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Brasília Volume 14 Número 102 Fev./Mai. 2012

Presidenta da República Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidência da República Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Ivo da Motta Azevedo Corrêa Coordenadoras do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal

Revista Jurídica da Presidência / Presidência da República Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, 1999-. Quadrimestral Título anterior: Revista Jurídica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (até fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de março de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidência da República, Centro de Estudos Jurídicos da Presidência. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurídicos da Presidência Praça dos Três Poderes, Palácio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Brasília/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica

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Revista Jurídica da Presidência
É uma publicação quadrimestral do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência voltada à divulgação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuação do Poder Público em todas as áreas do Direito, com o objetivo de fornecer subsídios para reflexões sobre a legislação nacional e as políticas públicas desenvolvidas na esfera federal.

Equipe Técnica
Coordenação de Editoração Mariana Barbosa Cirne Gestão de Artigos Anderson Rocha Luna da Costa Laís Maranhão Santos Mendonça Projeto Gráfico e Capa Bárbara Gomes de Lima Moreira Diagramação Bárbara Gomes de Lima Moreira Juliana Holanda Bonomo Revisão Geral Felipe de Paula Laís Maranhão Santos Mendonça Mariana Barbosa Cirne Miguel Ragone de Mattos Paula Albuquerque Mello Leal Revisão de Idiomas Carolina Costa Ferreira Daienne Amaral Machado Daniel Mendonça Lage da Cruz Dario Carnevalli Durigan Renato Henrique Caumo Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes João Maurício Leitão Adeodato Joaquim Shiraishi Neto José Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Galhos e Sombras, Frans Krajcberg Acervo do Palácio do Planalto Fotógrafa Bárbara Gomes de Lima Moreira Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD – Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX – Sistema Regional de Información en Linea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal ULRICH’S WEB – Global Serials Directory.

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Colaboradores da Edição 102 Pareceristas Alessandra Marchioni Universidade Federal de Alagoas Augusto Jaeger Junior Universidade Federal do Rio Grande do Sul Carla Bonomo Universidade Estadual de Londrina Carlos Ari Vieira Sundfeld Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Daniela de Freitas Marques Universidade Federal de Minas Gerais Daniella Maria dos Santos Dias Universidade Federal do Pará Eduardo Ramalho Rabenhorst Universidade Federal da Paraíba Eliane Cristina Pinto Moreira Universidade Federal do Pará Enoque Feitosa Sobreira Filho Universidade Federal da Paraíba Estevão Horvath Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Fernando Gonzaga Jayme Universidade Federal de Minas Gerais Geovany Cardoso Jeveaux Universidade Federal do Espírito Santo Geraldo Miniuci Ferreira Júnior Universidade de São Paulo Giovanne Henrique Bressan Schiavon Universidade Estadual de Londrina Hugo de Brito Machado Universidade Federal do Ceará Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jane Felipe Beltrão Universidade Federal do Pará José Ernesto Pimentel Filho Universidade Federal da Paraíba Luís Augusto Sanzo Brodt Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Féres Universidade Federal de Minas Gerais Maria Cristina César de Oliveira Cascaes Dourado Universidade Federal do Pará Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas Universidade Estadual Paulista Moema Augusta Soares de Castro Universidade Federal de Minas Gerais Paulo Henrique dos Santos Lucon Universidade de São Paulo Paulo Roberto Colombo Arnoldi Universidade Estadual Paulista Paulo Sérgio Weyl Albuquerque Costa Universidade Federal do Pará Regina Helena Costa Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Ricardo Henrique Carvalho Salgado Universidade Federal de Minas Gerais Ricardo Maurício Freire Soares Universidade Federal da Bahia Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia .

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Graduada em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Autores Ana Liési Thurler BRASIL – Brasília/DF Doutora em Sociologia pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo.Tarsis Barreto Oliveira Universidade Federal do Tocantins Teresa Celina de Arruda Alvim Wambier Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau Universidade Federal de Minas Gerais Umberto Celli Junior Universidade de São Paulo Valesca Raizer Borges Moschen Universidade Federal do Espírito Santo Véra Maria Jacob de Fradera Universidade Federal do Rio Grande do Sul Autora convidada Claudia Rosane Roesler BRASIL – Brasília/DF Pós-Doutora em Filosofia do Direito pela Universidade de Alicante – Espanha.com . charlesdetrois@globo. dhenizef@hotmail. Co-autoria Pedro Santos Tavares da Silva BRASIL – Brasília/DF Graduando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Advogada e educadora. ana_liesi@uol.com. Professora da Universidade de Brasília (UnB). Advogada. Mestra em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).com Charles Luz de Trois BRASIL – Porto Alegre/RS Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro (UGF/RJ).com Dhenize Maria Franco Dias BRASIL – São Paulo/SP Mestra em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo (UPM/SP). Advogado. anapaulapinto@gmail. Especialista em Direito Processual pela Universidade Católica de Santos (UNISANTOS).br Ana Paula Gomes Pinto BRASIL – Rio de Janeiro/RJ Mestra em Propriedade Intelectual e Inovação pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

com. Especialista em Direito Constitucional (UnB).Hélio Silvio Ourém Campos BRASIL – Recife/PE Pós-Doutor em Direito Constitucional Tributário pela Universidade Clássica de Lisboa. Advogado. Especialista em Direito Penal pela Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR).com Paola Bianchi Wojciechowski BRASIL – Curitiba/PR Mestra em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Advogada.com Júlia Ávila Franzoni BRASIL – Curitiba/PR Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). mariahelena@faller.porto@gmail. rodrigo. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Estado e Constituição pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Juiz Federal.bianchi@hotmail. Professor Universitário. Assessora da Promotoria de Justiça no Estado do Paraná.com . pa. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Assessora Jurídica da Associação Nacional por uma Economia de Comunhão.com Rodrigo De Moraes Pinheiro Chaves BRASIL – Recife/PE Mestre em Direito Pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). noemiagarcia. Professora das Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Juíza do Trabalho (10ª Região). julisko@gmail.br Noemia Aparecida Garcia Porto BRASIL – Brasília/DF Mestra e Doutoranda em Direito.chaves@chavesecamara. Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (PUC/PE). Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB).com Maria Helena Ferreira Fonseca Falle BRASIL – Curitiba/PR Mestra em Direito. ouremcampos@hotmail.

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Sumário Editorial ________________________________________________________________ 11 Artigos 1 2 3 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos Claudia Rosane Roesler Pedro Santos Tavares da Silva __________________ 13 O Público e o Político em Hannah Arendt Júlia Ávila Franzoni _______________________________________________________ 45 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: a superação dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania Paola Bianchi Wojciechowski _____________________________________________ 67 Verdade. justiça e reparação: paralelismo entre as experiências brasileira e espanhola na (in)justiça transicional Noemia Aparecida Garcia Porto __________________________________________ 93 Paternidades como práticas políticas Ana Liési Thurler ________________________________________________________ 117 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefício Charles Luz de Trois ______________________________________________________ 139 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização: do conceito de propriedade liberal à função social da propriedade e da empresa Maria Helena Ferreira Fonseca Falle _____________________________________ 161 4 5 6 7 .

8 9 10 Patentes de segundo uso médico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concessão do registro no Brasil Ana Paula Gomes Pinto ___________________________________________________ 191 A relação obrigacional tributária: construção e aplicação da norma jurídica Hélio Silvio Ourém Campos Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves ________ 213 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Dhenize Maria Franco Dias _______________________________________________ 233 Normas de submissão _____________________________________________ 251 .

Na edição de número 100. A Revista Jurídica da Presidência inicia o seu 14o volume com esta bela edição. do periódico. foi mantida nessa edição. passamos a convidar em cada uma das edições um Conselheiro. sem perder o seu viés crítico. bem como do conceito de soberania. na de número 101. e prestigiando o seu novo Conselho Editorial. e circulação. Sob a perspectiva dos Direitos Humanos. a Conselheira Claudia Rosane Roesler.a revista mantém a sua publicação. Paola Bianchi Wojciechowski trata do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos no intuito de desconstruir o aparente obstáculo que seriam os discursos das correntes relativistas e universalistas. e o nosso quadro de revisores cresce a cada dia. dando continuidade à política iniciada na edição de número 100 da revista. contando a Revista Jurídica da Presidência com a colaboração de 159 revisores ad hoc (Professores Doutores) de Instituições de Ensino Superior de todas as regiões do Brasil. A multiplicidade de temas abordados. caro leitor. Para comemorar esse feito. com um artigo de autoria da Conselheira Claudia Lima Marques.Editorial Cara leitora. ou Conselheira. Além disso. com o mais amplo acesso a todos. para a efetivação dos Direitos Humanos. O sistema de avaliação por pares (blind peer review) continua sendo executado. Não menos . a ilustração de sua capa conta com uma fotografia da obra de arte Galhos e Sombras do acervo do Palácio do Planalto. Em uma abordagem aprofundada da perspectiva de Hannah Arendt sobre o Público e o Político. Júlia Ávila Franzoni discute quais as potencialidades de uma revisita. eletrônicas. juntamente com o seu orientando Pedro Santos Tavares da Silva. No intuito de manter a valorização de nosso trabalho . para contribuir na construção do seu conteúdo.o que já foi reconhecido com a qualificação do periódico no estrato B2 pela Comissão Qualis . agracia-nos com um belo trabalho em que empreende uma análise da argumentação jurídica utilizada em alguns julgados (do CADE e do TJSP) que envolvem o Direito Antitruste. bem como a diversidade regional. Essa medida parece essencial para garantir a democratização de seu conteúdo. contamos com a contribuição do Conselheiro Gilmar Mendes e. nos dias de hoje. a essas categorias. Nesse número. chamando a atenção do leitor para as muitas contradições nos argumentos empregados.

ao fazer um paralelo entre as experiências brasileira e espanhola quanto às transições de regimes autoritários. Ao transcorrer um percurso conceitual sobre a propriedade. Maria Helena Ferreira Fonseca Falle empreende uma reflexão sobre a pertinente aplicação da funcionalização às empresas. Na área do Direito Tributário. Ana Paula Gomes Pinto reflete sobre as patentes de segundo uso médico. justiça e reparação. A Equipe da Revista Jurídica da Presidência reitera o seu compromisso com a qualidade da gestão dos artigos. Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves e Hélio Silvio Ourém Campos escrevem sobre a construção e a aplicação da norma jurídica tributária. em especial quando se trata dos Direitos Fundamentais Sociais. O resultado desse trabalho é certamente fruto de um esforço coletivo. Charles Luz de Trois analisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à liberdade provisória nos crimes hediondos. Na esfera do Direito Penal. com a avaliação das premissas maior (fato) e menor (norma jurídica abstrata) e o lançamento como a constituição da relação jurídica. desde a visão liberal até a função social. Abordando um tema pouco conhecido – e menos ainda explorado – pela academia. Dhenize Maria Franco Dias trabalha as aparentes dificuldades conceituais para a definição e a concretização do direito público subjetivo. tomando como norte os conceitos de verdade. Tenham todas e todos uma excelente leitura. para que o periódico seja cada vez mais um instrumento de aproximação entre o Poder Executivo e a academia. Fechando essa edição. em uma visão interdisciplinar.relevante e oportuna é a contribuição de Noemia Aparecida Garcia Porto. bem como aos revisores que criteriosamente selecionaram os artigos que fazem parte desta revista. revela as diferentes formas de paternidades como exercícios políticos. dando ao leitor um quadro geral dos aspectos positivos e negativos de uma possível concessão de registros no Brasil. Não podemos deixar de agradecer aos autores e autoras pela construção do conteúdo que permeia essa edição. . e destaca decisões recentes que apontam a possibilidade de mudanças do entendimento da Corte no sentido dos novos textos legislativos e da doutrina mais moderna sobre o tema. Ana Liési Thurler.

dentre outras coisas. Professora da Faculdade de Direito da UnB. PEDRO SANTOS TAVARES DA SILVA Aluno de graduação da Faculdade de Direito da UnB. 13 a 44 . PALAVRAS-CHAVE: Teoria da argumentação jurídica Cartéis Infração à ordem econômica. As decisões são relevantes porque empregam argumentos semelhantes. Direito da concorrência Revista Jurídica da Presidência Brasília v. oferecendo uma boa oportunidade de análise crítica da argumentação empregada. Os mesmos indícios. que o mero uso de dados contábeis ou estatísticos. Selecionamos três decisões que aplicam a referida lei. Os diferentes argumentos identificados foram separados e avaliados à luz de pressupostos retirados da teoria da argumentação jurídica. do ponto de vista jurídico. e se haveria alguma solução argumentativa para esse impasse.Cartel do Aço 5 Conclusão: cartel ou infração à ordem econômica? 6 Referências. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Decisão do CADE – Postos de Combustíveis em Blumenau 3 Decisão do TJSP – Cartel de Postos de Combustíveis de Jaboticabal 4 Decisão do CADE e do TRF1 . porém./Mai. Doutora em Direito (UnB). mas chegam a conclusões diametralmente opostas. foi dúbio em todos os casos e sempre inconclusivo por si só. quando também analisados por raciocínios de razão prática. Concluímos. por que parece ser tão difícil investigar e condenar cartéis de postos de combustíveis no Brasil. 2012 p. 102 Fev. duas sobre a formação de cartel na venda de combustíveis e uma sobre a formação de cartel na venda de aço. RESUMO: Neste artigo procuramos avaliar alguns dos argumentos utilizados no Brasil em casos de acusação de formação de cartel à luz da Lei de Defesa da Concorrência. interpretados por teorias econômicas.1 13 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos CLAUDIA ROSANE ROESLER Pós-Doutora em Filosofia do Direito (Universidade de Alicante – Espanha). podem resultar em decisões diferentes. 14 n. Tentamos identificar.

We tried to identify. 13 a 44 . was dubious in all cases and always inconclusive by itself. 14 n. two of them about gas station cartels and one about a steel cartel. and if there is any argumentative solution for this problem. 2012 p. Three decisions that apply this law were selected. KEYWORDS: Legal argumentation theory Antitrust Gas station cartels Infraction to the economic order. from the legal point of view. we try to analyze some of the most frequent arguments used in cartel cases in Brazil. why it seems so hard to investigate and punish gas station cartels in Brazil. interpreted solely by economic theories. which offers a good opportunity for critical analysis of the argumentation employed. although arrive at opposite conclusions.14 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos Legal argument and antitrust law: case studies CONTENTS: 1 Introduction 2 Administrative Council for Economic Defense – CADE decision – Gas Stations in Blumenau 3 São Paulo Estate Court of Justice – TJ/SP decison – Gas Station Cartel in Jaboticabal 4 CADE and 1st Federal Regional Court – TRF1 decision – Steel cartel 5 Conclusion: cartel or economic order infraction? 6 References. in light of the Brazilian antitrust Law. ABSTRACT: in this article. that the mere use of raw accounting and statistical data. among other things. The same data however when also analyzed by practical reason can result in different decisions. These decisions were selected because they use similar arguments. 102 Fev. Different arguments identified were separate in light of the premises of legal argumentation theory./Mai. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. We conclude.

Claudia Rosane Roesler . a partir de lo punto de vista jurídico. y se habría alguna solución argumentativa a este problema. PALABRAS CLAVE: Teoría de la argumentación jurídica Derecho de la Competencia Cárteles Violación del orden económica. 14 n. ha sido dudosa en todos los casos analizados y inconclusos por si. cuando analizada por la razón práctica. puede resultar en diferentes decisiones. RESUMEN: En este artículo se evalúan algunos de los argumentos utilizados en Brasil en casos de formación de cártel. 13 a 44 . entre otras cosas. interpretados por la teoría económica./Mai. Llegamos a la conclusión. La misma evidencia. sin embargo. 102 Fev. Hemos seleccionado tres decisiones que aplican la ley. dos en la formación de un cártel en l venta de combustibles y en la venta de acero. por que a las autoridades parece ser tan difícil de investigar y condenar la formación de cárteles en Brasil. Estas decisiones son importantes porque emplean argumentos similares. pero llegan a conclusiones diametralmente opuestas. Los diferentes argumentos identificados han sido separados y evaluados a la luz de los presupuestos de la teoría de la argumentación jurídica. ofreciendo una buena oportunidad para analizarse críticamente la argumentación empleada. que la mera utilización de los datos estadísticos y contables. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia. 2012 p. Intentamos identificar.Pedro Santos Tavares da Silva 15 La argumentación jurídica y el derecho antitrust: un análisis de caso CONTENIDO: 1Introducción 2 Decisióndel CADE – estaciones de servicio de gasolina en Blumenau 3 Decisióndel TJSP – cartel de estaciones de servicio de gasolina en Jaboticabal 4 Decisióndel CADE y del TRF1 – cartel del acero 5 Conclusión: cartel o infracción económica? 6 Referencias.

parece-nos. De uma parte. Embora essa análise não permita uma aferição do comportamento geral dos órgãos decisores. a partir dos conceitos da teoria da argumentação jurídica de Neil MacCormick (2008). De outra parte. pois não se visa à comparação de todos os casos nos quais houve a acusação de formação de cartel de combustíveis ou do aço. como. possibilita uma visão detalhada dos argumentos utilizados nos casos escolhidos e uma eventual e posterior expansão do estudo para outras decisões. Seu caráter eminentemente prático. é uma teoria da argumentação formulada a partir de uma perspectiva que vai da observação dos casos particulares à formulação de requisitos ou critérios de fundamentação para aferir a racionalidade da decisão efetivamente tomada. Como se verá oportunamente.16 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos 1 Introdução O presente artigo dedica-se a mostrar como. Não se trata. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. As decisões foram selecionadas porque versam sobre uma mesma e relevante questão: as exigências para a condenação pela infração de cartel. capaz de oferecer conceitos-chave para a compreensão das pretensões de racionalidade de decisões judiciais. como se verá no item conclusivo. apontando eventuais falhas ou discrepâncias na argumentação realizada. mas sim utilizá-la como base teórica e instrumento de análise das decisões escolhidas. Nosso objetivo. Salienta-se. Escolhemos a teoria de MacCormick por duas razões relacionadas entre si. em nossa opinião. portanto. por exemplo. 102 Fev. a forma como MacCormick (2008) concebe essa exigência de fundamentação racional. trata-se de uma teoria da argumentação que constitui aquilo que Manuel Atienza considera o “standard” da teoria da argumentação contemporânea. já que não versa sobre o conjunto de suas decisões. não é contrastar ou discutir as vantagens ou desvantagens de sua abordagem em frente de outras possíveis. 13 a 44 . a oferecida por Robert Alexy. mas sim de compreender como determinados argumentos desempenharam papéis diametralmente distintos em decisões sobre a formação de cartel. de uma análise de jurisprudência em sentido estrito. a possibilidade de utilização de alguns dos argumentos empregados para uma decisão mais adequada aos valores do ordenamento jurídico brasileiro e aos objetivos da regulação da concorrência. sem relacioná-la com o cumprimento de regras de estruturação do discurso. 14 n. decisões tomadas no âmbito do direito da concorrência podem ser analisadas criticamente./Mai. saliente-se desde já. oferece. um conjunto de instrumentos teóricos capaz de esclarecer os passos argumentativos de uma decisão e possibilita um olhar mais próximo aos problemas concretos de decisão. oferece uma melhor abordagem aos problemas de racionalidade decisória do que algumas versões mais claramente dedutivistas. 2012 p.

