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18/01/2013

Categoría: Económicos 53.994 Tirada: Iuris Edición: 29.213 Difusión: 4 Audiencia: 306.000 Página:
AREA (cm2): 280,3 OCUPACIÓN: 45% V.PUB.: 5.074 ENTORNO

La jurisprudencia europea se encuentra dividida

Nueva doctrina fiscal sobre multinacionales
Los tribunales españoles han abierto el concepto de establecimiento permanente a las tesis de la OCDE para hacer tributar a las no residentes
XAVIER GIL PECHARROMÁN

L

a puesta en marcha en la Agencia Tributaria, desde el pasado 1 de enero de 2013, de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (Onfi) para coordinar las actuaciones inspectoras en esta materia ha levantado un notable nerviosismo entre los grupos multinacionales, que estudian nuevos diseños tributarios, pero también entre los miembros de la Inspección de Hacienda, preocupados por la complicación de estos casos, que pueden durar años y que extienden sus ramificaciones por todo el mundo, así como por la falta de medios y efectivos que sufren en la actualidad. La necesidad de recaudación que tienen las Haciendas de los países comunitarios como consecuencia de la crisis económica ha llevado a que en los últimos años se hayan empezado a replantear el tratamiento tributario que se hace de las multinacionales, revisando el concepto de establecimiento permanente en los países con acuerdos de doble imposición. El secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre, ha definido como “planificación fiscal agresiva” entre las multinacionales. La acusación de Hacienda se refiere a que ciertos grupos empresariales con presencia internacional cargan gastos exagerados en su matriz española para deducirse los gastos financieros generados, en parte, fuera del país. Hacienda ha rebajado el nivel de estos gastos deducibles para evitar la continuidad de estas prácticas.

–personas, sociedades, filiales o no–, correctamente redistribuidos como tales, en la medida en que obren por cuenta de una entidad no residente desarrollando combinadamente una actividad sustancial en el Estado de la fuente”. A este respecto, el Tribunal Económico Administrativo (Teac) ha señalado, en su resolución de 15 de marzo de 2012, que en el caso de la compañía Dell, que ya lo ha recurrido ante la Audiencia Nacional, la existencia de una sociedad, con personal dedicado a la página web para el mercado español, determina la existencia de un establecimiento permanente, puesto que no es necesaria la presencia en España de un servidor operado directamente por la empresa, siguiendo las tesis de la OCDE.

La doctrina en Europa
Si la doctrina es ratificada, afectará a otras grandes multinacionales del sector de las tecnologías de la información que siguen el mismo esquema que Dell, como Apple, Samsung, Microsoft, Amazon o Google. A este respecto, es preciso tener en cuenta, que el Tribunal Supremo de Noruega, emitió una sentencia en sentido contrario también sobre la estructura de Dell, de 2 de diciembre de 2011. El Alto Tribunal argumenta que la interpretación literal del texto del Convenio de Doble Imposición entre Reino Unido y Noruega requiere que exista una vinculación legal por parte del agente. Determina, además, que no se puede aplicar la vinculación de las empresas y sus comisionistas, dado que sólo se aplica a los supuestos de personas que tengan facultades para concluir contratos. Sin embargo, la sentencia concluye que en el Derecho Civil la matriz no está vinculada por las actuaciones de su comisionista. Sin embargo en el Common Law británico, aunque el comisionista sea distinto de la matriz, ésta se vincula a sus actuaciones. En un fallo, de 7 de marzo de 2002, la Corte de Casación italiana emitió la sentencia del caso Philip Morris Gmbh. Una sociedad alemana, que vendía cigarros y licenciaba sus marcas al monopolio italiano del tabaco. Intertaba SpA, sociedad italiana del grupo, tomaba parte en las negociaciones con el monopolio y controlaba el almacenaje y la distribución de los productos por el monopolio, por lo que la Corte consideró que constituía el establecimiento permanente de las varias sociedades del grupo. Su intervención en negociaciones era equivalente al poder de concluir.
[CONTINÚA]

