali ma per la connessione con le attività agricole principali sono attratte nella nozione di impresa agricola. non sono applicate le procedure concorsuali non essendo ipotizzabile che gli effetti si producano verso lo Stato (enti pubblici territoriali). attività bancaria o assicurativa. L’esclusione dal fallimento deriva da scelte politiche che tradizionalmente hanno considerato per tali imprese. che non assumono la qualifica di impresa sia se svolgono l’attività in forma individuale che se la svolgono in forma associata o societaria. La dottrina prevalente interpreta l’aggettivo industriale come non agricolo escludendo l’esistenza dell’impresa civile per quelle attività che non rientrano in nessuna delle due nozioni. allevamento di animali o attività connesse (art. d. aria o acqua. professore – scuola priva). enti che hanno per oggetto esclusivo/principale un’attività commerciale 18 . selvicoltura.

Tuttavia era un falso problema di coordinamento tra le nozioni perché ognuna ha un valore applicativo relativo quindi ai fini dell’esonero da alcune disposizioni (tenuta delle scritture contabili) è osservata la definizione civilistica mentre ai fini del fallimento è osservata quella fallimentare. 3.000 € Tali requisiti devono essere posseduti in ciascuno dei 3 esercizi antecedenti il deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore inoltre tali soglie possono essere aggiornate ogni 3 anni. – accomandante sas  risponde illimitatamente e solidalmente verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali se si ingerisce nella gestione o 19 . molte imprese pubbliche sono state trasformate in società di diritto privato soggette al fallimento a prescindere dalla misura della partecipazione pubblica al capitale. l’IRM venne sostituita dall’IRPEF e l’aumento dell’inflazione rese irrisorio l’ammontare del patrimonio. 2083) ma prevede l’esclusione per gli imprenditori commerciali privati che hanno il possesso congiunto di tre requisiti: a.000 € affinché l’impresa possa essere dichiarata fallita (art. 2083) ma sono stati considerati illegittimi dalla Corte costituzionale perché troppo soggettivi ed incerti. sono soggetti all’obbligo d’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre. ricavi lordi < 200.000 € c. La disciplina fallimentare non fa riferimento alla nozione di piccolo imprenditore del codice civile (art. Tuttavia vi sono due casi in cui la procedura non viene estesa ai soci illimitatamente responsabili: – unico socio di spa e srl  deriva dall’espressa esclusione delle spa e srl dalle società in cui è prevista l’estensione ai soci illimitatamente responsabili. In seguito alla privatizzazione. sas. Di conseguenza erano applicati i criteri civilistici per l’individuazione del piccolo imprenditore (coltivatore diretto del fondo. società  le procedure concorsuali sono applicabili a tutte le società che esercitano un’attività commerciale e si ha l’estensione della procedura ai soci illimitatamente responsabili pertanto la dichiarazione di fallimento (snc. anche se non sono persone fisiche (le società di capitali possono partecipare quelle di persone). sapa) comporta il fallimento di tali soci. sulla base degli indici Istat. 2462). con decreto del Ministro della giustizia. Il socio unico di una spa/srl risponde illimitatamente quando viola le norme sui conferimenti che devono essere liberati interamente e sulla pubblicità (art. enti che svolgono attività economica  può essere commerciale o non commerciale. attivo patrimoniale < 300.000£ ma col tempo. 15 c9). b. piccolo commerciante e colui che esercita un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei famigliari art.000 € b. forma organizzativa societaria  vengono in considerazione tre aspetti: a. imprese di piccole dimensioni (c2)  in base alla dimensione dell’impresa sono escluse le piccole imprese a prescindere dalla forma organizzativa. artigiano. 2325. i debiti scaduti e non pagati devono essere almeno 30. Prima della riforma tale articolo è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo perché considerava piccoli imprenditori coloro a cui non era applicata l’IRM e avevano un patrimonio investito nell’attività inferiore a 900. 4) Le forme di organizzazione di impresa L’impresa può avere: 1. 147 c1). debiti anche non scaduti < 500. in via automatica ed indipendente dal ricorso nei loro confronti dei presupposti (art.

2201) è eccezionale perché è legate alla natura pubblica degli enti pertanto non è possibile desumere un principio generale di inapplicabilità dello statuto dell’imprenditore e delle procedure concorsuali a tutte le imprese collettive non societarie che esercitano un’attività commerciale accessoria. consorzi  sono soggetti alle procedure concorsuali se svolgono certe fasi delle imprese consorziate perché si ha un’attività commerciale che rientra tra le attività ausiliarie mentre non sono soggetti a tali procedure e non acquistano la qualità di imprenditore se sono meri accordi restrittivi della concorrenza tra le imprese in quanto non svolgono fasi delle rispettive imprese. le imprese del gruppo possono essere ammesse ad amministrazione straordinaria anche se non presentano i requisiti per la procedura madre e le liquidazioni coatte. 20 . associazioni e fondazioni  sono soggette alle procedure concorsuali se esercitano un’attività commerciale (esclusiva. forma organizzativa non societaria  possono essere: a. principale. L’apertura della procedura concorsuale verso soci illimitatamente responsabili non comporta invece l’estensione alla società ma nelle società di persone comporta l’esclusione di diritto del socio fallito. con carattere sanzionatorio. c. La norma secondo cui solo enti con oggetto esclusivo/principale l’attività commerciale devono iscriversi nel RI (art. in seguito ad avvenimenti successivi. accessoria). c. tuttavia è prevista una specifica disciplina nel caso di fallimento delle società che hanno costituito tali patrimoni. avvenuta con la riforma. basata sul principio secondo cui l’apertura della procedure non comporta il venir meno della separazione. imprese sociali  sono organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro in via stabile e principale un’attività economia organizzata ai fini della produzione/scambio di beni/servizi di utilità sociale diretta a realizzare finalità di interesse generale che in caso di insolvenza sono sottoposte alla liquidazione coatta amministrativa. si applicano solo le norme sulla liquidazione della società in quanto compatibili. b. 2.acconsente all’inserimento del proprio nome nella ragione sociale. b. Una disciplina più adeguata è prevista per l’amministrazione straordinaria perché dopo l’apertura di una procedura concorsuale relativa ad un società del gruppo. induce a ritenere che il legislatore ha inteso limitare l’estensione ai soci istituzionalmente a responsabilità illimitata e non a coloro che divengono tali. Analogamente ciò si verifica anche per il concordato (salvo patto contrario) e l’amministrazione straordinaria. patrimoni destinati ad un unico affare  non possono essere autonomamente sottoposti a procedure concorsuali perché se non sono integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare. gruppi di società  manca una regolamentazione delle procedure concorsuali del gruppo insolvente ma si ritiene che i presupposti per l’apertura del fallimento delle società appartenenti al gruppo deve essere verificata autonomamente per le singole società e non è previsto un coordinamento tra le diverse procedure. La giurisprudenza prevalente afferma l’estensione ma è preferibile la soluzione contraria perché l’espressa esclusione del caso precedente.

i mercanti. dichiara il fallimento dei medesimi (art. l’imprenditore è costituito dai soci cioè coloro che prendono le decisioni. socio occulto  coloro che non risultano nella compagine sociale. tramite l’individuazione di regole che accordano ai soci il beneficio della responsabilità limitata pertanto si ha una scissione tra l’imprenditore in senso giuridico cioè la persona giuridica e l’imprenditore in senso economico cioè i soci che sono i reali interessati. il più delle volte esiguo. imprese societarie  il criterio formale può essere derogato utilizzando un criterio sostanziale quando si ha una dissociazione tra i soggetti nel cui nome è esercita l’impresa ed i reali interessati: a. Nel caso di una spa. che erano simili alle società di persone.d. cioè gli effetti degli atti sono imputati al soggetto il cui nome è speso nel traffico giuridico (mandato senza rappresentanza art. 2. secondo tale criterio sostanziale. 2. avviene col criterio formale: 1. senso economico  in passato il soggetto giuridico che esercitava professionalmente l’attività economica si identificava nell’imprenditore in senso economico cioè l’attività era esercitata tramite le compagnie. dell’imprenditore palese perché acquista la qualità di imprenditore ed è soggetto alle procedure concorsuali. In linea generale l’imputazione dell’attività d’impresa e quindi l’assoggettamento alle procedure concorsuali. L’estensione del fallimento all’imprenditore occulto non può basarsi sulla norma che prevede il fallimento della società occulta perché non esiste una società tra l’imprenditore occulto e quello palese tuttavia può essere aperta una procedura concorsuale verso l’imprenditore occulto se è accertato che svolge un’autonoma attività d’impresa commerciale consistente nel finanziamento e nella direzione dell’impresa principale (holding) ma tale soluzione coerente col criterio formale. 1705 cc). 147 c4). Se dopo la dichiarazione di fallimento della società. risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili. l’intervento in trattative di affare con terzi e la percezione di denaro spettante alla società. fornisce i mezzi finanziari e fa propri i guadagni (imprenditore occulto) esercita l’attività d’impresa tramite un prestanome (imprenditore palese) pertanto i creditori possono soddisfarsi solo sul patrimonio. 21 . non presenta grande utilità per la soddisfazione dei creditori in quanto alla procedura concorsuale dell’impresa fiancheggiatrice possono partecipare solo i creditori dell’imprenditore occulto. il tribunale su istanza del curatore/creditore/fallito. Tale criterio non può essere derogato nemmeno se chi decide sulla gestione dell’impresa. Alcuni indici ritenuti probatori della partecipazione occulta sono il sistematico sostegno finanziario. ma venivano considerati imprenditori. imprese individuali  vi è la confusione tra il patrimonio personale dell’imprenditore e quello destinato all’esercizio dell’attività d’impresa inoltre l’imprenditore in senso economico coincide con quello giuridico pertanto è utilizzato il criterio formale e nel caso d’esercizio dell’impresa tramite rappresentate (impresa dell’incapace) è dichiarato fallito il rappresentante anche se il potere di direzione è stato esercitato dal rappresentante. senso giuridico  progressivamente è comparso un modello organizzativo fondato sulla nozione di imprenditore secondo un criterio formale della spendita del nome. imprese commerciali individuali  sono soggette alle procedure concorsuali purché ricorrano i requisiti dimensionali e l’ammissione alla procedura avvenga entro un anno dalla morte dell’imprenditore o dalla cessazione dell’attività. 5) L’imputazione L’imprenditore può essere definito in due modi: 1.

non possono aver fatto affidamento sul suo patrimonio. società occulta  l’impresa appare ai terzi come un’impresa individuale pur esistendo una società. La giurisprudenza prevalente ritiene tuttavia possibile il fallimento della società apparente e quello in estensione dei soci ma determina un ingiustificato ampliamento della tutela dei creditori che contrasta con il principio dell’apparenza perché consentirebbe a tutti i creditori sociali. La società di fatto essendo una società di persone. prescindendo dalla natura di tali atti. socio sovrano  osserva formalmente le regole di funzionamento della società ma la domina essendo possessore della quota di capitale necessaria per il controllo. compresi quelli che non hanno trattato col socio apparente e che pertanto. 22 . 6) L’ambito temporale di applicazione L’ambito temporale di applicazione delle procedure concorsuali è definito da: 1. Se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulta che l’impresa è riferibile ad un società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. c. b. società apparente  non esiste una società ma i soggetti legati da amicizia o rapporti di parentela con un imprenditore individuale o soci di una società di persone. non è consentita l’estensione delle procedure concorsuali a tali soci (imprenditore economico) perché non sono personalmente responsabili dei debiti della società. Il principio di apparenza può portare alla responsabilità di chi ha agito verso i terzi ma non la sottoposizione a procedure concorsuale di chi ha compiuto gli atti e della società apparente perché presuppone necessariamente l’esistenza di una società che in tal caso non esiste. In entrambi i casi. termine iniziale  per definire il momento dal quale un soggetto può essere dichiarato fallito è utilizzato il criterio sostanziale dell’effettivo inizio dell’attività cioè momento in cui il soggetto pone in essere atti tipici dell’attività. Inoltre nelle società di capitali di possono verificare due fenomeni: a. compiono atti che ingenerano nei terzi la convinzione dell’esistenza di una società.b. la società occulta può essere dichiarata fallita. implica che il fallimento della società si estende ai soci tiranni pertanto si può ottenere una soluzione interpretativa che porta al fallimento dell’imprenditore in senso economico. La giurisprudenza ha tuttavia individuato uno strumento per evitare tale abuso nell’impresa collaterale di finanziamento secondo cui considera una società di fatto quella tra il socio tiranno che finanzia sistematicamente un’altra società di capitali e la società stessa. a. di soddisfarsi sullo stesso. socio tiranno  utilizza la società come cosa propria senza rispettare il diritto societario. Nell’impresa l’attività d’organizzazione si intreccia con l’inizio dell’attività gestione: – atti di organizzazione  sono attività economica per la produzione/scambio di beni/servizi pertanto sono atti d’impresa e l’acquisto della qualità di imprenditore è anticipata se tali atti sono legati e svolti in maniera coordinata e continuativa per assumere una fisionomia unitaria ed una finalità in equivoca diretta all’esercizio dell’attività. a differenza di quanto avviene i Francia. organizzazioni societarie  sono istituzionalmente destinate all’esercizio dell’attività d’impresa ma la costituzione non implica l’acquisto della qualità di imprenditore perché l’atto costitutivo è un programma che può non essere realizzato e resta tale fino all’effettivo inizio dell’attività.

prevale sempre il criterio formale mentre sono assoggettate al fallimento e alle altre procedure concorsuali senza limite di tempo: – società irregolari  sono non iscritte ed hanno un trattamento penalizzate sotto il profilo dell’autonomia patrimoniale essendo applicate le norme sulle ss e non quelle sulle snc. 10). esclusione o recesso) o della responsabilità illimitata. organizzazioni non societarie  l’accertamento dell’inizio dell’effettiva attività deve essere più rigoroso perché tali organizzazioni non sono istituzionalmente dirette alla produzione/scambio di beni/servizi pertanto se per una società il compimento di un solo atto può essere sufficiente. –secondo orientamento  è applicabile il criterio dell’effettività quindi il termine annuale decorre dall’effettiva cessazione dell’attività altrimenti si avrebbe una disparità di trattamento tra le società irregolari e gli imprenditori individuali non iscritti Il termine dell’anno è applicato anche all’ex socio illimitatamente responsabile e decorre dalla cessazione del rapporto sociale (a causa di morte. In entrambi i casi non può essere applicato il criterio formale e in mancanza di una disposizione che regola il problema. in questo caso è necessaria l’esistenza di una pluralità di atti finalizzati all’organizzazione. b. 2. anche in caso di trasformazione/fusione/scissione se sono state osservate le formalità per 23 . prevale la sostanza sulla forma (norma a favore dei creditori/pm perché cerca di allungare i termini e non riconosce tale possibile anche all’imprenditore). il termine iniziale è il momento d’acquisto della qualità di socio inoltre l’adempimento della pubblicità comporta solo l’opponibilità ai terzi della posizione di soci illimitatamente responsabile ma non ha rilievo per il perfezionamento della fattispecie che legittima l’estensione della procedura. la dottrina è divisa: –primo orientamento  non è applicabile nemmeno il criterio dell’effettività e tali società sono esposte alle procedure concorsuali senza limiti di tempo perché altrimenti avrebbero un trattamento giuridico preferenziale rispetto alle società iscritte. – società di fatto  sono realizzate con comportamenti concludenti quindi di fatto i soggetti esercitano un’attività economica in comune per ripartirsi gli utili (art. Tale cancellazione è una presunzione della fine dell’attività d’impresa ma se il creditore/pm dimostra il momento effettivo della cessione dell’attività quando non coincide con il momento della cancellazione. a. Tale disciplina è applicabile alle altre procedure ed è un principio generale volto sia ad evitare che la soggezione alle procedure dipenda dalla volontà dell’imprenditore che a contenere l’esposizione alle procedure entro un tempo ragionevole. Il problema dell’acquisto della qualità di imprenditore non si pone per le società soggette ad iscrizione nel registro delle imprese mentre per l’estensione delle procedure ai soci. termine finale  momento dal quale il soggetto non può essere dichiarato fallito ed è utilizzato un criterio formale secondo cui l’imprenditore individuale/collettivo non può essere dichiarato fallito dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si è manifestata prima della cancellazione o entro l’anno successivo (art. 2247). organizzazioni societarie  per le società che hanno l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.– atti di gestione  il compimento di tali atti è necessario se l’attività d’impresa non richiede l’organizzazione dei fattori della produzione.

Lo stato di crisi è un concetto ampio che comprende: 1. Tale esigenza ha indotto altri ordinamenti. 7) Il presupposto oggettivo del concordato preventivo Il presupposto oggettivo affinché l’imprenditore può presentare l’istanza di ammissione al concordato preventivo (l. 160) è lo stato di crisi poiché tale istituto è un accordo giudiziale volto al recupero della situazione o alla liquidazione. devono necessariamente sciogliere la società. patrimonio netto inferiore al minimo legale  in generale le perdite rilevanti sono quelle che riducono il capitale sotto il minimo legale o lo riducono di oltre 1/3. rischio di insolvenza l’imprenditore è in grado di adempiere i debiti scaduti (fornitori. Nel primo caso. stato di insolvenza  tale conclusione non è scontata infatti dopo la riforma. In Italia si è usato il concetto generale di stato di crisi che comprende il rischio di insolvenza. b. se i soci non optano per una trasformazione omogenea (tra società) regressiva (da un tipo più evoluto ad uno meno evoluto) o non reintegrano il capitale. art. 2. 3. Tuttavia in ragione dell’entità dello squilibrio può essere richiesta l’ammissione al fallimento. La società sciolta può comunque essere dichiarata fallita entro l’anno. a prevedere espressamente che l’imprenditore può richiedere l’ammissione alla procedura in presenza di un insolvenza imminente mentre l’ordinamento tedesco fa riferimento ad un incombente rischio di insolvenza. L’esposizione alle procedure concorsuali perdura per gli imprenditori defunti consentendo. con la separazione del patrimonio del defunto da quello dell’erede correlata all’apertura della procedura. l’interesse da tutelare è di evitare che possa essere precluso l’accesso alla procedura di concordato preventivo determinando un aggravamento del dissesto. 147).rendere noti ai terzi i fatti indicati tale socio è soggetto al fallimento solo se l’insolvenza della società attiene a debiti esistenti alla cessazione della responsabilità illimitata (art. 8) Ambito territoriale di applicazione 24 . organizzazioni non societarie  è riconosciuta l’applicazione del criterio del termine annuale perché anche tali enti sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese tuttavia non è opportuno estendere i limiti probatori che sono previsti solo per le società.f. con il decreto correttivo 273/2005. la tutela dei creditori del defunto e il termine annuale decorre dalla morte o dalla fine dell’attività commerciale solo se l’imprenditore è morto dopo la cessazione dell’impresa. il legislatore ha avuto la necessità di precisare che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. escludendo la coincidenza tra questi due concetti. Nell’ordinamento tedesco implica l’apertura della procedura fallimentare mentre in Italia è consentito il concordato preventivo. In questa situazione. 4. prestiti obbligazionari). Tra le due discipline è preferibile quella italiana perché l’imprenditore può eliminare tale squilibrio con i finanziamenti a fondo perduto o con una ricapitalizzazione della società tramite nuovi conferimenti. come quello spagnolo. squilibrio patrimoniale  riguarda le persone giuridiche e indica una situazione di sovraindebitamento in cui i debiti superano le liquidità. In genere la cessazione effetiva dell’attività è preceduta da una fase liquidatoria in cui permane la qualità d’imprenditore finché sono poste in essere operazioni simili a quelle tipiche e il termine annuale decorre dalla disgregazione del complesso aziendale che non consente il proseguimento dell’attività ed operazioni intrinsecamente identiche a quelle tipiche a prescindere dalla completa definizione dei rapporti sorti nell’esercizio (adempimento dei debiti e riscossione dei crediti). dipendenti) ma non è in grado di adempiere ai debiti di prossima scadenza (mutui.

riserva di proprietà. ma almeno una sede secondaria in Italia perché da luogo ad uno stabile esercizio dell’impresa nel territorio italiano. procedure secondarie  è possibile l’apertura di una o più procedure secondarie. La disciplina si fonda sulla distinzione tra: a. tutela dell’affidamento (diritti reali dei terzi. procedura principale  è aperta nello Stato membro in cui è situato il centro principale degli interessi del debitore che coincide con il luogo della sede nel caso di società o persone giuridiche. anche se è stata pronunciata la dichiarazione di fallimento all’estero. coordinare le azioni tese alla ricostruzione del patrimonio). è 25 . che possono essere: 1.La globalizzazione dei mercati e la delocalizzazione degli apparati produttivi rendono necessario un coordinamento tra le disposizioni dei diversi ordinamenti in merito alle insolvenze transfrontaliere cioè di debitori la cui attività è ubicata in Stati diversi. rapporti di lavoro) ed altri aspetti procedurali. negli Stati in cui siano presenti altre dipendenze ma tali procedure devono essere di liquidazione e riguardano solo i beni ubicati nel territorio di un certo Stato membro inoltre sono disciplinate dallo Stato in cui si è aperta la procedura. senza un controllo supplementare. comunitarie  il reg. se le leggi dello Stato in cui è situato il centro principale non consentono di iniziare una procedura principale o lo richiedano i creditori presenti nello Stato in cui ha sede la dipendenza locale. Per assicurare il coordinamento tra la procedura principale e secondarie. La disciplina si estende anche agli imprenditori di altri Stati se hanno dipendenze o beni in Italia. al fine di evitare i trasferimenti di sede strumentali. 5/2006) secondo cui il giudice italiano può dichiarare il fallimento dell’imprenditore che ha la sede principale dell’impresa all’estero. La procedura è interamente regolata dalla legge italiana sia per gli aspetti sostanziali che processuali anche se l’impresa ha trasferito la sede all’estero dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento o la richiesta del PM. Il provvedimento di apertura è riconosciuto automaticamente in tutti gli Stati dell’UE e le decisioni adottate dall’autorità della procedura sono riconosciute da tutti gli Stati membri. gli effetti e le regole di svolgimento tuttavia sono possibili deroghe per esigenze pubblicistiche. siano esse volte alla liquidazione o al risanamento. non comunitarie  crisi di imprese la cui sede principale non è nella CE quindi in assenza di convenzioni internazionali prevalenti sulle norme di diritto interno si ricorrere all’ordinamento italiano (D. La procedura è regolata dalla disciplina dello Stato di apertura per i presupposti. b. il cui centro principale di interessi è negli Stati dell’UE e sostituisce le convenzioni sull’insolvenze transfrontaliere tra gli Stati dell’UE pertanto realizza un coordinamento tra le procedure aperte negli Stati membri per evitare il forum shopping cioè che gli operatori siano indotti a trasferire i beni da uno Stato all’altro per avvantaggiarsi della disciplina più favorevole ma la realizzazione di una procedura unitaria per tutta l’UE è sempre lontana. Una procedura secondaria può essere aperta prima di quella principale. 2. CE 1346/2000 regola le procedure dei debitori insolventi. doppie riscossioni. anche non imprenditori. Il regolamento disciplina le procedure concorsuali fondate sull’insolvenza del debitore che comportano lo spossessamento totale o parziale del debitore e la designazione di un curatore. in parallelo con quella principale.Lgs. La contemporanea pendenza di più procedure concorsuali nei confronti dello stesso soggetto comporta comunque problemi di coordinamento (conflitti tra gli organi delle procedure. doppi rifiuti di ammissione. tranne nel caso in cui ciò abbia effetti contrari all’ordine pubblico interno o ai diritti/libertà personali sanciti dalla costituzione.

previsto un obbligo di informazione reciproca tra i curatori delle diverse procedure inoltre sono regolati i rapporti tra le diverse insinuazioni dei creditori nelle procedure cioè ogni creditore può insinuare il proprio credito nella procedura principale e secondaria poi i curatori insinuano nelle altre procedure i crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti se ciò può essere utile per i creditori di quest’ultima. 26 .

173) e. la dichiarazione di fallimento non è automatica ma presuppone l’accertamento dell’insolvenza che avviene con sentenza. 162 c2) b. b. sostanziale  accertamento dell’esistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi. l’accertamento dello stato d’insolvenza spetta sempre all’autorità giurisdizionale (Tribunale) anche per la liquidazione coatta amministrativa e per la conversione dell’amministrazione straordinaria in fallimento. via autonoma o ex novo  quando vi sono tutti gli elementi da cui desumere l’insolvenza e i soggetti legittimati presentano ricorso. 3. La competenza a pronunciarsi spetta al Tribunale del luogo ove è situata la sede principale dell’impresa (art. La sede dell’impresa societaria coincide con quella della società mentre negli altri casi risulta dal registro delle imprese tuttavia se la sede legale non corrisponde alla sede effettiva. 2. il commissario giudiziale accerta che il debitore ha occultato/dissimulato parte dell’attivo. 163) c. dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti. La sentenza è necessaria anche per dichiarare il fallimento in estensione del socio illimitatamente responsabile della società dichiarata fallita o di quella cui risulti riferibile l’impresa svolta dal soggetto dichiarato fallito (art. 179)  in questo caso è stato cercato l’accordo ma non è stato raggiunto (incidente di percorso) pertanto la situazione diventa patologica sfociando nel fallimento. 173) d. processuale  apertura della relativa procedura. 9) cioè dove è concretamente svolta l’amministrazione e la gestione dell’attività. prevale quest’ultima infatti la sentenza dichiarativa di fallimento deve essere annotata nel registro delle imprese dove l’imprenditore ha la sede legale ma se differisce da quella effettiva. Le modalità di apertura della procedura di fallimento sono: 1. 186) In questi casi. terminata la procedura  è trascorso il termine massimo previsto per il programma di ristrutturazione senza che l’imprenditore abbia recuperato la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazione o è trascorso il termine massimo per il programma di cessione senza che i complessi aziendali siano stati ceduti. 147). consecuzione del concordato preventivo  si ha quando il concordato non va a buon fine: a. risoluzione/annullamento del concordato (art. il debitore nella procedura compie atti di straordinaria amministrazione non autorizzati o diretti a frodare le ragioni dei creditori (art. non si raggiungono le maggioranze richieste per l’approvazione (art. mancato deposito da parte del debitore delle somme necessarie per la procedura (art. esposto passività insussistenti o commesso altri fatti di frode (art. La procedura fallimentare 27 . Secondo il principio generale. durante la procedura  non è più possibile perseguire la prospettiva del recupero dell’equilibrio economico dell’impresa. la proposta di ammissione al concordato è dichiarata inammissibile (art. mancata omologazione (art. anche in quello dell luogo dove la procedura è stata aperta (art. 17). f. 2. conversione dell’amministrazione straordinaria  si ha in due casi: a.CAPITOLO 6: APERTURA E CHIUSURA DEL FALLIMENTO 1) Apertura della procedura e dichiarazione di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata dal tribunale del luogo in cui è situata la sede principale dell’impresa ha due significati: 1. 180) g.

art. La giurisdizione indica il tribunale competente territorialmente nel caso in cui l’impresa ha più sedi. 2. 2. Tale competenza è funzionale perché il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento trae la competenza anche per tutte le altre cause che possono rientrare o rientrano nella procedura fallimentare (vis attractiva del foro fallimentare) in deroga ai principi generali di procedura che individuano altri criteri di collegamento (la causa per riscuotere un credito avviene nel luogo del domicilio del debitore o in quello in cui deve essere pagato il debito mentre una causa sui beni immobili avviene nel luogo in cui è situato l’immobile). Nel caso di trasferimento della sede (l.f. territorio italiano  per evitare che il debitore scelga il tribunale competente alla dichiarazione di fallimento (forum shopping) più favorevole rispetto ai suoi interessi. in quest’ultimo caso anche se sia già stata dichiarata fallita all’estero. c’è comunque la vis attractiva del fallimento perché il creditore non può portare avanti l’iniziativa che aveva intrapreso nel luogo in cui era situato l’immobile. un’attività collegabile ad una rappresentanza stabile cioè in Italia vi è la sede principale (e le secondarie sono all’estero) o una sede secondaria (e la principale è all’estero). territorio estero  il trasferimento avvenuto prima dell’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento esclude la giurisdizione italiana pertanto è necessario che l’impresa abbia almeno una sede secondaria in Italia al momento della presentazione dell’istanza di fallimento. amministrazione e liquidazione del patrimonio quindi è logico che sia competente un unico tribunale nella cui circoscrizione si concentrano gli interessi da tutelare dei creditori. Le imprese possono avere la sede anche in Stati esteri e il giudice italiano è competente quando viene esercitata in Italia. competenza inderogabile ed esclusiva  è preclusa ogni concorrenza con altri tribunali. 9 bis). il debitore non può essere dichiarato fallito dal giudice italiano ma può comunque subire procedure esecutive in Italia se è proprietario di beni situati nel territorio italiano. 28 . il trasferimento avvenuto nell’anno anteriore all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è irrilevante.f. art. Al di fuori di questi due casi. 9) prima del fallimento si distingue in base a dove è avvenuto il trasferimento: 1. 2. sede effettiva  è competente il tribunale del luogo in cui si trova la sede effettiva e la legge effettua una presunzione semplice sulla coincidenza con la sede legale risultante dal registro delle imprese tuttavia è ammessa la prova contraria. è competente il tribunale che dichiara per primo il fallimento e attrae anche la competenza di altri tribunali. Se era stata iniziata una procedura per la soddisfazione di un credito e a garanzia di questo credito viene meno un bene ubicato altrove. Dalla competenza fallimentare discendono due corollari: 1. La sede effettiva è dove si trova la sede amministrativa e direttiva dell’impresa poiché il curatore subentra nell’amministrazione e deve entrare in possesso delle scritture contabili. Se l’impresa ha più sedi all’interno del territorio nazionale si hanno due criteri: 1. per cui era competente quel tribunale. prevenzione  se l’imprenditore esercita più attività formalmente autonome e ciascuna di esse ha una sede principale. incompetenza rilevabile d’ufficio  il giudice può dichiararsi incompetente a giudicare la sentenza e trasmettere gli atti al giudice che reputa competente tuttavia chiunque può far valere l’incompetenza di quel tribunale (l.consiste nell’accertamento del passivo. Prima della riforma veniva fatto riferimento alla situazione di fatto antecedente alla domanda ed era irrilevante il trasferimento avvenuto in un periodo imminente la dichiarazione di fallimento. Si differenzia dal caso precedente in cui l’imprenditore esercita la stessa attività con più sedi di cui una principale e le altri secondarie.