2012 p. inverteu o ônus da prova e condenou os postos a uma multa. Uma das principais questões com as quais nos deparamos em relação à aplicação da Lei de Defesa da Concorrência é a que diz respeito à delimitação do alcance dos artigos que tratam dos efeitos econômicos das condutas anticompetitivas e a sua relação com a necessidade da prova de uma conduta atrelada a esses efeitos. do ponto de vista da argumentação prática. já aprovado pelo Congresso Nacional e aguardando a sanção presidencial. São formas propostas por MacCormick (2008) de avaliar a correção ou incorreção de determinados argumentos. fizemos uso dos critérios propostos por Neil MacCormick (2008) no livro “Retórica e o Estado de Direito”. altera a Lei de Defesa da Concorrência. aplicados às análises que se seguem. e a sua redação é idêntica aos artigos 20 e 21. como se explicou acima. o presente artigo faz uso de instrumentos teóricos da teoria da argumentação jurídica. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. do Judiciário. do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Nesse sentido.884. Essa última decisão foi analisada com a intenção de tentar extrair dela alguma solução para o impasse identificado na análise das outras duas. tentamos discernir o que foi usado como um indício verossímil da existência de um cartel. um dos pontos controvertidos mais importantes identificado foi quanto ao que constituiria um indício suficiente para iniciar uma investigação ou fundamentar uma condenação. em especial no mercado de revenda de combustíveis. da seguinte forma: (i) universalização: um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princípio de ação universal aceitável. Procurando refletir sobre essa dificuldade. coerência e consequencialismo jurídico./Mai. foram. principalmente. A terceira decisão firmou um precedente acerca da aplicação da Lei de Defesa da Concorrência em relação à aplicação dos artigos que dizem respeito às condutas anticompetitivas e seus efeitos. arquivou uma investigação por falta de provas. A segunda. para a análise. identificando se as decisões foram mais ou menos racionais. 14 n.Claudia Rosane Roesler . na conclusão procuramos responder se seria necessária a comprovação de alguma conduta atrelada aos efeitos descritos no artigo 20 da Lei no 8. O artigo correspondente na nova lei é o 36. A primeira. Desse modo. 102 Fev. que poderia ser aplicado de forma satisfatória a todos os casos com as mesmas características decisivas. consistência. Ao final. 1 O Projeto de Lei da Câmara dos Deputados no 3937/2004. decisões diametralmente opostas sobre cartéis de postos de combustíveis. Os conceitos do mencionado autor. São entendidos aqui. de 19941 (BRASIL).Pedro Santos Tavares da Silva 17 Selecionamos. de forma resumida e a título de introdução. Para discuti-lo. 13 a 44 . para indicar possíveis caminhos de decisão. os de universalização.

mas aos comportamentos logicamente permitidos pela decisão. Para facilitar a análise e estruturar a apresentação dos argumentos que compõem cada decisão. 102 Fev. e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usados nas diversas esferas da argumentação.18 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos (ii) consistência: as afirmações constantes de um raciocínio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradições entre si. É possível criar uma narrativa livre de inconsistências. 2008. e por isso a consistência não se sustenta sozinha como critério de avaliação de argumentos. e permitirão que se vejam mais explícitas as bases em que se apoiam e a relação entre estas bases e a conclusão. se esses comportamentos forem aceitáveis. decompondo-os em partes cuja relação permite compreender o grau de fundamentação que uma conclusão pode receber das premissas elencadas. de modo que não pode ser utilizado como paradigma para os demais. as consequências possíveis são tidas como aceitáveis também. 14 n. 136): Um mesmo argumento pode. mas cujo sentido seja de alguma forma injusto. 2012 p./Mai. precisamente por se concentrar nesse tipo de argumentos. participante do movimento de revitalização da razão prática e da formulação de críticas profundas ao domínio absoluto dos padrões da lógica formal. 253) (iv) consequencialismo jurídico: diz respeito não às consequências sociais de longo prazo. 13 a 44 . sem dúvida. Difere da coerência na medida em que esse último critério relaciona-se com o sentido que se dá à narrativa. p. alguns deles mostrarão mais claramente que outros a validade ou invalidade de um argumento. construiu uma interessante forma de se analisar argumentos. o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples por duas razões interligadas: uma consiste em ter ele partido de um tipo de argumento infrequente na prática. Esse autor. ser exposto em várias formas diferentes. 248) (iii) coerência: diz respeito aos princípios e valores que são afirmados na decisão e à justificabilidade desses princípios e valores no delineamento de uma forma de vida satisfatória. difíceis de serem calculadas e avaliadas de fato. a lógica formal não levou em consideração diferenças importantes Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p. de forma que. (MACCORMICK. (MACCORMICK. e vice-versa. Segundo o autor. p. Mais detalhado do que o esquema tradicional do silogismo dedutivo. a outra é que. utilizaremos o layout dos argumentos proposto por Stephen Toulmin (2001.quer dizer. e alguns desses padrões de análise serão mais imparciais do que outros . 2008. o esquema de Toulmin ficou conhecido pela sua aplicabilidade a qualquer tipo de argumentação prática.

sobre o que pode ou não ter sido). cada um desses termos é entendido neste artigo da seguinte forma: (i) dado – todas as premissas particulares ao caso analisado (fatos. oferecemos uma breve explicação de suas definições. Esse raciocínio particular muitas vezes é a própria ratio decidendi. etc. a qualificadora aparece como uma modulação da certeza que temos em relação à conclusão. No diagrama abaixo apresentamos a sua estrutura e. Conselheiro Relator: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (BRASIL. 2 Decisão do CADE . (iii) garantia – o raciocínio utilizado para passar dos dados particulares à alegação final.Pedro Santos Tavares da Silva 19 como – sobretudo – a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um argumento ou entre a garantia e a condição de refutação (ATIENZA. portanto. teorias econômicas. 14 n. etc.Claudia Rosane Roesler . inserem-se no contexto daquilo que é contingente e particular2. no sentido de explicar como eles se aplicam aos dados do caso.). como nas ciências naturais e exatas. com a verossimilhança de uma conclusão. (ii) apoio – premissas gerais aplicadas ao caso (leis.110). doutrina. em que podemos deduzir conclusões apodíticas. 2010). provas. 102 Fev. invalidaria o raciocínio desenvolvido. que tratam do comportamento humano. e. 2006. na maior parte dos casos complexos. se presente. garantias e apoios encadeados ao longo do raciocínio apresentado. nas ciências sociais.Postos de Combustíveis em Blumenau Processo Administrativo (PA) no 08012. (v) afirmação – informação nova que se conclui dos dados. e a refutação representa um dado que.). p. e guarda uma relação íntima com os apoios utilizados. estamos lidando. 13 a 44 . (iv) qualificadora e refutação – por estarmos lidando com argumentos da razão prática. circunstâncias específicas. lugares comuns. Diagrama 1: Layout dos argumentos de Toulmin Dado e já que Garantia Porque Então Qualificadora A menos que Afirmação Apoio Refutação Resumidamente. e em especial no Direito./Mai. em seguida. que pode ser ou não (ou. como é próprio ao Direito. 2012 p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. jurisprudência.005545/1999-16. ou seja. 2 Em oposição àquilo que é universal e necessário. e não propriamente com a uma certeza absoluta.

recomendou o arquivamento do processo pelo CADE. elencamos esses grupos de argumentos. em 2010. o Procon de Blumenau encaminhou à Secretaria de Direito Econômico (SDE) uma denúncia contra um suposto cartel de postos de combustíveis na cidade.2. o arquivou pela ausência de prova direta do acordo. além de outros pontos que parecem estar em contradição argumentativa interna. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Em 2000. e permitiu que a SDE arquivasse sumariamente todas as denúncias semelhantes contra postos de gasolina. porém. apenas 7 (sete) cartéis de postos de combustíveis foram condenados pelo CADE. portanto. dentro da sua prerrogativa de advocacia da concorrência. mas que. Uma análise da Agência Nacional do Petróleo (ANP) confirmou o paralelismo de preços entre os postos da região. (iii) os que justificam a atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). A seguir. Dentre os motivos apresentados pelo CADE para justificar o arquivamento. 2. Essa decisão foi além. A SDE. que serão analisados no trabalho. 102 Fev. e que. porém.2 Principais argumentos da decisão A decisão em análise pode ser dividida em 3 (três) grandes grupos de argumentos: (i) os que justificam o arquivamento das investigações contra os postos de Blumenau. encontram-se argumentos de natureza consequencialista. não valeria a pena o esforço de investigar os postos de Blumenau. A decisão suscita uma discussão sobre a diferença entre indícios suficientes para dar início a uma investigação e indícios suficientes para se fundamentar uma condenação na esfera administrativa. em tentar alterar alguns pontos da legislação do setor de revenda de combustíveis com a intenção de fomentar a concorrência. apesar das centenas de denúncias. eles não eram suficientes sequer para iniciar uma investigação. O CADE considerou que existiam fortes indícios de cartel. caso a prova direta de um acordo não estivesse presente nos indícios apresentados./Mai. 14 n. (ii) os que sustentam a orientação para os órgãos de defesa da concorrência arquivarem outros casos com características comuns a esse.1 Resumo do caso De 1994 até 2010. 2012 p. Para isso. 2.1 Arquivamento da investigação contra os postos de Blumenau Afirmações: O CADE alegou que provavelmente não haveria cartel. que.20 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos 2. categorizando-os de acordo com o layout de Toulmin. 13 a 44 .

há mercados competitivos que também apresentam preços iguais.Pedro Santos Tavares da Silva 21 comparou os seguintes dados: de um lado. (que é o raciocínio aplicado à generalidade dos casos de cartel no CADE): “o alinhamento de preços é um forte indício da existência de um cartel. a decisão aplicou a seguinte garantia aos dados. Essa garantia se apoia. mas não constitui prova suficiente para sua caracterização” (BRASIL. 2010. no fato de que. (v) lucro bruto médio dos postos da cidade abaixo da média dos 20% (vinte por cento) normais nesse mercado. (i) o paralelismo de preços nos postos da região e a discrepância de preços com as cidades vizinhas. os preços seriam idênticos (BRASIL. e. de 1994. nem tão contraintuitiva assim. No entanto. É necessário que outros indícios. Podemos concluir que se trata da aplicação de um lugar-comum do direito antitruste. Ela pode ser. 102 Fev. [. para afastar a hipótese do mercado estar próximo da concorrência perfeita. contraintuitiva. 13 a 44 . sintoma de intensa concorrência entre as partes. p.. 2012 p. De posse disso. 2010). pelo lado econômico. 9) No mesmo sentido: Nem toda prática de preços semelhantes é direcionada a restringir a concorrência. 14 n. que a prática deve ser por acordo entre concorrentes. (ii) a estrutura de fornecimento de combustíveis vigente no país. como atas de reunião com fixação de preço e escutas telefônicas com autorização judicial. ao menos a priori. A lei brasileira confirma esse entendimento ao afirmar.. na jurisprudência do CADE ao interpretar a Lei no 8. o de que não existe ilicitude no mero paralelismo de preços.] o mero paralelismo de preços entre postos de combustíveis não é suficiente para punir a conduta. sobretudo em estruturas monopolistas. em casos de cartel de postos de combustíveis (ou outros com as mesmas características). quando decorrente de concorrência natural no mercado. ao contrário. (iii) a existência. preferencialmente provas diretas. Tradicionalmente.Claudia Rosane Roesler . logo em seguida. apesar de ser uma conclusão considerada.884. os preços seriam também. em mercados que se aproximam de estruturas classificadas como de concorrência perfeita. sejam apresentadas para garantir a condenação. de outro lado. já que. (iv) pequenas variações de preços nos postos. Essa afirmação não constitui uma contradição em termos. exigindo o retorno à noção de acordo expresso para Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Aliás. em mercados de concorrência perfeita. preços iguais são considerados como indício clássico de um cartel. de liminares que isentavam algumas distribuidoras do pagamento de alguns tributos nas cidades vizinhas. Ou seja: a necessidade de prova ou indício de acordo existe. 13). porém. teoricamente. idênticos. (COMBATE A CARTÉIS NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. à época. 2009. p. pelo lado jurídico./Mai.

com três (supostamente únicas) explicações para esse volume elevado de denúncias e pequeno número de condenações: (i) a de que a quantidade excessiva de denúncias “mal embasadas” seria reflexo de um problema informacional por parte dos consumidores. pela falta de investigações do SBDC e punições do CADE.isto. 102 Fev. 273) 2. sim -um adendo necessário para deixar claro que a mera semelhança de preços não é indício suficiente para a ilicitude. que preços iguais ou mesmo reajustes próximos seriam indícios manifestos de cartel.] após um longo período de preços regulados. mas a explicar porque casos como esse não seriam sequer passíveis de investigação.2 Arquivamento de outros casos de cartéis de postos de gasolina por suposta concorrência perfeita Em seguida. do qual não se tem dados consolidados. 11) Revista Jurídica da Presidência Brasília v. para interpretar tais dados. a decisão passou a considerar não apenas o fato de que provavelmente não haveria um cartel em Blumenau. foram arquivados pelo SBDC no mínimo 160 (cento e sessenta) procedimentos resultantes de denúncias de cartéis de combustíveis. múltiplo e mutuamente excludente. de 2005 a meados de 2010. A primeira hipótese do raciocínio da garantia acima foi apoiada com o argumento histórico de que [. apenas 7 (sete) denúncias desse tipo resultaram em uma condenação. Em seguida. entendendo. (ii) tais procedimentos estariam se arrastando por vários anos e estariam consumindo demasiados recursos públicos em termos de tempo. [o consumidor] espera uma significativa heterogeneidade de preços dos derivados de petróleo./Mai. (iii) os procedimentos não estariam resultando em condenações ou produzindo algum retorno para a coletividade. Constitui . (BRASIL. 2010. atenção e recursos financeiros. sem investigá-las. mas se sabe que. (ii) problemas regulatórios do setor estariam gerando situações lícitas semelhantes às de cartel. 2003. (SALOMAO FILHO. 13 a 44 . a partir dessa pretensão. (iii) a proliferação de cartéis no setor seria resultado da impunidade.22 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos caracterizar a ilicitude.2. 2012 p.. usou-se uma garantia baseada em um raciocínio alternativo. p.. em toda a história do CADE. p. 14 n. Os argumentos a seguir analisados foram usados para sustentar a alegação de que a SDE deveria arquivar denúncias contra postos de gasolina baseadas apenas em preços semelhantes. Os dados utilizados para essa alegação foram: (i) o elevado número de denúncias desse tipo. reajustes paralelos e preços mais altos do que os de municípios vizinhos. sendo que.

no entanto. na última centena de denúncias semelhantes no mesmo mercado. 21. mas principalmente por exclusão pela afirmação da primeira e da segunda. a que explica o número de denúncias pelos problemas regulatórios. grifo dos autores) 3 Também não há informações na decisão sobre se essas dezenas de denúncias arquivadas foram investigadas ou não. mesmo sem uma preliminar materialidade e/ou autoria (tal como as descritas no item anterior). evitar-se-ia um problema para os agentes dos órgãos de instrução. já que fazer prova negativa (a de que não houve cartel) diante de indícios que não têm materialidade suficiente sequer para gerar uma investigação não é tarefa das mais fáceis. 2012 p. O CADE sustenta que a estrutura do mercado de combustíveis no país gera situações semelhantes a cartéis. eles não existem. sem o qual nem mesmo uma investigação poderia ser iniciada – e esse raciocínio é a própria alegação final da decisão. a fim de focar recursos em iniciativas governamentais que têm maior probabilidade de êxito. não se pode nem investigar a existência dos próprios indícios diretos. Ou seja. porque. já que. 2010. seria. a necessidade do indício de acordo não apenas para a condenação. Aliás. 102 Fev.Claudia Rosane Roesler . a investigação provavelmente não geraria uma condenação. Resumindo: sem indícios diretos de cartel. A proposta aqui delineada neste voto é a de substituir uma postura mais conservadora por parte do SBDC em que se analisa com vagar toda e qualquer denúncia. (BRASIL. p. que a decisão estendeu. no final do procedimento. É um raciocínio circular. p. relacionada à anterior. que foram entendidos pelo CADE como “um número considerável de condenações por práticas colusivas nos últimos anos” (BRASIL.Pedro Santos Tavares da Silva 23 A segunda hipótese. mas a elevou a elemento indispensável de materialidade. eles não foram encontrados3 – a não ser em 7 (sete) raríssimos casos. por uma escolha mais pormenorizada e direcionada de mercados a serem investigados. e essa estrutura seria desconhecida pelos consumidores. em parte. provavelmente./Mai. 13 a 44 . 14 n. 2010. A terceira hipótese (a proliferação de cartéis no setor seria resultado da impunidade) não foi afastada diretamente pelo Conselho. porque. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22). que utiliza a conclusão como uma das premissas. Essa “garantia tríplice” mencionada acima aparentemente apoia-se no lugar-comum de que o mero paralelismo de preços não gera ilicitude antitruste. de fato. a alegação final serviu como um dos principais apoios da garantia nessa decisão. Investigá-los seria uma perda de tempo. Propomos aqui.

Um dos argumentos levantados contra a referida norma. 2012 p. os indícios econômicos de que os preços do suposto cartel são os maiores da região ficam comprometidos. em média. esse é um dado importante ao demonstrar que a concorrência no setor de revenda de combustíveis provavelmente não é perfeita – do contrário. os preços já estão no menor patamar possível. que fundamentaram a escolha desses dados em particular. (ii) pequenas variações de preços contribuem para afastar a hipótese de que há um cartel. em seguida. O artigo 20 da Lei no 8. Dentre essas ações. diversos postos nem mesmo apresentaram uma defesa./Mai. deve ser lucrativo. os preços não teriam mais como serem reduzidos de forma significativa com a instalação em estacionamentos de novos postos concorrentes. e. na concorrência perfeita.3 Análise de universalização e consequencialismo lógico-jurídico da decisão Os princípios relevantes de ação.24 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos Essa é. preços 5% mais baixos do que os postos tradicionais” (BRASIL. mas a segunda parece ser inverossímil. sem que isso seja abordado na decisão. dos órgãos de instrução. que há indícios de limitações à concorrência no setor. foi um estudo da SDE que constatou que: “os postos em supermercados praticam. A primeira regra nos parece razoável. a impossibilidade de ingresso de novos concorrentes que pratiquem preços menores é uma afirmação incompatível com a alegação de que o mercado já estaria praticando os preços de um mercado em concorrência perfeita. Para os propósitos do presente trabalho. A decisão é inconsistente ao afirmar que a concorrência no setor de revenda de combustíveis seria perfeita. a decisão delineou os argumentos que justificam a atuação do SBDC ao tentar mudar a legislação no setor. 31). e a terceira está em franca contradição com a Lei de Defesa da Concorrência. Ou seja. 2010. poderiam ser expressos da seguinte forma: (i) caso hajam diferenças tributárias que expliquem custos menores nas cidades vizinhas. diz que: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. para demonstrar que a limitação estaria atingido o bem-estar do consumidor. de 1994. p. Em seguida. 2. por ser um fator que depende do próprio comportamento do cartel. 102 Fev. inclusive. uma tarefa da defesa. Como se sabe. de fato. a principal foi a decisão do CADE em atuar junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que esse declare inconstitucional uma norma que veda a instalação de postos de combustíveis em estacionamentos de shoppings e supermercados no Distrito Federal (DF). mas todos foram absolvidos. 13 a 44 . 14 n. teoricamente. (iii) um cartel.884. Mas nesse caso. para fomentar a concorrência. e não. para ser condenado.