La posición de Tributos hasta ahora
Hasta el momento, la Dirección General de Tributos, en sus consultas de 19 de enero y 20 de abril de 2006, se refirió a la dependencia de la sociedad española de la matriz del grupo como elemento determinante del establecimiento permanente. En la consulta de 20 de noviembre de 2008, consideraba que no existe establecimiento permanente si una sociedad española mantiene la condición de independiente y siempre que las instrucciones que recibe de la sociedad suiza para la que actúa como comisionista de ventas, tanto en lo que se refiere a precios como a otro tipo de instrucciones generales de actuación, no supongan un control de su actividad que merme esa condición, se considera que no existe establecimiento permaBLOOMBERG nente de la sociedad suiza. Para Tributos esta opinión sólo se mantiene en el caso de que la sociedad española no realice otra actividad para la sociedad suiza. En otro caso, si dejara de tener la consideración de agente independiente, de forma que sus actos vinculan a la sociedad suiza frente a terceros o que lo realizado por el agente no se modifique en la práctica por la sociedad suiza citada, debería volver a analizarse la situación por si se considerara la existencia de establecimiento permanente. La nueva concepción, la resume Víctor Carmona, inspector de la Unidad de Grandes Contribuyentes, en el número 145 de la Revista Crónica Tributaria del Instituto de Estudios Fiscales. Dice que “si resulta natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial desplegada y a los riesgos empresariales asumidos con la intervención de un agente dependiente comercial, debería ser igualmente natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial desplegada y a los riesgos empresariales asumidos por medio de uno o varios superempleados

18/01/2013
Categoría: Económicos 53.994 Tirada: Iuris Edición: 29.213 Difusión: 5 Audiencia: 306.000 Página:
AREA (cm2): 265,2 OCUPACIÓN: 42,5% V.PUB.: 4.775 ENTORNO

Tributos considera que el elemento fundamental para pagar impuestos es la dependencia entre filial y sociedad matriz La sentencia del caso Dell en Noruega se saldó a favor de la empresa, pero en España el Teac da la razón a Hacienda

Una reestructutación sin cambios sustanciales para depender de otra filial no residente supone establecimiento permanente Si el fabricante no tiene instalaciones en España, se considera como lugar fijo de su actividad las del comisionista

En Francia, en sentencia de 20 de junio de 2003, se dio el caso de la sociedad suiza Interhome AG, que contrataba con propietarios de casas de vacaciones en Europa para arrendar sus casas. Una filial francesa, Interhome Gestion Sarl, con numerosas oficinas, encontraba clientes y firmaba contratos de alquiler, recibiendo una comisión. El Consejo de Estado consideró que la sociedad francesa no había actuado como agente de la sociedad suiza porque no tenía el poder de vincularla y cada una tenía su propio negocio.

El caso Roche Vitaminas España
Este mismo año, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2012, determinaba que la actividad de fabricación y promoción de ventas de la filial española del grupo suizo Roche Vitamins Europe Ltd, Roche Vitaminas SA, constituía un establecimiento permanente de la entidad suiza en territorio español. La doctrina del Supremo establece que la sociedad suiza no tiene un establecimiento permanente en el sentido típico, puesto que ni tiene un lugar fijo de negocios en España, ni tiene un agente dependiente con poderes para vincularle. Sin embargo, el Alto Tribunal interpreta que la redacción actual del Modelo de Convenio de la OCDE permite contemplar en la figura del agente otras actividades distintas de la de “concluir contratos en nombre de la empresa”, incluidas las que hubiera podido realizar directamente a través de un lugar fijo de negocios, lo que choca frontalmente con la mantenida en el caso Dell por el Supremo noruego. Además, considera que como empleada de la sociedad filial, sus instalaciones deben considerarse como lugar fijo de actividad empresarial de la no residente. En esta misma línea, ya se había pronunciado la Audiencia Nacional, no sólo en el caso Roche Vitaminas SA, sino también en el caso Borax España, filial de Borax Europe, dedicadas a la producción de abonos agrícolas, cerámica y detergentes, que con un esquema similar modificó su estructura de fabricante para pasar a depender de la sociedad británica, propietaria de las mercancías y única titular de las relaciones jurídicas con los clientes y proveedores. Señala la sentencia, de 9 de febrero de 2011, considera que “resulta ilustrativo percibir que las actividades que se desarrollan son exactamente las mismas que se realizaban anteriormente, cambiando únicamente su titular, que antes era la entidad filial y a partir de dicha fecha es la no residente –propietaria de las mercancías y única titular de las relaciones jurídicas con los clientes y proveedores–, sin perjuicio de que ésta lo haga contratando para sí los servicios de aquélla. Siendo esto así, no cabe pensar que haya variado ni la localización de la actividad (en cuanto a la fijeza de las instalaciones en que se desarrolla) ni sus características en cuanto al cierre de ciclo mercantil”.