161 e 152). 217). Si desume pertanto che il debitore ha obbligo giuridico se dalla mancata presentazione del ricorso può derivare l’aggravamento del dissesto. Nel caso dell’impresa organizzata in forma societaria. c. gli amministratori rispondono penalmente per aver aggravato il dissesto dell’impresa. debitore  se la presentazione del ricorso è considerata un obbligo a carico del debitore. la legge non precisa quale sia l’organo competente a chiedere il fallimento pertanto si distingue tra: a. Inoltre. di depositare entro 3 giorni tale documentazione e in caso d’inottemperanza al relativo ordine prevede delle sanzioni penali. La legge non prevede conseguenze in caso di violazione di tale obbligo ma dispone che il tribunale ordini al fallito. i soci non amministratori illimitatamente responsabili non possono essere penalmente sanzionati perché non hanno concorso all’aggravamento del dissesto (art. società di persone  oltre agli amministratori vi è il dubbio se siano legittimati anche i soci non amministratori o almeno quelli illimitatamente responsabili tuttavia l’opinione prevalente tende a negare questa possibilità. Il tribunale deve sempre verificare la sussistenza dei presupposti quindi il ricorso del 29 . elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali/personali su cose in suo possesso  indicando sia i crediti che le cose e il titolo su cui si fonda il diritto. l’imprenditore avrebbe una discrezionalità piena sulla valutazione della situazione in cui versa. per l’imprenditore individuale la legge incentiva un comportamento 29ollaborativi con una disciplina premiante che gli consente di ottenere il beneficio dell’esdebitazione. si potrebbero avere delle conseguenze in termini di sanzioni mentre se viene considerata una mera facoltà. La soluzione è fornita dalla norma sul reato della bancarotta semplice secondo cui è punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni. il soggetto che presenta il ricorso deve adempiere specifici obblighi di documentazione (art. b. fuori dai casi previsti dall’articolo precedente. 222). d. ha aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa (art. 224). con la stessa sentenza dichiarativa di fallimento. Tale tesi deriva dal fatto che sebbene l’approvazione alla proposta di concordato preventivo e fallimentare spetta alla maggioranza dei soci (art. stato particolareggiato ed estimativo delle attività  elenco delle attività con descrizione dei beni e attribuzione del valore. se è dichiarato fallito l’imprenditore che. b. se questa ha avuto minor durata. società di capitali  l’organo amministrativo è competente a presentare il ricorso poiché conserva i documenti relativi all’amministrazione che devono essere depositati e inoltre. 14) depositando: a. 6) cioè che possono presentare il ricorso per chiedere ed ottenere la dichiarazione di fallimento sono: 1. scritture contabili obbligatorie  per i 3 esercizi precedenti o dall’inizio dell’impresa. la presentazione della proposta di concordato per l’imprenditore insolvente non è obbligatoria come l’istanza di fallimento inoltre sebbene il fallimento di tali società estende ai soci illimitatamente responsabili le norme sui reati commessi dal fallito (art.2) L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento Il tribunale può dichiarare il fallimento solo su istanza di parte quindi i soggetti a cui fa capo l’iniziativa ai fini dell’apertura della procedura (art. Premesso che il tribunale deve comunque verificare la sussistenza del presupposti. ammontare dei ricavi lordi  per ciascuno degli ultimi 3 esercizi.

di presentare ricorso quando l’insolvenza risulta: a. risolutiva  fa venire meno gli effetti del contratto poiché scioglie il vincolo pertanto non è possibile riscuotere il credito oppure se il credito viene riscosso.) e non è possibile chiedere l’adempimento se la condizione non si verifica. creditore  l’istanza di fallimento è volta solo ad ottenere l’apertura della procedura e non la soddisfazione del credito infatti per partecipare al concorso che si apre a seguito del fallimento. Salva l’ipotesi di riapertura del fallimento di caso di risoluzione/annullamento del concordato fallimentare. in una procedura penale relativa ai reati fallimentari  l’insolvenza è un elemento costitutivo indefettibile (presupposto) dei reati fallimentari cioè senza l’insolvenza il reato non è integrato (art. il cui contenuto è stato ribadito dalla Corte Costituzionale. Tale condizione non è rilevante ai fini del fallimento. b. tutti i creditori. se vi sono elementi certi (quadro univoco di circostanze) che inducono a ritenere l’imprenditore insolvente e non in grado di adempiere al verificarsi dell’evento. si desume l’ulteriore funzione cautelare del fallimento cioè diretta a tutelare il creditore.debitore non assume valore confessorio. 7) è stata modificata con la riforma e prevede una situazione di doverosità cioè l’obbligo per il pubblico ministero. La disciplina (art. 216 ss) pertanto l’iniziativa del PM è indirizzata a sollecitare la sentenza dichiarativa di fallimento cui è subordinato l’esercizio di tale azione. La condizione è uno degli elementi accidentali del contratto e può essere: a. il tribunale non può 30 . Tale previsione era incompatibile con il principio di terzietà del giudice. dagli atti che possono aggravare il dissesto (aumenta il passivo e quindi il numero dei creditori con cui correre pertanto diminuiscono le possibilità di soddisfacimento) o diminuire i beni a garanzia del credito stesso. b. ecc. nasce l’obbligo di restituzione quando si verifica l’evento. secondo cui il giudice deve essere neutrale rispetto agli interessi delle parti coinvolte. è stata eliminata l’iniziativa d’ufficio del giudice in base alla quale il giudice poteva dichiarare il fallimento d’ufficio se apprendeva la conoscenza dello stato di insolvenza durante un procedimento (ricorso del creditore per ottenere il pagamento). pubblico ministero  in Italia è prevista l’iniziativa pubblica ai fini della dichiarazione del fallimento a differenza di altri ordinamenti che tuttavia prevedono ulteriori norme a tutela dei creditori. sospensiva  sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi di un certo avvenimento pertanto il credito può essere riscosso se si verifica un evento (certo. Tra i creditori legittimati vi sono anche quelli il cui credito è sottoposto ad una condizione sospensiva. in una fase antecedente. devono presentare la domanda di ammissione allo stato passivo. 2. anche coloro che hanno presentato il ricorso. Con la riforma e in seguito alla pronuncia della Corte di Cassazione. 3. Se fossero legittimati a presentare la domanda solo i creditori titolari di un credito esigibile. su segnalazione del giudice che l’ha rilevata in un procedimento civile  il giudice deve trasmettere gli atti al PM affinché verifichi la sussistenza di una situazione tale da determinare la presentazione del ricorso. il fallimento avrebbe solo una funzione esecutiva cioè diretta al soddisfacimento del credito pertanto dalla legittimazione dei creditori titolari di un credito sottoposto a condizione sospensiva. individuato. cioè che può essere riscosso. perché il giudice assumeva un’iniziativa che prevaricava gli interessi sia dei creditori che del debitore cioè superava una valutazione che doveva essere rimessa alle parti e si creava una sorta di diritto volto a tutelare in via privilegiata l’interesse dei creditori.

Nei casi di consecuzione a concordato preventivo. la dichiarazione di fallimento presuppone l’accertamento dell’insolvenza perché non coincide con lo stato di crisi che è il presupposto oggettivo del concordato inoltre il debitore. 15) effettuata dal tribunale e costituita sia da accertamenti che da assunzioni di mezzi di prova da parte del tribunale ed ammissione delle prove depositate dalle parti. emerge successivamente  l’estensione del fallimento è l’effetto di un autonomo provvedimento che il tribunale non può pronunciare d’ufficio. Una parte della dottrina solleva delle perplessità ritenendo la norma carente sotto un profilo perché sarebbe stato opportuno ampliare i casi in cui il PM è legittimato a presentare il ricorso (ad esempio se ha notizia dello stato d’insolvenza del debitore tramite canali diversi da quelli previsti dalla legge) tuttavia sotto un altro profilo ritiene che sarebbe stato opportuno circoscrivere l’ambito di applicazione della norma alle sole ipotesi definitivamente patologiche cioè quelle in cui dalla mancata presentazione del ricorso può derivare un grave pregiudizio per i creditori infatti la situazione di doverosità non tutela le ragioni dei creditori nella misura in cui assoggetta alla procedura soggetti che in quella fase sono recuperabili. il curatore e gli altri soci già dichiarati falliti. Tuttavia sono stati previsti altri strumenti di tutela infatti il sistema tedesco prevede per gli amministratori di persone giuridiche l’obbligo di presentare istanza per l’apertura delle procedure concorsuali e il sistema spagnolo prevede tale obbligo per il debitore dopo che sia decorso un certo termine da quando l’insolvenza era a lui conoscibile. risulta dal fallimento  non è necessaria un’iniziativa perché il fallimento dei soci è una conseguenza automatica (art. citazione  l’atto è notificato alla controparte e poi è depositato. la legge distingue a seconda che la loro esistenza: 1. 147). 3) L’istruttoria prefallimentare Gli atti possono avere due forme: 1. I vari ordinamenti nazionali si differenziano in base alle scelte sugli interessi da tutelare: 1. per la verifica di: 1.dichiarare il fallimento d’ufficio nemmeno in consecuzione del concordato preventivo perché può essere dichiarato solo su iniziativa di un creditore o del PM. In merito all’istanza di estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili. L’intera disciplina sulla legittimazione è coerente con la tendenza ad intendere le procedure concorsuali come modalità di gestione della crisi dell’impresa e quindi rimesse alla valutazione (e negoziazione) delle parti. 2. deve sempre essere sentito dal tribunale. Francia  l’iniziativa spetta ai creditori ma può essere anche pubblica (autorità giudiziaria) perché l’insolvenza è ritenuta un problema che coinvolge l’interesse generale. competenza del tribunale 31 . 2. a tutela del suo diritto di difesa. Spagna e Germania  l’iniziativa è riservata all’imprenditore e ai suoi creditori perché si ritiene che lo stato d’insolvenza può essere valutato meglio dai soggetti interni all’impresa pertanto è evitata l’ingerenza da parte di terzi esterni. Alla presentazione del ricorso segue una fase istruttoria prefallimentare (art. ricorso  l’atto è depositato e poi è notificato alla controparte (istanza di fallimento). 2. ma su istanza di parte pertanto sono legittimati i creditori.

e devono partecipare tutti gli interessati (debitore. 15 c3) infatti sebbene il ruolo del creditore rimane valorizzato. il creditore ritira il ricorso risparmiando sia i tempi che i costi. finanziaria ed economica aggiornata (può richiedere eventuali informazioni urgenti). La disciplina delle procedure concorsuali prima della riforma. debiti scaduti e non pagati di almeno 30. omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi. 2.000€ La ratio di tale fase preliminare alla dichiarazione di fallimento consiste nel trovare un equilibrio tra: 1. 147). indicazione di un termine  non può essere inferiore a 7 giorni prima dell’udienza ed entro tale termine possono essere presentate memorie difensive. I termini sono derogabili infatti il giudice. 3. dispone il deposito di documenti all’imprenditore  bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi e situazione patrimoniale. con decreto motivato. si basava sul principio inquisitorio cioè l’onere della prova dell’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento gravava sul creditore istante e il tribunale doveva assumere tutti i mezzi di prova necessari per dimostrare la ricorrenza dei presupposti mentre dopo la riforma è stato attenuato tale principio (art. il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di convocazione siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo. 4. creditore istante) pertanto il tribunale deve emettere un decreto di convocazione ad apposita udienza (a cui partecipa anche il PM istante). interesse debitore  consiste nella tutela del suo diritto di difesa infatti la presentazione del ricorso potrebbe essere un modo coattivo con cui il creditore cerca di essere soddisfatto cioè se il debitore adempie. 2. apposto in calce al ricorso. può disporre una convocazione immediata (convocazione ad oras) in situazioni di particolare urgenza bloccando il compimento di atti pregiudizievoli che possono aggravare il dissesto (vendita di un cespite per cui è fissato l’appuntamento dal notaio). o se c’è stata una delega (99% dei casi) davanti al giudice delegato. il tribunale può (non deve) assumere mezzi di prova d’ufficio e sono stati ampliati i suoi poteri istruttori. presupposti sostanziali per la dichiarazione del fallimento  se l’imprenditore è soggetto fallibile sul piano soggettivo e se ricorre lo stato d’insolvenza. In tal caso. mancato decorso dell’anno dalla cancellazione del registro delle imprese  se l’insolvenza si è manifestata prima della cancellazione o entro l’anno successivo. ma tra la data di notificazione e quella di convocazione devono esserci almeno 15 giorni affinché i soggetti acquisiscano i mezzi di prova che intendono portare. Il creditore deve dimostrare la natura 32 . 3. La disciplina in esame assicura il rispetto del contraddittorio (notifica dell’istanza indicante i motivi e del decreto che fissa l’udienza con preavviso di almeno 15 giorni) e deve essere rispettata anche nel fallimento in estensione di soci illimitatamente responsabili che avviene su istanza del curatore o del socio fallito (art. documenti e relazioni tecniche di esperti di parte che avallano o contrastano lo stato d’insolvenza (se il fallimento è richiesto dai creditori e l’imprenditore dimostra di esercitare un’attività agricola o di non versare nello stato d’insolvenza). indicazione della finalità del procedimento  accertamento dei presupposti per il fallimento. Il contenuto del decreto: 1. L’istruttoria prefallimentare si svolge davanti al tribunale in composizione collegiale.2. interesse creditore  consiste nella tutela dell’integrità del patrimonio cioè evitare che la ritardata dichiarazione del fallimento implichi l’aggravamento del dissesto perché il debitore potrebbe compiere atti pregiudizievoli l’entità del patrimonio. da notificarsi a cura di parte.

In tali casi vi è un urgenza di provvedere ma c’è sempre un margine di normalità mentre in situazioni più patologiche potrebbe essere incaricato un ausiliario che esercita una funzione di controllo sull’attività dell’imprenditore e in situazioni estremamente patologiche può essere addirittura anticipato lo spossessamento del debitore nella gestione e nella titolarità dei suoi beni (che scatta con la dichiarazione di fallimento) con la nomina di un amministratore giudiziario che gestisce l’impresa al posto del debitore. curatore o soci falliti nel fallimento in estensione che. deve dichiarare d’ufficio lo stato d’insolvenza e non il fallimento. L’efficacia di tali provvedimenti è limitata alla durata del procedimento pertanto sono destinati ad essere revocati nel caso di rigetto dell’istanza o in caso di accoglimento possono essere confermati dalla sentenza dichiarativa di fallimento. se il tribunale accerta l’insolvenza e il superamento delle dimensioni previste per l’amministrazione straordinaria. Tale disciplina risulta più a favore del debitore perché gli atti compiuti dopo la presentazione del ricorso ma prima dell’anno anteriore la sentenza dichiarativa del fallimento non sono revocabili pertanto per offrire una maggiore tutela ai creditori sarebbe stato opportuno prevedere che il dies a quo decorresse dalla data di presentazione del ricorso tuttavia tale problema è in parte attenuato con la possibilità di adottare. assenza di un presupposto b. 2. accertamento negativo  insussistenza di situazioni alternative al fallimento pertanto il giudice deve valutare in che misura possono essere adottati tali strumenti alternativi. La trattazione si svolge nel rispetto del contraddittorio tra le parti che devono essere sentite e il giudice può disporre d’ufficio l’assunzione dei mezzi istruttori. b. su istanza di parte. Gli atti pregiudizievoli compiuti dal debitore prima della dichiarazione di fallimento sono disciplinati della revocatoria fallimentare (art. soggettivo). istante  creditore. entro 30 giorni dalla comunicazione. sentenza dichiarativa di fallimento (art. provvedimento di rigetto del ricorso  il tribunale respinge l’istanza con decreto motivato e revoca gli eventuali provvedimenti cautelari o conservativi adottatisi. debitore o socio illimitatamente responsabile  non può presentare reclamo nemmeno se ha richiesto il proprio fallimento. accertamento positivo  sussistenza dei presupposti (oggettivo. 16)  situazione patologica in cui è dichiarato il fallimento del debitore a seguito di: a. provvedimenti conservativi e cautelari che tutelano i creditori sia contro gli atti di disposizione del debitore (limitazione dei suoi poteri) che contro gli altri creditori (limitando dei loro poteri) perché è anticipato il momento in cui i creditori non possono più intraprendere o preseguire singole azioni esecutive. Tale decreto è comunicato dal cancelliere alle parti: a. Alla conclusione dell’istruttoria i possibili esiti sono: 1.dell’impresa (presupposto soggettivo qualitativo: impresa commerciale) e lo stato d’insolvenza (presupposto oggettivo) mentre il debitore deve dimostrare che i suoi debiti non sono dell’entità richiesta dalla legge fallimentare (presupposto soggettivo quantitativo: impresa medio – grande) perché tale prova per il creditore è difficile essendo privo delle scritture contabili. possono presentare reclamo alla corte d’appello contro tale decreto. 67) che considera gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore la sentenza di fallimento e non la data di presentazione del ricorso. Il procedimento è finalizzato ad accertare l’attuale sussistenza dei presupposti per il 33 . b. PM. Tuttavia. in due casi: a. creditore istante privo di legittimazione  se non ha provato l’esistenza del credito.

dispone la prosecuzione della procedura (nomina degli organi) entro 20 giorni dal loro ricevimento altrimenti si dichiara a sua volta incombente. b. conflitto negativo  entrambi i tribunali si dichiarano incompetenti pertanto quello dichiarato competente può richiedere d’ufficio un regolamento di competenza (statuizione esterna). 16) è un provvedimento complesso perché non si limita a dichiarare il fallimento ma provvede all’assunzione di una serie provvedimenti ordinatori con una funzione d’impulso alla procedura che sono: 1. nomina organi della procedura  sono il curatore e il giudice delegato cioè coloro che permettono l’avvio della procedura stessa.fallimento pertanto la corte d’appello. 3. luogo ed ora 34 . decreto di archiviazione  nel 90% dei casi. provvedimento di dichiarazione dell’incompetenza del tribunale (art. individuazione del calendario di esecuzione della procedura  definisce le date necessarie all’approvazione del passivo stabilendo giorno. si può verificare: a. 4. 2. la fase prefallimentare si chiude con tale decreto quando il ricorso viene ritirato da parte di colui che l’ha presentato cioè dal creditore parzialmente o totalmente soddisfatto poiché sia il pubblico ministero che l’imprenditore insolvente non possono farlo in quanto il primo svolge una funzione di tutela degli interessi pubblici mentre il secondo dovrebbe dimostrare che non è più insolvente ed ha incassato dei crediti. Tuttavia l’onere di riassumere il procedimento. In questo caso la decorrenza del termine annuale parte dal decreto della corte e non dalla sentenza del tribunale (eccezione). 9ter)  se il tribunale a cui è stato presentato il ricorso si dichiara incompetente dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti al tribunale ritenuto competente che. le procedure sono distinte ma la sentenza provvede alla nomina di un unico giudice delegato ed un unico curatore (finalità di coordinamento). se non intende richiedere d’ufficio il regolamento di competenza. 4) La sentenza dichiarativa di fallimento La sentenza dichiarativa di fallimento (art. Nel caso in cui sia dichiarato il fallimento sia della società che dei singoli soci illimitatamente responsabili. cioè di istaurarlo presso il giudice competente. . 9bis. accertata la propria competenza. dispone sul reclamo: – rigetto  se accerta che i presupposti del fallimento non sussistevano ma il ricorrente può presentare una nuova istanza di fallimento eventualmente corredata da nuovi elementi. – accoglimento  se accerta l’attuale sussistenza dei presupposti pertanto la corte rimette gli atti al tribunale competente (anche se diverso da quello originario) che dichiarerà il fallimento se nel frattempo i presupposti non sono venuti meno. In entrambi i casi. In merito alla competenza. 3. il procedimento prosegue davanti al tribunale che si è pronunciato per prima (criterio della prevenzione) pertanto l’altro tribunale trasmette gli atti al primo. grava sulla parte ricorrente. conflitto positivo  entrambi i tribunali si dichiarano competenti e se hanno dichiarato il fallimento. 9. restano salvi gli effetti degli atti compiuti nell’istruttoria svolta di fronte al tribunale originario e l’istanza di tale regolamento deve essere proposta alla corte di cassazione. con decreto da comunicarsi alle parti a cura del cancelliere. ordine di deposito della documentazione necessaria non ancora depositata  entro 3 giorni dalla notifica della sentenza a pena di sanzioni penali.

La sentenza dichiarativa del fallimento è immediatamente esecutiva e un’ulteriore novità riguarda la diversa disciplina del dies a quo cioè da quando si producono gli effetti del fallimento che in astratto potrebbe essere individuato nel momento in cui la sentenza è pronunciata o è depositata in cancelleria o è pubblicata. pubblicazione  produce effetto verso il fallito. in quanto non essendo possibile la notifica a tutti i creditori. per evitare questo problema. 4. 2. disposizione dell’esercizio provvisorio dell’impresa  se dalla sua interruzione può derivare un danno grave ma purché la continuazione non arrechi pregiudizio ai creditori. un’istanza di sospensione della liquidazione (art. con ricorso. si è reso necessario un criterio oggettivo che instaura una presunzione assoluta di conoscenza per i creditori. 2. 19) dell’attivo che la corte può accettare totalmente o parzialmente. 2. 3. con la ratio di salvaguardare il complesso produttivo cioè evitare che i beni destinati alla vendita a breve si deteriorino provocando un danno sia alla produttività dell’azienda che ai creditori. PM e creditore istante. La sentenza deve essere pubblicata col deposito in cancelleria e le forme di pubblicità (art. iscrizione nei pubblici registri  è una forma non obbligatoria che ricorre solo se nel fallimento ci sono beni soggetti a determinate forme di pubblicità (beni immobili o mobili registrati). comunicazione diretta alle parti interessate  entro il giorno successivo deve essere notificata al debitore e comunicata per estratto al curatore. effetti penali  l’apertura del fallimento è il presupposto oggettivo di punibilità di certi comportamenti posti in essere nella procedura e prima di essa inoltre incide sul trattamento sanzionatorio di altri fatti penalmente rilevanti (reati societari). come il divieto di azioni esecutive individuali. le parti e il curatore possono presentare alla corte d’appello. La sentenza dichiarativa di fallimento produce come effetto principale. 17) previste: 1. La legge (art. Quest’ultima previsione è una novità che permette di accelerare i tempi relativi all’accertamento dello stato passivo e quindi della procedura. l’apertura della procedura di fallimento da cui discendono: 1. iscrizione nel registro delle imprese  produce effetti verso i terzi. se diversa da quella effettiva.dell’adunanza dei creditori in cui si procede all’esame dello stato passivo (termine perentorio di 120 giorni dal deposito della sentenza o 180 giorni per le procedure complesse) ed assegnando un termine perentorio di 30 giorni prima dell’adunanza per la presentazione delle domande di ammissione al passivo da parte dei creditori e di rivendicazione/separazione di cose in possesso del fallito da parte dei terzi che vantano sulle stesse diritti reali/personali. 16 c2) prevede espressamente il criterio della pubblicazione (come nella vecchia normativa) tuttavia bisogna distinguere tra: 1. L’efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento non è sospesa nemmeno se è impugnata pertanto se in accoglimento del reclamo viene revocato il fallimento. se discendenti da atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. effetti processuali  possono riguardare: 35 . in quanto la sentenza è comunicata direttamente al fallito (criterio soggettivo). iscrizione nel registro delle imprese  del luogo della sede effettiva dell’impresa e anche in quello della sede legale. definitivamente o temporaneamente. come lo spossessamento. le conseguenze prodotte sul patrimonio del fallito permangono. Tuttavia.

3. Le ragioni della diversità rispetto al caso precedente è sostanziale non processuale perché la clausola arbitrale segue le sorti dell’intero regolamento negoziale. 2. Nei giudizi patrimoniali il fallito può comunque conservare un interesse alla difesa se dalla questione può dipendere una sua responsabilità penale per fatti di bancarotta pertanto il curatore è legittimato a stare in giudizio ma il fallito può intervenire. indicazione della corte d’appello competente 2. 18 c2) previsto dalla legge: 1. generalità dell’impugnante e elezione del domicilio nel comune in cui ha sede la corte d’appello 3. 5) Il giudizio di reclamo e la revoca del fallimento Il reclamo (art. terzo  se il debitore compie un atto pregiudizievole (vendita appartamento ad uso abitativo) con un terzo. creditori  possono avere interesse a proporre il reclamo se hanno già esercitato (o intendono esercitare) azioni esecutive individuali per soddisfare le proprie pretese o hanno acquistato (o intendono acquistare) diritti di prelazione per avere una posizione privilegiata nel soddisfacimento del proprio credito. l’accoglimento del reclamo non è legittimato e non comporta la revoca del fallimento ma semmai la sua chiusura. 18) è la forma con cui il debitore può opporsi alla sentenza dichiarativa di fallimento entro 30 giorni dalla notifica della sentenza tuttavia sono legittimati ad agire tutti gli interessati cioè coloro che subiscono gli effetti da tale sentenza e il termine decorre dall’iscrizione nel registro delle imprese o se non sono stati attuati tali adempimenti pubblicitari. coniuge del fallito  può avere interesse a proporre il reclamo perché si ha la presunzione muciana (lart. Con lo stesso reclamo si impugna il decreto del tribunale che ha respinto il concordato preventivo. entro un anno dalla pubblicazione: 1. Alla luce della neutralizzazione delle prerogative dei rimedi creditori.processi pendenti  l’apertura del fallimento determina l’interruzione automatica del processo in corso che può essere riassunto su iniziativa del curatore o della controparte (art. 107). atti a titolo gratuito (donazioni) esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento ad un dovere morale o a scopo di pubblica utilità. a. procedimenti arbitrali  possono proseguire solo se la clausola compromissoria in forza della quale sono stati promossi è contenuta in un contratto che continua nonostante la dichiarazione di fallimento pertanto il curatore subentra al fallito nel giudizio previa autorizzazione del giudice delegato. esposizione dei fatti e degli elementi di diritti su cui si basa l’impugnazione con le conclusioni 36 . le azioni esecutive/cautelari sui beni fallimentari non possono essere proseguite salvo i casi previsti dalla legge (art. 51) tuttavia il curatore può subentrare al creditore oppure può decidere che la vendita coattiva avvenga in sede fallimentare e in questo caso l’esecuzione individuale è dichiarata improcedibile su istanza del curatore (art. quest’ultimo è a rischio di revocatoria pertanto può avere interesse a proporre il reclamo. La funzione del reclamo è di contestare la sussistenza dei presupposti al momento in cui è stato dichiarato il fallimento pertanto se questi erano presenti e sono venuti meno in seguito. 64) secondo cui sono privi di effetti rispetto ai creditori. 43) poiché in conseguenza allo spossessamento il fallito perde la capacità processuale ed è sostituito dal curatore in tutti i giudizi relativi a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento. Il contenuto del ricorso (art. se compiuti dal fallito negli anni anteriori. b.

tempi lunghi  era necessario aprire una nuova istruttoria. 2. invita con decreto il curatore a depositare in cancelleria e a trasmettere al Ministro delle attività produttive. La sentenza di revoca è notificata. comunicazione ed iscrizione) previsti per la sentenza dichiarativa di fallimento. come quella dichiarativa. Inoltre. a cura della cancelleria. La chiusura del fallimento si ha in due ipotesi principali (art. Quest’ultima ipotesi deriva da un’evoluzione giurisprudenziale il cui obiettivo è quello di instaurare il contraddittorio. Con la riforma viceversa è stato imposto di proporre il reclamo di fronte alla Corte d’appello che provvede con sentenza di: 1. 22). rigetto  viene confermato il contenuto della sentenza dichiarativa di fallimento e viene notificata al reclamante a cura della cancelleria. una relazione motivata sull’esistenza dei presupposti dell’ammissione a tale procedura.4. al creditore istante e al debitore (se non ha presentato il reclamo) inoltre è soggetta agli stessi adempimenti pubblicitari (pubblicazione. vi provvede il giudice delegato (art. omologazione del concordato fallimentare  si ha la ristrutturazione dei debiti. al momento del passaggio in giudicato della sentenza e se non è esaurita la liquidazione dell’attivo. L’individuazione di un rappresentate degli eredi è essenziale per la prosecuzione della procedura infatti se non è nominato entro 15 giorni dalla morte del fallito. b. al curatore. liquida le spese e il compenso del curatore su relazione del giudice delegato oltre ad impartire le disposizioni esecutive per ottemperare alla decisione. La procedura del fallimento si arresta e decadono i relativi organi inoltre il tribunale. indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti Prima della riforma il reclamo era proposto di fronte alla stesso tribunale che aveva pronunciato la sentenza (anche se in composizione collegiale diversa) ma tale soluzione era inefficiente rispetto: 1. La sentenza di revoca del fallimento non è immediatamente esecutiva. Tuttavia la morte del fallito non comporta la confusione dei patrimoni e l’attrazione del patrimonio degli eredi poiché è già avvenuta la separazione del patrimonio fallimentare. se all’esito del giudizio di appello. con decreto non soggetto a reclamo. accoglimento  si ha la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento se viene accertato che il tribunale ha sbagliato nella verifica dell’esistenza dei presupposti o è stato violato il diritto di difesa cioè non viene sentito il debitore o il creditore istante (art. Contro la sentenza della corte d’appello è ammesso il ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla notifica. risulta accertato che l’impresa insolvente ha i requisiti dimensionali per l’amministrazione straordinaria. 37 . Gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento vengono meno retroattivamente salvo quelli degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. passivo completamente soddisfatto  la procedura ha svolto integralmente la sua funzione: a. entro 30 giorni. 12). imparzialità  la procedura avviene di fronte allo stesso ente. 6) La chiusura della procedura La morte del fallito non è un’ipotesi di chiusura del fallimento perché la procedura non ha esaurito la sua funzione. ma produce gli effetti solo all’atto del passaggio in giudicato. sussistendo un patrimonio da liquidare pertanto prosegue nei confronti degli eredi o del curatore. la corte. pagamento integrale dei crediti e delle spese  prima del riparto finale e quindi in sede di ripartizioni parziali o con altri mezzi. 2. 118): 1.

Se invece l’attivo può soddisfare i crediti prededucibili e le spese ma è presumibile che non consente di soddisfare nemmeno parzialmente i creditori concorsuali. b. cessazione degli effetti sul patrimonio del fallito e delle incapacità personali 2. ripartizione finale dell’attivo con creditori parzialmente insoddisfatti  la chiusura del fallimento non è pregiudicata anche nel caso in cui vi siano creditori non soddisfatti perché ammessi con riserva o non ammessi e che abbiano fatto opposizione allo stato passivo. può disporre di non farsi luogo al procedimento di accertamento dei crediti concorsuali. passivo impossibile da soddisfare  la procedura non può più svolgere la sua funzione: a. c. Inoltre può essere opposto reclamo al decreto dinanzi alla corte d’appello e contro il decreto della corte d’appello può essere opposto reclamo in cassazione entro 30 giorni dalla notifica/comunicazione del provvedimento per il curatore. mancata presentazione di domande tempestive di ammissione al passivo  se non vi sono creditori da soddisfare in prededuzione. il fallimento non si chiude e il tribunale. su istanza del curatore. ricorrente o chi è intervenuto nel procedimento o dalla pubblicazione del provvedimento per tutti gli altri interessati. insufficienza dell’attivo  a soddisfare anche parzialmente i creditori e a pagare le spese. il tribunale può provvedere solo dopo aver sentito il comitato dei creditori e il fallito. a differenza di quanto avviene per i creditori ammessi con riserva. 2. comitato dei creditori. 3. Tale decreto deve contenere le disposizioni esecutive volte ad attuare gli effetti della decisione e deve essere pubblicato con le stesse forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento. 119) motivato. su istanza del curatore o del fallito. pagamento integrale dei debiti prima del riparto finale  l’estinzione deve essere generale pertanto deve comprendere tutti i crediti ammessi anche se impugnati da altri creditori perché la contestazione non riguarda il debitore e il suo obbligo di pagare come risultante dallo stato passivo. previo parere del comitato dei creditori e sentito il fallito. mancanza di domanda di ammissione  non è necessario aspettare la decorrenza dei termini per la presentazione tardiva delle domanda essendo perentorio il termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento. ma anche d’ufficio nei casi previsti dalla legge tuttavia se l’attivo risulta insufficiente prima dell’approvazione del programma di liquidazione. Il tribunale si pronuncia con decreto di chiusura (art. si può ipotizzare che il debitore deve depositare le somme relative per addivenire alla chiusura della procedura.2. Più dubbio è se la chiusura può essere richiesta in pendenza di opposizione allo stato passivo da parte dei creditori non ammessi o ammessi con riserva. Gli effetti della chiusura sono: 1. La soluzione positiva è preferibile perché non si può condizionare la chiusura della procedura ai tempi dei giudizi di opposizione e perché per i crediti non ammessi per i quali è stata proposta opposizione non sono previsti accantonamenti sul ricavato. Tali ipotesi di chiusura del fallimento pongono dei dubbi interpretativi: 1. Per i crediti condizionali compresi nei crediti ammessi con riserva. decadenza degli organi fallimentari 38 . Il decreto di chiusura acquista efficacia solo quando è decorso il termine per il reclamo o è stato definitivamente rigettato. ripartizione finale dell’attivo  anche se alcuni accantonamenti in precedenza eseguiti non possono essere ancora distribuiti. fallito.