Outro problema com o princípio de ação universal é que ele não é uma formulação abstrata. (BRASIL. possuem poder ou capacidade para coletar esse tipo de prova. 2012 p.. de um acordo direto entre concorrentes em um mercado de produtos homogêneos e preços transparentes. essa denúncia não deverá ser investigada. Segundo MacCormick (2008.’. Ao realizar esse raciocínio...aumentar arbitrariamente os lucros. Juíza Carmen Silvia Alves. o efeito prático foi o de estabelecer uma consequência incompatível com a legislação. (BRASIL.’ Ou seja. foi criada uma espécie de “anistia aos cartéis” com esse raciocínio: [. as denúncias não devem ser investigadas. ação civil pública no 291. 2010) Um dos problemas nesse raciocínio é que nem todos os autorizados a denunciar infrações à ordem econômica. que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos. e não um princípio de ação: como frequentemente não há condenações./Mai. grifo nosso) A garantia utilizada nesse caso. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.Claudia Rosane Roesler .. faça v. tais como associações de consumidores.Pedro Santos Tavares da Silva 25 Constituem infração da ordem econômica.] caso não haja indício. mas apenas uma generalização das decisões anteriores. os atos sob qualquer forma manifestados. 2008). p.. 1994. 13 a 44 . se ocorrer c.0009041.2006.. na própria denúncia de formação de cartéis. por exemplo. faça V. faça V.. 1ª Vara cumulativa de Jaboticabal (BRASIL. 3 Decisão do TJSP – Cartel de Postos de Combustíveis de Jaboticabal Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). além de inconsistente do ponto de vista interno do raciocínio: seguindo-se os parâmetros construídos pelo CADE em seu argumento.’ ou talvez ‘Quase sempre que ocorrer c. parece-nos que o entendimento do CADE é uma generalização. independentemente de culpa. ainda que não sejam alcançados: [. 14 n. quando universalizada. também não parece guardar relação direta com os dados particulares mencionados acima. Ao ser universalizada.. 123): Um fundamento universalizado de julgamento diz ‘Sempre que ocorrer c.] III . a prova necessária para iniciar a investigação é a mesma necessária para a condenação. 102 Fev.01... enquanto um fundamento generalizado não pode nunca dizer mais do que ‘Frequentemente.

uma multa educativa no valor de 20. (BRASIL./Mai.000 (vinte mil) reais cada um. 2008) Resumidamente. Essa alegação parte principalmente dos dados produzidos pelo Procon em forma de planilhas de preços. contra o argumento da defesa. que.2 Principais argumentos da decisão analisada 3. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. que não se admite que os preços praticados em postos diversos sejam os mesmos. por envolver a aplicação do Direito do Consumidor. Em maio de 2008. Ou seja. a menos que seja demasiadamente onerosa e não seja um fator determinante na elucidação do caso”. em 2005. como custos. esse argumento da decisão se traduz no raciocínio universalizável que diz: “a perícia deve ser produzida. a decisão forneceu a seguinte garantia: [. Assim. não seria necessária a realização de uma perícia econômica por parte da acusação. 2012 p. os postos deveriam provar que não estariam causando nenhum dano à economia. resultando em preços iguais. etc. Não foi produzida prova direta do acordo: apenas foi constatado que postos com diferentes custos estariam praticando os mesmos preços ao consumidor.2. o pedido foi julgado parcialmente procedente.1 Da dispensa da prova pericial e da conduta de formação de cartel A decisão alega que o ônus da prova nesse caso. ou seja.1 Resumo do caso Em fevereiro de 2006.26 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos 3.] é justamente porque existem inúmeras variáveis. os mais altos da região. pois seria inverossímil que todas as circunstâncias e os custos de todos os postos da cidade fossem iguais. a decisão fornece o raciocínio de que a acusação do Ministério Público de São Paulo e as evidências trazidas já tornariam a acusação de cartel verossímil. 14 n. As apelações ainda não foram julgadas. o Ministério Público de São Paulo (MPSP) ajuizou uma ação civil pública contra os postos de combustíveis da cidade de Jaboticabal. perfil do consumidor. 102 Fev. estariam praticando preços muito próximos. 3.. volume de vendas. circunstâncias de localização. 13 a 44 .. O MPSP pediu a aplicação de uma multa e a imposição da obrigação para que os postos não mais praticassem os referidos preços.. estaria invertido. ao fundo de interesses difusos do Estado de São Paulo. Como garantia. de que seria necessária uma perícia para apurar as diferentes circunstâncias entre os postos. e todos os postos de combustíveis da cidade foram condenados a pagar.

a menos que seja impossível produzir tal prova”. a decisão desenvolve o que apresentaremos como condições de refutação às objeções probatórias mais comuns em casos de cartel. 102 Fev. que analisaremos posteriormente. ao que parece. a título de ilustração. como uma refutação ao afirmado pelo CADE. possam vender o produto ao consumidor a preço idêntico.] No caso ora tratado. principalmente no caso em questão. têm custos e obrigações distintas. estão em fases distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos serviços. (BRASIL.. de um acordo direto entre concorrentes no setor de postos de combustíveis. em refutação às formulações correspondentes observadas nos casos julgados pelo CADE e analisados nesse trabalho.] não é possível que revendedores que adquirem os combustíveis e insumos a preços diferentes. grifo nosso) Ou seja.. portanto.. É necessário um indício de que o acordo ocorreu. entendeu-se que: É certo que não há prova de acordo expresso.3. na forma de princípios gerais de ação. essa denúncia não deverá ser investigada e não poderá resultar em condenação. concluiu-se que a única forma em que postos com custos muito diferentes poderiam praticar preços semelhantes seria por meio de um acordo. Elas serão apresentadas aqui. no qual. 14 n./Mai.1 Indício de acordo No presente caso. (BRASIL. não seria possível monitorar conversas entre proprietários de vinte (20) postos de gasolina. Baseado nos dados de paralelismo de preços comparados aos custos diferentes entre os postos. 3. não havia um líder atuando em coordenação ao cartel [. Todavia. é a existência de cartel de postos de gasolina. quanto à prova de acordo expresso. esta prova específica é difícil de ser produzida.3 Refutações Em seguida.Pedro Santos Tavares da Silva 27 A principal alegação da decisão. diríamos que “caso não haja indício. na própria denúncia de formação de cartéis. e não necessariamente uma gravação direta ou uma confissão: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. como gravações de conversas telefônicas ou de reuniões para combinação de preços. explícito ou implícito: [.Claudia Rosane Roesler .. se fossemos redigir esse argumento na forma de um princípio relevante de ação universalmente afirmado. 13 a 44 . 2012 p. 2008) 3. Esse raciocínio não está distante do que aparece na condenação do cartel do aço. 2008.

isso parece poder ser feito.3. Significa também. quanto não foram. apenas. grifo nosso). Vivas estão. Significa. que o uso de uma explicação baseada estritamente em uma teoria econômica não pode ser o fator único ou primordial na interpretação dos indícios nos casos de cartel. a apreensão de agendas denunciando o encontro entre diretores de empresas concorrentes ou a simples troca de telefonemas entre eles é prova suficiente da violação da lei. As diferentes teorias econômicas sobre o comportamento das empresas e sobre o que constituiria um indício de cartel não parecem ser consensuais nem mesmo na ciência econômica4. Cabe aqui comparar quais das duas posturas seria mais racional. mesmo tratando-se de estruturas. hoje em dia. Mas como essa possibilidade é real. 13 a 44 . e mais do que isso. pelos motivos técnicos expostos abaixo. As novas teorias econômicas./Mai. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. as polêmicas econômicas mais relevantes. como já vimos acima. como aqui. não interpretá-los como dados relevantes. Nos países nos quais a aplicação da lei antitruste apresenta-se inserida dentro do direito penal. que é no campo do controle dos comportamentos que se situam. é o deslocamento do controle das estruturas para o controle dos comportamentos. portanto. portanto. interpretados como um possível indício. A contestação jurídica às ideias econômicas de Chicago. 102 Fev. conforme veremos resumidamente a seguir. baseadas em recentes desenvolvimentos dos métodos econométricos e dos métodos analíticos. continua mais viva do que nunca. Não parece haver consenso científico nos estudos da economia em relação ao uso específico de dados sobre custos como indício de cartel. 14 n. as polêmicas entre os defensores das ideias neoclássicas de Chicago e os defensores das ideias ordoliberais de Freiburg. Apontaremos. (BRASIL. esses dados tanto já foram. um exemplo dessa controvérsia. no entanto. 2012 p. como já foi mencionado. 4 “A verdadeira contestação recente a Chicago. é racional. grifos nossos) 3.2 Sobre o argumento da “estrutura do mercado” Aqui entramos em uma discussão que diz respeito às noções econômicas. Desnecessário dizer que a consequência.28 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos Cabe aqui um parêntesis para estabelecer um paralelo com outras jurisdições. é absolutamente proibido o contato entre concorrentes. 2003. que faz com que na doutrina econômica predominante (mesmo de origem liberal) a Escola Neoclássica seja considerada ultrapassada. que em muitos casos parece possível dar uma resposta comportamental a problemas estruturais” (SALOMAO FILHO. p. 23. No Judiciário. é impossível demonstrar que nessas reuniões ou troca de telefonemas entre empresários responsáveis justamente pela área de comercialização e fixação de preços o assunto tratado foi este. Acreditamos. 1999. mas que encaminharemos à luz da argumentação jurídica. a seguir. Sob um viés teórico. Isso não significa que o controle das estruturas esteja superado. O CADE prefere. passam a se interessar pelo comportamento de empresas individuais ou de setores ou subsetores industriais isolados. por exemplo . no plano jurídico.e é importante que estejam -. parte da modificação do foco das atenções. Certamente lá. do ponto de vista da argumentação prática.

Ou seja. ainda assim o juiz não estaria impedido de utilizar-se dele racionalmente – deverá fazê-lo se o caso particular analisado não possuir as mesmas características dos estudados pelos economistas. basicamente. a seguir. o fato de que esse setor possui produtos homogêneos e preços transparentes. e autor desse documento de trabalho. A decisão do CADE frequentemente recorre a estudos econômicos para apoiar os seus raciocínios. por isso. O apoio desse raciocínio é. para a condenação dos postos5. mesmo que houvesse um consenso científico de que determinado dado não pode ser. não pode ser tomada como indício suficiente de um cartel. 11. 3. apenas e tão somente. 2006. Segundo o Conselheiro Ragazzo. relator da decisão dos postos de Blumenau. 13 a 44 ./Mai. usado como um indício de cartel.. mesmo que na ciência econômica ainda não haja consenso teórico sobre o uso de determinado dado para a comprovação de um cartel. mas que. além da demonstração do paralelismo de preços. 2012 p. isso não impede o juiz de usá-lo. Aliás. teoricamente.. ela utiliza como premissas diversas conclusões de estudos acadêmicos que não estão sujeitos ao debate dentro do discurso jurídico. Os pontos que consideramos mais relevantes para o tópico “custos” foram aqui citados. da análise de uma perícia econômica.2. Esse raciocínio não é diferente do apresentado no caso de Jaboticabal.1 Análise do argumento da “estrutura do mercado” proposto pelo CADE No caso dos postos de combustíveis de Blumenau. A principal diferença da decisão do interior de São Paulo é o fato de que nessa os dados 5 O documento de trabalho no 40 da SEAE/MF foi amplamente referenciado na decisão sobre os postos de Blumenau. a “estrutura de fornecimento de combustíveis vigente no país” serviu como argumento contra a condenação dos postos. fora do alcance da argumentação jurídica. para se chegar a conclusões práticas. não prescindindo de outros elementos a demonstrar a existência de colusão para motivar uma investigação” (RAGAZZO. também não são axiomas econômicos: são temas postos em debate pela comunidade acadêmica. 14 n. Ou seja.3. coerência e racionalidade argumentativa. ainda teóricos. p. por se tratar de um assunto dentro do contexto do contingente (aquilo que pode ou não pode ser) e não do necessário (aquilo que necessariamente é ou não). Não se trata.Pedro Santos Tavares da Silva 29 Entendemos que.Claudia Rosane Roesler . “[. Essas características econômicas criariam a necessidade da produção de outros indícios.] a homogeneidade de preços comumente verificada na revenda de combustíveis pode ter outras explicações perfeitamente críveis e que. verossimilhança da narrativa acusatória. mas do uso de determinados estudos. a comprovação da existência ou não de um cartel não precisa ser feita. da mesma forma que se comprova uma teoria científica das ciências naturais ou exatas: ela também pode ser feita por meio de regras da experiência. 102 Fev. grifo nosso). não obstante. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. DA SILVA.

Ragazzo afirma que “no ver desse autor. de Matthew Lewis. É o raciocino que dá apoio ao que vimos no caso de Blumenau.. essencialmente que [. nos EUA. Ele pode ser um argumento da defesa nos casos particulares em que isso de fato ocorrer. acreditamos que esse fato é demasiadamente particular para ser generalizado em todos os casos de cartel. pela leitura de Ragazzo. igual à verificada no atacado”(RAGAZZO. p.] em outras palavras. assim. que analisaram o mercado de revenda de combustíveis no interior de São Paulo. citando estudo realizado por Nunes & Gomes. no mínimo seus preços devem ter variabilidade igual à do atacado. 2005. Analisaremos os motivos técnicos para isso a seguir. mesmo que os postos tenham custos iguais entre si. no mínimo. SILVA. com custos e produtos diferentes) não necessariamente geram preços diferentes ao consumidor. de que os preços semelhantes podem ser tanto um indício de cartel quanto de competição. p. a variabilidade dos preços de revenda deveria ser. grifo nosso). 102 Fev. explicando. 14 n. 20) O estudo de Matthew Lewis diz que revendedores heterogêneos (ou seja. E.. 2012 p. largamente ignorada como um indício de acordo. nas palavras dos autores mencionados acima./Mai. GOMES. Mesmo que os postos tenham estruturas de custos iguais. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. principalmente ao ser confrontado com outro estudo6. No CADE. 2006.30 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos referentes aos custos foram interpretados como sendo um “outro elemento a demonstrar a colusão”. 13 a 44 . No documento de trabalho no 40 da SEAE/MF. p. 31. mas usá-lo para justificar a não investigação de todas as denúncias fundadas em paralelismo de preços nos parece incorreto. a heterogeneidade dos preços de compra dos combustíveis pelos postos. para esclarecer: [.. (NUNES. que considera os custos dos postos como um possível indício (de forma semelhante à juíza de Jaboticabal) foi afastado nas conclusões do documento de trabalho da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). nada garante que essas conclusões não sejam fruto das particularidades 6 O documento também cita o fato de que alguns postos de bandeiras específicas que recebem investimentos das distribuidoras pagam esses investimentos por meio de preços mais elevados do que o normal na aquisição de combustível. a variabilidade dos preços de varejo deve ser maior que a variabilidade dos preços de atacado. (RAGAZZO.] não se poderia usar o argumento de que uma suposta heterogeneidade entre os revendedores de combustíveis e uma suposta lealdade à bandeira justificaria uma grande diferenciação nos preços de revenda. 9) O estudo de Nunes & Gomes. o custo diferente de aquisição dos produtos é uma variável que é. pelo menos nas decisões analisadas nesse trabalho. demonstra. Além disso. que. SILVA. ao analisar o mercado de revenda de combustíveis de San Diego.. Ora. 2006.

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

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de cada mercado, e não necessariamente leis universais da economia, aplicáveis também ao contexto em análise. Ao invés, no entanto, de justificar o uso do estudo naquilo que poderia caber à realidade brasileira, em um único momento em que Lewis constrói a possibilidade de que preços semelhantes possam ser um indício de cartel, o CADE afasta essa aplicação em razão da diferença entre a realidade americana e a brasileira (RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 21). Há, portanto, duas deficiências no argumento utilizado pelo CADE. Em primeiro lugar, não se oferece nenhuma justificativa ao uso de um estudo particular sobre uma realidade específica que não a brasileira. Em segundo lugar, quando os resultados aparentemente poderiam ser úteis, são descartados, também sem motivação alguma, a pretexto de uma diferenciação – não explicada – entre os mercados. Além disso, esse é um dos motivos desse tipo de discussão teórica não ter o condão de justificar, de forma racional, decisões jurídicas. Da mesma forma que os indícios econômicos não conseguem provar em definitivo a existência de um cartel, os estudos teóricos da economia, baseados apenas em estatísticas e modelos teóricos, também não têm como provar a não existência de um cartel. Afirmar qualquer um desses raciocínios é uma espécie de argumentum ad ignorantiam7. Essas teorias somente provam conclusivamente que as teorias econômicas não têm como provar, sozinhas, se há ou não um cartel. Acreditamos, portanto, que elas não deveriam poder autorizar um arquivamento sem uma análise particular do conjunto probatório de cada caso, e muito menos um arquivamento liminar, sem investigação. Além disso, usar teorias controvertidas para justificar a não investigação de denúncias de cartel é, como diria Aristóteles, tomar como premissas “opiniões que parecem ser de aceitação geral, quando na verdade não o são”8.

3.3.2.2 Argumento da “estrutura do mercado” na sentença
A decisão de Jaboticabal entendeu ser “inadmissível o argumento de que o alinhamento de preços seria decorrente do comportamento natural do mercado de

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Falácia do apelo à ignorância, que diz que, se não houver indícios a favor de uma proposição, ela é necessariamente falsa, ou que, se não houver indícios contra essa proposição, ela é necessariamente verdadeira. O cientista norte americano Carl Sagan a resumiu na seguinte frase: “a ausência da evidência não significa evidência da ausência”. Diz-se raciocínio erístico aquele que resulta de proposições que parecem geralmente aceitas sem que o sejam, bem como o que decorre, ou parece decorrer, de proposições geralmente aceitas, pois nem tudo o que parece fundado na opinião o é de fato (ARISTÓTELES, 1982).
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combustíveis” (BRASIL, 2008). Ela afasta esse argumento raciocinando que a estrutura do mercado de revenda de combustíveis não seria a única que submeteria seus revendedores a condições fora do seu controle, e que isso não deveria justificar um acordo de preços, pois a sobrevivência de uma empresa não pode ser garantida por meio de atos ilícitos como a combinação, mesmo que tácita, de preços.

3.4 Análise de coerência 3.4.1 Livre iniciativa versus o bem estar do consumidor
Os principais valores expressamente afirmados na decisão de Jaboticabal para justificarem a condenação dos postos da cidade foram a livre iniciativa, temperada pela concorrência leal, a confiança e a boa-fé. A sentença procurou resguardar os direitos dos consumidores de usufruirem o que desejam a um preço justo, em oposição ao direito de obter lucro por meio de atividade lícita. A principal diferença de sentido da decisão analisada nesse ponto para a decisão do CADE está no fato de que o CADE, como órgão administrativo, colocou uma grande importância, mesmo que implícita, também na eficiência da administração pública e, talvez, em um tipo de “conveniência e oportunidade” de conduzir algumas investigações e outras não, enquanto que a decisão de Jaboticabal colocou uma ênfase maior nos outros valores acima destacados. Acreditamos que uma investigação bem feita que, ao seu término, identifica que de fato não há um cartel não poderia ser classificada como uma investigação desnecessária: ela é, de fato, uma investigação justa. Mesmo que uma investigação não resulte em uma condenação, e na consequente aplicação de uma multa, ela é útil para a sociedade por si só, na medida em que, por exemplo, os empresários investigados possam provar a sua idoneidade perante o mercado, ou para que os consumidores sintam que de fato alguma coisa foi feita na direção da elucidação clara e pública de uma situação tida como injusta. O objetivo da investigação, afinal, não pode ser apenas condenar os infratores ou regular o mercado ou recolher multas, mas é, antes de tudo, uma ferramenta que o Estado coloca à disposição dos cidadãos para a busca da verdade e a realização da justiça no limite do possível, dando uma resposta à sociedade.