zación y titularidad del servidor no se encuentran en España ni es de la sociedad Dell española. Aunque en el contrato de comisionista se dice que la sociedad española actúa como contratista independiente y no como agente, no gozando de autoridad para crear obligaciones en nombre de la matriz, quien no dispondrá de “poder de dirigir y controlar” las actividades de Dell España, la relación de “dependencia” se pone de manifiesto en otros apartados del mismo contrato que se relacionan por la inspección. Estos son: el obligatorio seguimiento de las instrucciones de la matriz; la autorización de la matriz en materia de precios y comisiones; la aceptación o rechazo de solicitudes de entrega por parte de la matriz; la rendición de informes periódicos a la matriz; el derecho de UN PROCEDIMIENTO MUY EXTENDIDO inspección de la matriz sobre registros y locales de la La estructura de comisionista es frecuentemente utilizada sociedad española; la autorización de la matriz para por las multinacionales para sustituir un sistema de districompras de productos y el control de la matriz sobre bución en el cual sociedades locales compran y venden los los derechos de propiedad intelectual. productos de otra sociedad. Los vendedores soportan una Asimismo, el Teac cree que la sociedad española serie de riesgos, tales como el inventario, productos, maropera de acuerdo con lo previsto en los contratosketing o crédito, que deben ser compensados por el pago marco establecidos por el grupo, lo que abona la dede la comisión. Aunque la sociedad principal del grupo o la pendencia de la entidad agente. Incide la resolución en sociedad que centraliza las entregas asuman una serie de que la sociedad española actúa siguiendo las instrucfunciones centralizadas, una parte importante del beneficiones de la matriz “con un grado de dependencia tan cio será localizada al nivel de los distribuidores. elevado que llega, en ocasiones, a la indefinición de titularidad y funciones. De hecho la aprobación o rechaTRIBUTA LA COMERCIALIZACIÓN zo de los pedidos o la aprobación de operaciones a preEn su doctrina reciente, el Tribunal Supremo considera que cios distintos a los instruidos por la matriz son decidiexisten actividades aisladas que no resultan determinantes dos por ésta expresamente”.

Dos claves a tener en cuenta por los asesores fiscales

Operaciones exclusivas para el grupo

a la hora de afirmar que procede la consideración de la existencia un establecimiento permanente (en concreto,

Las razones de la doctrina administrativa española
La Sala determina que el que existan dos tiendas en la página web de Dell, una dedicada a los clientes presenciales atendidos por la sociedad local y, otra, para los clientes redireccionados, al call center dependiente de una sociedad francesa, también comisionista, similar a la española, muestra una integración en el esquema de producción y venta del grupo. En España sólo existe un empleado sin capacidad de decisión sobre la página web. La locali-

la actividad de comercialización), pero una vez que por “La sociedad española opera como comisionista exclusentencia se ha reconocido la existencia del dicho establesivo de un solo comitente: la matriz, circunstancia que cimiento, también debe incluirse el beneficio derivado de evidencia la vinculación y dependencia entre ambas la venta de los productos. entidades”, añade, al tiempo que pasa a considerar que si bien un sitio web carece de manifestación física a la cual pueda atribuirse presencia alguna, ello no implica que no exista un lugar fijo de negocios o, una organización empresarial a través de los cuales pueden realizarse operaciones comerciales. La sociedad no residente, sin recursos propios actúa mediante una sociedad residente, perteneciente al grupo, que actúa como comisionista en nombre propio y por cuenta de aquella (en una etapa anterior, la filial española era distribuidora de los productos en España, aunque su dimensión comercial y tejido operativo se mantiene intacto). La no residente cuenta con todo un abanico de empresas terceras dedicadas a tareas complementarias de venta (servicio técnico).