142) cioè liberazione dai debiti insoddisfatti pertanto verso il fallito sono inesigibili: 1. il fallimento è una causa autonoma di scioglimento. non sono ripetibili. presenza di attività nel patrimonio del fallito che rendono utile il provvedimento b. solo per le società di persone commerciali. nuovi termini per l’esame del passivo e presentazione delle domande d’ammissione  possono essere dimezzati. 8) La esdebitazione In seguito alla chiusura del fallimento.3. la chiusura del fallimento di società nei casi di mancata tempestiva presentazione di domande di ammissione al passivo o di integrale soddisfacimento dei creditori. creditori possono esercitare le azioni verso il debitore  per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale ed interessi. crediti sorti prima dell’apertura del fallimento  per i quali non è stata presentata la domanda di ammissione e per la parte eccedente la percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado. Tali debiti non possono essere soddisfatti coattivamente ma se il debitore li paga volontariamente. salvo il beneficio dell’esdebitazione riconosciuto al debitore. risarcimento di danni extracontrattuali 39 . I provvedimenti relativi all’accertamento dei crediti/diritti reali adottati nel fallimento chiuso restano efficaci anche in quello riaperto mentre le operazioni devono essere rinnovate. a meno che nei confronti del socio non sia stata aperta una procedura in qualità di imprenditore individuale. crediti concorsuali non integralmente soddisfatti 2. 2. 4. 7) La riapertura del fallimento La riapertura del fallimento è disposta dal tribunale solo in certe ipotesi (art. non prosecuzione delle azioni derivanti dal fallimento Una disciplina specifica è prevista per la chiusura del fallimento di società poiché il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese se la chiusura deriva dalla ripartizione finale dell’attivo o dalla sua insufficienza anche se. risoluzione/annullamento del concordato fallimentare  è disposta d’ufficio. chiusura del fallimento per ripartizione finale o insufficienza dell’attivo  è necessaria l’istanza del debitore o qualunque creditore. I creditori ammessi nel fallimento chiuso possono chiedere al giudice delegato la conferma del provvedimento d’ammissione ma è necessaria una nuova domanda per insinuare ulteriori interessi e in sede di riparto deve essere dedotto quanto percepito nel fallimento chiuso. 122 e 123). fallito offre garanzia di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi 2. entro 5 giorni dal decreto di chiusura se: a. 121): 1. La sentenza di riapertura è soggetta alla pubblicità prevista per la sentenza dichiarativa di fallimento. determina la chiusura delle procedure relative ai soci illimitatamente responsabili. alla persona fisica fallita può essere riconosciuto il beneficio della esdebitazione (art. nomina del curatore e del giudice delegato  possono essere richiamati in ufficio anche i vecchi e il giudice delegato nominerà il comitato dei creditori considerando anche i nuovi creditori. I termini per l’esercizio delle azioni volte alla ricostruzione dell’attivo (revocatoria) decorrono dalla sentenza di riapertura e sono inefficaci verso i creditori gli atti a titolo gratuito e quelli tra coniugi compiuti tra la chiusura e la riapertura del fallimento (art. Le esclusioni da tale beneficio riguardano le obbligazioni derivanti: 1. Inoltre. può essere reclamata e i suoi effetti sono: 1.

Inoltre. 40 . tale beneficio può incentivare la richiesta del fallimento eliminando le imprese insolventi dal mercato. collaborazione con gli organi fallimentari  fornendo informazioni e documentazioni per l’accertamento del passivo. obbligati di regresso e fideiussori del fallito perché sono pretese verso patrimoni di altri soggetti pertanto non è motivato un meccanismo liberatorio che inoltre lederebbe l’affidamento dei creditori su un patrimonio diverso da quello dell’imprenditore. consegna della corrispondenza al curatore 2. alimentari o estranei all’esercizio dell’impresa L’esdebitazione non riguarda i diritti che i creditori vantano verso i coobbligati. sanzioni penali o amministrative (non accessorie a debiti estinti) 3.2. non abbia beneficiato dell’esdebitazione nei 10 anni precedenti La finalità dell’istituto è di rimuovere la remora per il fallito allo svolgimento di ogni attività economica perché senza tale beneficio il debitore rimarrebbe soggetto alle azioni giudiziarie dei suoi creditori non soddisfatti. non distrazione dell’attivo o esposizione di passività inesistenti 3. L’esdebitazione è decisa dal tribunale col decreto di chiusura del fallimento o con decreto emanato su ricorso del debitore entro l’anno successivo alla chiusura. non condannato per bancarotta fraudolenta o delitti contro l’economia pubblica 6. contro il quale ogni interessato può proporre reclamo. non ricorso abusivo al credito o contribuzione a ritardare lo svolgimento della procedura 5. sentiti il curatore e il comitato dei creditori. non cagionato/aggravato il dissesto 4. obblighi di mantenimento. L’ammissione è subordinata alla soddisfazione parziale dei creditori concorsuali ed a requisiti di meritevolezza del fallito: 1.

fonte dei poteri  i poteri attribuiti ai diversi organi della procedura derivano solo dalla legge quindi è precluso ogni intervento modificativo da parte dell’autonomia privata. 2. 7 nomina degli arbitri. principio gerarchia  tra i diversi organi c’è un rapporto di sovraordinazione pertanto l’organo sovraordinato a fronte dell’inerzia o di comportamenti non conformi alla legge da parte dell’organo subordinato. in alternativa al giudice delegato. sono sottratti i poteri al debitore e la gestione è affidata al curatore. La sovraordinazione e quindi il rapporto gerarchico dipende da: a. 26)  in merito: o atti di competenza  potere limitato perché è esclusa la funzione decisoria giurisdizionale cioè gli atti di esclusiva competenza del giudice delegato (art. − giudice delegato  nonostante sia subordinato ad esso rispetto alle funzioni di vigilanza perché si ha un’equivalenza di funzioni amministrative tra giudice delegato e comitato dei creditori cioè si controllano a vicenda infatti il comitato può reagire contro i provvedimenti del giudice delegato col reclamo e il giudice delegato può agire di fronte a disfunzioni del comitato dei creditori provvedendo alla sostituzione dei componenti (art. 41 c4 il giudice delegato provvede in caso di inerzia. b. verificata la sussistenza dei requisiti). giudice delegato. secondo il principio generale. potendo questi avocare sempre a se la decisione delegata. o poteri generali di amministrazione del patrimonio  poiché il tribunale è investito dell’intera procedura inoltre. funzioni di gestione  il comitato dei creditori è sovraordinato al: − curatore  molti atti di gestione (esercizio provvisorio dell’impresa) sono autorizzati dal comitato stesso che esegue un controllo di merito. un controllo di legalità valutando se l’attività è esercitata in conformità ai principi fallimentari (presenza del parere obbligatorio del comitato dei creditori sull’esercizio provvisorio dell’impresa). − giudice delegato (art. La riforma ha influito sui rapporti tra gli organi perché gli organi giudiziari sono stati privati di diverse funzioni a favore del comitato dei creditori tuttavia tali organi non hanno un ruolo residuale e sono rimasti alcuni elementi della vecchia disciplina: 1. comitato dei creditori). 25 n. 3. curatore. o funzioni  il tribunale può intervenire se il giudice delegato omette di compiere certi atti ed è un meccanismo più veloce rispetto al reclamo contro attività/omissione del giudice delegato che permette di raggiungere lo stesso risultato. urgenza. su proposta del curatore. In caso di crisi dell’impresa.CAPITOLO 7: L’AMMINISTRAZIONE DEL PATRIMONIO NEL FALLIMENTO 1) L’organizzazione Il patrimonio del debitore è destinato all’esercizio dell’impresa pertanto rileva sia come strumento di garanzia che come oggetto di gestione. 31). può avere un potere di surrogazione ad esso. funzioni di vigilanza  il tribunale è sovraordinato al: − curatore  vigila sulla sua attività e svolge. che compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori (art. la delega di funzioni non priva il tribunale da esse. criterio di ripartizione delle competenze  al curatore e al comitato dei creditori spetta la funzione di gestione mentre la funzione di vigilanza spetta sia 41 . impossibilità di costituzione/funzionamento). Il sistema di poteri di gestione e controllo è attuato con gli organi del fallimento (tribunale.

al giudice delegato (legalità) attraverso le autorizzazioni che al comitato (merito) attraverso i pareri inoltre sul curatore grava un onere di informativa e al tribunale investito dell’intera procedura spetta un controllo generale della gestione. Il tribunale fallimentare e il giudice delegato, a differenza del comitato dei creditori e del curatore, sono organi che esprimono un’autorità giudiziaria ed esercitano le loro funzioni con l’emanazione di provvedimenti giurisdizionali che nel 90% dei casi sono decreti che svolgono una funzione di controllo e verifica sulla corretta amministrazione fallimentare e possono essere: 1. decreti ordinatori  esauriscono i propri effetti all’interno della procedura in quanto si tratta di autorizzazioni che concede un organo della procedura ad un altro organo come l’autorizzazione del giudice delegato al curatore per il compimento di certi atti. 2. decreti decisori  sono relativi ai rapporti con soggetti esterni che magari sono chiamati a prestare la loro opera all’interno della procedura come la liquidazione dei compensi del perito pertanto riguardano diritti soggettivi. Il reclamo è un rimedio processuale contro i decreti sia del giudice delegato che del tribunale ma nel primo caso la competenza è del tribunale e nel senso caso è della corte d’appello (cui è ammesso ricorso in cassazione solo per i decreti decisori) tuttavia in entrambi i casi non è sospesa l’esecuzione. 2) Il tribunale fallimentare I poteri di controllo giurisdizionale del tribunale sono rimasti sostanzialmente immutati anche se ha comunque subito gli effetti della degiurisdizionalizzazione poiché non può più promuovere d’ufficio l’apertura del fallimento e non deve più autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione essendo autorizzati dal comitato dei creditori. Con la riforma, i poteri degli organi giudiziari hanno assunto una dimensione strettamente giurisdizionale attraverso: a. privazione poteri amministrativi  solo limitatamente alla fase dell’istruttoria, il tribunale può, ad istanza di parte, emettere provvedimenti cautelari/conservativi (art. 15) e disporre, con la sentenza dichiarativa di fallimento, l’esercizio provvisorio dell’impresa o ordinare in ogni momento la cessazione di tale esercizio, sentito il curare e il comitato dei creditori (art. 104). b. ampliamento poteri giurisdizionali  è stata ampliata la vis attractiva del tribunale fallimentare a tutte le controversie che derivano dal fallimento (art. 24). Il tribunale fallimentare (art. 23 e 24) è sovraordinato rispetto agli altri organi fallimentari essendo investito dell’intera procedura e le sue principali funzioni sono: 1. poteri d’impulso  con la sentenza di fallimento nomina il curatore e il giudice delegato (art. 16). 2. poteri di nomina e revoca  nomina/revoca/sostituisce gli organi per giustificati motivi, salvo la competenza del giudice delegato, e la decisione è reclamabile (art. 26). Il potere di nomina del curatore e del comitato dei creditori è sottoposto ad un limite perché i creditori possono chiedere la sostituzione del curatore (indicando i motivi ed un nuovo nominativo) e dei componenti del comitato pertanto in questi casi il potere di nomina si traduce in un potere di controllo della proposta dei creditori. 3. funzione di vigilanza  si desume dal potere di richiamo e da quello di revoca del giudice delegato e del curatore inoltre può modificare la composizione del comitato dei creditori. La revoca è un controllo di legalità e di merito perché significa che l’operato del l’organo non è soddisfacente. Il tribunale può sentire 42

tali organi e li controlla. 4. funzione di assunzione d’informazione  di fronte ad esso si instaura il contraddittorio pertanto deve sentire tutti gli interessati (curatore, fallito e comitato dei creditori). 5. funzione decisoria  sulle controversie relative alla procedura che non sono di competenza specifica del giudice delegato e sui reclami contro i provvedimenti di quest’ultimo. Quest’ultima funzione permette di desumere un superiore potere di vigilanza del tribunale. I provvedimenti del tribunale, salvo diversa previsione, hanno la forma del decreto ed il reclamo può essere proposto alla corte d’appello solo per i decreti emessi direttamente dal tribunale e non per quelli emessi su reclamo contro i decreti del giudice delegato entro 10 giorni dalla comunicazione o notificazione del provvedimento per il curatore, fallito, comitato dei creditori o per chiunque ha chiesto o nei cui confronto è stato chiesto il provvedimento stesso. Per gli altri interessati il termine decorre dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dall’organo che ha emesso il provvedimento. In assenza della comunicazione o notificazione, opera il termine lungo di 90 giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria inoltre sia il reclamante che il resistente devono indicare i mezzi di prova dei quali intendono avvalersi. La decisione deve essere adottata entro 30 giorni dall’udienza con decreto motivato che conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato. Inoltre, contro i decreti della corte d’appello resi in sede di reclamo è proponibile il ricorso in cassazione ma solo per i provvedimenti decisori cioè quelli che hanno deciso una controversia su diritti soggettivi. 3) Il giudice delegato Il giudice delegato (art. 25) in linea di principio è un organo sovraordinato rispetto al curatore e al comitato dei creditori, le cui principali funzioni sono: 1. funzione di vigilanza e controllo generale continuativo  sull’attività del curatore e funzionamento del comitato dei creditori. Tale vigilanza si pone su due piani: a. piano informativo  controlla la relazione del curatore sull’andamento della procedura (art. 33) e vigila sulla straordinari amministrazione infatti il curatore deve informare il giudice delegato per il compimento di atti eccedenti 50.000€ e delle transazioni, già autorizzati dal comitato dei creditori, perché se ritiene l’atto illegittimo o lesivo dei creditori, può esercitare i poteri di convocazione, emanare provvedimenti urgenti o attivarsi per la revoca del curatore. b. piano dell’iniziativa (art. 25 c1 n. 3)  può convocare il curatore e il comitato dei creditori sia nei casi previsti dalla legge che per garantire il corretto/sollecito svolgimento della procedura quando si verifica un rallentamento della stessa. Si tratta di un controllo di legalità e non di merito perché mira ad assicurare la regolarità della procedura rispetto alla legge. Tali poteri di vigilanza e controllo sono rafforzati per evitare che la maggiore autonomia attribuita al curatore non si risolva in una gestione incontrollata anche se in seguito alla riforma, sono venuti meno i poteri di controllo di merito sulle scelte del curatore ma residuano solo quelli di legalità. Il giudice delegato può sostituire in ogni momento uno o più componenti del comitato dei creditori e proporre la tribunale la revoca del curatore. 2. potere d’autorizzazione al compimento di certi atti  in tali ipotesi il giudice delegato può ingerirsi direttamente nella gestione perché senza la sua autorizzazione il curatore non può compiere certi atti tuttavia dopo la riforma, gli atti che necessitano dell’autorizzazione sono diminuiti: 43

a. esercizio provvisorio dell’impresa (art. 104 c2) b. affitto d’azienda (art. 104 bis) c. autorizzazione del curatore a stare in giudizio (art. 25 c1 n. 6)  deve essere data per atti determinati e per ogni grado di giudizio tuttavia la mancanza può essere sanata con efficacia retroattiva Le decisioni sulle controversie derivanti dagli atti autorizzati dal giudice delegato e compiuti dal curatore, sono di competenza del tribunale fallimentare per evitare il giudizio imparziale cioè la commistione tra il profilo gestorio e quello decisorio. Inoltre conserva un limitato potere di gestione perché emette o provoca dalle competenti autorità provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio (salvo quelli che indicono sui diritti di terzi che rivendicano un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione art. 25 c1 n. 2). 3. funzione decisoria  sui reclami proposti contro il curatore e il comitato dei creditori (poteri giurisdizionali). Inoltre accerta i crediti e i diritti reali/personali vantati dai terzi provvedendo all’esame/approvazione dello stato passivo ed a renderlo esecutivo con decreto depositato in cancelleria. I provvedimenti devono essere sempre motivati. 4. funzione sostitutiva  di fronte ad un comportamento omissivo od errato, il giudice delegato può sostituirsi sia con atti che avrebbe dovuto compiere il curatore sia con autorizzazioni che il comitato dei creditori avrebbe dovuto concedere. Avverso i decreti (ordinatori e decisori) del giudice delegato può essere promosso reclamo al tribunale da parte del curatore, fallito, comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse. Inoltre è stato risolto il problema di terzietà ed imparzialità del giudice delegato prevedendo che non possa partecipare ai procedimenti di impugnazione contro i propri atti e non possa decidere cause da lui stesso autorizzate. 4) Il comitato dei creditori Il comitato dei creditori (art. 40 ss) è l’organo collettivo rappresentativo dei creditori che svolge le sue funzioni tramite l’emanazione di pareri per la tutela degli interessi dei creditori stessi. Prima della riforma aveva una funzione consultiva blanda perchè spesso i pareri erano facoltativi mentre con la riforma sono aumentati i suoi poteri poiché gli sono state attribuite molte funzioni che spettavano al giudice delegato. Il comitato è diventato un organo di direzione, consulenza e controllo passando dalle originarie funzioni consultive a penetranti poteri di affiancamento del curatore nella gestione e a poteri di vigilanza del curatore. Si deduce la filosofia della riforma cioè la privatizzazione degli interessi rispetto a quella pubblicistica passata perché alcune scelte fondamentali della procedura (esercizio provvisorio) sono rimesse ai soggetti che ne subiscono le conseguenze. A fronte di tale ampliamento dei poteri si ha: 1. professionalità  i componenti devono adempiere i doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. All’elevata professionalità corrisponde un maggior rigore sulla valutazione della responsabilità che non si riferisce alla culpa in vigilando ma ha carattere omissivo cioè quando il comitato viola il potere – dovere d’intervento nella gestione. L’azione può essere proposta solo dal curatore durante la procedura previo decreto d’autorizzazione del giudice delegato con cui sostituisce i componenti verso cui è autorizzata l’azione (art. 41). 2. compenso facoltativo  può essere previsto in favore dei membri, oltre al rimborso delle spese, ma non può superare il 10% di quello del curatore, se è deciso dai creditori ammessi in sede di adunanza a maggioranza semplice 44

calcolata per teste. 40)  col provvedimento emesso in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo. autorizzazioni  sul piano funzionale possono essere equiparate ai pareri vincolanti ma sono diversi strutturalmente perché in quest’ultimi il potere decisionale resta all’autorità giudiziaria mentre nelle autorizzazioni è trasferito al comitato dei creditori. l’espletamento delle proprie funzioni ad uno dei soggetti aventi i requisiti per la nomina a curatore (art. − investimento delle somme riscosse (art. 32 c1 c2)  il coadiutore è un ausiliario del curatore. giudice delegato (art. 40) e si ritiene che la delega possa assumere carattere permanente. La nomina del comitato spetta al giudice delegato. In merito al funzionamento la legge prevede che il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza (o quando sia richiesto da 1/3 dei componenti) che vengono assunte a maggioranza dei votanti (a prescindere dall’entità del credito).000 € e per le transazioni deve essere preventivamente informato il giudice delegato. Il comitato è un organo rappresentativo pertanto fa capo all’assemblea del creditori e solo successivamente sono scelti i componenti del comitato tra i creditori. creditori (art. il comitato convocato dal curatore. Se tali atti superano 50. rinuncia alle liti. 34 c1)  con strumenti diversi dal deposito nel conto corrente purché sia garantita l’integrità del capitale. 37bis)  al termine dell’adunanza per l’esame dello stato passivo e prima della dichiarazione d’esecutività. transazioni. L’assemblea non ha una disciplina propria non essendo un organo istituzionale della procedura infatti è previsto solo che conclusa l’adunanza dei creditori. da parte dei creditori presenti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi ma a differenza della sostituzione del curatore. 81) − rinuncia acquisizione attivo o liquidazione beni (art. convocata per l’esame dello stato passivo. ecc. 42 c3)  se i costi per l’acquisto e la conservazione sono superiori al loro presumibile valore di realizzo. − rinuncia acquisizione beni sopravvenuti (art. Il voto può essere espresso in riunioni collegiali o con uno strumento elettronico/telematico che consente la conservazione della prova della manifestazione del voto al fine di poter verificare la sussistenza di un conflitto d’interessi poiché il componente che versa in conflitto d’interessi rispetto ad una decisione deve astenersi dal voto. La composizione può variare in seguito alla sostituzione dei membri provocata da: 1. 73. possono effettuare nuove designazioni dei componenti del comitato e richiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni ed un nuovo nominativo (art. accettazione di eredità. − subentro nei rapporti giuridici pendenti o scioglimento (art. 40). − nomina coadiutori e delegati (art. 72. 2. compromessi. Ogni componente può delegare. 41) inoltre ha: 1. 37bis). previa comunicazione al giudice delegato. Le principali autorizzazioni sono: − compimento atti di straordinaria amministrazione (art. 35 c1)  riduzione dei crediti. non è necessaria una nuova designazione giustificata. entro 30 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento ed è composto da 3/5 membri scelti tra i creditori in modo da rappresentare in modo equilibrato la qualità/quantità dei crediti inoltre entro 10 giorni dalla nomina. sentiti i creditori e il curatore. funzione di gestione  è esercitata attraverso: a. 104ter)  se non è 45 . nomina a maggioranza il proprio presidente (art. l’assemblea ed in particolare i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti. Il comitato svolge una funzione consultiva generale in quanto autorizza atti ed esprime pareri quando è previsto dalla legge o è ritenuto opportuno dal tribunale o giudice delegato (art.

104bis c1) − concessione convenzionale diritto di prelazione (art. Tra i poteri gestori del comitato si hanno dei poteri di indirizzo tra cui assume rilievo il potere. Tale potere di revoca è concorrente con quello dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ma si differenziano perché nel primo caso il potere 46 . spesso l’autorizzazione spetta al giudice delegato che però richiede un parere favorevole del comitato pertanto si riduce il suo margine valutativo. salvo che sia diversamente disposto. b.conveniente. in concorrenza col curatore. poteri di iniziativa  può proporre reclami contro i decreti del giudice delegato (art. il fallito e ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato che provvede con decreto motivato e contro di esso può essere proposto ricorso al tribunale inoltre se viene accolto il reclamo contro un comportamento omissivo. In alcuni casi i pareri sono vincolanti nella sola forma negativa: − continuazione temporanea attività d’impresa (art. 104 c2) − affitto d’azienda (art. 26 c2) e chiedere la revoca del curatore (art. liquidatori e soci srl − decreto di chiusura del fallimento − sospensione per gravi e giustificati motivi delle operazioni di vendita La mancanza dell’autorizzazione o del parere vincolante e l’inosservanza del diniego dell’autorizzazione/parere rendono l’atto reclamabile. 37 c1). pareri  possono essere facoltativi o obbligatori (vincolanti e non vincolanti) e in questi casi. Il comitato può interporre reclamo al tribunale o alla corte d’appello contro i decreti del giudice delegato o del tribunale. il giudice delegato provvede in sostituzione del comitato (art. L’ingerenza del comitato nella procedura determina una collaborazione col curatore assicurando una maggiore stabilità dei provvedimenti e delle decisioni gestorie. 2. impossibilità di funzionamento o impossibilità di costituzione (insufficienza di numero. inerzia (il comitato non decide entro 15 giorni). Inoltre il comitato e ciascun membro può formulare osservazioni scritte al rapporto riepilogativo semestrale del curatore. 125 c2) − restituzione a terzi di beni mobili su cui vantano diritti (art. con cui il comitato esercita: − prospettazione e preselezione delle opzioni più convenienti  può sollecitare il curatore ad apportare modifiche al programma di liquidazione − conferma dell’opportunità delle soluzioni suggerite dal curatore  si esprime sul programma. 104 bis c5) − proposta di concordato fallimentare (art. direttori generali. Le prime due ipotesi erano poteri che spettavano al giudice delegato. Il giudice delegato può sostituire i componenti del comitato nei casi di urgenza. indisponibilità dei creditori). sindaci. 36). 87bis c1) Alcuni pareri non vincolanti che il comitato deve dare riguardano: − concessione del sussidio a titolo di alimenti per il fallito e famiglia − subentro del curatore nel contratto di finanziamento destinato ad uno specifico affare − esdebitazione − azione di responsabilità contro amministratori. L’assenza dell’autorizzazione/parere è un vizio del procedimento che non incide di per se sulla validità o efficacia dell’atto pertanto il rimedio deve essere fatto valere nella procedura col reclamo mentre per i pareri non vincolanti opera la più ampia discrezionalità. Contro le autorizzazioni/dinieghi del comitato o suoi comportamenti omissivi. vigilanza  riguardano sia l’operato del curatore che lo svolgimento dell’intera procedura: a.

deve informare ogni 3 mesi il comitato dei creditori e deve informare senza indugio sia il giudice delegato che il comitato. b. La gestione del patrimonio fallimentare è esercitata dal curatore per la realizzazione della garanzia dei creditori quindi implica un’attività diretta sia alla conservazione dei beni/diritti del patrimonio che alla liquidazione del patrimonio per il soddisfacimento dei creditori. depositando in cancelleria la documentazione. il curatore deve richiederne la cancellazione dal registro delle imprese. col solo onere di informativa preventiva al giudice delegato (art. poteri ispettivi ed informativi  ha un potere di ispezione sia delle scrittura contabili che dei documenti della procedura e può esercitare il diritto di informazione richiedendo al curatore e al fallito chiarimenti sulla procedura o sul compimento di determinati atti (art. Inoltre. obblighi informativi del curatore  deve presentare un rapporto riepilogativo e nel caso di esercizio provvisorio. 31 c2). 5) Il curatore Il curatore (art. che rilascia l’autorizzazione. Tale autorizzazione è riferita alla sola fase decisionale dell’iniziativa processuale mentre la successiva rinuncia/transazione è rimessa alla valutazione del comitato dei creditori. In merito alla legittimazione processuale è previsto che gli atti di costituzione in giudizio richiedono l’autorizzazione del giudice delegato per l’esercizio dei poteri di azione/difesa da parte del curatore ma si ritiene che l’autorizzazione può intervenire anche successivamente (art. c. Tutto questo si verifica sia per l’impresa individuale che per quella societaria e nelle società di capitali. Insieme al giudice delegato e al curatore.non è soggetto ad alcun limite di tempo ed è necessaria una semplice motivazione mentre nel secondo caso l’assemblea può chiedere la revoca solo alla fine dell’esame del passivo indicando una motivazione più stringente. Si ha una differenza tra le attribuzioni del curatore e quelle degli altri organi giudiziari inoltre la stessa differenza si ha rispetto alle funzioni del comitato dei creditori. delle circostante sopravvenute che possono influire. Il fallimento non è una causa di scioglimento delle società di capitali ma nei casi di chiusura per ripartizione finale dell’attivo e per incapacità di soddisfacimento dei creditori concorsuali. Il potere di vigilanza sull’operato del curatore inoltre emerge dalla necessità di autorizzazione di taluni atti tuttavia il comitato ha anche un generale potere di vigilanza sulle iniziative del curatore e si verifica una concorrenza col giudice delegato mentre il potere di controllo spetta sempre al tribunale. 41 c5) inoltre può prendere visione di ogni atto/documento contenuto nel fascicolo della procedura depositato in tribunale. 30). Gli organi giudiziari operano tramite atti che esauriscono la loro efficacia nella procedura come il comitato dei creditori se i suoi 47 . gli organi sociali rimangono in carica con un ridimensionamento dei loro poteri che rimangono integri solo per gli ambiti non toccati dalle esigenze della procedura e non riguardanti il patrimonio oggetto dello spossessamento. il curatore deve informare sia il comitato che il giudice delegato sugli esisti delle procedure di vendita. 27 ss) in genere è un professionista che per quanto riguardo l’esercizio delle sue funzioni è un pubblico ufficiale (art. 35). La curatela è un organo gestorio esterno alla procedura poiché assume l’amministrazione del patrimonio fallimentare ed è chiamato a rappresentare in giudizio la procedura stessa cioè dopo la sentenza dichiarativa di fallimento spetta al curatore e non al debitore stare in giudizio come convenuto. ha un diritto – dovere di vigilare sull’adempimento del concordato fallimentare secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione infatti il comitato può convocare l’imprenditore per acquisire informazioni/chiarimenti inoltre deve predisporre/depositare una relazione motivata con il suo parere definitivo.

liquidatori di società/enti soggetti al fallimento devono presentarsi di persona (per mandatario solo in caso di legittimo impedimento o altro giustificato motivo) agli altri organi fallimentari e devono comunicare al curatore il cambiamento della residenza/domicilio (art. 2.pareri hanno solo rilievo interno mentre il curatore opera tramite atti che hanno una rilevanza esterna. ragionieri. del comitato dei creditori) che del comitato (potere di direzione/controllo). 49). Tale maggiore autonomia ha richiesto la previsione di requisiti soggettivi per la nomina del curatore che in passato non erano necessari perché era manovrato dal giudice delegato (art. 28): 1. il fallito. previa autorizzazione da parte del comitato dei creditori (art. 104ter c8). non essendo possibile la sostituzione. spesso vincolante. fallito  può avvalersi della sua cooperazione nella ricerca dei modi più idonei per riallocare le risorse produttive nell’interesse dei creditori favorendo l’esdebitazione. 48 . 2. purché non siano stati dichiarati falliti. Nel sistema precedente era presente una vendita coattiva che richiedeva una serie di autorizzazioni cioè la procedura era complicata sia in termini di tempo che di controllo essendo necessaria un’autorizzazione atto per atto e poteva pregiudicare gli interessi della procedura mentre nella nuova disciplina c’è una tendenziale autorizzazione globale da parte del giudice delegato che riguarda tutti gli atti conformi alla procedura. Se è esercitata la revocatoria verso un soggetto che aveva acquistato un bene sottocosto ma questi per trattenere il bene corrisponde la differenza al curatore evitando i costi ed i tempi lunghi del giudizio. non nominabili  coniuge. studi professionali. nominabili  avvocati. altri organi  nella gestione è affiancato dal comitato dei creditori ed è soggetto alla vigilanza sia del giudice delegato (potere autorizzativo limitato dalla funzione consultiva. creditori e coloro che hanno concorso al dissesto dell’impresa nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento nonché chiunque è in conflitto di interessi col fallimento pertanto si tratta di un elenco aperto e non tassativo. A fini collaborativi è previsto che se occorrono informazioni/chiarimenti per la gestione. società tra professionisti e coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione. Al curatore è stato riconosciuta una maggiore autonomia sulla gestione liquidativa del patrimonio fallimentare infatti non è necessaria l’autorizzazione per gli atti d’ordinaria amministrazione volti alla conservazione dei valori e per le operazioni della procedura che rientrano nell’autonomia decisionale del curatore (controllati dal comitato e giudice delegato) mentre per gli atti di straordinaria amministrazione che possono comportare una modificazione patrimoniale è necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori (prima spettava al giudice delegato) previa informativa al giudice in taluni casi e il curatore deve formulare le proprie conclusioni sulla convenienza dell’atto da compiere. Tale differenza implica che tale funzione spetta esclusivamente al curatore il quale non può essere sostituito dal giudice delegato o dal comitato dei creditori nel compimento di atti con rilievo esterno. amministratori. Nell’esercizio dell’amministrazione del patrimonio il curatore instaura rapporti con: 1. dottori commercialisti. lo strumento di tutela è la revoca del curatore qualora tale inerzia sia censurabile. parenti. Se il giudice delegato ritiene conveniente per la procedura tale transazione col terzo può autorizzare il curatore a compierla ma se questi omette di compiere l’atto. 48). La corrispondenza indirizzata al fallito non persona fisica o quella a lui indirizza ma riguardante i rapporti compresi nel fallimento deve essere consegnata al curatore (art. affini entro il 4° grado. direzione e controllo in spa dando prova di adeguate capacità imprenditoriali.

diligenza del fallito  nell’esercizio dell’impresa. redazione tempestiva della relazione sulla situazione dell’impresa. deve far pervenire al giudice delegato la propria accettazione altrimenti il tribunale provvede d’urgenza alla nomina di un altro curatore (art. 92) 3. avviso ai creditori ed agli altri interessati (art. atti del fallito  impugnati dai creditori e di quelli che intende impugnare il curatore. 38). revoca  con decreto di cui è ammesso ricorso in corte d’appello. c. 89) 2. relazione (art. tenuta regolare del registro da cui risultano le sue operazioni).Il curatore. All’ampiezza dei poteri gestori del curatore corrisponde un’ampiezza della sua responsabilità in caso di violazione: 1. 31) la cui revoca è di competenza del giudice delegato (art. 25 c1 n4): 1. deposito tempestivo delle somme riscosse. Gli atti di competenza del curatore più significativi sono: 1. azioni di responsabilità  è proposta dal nuovo curatore per ottenere il risarcimento dei danni previa autorizzazione del giudice delegato e del comitato dei creditori (art. 97) 5. La nomina degli ausiliari non implica la delega di attribuzioni quindi il curatore non si priva delle sue competenze ma si avvale solo del lavoro degli ausiliari infatti il curatore è sempre responsabile a prescindere dalla presenza o meno degli ausiliari. azioni che intende proporre a tutela della procedura  azioni di responsabilità contro gli organi societari. coadiutore  è un tecnico o altra persona retribuita (compreso il fallito) che agisce sotto la responsabilità del curatore e la sua collaborazione è prestata nell’interesse della massa per attività nelle quali il curatore non ha specifiche competenze. obbligo generale  il patrimonio del fallito deve essere amministrato con diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico (art. In questi casi si hanno due conseguenze: 1. progetto dello stato passivo e udienza di discussione (art. e. cause/circostanze del fallimento b. può avvalersi di ausiliari (art. entro 2 giorni alla comunicazione della sua nomina. comunicazione dell’esito del procedimento di accertamento (art. 2. se è fallita una società (o anche dei soci nel caso di srl). 2. 29). Il curatore dovrebbe ricostruire il patrimonio netto 49 . Rispetto al passato è rimasto il principio della personalità della carica (art. delegato  la nomina avviene nell’interesse del curatore e riguarda la delega dell’esecuzione di specifiche operazioni salvo gli adempimenti indelegabili. 33)  deve essere presentata al giudice delegato entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento e contiene: a. programma di liquidazione (art. obblighi specifici  sono obblighi che incombono in modo specifico sulla persona del curatore (convocazione dei creditori entro un certo termine. elenco dei creditori e titolari di diritti reali mobiliari e redazione del bilancio (art. 1176 2c cc) pertanto non è sufficiente la diligenza del buon padre di famiglia (uomo medio). Vi sono però delle eccezioni in cui il principio della personalità è inderogabile perché talune attività devono essere obbligatoriamente svolte dal curatore: 1. 104ter) Sono attività che hanno ad oggetto la situazione contabile dell’impresa e convocazione/comunicazione dei creditori (secondo una prospettiva di tutela dei creditori che potranno fare reclamo). 32) secondo cui l’incarico deve essere svolto tendenzialmente dal curatore ma previa autorizzazione del comitato dei creditori. 95) 4. responsabilità del fallito (o altri) d. 2.