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3.4.2 Fiscalização e sanção versus Regulação
Um dos pedidos do Ministério Público na ação civil pública em análise foi o de impor uma obrigação de reduzir os preços dos combustíveis aos postos, de forma semelhante a um termo de ajustamento de conduta (TAC). Uma crítica comumente feita pelo SBDC ao Ministério Público (MP) é justamente o fato de que o MP por vezes gera outras distorções ao utilizar esse tipo de instrumento para tentar regular o mercado, atitude que engessaria a concorrência. A crítica do SBDC não se limita aos TACs, mas se estende às ações civis públicas em geral, que, segundo a SDE, conforme sua cartilha institucional, possuiriam, em relação ao procedimento administrativo, apenas uma função secundária no combate aos cartéis9. Ora, não foi o que aconteceu em Jaboticabal. Não foi firmado TAC com os postos da cidade, e a sentença se limitou a aplicar uma multa de caráter pedagógico, com uma clara função punitiva – não impôs obrigação aos postos. Além disso, as notícias da cidade parecem indicar que, de fato, houve a entrada de um novo concorrente no mercado, e que os preços dos combustíveis em Jaboticabal são agora os menores da região: “O valor do combustível em Jaboticabal segue abaixo das demais cidades da região após a abertura de um novo empreendimento [...]” (TRIBUNA REGIÃO, 2011). É claro, esse fato talvez não tenha relação com a condenação em análise. Acreditamos, no entanto, que ele é, no mínimo, um fator interessante a ser considerado em futuras tentativas de replicação desse tipo de argumentação em outros municípios: o fato é que esse tipo de iniciativa parece já ter alcançado o objetivo a que se propunha, sem precisar interferir no mercado por meio de TAC.

4 Decisão do CADE e do TRF1 - Cartel do Aço
CADE. Processo administrativo no 08000.015337/1997-48, julgado em 27/10/1999, Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santacruz Lima e Tribunal Regional Federal da 1a Região (TRF1). Apelação Cível no 8688.20.00.401340-0/DF, Sétima Turma, julgado
9 “O Poder Judiciário tem apontado acertadamente que não se combate cartéis por meio de TACs ou se investiga tais práticas por meio de Ação Civil Pública, pois estes não possuem os efeitos dissuasórios e os meios de prova de uma investigação criminal e acabam sustentando preços acima dos que vigeriam se estivéssemos diante do livre mercado. Por outro lado, a Ação Civil Pública, após identificado e punido administrativa ou criminalmente um cartel, possui papel fundamental na recomposição dos danos sofridos individualmente e pela coletividade durante a atuação do cartel” (COMBATE A CARTÉIS NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS, 2009, p. 25).
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em 14/06/2010, Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues (BRASIL, 2010).

4.1 Resumo do Caso
Em 1996, a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), a Usiminas e a Cosipa compareceram a uma reunião no Ministério da Fazenda para informar ao Governo sobre o aumento dos seus preços, o que aconteceu na semana seguinte. Após investigação do Ministério da Justiça, as empresas foram condenadas, em 1999, pelo CADE a pagar multa por formação de cartel. Em recurso ao Judiciário, as siderúrgicas obtiveram sentença de 1ª instância que, embora tenha mantido a condenação, determinava a retirada da reunião de 1996 da fundamentação da decisão do CADE. Posteriormente, em apelação do CADE, o tribunal decidiu, em 2010, restaurar todos os fundamentos da decisão original, apesar de ter considerado a decisão de 1ª instância parcialmente correta. Em 2010, o CADE atualizou o valor da multa, de 60 para 136 milhões de reais (BRASIL, 2011). Uma das discussões de fundo nesse caso foi a determinação de quais seriam as provas necessárias para uma condenação por cartel. A condenação do cartel do aço foi a primeira condenação por cartel na vigência da atual Lei de Defesa da Concorrência. Ela é peculiar porque a prova do ajuste de preços foi uma das mais diretas possíveis, isto é, as empresas investigadas supostamente discutiram preços em uma reunião no órgão responsável por investigar cartéis no Ministério da Fazenda. E o mais relevante: as decisões no Judiciário não negaram a possibilidade de uma condenação por cartel sem a prova direta de um acordo de preços, caso estejam presentes fortes indícios econômicos.

4.2 Principais argumentos das decisões analisadas 4.2.1 Cartel do Aço. Argumentação na decisão do CADE
Os dados presentes na decisão do CADE de 1999 sobre o cartel do aço dizem respeito a dois grupos de indícios: dados econômicos e dados indicativos de culpa. Os principais dados econômicos são dois: (i) os preços e reajustes semelhantes no mercado de aços planos; (ii) o comportamento das empresas ao reajustarem os seus preços – ajustes em datas muito próximas, sem seguirem um padrão tradicional, ou seja, a cada mês uma empresa diferente iniciava o processo de reajustes. Os dados
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aqui chamados de indicativos de culpa são os que o CADE denomina de “prova direta de acordo”. No caso, esse dado foi a realização de uma reunião no Ministério da Fazenda, com a presença dos diretores comerciais das empresas, para informar ao Governo que os seus preços seriam reajustados dias depois. Com esses dados, o CADE concluiu que havia um cartel no mercado de aços planos. As principais garantias que apareceram no processo para essa alegação são de dois tipos: garantias para interpretar os dados econômicos e garantias para interpretar a reunião das empresas. As garantias econômicas foram três:
(i) a primeira, apoiada em pareceres da SEAE e SDE (por sua vez apoiados em análises e teorias econômicas), que confirmaram, de maneira técnica (e não apenas intuitiva) o paralelismo de preços constante no mercado, que é, segundo as teorias econômicas adotadas, um forte indício de cartelização em mercados competitivos; (ii) uma segunda apoiada na teoria da liderança de preços que merece maiores explicações. Essa teoria, resumidamente, diz que a maneira competitiva de se reajustar preços em um mercado oligopolizado de produtos homogêneos seria por meio de negociações que seguem uma tradição, ou seja, a empresa que primeiro anuncia a intenção de aumentar seus preços, e que de fato o faz depois de um período de negociação com seus clientes, seria sempre a mesma. Esse período de negociação seria importante para que os seus clientes pudessem negociar preços com os concorrentes. O dado relevante para o raciocínio da decisão nesse ponto foi o de que não ficou demonstrada uma tradição no mercado, ou seja, nas duas ocasiões de aumento de preços analisadas, a primeira empresa a anunciar o aumento foi a mesma, mas a primeira a aumentá-lo de fato não foi. O CADE concluiu que isso seria um indício de que as empresas já haviam combinado o percentual do aumento, sendo, portanto, desnecessária a negociação com os potenciais clientes (tendo em vista a certeza de que o concorrente também aumentaria o preço no mesmo patamar). (iii) a terceira, que reforça a anterior, é a de que, à exceção de grandes clientes com poder de barganha, como as montadoras, os preços reajustados foram praticamente os mesmos anunciados, evidenciando que não houve negociação, mas imposição de preços.

Já a garantia que interpretou o dado da reunião das empresas foi uma de ordem prática, já referida anteriormente no item 3.3.1, apoiada na suposição verossímil, e mesmo presunção de culpa, de que uma reunião de diretores comercias de empresas supostamente concorrentes, para discutir preços, seria sempre lesiva à concorrência e sempre uma evidente prova direta de acordo. O CADE deixou claro que não aceitaria a refutação de que tais reuniões eram, à época, frequentes em outros Ministérios (como

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já mencionado. foi afastada pelo fato. que nem mesmo foi objeto de investigação (BRASIL. uma explicação racional. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Dois pontos são importantes para o presente trabalho nas discussões travadas no Judiciário: (i) o fato. As empresas informaram também que os preços seriam razoáveis com os seus custos. análise que exigiria estudos referentes à evolução dos custos fabris das Representadas. 23). 2012 p. temos: (i) de um lado. de que os percentuais de aumento foram iguais para todos os clientes sem poder de barganha para negociarem um preço mais favorável. A refutação de que a reunião seria meramente informativa. de que os efeitos previstos no art. “A SEAE ressalta que sua representação não se refere a preços abusivos. p.2 Cartel do Aço . além da definição do que seriam margens de lucro setoriais compatíveis com um processo concorrencial adequado do ponto de vista do bem-estar econômico. 102 Fev. mesmo que se conclua pela não demonstração de um conluio entre as empresas. (ii) de outro lado.10 4.2. 20. as empresas recorreram à Justiça Federal para anular a decisão da autarquia./Mai. p. mas o CADE afastou essa refutação dizendo que o argumento desenvolvido na decisão não dependeria de uma análise de custos no mercado. 4. o argumento de que. 1999.3 Análise de custos. já mencionado anteriormente e que analisaremos a seguir. mas tão somente à formação de cartel” (BRASIL. 13 a 44 . de que o CADE não considerou os custos das empresas como um dado relevante. as empresas desse mercado podem ser levadas a aumentar seus preços de forma semelhante. Analisaremos esse último ponto na conclusão. Inconsistência argumentativa No exemplo a seguir. sendo que os custos nem mesmo precisariam ser verificados. I. para o aumento de preços verificado. 1999) também afirmou que uma refutação aceitável seria a alegação do chamado “cartel anticrise”. 14 n. (ii) o argumento. no sentido de que não haveria. 1999. da Lei de Defesa da Concorrência seriam suficientes à configuração da infração. havendo aumentos de custos dos insumos de um determinado mercado. formado para fazer frente a uma situação econômica adversa. e que as negociações já haviam acontecido. sintetizada acima. fora o cartel. em hipótese alguma. apresentado em primeira instância e confirmado na segunda. 10 “um acordo entre concorrentes para reajuste de preços constitui-se conduta anticompetitiva independentemente de uma possível justificativa em termos de custos” (BRASIL. p. A decisão (BRASIL.36 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos o de Minas e Energia).Argumentação no TRF1 Após a condenação de 1999 no CADE. 9). 1997. 9). a alegação da análise econômica empreendida pelo SBDC.

de agora em diante basta aos agentes eco- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev. sendo que “sequer houve investigação a propósito da razoabilidade ou não do aumento de preços em relação aos custos das empresas”? (ii) aplicou-se. Ora. A conduta foi tipificada em relação a uma teoria econômica que descreve o comportamento humano na gerência racional de empresas e na negociação de preços. no sentido de ausência de justificativa por qualquer teoria econômica do alegado paralelismo de conduta não decorrente de conserto ilícito. uma teoria econômica à qual o magistrado ficou adstrito como se lei fosse. Faltou racionalidade econômica. 13 a 44 . sendo uma teoria sobre o comportamento humano. não é um raciocínio universalizável. afirma-se que: Não houve. em larga medida.Claudia Rosane Roesler . (BRASIL. 2012 p. já que não configurados os pressupostos da liderança da firma dominante do mercado (nenhuma das empresas tinha domínio individual do mercado. imputação às empresas da prática de preço abusivo. (BRASIL. 2010) Ora. (BRASIL. 2010) E. grifo nosso) Oito parágrafos depois. mas extremamente particularista: se a imputação é em relação a uma teoria econômica. nesse caso. identificamos dois problemas nesses trechos: (i) como pode ter sido verificado que não houve a “ocorrência de circunstância de mercado (aumento dos custos ou alteração da demanda) que fosse simultaneamente perceptível pelas três empresas como impositiva do aumento de preços”. todas tinham grande porte) e nem da liderança barométrica (como já exposto acima) e nem tão pouco verificada a ocorrência de circunstância de mercado (aumento dos custos ou alteração da demanda) que fosse simultaneamente perceptível pelas três empresas como impositiva do aumento de preços para que pudessem continuar a desenvolver sua atividade econômica. no parágrafo seguinte: A falta de racionalidade econômica a que alude a decisão administrativa não foi do valor do aumento e nem mesmo da possibilidade./Mai. Ou seja. em tese. uma teoria dentro do contexto do contingente (pode ser e pode não ser). todavia. como o aumento dos insumos dos produtos ou dos custos de produção. de paralelismo de conduta lícito em mercados oligopolizados de produtos homogêneos. premissa aceita como correta pelo CADE. 2010. A decisão do CADE frisa que sequer houve investigação a propósito da razoabilidade ou não do aumento de preços em relação aos custos das empresas. 14 n.Pedro Santos Tavares da Silva 37 À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção dos preços que vinham sendo por elas praticados por mais tempo. é.

2012 p. mas. na decisão do recurso contra a decisão da primeira instância da Justiça Federal. 103-133). A decisão. em nenhum dos dois casos.] não ser possível a configuração de infração à ordem econômica pela simples materialização de um dos efeitos previstos no art. 1994). apesar disso. sustentando [.. descrito por MacCormick. 20. a condenação foi mantida. Isso porque o fator determinante na condenação foi o fato de que uma empresa aumentou os seus preços antes que a suposta líder o tivesse feito. mas. elas somente serão entendidas como infração à ordem econômica se os efeitos descritos no artigo 20 forem identificados: Constituem infração da ordem econômica. ainda que não sejam alcançados: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. que falta nesse tipo de decisão. 5 Conclusão: cartel ou infração à ordem econômica? A seguir. 102 Fev. os atos sob qualquer forma manifestados. 2010) O artigo 21 da Lei de Defesa da Concorrência descreve as condutas anticompetitivas que são passíveis de sanção.38 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos nômicos emularem o comportamento descrito pela teoria da liderança de preços. sob qualquer forma. em acordo com concorrente. Nada impede que. sendo necessário que tais efeitos decorram de alguma das condutas descritas no art.. 21. (BRASIL. pp. os próximos cartéis emulem o comportamento tido como “racional” pela teoria econômica adotada. Porém./Mai. está a conduta de “fixar ou praticar. 14 n.884/94. a reunião feita no Ministério da Fazenda não foi considerada como um indício de acordo. preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (BRASIL. É o requisito da universalização. 2008. No caso do cartel do aço. merece a mesma apreciação dada por MacCormick à célebre decisão do Rei Salomão de ordenar que a criança em disputa por duas mães fosse dividida pelo fio da espada (sabendo que a verdadeira mãe se oporia a isso). que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos. da Lei 8. procuramos desenvolver uma reflexão sobre as dificuldades identificadas acima quanto à prova da existência de um cartel. cientes desse raciocínio. independentemente de culpa. e que a torna menos racional (MACCORMICK. 13 a 44 . a decisão poderia ser replicada: as próximas mães em litígio saberiam como reagir diante da provocação do rei. no que diz respeito a esse fundamento. Dentre elas. As empresas recorreram novamente. tomando como base a análise específica dos argumentos das decisões aqui tematizadas.

aparentemente. 20. 2012 p. 1998. Digamos que o caso de Jaboticabal tivesse sido decidido pelo CADE. p. Ou seja.Claudia Rosane Roesler . de acordo com o CADE. 2010). Foi isso que entendeu o TRF1 na decisão analisada acima. é possível que esses preços estejam causando danos à economia e à concorrência (causando os efeitos descritos no artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrência) – principalmente quando se trata de combustíveis. 20. haver infração à ordem econômica pela simples caracterização dos resultados descritos no art. devem motivar o arquivamento das investigações pelo SBDC. Porém. que não é aceito no ordenamento jurídico brasileiro. existem apenas duas opções atualmente no âmbito do SBDC para lidar com esses preços tidos como injustos: (i) aceitar condenações de postos somente pela tipificação “prática de cartel” (o que. Basta. demasiadamente custosa para a administração pública). para tanto. pois. 20 (FORGIONI. portanto. 14 n. em tese.Pedro Santos Tavares da Silva 39 I – limitar. que se verifique algum acordo previsto no art. 328). dentro do sistema estabelecido pela Lei no 8. que pleiteava a anulação da sentença que se baseou apenas na condenação por efeitos (afastada a prova do acordo). que não se dê a incidência de qualquer dos incisos do art. os indícios constantes nessa denúncia eram apenas em relação ao paralelismo dos preços e a sua notável diferença com outros municípios – justamente as características que. (BRASIL. se existem fortes indícios de um cartel.884. IV – exercer de forma abusiva posição dominante. Da mesma forma. de fato. 13 a 44 . disse (e repetiu diversas vezes) que “[é] possível. um ato não tipificado no referido art. Ora.884/94” (BRASIL. falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre a concorrência ou a livre iniciativa. da Lei 8. no CADE. III – aumentar arbitrariamente os lucros. e isso exigiria uma intensificação das investigações (hipótese que parece ser. Ora. 1994) O contrário não é verdadeiro: presentes os efeitos do artigo 20. de 1994. 21 poderá ser ilícito se tiver por objeto ou produzir efeito previsto no art. o cartel não teria sido punido (partindo da premissa que a decisão da juíza foi acertada). 21 sem que haja infração à ordem econômica. uma nova infração chamada “paralelismo de preços” – hipótese também vedada. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. ou (ii) criar. II – dominar mercado relevante de bens ou serviços. quando. produto essencial que influencia praticamente todos os outros preços na economia./Mai. exige uma prova mais robusta). não é necessária a demonstração das condutas do 2111. ao responder aos argumentos da recorrente. pela jurisprudência. de acordo com o CADE no caso dos postos de Blumenau. 102 Fev. 11 É perfeitamente possível. já que é certo que essas coincidências nos preços podem acontecer pela competição natural do mercado. além disso ser a própria definição de um ilícito per se.

o argumento de que não é necessário sequer investigar a possibilidade de haver um cartel. está “avaliar o impacto econômico das decisões do CADE. de se tornar o entendimento consolidado sobre o assunto. mas deixa o problema relativamente em aberto e atrelado à condição de que esse uso seja feito conjuntamente à avaliação satisfatória dos resultados pretendido. e os entendimentos construídos pelo CADE possuem muita autoridade. provavelmente. faz a ressalva de que alguns ramos específicos do direito (em especial o antitruste) podem sim fazer uso de “avaliações de impacto” e análises econômicas. não existirá jamais uma fórmula matemática para. 13 a 44 . o CADE criou o chamado Departamento de Estudos Econômicos. efetivamente criando uma “blindagem jurídica” contra todos os cartéis de combustíveis que não realizam suas reuniões à luz do dia. Sobre esse assunto. está condicionada a uma requisição ou permissão do Plenário – ou seja. pp. ao tratar das armadilhas argumentativas do consequencialismo. baseando-se apenas em dados contáveis e estatísticos. e. mas também por todos os meios de prova aceitáveis em direito (como foi feito em Jaboticabal). elas fazem amplo uso de argumentação jurídica e criam lugares-comuns que se espalham para outras decisões jurídicas. e o faz sem que a avaliação dos resultados de suas decisões sejam uma parte fundamental dessa intervenção: é apenas uma avaliação eventual. e o risco. 2009). Recentemente. Tendo em vista que o órgão administrativo possui mais conhecimento técnico da matéria. pois. 138-139). 102 Fev. a autarquia faz amplo uso de raciocínios embasados em análises e previsões de impacto econômico. apresenta-se com a pretensão. não se avaliaria apenas os argumentos baseados em teorias econômicas. dentre as suas atribuições.40 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos Uma terceira hipótese seria de fato investigar os postos – ao invés de rejeitar todas as centenas de denúncias – e analisar as evidências colhidas não apenas por filtros técnico-econômicos. Nesse caso. conforme a própria SDE atesta na cartilha de defesa da concorrência no Judiciário (tratando de perícias econômicas em recursos a decisões do CADE): Revista Jurídica da Presidência Brasília v. de forma a contribuir para o aprimoramento das decisões futuras” (BRASIL. 14 n. por meio da Resolução no 53/2009. Mesmo que se chegue ao extremo de se afirmar que as decisões do CADE são fundamentalmente políticas. o objeto analisado (cartel) é o mesmo. Essa avaliação. Embora as esferas judicial e administrativa sejam diferentes. 2012 p. avaliar com absoluta certeza se algumas condutas causam ou não danos econômicos. porém. quando o primeiro indício encontrado é o paralelismo de preços. MacCormick (2008./Mai.

No cartel de combustíveis a absolvição se baseia na constatação do paralelismo de preços e na suposta impossibilidade de se tirar alguma conclusão dela na ausência de uma evidência de que houve uma combinação efetiva para gerá-lo. ou se esta se presta a outros objetivos. dificilmente qualquer perito teria melhores condições técnicas para se pronunciar sobre questões econômicas do que os sete membros do CADE. p. decide e defende contra os ataques judiciais a decisão tomada no caso do cartel do aço – atualizando inclusive o valor da multa aplicada – exatamente alegando que sequer é necessário investigar. retirar qualquer validade ou propósito da aplicação dos artigos da Lei de Defesa da Concorrência que examinamos aqui. e se os lucros do setor estão. justificadamente do ponto de vista do mercado e de sua lógica. o CADE cria uma expectativa. de que apenas em situações muito específicas seria justificável uma investigação. (DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO JUDICIÁRIO. é verdade. Esperar que em todos os casos de cartel haja uma evidência dessa natureza é. como o aprimoramento técnico. de alguma forma. que consideramos relevante. Nesse caso. O mesmo órgão. 14 n. houve uma reunião. razoavelmente fundada. 22) A consequência jurídica. deixamos em aberto o questionamento. 13 a 44 . especialistas na matéria. ainda que discutida questão de fato./Mai. AGU e MPF). o desenvolvimento tecnológico ou a melhor satisfação das preferências dos consumidores. Por fim. está longe de ser desejável para um sistema de regulação do mercado minimamente adequado.Pedro Santos Tavares da Silva 41 Além disso. no entanto. dado o paralelismo de preços e a estrutura de mercado. não havendo justificativa sequer para uma investigação. Caso se afirme a segunda hipótese (que acreditamos ser mais coerente com os outros valores e princípios constitucionais vigentes e relevantes). portanto. é patente a variação argumentativa se comparadas as decisões do mesmo órgão nos dois casos de cartel. Assim. 2012 p. Não é preciso ir muito longe para perceber que esse tipo de decisão pode. Ao descartar a hipótese de investigação. sobre se devemos proteger a concorrência como um fim em si mesmo. é difícil sustentar que a avaliação de um único perito possa substituir qualitativamente a decisão proferida pelo CADE. traduzindo-se em Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev. tendo em vista o procedimento adotado nos processos administrativos de sua competência. Além disso. da afirmação universalizável realizada pelo CADE na decisão tomada no caso do cartel de combustíveis em Blumenau. com absoluta certeza. confirmada por todos os envolvidos. cuja decisão foi amparada por diversos outros órgãos de Estado (SDE. por exemplo. SEAE. devemos nos perguntar se ainda há espaço para grandes avanços técnico-científicos no setor de revenda de combustíveis. ser usada para afirmar a relativa impunidade de condutas danosas ao consumidor.Claudia Rosane Roesler . 2010.

Processo administrativo no 08012. br/main. I c/c artigo 21. I da Lei no 8.mj.br/>. Madrid: Gredos. Como já vimos no caso de Jaboticabal. ________. Ausência de prova direta. [. Acesso em: 23 de novembro de 2011. Infração prevista no artigo 20. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica.Cria o Departamento de Estudos Econômicos (DEE). Julgado em 27 de outubro de 1999. ed.884/94. 1982. São Paulo: Landy Editora. 2006.cade. Indícios insuficientes. Trad. 6 Referências ARISTÓTELES. Procon do Município de Blumenau/SC. mas seguindo uma lógica simplesmente fiscalizadora e sancionadora. Acesso em: 16 de novembro de 2011./Mai. Manuel. ________. Combate a Cartéis na Revenda de Combustíveis. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. e Notas Miguel Sanmartín. Disponível em: <http://portal. Denúncia de formação de Cartel. 102 Fev.] 4. 1.015337/1997-48.005545/1999-16. Processo Administrativo. Acesso em: 16 de novembro de 2011. na medida em que mitiga o peso da livre iniciativa na equação.br>. Arquivamento. Secretaria de Direito Econômico. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Julgado em: 28 de abril de 2010. Mercado de postos de combustíveis em Blumenau/SC. Introdução.. 2012 p. 2. Acreditamos que a resposta a essa pergunta influencia na ponderação dos valores envolvidos numa decisão de intervir nesse mercado. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Maria Cristina Guimarães Cupertino.gov. Disponível em: <http://www. Usiminas e CSN por prática de cartel na comercialização de aço comum. BRASIL. Tópicos.gov.cade.br>. Representadas: Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D>. Representação contra as empresas Cosipa. 14 n. ATIENZA. Representantes: Comissão Parlemantar Externa da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Conduta de cartel configurada: paralelismo de conduta sem explicação racional do ponto de vista econômico e reunião entre os concorrentes anterior ao efetivo aumento de preços.. sem a necessidade de uma ingerência demasiada no setor privado da economia. Disponível em <http://www. 13 a 44 . Representadas: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Blumenau – Sinpeb e outros. Cia Siderúrgica Nacional – CSN. de 16 de setembro de 2009 .42 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos novos ganhos de eficiência. Cia Siderúrgica Paulista – COSIPA. Resolução no 53.Representantes: SDE “Ex Offício”. 1. autorizando a intervenção do Estado pelo Poder Judiciário. ________. Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santa-cruz Lima.gov. 2009. Disponível em: <http://www. tal intervenção pode se mostrar frutífera.cade. Trad. Acesso em: 16 de novembro de 2011. Processo administrativo no 08000. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.gov.

Administrativo. 2008. Aspectos concorrenciais do varejo de combustíveis no Brasil. Disponível em: < http://www. 1. Paula A.br>. Disponível em: <http://www. Julgamento 20 de maio de 2008. Requeridos: Auto posto S. Acesso em: 16 de novembro de 2011. Formação de Cartel. 13 a 44 . Secretaria de Direito Econômico. Carlos Emmanuel Joppert. Documento de Trabalho no 40 . Sétima Turma. 2005.jus. Apelação Cível 8688.Pedro Santos Tavares da Silva 43 ________.Requerente: Ministério Público do Estado De São Paulo. julgado em 14 de junho de 2010. Direito concorrencial: as condutas. RAGAZZO.jus. Enganosidade. Conrado Hübner Mendes. Acesso em: 16 de novembro de 2011. Acesso em: 16 de novembro de 2011. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Tribunal de Justiça de São Paulo. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia. Rutelly Marques. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2005. Acesso em: 16 de novembro de 2011./Mai.4013400/DF.20. Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues.mj. Ação Civil Pública. Calixto. Condenação ao pagamento de indenização por danos morais.tjsp. Ministério da Justiça. FORGIONI. In: Encontro Nacional de Economia. NUNES. 1998.gov.trf1.Aspectos econômicos e jurídicos sobre cartéis na revenda de combustíveis: uma agenda para investigações. 2012 p. 102 Fev. 2003.br/ccivil_03/leis/L8884.planalto. Sentença. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D>. 1. 33.01. Cartel. MACCORMICK. Rio de Janeiro: Elsevier.00. Disponível em: <http://www. Anais. Ação Civil Pública. Os fundamentos do antitruste. Clemens. Preços idênticos ou muito próximos durante longo período.2006. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 2006. 14 n. Gomes ltda e outros. SEAE/MF. Paralelismo de conduta. Caracterização. Retórica e o Estado de Direito.br>. 2010.Claudia Rosane Roesler . processo no 291. de 11 de junho de 1994. Procedência da ação. ________. 1ª. Imposição de multas e publicação em jornais do extrato da decisão.884. SALOMAO FILHO. Defesa da Concorrência no Judiciário.htm>. Acordo de preços. Cade. Lei no 8. Neil. Vara Cumulativa de Jaboticabal. ________.000904-1. Disponível em: <http://portal. Lei no 8. Apelados: os mesmos. ed. Natal – RN. Trad. Postos de combustíveis. Cleomar. ________.884/94. Processo administrativo. Brasília: ANPEC. Juíza Carmen Silvia Alves. DA SILVA. Apelante: Usinas Siderurgicas de Minas Gerais USIMINAS. ed.br/main. GOMES. São Paulo: Malheiros.gov.

Trad. 2001.tribunaregiao.br>./Mai. 102 Fev. 14 n. Disponível em: <www. TRIBUNA REGIÃO. 2012 p. Stephen. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Reinaldo Guarany. Os usos do argumento. 13 a 44 .44 Argumentação jurídica e direito antitruste: análise de casos TOULMIN.com. São Paulo: Martins Fontes. Acesso em: 14 de fevereiro de 2012.

enquanto seres capazes de instaurar a novidade no mundo e mantê-lo enquanto existência perene. É feita uma reconstrução da concepção arendtiana de mundo dos homens a partir da relação que possui com o fenômeno político em sua práxis intersubjetiva. 102 Fev. agem politicamente. 2012 p. através da ação e do discurso.2 45 O Público e o Político em Hannah Arendt JÚLIA ÁVILA FRANZONI Mestranda em Direito do Estado (UFPR). PALAVRAS-CHAVE: Hannah Arendt Espaço Público Mundo da Vida Política Justiça. desenvolvendo-as a partir dos elementos da ação e da liberdade. 14 n. Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. tendo em vista as mudanças ocorridas na sociedade contemporânea. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O “público” como locus do político e a ação política como liberdade 3 Hannah Arendt: o “público” e o “político” na visão de seus comentadores 4 Conclusões 5 Referências./Mai. Os homens. 45 a 66 . A essa concepção de política como exercício da liberdade são apresentadas leituras de alguns críticos do pensamento arendtiano que buscam atualizá-lo. Artigo recebido em 17/02/2011 e aprovado em 06/05/2012. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. reconstruindo-o num movimento livre e constante. RESUMO: O trabalho apresenta as categorias do “público” e do “político” no pensamento de Hannah Arendt.

are presented readings of some critics of Arendt’s thought. act politically. actúan políticamente. que buscan actualizarlo a la luz de los cambios en la sociedad contemporánea./Mai. PALABRAS CLAVE: Hannah Arendt Espacio público El mundo de la vida Política Justicia. 45 a 66 . a partir de la relación que tiene con el fenómeno político en su práxis intersubjetiva. 2012 p. a partir de los elementos de la acción y de la libertad. The men. It’s made a reconstruction of Arendt’s conception of the world of men. as beings capable of introducing novelty in the world and of keeping it there as a perennial existence. reconstructing it in a free and constant movement.46 O Público e o Político em Hannah Arendt The Public and the Political in Hannah Arendt CONTENTS: 1 Introduction 2 The “public” as the locus of politics and political action as freedom 3 Hannah Arendt: the “public” and the “political” from critics of Arendt’s thought 4 Conclusions 5 References. Lo público y lo político en Hannah Arendt CONTENIDO: 1 Introducción 2 Lo público como locus de lo político y la acción política como libertad 3 Hannah Arendt: el “público” y lo “político” desde el punto de vista de sus comentadores 4 Consideraciones finales 5 Referencias. 102 Fev. through action and speech. Los hombres. ABSTRACT: The paper presents the categories of the “public” and the “political” in Hannah Arendt’s thought. por la acción y por lo discurso. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Para esta concepción de política como ejercicio de la libertad se presentan las lecturas de los críticos del pensamiento arendtiano. KEYWORDS: Hannah Arendt Public Space World of Life Politics Justice. reconstruyéndolo por un movimiento libre y constante. 14 n. como seres capaces de establecer la novedad en el mundo y mantenerlo como una existencia perene. El texto he hecho una reconstrucción de la opinión de Arendt acerca del “mundo de los hombres”. To this conception of politics as an exercise of freedom. which seek to update it in light of changes occurred in contemporary society. RESÚMEN: El artículo presenta las categorías de “público” y “política” en el pensamiento de Hannah Arendt. developing them from the elements of action and freedom. from the relationship that it have with the political phenomenon in its intersubjective praxis.

pela espontaneidade de cada nova chegada (ARENDT. portanto.. num espaço de aparição pública (o “público”). O objetivo deste artigo é examinar a noção de “política” em Hannah Arendt a partir de quatro categorias do seu pensamento: (i) “espaço público”. Cadernos de João V iver é o mesmo que preparar-se para viver (MACHADO. com revisão técnica de Adriano Correria (ARENDT. Essa consideração é importante. as atividades do “trabalho” e da “fabricação” devem estar presentes. ainda que por distinção. O meu pavor é a estátua de pedra. privada e social. (iii) “ação” e (iv) “liberdade”. caindo e me aprumando. obra ou fabricação (work) e ação (action)1–. além de um esforço de contraposição entre as distinções feitas por Hannah Arendt. para Hannah Arendt o que nos distingue é a contínua possibilidade de instaurarmos novidade no mundo pelo nascimento. O que importa é o que estamos fazendo e a nossa eterna capacidade de construção e reconstrução de nós mesmos e do que nos cerca. nesse sentido. Assim como para o escritor Aníbal Machado o que particulariza os homens é o fato de serem “inacabados”. (ii) “mundo da vida”./Mai. a coisa acabada. Enquanto vocês aí continuam procurando. 2012 p. Na forma como destaca Margaret Canovan (1994. para a autora. a esfera por excelência da política. Pois o meu pavor é a viagem concluída. 14 n. p.. 45 a 66 . já que suas existências são co-dependentes. corrigindo. Aníbal Machado. O que se opõe a toda predeterminação e conhecimento do futuro é o fato de que o mundo se renova diariamente pelo nascimento e é constantemente arrastado para o imprevisivelmente novo. quando se fala em “público” a ideia de “privado” deve estar pressuposta. E. 34). p. 2008. e os domínios da esfera pública. 2010). Assim não chegará jamais o dia da minha inauguração. 2002. estão sempre sendo. renovando. Não. as construções arendtianas são feitas particularmente a partir de contraposições tríplices.. p. Da mesma forma. pois o pensamento arendtiano foge de uma postura analítica e. quando se fala em “ação”.Júlia Ávila Franzoni 47 Introdução Vivo assim amontoado. 102 Fev. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. estando os homens num contínuo processo de vir a ser. será feito um exercício de comparação entre leituras de seus comentadores. 179-180). Nunca serei inaugurado. 183).. existindo sempre no gerúndio – os homens não são. 1 Adotou-se nesse trabalho a mudança na tradução desses termos realizada por Roberto Raposo. o feixe de ossos gelando na chuva ou debaixo da terra. experimentando. A fim de desenvolver os elementos citados. essa reconstrução do mundo que cada novo ser humano é capaz de inaugurar depende da ação compartilhada entre sujeitos. como a vita activa – trabalho (labor). procurando.

ao mesmo tempo. atividade que cria e mantém./Mai. só aparece no “público”. tradução nossa) 2 Na abertura da obra Condição Humana Hannah Arendt anuncia: “‘O que estamos fazendo’ é. o espaço que nos une e nos separa – o mundo dos homens.. p. dessa forma. mas sim examinar o alcance do “político” no seu pensamento e os elementos que lhe conferem idoneidade.48 O Público e o Político em Hannah Arendt O fenômeno político em Hannah Arendt (2010) aparece entres os homens e pertence ao mundo. resguardado nos limites da propriedade privada. quanto à noção de mundo dos homens. a partir de uma releitura de contraste e oposição. A ação no entre-homens é. assim. a precondição para promover os aspectos únicos da personalidade sem os quais a vida se tornaria eternamente superficial (COHEN. 6). representando. 14 n. [. 180-181. p. ao domínio da “sombra”. o tema central deste livro” (ARENDT. na verdade. 218). ao universo da família. o mundo que construímos enquanto “produtores” e que supera nossa temporalidade biológica.. A esfera privada refere-se ao reino das necessidades. é “o mundo”. depende da pluralidade. O propósito deste trabalho não será tanto reconstruir o diagnóstico de tempo da autora. A ação. ou mundo da vida. A forma institucional do privado como propriedade (aqui no sentido de propriedade imóvel) simboliza nesse contexto a garantia de certa “independência”. 1994.] O outro aspecto do “público”. o locus da política. O entre-homens surge da nossa capacidade de ação. 2012 p. (CANOVAN. O conceito de “público” relaciona-se a dois fenômenos distintos. ARATO. 2010. da existência de um “interior” que oferece um lugar onde se está livre da luz da publicidade (do espaço público). que “o que se está fazendo” elimina o significado da política. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. agir criador e renovador. o palco que sustenta o agir intersubjetivo. sendo prática intersubjetiva e. orientação que guia sua crítica ao estágio do “político” na modernidade e permite apontar. como manifestação. 2000. o “público” é aquilo que está contraposto ao “privado”. p. A ideia faz referência tanto ao espaço onde o que é relevante aparece. 102 Fev. O “público” como locus do político e a ação política como liberdade Para Hannah Arendt. O domínio público é o “espaço de aparição”. sendo a esfera onde o agir humano pode ser compartilhado intersubjetivamente. 45 a 66 . que faz referência a esse “palco” e permite ação em seus próprios termos. um foco de atenção universal que confere dignidade e importância às coisas e pessoas que nele aparecem. Quando trata da política Hannah Arendt está preocupada com o que estamos fazendo [ação] no mundo que compartilhamos2.

tentar influenciar eventos e. e que só é compreensível na medida em que muitas pessoas possam falar sobre ele e trocar opiniões e perspectivas em mútua contraposição. A obra ou fabricação [work] Revista Jurídica da Presidência Brasília v. ficando abertas ao julgamento de seus pares. que as separa e as une. falar sobre seus assuntos comuns. E. Esse mundo. ou “terra”. revelando-se de modo diverso a cada uma. totalmente objetivo e visível desde todos os lados./Mai. 2008. e sua perenidade no tempo depende de “agirmos” e “falarmos sobre ele”. liberdade e política. Só se pode ver e experimentar o mundo tal como “realmente” é. é necessário desenvolver as dimensões de espaço público na qualidade de “palco” das ações humanas e de “mundo” dos homens. no sentido de “palco” para as ações humanas. fazendo referência a um lugar físico ou institucional. [. Quando as pessoas se reúnem para tratar de interesses comuns do mundo. mas algo criado e mantido pelos homens. resultam do fato de que os seres humanos produzem o que eles próprios não são – isto é. propor iniciativas. p. p. 2008. 2010. coisas – e de que mesmo as esferas ditas psicológica e intelectual só se tornam realidades permanentes nas quais as pessoas podem viver e se mover na medida em que estejam presentes como coisas. XXVI). é a obra do homo faber (CORREIA. O mundo e as coisas deste mundo. para compreender o alcance do “público” em Hannah Arendt.] um espaço de aparição. 14 n. que está entre elas. o mundo é artificial. não sendo expressão da natureza.. só abriga o que é relevante (distinguindo-se daquilo que deve ser tratado na esfera privada).. São essas dimensões que particularizam o “público” e a partir das quais se torna possível trabalhar os conceitos de ação. Espaço público no sentido de Hannah Arendt pode ser um espaço físico oficialmente dirigido por interesses públicos. ou mundo da vida. 102 Fev. 1994. (CANOVAN. como um mundo das coisas (ARENDT. 181. O espaço público. nesse processo. Viver num mundo real e falar uns com os outros sobre ele são basicamente a mesma coisa (ARENDT. Nesse palco comum elas podem valer-se da ação no sentido especial da palavra em Hannah Arendt: elas podem interagir entre si. p. 2012 p. tradução nossa) Para Hannah Arendt o “mundo” dos homens difere do que se entende por “natureza”. revelar a si mesmas como indivíduos únicos. o mundo sobre o qual se fala. 185). p. O mundo é aquilo que construímos estando juntos. Somente na liberdade de falarmos uns com os outros é que surge. 159-160). entendendo-o como algo compartilhado por muitas pessoas. elas constituem uma arena pública. 45 a 66 .Júlia Ávila Franzoni 49 Dessa forma. em meio aos quais os assuntos humanos têm lugar. enquanto artifício humano mais que como a comunidade dos homens. A consciência de pertencimento e de existência do mundo só ocorre na pluralidade e no compartilhamento intersubjetivo da experiência de “estar no mundo”. assim como as características que lhe conferem idoneidade.