50 . Se il reclamo è accolto in relazione ad un comportamento omissivo del curatore. programma di liquidazione (art. La relazione e il programma svolgono un ruolo di indirizzo della procedura. il programma rileva sul piano operativo e programmatica essendo l’atto di pianificazione ed indirizzo sulle modalità e termini previsti per la realizzazione dell’attivo. può essere proposto ricorso al tribunale che decide con decreto motivato non soggetto a gravame. responsabilità penale del fallito e di terzi b. piena fino a querela di falso  per gli atti/fatti che sono stati compiuti dal curatore o sono avvenuti alla sua presenza. c. circostanze estranee agli interessi della procedura che investono la sfera personale del fallito d. La relazione è depositata in cancelleria e trasmessa al PM per l’accertamento delle responsabilità penali del fallito e degli amministratori inoltre il giudice delegato può disporre la segregazione con riferimento a parti relative a: a. La relazione svolge quindi una funzione ricognitiva ed informativa. inoltre dovrebbe accertare la sussistenza d’operazioni di distrazione e conseguenti profili di responsabilità. la cui efficacia probatoria è: a. il fallito ed ogni altro interessato possono proporre reclami (art. unitamente al conto della gestione e vengono trasmessi sia al comitato dei creditori che all’ufficio del registro delle imprese. 104ter)  deve essere predisposto entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario e contiene le linee guida dell’attività liquidatoria inoltre deve essere approvato dal comitato dei creditori e comunicato al giudice delegato che autorizza l’esecuzione degli atti conformi. Il programma approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l’esecuzione degli atti conformi. In caso di mancata approvazione del programma. soggetto anch’esso all’approvazione del comitato dei creditori. fa fede fino a prova contraria  per i fatti appresi nell’esercizio delle sue funzioni ma sono c. Il tribunale può in ogni tempo disporre la revoca del curatore con decreto motivato. parti la cui conoscenza può costituire fonte di pregiudizio per la procedura 2. Contro il decreto del giudice delegato sul reclamo. 36) per violazione di legge al giudice delegato che tramite decreto motivato può annullare l’atto reclamato o i suoi effetti (in tutto o in parte) ma non può sostituire l’atto del curatore perché non gli compete l’amministrazione fallimentare. azioni che il curatore intende proporre  se possono comportare misure cautelari. b. 3. su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o d’ufficio (art. assente  per le affermazioni/considerazioni del curatore frutto del suo apprezzamento. il curatore deve predisporre un nuovo piano recependo le indicazioni impartite dal comitato dei creditori. 37) e contro tale decreto è ammesso reclamo alla corte d’appello (art. Contro gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione del curatore. il curatore deve presentare un supplemento al piano. rapporti riepilogativi  contengono le attività svolte nel semestre e le informazioni raccolte dopo la prima relazione. Il programma approvato deve essere attuato dal curatore che è responsabile dell’inadempimento degli obblighi imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato. ma mentre la relazione ha una funzione ricognitiva ed informativa. questi è tenuto a dare esecuzione al provvedimento. Tuttavia se l’attuazione non è più rispondente agli interessi della massa.relativo agli ultimi esercizi e confrontarlo sia con la situazione patrimoniale che con l’inventario redatti alla data del fallimento.

102)  il curatore deve redigere una relazione sulle prospettive di liquidazione con specifico riferimento alle possibilità di soddisfacimento dei creditori concorsuali. Il ricavato della liquidazione (o il corrispettivo della cessione) è utilizzato in via prioritaria per pagare i creditori del patrimonio e il residuo attivo sarà acquisito all’attivo fallimentare. Il compenso liquidato dal tribunale è l’unico compenso spettante al curatore infatti questi è sottoposto a sanzioni penale se riceve/pattuisce. Se fallisce una spa che ha costituito patrimoni destinati. domande dei creditori di ammissione al passivo (art. azioni revocatorie concorsuali e partecipazioni sociali (art. Si distingue tra: 1. deve presentare al giudice delegato il rendiconto della gestione della procedura (art. Se si sono succeduti più curatori. 106) Il curatore può richiedere l’estensione del fallimento ad altri soggetti aggiungendo così altri patrimoni alla garanzia dei creditori (art. anche in forma diversa dal denaro (art. con indicazione delle ragioni della richiesta e del nome del successore (art. Le forme attraverso cui può realizzarsi l’esecuzione individuale sono: 51 . che riguardano la valutazione di: 1. Al curatore spettano inoltre ulteriori poteri. solo quando è conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo ma prima della dichiarazione di esecutività dello stesso. 37bis). 4. di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco (art. preferibilmente cedendo a terzi il patrimonio per conservarne la funzione produttiva (art. rispetto a quelli gestori. proposta di concordato fallimentare (art. esecuzione individuale  può essere attuata dal singolo creditore ed ha ad oggetto beni/diritti determinati (pignoramento). il compenso è stabilito secondo criteri di proporzionalità ed è liquidato al termine della procedura. retribuzioni ulteriori. 116). 109). su richiesta dei creditori presenti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi. In caso di revoca. il compenso e le spese sono liquidati dal tribunale con decreto che in questo caso è reclamabile. Il curatore revocato senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno e analogo risarcimento dovrebbe competere al curatore in caso di sostituzione.26). 155). 2. cessioni di attività/passività dell’azienda (o rami). 95) 3. 6) L’amministrazione fallimentare Il fallimento è un procedimento esecutivo per espropriazione perché il debitore perde la titolarità di certi beni infatti la dichiarazione di fallimento apre il procedimento di liquidazione del patrimonio. salvi acconti (art. 125)  il giudice delegato può proseguire l’iter solo dopo il parere del curatore sulla convenienza e il parere favorevole del comitato dei creditori. cessioni di crediti. 229). 105) 5. finalizzato alla distribuzione del ricavato fra i creditori. al curatore spetta l’amministrazione di questi con gestione separata. Il compenso del curatore e le spese della procedura sono liquidati con decreto del tribunale non soggetto a reclamo dopo l’approvazione del rendiconto o l’esecuzione del concordato ma il tribunale può stabilire con decreto la somma da attribuire al curatore in conto del compenso finale (art. 147) e realizzandosi le gestioni separate perché i patrimoni dei soci rimangono distinti da quello della società (art. Il curatore a compimento della liquidazione ma prima del riparto finale e in ogni caso in cui cessi dall’ufficio. La sostituzione invece può essere disposta dal tribunale che verifica la sussistenza dei giusti motivi. 39). che può avvenire con la cessione d’azienda o con la cessione atomistica dei singoli beni (soluzione inefficiente). 148). richiesta di non farsi luogo all’accertamento del passivo per la previsione di insufficiente realizzo (art.

in cui l’obiettivo finale della liquidazione è mediato cioè l’amministrazione fallimentare si realizza con atti di gestione. espropriazione di crediti  pignoramento del quinto dello stipendio. a differenza del creditore. b. sono atti di conservazione e liquidazione. 2. spesso coincidente col debitore e non con un ufficio giudiziario. pur mantenendo quella liquidativa: 1. caratterizzati dalla continuazione dell’esercizio dell’attività e dall’assenza della finalità conservativa. universalità  implica l’attribuzione della custodia (ottica conservativa) e della gestione (ottica dinamica) del patrimonio dell’impresa agli organi della procedura che non coincidono mai con l’imprenditore fallito. la gestione dei beni pignorati è affidata ad un custode. b. Il creditore non può aggredire i diritti potestativi del debitore (opzione. L’istituto ha quindi una finalità liquidativa mediata e non conservativa essendo caratterizzato dalla nuova assunzione del rischio d’impresa per ottenere un maggior realizzo a seguito dell’alienazione dell’intero complesso aziendale o di suoi rami. può decidere se continuare o sciogliere un contratto. invece di produrre nuova ricchezza. In genere. Gli organi della procedura subentrano anche nei diritti del debitore. consuma quella esistente traslando il costo e il rischio imprenditoriale dell’eventuale continuazione sui creditori. 104)  in linea di principio l’accertamento dello stato d’insolvenza postula una situazione di crisi irreversibile che non consente un’utile prosecuzione dell’attività poiché l’impresa. non adempiendo a sua volta. esercizio provvisorio attività d’impresa (art. c. espropriazione immobiliare  riguarda beni immobili. esecuzione concorsuale  in conseguenza alla visa actractiva del fallimento si ha un solo giudice pertanto le caratteristiche principali sono: a. pertanto possono esercitarli. compresi quelli potestativi. L’esecuzione individuale può avere ad oggetto tutti i beni del debitore ma in questo caso la procedura non ha comunque carattere unitario perché può svolgersi in modo frammentato presso diversi giudici (se un bene è in x ed uno in y si hanno due giudici diversi) pertanto si differenzia dall’esecuzione concorsuale. Tuttavia la finalità liquidativa non è incompatibile con una prosecuzione temporanea dell’impresa se comporta un’utilità per il fallimento. espropriazione mobiliare  riguarda beni mobili di proprietà del debitore che si trovano in suo possesso o in quello di terzi. L’esercizio provvisorio rientra nelle gestioni sostitutive che attribuiscono ad un soggetto diverso dal titolare 52 . Tale attività conosce tuttavia dei limiti in ipotesi tassativamente previste. che non ha poteri di disposizione (come nel fallimento) ma solo poteri conservativi. riscatto) perché vale il principio secondo cui il debitore rimane libero di esercitare tali diritti pertanto i creditori possono agire solo dopo che il debitore abbia esercitato tali diritti ma non possono indurre il suo comportamento. il creditore può tutelarsi contro l’inadempimento della controparte. Nel fallimento quindi la gestione dinamica (atti di disposizione) è fisiologica e non eccezionale inoltre il curatore. unitarietà  l’esecuzione si attua solo nella procedura che ha ad oggetto tutti i beni/diritti del debitore pertanto si ha il tribunale unico. salvo eccezioni in cui è prevista una serie di cautele (se la merce si deteriora il custode deve chiedere di poterla mettere in vendita).a. prelazione. Nel caso dei contratti a prestazioni corrispettive in cui ogni parte è in una posizione di debito/credito rispetto all’altra parte. L’amministrazione fallimentare è l’insieme delle attività volte alla liquidazione del patrimonio per il pagamento dei creditori con la ripartizione dell’attivo pertanto in linea di principio gli atti relativi all’amministrazione fallimentare.

b. l’esercizio provvisorio può essere proposto dal curare che nel programma di liquidazione deve indicare le condizioni economiche dell’impresa. Sulla base di tali informazioni. giudice delegato  dopo la dichiarazione di fallimento. privatistica (tutela interessi privati)  sono tutelati gli interessi dei creditori perché l’interruzione dell’attività gli potrebbe causare un danno grave mentre la continuazione mira ad assicurare un miglior risultato soddisfacendo più efficacemente il loro interesse. il comitato dei creditori per illustrare i risultati della gestione ed assicurare flussi informativi costanti sulla base dei quali deve essere valutata l’opportunità di 53 . positivo  continua l’esercizio provvisorio dell’attività con l’obiettivo della liquidazione e non dell’utile. Un altro esempio è il caso in cui siano già stati presi degli ordini relativi a certi materiali. almeno ogni 3 mesi. tribunale fallimentare  vi provvede se dall’interruzione ne deriva un danno grave e l’esercizio dell’impresa non pregiudica l’interesse dei creditori. su proposta del curatore (che ne valuta la convenienza nella redazione del programma di liquidazione) e previo parere favorevole del comitato. in seguito al controllo di legalità e non di merito sulle scelte del curatore. le ragioni che suggeriscono la continuazione in relazione alle possibilità di cessione a terzi del complesso aziendale. Infatti. Il tribunale deve valutare. salvo il potere del curatore di sciogliere o sospendere il rapporto negoziale. negativo  è ripristinata l’ordinaria amministrazione fallimentare interrompendo l’attività economica e quindi sono applicate le norme sull’amministrazione fallimentare liquidativa. b. gli obblighi assunti in virtù della continuazione sono qualificati come debiti della massa da parte in prededuzione e i contratti pendenti proseguono fino alla cessazione dell’esercizio provvisorio. sulla base di una valutazione di convenienza economica. l’opportunità dell’istituto per verificarne la compatibilità con l’interesse dei creditori. il comitato dei creditori deve esprimere parere favorevole affinché la proposta sia sottoposta ad autorizzazione del giudice delegato. b.l’amministrazione di un patrimonio pur imputando gli effetti giuridici al primo tuttavia sebbene la gestione fallimentare è svolta nell’interesse sia dei creditori che dell’imprenditore insolvente. Un esempio è il caso in cui sia già iniziata la costruzione di un immobile perché il continuo dell’attività permette il completamento dell’immobile destinato alla vendita. In ogni caso è sempre necessario il parere vincolante del comitato dei creditori. i rischi ed i benefici. L’analisi della disciplina può essere inquadrata in una duplice prospettiva: a. L’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (o di specifici rami) spetta: a. che può essere: a. pubblicistica (tutela interessi generali)  si ha la conservazione dell’organismo produttivo perché probabilmente vi sono prospettive future di cessione totale/parziale dell’azienda che consentono una migliore liquidazione rispetto alla vendita atomistica (logica riallocativa). Durante lo svolgimento il curatore ha un obbligo d’informazione sull’andamento dell’impresa infatti deve convocare. sulla base delle conoscenze assunte nell’istruttoria o nel programma. che vi provvede con decreto motivato in cui fissa la durata. con la dichiarazione di fallimento o in seguito con decreto motivato. il rischio d’impresa grava solo sui creditori poiché i risultati della gestione incrementano o diminuiscono il patrimonio incidendo positivamente o negativamente sui creditori pertanto è assente la relazione tra rischio e potere gestorio che caratterizza l’impresa in bonis. la durata.

con decreto non soggetto a reclamo. previo parere favorevole del comitato dei creditori ed accertamento che l’affitto è idoneo a realizzare una vendita dell’azienda (o parte di essa) più proficua. le modalità e i soggetti che dovevano stipulare il contratto. sentiti il curatore e il comitato dei creditori. in una o più società anche di nuova costituzione. le circostanze sopravvenute idonee ad incidere sulle condizioni economiche fondamentali per la valutazione di convenienza nella prosecuzione dell’impresa. 107) secondo cui è necessaria una “gara” e deve essere garantita la trasparenza al fine di ottenere un certo risultato sul piano oggettivo. d. beni o crediti insieme ai relativi rapporti contrattuali ineseguiti. tramite il potere di nomina degli amministratori professionali. 2. l’interruzione dell’esercizio provvisorio. criterio d’efficienza  scaduti i termini per la presentazione delle richieste. valutazione d’azienda  un soggetto è incaricato della stima al fine di stabilire il canone. In questo caso non è necessario il parere del comitato dei creditori e il curatore ha la facoltà di sospendere la stipula del contratto se dopo la scadenza del termine originariamente concesso perviene un’offerta irrevocabile migliorativa di almeno il 10%. Si tratta di un istituto provvisorio perché il parere dei creditori è richiesto ogni 3 mesi inoltre il tribunale può disporre in ogni momento. Tale norma è strumentale alla liquidazione del patrimonio perché consente alla procedura. che ha diritto di godimento sui beni aziendali. di conferire l’azienda ad una società veicolo continuando l’impresa del fallito affrancandolo dalle rigidità tipiche di una gestione conservativa. gli interessati devono avere tutte le informazioni utili per valutare la convenienza dell’affare e formulare l’offerta.proseguire o interrompere l’attività. b. 104bis)  è un istituto meno rischioso perché si ha la continuazione dell’attività e la conservazione del complesso ma il rischio d’impresa grava sull’affittuario. e la procedura si assicura un’entrata certa pari ai canoni pattuiti. con intatte garanzie di controllo sulla gestione. Il contratto deve essere autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore. se previsto nel programma di liquidazione. affitto d’azienda (art. garanzie prestate 3. Il curatore ha anche un obbligo d’informazione contabile infatti ogni 6 mesi e al termine dell’esercizio provvisorio deve presentare un rendiconto (da depositare in cancelleria) al comitato dei creditori ed una relazione che fornisca le notizie idonee ad illustrare le prospettive della gestione. 3. durata del contratto 4. attendibilità del piano di prosecuzione  con riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. il curatore deve scegliere l’offerta più conveniente considerando: 1. Tale istituto è molto usato nella prassi ma solo con la riforma è stata introdotta una disciplina risolvendo i problemi sorti sui limiti. La scelta dell’affittuario deve rispettare dei criteri oggettivi cioè le procedure previste per la vendita fallimentare (art. contratto d’affitto  è richiesta la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata e deve essere depositato nel registro delle imprese inoltre è previsto un contenuto minimo obbligatorio (non 54 . Tale procedura prevede diverse fasi: a. canone offerto (“asta”) 2. Inoltre. al giudice delegato e al comitato dei creditori. il curatore deve comunicare senza indugio. 105)  il curatore può conferire l’azienda. rami di essa. c. pubblicità  per garantire la parità di trattamento. conferimento d’azienda (art.

Il diritto di prelazione dell’affittuario in caso di vendita è subordinato all’inserimento di tale clausola alla valutazione di opportunità del curatore. La manutenzione dei macchinari è a carico della procedura ma potrebbero essere stipulati dei contratti affinché tali costi siano a carico di altri soggetti. 72) ed è esclusa qualsiasi responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione in deroga al diritto comune. 4. durata  deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione.esclude la presenza di ulteriori previsioni) per garantire che l’affitto sia utile alla migliore liquidazione dell’attivo: 1. Alla scadenza. diritto d’ispezione del curatore  per controllare la destinazione dei beni dell’affittuario negli interessi dei creditori e ai fini dell’eventuale azione di risoluzione per inadempimento. il prezzo di vendita è fissato secondo criteri oggettivi ed è comunicato entro 10 giorni dal curatore all’affittuario. Per la regolazione delle migliorie/sostituzioni effettuate dall’affittuario. La stipula del contratto d’affitto può essere proposta in tre momenti: –prima della procedura fallimentare  nell’imminenza della procedura concorsuale per cercare di salvare l’impresa. 3. Al fine di evitare la disgregazione del complesso aziendale sono autorizzati gli atti di custodia e gli atti di manutenzione. Nella procedura possono essere stipulati tutti gli atti gratuiti volti direttamente alla conservazione ed indirettamente alla liquidazione che costituiscono una categoria generale atipica (a differenza degli istituti precedenti che sono tipici) pertanto volta per volta deve essere valutato se l’atto presenta tali caratteristiche. si ha la retrocessione dell’azienda alla procedura da parte dell’affittuario. 104bis). 2. Un esempio è il comodato perché colui che cede i macchinari può entrare in possesso del bene ma i costi di manutenzione sono carico di colui che riceve i macchinari. è lasciata ampia autonomia alle parti mentre ai rapporti pendenti si applica la disciplina generale (art. 7) Gli effetti del fallimento sui contratti pendenti 55 . atti indirettamente finalizzati alla liquidazione dell’attività  categoria generale in cui è presente un nesso mediato. previa autorizzazione del giudice delegato e parere favorevole del comitato dei creditori poiché tale soggetto ha già iniziato ad esercitare l’attività e vi sono interessi generali da tutelare (dipendenti) inoltre anche in questo caso. garanzie offerte dall’affittuario  devono essere idonee in relazione all’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto e dalla legge. il quale può esercitare il diritto entro 5 giorni dalla comunicazione. 4. diritto di recesso del curatore  è necessario il parere obbligatorio ma non vincolante del comitato dei creditori e permette al curatore di sciogliere il contratto se l’affitto non è più conveniente per i creditori (corrispondendo all’affittuario un giusto indennizzo) o l’affittuario non ha comportamenti congrui pertanto in quest’ultimo caso può essere considerato come un rimedio a tali comportamenti e non è previsto l’indennizzo. –nel concordato preventivo  il contratto d’affitto è il contenuto del concordato. –nella procedura fallimentare  dopo l’assoggettamento al fallimento e solo in questo caso è applicata la disciplina speciale descritta (art. In tali ipotesi potrebbe essere antieconomico procedere solo al compimento di atti conservativi come nel caso in cui sono necessarie le manutenzione dei macchinari.

La regola generale prevede che nei contratti pendenti. si applica a tutti i contratti ineseguiti o parzialmente eseguiti. compreso il contratto preliminare dove l’obbligazione assunta dalle parti consiste nel prestare il consenso alla stipula del contratto definitivo. non subentrare  il rapporto è sciolto pertanto la controparte è liberata dall’obbligo di effettuare la prestazione e tale manifestazione di volontà del curatore. Tale soluzione contempera l’esigenza di tutela del contraente in bonis con l’interesse della procedura. Se l’azione è diretta ad ottenere la sola dichiarazione giudiziale di risoluzione. il fallimento produce la sospensione degli effetti e il curatore ha la facoltà di: 1. la domanda giudiziale ha effetto verso la procedura se gli è opponibile quindi se si tratta di beni immobili è necessaria la trascrizione anteriore al fallimento. non può eseguire la prestazione e maturare un credito da insinuare al passivo perché l’adempimento non sempre realizza l’esigenze della liquidazione. l’acquisto è perfezionato pertanto si differenzia rispetto ai beni sopravvenuti in cui l’acquisto si perfeziona successivamente alla dichiarazione di fallimento. il giudizio si interrompe e la domanda deve essere riproposta secondo la disciplina dettata per l’ammissione al passivo del credito o per ottenere la restituzione della cosa (art. Gli effetti sono equiparabili ad una risoluzione pertanto il contraente può vantare pretese restitutorie. Il contraente in bonis non può impedire che la procedura subentri nella posizione del fallito tuttavia il terzo contraente è sufficientemente garantito che le sue pretese saranno soddisfatte per intero in quanto la curatela deve adempiere integralmente quale spesa prededucibile e quando la natura del contratto non assicura analogo 56 . in assenza di diversa disposizione espressa.In merito agli effetti del fallimento sui contratti pendenti (art. ad esclusione del preliminare di vendita di immobile destinato ad abitazione principale dell’acquirente. non può agire per essere soddisfatto. non ha un potere d’iniziativa perché non può avvalersi degli strumenti di autotutela (risoluzione del contratto per inadempimento. sulla base di una valutazione di convenienza economica. 103). il contraente in bonis. subentrare  si sostituisce al fallito nell’acquisto ma deve assolvere l’obbligo di pagamento perché il subentro è nell’interezza del rapporto e tale manifestazione di volontà del curatore richiede l’autorizzazione del comitato dei creditori (prima era una competenza del giudice delegato) perché implica l’assunzione di quel debito come debito della massa incidendo sul concorso. quali contratti conservare. parenti e affini entro il terzo grado se l’atto è trascritto prima della dichiarazione di fallimento. Tale regola. Dopo la dichiarazione di fallimento. è considerato l’intero rapporto cioè sia il lato attivo che quello passivo a differenza della sostituzione del curatore nei diritti e nelle azioni del fallito. Se il fallito acquista un bene prima del fallimento ma non ha ancora effettuato il pagamento. eccezione di inadempimento con rifiuto di adempiere. legittimata a selezione. Il curatore oltre a stipulare nuovi contratti. 2. può subentrare in quelli già conclusi se la prosecuzione è utile per una più proficua liquidazione tuttavia da un lato gli assicura la prestazione del contraente in bonis ma dall’altro lo impegna ad adempiere integralmente e fuori concorso l’obbligazione assunta dal fallito. 72) cioè ineseguiti o parzialmente eseguiti da entrambe le parti perché altrimenti sorgerebbe una pretesa nei confronti dell’altra parte (venditore non ha consegnato la merce e l’acquirente non ha pagato il prezzo). si ha la sostituzione processuale e il giudizio prosegue dinanzi al giudice ordinario mentre se il contraente in bonis agisce anche per ottenere la restituzione di quanto già adempiuto o il risarcimento del danno subito. Per assicurare l’effettività della disciplina. non richiede nessuna autorizzazione. sospensione dell’adempimento per mutate condizioni patrimoniali dell’altra parte). le clausole che prevedono la risoluzione del contratto in caso di fallimento di una delle parti sono inefficaci tuttavia se il contraente in bonis ha proposto la risoluzione per inadempimento prima della dichiarazione di fallimento.

Nel caso di prosecuzione dei contratti ad esecuzione continuata/periodica e dell’assicurazione contro i danni. una cauzione. il venditore aveva diritto di insinuarsi nel passivo. 2. si realizza una situazione di stallo e il contraente in bonis è tutelato con la messa in mora del curatore con cui può richiedere al giudice delegato di fissare un termine. in base alla regola generale. è la legge subordinata la possibilità di mantenere in vita il rapporto al rilascio di idonee garanzie: 1. entro il quale il curatore si deve pronunciare (dichiarazione di volontà recettizia e irrevocabile una volta giunta a conoscenza della parte) altrimenti si verifica la scioglimento automatico del contratto. e pretendere il credito mentre oggi è necessario che tale possibilità sia prevista dalla legge. 73)  se fallisce l’acquirente. si ha una deroga ai principi generali che implica la prededucibilità anche dei crediti maturati per le prestazioni effettuate dal contraente in bonis prima della dichiarazione di fallimento. La sospensione degli effetti implica che se il curatore non opera una scelta. principio generale  prima della riforma. il venditore può chiedere al curatore che subentra. la prededuzione parziale è generalmente prevista per le ipotesi di prosecuzione ex lege infatti nel contratto di mandato a seguito del fallimento del mandante. 57 . b. Inoltre. vendita a termine o a rate con riserva di proprietà (art. il mandatario deve insinuarsi al passivo. di produrre effetti anche verso il curatore pertanto il contraente in bonis ha diritto alla restituzione del bene. se l’acquirente è il fallito. 2. 1458 c2) cioè la risoluzione non produceva effetti verso il curatore perché ormai il bene era appreso nel patrimonio fallimentare. contratto di appalto (art. salva la facoltà della procedura di pagare tutto il prezzo dovuto al netto degli interessi legali in conseguenza dell’adempimento anticipato. appaltatore  la garanzia assicura l’esatto adempimento della prestazione di fare. rimanevano fermi i diritti acquistati dai terzi (art.affidamento. il contraente in bonis (venditore) può soddisfare la propria pretesa creditoria solo insinuandosi al passivo per un credito pari al prezzo di vendita ma il curatore. Nel contratto di compravendita. non superiore a 60 giorni. solo i crediti sorti dopo la scelta del curatore sono a carico della massa mentre per il compenso maturato e per le anticipazioni effettuate prima della dichiarazione di fallimento. cioè il curatore subiva la scelta del contraente di dare esecuzione al contratto consegnando la merce. La messa in mora permette quindi di evitare la situazione di incertezza in cui può permanere il contraente in bonis e sul piano civilistico può essere equiparata ad una diffida ad adempiere. appaltante o committente  la garanzia è meno essenziale se è limitata alla corresponsione del prezzo pattuito poiché va pagato in prededuzione. Prima della riforma era valido il principio secondo cui anche in caso di risoluzione del contratto. ha la facoltà di scelta pertanto non può essere obbligato a pagare perché potrebbe essere più favorevole la restituzione della merce. In merito al venditore in bonis la riforma ha apportato delle modifiche pertanto: 1. risoluzione  implica lo scioglimento del contratto cioè la parte che richiede la risoluzione ha diritto alla prestazione che ha effettuato (restituzione del bene) ma tale regola urta con i principi della legge fallimentare perché con la sentenza dichiarativa di fallimento il bene è acquisito nel patrimonio fallimentare e destinato al soddisfacimento della massa dei creditori. Dopo la riforma è stato ribaltato tale principio prevedendo la possibilità (non obbligo) per la risoluzione promossa prima del fallimento. altrimenti sottoposte alla regola del concorso. 81)  la curatela entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento deve comunicare la volontà di proseguire il contratto e deve fornire garanzie idonee la cui misura è determinata dal comitato dei creditori e si distingue in base al soggetto fallito: a.

contratti a prestazioni istantanee  operano retroattivamente perché vengono private di giustificazione le prestazioni già effettuate pertanto deve essere ripristinata la situazione precedente al contratto cioè come se questo non fosse mai avvenuto. eccezioni  sono due: a. 1461)  ciascun parte può sospendere l’esecuzione della propria prestazione. 2. le regolamentazioni ad hoc tra le parti (canone maggiore rispetto a quello previsto dal contratto) prima della dichiarazione di fallimento non sono opponibili al curatore se lo scritto è privo di data certa. A tali crediti è applicata la regola della prededucibilità cioè i crediti sorti in ragione della continuazione devono essere soddisfatti prima degli altri crediti della massa (sinallagma). salvo idonea garanzia. è giustificata dalla considerazione che i canoni pagati dall’utilizzatore non sono solo il corrispettivo per il godimento del bene ma sono anche una porzione del prezzo per acquistarne la proprietà 58 . eccezioni d’inadempimento (art. Il curatore pertanto può tutelarsi (ottenere il bene senza subentrare) con i rimedi generali chiedendo l’adempimento in via coattiva. se le condizioni patrimoniali dell’altra sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione. ciascuna parte può rifiutarsi d’adempiere. mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti (art. il principio generale prevede l’obbligo per il curatore di rispettare le norme del contratto ma è necessario un coordinamento con la disciplina dell’inopponibilità di una normativa contrattuale perché vi possono essere eccezioni in cui alcuni atti sono opponibili solo al contraente e non al curatore subentrato. salvo diversi termini per l’adempimento stabiliti dalle parti o risultanti dalla natura del contratto. ad esempio. regola generale  si distingue in base a: a. non offrendo la propria prestazione opponendo l’inadempimento altrui o sospendere l’esecuzione del contratto (se ha natura continuativa). il quale continuerà a consegnare la merce alla curatela. In caso di subentro.Tuttavia vi sono ipotesi speculari in cui il curatore (e non il contraente in bonis) ha diritto ad acquisire beni immobili in via espropriativa senza passare attraverso il subentro cioè quando il contraente in bonis è inadempiente (non ha pagato) mentre il fallito ha già adempiuto (consegna della merce). In questo caso si rientra nella fattispecie dell’inadempimento e i rimedi generali previsti dall’ordinamento sono: 1. contratto di leasing (art. questi devono essere soddisfatti nella procedura. La peculiarità della norma che consiste nella possibilità per il contraente in bonis di soddisfarsi fuori dal concorso sebbene è necessario l’accertamento concorsuale del titolo e della misura del credito relativo alla sorte del capitale. Se fallisce il conduttore. se l’altro non adempie o non offre di farlo contemporaneamente. gli effetti hanno carattere definitivo anche se è revocato il fallimento pertanto il contratto non torna ad esistere e la disciplina degli effetti dello scioglimento si distingue in: 1. 72quater)  se fallisce l’utilizzatore. Nei contratti di durata (contratto di fornitura) si ha il problema di capire le regole sul pagamento dei crediti che vanta il contraente in bonis. contratti di durata  non operano retroattivamente pertanto le prestazioni già effettuate permangono e se sono sorti dei crediti. In caso di scioglimento. 2. il concedente ha diritto alla restituzione del bene e ad essere pagato in moneta fallimentare solo per la differenza tra il credito alla data di dichiarazione di fallimento e il ricavo ottenuto dalla nuova allocazione del bene inoltre il concedente deve versare alla curatela la differenza tra il ricavato dalla collocazione del bene a valori di mercato e le somme a lui dovute per sorte capitale. b. 1460)  nei contratti con prestazioni corrispettive.

usufrutto) e si considerano eseguiti quando si è verificato il trasferimento/costituzione del diritto stesso (il contratto di compravendita è eseguito quando il venditore ha consegnato la merce a prescindere dal pagamento) mentre i contratti ad effetti obbligatori fanno sorgere un diritto di credito in capo ad un soggetto. l’eventuale procedimento arbitrale in corso deve essere interrotto (art. 83bis). Se tale diritto fosse soggetto a regolazione concorsuale non potendo pretendere l’integrale soddisfacimento anche il curatore. Si distinguono due casi speciali: a. In generale il diritto del contraente in bonis con una pretesa creditoria è soggetto alla regolazione concorsuale e non può pretendere l’integrale soddisfacimento perché può soddisfarsi solo in concorso con gli altri creditori sull’eventuale attivo mentre se ha una presta reale. Tuttavia vi sono eccezioni in cui non è applicata la regola generale della sospensione degli effetti: 1. contratto di vendita a rate con riserva della proprietà (art. b. La sorte di tali contratti dipende dal momento in cui è disposto l’esercizio provvisorio (variabile temporale): a. per effetto del sinallagma (prestazioni corrispettive) non potrebbe pretendere la sua prestazione dovuta se non è in grado di assicurare l’esecuzione integrale della prestazione fuori concorso. dopo la sentenza dichiarativa di fallimento  finché non è disposto l’esercizio provvisorio è applicata la regola generale tuttavia il fallimento è causa di scioglimento automatico di alcuni contratti pertanto si potrebbe essere già verificato lo scioglimento automatico tuttavia se gli effetti di tale scioglimento non si sono ancora prodotti. con la sentenza dichiarativa di fallimento  tutti i contratti proseguono. esercizio provvisorio dell’impresa  la norma è stata molto modificata dalla riforma e cerca di evitare che sia compromesso l’interesse alla prosecuzione dell’attività infatti per la durata dell’esercizio provvisorio prevede il subentro automatico nei rapporti pendenti. vendita a rate con riserva della proprietà  è un’estensione della regola precedente perché in questo caso si ha la sola consegna della cosa ma viene assimilata alla fattispecie traslativa. il venditore ha diritto di riavere il bene e di ricevere un equo compenso per l’uso della cosa da parte del compratore. 73)  se fallisce l’acquirente. Lo scioglimento è un potere riconosciuto ex lege pertanto il contraente in bonis non può agire per chiedere il risarcimento del danno inoltre per garantire che lo scioglimento del contratto ineseguito non comporti conseguenze per il fallimento è prevista l’inefficacia delle clausole compromissorie inserite nel contratto per risolvere le controversie tra le parti mediante il ricorso ad un giudizio arbitrale pertanto al momento dello scioglimento del contratto. a fronte dell’obbligo di restituzione alla procedura delle rate già riscosse.alla scadenza b. il suo diritto non è soggetto alla regolazione concorsuale e può pretendere l’integrale soddisfacimento se l’effetto traslativo/costitutivo del diritto è realizzato prima della dichiarazione di fallimento perché ha già modificato la composizione del patrimonio del debitore. uso. contratti con effetti reali  i contratti con effetti reali hanno per oggetto il trasferimento o la costituzione di un diritto reale (proprietà. Il fallimento del venditore non è causa di 59 . Il curatore pertanto subentra nel contratto solo se è in grado di assicurare tale pretesa o se il contratto è favorevole alla procedura altrimenti il contratto si scioglie (tutela del contraente in bonis). salva la facoltà del curatore di sospensione o scioglimento. l’ammissione all’esercizio provvisorio integra una condizione risolutiva dello scioglimento e quindi il contratto può proseguire. 2.

3. 2119 c2). o conduttore  si ha una disciplina analoga alla precedente con la peculiarità che il curatore può esercitare in qualsiasi momento il diritto di recesso. accollandosi le spese e restituendo gli acconti ricevuti. va soddisfatto in prededuzione. 80)  si distingue in base al soggetto che fallisce: o locatore  il contratto prosegue per la durata tuttavia se la locazione ha una durata superiore a 4 anni dalla dichiarazione di fallimento. subentro automatico ex – lege  il curatore è obbligato a subentrare nel contratto di: −lavoro subordinato  l’obbligo si ha se fallisce il datore di lavoro quindi si ha una massima tutela dei dipendenti in quanto sono conservati i diritti dei lavoratori come il TFR perché il fallimento del datore di lavoro non è giusta causa di licenziamento (art.scioglimento pertanto è garantito lo stesso venditore che ha interesse a ricevere il prezzo alle scadenze pattuito e non di conservare la proprietà inoltre tale interesse non contrasta con quello della procedura. il venditore può riprenderne il possesso. La disciplina cerca di assicurare all’amministrazione fallimentare la disponibilità di uno strumento di custodia dei beni per far rimanere ferme. in capo al locatore. le responsabilità derivanti dal contratto. vendita di cose mobile da piazza a piazza  è un’eccezione alla regola precedente poiché l’obbligo di consegna del venditore è adempiuto con la spedizione pertanto se è stata effettuata prima della dichiarazione di fallimento del compratore. evitando di dover far valere il proprio credito insinuandosi al passivo. la prosecuzione presuppone 60 . Si ha un effetto sospensivo del contratto per volontà del contraente in bonis che può riqualificare come contratto pendente un rapporto negoziale eseguito. ipotesi speciali  è prevista una disciplina speciale per certe figure contrattuali: a. a pagarle in prededuzione. se dovuto dalla procedura. 80bis)  entrambe le parti hanno diritto di recesso che possono esercitare entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento con l’obbligo di corrispondere un equo indennizzo che. se interessato a ricevere le merci. −affitto d’azienda (art. dal quale dovrebbero sorgere solo un credito concorsuale e che pertanto impone al curatore. La possibilità di recesso in caso di fallimento del concedente è un eccezione al principio generale della locazione che si giustifica con l’esigenza di far prevalere l’interesse della procedura a non subire limiti per la più utile e rapida liquidazione dell’attivo. il contratto non sarebbe pendente in quanto una delle due parti ha eseguito la prestazione tuttavia se la cosa spedita non è giunta a destinazione e se nessuno ha acquistato diritto sulla stessa. −leasing (art. −locazione immobili (art. Se invece fallisce l’affittuario. entro 1 anno dall’apertura della procedura. il curatore può. recedere dal contratto corrispondendo alla parte in bonis un equo indennizzo da pagare in prededuzione. b. Tale indennizzo non sarebbe dovuto se il curatore avesse avuto la facoltà di scelta prevista dalla regola generale ed è determinato dal giudice delegato nel dissenso tra le parti. 72 quater)  se fallisce il concedente e il contraente in bonis (utilizzatore) deve corrispondere i canoni ma ha diritto di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando il riscatto pattuito.

di fronte ad un eventuale incendio. il curatore è obbligato allo scioglimento: −rendita perpetua e vitalizia (art. Inoltre si ha la particolarità dell’opponibilità alla procedura. purché il patto abbia data anteriore alla dichiarazione di fallimento. La copertura assicurativa sui beni in possesso del curatore. 82)  l’obbligo si ha se fallisce l’assicurato. b. secondo cui è necessario quantificare i debiti pertanto affinché al passivo siano imputate somme certe è necessaria una valutazione delle somme future attraverso l’attualizzazione della rendita. tuttavia tale disciplina è ritenuta tacitamente abrogata in virtù della sua incompatibilità con la previsione secondo cui sono inefficaci le clausole negoziali che prevedono la risoluzione del contratto in caso di fallimento di una delle parti. Tali contratti si sciolgono se il fallimento della società impedisce la realizzazione/continuazione dell’attività con riguardo al quale è stato costituito un patrimonio destinato pertanto il fallimento può acquisire i 61 . la continuazione è giustificata con l’esigenza di consentire alla procedura di completare il ciclo produttivo. scioglimento automatico ex – lege  per individuare un equilibrio tra l’esigenza di tutela della parte in bonis e dell’amministrazione fallimentare. 72 ter)  è il caso di patrimoni destinati ad uno specifico affare di tipo finanziario (ex art. In questi casi è esclusa al curatore la facoltà di scioglimento del contratto pertanto può solo avvalersi dello scioglimento unilaterale cioè il recesso. −scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio  il fallimento di un socio di una srl limitata non implica il fallimento della società ma è causa di esclusione. −assicurazione contro i danni (art. salvo patto contrario o aggravamento del rischio tuttavia la norma ha posto dei dubbi. il curatore in seguito al subentro continua a pagare i premi e questo potrebbe contrastare con l’amministrazione fallimentare pertanto l’interpretazione innovativa prevede la continuazione del rapporto ma non esclude che il curatore possa avvalersi dello scioglimento. In tal caso. 2247 bis) cioè veniva stipulato un contratto di finanziamento e i proventi erano oggetto di destinazione. 60)  tale norma è fuori dal capo sui rapporti pendenti ma è riferita ad essi. va a tutelare l’amministrazione fallimentare pertanto l’impostazione tradizionale prevede il subentro automatico (l’assicuratore può comunque sciogliere il contratto in seguito all’aggravamento dei rischi) tuttavia. −contratto di associazione in partecipazione (art.l’autorizzazione dell’esercizio provvisorio d’impresa che tuttavia non soddisfa l’interesse della massa ad una più proficua liquidazione con cessione a terzi del complesso aziendale poiché alla scadenza del contratto la procedura deve retrocederlo dal concedente. −contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare (art. in presenza di certi presupposti e rispettando un certo iter (equo indennizzo) mentre nell’altro caso è necessaria la dichiarazione di non subentro del curatore al fine di verificare lo scioglimento automatico del contratto. nella prospettiva opposta. 77)  se fallisce l’associante si ha lo scioglimento perché l’eventuale prosecuzione è in conflitto con le regole del concorso che non consentono una compartecipazione esclusiva su somme ricavate nella liquidazione. Lo scioglimento tutela il principio di diritto fallimentare. della clausola che prevede lo scioglimento del contratto in caso di fallimento dell’assicurato. alla base della disciplina dei debiti non scaduti.

Se fallisce il committente. Se il fallimento della società non impedisce la realizzazione dell’affare. 78)  si distingue tra:  conto corrente (art. inoltre può insinuarsi al passivo come chirografario per la parte del finanziamento non rimborsato con i proventi realizzi fino all’apertura del fallimento. Tuttavia. da esercitarsi entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento previa autorizzazione del comitato dei creditori di subentrarvi. commissione e mandato (art. il finanziamento può proseguire l’attività necessaria per la realizzazione dell’operazione. salvo il diritto del curatore. lo scioglimento non opera automaticamente con la dichiarazione di fallimento ma si ha quando il curatore accerta l’impossibilità di realizzare l’affare o sceglie di non subentrare nel contratto. Il giudice delegato può non considerare i motivi che hanno portato il curatore a non subentrare poiché in tal caso di ha sostituzione nel potere gestorio dell’affare con assunzione degli oneri e dei rischi da parte di chi subentra nell’operazione. 81)  il contratto si scioglie se fallisce una delle parti. che non comporta il sub ingresso nel contratto di finanziamento ma nella gestione dell’affare. In caso di mancato subentro della procedura. Lo scioglimento evita la violazione di un principio cardine della disciplina fallimentare che impone il divieto di compensazione tra rapporti sorti prima del fallimento e rapporti sorti successivamente. Il finanziatore può trattenere i proventi dell’affare fino alla concorrenza dell’importo erogato e degli interessi pattuiti. anche tramite un terzo da lui indicato. previo parere del comitato dei creditori. considerandoli inesigibili ed indisponibili fino alla chiusura del conto per snellire i pagamenti di soggetti con continui rapporti di scambio (posizioni debito/credito in compensazione). Per subentrare nella gestione dell’affare. −contratto d’appalto (art. Se la differenza tra il prezzo stabilito dal contratto e quello risultante al fallimento è positiva. dopo averne accertata l’utilità per la procedura. la prosecuzione dipende dalla curatela mentre 62 . 76)  le parti hanno un fine speculativo e assumono un alto rischio finanziario pertanto lo scioglimento evita che l’alea sia a posto carico della massa.beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione e il finanziatore può insinuarsi al passivo per il credito derivante dal mancato rimborso dell’erogazione effettuata.  mandato e commissione  la commissione è una sottospecie di mandato in quanto è l’incarico ad acquistare/vendere certi beni. −contratto di conto corrente. il contratto può proseguire con la procedura che assume gli oneri necessari per portare a termine l’affare pertanto è necessaria la scelta del curatore di subentrare nel contratto previo parere non vincolante del comitato dei creditori. Lo scioglimento del contratto di mandato si ha quando fallisce il mandatario tutelando il rapporto fiduciario tra le parti poiché è un contratto intuito personae cioè il mandante sceglie come mandatario un soggetto di sua fiducia pertanto non può subentrare il curatore perché la prestazione è infungibile (non è indifferente il soggetto che la compie). 1823)  le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse. il finanziatore deve presentare istanza al giudice delegato che provvede con decreto motivato. il contraente in bonis può insinuarsi al passivo per il credito mentre se è negativo la curatela ha titolo per esigere il credito. −contratto di borsa a termine (art.

 contratti intuito personae  contratto caratterizzato dall’elemento fiduciario. 63 . Si tratta di un diritto potestativo che deve essere esercitato nel rispetto della legge tuttavia la tutela del contraente in bonis non è particolarmente efficace perché l’esercizio del potere di sciogliere il contratto è subordinato alla circostanza che il curatore non abbia già comunicato la sua decisione inoltre la norma non precisa se per realizzare l’effetto dissolutivo. per un importo pari alle somme da lui riscosse o da riscuotere prima del trasferimento del diritto di proprietà o di altro diritto di godimento sull’immobile. 72bis) lo scioglimento è una forma diretta di tutela che legittima il contraente a recuperare per intero e fuori concorso le somme versate al costruttore prima del suo fallimento invece di insinuarsi al passivo. contratti che proseguono col fallito  hanno ad oggetto prestazioni volte a soddisfare esigenze di vita del fallito e della sua famiglia (contratti di lavoro) pertanto il fallito continua ad essere parte e non si verifica né lo scioglimento del rapporto né il subentro del curatore. sindaco di società. − beni/diritti acquisibili  la sostituzione non è ammissibile in tre casi:  incompatibilità con esigenze/interessi della procedura fallimentare  è un criterio generale di convenienza del subentro. l’acquirente deve escutere la fideiussione che il costruttore è obbligato a consegnargli all’atto della stipula del contratto.  contraente in bonis ha un interesse assoluto  diritto di godimento. − divieto di legge  il curatore non può subentrare nei contratti che hanno ad oggetto prestazioni professionali (commercialista. La disciplina tutela il contraente in bonis in presenza di un rapporto fiduciario con l’appaltatore che non deve riguardare solo le qualità personali ma può estendersi all’affidamento nelle capacità organizzative dell’impresa. A tal fine. l’acquirente deve solo escutere la fideiussione oppure deve anche comunicarlo al curatore. d. ecc). scioglimento volontario  non si ha lo scioglimento ex lege del contratto ma il contraente in bonis ha la facoltà di valutare la convenienza di sciogliere o proseguire il rapporto. Nei contratti relativi ad immobili da costruire (art.se fallisce l’appaltatore e la qualità soggettiva è stata un motivo determinante per la conclusione del contratto si ha lo scioglimento tuttavia è possibile una deroga se il committente riconferma comunque l’appaltatore. c. Inoltre sono previste ulteriori ipotesi in cui il potere di sostituzione del curatore è escluso: − beni/diritti non acquisibili  il rapporto che viene in considerazione ha ad oggetto tali beni/diritti come nel caso del contratto di assicurazione sulla vita perché le somme spettanti al fallito non sono comprese nel fallimento.

anche sui beni/diritti non ancora entrati a far parte del patrimonio alla data del fallimento. etc. Nel fallimento dell’imprenditore defunto (art. crediti 5. 11) il vincolo di destinazione sull’attivo ne determina la separazione rispetto al restante patrimonio del successore a titolo universale tuttavia in caso di accettazione dell’eredità pura e semplice. Si crea un vincolo di destinazione a carico dell’attivo fallimentare che viene destinato solo al soddisfacimento dei creditori che hanno diritto di partecipare al concorso generando una separazione del patrimonio dalla persona del debitore. 3. il patrimonio essendo destinato ad una funzione produttiva. se è dichiarato il fallimento del successore universale e vi è stata confusione dei patrimoni. insegna. Inoltre. è precluso il concorso dei crediti sorti dopo il fallimento (salvo i crediti della massa) mentre il concorso dei creditori può attuarsi. al fine di prevenire il rischio connesso alle ripercussioni a catena dell’insolvenza di operatori/investitori. In caso di morte del fallito la separazione patrimoniale creata per effetto del fallimento persiste indipendentemente dal fatto che gli eredi abbiano accettato o meno con beneficio di inventario.CAPITOLO 8: L’ATTIVO DEL FALLIMENTO 1) La struttura dell’attivo Il fallimento è un mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale che investe l’intero patrimonio del debitore. con l’osservanza di regole particolari. 2. 4. è caratterizzato dalla complessità legata alla molteplicità dei rapporti giuridici originati dall’attività economica e la componente immateriale potrebbe risultare prevalente. tale effetto preclude solo gli effetti negativi per i creditori (assunzione di nuovi debiti e fuoriuscita di beni dell’attivo) infatti in relazione ai debiti del fallito. utilità che derivano dal contenzioso in essere 7. rispetto a modifiche successive della sua consistenza. utilità che derivano da azioni esercitabili della curatela in sostituzione del debitore/creditori Il fallimento determina la cristallizzazione del patrimonio cioè diventa insensibile. diritti di opzione. Le regole comuni garantiscono la soddisfazione dei creditori anteriori al fallimento secondo il principio della par condicio ma subiscono delle deroghe rispetto a certe operazioni finanziarie per regolare il funzionamento del sistema dei pagamenti. diritti assoluti  su cose materiali che incorporali (diritti patrimoniali su opere dell’ingegno). situazioni giuridica attiva ulteriore 6. la confusione col restante patrimonio dell’erede rileva solo per privare l’erede della legittimazione a richiedere il fallimento del defunto e impedirgli di sottrarsi alla responsabilità per i debiti ereditari in modo che il patrimonio ereditario sia vincolato prioritariamente al soddisfacimento dei creditori del defunto. marchio. L’attivo fallimentare comprende: 1. La disciplina degli effetti patrimoniali del fallimento per il debitore prevede delle regole per individuare i beni che compongono l’attivo fallimentare tuttavia non è riferita ai soli beni in senso giuridico e ai cespiti che possono essere oggetto di espropriazione forzata perché il fallimento riguarda l’intero patrimonio pertanto può estendersi a tutte le situazioni giuridiche attive dalle quali possa derivare un’utilità grazie alla gestione sostitutiva che si realizza con l’amministrazione fallimentare. diritti relativi  diritti di prelazione. in linea di principio. In questo caso. i creditori del defunto hanno diritto di concorrere in entrambe le procedure ma il diritto ad insinuarsi deve essere esercitato in entrambi i fallimenti poiché sono autonomi. In realtà. diritti di esclusiva  ditta. L’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili crea distinte masse attive e passive pertanto i creditori sociali possono concorrere con i creditori personali nei fallimenti dei soci e tale fenomeno è il riflesso del 64 .

65 . 16). rende superflua l’acquisizione alla massa infatti si può avere la restituzione immediata. determina un peculiare regime della gestione sostitutiva del curatore perché avviene secondo le regole della liquidazione della società in quanto compatibili. se e nei limiti in cui sono stati preservati dalla liquidazione concorsuale. la riforma non ha variato molto la disciplina degli effetti della dichiarazione di fallimento che produce come effetto immediato e diretto lo spossessamento del debitore (art.regime di responsabilità per debiti altrui. 4. fondi di previdenza/assistenza e fondo patrimoniale per i bisogni della famiglia  si ha una separazione assoluta dal patrimonio del debitore che permane anche dopo il fallimento pertanto non si determina l’attrazione di tali beni all’attivo. 42) cioè viene privato della disponibilità del patrimonio per tutta la durata della procedura perdendo i poteri di amministrazione/disposizione dei beni preesistenti poiché spettano agli organi fallimentare. con decreto del giudice delegato emanato su istanza della parte interessata e previo parere favorevole del curatore e del comitato dei creditori. natura/funzione di beni/diritti  devono essere considerati. esecuzione individuale  l’indisponibilità riguarda solo i beni oggetto della procedura esecutiva ma richiede l’attuazione di alcune formalità (l’ipoteca giudiziale su un bene deve essere iscritta anche nei registri immobiliari affinché il vincolo sia opponibile e si verifichi l’indisponibilità). anche per i beni soggetti a forme di pubblicità con efficacia costitutiva (beni immobili e mobili registrati) infatti la trascrizione ha valore di mera pubblicità . patrimoni destinati ad uno specifico affare  la separazione persiste nonostante il fallimento e se non è effettuata la cessazione a terzi. Gli effetti giuridici del fallimento sul patrimonio del debitore sono disposti in funzione della massimizzazione del dividendo per i creditori concorrenti regolando l’insolvenza tuttavia vi possono essere dei limiti a tale vincolo di destinazione dell’attivo: 1. che determina l’instaurazione di procedure distinte. infatti il vincolo di destinazione è preservato solo se è funzionale al soddisfacimento prioritario dei crediti originati dall’affare e l’eventuale residuo netto della liquidazione o del corrispettivo dalla cessione a terzi del patrimonio destinato è compreso nell’attivo fallimentare. Nell’attivo fallimentare sono compresi: 1. della sua famiglia o dell’impresa. 2. 2. esecuzione concorsuale  l’indisponibilità è un effetto automatico del fallimento pertanto lo spossessamento e l’inefficacia di atti/pagamenti si verifica dal deposito in cancelleria della sentenza. beni di proprietà del fallito  anche se sono in possesso di terzi. altri vincoli di destinazione sul patrimonio  sono considerati se sono opponibili al fallimento. il fallimento non è opponibile al terzo (art. Lo spossessamento si differenzia in base: 1. Tuttavia il vincolo di indisponibilità è opponibile ai terzi solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese pertanto se la sentenza non è iscritta e il bene è alienato ad un terzo in buona fede. indipendentemente dalla forma pubblicitaria. Tale effetto deriva dal fatto che il patrimonio dopo la dichiarazione di fallimento è destinato al soddisfacimento dei crediti concorsuali e non è più auto destinato al soddisfacimento dei bisogni dell’imprenditore. 2. 3. 2) Gli effetti del fallimento sul patrimonio del debitore In linea di principio.notizia. beni di proprietà dei terzi  il fallito li deve restituire e l’esistenza di un diritto reale/personale riconoscibile da parte del terze.

la massa attiva può giovare dell’attività negoziale del fallito sia in relazione ad operazioni relative a beni/diritti preesistenti che in relazione ad operazioni produttive di nuove attività (beni sopravvenuti). ed occorrendo. Un particolare bene aziendale è la documentazione relativa all’impresa che non è inventariata ma deve essere consegnata al curatore che può farsi autorizzare a conservarla in luogo idoneo. Il curatore deve prendere in consegna i beni compresi nell’attivo immettendosi nel possesso materiale degli stessi per assicurare la loro conservazione (art. per loro natura o disposizione di legge. Con l’inventario cessano gli effetti dell’apposizione dei sigilli e la responsabilità della custodia incombe sul curatore. sono elencati e valutati i beni del debitore compresi quelli in possesso di terzi (non sono tenuti a consegnarli al curatore se il possesso deriva da un titolo opponibile al fallimento) e quelli in possesso del debitore sui quali un terzo vanta diritti reali/personali (se non è in grado di ottenerne l’immediata restituzione). 104 ter c7) esprime una valutazione sulla non opportunità dell’acquisizione inoltre poiché l’inefficacia degli atti compiuti dal fallito rispetto a beni preesistenti si verifica automaticamente. Un peculiare regime è previsto per i beni sopravvenuti cioè quelli non presenti nel patrimonio del debitore alla dichiarazione di fallimento. in seguito allo spossessamento. la portata pratica del problema è ridimensionata pertanto gli organi fallimentari possono eccepire l’inefficacia. La presa in consegna da parte del curatore ha luogo dopo l’inventario (art. Inoltre opera in un procedimento esecutivo ed ha carattere esclusivo . Tale sostituzione. garantendo al fallito ed agli altri aventi diritto la possibilità di accedervi. senza limiti temporale. La norma che consente ai creditori del fallito di aggredire i beni non acquisiti al fallimento con azioni individuali (art. è caratterizzata dalla divisione tra la titolarità e la legittimazione infatti la prima rimane al fallito fino alla vendita coattiva dei beni stessi mentre la seconda spetta al curatore. Al termine. anche verso i terzi. di attribuire al curatore il potere di amministrazione e disposizione del patrimonio del fallito.omnicomprensivo perché essendo conseguenza dello spossessamento riguarda tutti gli atti/diritti che il fallito non può più esercitare. 86). Nel diritto comune. sostituzione fallimentare  deriva dalla necessità.In passato si era posto il problema se tutti i beni/diritti colpiti dallo spossessamento erano acquisiti all’attivo fallimentare automaticamente e definitivamente oppure se tale effetto era sottoposto a alla manifestazione di volontà da parte degli organi fallimentare. come la rappresentanza. estranea 66 . 2900) cioè il creditore può esercitare diritti/azioni verso terzi che spettano al proprio debitore ma che questi trascura di esercitare purché i diritti/azioni abbiano contenuto patrimoniale e non siano diritti/azioni che. il fallito e i componenti del comitato dei creditori che pertanto devono essere avvisati. 84). Tale sostituzione. la consegna al curatore è disposta con decreti di acquisizione del giudice delegato (art. l’ausilio di uno stimatore. In caso di mancata collaborazione da parte del fallito/terzo detentore. il curatore invita il debitore a rendere notata l’esistenza di altri beni compresi nell’attivo e la mancata collaborazione non pregiudica la successiva apprensione dei beni ma espone il fallito a responsabilità penale (art. Tuttavia il fallito non perde neanche la capacità di agire che permane integra sia in relazione ai beni esclusi dall’attivo fallimentare che in relazione ai beni colpiti dallo spossessamento infatti. possono essere esercitati solo dal titolare. Dallo spossessamento derivano: 1. 220 e 226). se il curatore non ritiene più conveniente eccepire l’inefficacia degli atti compiuti. un fenomeno similare è la sostituzione surrogatoria in cui il creditore per tutelare i propri diritti si surroga al proprio debitore che omette taluni comportamenti (art. Alle operazioni possono assistere i creditori. 87) redatto in forma di processo verbale dal curatore con l’assistenza del cancelliere.

inerenti beni/diritti esclusi dallo spossessamento c. ciascun creditore può tutelarsi rispetto al debitore con: a. sono preferiti a questi. se l’intervento è previsto dalla legge. 1416 c2)  i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e. 2737 cc). la sanzione prevista consiste nell’esclusione 67 . in alcuni casi l’intervento è obbligatorio mentre in altri è facoltativo perché ci possono essere altri soggetti che hanno interesse ad intervenire nella causa per sostenere le ragioni dell’attore o del convenuto.all’ambito fallimentare. Nell’azione surrogatoria sono pertanto coinvolti solo beni/diritti determinati cioè quelli a cui si riferisce tale inerzia. adozione. è quindi funzionale all’esercizio di una futura azione esecutiva essendo anticipatoria di quest’ultima ed ha carattere concorrente perché non esclude la legittimazione del debitore che quindi può sempre esercitare quei diritti e quelle azioni ma solo in caso di grave inerzia (qualificata) il creditore può sostituirsi al debitore. cioè il curatore. Tale sostituzione opera universalmente senza limiti temporali e il fallito può intervenire in giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere un’imputazione di bancarotta fraudolenta a suo carico. Tale obbligo previsto per il fallito è funzionale alla tutela degli interessi patrimoniali e in caso di violazione. 2. Il potere di sostituzione del curatore quindi concerne sia il debitore che i creditori. riguardante i rapporti compresi nel fallimento mentre la corrispondenza diretta al fallito non persona fisica è consegnata direttamente al curatore. 48)  il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere. revocatoria ordinaria  è considerata la responsabilità dei terzi per il pregiudizio che è stato arrecato al patrimonio del debitore lesionando la garanzia patrimoniale. corrispondenza diretta al fallito (art. sostituzione processuale (art. Il fallimento oltre a provocare effetti sul patrimonio del debitore produce degli effetti personali: 1. si ha la surrogazione fallimentare in cui tutte le azioni che nell’esecuzione individuale sono esercitate dal singolo creditore per reintegrare la garanzia patrimoniale. 43)  la perdita della capacità di stare in giudizio nei giudizi relativi a rapporti di diritto patrimoniale tuttavia il fallito conserva la piena capacità processuale nei giudizi: a. simulazione (art. etc. contro gli organi della procedura fallimentare  reclamo contro la sentenza di fallimento. sono esercitate dall’unico soggetto legittimato. per tutelare la massa dei creditori (azioni di massa) pertanto si evidenzia ulteriormente la natura collettiva della procedura e i singoli creditori perdono la legittimazione all’esercizio di tali azioni. Nell’esecuzione concorsuale. Nell’esecuzione individuale. dopo la dichiarazione di fallimento. nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente. Inoltre la giurisprudenza ritiene che il fallito non può testimoniare nei giudizi aventi per oggetto i rapporti di natura patrimoniale perché il fallito restando titolare del patrimonio ha un interesse personale inconciliabile con la sua testimonianza. b. Nel diritto processuale. personali  divorzio. 2731 cc) e il giuramento decisorio (art. sostituzione surrogatoria b. c. Di conseguenza verso il fallito non possono essere deferiti i mezzi di prova che presuppongono una piena capacità di disposizione del rapporto dedotto in giudizio come l’interrogatorio formale che tende a provocare una confessione da parte di chi lo rende (art. se il loro credito è anteriore all’atto simulato. inclusa quella elettronica.

diritti della persona e diritti personalissimi tuttavia vi sono delle eccezioni in cui un diritto personale può avere riflessi economici: a. beni/diritti strettamente personale  la sottrazione dallo spossessamento è automatica per tutti i beni senza natura patrimoniale che hanno funzione di supporto/sostituzione rispetto a funzionalità dell’organismo (occhiali da vista). integrità psicofisica. d. è oggetto di un diritto personale ma i danni liquidati rientrano nei redditi destinati al mantenimento per omogeneità di funzione (criterio da utilizzare nelle ipotesi in cui un bene/diritto non è previsto. 46) perché funzionali a soddisfare esigenze di vita e mantenimento sia del fallito che dei componenti della sua famiglia. se soggette ad una specifica disciplina. per stabili i limiti in cui opera l’eccezione allo spossessamento). l’esclusione dalla liquidazione concorsuale è parziale ed è subordinata al decreto motivato del giudice delegato con cui stabilisce in quali limiti tali redditi devono rimanere destinati al mantenimento del fallito e della sua famiglia (parenti conviventi). separazione. 50)  è stato abrogato con la riforma. il quale presuppone un comportamento collaborativo con gli organi della procedura. Le esigenze di vita che devono essere 68 . assicurazioni sulla vita e partecipazione a fondi pensione. 3. dopo la revoca viene compreso nel fallimento). diritti da contratti che soddisfano esigenze primarie di vita  locazione dell’immobile adibito ad abitazione del fallito e degli arredi. obblighi del fallito (art. tassativamente indicati dalla legge. diritti esercitabili solo dal titolare  diritto all’uso. redditi destinati al mantenimento  per gli assegni alimentari. contratti di lavoro. revoca delle donazioni per ingratitudine o sopravvenienza di figli (ha conseguenze patrimoniali perché il bene donato. reputazione. In questo caso l’esclusione non si estende alle entrate che possono derivarne. In questi casi. Tali beni che formano il patrimonio personale del fallito sono: 1. abitazione. 2. diritti morali su opere dell’ingegno  diritto di inedito e diritto a ritirare l’opera dal commercio sono sicuramente personali ma possono implicare una valutazione economica. b. diritti/azioni da rapporti familiari non patrimoniali  riconoscimento del figlio. diritti a tutela della persona  diritto al nome. polizze sanitarie. c. stipendi. pubblico registro dei falliti (art. L’azione in caso di lesione dell’integrità psicofisica come causa di menomazione della capacità lavorativa. 3) Beni e diritti esclusi dal fallimento In genere tutti i beni del debitore sono ricompresi nel patrimonio fallimentare destinato al soddisfacimento dei creditori concorsuali tuttavia vi sono dei beni non compresi nel fallimento (art. 49)  prima della riforma c’era un vero e proprio divieto per il fallito di allontanarsi dalla residenza familiare mentre oggi è previsto solo un obbligo di reperibilità. immagine. e. considerando la sua condizione personale. pensioni. anche nell’ottica dei doveri di solidarietà sociale sanciti dalla Costituzione pertanto è ammessa l’interpretazione estensiva per adeguare la portata della norma all’evoluzione dell’ordinamento giuridico e della coscienza sociale. La riforma cerca quindi si eliminare una valutazione morale sulla condotta del fallito per avere una valutazione obiettiva inoltre gli effetti non patrimoniale del fallimento sono comunque funzionali alla tutela degli interessi patrimoniali. salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività. 2. l’esigenza di tutela della persona prevale rispetto alle ragioni dei creditori.dal beneficio di esdebitazione.