1994. p. relativo à qualidade espacial do “público”. 1994. M. quanto do compartilhamento intersubjetivo entre os homens. quem não está presente nesse espaço não está engajado na política (CANOVAN. a atividade humana da “fabricação”. para serem debatidos. Todavia. 2010.50 O Público e o Político em Hannah Arendt é a atividade que responde à condição humana da mundanidade. cujas existências permanecem limitadas ao seu contexto. Trata-se da “esfera de aparição”. em contraposição ao tempo cíclico da vida biológica. O “público”. É a partir desses traços qualificadores do “público” que será possível trabalhar a ideia de “ação” e “liberdade” no fenômeno político. (ii) a artificialidade da vida política. A esfera pública da política é o lugar onde as pessoas partilham um espaço comum de aparição e onde as questões e interesses públicos podem emergir e agir na presença um dos outros (CANOVAN. e (iii) o contraste entre os interesses públicos e privados (CANOVAN. mundo e ação são aspectos essenciais que complementam um ao outro (CANOVAN. Portanto. onde as coisas criadas transcendem o tempo biológico da vida. Canovan. os assuntos comuns. o espaço público para Hannah Arendt não se resume a um mundo físico e institucional como o Estado: ele é também um espaço de aparição no qual as ações livres Revista Jurídica da Presidência Brasília v. estudado pelo viés da política distingue características próprias. aqueles que estão ou não integrados na política – ou seja. 196). à dimensão da existência humana demandante de um mundo artificial de coisas duráveis. O primeiro elemento. Por essa razão. remete a uma “arena” capaz de reunir as pessoas e de fazer aparecer. Nesse sentido. p. p. 45 a 66 . 2012 p. essa dimensão do “público” delimita. 1994. 194). nesse sentido. Na medida em que o político necessita de uma localização no mundo e apenas acontece num espaço público. uma temporalidade linear na qual se podem reconhecer vidas individuais. 14 n. p. aponta três como principais: (i) a qualidade espacial do “público”. acaba também por produzir uma artificialidade de coisas – a realidade – que estabiliza a vida humana por garantir aos homens a condição de compartilhar um mundo “durável”. ao tratar desses elementos distintivos. Além disso. haja vista suas dimensões de espaço de aparição e de mundo compartilhado (esfera pública e mundo da vida). O “público” em Hannah Arendt. cuja permanência instaura. e não apenas a vida da espécie (CORREIA. 182). a presença e a ação no mundo irão definir quem participa da política. da “obra”. pela via espacial. XXVI). 190). p. 102 Fev. 1994. faz referência ao espaço de aparição próprio da política./Mai. a ideia de mundo para Hannah Arendt depende tanto da capacidade humana de “fabricação”.

é com palavras e atos que nos inserimos no mundo humano. esse espaço existe potencialmente. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. que. ao contrário dos espaços que são a obra de nossas mãos. nem pra sempre. Esse aparecimento. 2012 p. 2010. isto é. E como atividade alheia ao processo vital.. no espaço que surge entre a palavra e a ação – o mundo público –. 1994. p. A ação e o discurso são os modos pelos quais os seres humanos aparecem uns para os outros. a ação. aliado a isso. portanto. 21). atividade também oriunda da ação. não é algo para o qual os homens naturalmente se guiam. não sobrevive à efetividade do movimento que lhe deu origem. 2007. mas só potencialmente. a imprescindibilidade da ação intersubjetiva indica que a política está sempre sendo construída. faz referência à durabilidade do mundo em sua relação intrincada e dependente da ação compartilhada entre os homens. p. p. como a obra [work] (ARENDT. ou “mundo da vida”. nesse sentido. passa a existir sempre que os homens se reúnem na modalidade do discurso e da ação. (ARENDT. 220-221) 3 É nesse sentido que a autora irá desenvolver a “tese” de seu trabalho. 199). p. não nos sendo imposta pela necessidade. não necessariamente. a ideia de que o “público” em Hannah Arendt envolve mais que a política para abranger o fenômeno da “alta cultura”. O espaço da aparência. 2010.. 221). portanto. Sua peculiaridade reside no fato de que. e essa inserção é como um segundo nascimento. 2010. sua afirmação e existência são auferidas numa realidade que é construída pela relação entre os homens. uma vez que já não é vivida entre os homens. demarca a esfera onde o fazer político se desenvolve. grifo nosso) O que explica a durabilidade do mundo é. tratando da artificialidade da vida política. 249. precede toda e qualquer constituição formal do domínio público e as várias formas de governo. É nesse contexto que se insere o segundo elemento. 45 a 66 . depende da iniciativa. deixa de ser uma vida humana. 102 Fev. como trabalho [labor]. cuja existência permite o aparecimento da liberdade (LAFER. e./Mai. certamente não como objetos físicos. Essa realidade artificial.Júlia Ávila Franzoni 51 ganham lugar3 (CANOVAN. A política é sempre prática. mas qua homens. p. [. e. (ARENDT. o “público”. Para Hannah Arendt. portanto. mas desaparece não só com a dispersão dos homens.] Uma vida sem discurso e ação é literalmente morta para o mundo. e. diferentemente do trabalho. mas também com o desaparecimento ou suspensão das próprias atividades. mas trata-se de uma iniciativa da qual nenhum ser humano pode abster-se sem deixar de ser humano. Onde quer que as pessoas se reúnam. nem desencadeada pela utilidade. as várias formas possíveis de organização do domínio público. e. a política estaria inserida no contexto do plural. 14 n. em contraposição à mera existência corpórea.

em um sentido mais original. por um lado. 199).52 O Público e o Político em Hannah Arendt Se a ação. 197)./Mai. a liberdade. mantém a durabilidade do mundo. 2008. e seu domínio de experiência é a ação (ARENDT. nesse sentido. por sua unicidade e espontaneidade. 2009. Como condicionantes da ação aparecem. com seu arsenal de meios. assim. 2012 p. Na medida em que o significado da política para a autora. 32-33). quando se está subjugado pelas Revista Jurídica da Presidência Brasília v. por outro. que é destituído de meios tangíveis – que os objetivos da política se tornam fins (ARENDT. 2008. O agir político. 2010. p. Isso não quer dizer que motivos e objetivos não sejam fatores importantes em todo ato particular. o discurso corresponde ao fato da distinção e é a efetivação da condição humana da pluralidade. portanto. 45 a 66 . confunde-se com a ideia de liberdade e seu contexto é o espaço público plural. 2008. portanto. razões orientadas por fins. 2009. ela é desinteressada. Para Hannah Arendt a política é um fim em si mesmo. quando compartilhado. mas sim que eles são seus fatores determinantes e a ação é livre na medida em que é capaz de transcendê-los. A autora exclui do seu conceito de ação. corresponde ao fato do nascimento. Nesse sentido. ou seja. p. a sujeição à força de outro ou a de um fim (uma meta). isto é. 14 n. 2009. (ARENDT. se é a efetivação da condição humana da natalidade. p. nem depois. 2009. 102 Fev. Para Hannah Arendt o exercício da ação livre exige a libertação das necessidades da esfera privada e a não-intromissão dessas questões na esfera pública. 223). e o nascimento é a aparição inaugural de uma singularidade que. a liberdade. p. do fim intencionado como um efeito imprevisível. ele está sempre sendo livre. mas também. e da dimensão de poder que ela é capaz de gerar. p. sua continuidade histórica. enquanto exercício da liberdade pela ação. O homem. não é um fenômeno da vontade (ARENDT. não é livre. Nesse sentido. do viver como um ser distinto e único entre iguais (ARENDT. enquanto relacionada à política. nem antes. p. os resultados da ação nunca podem ser antecipados. a liberdade só pode ter início onde termina a esfera das necessidades e da força física (ARENDT. pois ser livre e agir são a mesma coisa (ARENDT. Para que seja livre. não é e não deve ser orientado teleologicamente. é a promessa de liberdade que pode ganhar realidade no domínio político (CORREIA. como início. Os homens são livres – diferentemente de possuírem o dom da liberdade – enquanto agem. no espaço entre as pessoas – onde até aqui nada transitou exceto o discurso. a ação deve ser livre. sob pena de supressão da qualidade e integridade da deliberação política. 191-192). A raison d’être da política é. Nascer é ser capaz de instaurar novidade no mundo através da ação. p. E é esse exercício desencadeado pela ação que. 198) É só quando se introduz a força bruta. 174). de motivos e. 257).

tanto maior será o espaço da liberdade. 2006. 14 n. Hannah Arendt não recusa as correntes políticas liberais porque desconsidere a importância da defesa dos direitos individuais e coletivos em relação ao poder constituído. p. 2008. 45 a 66 . para ela. e não pode ser a base para a política organizada. de forma alguma. em vez do debate político. p. (CANOVAN. e levam aqueles que o professam a usar da violência em uma vã tentativa de demonstrar sua própria sinceridade. 102 Fev. quanto menos política mais crescimento econômico – é uma liberdade pensada sempre em termos da liberdade em relação à política. a distinção entre interesses públicos e privados. O que Hannah Arendt almeja é a idoneidade da deliberação pública onde. 2012 p. E aqui é possível se inserir o último elemento da dimensão do “público”. qual seja. Essa compreensão da neutralidade e imparcialidade não tem o mesmo sentido do liberalismo político. 1994. destinada exclusivamente ao crescimento e desenvolvimento econômico privado (DUARTE. Interessa mais a capacidade de agir do que os sentimentos cultivados. não carregando seqüelas da esfera privada. tradução nossa) Revista Jurídica da Presidência Brasília v. mas porque o liberalismo tende a pensar as relações entre política e liberdade de maneira assimétrica. mas apolítico: não é comunicativo. de acordo com Hannah Arendt. não é a soma dos interesses privados. diz Arendt. Interesse público. tradução e grifo nosso) A ação. é imprescindível que sejam deixadas de lado questões pessoais de relevância. 197-198. Tentativas de construir programas políticos a partir da compaixão generalizada por classes de pessoas geram um sentimento auto-indulgente de piedade que obscurece o juízo político. isto é. a partir da concepção de que quanto menor for o espaço destinado à política. Isso porque o que irá garantir a igualdade no “público” é a imparcialidade do julgamento dos pares. Essa passagem faz referência à compreensão que Hannah Arendt guarda dos limites da ação na esfera pública. (CANOVAN.Júlia Ávila Franzoni 53 necessidades básicas da vida (ARENDT. 1994. 54). pois o julgamento recíproco irá depender dessa frieza e objetividade. nós partilhamos essa esfera pública e participamos nos seus interesses: mas os interesses pertencem ao domínio público propriamente dito mais do que às pessoas. Compaixão pelos indivíduos. são os interesses do domínio público./Mai. é admirável. mas se presta à ação direta. O que se enfatiza nessa fórmula tradicional e repetida à exaustão em múltiplas variantes – quanto mais Estado menos liberdade. p. nem sua mais alta medida comum. p. 207). nenhuma relação com os interesses privados. portanto. deve ser neutra. nem mesmo o total de auto-interesses esclarecidos: ele não tem. Como cidadãos. Nosso interesse público como cidadãos são bastante diferentes dos nossos interesses privados enquanto indivíduos. a solidariedade imparcial do que a piedade. Interesse público não é derivado do interesse privado. 194.

que da modernidade em diante passou a se alocar no espaço do governo. seus fins (o que inclusive. p. 2008. 45 a 66 . portanto. Para Hannah Arendt. estatutos e coisas afins (ARENDT. mas as arenas para as quais a política parecia necessária. o julgamento da ação passa a ser distorcido pela auto-indulgência e crença na veracidade do argumento. ao tratar da crise do mundo moderno em sua co-relação com a descrença e desvalorização do político.54 O Público e o Político em Hannah Arendt A ação política que se orienta por piedade ou por questões de justiça social seria. diz respeito “ao que se está fazendo”. 2008. ao serem trazidos emoções e sentimentos próprios da esfera privada para o ambiente político. p. Esse tipo de construção da política é perigosa. o “mundo” se introduz entre elas e é nesse espaço intersticial que todos os assuntos humanos são conduzidos. 200). 2008. utópica – nunca realizável. jaz a preocupação com o mundo. O objetivo da atividade política. novamente. A questão. e o ser livre no sentido de atividade Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 158). não com o homem (ARENDT. A esfera religiosa refugiou-se na esfera privada. é proteger a livre produtividade da sociedade e a segurança do indivíduo em sua vida privada (ARENDT. 199). 14 n. Hannah Arendt a qualifica como a “crise do mundo” e não a “crise dos homens”. em contextos sociais como convenção e em contextos públicos como leis. ao passado que a esfera da vida e de suas necessidades práticas. não deve ser um elemento da política para autora). 159). p. No centro da política. Para Hannah Arendt. Isso ocorre porque onde quer que os seres humanos se juntem é gerado um espaço que simultaneamente os une e os separa. não se pode mudar o mundo mudando as pessoas que vivem nele. nesse sentido. pois. Por essa razão. que na antiguidade como na Idade Média fora considerada a esfera privada por excelência. p. 102 Fev. O mundo da vida e sua durabilidade existem e continuam existindo na medida da política. 2008. constituições. Esse espaço tem uma estrutura própria que muda com o tempo e se revela em contextos privados como costume. a liberdade e a política se mantêm definitivamente separadas. Qualquer que seja a relação entre cidadão e Estado. Onde quer que as pessoas se reúnam. O que mudou com o advento da era moderna para Hannah Arendt não foi a função concreta da política. para atingir sua finalidade. a política diz respeito ao espaço que construímos a partir da ação e do discurso. ganhou uma nova dignidade e adentrou a arena pública em forma de sociedade (ARENDT. 2012 p. diversas práticas violentas podem encontrar justificativa (no sentido de uma justificação do tipo meio-fim). não “a quem está fazendo”./Mai. Por ser prática proveniente do “agir entre os homens” que conduz à garantia de perenidade do mundo.

1996. coisas que são. em comum. p. produzirem os bens necessários a uma vida boa e “feliz”. p. Não se trata tanto. por natureza. p. 2012 p. foi realizado de um modo totalmente consciente. seja monárquico ou republicano. p. Não resta dúvida de que esses limites e controles existem em nome da liberdade. Como resultado. 208). para a sociedade e para o indivíduo. a era moderna se vê entregue à completa descaracterização do político e da esfera pública plural. não tem como ser compartilhadas por todos. É essa a ideia dos direitos de liberdade face ao Estado Constitucional. quer da esfera semi-pública da sociedade. 2008. no movimento de ascensão da esfera social e do surgimento da sociedade de massas./Mai. 2008. pelo menos não primordialmente. que. pelo Estado. quer do espaço privado da vida doméstica. assim se acreditava. é essencialmente um governo controlado pelos governados e limitado em seus poderes quanto ao uso da força. 2008. de tornar possível a liberdade de agir e a de ser politicamente ativo. 14 n. O agir espontâneo é substituído pela ação calRevista Jurídica da Presidência Brasília v. a saber: o livre desenvolvimento das energias produtivas (ARENDT. A ideia é limitar tanto quanto possível e necessário a esfera do governo para que a liberdade se realize além do alcance do governo. especificamente nossas. embora distintos. fazem parte do mesmo processo de expansão (e simultânea diluição) da privatividade. Para que o indivíduo pudesse viver o dia-a-dia sem recurso à força. consumidores e cidadãos urbanos (BENHABIB. (ARENDT. foi necessário o aumento da força empregada pela mão pública. 45 a 66 .Júlia Ávila Franzoni 55 positiva livremente desenvolvida é agora confinado a uma esfera que trata das coisas que. (ARENDT. 201) Para Hannah Arendt. 200) Esses eventos podem ser compreendidos em sua obra. Hannah Arendt enxerga no processo de obscurecimento do político pelo social a transformação do espaço público num pseudo-espaço de interação no qual os indivíduos não mais “agem”. Na era moderna. a saber: a vida e a propriedade. p. esse deslocamento da força. mais do que qualquer outras. esperava-se que o Estado pudesse prover a liberação dos homens para desenvolverem suas energias socialmente produtivas para. podia ser mantido sob controle desde que explicitamente definido como um simples meio de se alcançar o fim maior da vida em sociedade. 2008. de elevação da satisfação das necessidades vitais (a dependência mútua em prol da subsistência) a aspecto vinculante fundamental da política. 102). de promoção da uniformidade e da decorrente identificação entre ação e comportamento (CORREIA. sendo que a liberdade passa a ser compreendida como valor contraposto à política. O que hoje entendemos por governo constitucional. mas “apenas se comportam” como produtores econômicos. 75). 102 Fev. cujo uso da força.