216 ss). Tale disciplina è di generale applicabilità ma nella pratica l’esclusione dallo spossessamento è limitata al fallimento della persona fisica (in proprio o in estensione) seppure determinati diritti personalissimi (diritto al nome quale bene giuridico distinto dalla ditta) non sono esclusivi delle persone fisiche. Inoltre il fallito potrebbe svolgere un'altra attività imprenditoriale se non è stato condannato per uno dei reati fallimentari (art. i beni costituiti in fondo patrimoniale e i relativi frutti tuttavia possono soddisfarsi sul fondo i creditori. 66 ss) o che venga discussa la validità del titolo da cui deriva. 47): 1. 2. usufrutto legale dei genitori e fondo patrimoniale  sono sottratti al fallimento perché sono oggetto di uno specifico vincolo di destinazione in funzione dei bisogni familiari. anche se per debiti estranei alle esigenze di famiglia se sono incolpevolmente ignari di tale estraneità. 69 . Si tratta di cose mobili acquistate in nome proprio dal mandatario fallito in esecuzione dell’incarico perché con l’acquisto entrano a far parte del patrimonio del mandante. casa di abitazione  non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività pertanto la norma non deve essere interpretata nel senso che non possa essere venduta ma il fallito e la sua famiglia continueranno a viverci fino alla vendita coatta. 3. anche se non accertato. i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli minori. Inoltre vi sono 2 istituti applicabili solo nel fallimento di persone fisiche (art. beni la cui proprietà spetta ad un terzo  nonostante l’apparenza tali beni non rientrano nel patrimonio del fallito. il giudice delegato sentiti il curatore e il comitato dei creditori. 36 Cost. 4) Beni e diritti preesistenti compresi nel fallimento L’oggetto dello spossessamento comprende tutte le situazioni giuridiche attive spettanti al debitore se sono già entrate a far parte del suo patrimonio alla data della sentenza dichiarativa (beni preesistenti) e sempre che siano esistenti a tale momento (beni esistenti). entra a far parte della masse attiva e l’eventuale pagamento al terzo danneggiato da parte dell’assicuratore non è opponibile al curatore se il terzo non ha azione diritta verso l’assicuratore. crediti  sono esistenti se il diritto è sorto prima della sentenza dichiarativa di fallimento anche se non hanno ancora i requisiti della certezza. La destinazione è opponibile al fallimento se sono state anteriormente compiute le formalità necessarie. può concedergli un sussidio a carico della massa attiva fallimentare a titolo di alimenti pertanto nei limiti del soddisfacimento dei soli bisogni essenziali 2. Il credito dell’assicurato verso l’assicuratore per indennità relative a sinistri verificati prima del fallimento.). salva la possibilità che ne venga paralizzata l’efficacia (art. liquidità ed esigibilità. cose impignorabili per legge  sono sottratte per intero dalla liquidazione concorsuale le cose (fede nuziale) per cui si ha un’impignorabilità assoluta anche per l’esecuzione individuale. 4.considerate sono solo quelle legate al soddisfacimento dei bisogni essenziali (concetto di mantenimento è più ampio di quello di alimenti) e deve essere tutelato il diritto del debitore ad un’esistenza libera e dignitosa (art. alimenti al fallito  se è il fallito è sprovvisto totalmente di mezzi di sussistenza. Tra le attività che può compiere il fallito vi sono il lavoro subordinato e quello di libero professionista ma in quest’ultimo caso è necessario che il fallimento non sia ostativo al mantenimento dell’iscrizione nel relativo albo. Al fine di individuare i beni preesistenti ed esistenti alla data del fallimento è osservata la disciplina sostanziale della situazione giuridica attiva: 1.

In questo caso quindi. 44. l’atto compiuto è valido perché il fallito è capace di agire ma non è efficace perché il fallito non è legittimato. la banca deve corrispondere le somme pagate al curatore perché la provvista permane nella disponibilità del correntista fino al momento del pagamento. i creditori successivi possono intervenire nella procedura e saranno soddisfatti solo se il credito della banca è inferiore rispetto al valore del bene che sarà venduto e successivamente verranno soddisfatti tutti i soggetti secondo il grado e l’intervento (elemento temporale). beni mobili altrui  sono compresi nel fallimento e in caso di perdita della disponibilità materiale. …) l’atto è invalido. Tale inefficacia relativa (art. la sorte degli atti compiuti dal fallito nella procedura non è disciplinata con effetto erga omnes ma limitatamente agli effetti verso la massa fallimentare pertanto gli atti successivi al fallimento sono validi ed efficaci tra le parti che li hanno posti e verso i terzi ma sono inefficaci verso il fallimento quindi sono ad esso in opponibili. il curatore deve esperire le azioni recuperatorie per poter restituire tali beni al terzo proprietario. In relazione a tali beni. non è possibile far valere l’inefficacia perché non essendo creditori. Non sono comprese nel fallimento. L’inefficacia quindi riguarda: 1. Tali debiti non sono opponibili al fallimento perché i creditori successivi non sono tutelati all’interno della procedura fallimentare. ha ricevuto il pagamento prima che la sentenza di fallimento sia iscritta nel registro delle 70 . interdetto. pagamento con assegno bancario  se è stato emesso prima della sentenza dichiarativa di fallimento è stato pagato dalla banca successivamente al fallimento. relativi a beni/diritti compresi nel fallimento  vendita di un bene o cessione di un credito. l’atto è efficace nei loro confronti. Se ci sono degli eredi con diritti su un bene. pagamenti eseguiti dal fallito a terzi  il terzo è obbligato a restituire quanto ricevuto alla curatela tuttavia il terzo che in buona fede. i terzi sono tutelati perché l’atto è valido e quindi la proprietà del bene è trasferita al terzo tuttavia l’inefficacia implica che il bene rimane nel patrimonio fallimentare ed è assoggettato alle procedure concorsuali. La mancanza di legittimazione produce effetti diversi dalla mancanza della capacità d’agire infatti nel primo caso l’atto è valido ma inefficace mentre nel secondo (minore. le cose delle quali il fallito aveva solo la detenzione perché il terzo non ha mai perso l’effettivo possesso e pertanto ha il diritto all’immediata restituzione della cosa. rimane di proprietà del terzo che al termine della procedura acquista il potere di amministrazione/disposizione altrimenti il terzo non è tutelato se la sentenza dichiarativa di fallimento era iscritta nel registro delle imprese tuttavia il terzo può avvalersi dell’istituto dell’evizione nei confronti del fallito che consente al soggetto di essere tutelato se sul bene ci sono terzi che vantano dei diritti. 4.3. Se tale bene non è venduto coattivamente. 2. b. il terzo ha diritto al risarcimento dei danni subiti da soddisfare in prededuzione se la perdita è avvenuta per fatto del curatore. atti compiuti dal fallito  non solo atti di disposizione e si distingue tra: a. assunzione di debiti  si distingue tra esecuzione individuale e concorsuale evidenziando le deroghe al diritto comune infatti nel primo caso possono intervenire anche i creditori successivi all’apertura dell’esecuzione mentre nel secondo caso il patrimonio fallimentare è destinato al soddisfacimento dei soli creditori anteriori. 45) deriva dallo spossessamento perché il fallito perde il potere di disporre dei beni e quindi non è più legittimato a porre in essere tali atti. Se il fallito dopo la sentenza di fallimento ha acquistato un immobile. Nel caso di una procedura esecutiva individuale instaurata da una banca che aveva iscritto un’ipoteca su un bene. Se la restituzione non fosse possibile.

4. dopo la dichiarazione di fallimento  il terzo non è tutelato perché l’iscrizione implica una presunzione assoluta di conoscenza pertanto il terzo avrebbe dovuto fare una visura camerale prima del pagamento e non gli resta che rifarsi eventualmente sui beni personali del fallito esclusi dal patrimonio fallimentare. tale formalità è in opponibile al pignoramento (fallimento). formalità eseguite  le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi.imprese. se il suo credito è anteriore al fallimento. sono inefficaci verso i creditori dalla sentenza dichiarativa di fallimento in caso di procedura concorsuale o dalla data di pignoramento in caso di procedura individuale (stessi dias a quo previsti per il vincolo di indisponibilità). può quindi tutelarsi insinuandosi nel passivo. Tale data risulta dall’iscrizione della sentenza di 71 . salvo le singole formalità. In merito alla tutela del terzo è necessario distinguere tra: a. perché formalmente diventa un creditore anteriore alla sentenza di fallimento. la disciplina di tali formalità (art. b. può tutelarsi richiedendo la revocatoria del pagamento mentre il terzo in malafede non è tutelato a prescindere dall’iscrizione. l’atto è sicuramente opponibile perché ha data certa anteriore. prima della dichiarazione di fallimento  il terzo può insinuarsi al passivo. beni mobili non registrati  le alienazioni sono inefficaci se il possesso è stato trasmesso dopo il pignoramento (sentenza di fallimento) salvo l’eccezione in cui il possesso risulta da un documento con data certa anteriore al pignoramento (sentenza di fallimento) stesso. cessione del credito  tale cessione è inefficace se la notifica o l’accettazione del debitore ceduto è avvenuta dopo il pignoramento (sentenza di fallimento). Nel diritto privato. dopo la chiusura del fallimento. Tuttavia se il terzo in buona fede esegue il pagamento dopo la sentenza ma prima dell’iscrizione (o se non è mai avvenuta l’iscrizione). universalità di mobili  le alienazioni sono inefficaci se tali universalità non hanno data certa. c. Se il pignoramento (sentenza di fallimento) è avvenuto una settimana fa e oggi viene fatta la trascrizione dell’alienazione. pagamenti eseguiti da terzi al fallito  l’inefficacia sussiste a prescindere dalla conoscenza del fallimento da parte del terzo ed opera anche se la sentenza non è stata iscritta nel registro delle imprese pertanto vi è una tutela massima della massa dei creditori che implica un problema di tutela del terzo perché non è liberato essendo obbligato a ripetere il pagamento al curatore. pertanto tutti i successivi acquirenti non sono tutelati. In merito alla tutela del terzo che ha pagato 2 volte bisogna considerare se il debito è sorto: a. 3. il vincolo di indisponibilità si basa su un momento certo e unico ma con carattere collettivo cioè la data della sentenza di fallimento. b. Se prima del pignoramento (sentenza di fallimento) è stipulato un contratto di vendita di un bene mobile non registrato ma il possesso del bene viene trasmesso dopo il pignoramento (sentenza di fallimento). 2914) distingue tra: a. d. Tale disciplina del diritto comune deve pertanto essere adatta a quella fallimentare perché esiste un parallelismo tra la data di pignoramento e quella della sentenza dichiarativa di fallimento. Il terzo. è tenuto a trattenere le somme ricevute. esecuzione concorsuale  in generale. beni immobili o mobili registrati  le alienazioni di tali beni sono inefficaci se la trascrizione è avvenuta dopo il pignoramento (sentenza di fallimento) anche se sono avvenute prima di esso.

Inoltre la trascrizione prima del fallimento delle domande relative ad atti soggetti a trascrizione. nel procedimento esecutivo individuale. affinché si verifichi la fuoriuscita di un bene dal patrimonio del fallito. appropriarsi del risultato utile purché l’operazione si riferisca a beni preesistenti al fallimento (al netto delle spese per l’acquisto/conservazione del bene se l’operazione si riferisce a beni sopravvenuti). tali azioni di reintegrazione della garanzia patrimoniale spetterebbero ai singoli creditori. b. anziché avvalersi dell’inefficacia. In merito all’opponibilità degli atti anteriori al fallimento. terzo  il curatore non subentra nella posizione fallito perché tutela gli interessi della massa dei creditori. inoltre in alcuni casi è necessario che la posizione acquistata dal terzo sia opponibile ai creditori pertanto se è necessario il compimento di certe formalità. gli organi della procedura possono. Ad esempio fa valere contro terzi delle pretese aventi ad oggetto diritti reali/creditori facenti capo al fallito cioè se un bene esce dal patrimonio del fallito perché è stato concesso in comodato ad un altro soggetto oppure il fallito vanta un credito verso un altro soggetto. 5) L’opponibilità degli atti anteriori al fallimento In merito agli atti anteriori alla dichiarazione di fallimento compiuti dal fallito. parte  si realizza la sostituzione in quanto il curatore esercita tutti i diritti e le azioni spettanti al fallito. La diversa disciplina si ha perché l’esecuzione individuale riguarda singoli beni mentre in quella concorsuale le esigenze sono inconciliabili con le norme generali sulla circolazione pertanto si ha il principio della pubblicità generale collettiva. Analogamente. 2914). il creditore può far valere una pretesa espropriativa collocandosi nella posizione di terzo rispetto al debitore e alla controparte mentre nel caso dell’espropriazione di crediti si colloca nella stessa posizione del debitore ma non può pretendere dal debitore pignorato più di quello che avrebbe potuto pretendere lo stesso debitore. esecuzione individuale  è necessario individuare per ogni bene/credito aggredito la data rilevante pertanto la tutela del terzo è attuata secondo le regole generali sulla circolazione. il curatore può non far valere l’inefficacia perché questo atto è a tutela della massa dei creditori e degli interessi della procedura tuttavia è necessaria l’autorizzazione dei creditori. non è una formalità inefficace. 2. anch’esse devono essere anteriori al fallimento (art. se gli atti/pagamenti del fallito non sono pregiudizievoli e incrementano la consistenza del patrimonio. il curatore chiederà la restituzione del bene o il pagamento del credito e tali azione sarebbero esercitate dal fallito in assenza della dichiarazione di fallimento. 72 . è necessario capire la posizione del curatore rispetto al rapporto tra il fallito e la controparte è: 1. Se non ci fosse il fallimento.fallimento nel registro delle imprese pertanto si ha una pubblicità generale. 45). Tuttavia. in caso di alienazioni anteriori al pignoramento (art. permette di far retroagire gli effetti della sentenza di accoglimento escludendo il bene dall’attivo fallimentare con effetto anche verso la curatela quindi la trascrizione della sentenza dopo il fallimento. esercita l’azione revocatoria o si oppone alle pretese di terzi volte ad escludere l’esecuzione concorsuale sui beni acquisiti dal fallito. è necessario dimostrare sia l’atto/fatto che la sua anteriorità rispetto al patrimonio del fallito. Se il fallito ha effettuato una transazione (soluzione bonaria della controversia come compensazione debito/credito) con un creditore e tale transazione è favorevole alla procedura fallimentare. impugna l’atto simulato. Ad esempio quando fa valere la pretesa espropriativa cioè l’inopponibilità di un atto di disposizione rispetto al fallimento (art.

dichiarazioni negoziali o comunicazioni  nella cessione del credito è necessaria l’accettazione del debitore ceduto o la notifica nei suoi confronti dell’avvenuta cessione. sub acquirente in buona fede. Rispetto al principio generale secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 3. 2. il mandato deve risultare da un atto con data certa anteriore al fallimento e in genere le scritture private non autenticate non possono dimostrare l’anteriorità dell’acquisto da parte del terzo se ad esse non si può attribuire data certa. pagamenti eseguiti/ricevuti dal fallito  se è stata rilasciata quietenza. 2.45). che possono essere compiute anche da terzi. Se il curatore decide di avvalersi dell’acquisto ha l’onere di far fronte a tutte le passività mentre se decide di far valere l’inefficacia dell’atto compiuto dal fallito. ma non sotto quello oggettivo perché sono appresi anche i beni sopravvenuti. tale inefficacia è totale cioè sia i possibili frutti derivanti dall’acquisto che le passività. le quali non devono essere pagate. perché i creditori successivi alla dichiarazione di fallimento non sono ammessi al concorso. tuttavia è salvo il diritto del terzo. Le eventuali formalità necessarie per rendere gli atti anteriori opponibili ai terzi (e di conseguenza al curatore). Si realizza quindi un problema di posizione dei creditori successivi rispetto a quelli anteriori alla dichiarazione di fallimento perché i primi non possono soddisfarsi sui beni anche futuri compresi nel fallimento. se il curatore agisce nell’interesse dei creditori: 1. tale pretesa può scontarsi con i diritti sulla cosa vantati da terzi pertanto il curatore può giovarsi del mancato compimento tempestivo delle formalità necessarie a rendere l’atto opponibile al terzo acquirente. alienazioni di beni mobili rimasti nel possesso del fallito o universalità di mobili  deve risultare da atto di data certa. Le questioni sull’esistenza e l’anteriorità dell’atto/fatto non sono influenzate dal fallimento pertanto è applicata la disciplina relativa a ciascuna fattispecie tuttavia possono determinarsi riflessi sul regime probatorio cioè sull’idoneità di certi mezzi di prova rispetto al fallimento. 6) Beni e diritti sopravvenuti I beni sopravvenuti cioè che pervengono al fallito dopo la dichiarazione di fallimento (donazione o eredità) sono compresi nel fallimento dedotte le passività per l’acquisto e la conservazione dei beni stessi (art. operazioni materiali  consegna. Le passività da dedurre devono avere una caratteristica d’inerenza rispetto al bene sopravvenuto: 1. giuridica  si ha un rapporto stringente tra le passività e l’atto perché le prime derivano dal compimento del secondo pertanto il curatore deve valutare se è o meno conveniente avvalersi di quell’acquisto in ragione delle passività. In genere il curatore fa valere solo la pretesa di sottoporre un bene alla liquidazione concorsuale pertanto sono richieste le formalità per l’opponibilità ai terzi creditori ma in casi particolari. 2740) si verifica una deroga sotto il profilo soggettivo. adempimenti formali  trascrizione di atti di vendita di immobili o mobili registrazioni e iscrizioni di ipoteche. 73 . 3. sono: 1. che ha conseguito il possesso della cosa secondo le regole dell’acquisto. 42 c2). la data di questa può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. Un esempio è il pagamento del corrispettivo. mandato ad acquistare beni/crediti  affinché non si estenda lo spossessamento sulle cose acquistate dal mandatario fallimento.

in seguito alla dichiarazione di fallimento. incremento dell’attivo fallimentare  recupero delle risorse illegittimamente uscite dal patrimonio. I beni/diritti recuperati al patrimonio del fallito con l’azione di reintegrazione.2. 2. atti non revocabili  casi di esenzione dalla revocatoria. facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni. anche quelli non concorsuali. 72 c2) cioè viene provocata la decisione del curatore utilizzando il principio silenzio uguale dissenso. I beni sopravvenuti che rimano esclusi dal patrimonio fallimentare sono compresi nel patrimonio personale del fallito e formano la garanzia comune perché possono essere aggrediti da tutti i creditori. il curatore non ha un obbligo ma solo un potere di attuazione perché prima di far fronte integralmente alle passività è necessaria una valutazione sulla convenienza dell’acquisto. 64 ss) si riferisce alla possibilità di recupero di tali beni/diritti affinché vadano a ricostituire la garanzia comune a tutela della collettività dei creditori tuttavia alcuni sono sottratti all’aggressione da parte della massa e non formano tale garanzia perché sono collegati ad: 1. atti non più revocabili  viene meno un presupposto per l’esercizio della revocatoria. Un esempio sono le spese di manutenzione o ristrutturazione. Per capire se i beni sopravvenuti rientrano automaticamente nel patrimonio fallimentare oppure in ragione delle passività tale acquisizione potrebbe non essere automatica la legge prevede che il curatore. decorso il quale il contratto si intende sciolto (art. La ratio della disciplina è: 1. 10) Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori Il patrimonio del fallito è composto dai suoi beni/diritti compresi quelli usciti dal suo patrimonio con atti pregiudizievoli ai creditori compiuti prima della dichiarazione di fallimento. previa autorizzazione del comitato dei creditori. Oltre ai casi estremi in cui il curatore si avvale o meno dell’acquisto. La reintegrazione della garanzia patrimoniale (art. incidenza del passivo  attraverso l’esclusione dal passivo di: a. si potrebbe verificare una situazione di stallo in cui il curatore non si attiva in merito cioè né chiede l’autorizzazione al comitato dei creditori né ha un comportamento finalizzato alla valutazione di convenienza. Il terzo che ha sostenuto le spese per conservare un certo bene avrà a disposizione per tutelarsi lo strumento di diritto comune dell’ingiustificato inadempimento. 42 c3) pertanto sebbene il debitore. i quali sono interessati a sapere se hanno diritto a ricevere o meno il corrispettivo o riappropriarsi del bene. Tale distinzione non è sul piano formale ma sostanziale perché incide sulla valutazione di opportunità sull’acquisizione di quel determinato bene. diritti di prelazione sui beni compresi nel fallimento  negando il diritti 74 . In merito a tale problema riguardante i terzi che hanno avuto a che fare col fallito. 2. economica  manca un collegamento tra le passività e l’atto stesso pertanto è possibile una scissione perché il curatore può considerare compresi nel fallimento gli acquisti ma può avvalersi dell’inefficacia degli atti per sottrarsi alle passività che sono ulteriori essendo derivanti da altri profili. non ha il potere di disporre dei beni sopravvenuti essendo compresi nel fallimento. può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultano superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi (art. sono assoggettati all’esecuzione concorsuale ma rimangono nella titolarità dei terzi acquirenti perché si ha un’efficacia relativa dell’atto pregiudizievole che pertanto è valido verso il terzo (acquista la proprietà) e i creditori non concorsuali ma è inefficace verso quelli concorsuali. è previsto che il contraente può mettere in mora il curatore.

b. L’inefficacia relativa produce effetti diversi a seconda del tipo di atto compiuto: 1. Tuttavia una modifica recente del 2010. contestualmente creati. a. non automatica (art. 65)  di crediti scadenti nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente. 67. revocatoria ordinaria (art. ha previsto che i crediti derivanti d finanziamenti in esecuzione di concordato o accordai di ristrutturazione successivi sono prededucibili compresi anche i finanziamenti dei soci alla società. 64)  sono compiuti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. 67 c2). revocatoria fallimentare (art. b. b. 67 c2) perché se manca la proporzionalità recano un danno ai creditori (art. se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato d’insolvenza del debitore. Alcuni esempi sono la donazione. atto di assunzione di obblighi o costitutivi di diritti di prelazione  tutela 75 . La riforma del diritto societario ha previsto che il rimborso da parte della srl dei finanziamenti eseguiti dai soci deve essere restituito se è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento e tale norma è richiamata anche nel caso di finanziamenti in favore di società sottoposte a direzione e coordinamento. 2901) o fallimentare (art. 69)  per gli atti revocabili è necessaria una sentenza costitutiva che accerta la revocabilità dell’atto e dichiara l’inefficacia.di pegno o ipoteca aumenta il passivo destinato ai creditori chirografari. Si ha un’attribuzione patrimoniale senza corrispettivo esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale (obbligazioni morali: debiti di gioco) o a scopo di pubblica utilità purché la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante. L’inefficacia relativa è lo strumento per garantire tale reintegrazione e può essere: 1. eseguiti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Tale azione è proponibile senza limiti di tempo e si ha una sentenza dichiarativa (non costitutiva) inoltre tali beni/pagamenti si considerano ricompresi nel patrimonio del debitore come se non fossero mai usciti pertanto dalla data di dichiarazione del fallimento scatta per il terzo l’obbligo di restituire il bene o le somme percepite. 2903)  il limite è di 5 anni dalla data dell’atto. se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 2. L’azione per la revocatoria presenta dei limiti di tempo: a. atti a titolo gratuito (art. Per tali atti è esclusa l’inefficacia ex lege ma possono essere oggetto di revocatoria ordinaria (art. Prima della riforma vi era il dubbio se le garanzie per debiti altrui (fideiussione: il debitore fallito garantisce un altro debitore) fossero atti a titolo gratuito o meno ma la riforma ha precisato che non sono inefficaci ex lege perché sono revocati. crediti sono esclusi dal concorso quelli derivanti dalla concessione di garanzie personali. l’azione deve essere esperita di fronte al tribunale fallimentare in deroga al principio della vis actrattiva che opera solo per le azioni derivanti dal fallimento. Tali atti sono equiparati sotto il profilo sostanziale agli atti a titolo gratuito. Sia nel caso della revocatoria ordinaria che in quello della revocatoria fallimentare. 67 c1 non è applicabile perché prescinde dal danno). 66. automatica  opera l’inefficacia ex lege pertanto l’atto non produce effetti dalla data di dichiarazione del fallimento. gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti anche di terzi. rinuncia dell’eredità. 69bis)  il limite è di 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi 5 anni dalla data dell’atto. comodato gratuito o remissione di credito (A rinuncia ad escutere il proprio debitore B). pagamenti (art.

presupposti Il rimedio speciale previsto dalla legge fallimentare si differenzia da quello previsto dal diritto comune: 1. 11) La revocatoria fallimentare: caratteri generali. Tali strumenti finalizzati al reintegro della garanzia patrimoniale si estendono sia agli atti anteriori alla dichiarazione di fallimento che agli atti posteriori all’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese. Nella disciplina fallimentare. a. 67 c1 n2). il danno non è formalmente richiesto dalla norma ma dal titolo della 76 . Nella disciplina fallimentare è invece revocabile l’ipoteca giudiziale costituita nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 2. atti costitutivi di diritti di godimento o traslativi di beni/diritti o pagamenti  nei primi due casi viene meno il diritto di godimento pertanto il bene fa parte del patrimonio del debitore ed è assoggettata ad esecuzione concorsuale la piena proprietà del bene mentre per i pagamenti sorge l’obbligo di restituire alla curatela le somme percepite. revocatoria ordinaria (art. sia in confronto del contraente immediato che sei suoi aventi causa se è proponibile contro costoro (art. 70 c2). atti dovuti  adempimento di un debito scaduto. 64 ss)  quando non può essere esperita tale azione. presupposto oggettivo  è duplice: −danno  nella disciplina fallimentare. 66). tali atti sono revocabili. Gli atti di disposizione devono essere compiuti dal debitore pertanto sono esclusi: a. atti di disposizione compiuti dal terzo  nel caso d’esercizio del diritto di opzione esercitato dal terzo potrà al massimo essere impugnato l’atto con cui il debitore concede il diritto di opzione al terzo perché è questo l’atto del debitore e non l’esercizio del diritto di opzione. per effetto della revoca ha restituito quanto aveva ricevuto. 67 c1 n4). atti di amministrazione  atto di gestione del patrimonio che rientra nel modo normale di amministrarlo come nel caso il cui il debitore riscuote i pagamenti derivanti dalla stipula di un contratto di locazione di immobili. Nella disciplina fallimentare invece sono revocabili gli atti a titolo oneroso compresi gli atti dovuti infatti sono assoggettabili al fallimento i pagamenti di debiti scaduti ed esigibili (art. Tale revocatoria può essere proposta nella procedura fallimentare infatti il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori. In ogni caso. a differenza di quella comune. 2901)  è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale che tutela i creditori dal compimento di atti pregiudizievoli ma la protezione è più limitata rispetto alla disciplina fallimentare perché sono impugnabili solo gli atti di disposizione pertanto sono esclusi: a. b. revocatoria fallimentare (art. 2. atti compiuti senza il concorso del debitore  anche se sono pregiudizievoli come nel caso dell’ipoteca giudiziale perché è decretata dal giudice quindi non essendo un atto del debitore non è revocabile.immediata dei creditori concorsuali perché nel primo caso il credito vantato dal terzo è escluso dal concorso e nel secondo caso il credito privilegiato diventa chirografario. è ammesso al passivo fallimentare per il suo credito (art. In questo caso si ha una tutela mediata dei creditori concorsuali perché tra la sentenza di revoca e la vendita coattiva trascorre un certo lasso di tempo in cui il bene può avere un valore diverso. colui che. viene esperita la revocatoria ordinaria. b. secondo le norme del codice civile e l’azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare.

Nel diritto comune la parità di trattamento è un principio assoluto mentre la preferenza è un’eccezione perché i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. il pregiudizio in astratto è dato dalla violazione del principio della par condicio creditorum tuttavia tale espressione è utilizzata impropriamente per indicare le regole di collocazione dei crediti cioè quali crediti devono essere soddisfatti per prima. Tale pregiudizio è sufficiente ai fini della revocatoria fallimentare perché il debitore è già insolvente pertanto è presunta l’insufficienza del patrimonio in seguito agli atti pregiudizievoli compiuti nel periodo sospetto. o atti di destinazione  certi beni sono destinati in via preferenziale al soddisfacimento di certi creditori o categorie di essi pertanto non incidono sul piano qualitativo e quantitativo.  pregiudizio astratto  l’atto è astrattamente idoneo a produrre un danno ai creditori. o atti indirettamente pregiudizievoli  incidono sul piano qualitativo lasciando inalterato il patrimonio quantitativamente ma determinandone una variazione qualitativa pertanto il pregiudizio è indiretto. Gli atti a titolo gratuito e gli atti a titolo oneroso con corrispettivo inadeguato rispetto al valore del bene. 2741). bisognerebbe verificare per ogni atto anteriore alla dichiarazione di fallimento (per quelli posteriori è scontato) se il patrimonio residuo è sufficiente o meno e questo sarebbe oltremodo complicato. considerare la violazione del principio di preferenza. In tutti questi casi.sezione terza “effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori” si ritiene che sia un presupposto sostanziale tuttavia le due discipline si differenziano per il tipo di pregiudizio:  pregiudizio concreto  l’atto ha prodotto un danno ai creditori. pegno ed ipoteca (art. salve le cause legittime di prelazione cioè privilegi. ai fini del pregiudizio in astratto. Tali atti devono 77 . Gli atti astrattamente pregiudizievoli sono: o atti direttamente pregiudizievoli  incidono sul piano quantitativo diminuendo il patrimonio del debitore e vi è un rapporto diretto tra il pregiudizio arrecato dall’atto e il pregiudizio subito dal patrimonio cioè il pregiudizio della garanzia patrimoniale passa necessariamente attraverso quell’atto. Secondo la giurisprudenza. Se fosse applicata la disciplina comune. Nel diritto fallimentare viceversa la preferenza in ragione delle cause legittime di prelazione è la regola mentre l’eccezione è la parità di trattamento pertanto sarebbe più opportuno. la vendibilità dei primi è maggiore rispetto ai secondi. rientrano in questa categoria. Tale pregiudizio è richiesto per la revocatoria ordinaria (non è sufficiente il pregiudizio astratto) perché il patrimonio residuo del debitore deve essere insufficiente a pagare i creditori quindi bisogna dimostrare l’insufficienza del patrimonio in ragione di quell’atto. Vi rientrano gli atti con cui il debitore scambia merce di facile/pronta liquidazione con merce priva di tali caratteristiche oppure quote di partecipazione in società quotate con quote in società non quotate o un bene immobile con un altro immobile che presenta quote indivise. soprattutto nell’attuale sistema in cui è possibile suddividere i creditori in classe applicando un trattamento diverso ai creditori appartenti a classi diverse e un trattamento uguale a quelli appartenenti alla stessa classe (principio relativo).

.fondo patrimoniale  certi beni sono destinati da uno o entrambi i coniugi al soddisfacimento dei bisogni famigliari ma possono essere costituiti anche da un terzo. La riforma ha notevolmente ridotto (la metà) tale periodo. Per i primi è previsto un periodo di tempo maggiore perché si presuppone l’esistenza di unità sostanziale fra il gruppo di imprese che implica uno stato di conoscenza dell’insolvenza maggiore pertanto sarebbe opportuno dilatare il periodo sospetto legale anche per gli atti compiuti tra il fallito e soggetti a lui legati (atti tra i componenti degli organi di amministrazione e controllo e la società) perché anche in questi atti la consapevolezza dello stato d’insolvenza in cui versa il debitore è insita nella relazione che lega questi soggetti all’impresa. pagamenti e garanzie e un periodo di 2 anni per gli atti a titolo gratuito. 69)  è previsto un periodo pari a quello in cui il fallito esercitava l’impresa per gli atti a titolo oneroso. Inoltre non è giustificato nemmeno il diverso trattamento normativo tra gli atti compiuti infragruppo rispetto agli atti che possono avere con il debitore una relazione sensibile. perché in passato vi era un uso eccessivo di tale azione anche se mancavano i presupposti inoltre è stato ampliato il nucleo di esenzioni per garantire la continuazione dell’esercizio dell’attività finché possibile. il fondo patrimoniale è uno strumento tradizionale utilizzato dall’imprenditore individuale per preservare certi beni dall’aggressione dei creditori.patrimonio destinato ad uno specifico affare (art. La revocatoria di tali atti è molto comune perché mentre sul patrimonio destinato e il trust c’è incertezza applicativa in mancanza di una disciplina compiuta. . 2447 ss)  sorgono dei creditori che hanno un patrimonio a loro destinato mentre gli altri creditori devono concorrere su un patrimonio comune. 78 .essere trascritti e vi rientrano: . −periodo sospetto legale  l’atto deve essere compiuto entro un periodo (6 mesi o 1 anno) prima della dichiarazione di fallimento. se il coniuge non dimostra che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito. Il primo periodo è abnorme e sarebbe stato più opportuno circoscrivere tale periodo. ovviamente credendo nel recupero della stessa. riducendo pertanto anche l’ambito di applicazione della revocatoria fallimentare.  atti infragruppo delle imprese soggette ad amministrazione straordinaria  è previsto un periodo di 5 anni che è diverso da quello previsto se l’impresa è assoggetta all’amministrazione straordinaria pertanto si ha una disparità di trattamento dei terzi che hanno compiuto gli atti in ragione di una variabile che non dipende da essi. Il fondo è opponibile solo in presenza di una serie di formalità tra cui l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio e l’iscrizione sui beni oggetto del fondo. .ipoteca/pegno  categoria di creditori privilegiati rispetto alla massa.trust  strumenti di conio pretorio provenienti dal sistema anglosassone che non sono ancora recepiti dall’ordinamento italiano. La disciplina del periodo sospetto legale non è cambiata per:  atti tra coniugi (art.

 continuità e/o importanza del rapporto  se l’atto è occasionale il terzo ha più difficoltà a conoscere lo stato d’insolvenza del debitore e viceversa se l’atto deriva da un rapporto duraturo. presupposto soggettivo  comprende la conoscenza di: −stato d’insolvenza  è irrilevante lo stato soggettivo del fallito nel compimento dell’atto mentre nella revocatoria ordinaria è imposto l’accertamento del suo stato soggettivo essendo necessario un accordo fraudolento col terzo.  atto anormale (c1)  l’onere della prova spetta al terzo che deve dimostrare di aver ignorato lo stato d’insolvenza del debitore (mancanza presupposto soggettivo) e il curatore deve solo dimostrare che l’atto sia revocabile e compiuto nel periodo sospetto (presupposto oggettivo) poiché è presunta la conoscenza dell’insolvenza.b. Prima della riforma. gravi e concordanti si risale da un fatto ignoto ad un fatto noto. La prova sullo stato di conoscenza/ignoranza dello stato d’insolvenza è molto difficile essendo una prova di stati soggettivi e può essere dimostrata tramite lo strumento delle presunzioni cioè sulla base di elementi precisi. Secondo un primo criterio si utilizzava un soggetto che in quel momento storico. La giurisprudenza ha pertanto sostituito tale strumento con un criterio più obiettivo che mira a garantire l’effettiva conoscenza/ignoranza dello stato d’insolvenza cioè è data concretezza al giudizio e sono considerate le peculiarità del soggetto attraverso una pluralità di modelli costruiti sulla base di indizi concreti che possono essere utili per la prova. decorreva dalla data di ammissione al concordato preventivo in quanto aveva lo stesso presupposto oggettivo del fallimento mentre oggi decorre dalla sentenza di fallimento. sulla base delle informazioni a sua disposizione o che poteva acquisire con la diligenza richiesta.  pagamenti anticipati (art. dipende dal tipo di atto compiuto:  atto normale (c2)  l’onere della prova spetta al curatore che deve dimostrare la conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore da parte del terzo (presupposto soggettivo) e che l’atto sia revocabile e compiuto nel periodo sospetto (presupposto oggettivo) poiché l’atto rientra nell’esercizio dell’attività. Inoltre nella revocatoria ordinaria è necessario verificare anche lo stato soggettivo del terzo (norma non applicabile se il terzo è in buona fede) che è rilevante anche in quella fallimentare. il dies a quo del periodo sospetto in caso di consecuzione di procedure. 67) della conoscenza/ignoranza dello stato d’insolvenza. Nelle ipotesi in cui lo stato soggettivo del terzo è rilevante l’onere della prova (art. poteva conoscere lo stato d’insolvenza del debitore ma la costruzione del modello astratto del soggetto di ordinaria prudenza e avvedutezza è rischioso perché il modello è arbitrale e si rischia di equiparare la conoscenza effettiva alla conoscibilità inoltre sarebbe utilizzato un unico modello per tutti i creditori. 65)  sono sempre inefficaci. 79 . A tal fine sono considerati una pluralità di indizi di fatto:  tipologia d’attività esercitata dal terzo  se il terzo esercita un’attività affine o nella stessa catena produttiva del debitore ha una maggiore esperienza e capacità concrete di verificare se il soggetto versa in uno stato d’insolvenza. 64)  sono sempre inefficaci. salvo due eccezioni:  atti a titolo gratuito (art.

Bisogna comunque valutare se tali indizi. sono sufficienti a provare lo stato soggettivo considerando il modello che non prescinde da circostanze obiettive. precisi e concordanti da cui desumere la conoscenza/ignoranza dello stato d’insolvenza da parte del terzo. tutta la provincia era a conoscenza del suo stato d’insolvenza mentre un soggetto fuori provincia che effettua delle forniture poteva non esserne a conoscenza). In conclusione. bisogna distinguere se al momento del compimento dell’atto gli indici obiettivi rivelatori dello stato d’insolvenza erano:  inesistenti  l’azione revocatoria non può essere esperita.  bilanci  notizie stampa su giornali locali e/o nazionali Da tutti questi elementi (indizi e sintomi) è possibile avere un quadro presuntivo cioè un quadro di elementi gravi. In questo caso infatti. −condizioni di fallibilità dell’impresa  è irrilevante pertanto il terzo non può difendersi dall’azione revocatoria dimostrando che per lui il debitore era un soggetto non fallibile (privato) salvo il caso del socio illimitatamente responsabile dichiarato fallito in estensione del fallimento della società. tipo di atto compiuto  contiguità territoriale col territorio in cui si manifestano i sintomi dell’insolvenza  vicinanza territoriale tra il luogo in cui il terzo ha l’impresa e il luogo in cui si manifestano i sintomi dell’insolvenza del debitore (se è fallita una grande impresa pisana. da soli o con altri elementi. Tali circostanze di fatto devono essere valutate volta per volta e inoltre sono considerati anche dei sintomi obiettivi:  levata dei protesti contro l’imprenditore  è un modo per appurare in modo definitivo l’inadempimento (assegno portato all’incasso risulta scoperto ed è protestato perché mancano i fondi sia inizialmente che successivamente). Vi sono infine indizi che sono una vera e propria prova diretta della conoscenza dello stato d’insolvenza e quindi assumo un grado di rilevanza maggiore ai fini della prova:  protesto del titolo per il presentatore del titolo stesso  i protesti sono pubblicati ma non necessariamente la collettività può conoscere tale pubblicazione (sintomo obiettivo) ma il protesto è un indice sicuro in riferimento al soggetto il cui titolo è protestato perché ha avuto diretta conoscenza della mancanza di fondi per il debitore. è ammesso che il terzo dimostri la sua non conoscenza della qualità di socio illimitatamente responsabile del fallito poiché lo stato di insolvenza è riferito alla società e non al singolo socio pertanto l’ignoranza delle condizioni di fallibilità di un socio illimitatamente responsabile implica la 80 . nell’ottica di difesa del terzo.  esistenti  il terzo avrebbe potuto conoscere lo stato d’insolvenza usando l’ordinaria diligenza pertanto è rilevante per l’esercizio della revocatoria.  pendenza di procedimenti esecutivi  il debitore non ha pagato un proprio creditore il quale ha esercitato azioni esecutive per soddisfare la propria pretesa.  inadempienze reiterate  i creditori oltre a sollecitare i pagamenti possono diffidare il debitore ad adempiere o “minacciare” la presentazione dell’istanza di fallimento pertanto tali ipotesi sono una prova diretta da cui si desume l’insolvenza del debitore. in merito a tale onere della prova.

In merito alla tutela dei terzi. sulla base dei quali è stato fatto il pagamento quindi gli atti che hanno ad oggetto beni/prodotti commercializzati sono revocabili mentre non lo sono i pagamenti. 67). 69) pertanto è tutelato anche il terzo sub acquirente C (A vende a B che vende a C) in buona fede che abbia trascritto l’atto di acquisto prima della domanda di revoca fatta dal curatore per gli atti a titolo gratuito (art. 183 bis) ma tratta i piani di risanamento stragiudiziali tuttavia si ritiene che possa essere applicata per estensione analogica (stessa ratio) anche in questo caso. 2901 uc) cioè se l’acquisto è trascritto dopo la trascrizione della domanda di revocazione prevale quest’ultima. è a titolo gratuito. 67 e 69)  è considerata la conoscenza dello stato di insolvenza in cui versa il primo alienante dichiarato fallito cioè il presupposto della revocatoria fallimentare. 65). 64 e 65)  è sufficiente la conoscenza che l’atto tra il suo dante causa e il primo alienante dichiarato fallito. nessuno concederebbe più credito. Tuttavia l’esenzione riguarda i pagamenti ma non gli atti. l’inefficacia non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede salvo gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione ordinaria (art. 2. anche se rientrano nei termini d’uso. pagamenti di debiti liquidi ed esigibili relativi a certi servizi (g)  devono essere avvenuti alla scadenza e riguardano la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali dell’amministrazione controllata e di concordato preventivo. 64) e i pagamenti (art. incentivare gli accordi fra l’imprenditore e i creditori per risolvere la crisi  se fossero soggetti a revocatoria gli atti compiuti. conservazione del complesso produttivo  funzionale alla continuazione e liquidazione. La norma di riferisce al concordato preventivo e all’accordo omologato cioè i piani di ristrutturazione (art. 3. cioè ipotesi in cui l’azione revocatoria non può essere esperita al fine di favorire: 1. Tale consapevolezza richiesta al terzo sub acquirente C si atteggia in modo diverso a seconda che il dante causa B abbia acquistato dal fallito A con: 1. atti a titolo gratuito (art.possibilità del terzo di difendersi. Tra i pagamenti vi rientrano quelli per i corrispettivi di lavoro (dipendenti e non) e tra i servizi vi rientrano i pagamenti per le manutenzioni. Inoltre i pagamenti effettuati con ritardo o con mezzi anormali sono revocabili perché non rientrano nell’esclusione. 67. 2. pagamenti di beni/servizi effettuati dall’imprenditore nei termini d’uso (a)  sono esclusi perché rientrano nel normale esercizio dell’impresa che permettono di mantenere in vita il complesso produttivo (bollette energia). 12) Le esenzioni dalla revocatoria fallimentare L’ordinamento prevede un sistema di esenzioni (art. 2. Nel concordato preventivo è richiesto che il piano e la documentazione siano essere accompagnati dalla relazione di un professionista che (ai fini della verifica del 81 . Le ipotesi di esenzione sono: 1. atti a titolo oneroso (art. e tale norma è applicabile alla revocatoria fallimentare (art. pagamenti dell’impresa per prestazioni di lavoro (f)  sia dipendenti che collaboratori pertanto non è necessario la subordinazione al fallito. La mala fede è interpretata dalla giurisprudenza come una consapevolezza dell’instabilità dell’atto d’acquisto del suo dante causa B con il fallito A (C è consapevole che l’atto tra A e B è suscettibile a revocatoria).

è stato accolto il primo criterio perché sono esenti dalla revocatoria le rimesse su un conto corrente bancario purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Prima della riforma si avevano due orientamenti: a. in base ai quali. e se quindi possono essere suscettibili di revoca. A tal fine. qualora la revoca ha ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da conto corrente. 70 c3) secondo cui. essendo meccanismi di riduzione dell’esposizione debitoria. Tale soluzione è preferibile perché secondo il criterio della sommatoria bisognerebbe considerare per ciascuna rimessa se in quel momento il conto era scoperto o passivo. massimo scoperto  le rimesse sono pagamenti nella misura in cui contribuiscono ad una riduzione dell’esposizione. i pagamenti che confluiscono sul conto passivo non sono revocabili perché si ritiene che tali versamenti non sono diretti a ridurre l’esposizione debitoria ma sono diretti a ripristinare la disponibilità sul conto mentre i pagamenti che confluiscono sul conto corrente scoperto sono revocabili perché si ritiene che siano diretti a ridurre o estinguere l’esposizione debitoria. pagamenti e garanzie in esecuzione del concordato preventivo e dei piani di ristrutturazione (e)  per favorire la ripresa dell’imprenditore è necessario tutelare coloro che compiono atti con questo dalla revoca degli stessi una volta che il debitore è dichiarato fallito. tutelando il terzo acquirente. Il criterio di massimo scoperto invece considera un periodo di riferimento in cui fa una sorta di “media” pertanto è preferibile in quanto tutela maggiormente la par conditio credito rum secondo un criterio più equo. Con la riforma. 4. è possibile disapplicare la revocatoria.possesso dei requisiti) attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano stesso (art. sommatoria  il conto passivo è quello che rientra nei limiti del fido mentre il conto corrente scoperto è quello che supera tali limiti. nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d’insolvenza e l’ammontare residuo delle stesse. b. La revoca deve essere limitata alla differenza tra la punta massima dell’esposizione debitoria. Secondo un principio generale si ritiene che siano soggette a revoca solo le rimesse effettuate nell’andamento normale del rapporto correntista anche considerando l’entità. 6. atti. Tale articolo deve inoltre essere coordinato con l’articolo (art. rimesse in conto corrente (b)  il problema è se tali rimesse effettuate dal debitore possono essere considerate pagamenti. pagamenti e garanzie posti in esecuzione di un piano di risanamento (d)  è l’unico caso in cui è richiamato escplicitamente tale istituto mentre per il concordato e gli accordi di ristrutturazione c’è una disciplina ad hoc. Alcune delle ipotesi di esenzione erano già previste mentre altre sono state introdotte con la riforma inoltre è rimasta la previsione secondo cui tali disposizioni (atti revocabili e non revocabili) non si applicano all’istituto di emissione e successivamente sono stati inclusi le operazioni di crediti su pegno e di credito 82 . 7. alla data in cui si è aperto il concorso (data di fallimento) tuttavia resta salvo il diritto del convenuto d’insinuare al passivo un credito d’importo corrispondente a quando restituito. atti. La ricostruzione della disciplina assente è importante per individuare i requisiti del piano. il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese. se sono trascritti ed la vendita è al giusto prezzo. preliminari e vendite di immobili adibiti ad abitazione principale (c)  sono esclusi dalla revocatoria. 5. con riferimento al momento in cui si ha la conoscenza dello stato di insolvenza e l’esposizione residua alla data di dichiarazione del fallimento. 161 c3).

atti con cui il debitore aumenta il passivo  fideiussioni perché in caso di mancato pagamento il garantito si insinua al passivo per ottenere il pagamento di quanto garantito. salvo le disposizioni di legge speciali (art. atti a titolo oneroso  si ha un’attribuzione patrimoniale a fronte di un corrispettivo e si dividono: a. Secondo un criterio formale (letterale) si ritiene che l’esenzione sia prevista solo per la revocatoria fallimentare e pertanto quella ordinaria è ritenuta esperibile tuttavia secondo un criterio sostanziale che considerando la ratio dell’esenzione si ritiene che non sia esperibile nemmeno la revocatoria ordinaria infatti: a. b. Per 83 . mutuo se il mutuante (banca) ha diritto ad insinuarsi al passivo per le eventuali somme mutuate. 13) Gli atti revocabili Gli atti revocabili (art. atti costitutivi di diritti di godimento e transazioni. il curatore ha interesse a dimostrare la sproporzione mentre il terzo ha interesse a far risultare il prezzo effettivamente pagato per dimostrare che l’acquisto è avvenuto al giusto prezzo e lo strumento a sua disposizione è la simulazione. in accordo col costruttore. Nei casi in cui è esclusa la revocatoria fallimentare bisogna capire se sia possibile esperire o meno la revocatoria ordinaria. Nel caso di acquisto di un immobile per abitazione principale del valore di 350. Prima della riforma si utilizzava il criterio della notevole sproporzione ma lasciava troppa di discrezionalità dando luogo ad una disparità di valutazione pertanto la sproporzione è stata quantificata prevedendo che debba essere di oltre un quarto rispetto al giusto prezzo. alienazioni immobiliari  sono esentati se il pagamento è avvenuto a giusto prezzo ma in questo caso non si realizza un danno diretto e pertanto non esperibile la revocatoria ordinaria. venga pagato regolarmente per 200. 67) si possono distinguere in: 1. b. se il costruttore è dichiarato fallito e l’atto è revocabile perché non rientra nell’esenzioni. Con riguardo alla sproporzione si è posto il problema della simulazione cioè se il prezzo dichiarato è inferiore a quello pattuito e corrisposto (per evadere l’iva e l’imposta di registro ma oggi con la legge Bersani è previsto il penale). 67 uc). Tuttavia rimane un certo grado di discrezionalità nello stabilire il giusto prezzo.fondiario. atti con cui il debitore diminuisce l’attivo  trasferimenti di beni. c. − proporzione (c2)  la disciplina tutela di più il terzo infatti il periodo sospetto legale è minore cioè 6 mesi inoltre incombe sul curatore l’onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. pagamenti e garanzie in esecuzione di accordi con i creditori  l’esenzione deriva dalla volontà di dare rilievo all’elemento soggettivo cioè al volontario convincimento dei creditori sulla superabilità della crisi (se non fossero convinti non accetterebbero l’accordo) pertanto in questo caso manca l’accordo fraudolento e non è esperibile la revocatoria ordinaria. La disciplina è diversa a seconda del rapporto tra il corrispettivo e la prestazione: − sproporzione (c1)  il periodo sospetto legale è maggiore cioè 1 anno (svendita totale) e il curatore deve solo dimostrare che l’atto rientra tra quelli revocabili e sia stato compiuti nel periodo sospetto legale.000 € che.000 € e il residuo a nero. atti. pagamenti  sono esentati dalla revocatoria fallimentare quelli compiuti nei termini d’uso cioè con mezzi normali ma la normalità dell’operazione implica la mancanza del danno diretto per i creditori e pertanto non è esperibile la revocatoria ordinaria.

La contestualità non deve essere intesa in termini strettamente cronologici (data) ma è applica un criterio funzionale cioè è verificata l’intenzione contestuale delle parti di costituzione della garanzia. Tuttavia vi possono essere casi in cui. il pagamento è revocabile se c’è stato pregiudizio. nel caso in cui la garanzia è concessa prima della scadenza dell’obbligazione. Viceversa. 1417). il pagamento per conto del fallito è effettuato da un terzo e in linea di principio tale pagamento non è revocabile 84 . In merito all’ipoteca si distingue: a. legale  sono quelle previste dalla legge e sono esentate da revocatoria fallimentare. 67 c1 n4) c. 67 c2). b. se la domanda è proposta dai creditori o terzi. La disciplina è diversa a seconda del rapporto temporale di tali atti costitutivi rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento: a. b. La cassazione. –contestuali  il periodo sospetto legale è di 6 mesi (art. la fideiussione è una garanzia tipica mentre la lettera di patronage è una garanzia atipica. mezzi normali (c1)  sono il denaro ed equivalenti. 3. L’unico limite è che la simulazione deve essere provata con documenti (quietanza con data certa). pagamenti  in generale vale il principio per cui sono assoggettati a revocatoria i pagamenti effettuati dal fallito che incidono sul suo patrimonio. Nel caso in cui la garanzia è costituita alla scadenza dell’obbligazione la disciplina è meno rigorosa infatti il periodo sospetto legale è circoscritto a 6 mesi perché viene considerata come una contropartita concessa dal debitore al fine di concedere una dilazione del termine di pagamento. La disciplina è diversa rispetto al mezzo con cui sono eseguiti: a. tutelando colui che acquista dal titolare apparente. giudiziale  bisogna verificare se è contestuale e costituita per debiti scaduti (art. 1414) e la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti di tempo. posteriori  si rientra nell’ipotesi dell’inefficacia ex lege perché si realizza un pregiudizio alla par conditio creditorum cioè è una tecnica di raggiro delle cause legittime di prelazione createsi in modo naturale. Il contratto simulato non produce effetto tra le parti (art. ha ritenuto però ammissibile la simulazione cioè il convenuto può dimostrare che un elemento del contratto (prezzo) è simulato. volontaria  l’atto è soggetto a revocatoria (art. Un altro esempio è la concessione di un credito salvo il caso in cui è prevista come modalità di pagamento contestualmente al sorgere del debito (dipende dalla volontà originaria delle parti). b. e qualora sia diretta a far valere l’illeceità del contratto dissimulato anche se è proposta dalle parti (art. 67 c1). la disciplina è più rigorosa infatti il periodo sospetto legale è quello annuale. 2. a prescindere dal fatto che siano stati eseguiti spontaneamente o coattivamente. anteriori  rileva il rapporto temporale di tali atti costitutivi rispetto al sorgere del debito: –non contestuali  la garanzia viene costituita successivamente al sorgere del debito. atti costitutivi di diritti di prelazione e garanzie (tipiche o atipiche)  l’ipoteca e il pegno sono un diritto di prelazione.un certo periodo la giurisprudenza ha negato la possibilità per il terzo di far valere la simulazione dell’atto quindi si diceva che il curatore è un terzo ed è esclusa l’opponibilità della simulazione al fallimento. mezzi anormali (c2)  restituzione della merce acquistata non pagata ma se rientra nella volontà delle parti di sciogliere il contratto.

organi delle controllanti e società controllanti che con comportamenti illeciti possono aver arrecato danno al patrimonio sociale. il legislatore ha affidato la decisione sulla promozione di iniziative giudiziarie. 15) La disciplina delle azioni di responsabilità in materia societaria Il curatore. 14) Azioni recuperatorie e azioni risarcitorie La ricostruzione dell’attivo fallimentare. reintegrazione. Si tratta di un illecito capace di generare un danno risarcibile sia ai creditori che hai concorrenti. risoluzione e rescissione). Nel fallimento di società. Inoltre. organi di controllo  sono presenti solo nelle società di capitali. vi sono dubbi se rientrano nelle azioni recuperatorie perché il programma di liquidazione può risultare appesantito dalla previsione di azioni deverose e che non dovrebbero esporre la procedura a rischi economici. Un caso particolare riguarda la concessione abusiva di credito consistente nel comportamento della banca che conoscendo lo stato di insolvenza dell’imprenditore. al programma di liquidazione e quindi all’approvazione del comitato dei creditori che del giudice delegato. 2. annullamento. si può avere se il programma di liquidazione (art. previa autorizzazione del giudice delegato e parere non vincolante del comitato dei creditori. Tuttavia. agito in rivalsa verso il fallito prima della dichiarazione di fallimento  vi rientra anche il caso in cui il terzo abbia compensato un proprio debito con quanto pagato al creditore del fallito. Le azioni di condanna/esecutive per il recupero di denaro/beni dovuti al fallimento. nullità. La Corte di cassazione ha affermato che tale azione risarcitoria non spetta al curatore ma al singolo creditore danneggiato perché l’azione non mira a reintegrare il patrimonio fallimentare (incrementa quello del creditore) e il danno non colpisce la classe creditoria in modo omogeneo infatti ogni creditore/terzo deve dimostrare di aver effettivamente subito un danno e la sua entità. anche se si tratta di realizzare valori già presenti nell’attivo. ingenerando nei terzi l’erronea convinzione che l’impresa sia valida. oltre che con le azioni revocatorie. amministratori  tutte le società hanno l’organo amministrativo.salvo i casi in cui il terzo ha: a. 104ter) prevede la promozione di: 1. anche la decisione sul recupero di un credito si presta a valutazioni di opportunità che potrebbero giustificare la comprensione nella nozione di azione recuperatoria. azioni risarcitorie  nello svolgimento dell’attività. salve norme particolari. In merito ai 85 . può esercitare le azioni di responsabilità contro certi soggetti passivi (art. tra le azioni risarcitorie rientrano le azioni di responsabilità verso gli organi sociali. La tesi prevalente ritiene che tale categoria comprenda anche l’amministratore di fatto cioè colui che esercita le funzione di gestione proprie di un amministratore in base ad un atto di nomina invalido e in assenza di esso. l’imprenditore può subire danni contrattuali (inadempimento) o extracontrattuali (illeciti concorrenziali) che hanno contribuito/cagionato il dissesto pertanto il curatore deve valutare le azioni risarcitorie che possono essere promosse e il loro probabile esito per includerle nel programma di liquidazione da sottoporre all’approvazione del comitato. b. 2. 146): 1. gli concede credito consentendogli di mantenere artificiosamente in vita l’impresa. azioni recuperatorie  consentono di ricondurre al patrimonio fallimentare le sue componenti attive (azioni di rivendicazione. pagato con denaro del fallito  il pagamento è revocabile a prescindere dalla consapevolezza o meno da parte del creditore del fallito in merito alla provenienza del denaro che ha ricevuto.

soci srl che hanno intenzionalmente deciso/autorizzato atti dannosi (art. le delibere assembleari sugli atti di gestione hanno una mera funzione autorizzatoria che non interferisce sulla responsabilità degli amministratori pertanto al curatore non spetta tale azione. 146. 146 a prescindere dalla modalità di nomina. 146. nella srl si ritiene applicabile la norma che riconosce tale possibilità ai creditori per analogia. liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria. 2394 cc). liquidatori  in genere sono assoggetti allo stesso regime di responsabilità degli amministratori. ha la stessa responsabilità degli amministratori altrimenti ha la sola responsabilità contrattuale per inadempimento pertanto si ritiene che solo i primi rientrano nella previsione dell’art. Nelle società di persone e nella srl tale possibilità non è riconosciuta espressamente ai creditori sociali tuttavia se nelle prime. azioni della società contro i soggetti passivi  l’attribuzione della legittimazione la curatore deriva dalla perdita della capacità processuale da parte dell’imprenditore (art. occorre definire l’ambito oggettivo cioè le azioni di responsabilità attribuite al curatore: 1. il curatore può esperire l’azione di responsabilità ma secondo le disposizioni sul programma di liquidazione poiché non sono previsti espressamente tra i soggetti passivi dell’art. Per tutti gli altri soggetti passivi. b. 3. Nelle srl invece. la legittimazione dell’azione sociale di responsabilità non è attribuita alla società ma ai singoli soci. spa  secondo il codice civile. Dopo il fallimento.revisori contabili della spa e srl. La stessa considerazione si ha per il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nominato secondo il TUF. azioni dei soci per conto della società  è previsto espressamente per le società azionarie escludendo che vi sia la legittimazione concorrente dei soci e garantendo che vi sia una sola azione sociale di responsabilità verso gli organi societari (art. il curatore può promuovere l’azione nel programma di liquidazione (essendo un’azione risarcitoria) sottoposto all’approvazione del comitato dei creditori pertanto viene meno il particolare iter autorizzatorio previsto dalla norma in esame (art. 2393bis cc). azione dei creditori sociali contro i soggetti passivi  è riconosciuta nelle società azionarie per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione dell’integrità del patrimonio sociale (art. 4. il curatore deve esercitare tali azioni nell’interesse dalla massa per ricostituire il patrimonio sociale nella sua interezza. 3. 146). 2. ottenendo il risarcimento dei danni sofferti. In merito all’azione contro il socio nel caso della srl è espressamente previsto e consegue al ruolo determinante che i soci possono avere in base all’atto costitutivo mentre nella spa. sono organi di controllo esterni tuttavia la legge prevede un regime di responsabilità analogo a quello dei membri del collegio sindacale pertanto in caso di fallimento. altre società  non rientra nella previste dell’art. Dopo aver definito l’ambito soggettivo della norma. 5. 2394bis cc). il problema ha modesta rilevanza pratica in considerazione della responsabilità illimitata dei soci amministratori. 2476 c7)  responsabili. nei confronti dei quali la legge prevede un’azione di responsabilità. se è stato nominato per previsione statutaria o dell’assemblea. tuttavia considerando la ratio del sistema. Le società/enti che esercitando attività 86 . direttori generali  si distingue: a. anche in questo caso il curatore è l’unico soggetto legittimato in caso di fallimento.