Embora reconheça a clareza dos objetivos de Hannah Arendt na construção de sua filosofia prática. 1993. ou seja. o poder legitimado pela participação de cidadãos pares é invadido pela violência da burocracia e unilateralidade estatal. onde outrora os indivíduos se distinguiam em sua diferenciação. p. o poder se constitui na ação comunicativa. A consequência desses fenômenos é desastrosa. é um efeito coletivo da fala. Habermas admite o uso da ação estratégica no âmbito político. Hannah Arendt: o “público” e o “político” na visão de seus comentadores Jürgen Habermas Ao avaliar criticamente a obra de Hannah Arendt. no que tangencia a institucionalização do poder. A categoria da “ação” é qualificada como “comunicativa”. quando forem deduzidas das propriedades formais da ação ou da práxis comunicativa as estruturas gerais de uma intersubjetividade não-mutilada (HABERMAS. 2012 p. 103). poder não invadido. lugar de comportamentos repetitivos e padronizados. desaparece. enquanto o fenômeno do poder é percebido como a formação de uma vontade comum.56 O Público e o Político em Hannah Arendt culada (cálculo meio-fim). A perda de significado da política gera o definhamento da ação humana e de sua capacidade de instaurar o novo no mundo que compartilhamos. instituições que asseguram formas de vida baseadas na fala recíproca. seja por violência. O resultado é a destruição do mundo dos homens tanto pelo seu consumo. seja por fins./Mai. Hannah Arendt insiste que a esfera pública só pode engendrar poder legítimo enquanto exprimir as estruturas de uma comunicação não deformada (HABERMAS. consolidando-se em poder político. 45 a 66 . serve para preservar a práxis da qual se originou. principalmente nas ações que tangem a manutenção e a aquisição do Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Nesse sentido. 103). 102 Fev. o consenso proveniente do discurso é ultrapassado pela opinião pública homogênea da sociedade de massas. Habermas considera esse método insuficiente. 1993. na qual o entendimento mútuo é um fim em si para todos os participantes (HABERMAS. a arena pública pluralizada. portanto. Hannah Arendt desprende o conceito de poder do modelo teleológico da ação. quanto pela violação do motor que garante sua durabilidade: a ação livre. em uma comunicação orientada pelo entendimento recíproco. p. 1993. 14 n. 105). p. O poder legítimo para autora é. cedendo lugar à esfera do social. que se opõe à compreensão do poder como manifestação da violência. Para ele. Ao divergir de Hannah Arendt. Habermas parte do modelo de “ação” construído pela autora e dá prioridade ao tema da política.

cuja sobrevivência repousa. à práxis daqueles que conversam entre si a fim de agirem em comum (HABERMAS. além disso. ainda. 151). a ação política interessada produz poder. nenhum detentor de posições de dominação pode exercer o poder. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. em última instância. uma vez que a violência está inserida no seu espaço. Para ele. O poder. dando o crédito a Hannah Arendt em seus trabalhos posteriores. Nesse último caso. a legalização de lutas operárias. tanto da aquisição e preservação desse poder. a violência pode operar como prática não-coercitiva. que completa a sociedade econômica. pela institucionalização da ação estratégica admite-se oposição. p. como supõe Hannah Arendt. o exercício do poder político. entre a dominação. o conceito do político deve estender-se para abranger também a competição estratégica em torno do poder político e a aplicação do poder ao sistema político. Essa proposta procura dar uma versão realista da ideia da “gestação” comunicativa do poder. 1993. para Habermas. p. Todavia. p. E. Habermas acredita que mesmo nos processos de “gestação” de poder. o conceito de práxis arendtiano pode auxiliar a compreensão. portanto. irá desenvolver a categoria do “agir comunicativo”. e ninguém poderá disputá-lo se tais posições não estiverem ancoradas nas leis e instituições políticas. 4 Com isso. o autor indica que a ideia de ação e discurso como práticas criadoras e mantenedoras do “poder” são extremamente significativas para compreensão do fenômeno político. etc (HABERMAS. p. 2008. a luta pelo poder político é normalizada. inclusive através da institucionalização do Estado Moderno. A originalidade de seu argumento parte da distinção que opera. não sendo o conceito arendtiano de “gestação” do poder suficiente para dar conta dessa complexidade. como da sua “gestação” (sua genealogia). 115). Diferentemente do que defende a autora (o poder legítimo sempre se funda em prática não violenta). ou seja. 1993. 45 a 66 ./Mai. sobre a opinião em torno da qual muitos se puseram publicamente de acordo (HABERMAS. Isso porque. 2012 p. ideológica. 102 Fev.Júlia Ávila Franzoni 57 poder. os elementos da ação estratégica ganharam em volume e em amplitude nas sociedades modernas. O autor acresce. cujos meios um indivíduo pode controlar). sobre as convicções comuns. 1993. 111-112). pois desaparece quando eles se dispersam (ARENDT. É justamente nessa impotência de quem detém o poder – o poder é sempre derivado dos “produtores” do poder – que jaz o crédito de Hannah Arendt para Habermas4 (HABERMAS. outra distinção no que tange ao conceito de poder arendtiano. concorrência de partidos e associações. e somente nele. para a autora. 1993. 14 n. só surge da ação cooperativa de muitos e não pode ser tomado somente por uma pessoa (ao contrário da força. No Estado moderno. ao contrário de Hannah Arendt. p. 112). Para Habermas. todavia. A política não pode ser idêntica. fundados no consenso comunicativo. 115).

até a tradição do direito natural. 1993. com isso. assim. 306. geram comunicativamente um poder que pode ser usado contra esses mesmos participantes.” (HABERMAS. p. p. para a autora. semelhantes a mecanismos de controle instaurados na própria faculdade de iniciar processos novos e intermináveis (ARENDT. os participantes formam convicções subjetivamente não-coercitivas. distinta do espaço da aparência no qual se reúnem e do poder que conserva a existência desse espaço público. haja vista as incertezas do futuro. Hannah Arendt faz referência à “imprevisibilidade” que a ação e o discurso geram. 116) Hannah Arendt não aceita essa percepção da formação de opinião como válida para construção do poder político.58 O Público e o Político em Hannah Arendt Em processos comunicativos sistematicamente limitados. 2010. 2010. grifo nosso) O poder que passa a existir quando as pessoas se reúnem e “agem em concerto”. Ou seja. em última análise. 45 a 66 . “A fim de assegurar o núcleo normativo de uma equivalência original entre o poder e a liberdade. 1993. 2012 p. assim. Pelo contrário. como a noção de “contrato” jusnaturalista. para Hannah Arendt. a força que as mantém unidas. Habermas fundamenta essa direção do pensamento arendtiano na fuga que a autora opera no momento de justificar as razões do poder da opinião. Para ele. mas ilusórias. a questão é respondida por Hannah Arendt a partir das potencialidades encontradas na própria práxis comunicativa. p. surgem diretamente da vontade de conviver com os outros na modalidade da ação e do discurso e são. p. Hannah Arendt o faz a partir da ideia de promessa e da capacidade que os indivíduos têm de cumpri-las. é a força da promessa e do contrato público (ARENDT. desaparece assim que elas se separam e. Muito embora a crítica feita por Habermas à categoria de “promessa” e “contrato público” em Hannah Arendt não mereça prosperar. 102 Fev. 118). 305). 14 n. que ao seu próprio conceito de práxis comunicativa. é enxergado como um instrumento cuja aplicação e fundamentação são estritamente vinculados à práxis comunicativa. o “remédio” não provém de qualquer outra esfera superior ou mais eficaz. Retrocede. Estes [a disposição para perdoar e ser perdoado. ela prefere recorrer. Nesse sentido. de alguma faculdade supostamente superior ou de experiências fora do alcance da própria ação. Ao contrário do apresentado por Habermas. O “contrato”. a questão principal a ser resolvida é a segurança na efetivação dos consensos. assim. à figura venerável do contrato./Mai. para fazer promessas e cumpri-las] são os únicos preceitos morais que não são aplicados à ação a partir de fora. ao invés de fundamentá-lo na sua original construção comunicativa da ação. Todavia. pois está em evidente desacordo Revista Jurídica da Presidência Brasília v. (HABERMAS. no momento em que se institucionaliza. quando trata do problema relativo ao poder da opinião.

1994. e o consequente afastamento de questões de “justiça social” da esfera pública e da agenda política. [. (PITKIN. esse não é o caso do apontamento relativo ao reduzido alcance que a noção de “poder político” apresenta no pensamento arendtiano. Por acreditar que questões de justiça e de igualdade são inerentes à discussão política. para justificar a formação da ordem política na capacidade que os homens têm de fazer e cumprir promessas. a resposta é uma invocação tradicional e bastante improvisada da teoria do contrato social. tradução nossa) Nesse sentido./Mai. como se trata outro “material”. Hanna Pitkin procura demonstrar incoerências no pensamento de Hannah Arendt.. Como resposta à primeira pergunta. 2012 p. 1994. uma crítica sustentada ao cálculo utilitarista de auto-interesse. Quando Arendt pergunta explicitamente que “força” mantém juntos os cidadãos. que reduz tudo ao “meramente útil ou necessário”. 102 Fev. Em relação ao segundo questionamento. em outros aspectos. Hanna Pitkin A mais recorrente crítica feita ao pensamento de Hannah Arendt diz respeito à exclusão do domínio do “público” de questões sócio-econômicas. Isso porque esse problema repercute diretamente na compreensão das instituições modernas e no tipo de violência que elas são capazes de gerar e manter. Hanna Pitkin aponta a mesma crítica feita por Habermas. o pensamento político jusnaturalista. (ii) e qual é o objeto da discussão pública? (PITKIN. afirma que no pensamento arendtiano o que mantém a unidade dos cidadãos na esfera pública e os une na ação política é a capacidade de realizar “contratos”. Os cidadãos de Arendt parecem não menos egoísta do que qualquer “homem econômico racional”. p. A crítica já sugerida ao posicionamento habermasiano pode ser integralmente aplicada aqui. Habermas também acredita que há um retorno incoerente de Hannah Arendt à teoria do contrato social. Hanna Pitkin levanta o problema rela- Revista Jurídica da Presidência Brasília v.] Este é um ensinamento surpreendente para uma teórica cuja inteira doutrina parece. quando ele afirma que Hannah Arendt abandona seu conceito de práxis comunicativa. de maneira original.Júlia Ávila Franzoni 59 com o defendido pela autora. 270). e o faz a partir de dois questionamentos principais: (i) o que mantém os cidadãos juntos como um corpo no espaço “público”. p. justamente porque as categorias do pensamento arendtiano superam. gênese do mundo da vida. e particularmente trata seres humanos como meio para fins privados. 45 a 66 .. 271. 14 n.

274) Hanna Pitkin insiste que a distinção do “público” encontra-se na sua capacidade de agir como espaço onde os homens podem buscar imortalidade e. p. Além disso.60 O Público e o Político em Hannah Arendt tivo ao conteúdo da discussão política capaz de distinguir o espaço público e o motivo dessa pergunta não ter resposta fácil na obra de Hannah Arendt. 1994. outro motivo que explica o problema da construção política arendtiana é a diferenciação que essa apresenta em relação ao conceito de atividade política de Aristóteles. A autora busca solução resumindo o objeto da discussão na esfera pública por busca individual por imortalidade. de cujas ideias grande parte da obra arendtiana é tributária. (PITKIN. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. como resultado. é a busca da imortalidade secular. 102 Fev. mas também por apresentar uma contraposição “injustificada” ao pensamento de Aristóteles. não apenas porque discutir justiça no espaço público é relevante./Mai. Todo esse esforço comparativo é utilizado por Hanna Pitkin com fins de crítica da ideia do político em Hannah Arendt. 2012 p. Arendt soa como se sua única preocupação fosse com a primeira dimensão da publicidade: a notoriedade. sua maneira de tentar proteger e revitalizar o público só consegue fazer o seu real valor incompreensível para nós. O econômico deve ser excluído. 45 a 66 . Arendt recusa o que poderia ser a arma mais poderosa em sua causa. (PITKIN. um estorvo que nos amarra à nossa natureza animal. a autora acredita que a determinação em “salvar” a idoneidade do espaço público e a liberdade fez Hannah Arendt afastar questões de justiça do conteúdo político. Portanto. ao banir a justiça de sua visão política. 14 n. O pensamento arendtiano seria incoerente. o “público” existe como espaço onde os homens poderiam ser lembrados por suas ações. Ainda que ambos identifiquem o “público” com o “político”. não é possível encontrar referência no pensamento aristotélico à busca por imortalidade na ação política dos homens como em Hannah Arendt. Ainda. 272. A vida pública. Em particular. ou seja. pelo contrário. o conteúdo delas equivaleria às tentativas individuais e espontâneas de destaque pessoal. o esforço competitivo para uma imagem memorável pública. logo. e o corpo é uma ameaça para a grandeza humana e a liberdade. a esperança de ser lembrado após a morte de modo que o nome e a fama podem continuar vivendo. p. A autora afirma que Hannah Arendt se distinguirá de Aristóteles justamente naquilo que para este era o crucial do agir político: a persecução da justiça. tradução nossa) Para Hanna Pitkin. pois atende as necessidades do corpo. algo vergonhoso para ser escondido na escuridão privada. por essa razão. 1994. por julgar que preocupações econômicas e sociais destruiriam aquilo que ela queria proteger.

Júlia Ávila Franzoni

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não poderia ser “atrapalhado” por questões que o desvirtuariam dessa empreitada. Todavia, acredita-se que a autora superestima uma característica da esfera pública arendtiana, qual seja, sua capacidade de ser palco da busca por imortalidade humana, transformando-a no elemento principal da construção. Tanto o desejo de imortalidade, quanto a condição do “público”, que age como espaço para sua concretização, não são as características que particularizam a esfera pública enquanto tal. O “público” para Hannah Arendt não se identifica na possibilidade de garantir a imortalidade aos homens, mas sim por ser a esfera do exercício da liberdade através da ação, atividade que, por garantir a durabilidade do mundo dos homens, aproxima-nos enquanto seres humanos. A imortalidade está ligada à faticidade da morte, enquanto a durabilidade do mundo associa-se ao fato do nascimento. Os homens, como entes do mundo, são politicamente não seres para a morte, mas permanentes afirmadores da singularidade que o nascimento inaugura (CORREIA, 2008, p. 33). E, essa última condição [o nascimento], por nos permitir tanto inaugurar quanto, pela ação, manter o mundo dos homens, torna imprescindível a existência do espaço público.

Seyla Benhabib
Seyla Benhabib se alinha aos críticos de Hannah Arendt que defendem a impossibilidade fática de exclusão, no espaço público da política, de questões relativas à justiça social. Embora a autora ressalte a importância do pensamento arendtiano para compreensão da categoria da esfera pública e da ação política como práxis discursiva, discorda da normatividade que adquire este pensamento quando trata da ascensão do “social” na modernidade e do conseqüente desaparecimento do político. Além de apresentar um reexame metodológico das categorias arendtianas, Seyla Benhabib irá defender que a ideia de “público” em Hannah Arendt não é compatível com a complexidade das práticas inscritas no mundo moderno. A autora constrói seu argumento questionando, inicialmente, as consequências da aplicação no mundo moderno de todos os parâmetros políticos do mundo grego arendtiano. A ideia central parte da constatação de que o espaço agonístico grego só foi possível haja vista a exclusão de vários grupos de seres humanos e, em seguida, pergunta se a crítica arendtiana à ascensão do social, que foi acompanhada pela emancipação desses grupos e os trouxeram para vida pública, é uma crítica ao universalismo político enquanto tal. Nas palavras da autora:
[...] a ‘recuperação do espaço público’ em condições de modernidade, é necessariamente um projeto elitista e antidemocrático que dificilmente pode
Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66

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O Público e o Político em Hannah Arendt

ser conciliado com a exigência de emancipação política universal e a extensão universal dos direitos de cidadania que têm acompanhado desde a modernidade as revoluções americana e francesa? (BENHABIB, 1994, p. 78)

Ou seja, o político na modernidade deve conviver com a desigualdade material na esfera privada, como ocorreria com os gregos, ou as conquistas e as lutas emancipatórias desencadeadas pelas revoluções burguesas devem fazer parte da esfera pública na forma de problemas políticos? A questão apresentada por Seyla Benhabib encontra espaço, haja vista as distinções entre a constituição do domínio público na antiguidade e no mundo moderno. Para esse, o espaço público é essencialmente poroso, nem seu acesso, nem sua agenda de debate podem ser definidos por critérios morais e políticos homogêneos. Com a entrada de cada novo grupo no espaço público da política depois das Revoluções francesa e americana, o alcance do “público” foi estendido, alargado (BENHABIB, 1994, p. 79). Dessa forma, com a reestruturação do espaço público, que Hannah Arendt denomina de ascensão do “social”, deve ocorrer, para Seyla Benhabib, uma correlata reestruturação da política.
A luta sobre o que é incluído na agenda pública é por si só uma luta de justiça e liberdade. A distinção entre o social e o político não faz sentido no mundo moderno, não porque toda a política tornou-se administração e economia, tornando-se o público por excelência, como Hannah Arendt pensou, mas principalmente porque a luta para tornar algo como uma questão “pública” é uma luta de justiça. (BENHABIB, 1994, p. 79, tradução nossa)

A incompatibilidade da esfera pública arendtiana com o mundo moderno é, portanto, uma impossibilidade fática. Todavia, além desse elemento contextual, Seyla Benhabib apresenta, ainda, uma crítica metodológica, partindo do que denomina “essencialismo fenomenológico” em Hannah Arendt. A autora afirma que o espaço público arendtiano é definido ou como um lugar no qual apenas certo tipo de atividade, oposta ao trabalho e à fabricação ganha lugar, a ação; ou é delimitado de outras esferas, haja vista sua referência a um conteúdo substantivo do diálogo público (BENHABIB, 1994, p. 80). Para Seyla Benhabib ambas as estratégias levam a becos sem saída, na medida em que a diferenciação entre os tipos de atividade (trabalho, fabricação e ação) e o princípio do espaço público (aquilo que é discutido) se opera em níveis distintos. Quanto à primeira definição de “público”, Seyla Benhabib acredita que ao relegar certos tipos de atividade como o trabalho e a fabricação, e por extensão todas as

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questões relativas à economia e à tecnologia para a esfera privada, Hannah Arendt ignora o fato de que essas atividades, na medida em que são baseadas em relações de poder, podem tornar-se questões de disputa pública. Ou seja, diferentes tipos de atividade, como o trabalho e a fabricação, podem ter lugar no espaço público caso sejam reflexivamente contestadas e colocadas em causa do ponto de vista das relações assimétricas de poder que lhes governam (BENHABIB, 1994, p. 80). Do mesmo modo, para Seyla Benhabib, a tentativa de definir “espaço público”, definindo a agenda das conversas públicas é inútil. Mesmo em termos arendtianos, o efeito da ação coletiva concertada vai ser sempre colocar novos itens inesperados na agenda do debate público (BENHABIB, 1994, p. 80). Essa visão intersubjetiva da formação do “público”, contrariamente à ideia de modelo substantivo, faz referência a uma concepção associativa, onde o que se destaca é o procedimento, não o conteúdo da discussão. Nesse sentido, Seyla Benhabib demonstra que a própria Hannah Arendt oferece elementos para desfazer uma compreensão substantiva do espaço público. Portanto, do ponto de vista desse modelo procedimental, nem a distinção entre o social e o político, nem a distinção entre fabricação, trabalho e ação são relevantes (BENHABIB, 1994, p. 81). Do diagnóstico apresentado por Seyla Benhabib poderia se concluir, apressadamente, que o pensamento arendtiano seria, em condições atuais, inaplicável e inútil. Todavia, a autora ressalta sua grande importância para construção de categorias da ‘teoria do discurso’; a esfera pública participativa e o agir comunicativo. A questão controversa que pode ser levantada a partir das argumentações de Seyla Benhabib diz respeito ao uso inflexível das categorias arendtianas. Isso porque a própria Hannah Arendt assume um entrecruzamento dos termos e postula uma distinção não tão rígida quanto a apresentada. O pensamento arendtiano é dialético, as atividades do trabalho, da fabricação e da ação se pressupõem. Elas não podem ser enxergadas de maneira analítica. Nesse sentido, acredita-se que a crítica dirigida pela noção de “essencialismo fenomenológico” defendido por Seyla Benhabib pode ser revisitada por um aporte que ao considerar a questão fenomenológica não obscureça sua dimensão dialética.

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O Público e o Político em Hannah Arendt

Conclusão
O fenômeno político em Hannah Arendt afirma a condição humana da natalidade e da pluralidade. Se concebermos a ação como o começo que deflagra uma nova série de eventos, mas que não pode ser deduzida de eventos precedentes, compreende-se porque a pluralidade contida no nascimento é a condição prévia da vida política e também porque a pluralidade, reafirmada em cada ação, é a própria razão de ser da política (CORREIA, 2008, p. 30). Há, dessa forma, um vínculo estreito entre natalidade, novidade, espontaneidade, ação e liberdade. Desse modo, a novidade de cada nascimento conserva infinitas possibilidades que renovam a promessa de perseverança da pluralidade entre os homens. Pela mesma razão, qualquer ruptura na relação entre natalidade e espontaneidade representa um risco que pode minar as possibilidades mais remotas da política (CORREIA, 2008, p. 30). As estruturas comunicativas, portanto, são as fontes únicas do poder político legítimo. Essas relações estão na própria base da compreensão da identidade entre ação e liberdade. Esse conceito comunicativo da política e da formação do poder, ao mesmo tempo em que permitiu a Hannah Arendt desvendar fenômenos limites do mundo moderno, para os quais a ciência política se tornou em grande parte insensível (HABERMAS, 1994, p. 110), apresenta uma concepção do político que leva a contradições vastamente exploradas pelos seus críticos quando aplicada à sociedade moderna5. Observa-se, por fim, que existem duas formas de espaço público distintas na obra de Arendt. Um modelo voltado para o agonismo do espaço público, no qual Arendt se distancia do modelo liberal, pois apregoa a pluralidade moral dos participantes, e é essa condição que permite uma dimensão agonística do reconhecimento entre os indivíduos. O outro modelo que se opõe ao agonístico é aquele da expressividade, da ação heróica no espaço público, que depende do agir coletivo, pautado pela liberdade política. Outra característica relevante diz respeito à condição jurídico-liberal do pensamento arendtiano, em que, ser livre, é não se submeter à soberania dos outros. Hannah Arendt implicitamente está mais próxima do conflito do que do consenso, mas ainda precisa de normas liberais que regulem os mecanismos de convivência intersubjetivos para que o próprio espaço público não venha a ser dizimado.
5 Para Habermas (1993, p. 110-111), por ter limitado conceitualmente o político ao prático, o pensamento arendtiano permitiu, por um lado, ilustrar a situação contemporânea caracterizada pela eliminação de conteúdos essencialmente práticos do político, mas, por outro, excluiu da esfera política todos os elementos estratégicos, definindo-os como violência, isolou a política dos contextos econômicos e sociais e não foi capaz de compreender manifestações da violência estrutural.
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A partir das sendas de possíveis ambigüidades do pensamento político de Arendt, aponta-se tanto para a atualidade do seu pensamento quanto para necessidade de revisitá-lo. Do mesmo modo, as diversas potencialidades que oferece para compreensão do fenômeno político deixam em aberto, sobretudo, questões relativas à institucionalização da liberdade pública e a necessidade de organização das prestações sociais pelo Estado e a inclusão de questões de igualdade e justiça na esfera política.