in presenza di organi delegati. non vi è solidarietà in merito alle attribuzioni proprie di tali organi. Analoghi principi valgono anche per i membri degli organi di controllo. sono direttamente responsabili verso i soci di queste per il pregiudizio loro arrecato e verso i creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio. Un caso particolare è il consiglio di sorveglianza poiché nomina l’organo di gestione infatti sarà responsabile se risulta che i soggetti nominato 87 . la responsabilità è valutata con minor rigore. Analogamente le azioni di responsabilità verso gli amministratori/soci della società capogruppo perché non rientrano tra i soggetti passivi. sindaci. liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria. l’amministratore deve adempiere le obbligazioni che derivano dalla carica con la diligenza richiesta dalla legge pertanto in caso di inadempimento risponde del danno che deriva alla società e si tratta di una responsabilità contrattuale: 1. Un caso particolare è la responsabilità dei liquidatori verso i creditori sociali per le snc. commissario liquidatore o straordinario tuttavia non rientra nel campo di applicazione dell’art. società di capitali  è richiesta la diligenza qualificata infatti gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti dalla legge/statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. le azioni spettanti ai creditori sono esercitate dal curatore. tale azione non può essere esercitata dal curatore perché il patrimonio danneggiato non è quello sociale ma è direttamente quello dei creditori per effetto di un’inesatta inosservanza delle regole di liquidazione pertanto i creditori conservano la legittimazione all’azione. società di persone  gli obblighi dell’amministratore sono ricostruiti in base alle norme sul mandato pertanto è richiesta la diligenza del buon padre di famiglia tuttavia se non è previsto un compenso. Infine vi sono azioni di responsabilità che non spettano al curatore che restano in capo ai soci/terzi nel caso di danno subito direttamente per effetto del fatto illecito di amministratori. i creditori sociali insoddisfatti possono far valere il loro credito verso i soci e liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa. agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi. In caso di fallimento. Nell’ambito dell’azione sociale. Se la società successivamente fallisce. l’amministratore deve far annotare il proprio dissenso e nelle spa. Secondo il principio generale è prevista la solidarietà passiva degli amministratori. dalla quale il singolo può sottrarsi dimostrando di essere esente da colpa tuttavia nelle società di capitali. Per gli altri soggetti passivi i presupposti per l’azione sociale di responsabilità sono simili a quelli previsti per gli amministratori infatti si ha sempre una responsabilità contrattuale da inadempimento che si basa nell’inosservanza degli obblighi imposti dalla legge/statuto. 146 pertanto può essere intrapresa all’interno del programma di liquidazione. ma ha riguardato solo e direttamente il patrimonio dei singoli soci/terzi. La nuova disciplina ha infatti abolito ogni riferimento a generici obblighi di vigilanza pertanto è venuta meno la culpa in vigilando ma la vigilanza del consiglio sugli organi delegati si traduce in un’attività organizzativa da predisporre ex ante per inquadrare lo svolgimento delle funzioni delegate nell’ambito di un sistema gestionale idoneo a prevenire la mala gestio e a far si che il consiglio riceva tutte le informazioni necessarie per conoscere nel dettaglio l’andamento della gestione ed intervenire per prevenire/attenuare le conseguenze dannose dei malfunzionamenti. 2. sas e società di capitali infatti dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese.di direzione e coordinamento di società. il danno non si è verificato nel patrimonio sociale o patrimonio dei creditori. liquidatori e direttore generale perché in questi casi.

erano inadeguati a coprire l’incarico tuttavia il tempestivo esercizio del potere di revoca può essere decisivo per escludere tale responsabilità. Analoghe considerazioni in merito alla tempestività si hanno per il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale in riferimento al potere di promuovere l’azione sociale di responsabilità verso l’organo di gestione. Il danno risarcibile è l’intero danno causato dall’inadempimento pertanto è necessario provare l’inadempimento da parte del soggetto passivo, individuare il danno e il nesso causale tra l’uno e l’altro. Secondo la Cassazione, l’amministratore è tenuto a risarcire il danno riconducibile in via immediata e diretta alla sua condotta colposa/dolosa che comprende il sia il danno emergente che il lucro cessante e deve essere in concreto commisurato al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un certo comportamento illegittimo non fosse stato posto in essere dall’amministratore. Nell’ambito dell’azione dei creditori sociali i presupposti sono diversi rispetto a quelli dell’azione della società infatti gli organi rispondono per aver violato il loro obbligo di conservazione dell’integrità patrimoniale e solo se il patrimonio risulta insufficiente a soddisfare i creditori. Un atto che è causa di responsabilità verso i creditori sociali è anche causa di responsabilità verso la società ma non è sempre vero il contrario infatti la responsabilità verso i creditori sociali si ha solo in presenza di atti idonei a far diminuire il patrimonio sociale ma non se l’atto ha determinato il mancato aumento del patrimonio. La natura dell’azione è controversa: 1. azione surrogatoria  rispetto all’azione principale che è l’azione sociale nelle sue forme. Le conseguenze sono che i benefici dell’azione non possono andare direttamente ai creditori ma alla società (nel fallimento non si pone il problema perché la legittimazione ad esperire entrambe le azioni spetta al curatore) inoltre in merito alle eccezioni opponibili, gli amministratori possono opporre tutte quelle verso la società (ciò non potrebbe accadere se l’azione fosse autonoma). 2. azione autonoma  in questo caso non sono opponibili le eccezioni verso la società e i sostenitori di tale tesi si basano sulla differenza di presupposto delle due azioni infatti per l’azione sociale è la violazione dei doveri degli amministratori mentre per quella dei creditori è l’inosservanza degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Inoltre, anche la natura della responsabilità è controversa: 1. contrattuale  in relazione agli obblighi nascenti dal contratto sciale e ai doveri verso i creditori (in linea con la qualifica di azione surrogatoria). L’azione è impostata come quella per l’azione sociale. 2. extracontrattuale  pertanto l’azione sarebbe autonoma (Cassazione). In merito all’impostazione, è necessario provare la violazione del precetto da parte del soggetto passivo, l’elemento soggettivo della colpa/dolo, il nesso di casualità e il danno. In passato, il danno risarcibile era quantificato nella differenza tra l’attivo e il passivo del fallimento ma la Cassazione non l’ha ritenuta rispondente all’esigenza di verifica della sussistenza di un nesso causale tra la condotta illecita e il danno. Tuttavia si ricollega il danno risarcibile alla differenza tra attivo e passivo se la società fallita non ha tenuto regolarmente la contabilità o sia stata smarrita. Alcuni casi particolari riguardano la responsabilità degli organi sociali verso la società e i creditori sociali per ritardato accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento e l’inosservanza dell’obbligo di gestire la società fino alla nomina dei liquidatori ai fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio. Prima della riforma, il caso più comune era il ritardo nell’accertamento della perdita di capitale con conseguente applicazione del divieto di nuove operazioni mentre la riforma del 2003 ha innovato la materia abolendo tale divieto e prevedendo che gli 88

amministratori devono procedere al tempestivo accertamento del verificarsi della causa e alla gestione della società solo per la conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio. Gli accertamenti devono pertanto essere più accurati rispetto al passato per verificare se il comportamento degli amministratori è conforme alla legge. Nel caso di perdita del capitale sociale, deve essere valutata l’adeguatezza del sistema organizzativo/contabile per verificare la sua affidabilità e se i suoi dati consentissero agli amministratori di accertare tempestivamente la perdita. Inoltre deve essere valutato se da quel momento, le operazioni degli amministratori sono state finalizzate alla conservazione altrimenti rispondono delle eventuali perdite prodotte. L’organo di controllo risponde se nello stesso periodo non ha svolto i rilievi o non si è attivato per impedirne la continuazione dell’attività. Se la società ha costituito patrimoni destinati il curatore può agire vero i componenti degli organi di amministrazione e controllo che hanno violato le regole della separatezza. Nell’ambito della responsabilità da direzione e coordinamento l’azione più rilevante è quella esperibile verso la società/ente che nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società, ha agito nell’interesse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione di tali società, arrecando un danno, non compensato da benefici. Tale azione non rientra nell’art. 146 anche se può essere esercitata, in luogo dei creditori, dal curatore e dal commissario liquidatorio/straordinario qualora sia lesionata l’integrità del patrimonio della società (anche se non determina l’insufficienza dello stesso) e i creditori non siano stati soddisfatti dalla società debitrice. L’azione può essere promossa anche verso i soggetti che hanno preso parte al fatto lesivo e anche verso chi ne ha consapevolmente tratto beneficio seppure nei limiti del vantaggio conseguito (necessario provare la consapevolezza). Infine, la responsabilità dei soci srl deriva dalla decisione di compiere un atto e dall’autorizzazione degli amministratori a compierlo ma solo nel secondo caso sono responsabili anche gli amministratori tuttavia la responsabilità dei scoi deriva dall’intenzionalità di compiere un atto dannoso per il patrimonio sociale e il danno risarcibile comprende sia quello emergente che il lucro cessante che siano conseguenza immediata e diretta della decisione. Nell’ambito dell’art. 146, l’esercizio delle azioni spetta unitariamente al curatore pertanto si ha un’unica azione versi gli amministratori, con carattere unitario e inscindibile, che può basarsi sia sui presupposti della responsabilità verso la società che su quelli della responsabilità verso i creditori sociali. Il parere del comitato dei creditori è preventivo ma non vincolante e il mancato rilascio, secondo la giurisprudenza prevalente, è un’irregolarità sanabile successivamente. La competenza a giudicare tale azione spetta al tribunale ordinario perché le azioni di responsabilità non derivano dal fallimento ma da inadempimenti/fatti illeciti ad esso estranei tuttavia c’è chi sostiene il contrario. Il termine di prescrizione sia per le azioni sociali che per i creditori sociali è di 5 anni tuttavia la prima rimane sospesa fino al momento in cui l’amministratore rimane in carica mentre la seconda decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere che per la corte costituzionale è il giorno in cui è divenuto oggettivamente conoscibile da parte dei creditori sociali il dato di fatto dell’insufficienza del patrimonio della società. In genere tale giorno coincide con l’accertamento dello stato di insolvenza (apertura della procedura) pertanto l’azione dei creditori sociali consente l’esperimento delle azioni di responsabilità altrimenti prescritte sotto il profilo dell’azione sociale e dunque di recuperare somme altrimenti non recuperabili. CAPITOLO 9: IL PASSIVO DEL FALLIMENTO 1) Considerazioni generali: il divieto dell’esecuzione individuale La soddisfazione delle pretese dei creditori concorsuali avviene attraverso l’esecuzione del debitore e la disciplina fallimentare deroga a quella comune: 89

1. diritto comune  il debitore non è assoggettato al fallimento e si ha una frammentarietà cioè vi possono essere una pluralità di procedimenti pendenti anche di fronte a giudici diversi che sono assoggettati ad una pluralità di regole diverse in base al bene oggetto di espropriazione. La tutela del creditore del fallito infatti si attua diversamente in base all’oggetto: a. crediti pecuniari  si ha un procedimento di espropriazione: − espropriazione mobiliare  è espropriato un bene mobile. − espropriazione immobiliare  è espropriato un bene immobile. − espropriazione presso terzi  è espropriato un credito che il debitore vanta verso un terzo. b. obbligazione di facere o non facere  si ha l’esecuzione forzata dell’obbligazione. c. consegna di beni mobili o rilascio di beni immobili  si ha l’esecuzione per consegna o rilascio del bene. In questo caso, anche nel fallimento, tali pretese devono essere soddisfatte integralmente all’interno di esso poiché il bene è di proprietà del terzo e non del fallito (un terzo ha prestato una stanza di pregio al fallito per una festa). 2. diritto fallimentare  il debitore è assoggettato al fallimento e si hanno tre principi cardine: a. unica procedura  l’attuazione coattiva di tutte le pretese si svolge nel procedimento fallimentare sotto la direzione degli organi preposti al fallimento infatti è previsto il divieto di azioni esecutive e cautelari individuali (art. 51) secondo cui, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento pertanto si realizza una paralisi di tali azioni. Le azioni cautelari hanno una funzione anticipatoria perché cercano di evitare che la pretesa, nelle more del giudizio di merito, sia pregiudicata in modo definitivo ed irreparabili ma è stata necessaria, con la previsione espressa dell’assoggettamento di tali azioni al divieto perché prima della riforma vi erano dei dubbi. L’unica eccezione al divieto è l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto (art. 2932) infatti se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto concluso. Tale azione si svolge fuori dal fallimento e nelle forme dell’ordinario giudizio di cognizione. Le domande dirette ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto sono soggette a trascrizione (art. 2652 n2) e prima della riforma vi era un contrasto sul criterio da utilizzare al fine di stabilire se tale azione poteva essere continuata: − criterio classico  secondo la regola della pubblicità mobiliare (in caso di conflitto tra più acquirenti dello stesso bene prevale chi ha trascritto l’atto per primo) pertanto l’azione può essere continuata se la domanda giudiziale è trascritta prima della sentenza di fallimento. − orientamento tradizionale  l’azione è paralizzata dalla sentenza di fallimento anche se la domanda giudiziale è trascritta prima della sentenza di fallimento pertanto il curatore ha la facoltà di scioglimento del contratto per sottrarsi alla stipula del contratto definitivo. Dopo la riforma, è stato ribaltato l’orientamento tradizionale con una sentenza della cassazione a sezioni unite che ha ritenuto applicabile il criterio classico pertanto se la domanda giudiziale è trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento, prevale la prima e l’azione può essere 90

b. 41) per proteggere gli interessi ad un pronto realizzo dei portatori delle cartelle dei crediti fondiari. L’eventuale facoltà. per i creditori con un diritto di prelazione. questo non si verificherebbe) pertanto l’atto di disposizione compiuto dal fallito dopo il pignoramento è inefficace sia verso il creditore procedente che verso tutti gli altri creditori. questi è comunque soddisfatto per primo anche se viene sottratto il bene dall’esecuzione individuale affinché possa essere venduto insieme agli altri realizzando una migliore liquidazione (esempio per assurdo). hanno la facoltà di esercitare/proseguire azioni esecutive individuali verso il curatore che subentra al fallito ma devono chiedere ed ottenere sia la domanda di ammissione al passivo con riconoscimento del diritto di prelazione che l’autorizzazione del giudice delegato. La ratio del divieto (relativo e non assoluto) non è la garanzia della par conditio creditorum (potrebbe essere consentita l’azione esecutiva individuale ad un creditore non privilegiato rispettando il grado di collocazione dei crediti) ma l’esigenza di rimettere in via esclusiva agli organi preposti al fallimento ogni decisione sui modi e tempi della liquidazione del patrimonio del debitore perché consente un miglior coordinamento e realizzo infatti l’unico obbligo per gli organi è quello di dar conto della liquidazione nel programma di liquidazione. 539). aumenta il proprio credito con cui si insinua per un importo pari alle eventuali spese sostenute. I creditori muniti di pegno/privilegio su mobili (art. La parconditio creditorum è tutelata anche in presenza di deroghe al divieto che consentono azioni individuali cioè se l’azione esecutiva è intrapresa un creditore che vanta una causa legittima di prelazione. −negare l’autorizzazione  viene precluso l’esercizio dell’azione individuale ma il giudice delegato deve motivare che quell’azione potrebbe pregiudicare le ragioni della procedura (esercizio provvisorio dell’impresa) inoltre è obbligato o ad autorizzare il curatore a riprendere i beni in possesso del creditore pagando il creditore stesso o ad autorizzare la vendita immediata del bene pertanto si evince la tutela di pronto realizzo dell’interesse del creditore. Ulteriori deroghe sono previste nel TUB (art. a determinate categorie di creditori. monetizzazione  tutti i crediti concorsuali devono essere convertiti in 91 . di esercitare azioni esecutive individuali. Tuttavia colui che ha intrapreso l’azione individuale. sentiti il curatore e il comitato dei creditori può: −concedere l’autorizzazione  è esercitabile l’azione individuale. La ratio delle deroghe è assicurare. il quale. Se è stata intrapresa un’azione esecutiva individuale prima della dichiarazione di fallimento. il pronto realizzo di beni sui quali vantano diritti di prelazione evitando che la dilazione nei tempi possa pregiudicare tali diritti. non implica una deviazione dalle regole di collocazione dei crediti nella liquidazione fallimentare infatti tale facoltà attribuisce un privilegio processuale e non sostanziale perché il creditore (ipoteca 2° grado) non ha diritto di trattenere le somme eventualmente ottenute nel procedimento esecutivo individuale quando devono essere soddisfatti crediti che hanno una collocazione privilegiata (ipoteca 1° grado) rispetto alla sua e l’eventuale differenza sarà ripartita. si verifica un’apprensione degli effetti positivi dell’azione all’interno della procedura cioè gli effetti vanno a beneficio di tutti i creditori (in assenza del fallimento. L’ambito di applicazione del divieto comprende sia i creditori concorsuali che i creditori della massa cioè coloro che vantano crediti successivi alla dichiarazione di fallimento discendenti dal compimento di atti di qualunque tipo (atto illecito) da parte del curatore.perseguita.

59)  secondo il principio generale. alla data della sentenza di fallimento. In generale la compensazione può essere: 92 . aventi ad oggetto una prestazione in denaro determinata con riferimento ad altri valori o aventi per oggetto una prestazione diversa dal denaro. concorrono secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento. c. il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è diventato insolvente o ha diminuito. Inoltre sono equiparati ai crediti condizionali anche i crediti subordinati alla previa escussione del debitore/obbligato principale (fideiussione: il soggetto garantito è obbligato ad escutere prima il debitore principale e poi il fideiussore). d. 1186). pegno o privilegio invece continuano a decorrere gli interessi anche agli effetti del concorso. per fatto proprio. sono ammessi al concorso anche i crediti condizionali cioè quelli la cui riscossione è subordinata al verificarsi di una certe condizione. La compensazione è una deroga alle regole concorsuali perché consente di soddisfare il creditore fuori dal concorso opponendo il suo debito a compensazione. L’ammissione con riserva ha delle conseguenze perché prima della ripartizione finale dell’attivo possono esserci delle ripartizioni parziali e tali creditori non hanno diritto a partecipare alle ripartizioni parziali tuttavia le somme spettanti a questi soggetti sono accantonate in via cautelare. agli effetti del concorso. 55)  si hanno diversi principi: a. b. c. compresi quelli soggetti a scadenza anticipata. 2) I crediti concorsuali: le regole comuni I principi di regolazione dei crediti si distinguono in base: 1. Tuttavia per tali crediti si ha l’ammissione con riserva cioè la loro ammissione definitiva è subordinata al verificare della condizione o all’escussione dell’obbligato principale.termini pecuniari per poter essere assoggettati a regolazione all’interno del fallimento pertanto si avrà la soddisfazione di un credito salvo il caso in cui i terzi hanno diritti di proprietà su beni in possesso del fallito. agli effetti del concorso. sospensione interessi sui crediti chirografari (c1)  la sospensione si verifica. crediti condizionali (c3)  oltre ai crediti scaduti. Tale norma deriva da un principio generale dell’ordinamento secondo cui anche se il termine è stabilito a favore del debitore. le garanzie che aveva dato o non ha dato le garanzie che aveva promesso (art. 59)  è esclusa infatti i crediti non scaduti. pretese reali  hanno ad oggetto la consegna o il rilascio di beni mobili determinati non appartenenti al fallito e sono un’eccezione al principio della monetizzazione perché tali pretese devono essere soddisfatti per intero altrimenti devono provvedere gli organi del fallimento pertanto si ha una tutela reale e non una tutela obbligatoria. dalla sentenza dichiarativa di fallimento pertanto il credito si cristallizza nel suo ammontare. 2. i crediti senza un valore in termini monetari devono essere quantificati in denaro (monetizzazione) perché devono essere ammessi allo stato passivo in base al loro valore. crediti pecuniari (art. In merito ai crediti garantiti da ipoteca. rivalutazione (art. crediti non pecuniari non scaduti (art. scadenza anticipata (c2)  tutti i crediti pecuniari scadenti dopo la dichiarazione di fallimento si considerano scaduti.

1. 4. La ratio del diniego considera pertanto il fatto che l’acquisto possa essere dolosamente preordinato lesionando le regioni dei creditori poiché questo soggetto beneficia di un trattamento di favore. 1252)  opera per volontà delle parti anche se non ricorrono i tre presupposti. non è necessario che l’accertamento del credito sia anteriore al fallimento pertanto l’esistenza del credito può essere successiva alla dichiarazione di fallimento (crediti condizionali) ma è necessario che la causa del debito del fallito sia anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento. 2. la compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore (art. 2. primo orientamento  ritiene che la deroga al requisito dell’esigibilità è valida solo per i crediti verso il fallito mentre i crediti del fallito devono essere scaduti (reciprocità) affinché possano essere compensati altrimenti devono essere fatti valere pertanto non si può avere la compensazione dei crediti verso il fallito quando il credito del fallito non è scaduto. in conseguenza del principio della scadenza anticipata. Si preferisce questa impostazione. ai crediti relativi agli interessi che maturano dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. secondo orientamento  ritiene che la deroga al requisito dell’esigibilità è valida sia per i crediti verso il fallito che per i crediti del fallito perché l’unico profilo rilevante è l’anteriorità al fallimento del rapporto debito/credito reciproco. 1243 c2)  opera per disposizione del giudice quando manca il presupposto della liquidità infatti se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione. giudiziale (art. volontaria (art. crediti anteriori  se risultano da un atto privo di data certa anteriore alla sentenza di fallimento pertanto tali crediti sono inopponibili al fallimento (art. 3) I crediti non concorsuali I crediti non concorsuali cioè esclusi dal concorso sono: 1. Si tratta di debiti derivanti da atti compiuti dal curatore a prescindere dal fatto che siano leciti o illeciti. debiti della massa  sono sorti da atti successivi alla dichiarazione di fallimento ma hanno una posizione di favore perché sono prededucibili cioè devono essere soddisfatti con precedenza rispetto a tutti i debiti anteriori che siano stati ammessi al concorso. per i crediti non scaduti. sorgono dei dubbi: 1. 56 c2). 2704). Ai fini dell’ammissibilità al concorso. 1241)  opera in presenza di tre presupposti cioè omogeneità. legale (art. 93 . 3. i crediti che essi vantano verso lo stesso. liquidità ed esigibilità dei crediti pertanto se due persone sono obbligate una verso l’altra. A è il debitore del fallito e acquistato un credito nell’anno anteriore per atto tra vivi diventando anche creditore. crediti anteriori maturati dopo il fallimento  non c’è una contraddizione rispetto ai crediti condizionali perché si fa riferimento. i due debiti di estinguono per le quantità corrispondenti. crediti successivi  sono quelli sorti da atti successivi alla dichiarazione di fallimento. la compensazione è ammessa anche in assenza del requisito dell’esigibilità (art. Nella disciplina fallimentare. ad esempio. 2. il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente. Tuttavia tale esigibilità riguarda il credito verso il fallito mentre per i crediti che vanta il fallito. Ad esempio. anche non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. 56) infatti i creditori hanno diritto di compensare con il loro debiti verso il fallito. 3. Tuttavia a tale impostazione si oppone la norma secondo cui.

Prima della riforma il giudice delegato aveva la possibilità di rilevare d’ufficio l’esistenza di eventuali fatti modificativi. estintivi e impeditivi del credito cioè poteva eccepire i fatti che incidevano sull’esistenza e sull’ammontare del credito (credito sottoposto a condizione risolutiva). rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni (art. il curatore ha l’onere di comunicare (tramite posta. 102) infatti il tribunale. Il creditore viene a conoscenza del fallimento del debitore tramite il meccanismo dell’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese tuttavia è stato previsto un meccanismo integrativo (art. data fissata per l’esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le domande 3. l’accertamento sarebbe più approfondito).4) Il procedimento di accertamento dello stato passivo Il procedimento di accertamento dello stato passivo e dei diritti reali/personali dei terzi è svolto sotto il controllo dei creditori ed ha una duplice funzione di verifica il diritto a: 1. fax o altri mezzi) a tutti i creditori che risultano dalle scritture contabili: 1. 95). la facoltà di eccepire tali fatti è stata attribuita al curatore che esamina le domande e predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari di diritti su beni mobili ed immobili di proprietà o in possesso del fallito. 2. 92) in base al quale. reali o personali verso la procedura. salva la soddisfazione dei crediti prededucibili e delle spese di procedura. in capo a coloro che vantano diritti pecuniari. ammontare e diritti di prelazione. dispone non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che hanno chiesto l’ammissione al passivo. Il credito 94 . Tale norma però ledeva il principio di terzietà ed imparzialità del giudice perché questi difendeva le ragioni del curatore e della massa pertanto con la riforma. attuazione coattiva delle pretese dei creditori  per i crediti pecuniari si realizza con la partecipazione alla ripartizione del ricavato dalla liquidazione dell’attivo. di tre presupposti: esistenza. L’accertamento avviene nel pieno del contradditorio ed è incidentem tantum perché ha un’efficacia limitata alla procedura endo – fallimentare cioè l’accertamento dell’esistenza e dell’ammontare è valida solo ai fini della procedura essendo un giudizio di cognizione sommaria pertanto il creditore. ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda Dopo tale sottofase di avviso si ha la sottofase della verificazione cioè un procedimento contenzioso a carattere sommario volto alla verifica. il giudice deve effettuare il controllo. In tale fase si possono avere delle ipotesi di conflitto sia tra il curatore e i creditori che tra i singoli creditori perché in generale l’ammissione di un credito (anche con prelazione) provoca conseguenze sull’ammontare del passivo e quindi sulla possibilità di soddisfacimento degli altri creditori. vi è una previsione di insufficiente realizzo dell’attivo (art. che possono partecipare al concorso depositando in cancelleria la domanda 2. Tale fase può non verificarsi se fin dall’inizio. per ciascun credito. 2704) tra cui la sentenza di decreto ingiuntivo passata in giudicato tuttavia anche in questo caso. può instaurare un altro giudizio per avere una cognizione piena (in un giudizio ordinario. Per procedere all’accertamento del passivo è previsto l’onere di presentazione della domanda di ammissione entro 30 giorni dalla data fissata per l’udienza di verifica. al termine del fallimento. L’obiettivo dell’accertamento del passivo è regolare il diritto dei singoli creditori alla partecipazione al riparto che si traduce nell’obiettivo di risolvere eventuali conflitti. esclusione dal patrimonio fallimentare di beni mobili/immobili  di cui il fallito non è titolare. L’anteriorità del credito deve risultare da un atto con data certa anteriore (art. con decreto motivato da adottarsi prima dell’udienza. Tale funzione comprende anche il diritto dei terzi alla consegna dei beni mobili o rilascio dei beni immobili.

Tale decreto. 3. falsità dei documenti o mancata conoscenza di elementi decisivi che avrebbero potuto escludere quel credito. creditori chirografari  se il ritardo è imputabile ai creditori. colmando le lacune. decreto di inammissibilità (art. La decisione sull’ammissione è definitiva solo dopo la scadenza del termine entro cui gli altri creditori e il curatore possono fare opposizione. l’ammontare e la natura del credito inoltre emana il decreto di esecutività depositato in cancelleria entro un certo termine dalla data di verifica (per accelerare i tempi della procedura). 95 . impugnazione ordinaria  l’opposizione contro il provvedimento di mancato accoglimento è proponibile dal creditore. crediti la cui mancata ammissione discende da un fatto non riferibile al creditore  i creditori non possono dimostrare il loro credito per mancanza di un documento non imputabile al creditore.potrebbe risultare anche da una sentenza non passata in giudicato ma il credito va comunque ammesso tuttavia il curatore ha la possibilità di impugnare la sentenza considerando che non è passata in giudicato. 93 c4)  la domanda è improcedibile perché manca il requisito dell’esistenza/ammontare (se manca il diritto di prelazione. non hanno diritto alla ripartizione di queste tuttavia se il ritardo non è imputabile ai creditori. anche dopo il termine. dal titolari di diritti e dal curatore che è considerato parte pertanto si è rafforzata la terzietà del giudice e si sono incrementati i poteri del curatore (c3). 2. Le domande tardive sono quelle presentate dopo il termine di 30 giorni ma entro il termine massimo (12/18 mesi) stabilito dal decreto di esecutività. che accerta il diritto di ciascun creditore di partecipare al riparto. Il curatore sulla base di queste conclusioni deve depositare in cancelleria il progetto di stato passivo nei 15 giorni prima dell’udienza affinchè i creditori possano presentare eventuali osservazioni scritti o documenti integrativi fino al giorno dell’udienza di verifica in cui. decreto di ammissibilità  l’ammissione può essere piena se è riconosciuta la totalità del credito e la pienezza del diritto di prelazione oppure può essere parziale con o senza il riconoscimento del diritto di prelazione. In merito agli effetti si distingue in base alla tipologia dei credito: 1. crediti condizionali (art. questi partecipazione anche alle ripartizioni anteriori. decide sull’ammissione delle singole domande con: 1. il credito è considerato chirografario) tuttavia il creditore può ripresentare la domanda. 98): 1. decreto di ammissibilità con riserva  si hanno tre casi (art. 2. impugnazione dei crediti ammessi o revocazione (art. ha valore di provvedimento giurisdizionale contenzioso pertanto può essere proposta opposizione. 96): a. c. creditori privilegiati  i creditori con diritti di prelazione devono essere soddisfatti in ogni caso integralmente. il giudice delegato. 2. crediti accertati con sentenza non passata in giudicato  non sono definitivi perché la sentenza può essere impugnata Il giudice delegato forma quindi lo stato passivo individuando i creditori. questi partecipano solo alle ripartizioni posteriori alla loro ammissione pertanto se erano già state distribuite delle somme. impugnazione straordinaria  la revocazione è ammessa solo per motivi gravissimi come il dolo. 55 c3) b.

CAPITOLO 5: LE SOLUZIONI CONCORDATARIE 1) Profili generali La nuova legge fallimentare favorisce l’autonomia privata nella regolamentazione delle crisi d’impresa prevedendo come soluzioni alternative al fallimento: 1. Entrambe le alternative possono prevalere sulla liquidazione fallimentare e sono sottoposte ad: 1. concordato fallimentare  mira a provocare la cessazione anticipata del fallimento e a rimuoverne gli effetti. 2. l’autorità giudiziaria sorveglia ed esprime. controllo di legalità  svolto dall’autorità giudiziaria in sede di omologazione. un giudizio di conformità alla legge. 2. Sulla proposta e sul procedimento. I concordati introducono un’auto disciplina dei rapporti con i creditori concorsuali che si traduce in modifiche dei loro diritti e si tratta di procedure giudiziali in cui l’efficacia della soluzione dipende dall’osservanza sia di regole formali/procedurali a garanzia della trasparenza e corretta informazione dei creditori che di criteri sostanziali per il trattamento degli stessi. concordato preventivo  mira a prevenire il fallimento. I concordati giudiziali si differenziano dalle soluzioni stragiudiziali che non hanno il carattere della concorsualità pertanto possono coinvolgere solo una parte del ceto creditorio. controllo di merito  occorre il favore della maggioranza dei creditori che valuta la convenienza. non offrono protezione rispetto ad azioni esecutive 96 . in sede di omologazione.

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