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São Paulo: Perspectiva. In: ARENDT. O conceito de poder em Hannah Arendt. 2007. Albany. Hinchman.) Habermas: Sociologia. 3. Hanna Fenichel. Coleção Grandes Cientistas Sociais. Da dignidade da política: sobre Hannah Arendt. 1993. ed. 2012 p.66 O Público e o Político em Hannah Arendt DUARTE. HABERMAS. Jürgen. LAFER. Celso. São Paulo: Editora Ática. / edited by Lewis P. 14 n. 51-65. In: CODATO. (Orgs. A crise política na modernidade. p. André. Hannah. Justice: On Relating Private and Public. Bárbara e ROUANET. PITKIN. Hinchman and Sandra K. Entre o passado e o futuro. 100-118. 1994. State University of New York Press. p. 261-288. In: Hannah Arendt: critical essays. 102 Fev. Curitiba: SESC PR. p.P. Tecendo o presente: oito autores para pensar o século XX. In: FREITAG./Mai. Adriano (Org. S. 2006. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.). 45 a 66 .

pretende-se demonstrar a necessidade de superação da querela simplista entre relativistas e universalistas. bem como a construção de um Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos. Assessora da Promotoria de Justiça no estado do Paraná. A partir daí. os quais despontaram com presunção de universalidade e indivisibilidade. as complexas questões suscitadas com o Pós-Guerra acabaram por reavivar o debate em torno da legitimidade e fundamentação desses direitos. o conceito tradicional de soberania apresenta-se também como argumento utilizado por aqueles que questionam a legitimidade do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos. com isso. Assim. o discurso sectariza-se em duas correntes principais: universalismo e relativismo cultural. para se legitimar a atuação dos órgãos supranacionais que compõem o Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos e. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Artigo recebido em 30/08/2011 e aprovado em 27/04/2012. No entanto. garantir a mais ampla eficácia a estes direitos PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos Universalismo Relativismo Soberania. Além destes discursos. 14 n. bem como a revisão do conceito de soberania. 67 a 92 . SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Universalismo versus Relativismo – A superação do sectarismo teórico promovido pelos discursos de fundamentação dos Direitos Humanos 3 Soberania anacrônica? 4 A relativização do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir eficácia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos 5 Conclusão 6 Referências. RESUMO: Após as Guerras Mundiais. 2012 p. Especialista em Direito Penal (FEMPAR).3 67 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos: a superação dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania PAOLA BIANCHI WOJCIECHOWSKI Mestra em Direito Econômico e Socioambiental (PUC/PR). 102 Fev. iniciou-se. um processo de reformulação dos Direitos Humanos. por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948./Mai.

ABSTRACT: In the aftermath of the World Wars. thus ensuring the effectiveness of these rights./Mai. presumed universal and indivisible. We intend to demonstrate the need to overcome the simplistic debate between universalists and relativists and to revise the concept of sovereignty. KEYWORDS: Human Rights Universalism Relativism Sovereignty. 2012 p. and the building of the international human rights regime. 102 Fev. the 1948 Universal Declaration of Human Rights engendered the reform of human rights. Thereafter. the traditional concept of sovereignty constituted a case for those who question the legitimacy of the International Human Rights Regime. as a means to legitimise the functioning of the supranational bodies that integrate the international system of human rights. Moreover. Complex issues raised in the post-war era reignited the debate on the legitimacy and the foundation of these rights.68 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos Seeking legitimacy for the International Human Rights Regime: the overcoming of relativist and universalist discourses and the decline of the traditional concept of sovereignty CONTENTS: 1 Introduction 2 Universalism versus Relativism – overcoming the theoretical sectarianism promoted by discourses on the foundations of human rights 3 Anachronistic Sovereignty? 4 The relativisation of the concept of sovereignty as a means to legitimise and assure the effectiveness of the International Human Rights Regime 5 Conclusion. discourses on the subject split in two main trends: universalism and cultural relativism. 67 a 92 . 14 n. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.

y de rever el concepto de soberanía. Además. RESUMEN: Tras las dos guerras mundiales. garantizar su eficacia. el concepto tradicional de soberanía constituye argumento utilizado por los que cuestionan la legitimidad del sistema internacional de derechos humanos. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.Paola Bianchi Wojciechowski 69 En busca de la legitimidad del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos: la superación de los discursos relativistas y universalistas y la declinación del concepto tradicional de soberanía CONTENIDO: 1 Introducción 2 Universalismo contra relativismo – la superación del sectarismo promovido  por los discursos  de fundamentación de los derechos humanos 3  ¿Soberanía  anacrónica?  4 La relativización del concepto de soberanía como forma de legitimar y dar eficacia al Sistema Internacional de Derechos Humanos 5 Conclusión. con vistas a legitimar las acciones de los organismos supranacionales que componen ese sistema y. presumidos universales e indivisibles. los complejos problemas suscitados tras la guerra reavivaron el debate acerca de la legitimidad y los fundamentos de los derechos humanos. así. Por lo tanto. se intenta demostrar la necesidad de superar la querella simplista entre relativistas y universalistas. Desde entonces. las posturas respecto al tema se dividen en dos tendencias principales: el universalismo y el relativismo cultural. PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos Universalismo Relativismo Soberanía. 14 n./Mai. 67 a 92 . Sin embargo. la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ha dado inicio a la reformulación de esos derechos. y a la construcción del Sistema Internacional de Derechos Humanos. 2012 p. 102 Fev.

por expressarem valores intrinsecamente ocidentais. 2012 p. portanto. com o terror promovido pelo Terceiro Reich. Todavia. visto que estes trazem consigo. sem aniquilar a Revista Jurídica da Presidência Brasília v./Mai. longe de alcançar soluções no que concerne ao problema da legitimação dos Direitos Humanos. com o final da Segunda Guerra. Com o propósito de suplantar tais argumentos e demonstrar que a superação de tal debate maniqueísta entre relativismo cultural e universalismo é premissa para que os Direitos Humanos possam ser aplicados de maneira a promover a inclusão e o desenvolvimento do ser humano em todas as suas dimensões. Despontam. ainda que implicitamente. A comunidade internacional. neste sentido. No decorrer do presente artigo. notadamente dos Direitos da Pessoa Humana: as displaced persons (apátridas). 14 n. um discurso ideológico como aquele disseminado à época das colonizações. 102 Fev. Isto ocorre tendo em vista que a maior resistência em relação à aplicação concreta dos Direitos Humanos a nível mundial tem sido a alegação de que estes se chocariam com os paradigmas axiológicos de culturas não-ocidentais. pretende-se demonstrar que tal sectarismo teórico. Sob essa perspectiva. desprovidas de um Estado que lhes assegure seus direitos.70 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos 1 Introdução A pós as barbáries vislumbradas na Segunda Guerra Mundial. em 10 de dezembro de 1948. apenas tem obstaculizado a efetivação destes direitos de maneira universal. inicia-se um movimento de internacionalização dos Direitos Humanos. vem à luz um fenômeno que gerou ainda mais dificuldades e incertezas em relação à aplicação do Direito. Nesta conjuntura. ciganos e poloneses. assombrada com a morte de milhões de judeus. do campo dos Direitos Humanos. foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos que dá ensejo a um processo de reformulação da ordem jurídica internacional como um todo e. os quais ressurgem com anseios de universalidade. em particular. a política de expansão dos Direitos Humanos nada mais é do que um discurso de legitimação da ordem hegemônica mundial. busca reestruturar os paradigmas éticos e jurídicos de proteção da pessoa humana. Estas aparecem no cenário internacional como pessoas desprovidas de nação e. Ademais. duas linhas fundamentais de argumentação antagônicas e que bipolarizaram os discursos de legitimação dos Direitos Humanos: o universalismo e o relativismo cultural. esta pretensa universalização dá origem a um intenso debate em torno da legitimação universal dos Direitos Humanos. 67 a 92 . portanto. juízos morais predominantemente ocidentais.

e principalmente. 67 a 92 . procura-se defender a necessidade de que o sistema normativo de Direitos Humanos fortaleça-se e se expanda universalmente. a aplicação estrita da lei. tornava-se antiquada frente aos dois principais desafios jurídicos suscitados à época: de que maneira julgar os vencidos pelos crimes cometidos durante a vigência dos regimes totalitários e que tratamento dispensar às chamadas displaced persons (apátridas) e minorias marginalizadas pelos ordenamentos jurídicos. do qual participam tanto o “eu” do Ocidente. enfatiza-se a necessidade de superação do canibalismo cultural arraigado na modernidade. quanto o “outro”. comunicação. por meio do ultraje aos Direitos Humanos. Busca-se. Os crimes atrozes cometidos durante o Terceiro Reich fomentaram a discussão a respeito da legitimidade do poder soberano instituidor de um determinado Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev. não só perante o atual cenário de universalização dos Direitos Humanos. e a Hermenêutica Diatópica. Em suma./Mai. com as barbáries verificadas nos regimes nazista e fascista. possa-se estabelecer um movimento cosmopolita de afirmação dos Direitos Humanos. para que. demonstrar o esvaziamento do conceito tradicional de soberania. Outro posicionamento que tem colocado em dúvida a legitimidade do sistema normativo internacional de Direitos Humanos é aquele adotado pelos defensores da concepção tradicional de soberania. nos moldes propostos por Enrique Dussel (2000). já tornou obsoleta esta noção. portanto. só assim. infinita e ilimitada. apresentam-se como baldrames fundamentais duas teorias: A Ética e Filosofia da Libertação. indivisível. eximem-se de cumprir as determinações dos órgãos supranacionais e de agir em conformidade com o Sistema Internacional de Direitos Humanos. mas também. ou vitimizado. transporte.Paola Bianchi Wojciechowski 71 identidade cultural do “outro” não-ocidental. Deste modo. se o mercado e suas técnicas e regramentos hostis atuam de maneira transfronteiriça e. conforme aventada por Boaventura de Sousa Santos (2003). 2 Universalismo versus Relativismo – A superação do sectarismo teórico promovido pelos discursos de fundamentação dos Direitos Humanos Após o fim da Segunda Guerra Mundial. 2012 p. muitas vezes. informação e cultura. diante da constituição de uma sociedade globalizada. no âmbito restrito e soberano do Estado-nação. percebido enquanto tal. Apoiados na soberania absoluta. 14 n. os Estados nacionais justificam violações aos Direitos Humanos. de modo a responder em igual tom às ofensas que se vislumbram em uma sociedade globalizada. cuja rede interconectada de mercados.

os quais não mais poderiam ser considerados nos estritos limites dos Estados-nacionais. a aplicação da lei em seus estritos termos – postura positivista – passou a ser enxergada com desconfiança. Portanto. a questão do “direito a ter direitos” e de “pertencer a algum tipo de comunidade organizada”. encetado no pós-guerra. p. 300). Na perspectiva de Arendt (1989. perante a Casa da Justiça de Jerusalém. da filosofia. o qual: [.72 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos ordenamento jurídico. eram o “refugo da Terra” (ARENDT. foi a questão das displaced persons (apátridas). Outro fenômeno que exerceu influência decisiva no processo de reformulação dos Direitos Humanos. na medida em que muitos oficiais nazistas em suas defesas perante o Tribunal de Nuremberg ampararam-se na argumentação central de que os atos por eles cometidos estavam em plena conformidade com o ordenamento jurídico vigente à época. constituiu a pedra angular da defesa de Eichmann. a um caso paradigmático: o julgamento de Otto Adolf Eichmann. (PERELMAN. como correspondente da revista The New York Times. p. 1998. Ademais. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. assim. só nasceu efetivamente “quando surgiram milhões de pessoas que haviam perdido esses direitos e não podiam recuperá-los devido à nova situação política global”. a própria concepção de soberania foi colocada em xeque. Desta maneira. 14 n. vislumbra-se que estes tribunais de exceção – Nuremberg e a Corte de Jerusalém – só poderiam ser legitimados recorrendo-se a um direito externo ao ordenamento jurídico alemão. 300). Desta maneira. A consonância de seus atos com o ordenamento jurídico alemão.. 67 a 92 . qualquer referência a valores. tais julgamentos geraram uma revisão natural e inevitável dos Direitos Humanos.] elimina do direito qualquer referência à idéia de justiça e. buscando a absolvição de seus crimes invocavam o eixo central do positivismo jurídico.. de modo que as violações ocorridas no interior do Estado-nação passavam a ser julgadas no âmbito internacional e. em vigor no regime nacional-socialista./Mai. 1989. 102 Fev. mas passavam a ser pensados em um âmbito global. assistiu. 91) Hannah Arendt (2004). responsável diretamente pela deportação de milhões de judeus aos campos de extermínio nazista. As guerras civis do século XX foram marcadas pelas migrações irregulares de grupos humanos unidos de maneira comprimida e oprimida que. 2012 p. encontravam-se também desprovidos de qualquer amparo legal. procurando modelar tanto o direito como a filosofia pelas ciências consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que é subjetivo. vendo-se obrigados a migrar de seus países de origem e sem a possibilidade de serem absorvidos por outros Estados-nação. p. portanto arbitrário.

18). 148). interdependente e inter-relacionada. No entanto. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais. mal interpretada no decorrer dos séculos. no século XIX. 2001. Quando um deles é violado. dos fundamentos transcendentais para a existência humana. Esse questionamento decorre. ou seja. por serem válidos além das fronteiras do Estado-nação. Assim. 14 n.Paola Bianchi Wojciechowski 73 Nesta conjuntura de busca de restauração de parâmetros mínimos de proteção da pessoa humana na ordem jurídica internacional. p. a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Essa frase. da carga axiológica inata aos Direitos Humanos. sintetiza o niilismo nietzscheano./Mai. o sistema normativo internacional de proteção dos Direitos Humanos formado por um amplo leque de tratados. A esse propósito Habermas (2002. do pensamento cristão que enxergava Deus como única fonte axiológica e de justificação do mundo. mas adquirem uma feição moral precisamente pelo aspecto de universalidade que lhes é conferido. p. Nesse sentido o autor continua: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Sob a ótica de Flávia Piovesan (GOMES. p. Os Direitos Humanos compõem assim uma unidade indivisível. econômicos e culturais e vice-versa. leis e pactos internacionais que visam ampliar o âmbito de alcance dos direitos da pessoa humana. PIOVESAN. a partir daí. a necessidade de fundamentá-lo e legitimá-lo em um universo multicultural – onde coexistem os mais diversos padrões morais e éticos – reavivou o antigo debate entre direito e moral. filosofia que anuncia a destruição. o qual há muito estava adormecido. os demais também o são. a constituição de um sistema normativo internacional de Direitos Humanos e. 2012 p. em grande medida. 67 a 92 . distante de pacificar os entendimentos em torno da aplicabilidade dos Direitos Humanos e de lhes conferir eficácia universal. Deus morreu no século XIX. 214) afirma que tais direitos não são substancialmente ou estruturalmente morais. esse sistema normativo prontamente passou a ser inquirido sob o ponto de vista de sua legitimidade e fundamentação. distinta por suas pretensões de universalidade e indivisibilidade: Universalidade porque clama pela extensão universal dos Direitos Humanos. 102 Fev. e com ele as explicações transcendentais de valores morais. em 10 de dezembro de 1948. a declaração inseriu no ordenamento internacional a compreensão coesa destes direitos. sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. ou seja. 2000. é aprovada. Constitui-se. Aqui se faz referência à célebre afirmação de Nietzsche “Deus está morto! Deus continua morto! Nós o matamos!” (NIETZSCHE. via de consequência.

universalismo fraco. Já os adeptos de um universalismo radical defendem a irrelevância da cultura para que se defina a validade universal de regras morais e do Direito. não podem aspirar à universalidade. mais desconfiado. Os adeptos da primeira corrente propõem a existência de juízos morais e regras universais capazes de fundamentar uma vigência global dos Direitos Humanos. b) Uma tese acerca da definição do conceito de direito. os discursos se bipolarizam./Mai. p. O relativismo forte. segundo a qual um sistema normativo ou uma norma não podem ser qualificados de ‘jurídicos’ se contradizem aqueles princípios morais ou de justiça. 14 n. afirma que a cultura Revista Jurídica da Presidência Brasília v. dividindo-se nas seguintes correntes: relativismo radical. algum sol parece ter se posto. Jack Donnelly (2003) rompe com o caráter antagônico desta divisão e faz transparecer a complexidade do tema – que transcende de maneira absoluta a querela simplista entre relativistas e universalistas – ao defender que tais posicionamentos podem ser apresentados a partir de uma escala de gradações. relativismo forte. (NIETZSCHE. e. 2001. de que a crença no Deus cristão perdeu o crédito – já começa a lançar suas primeiras sombras sobre a Europa. e se firmam principalmente duas correntes: o universalismo e o relativismo cultural. 102 Fev. Nesse sentido Donnelly (2003. p. o qual se caracteriza por sustentar duas teses principais: a) Uma filosofia ética que sustenta a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e aceitáveis pela razão humana. 67 a 92 . universalismo radical.74 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos O maior acontecimento recente – fato de que ‘Deus está morto’. 1980. de modo que. já aqueles que se filiaram a segunda corrente defendem que valores da pessoa humana somente podem ser considerados nos estritos limites de determinada cultura. para além de considerar que os julgamentos internos de determinada sociedade prevalecem sobre os externos (relativismo cultural). cuja suspeita no olhar é forte e refinada o bastante para esse espetáculo. que o relativismo radical representa o relativismo cultural em sua forma extremada. p. 89-90) pontua. em síntese. afirma também não haver outra fonte válida de direito ou moral que não seja a cultura. por sua vez. Ao menos para aqueles poucos cujo olhar. alguma velha e profunda confiança parece ter se transformado em dúvida: para eles o nosso velho mundo deve parecer cada dia mais crepuscular. (NINO. a formação de sociedades de caráter plural impossibilitou definitivamente a validação religiosa de normas morais e parece ser difícil sustentar a legitimidade dos Direitos Humanos baseados nos velhos ditames do jusnaturalismo. em que se intensificam os debates em torno da fundamentação dos Direitos Humanos. mais estranho. No entanto. portanto. 2012 p. ‘mais velho’. 27-28) Neste contexto. 233) Na modernidade. relativismo fraco e universalismo forte.

102 Fev. 2012 p. Vislumbra-se.Paola Bianchi Wojciechowski 75 é a fonte basilar de validade de um direito ou regra. Por fim. no entanto. 275). caracterizando-se como um discurso eurocêntrico e manifestação de canibalismo cultural. 166). A possível solução para esse embate apresenta como ponto de partida um discurso de alteridade. o relativismo fraco. do neo-colonialismo ou imperialismo cultural – no caso em que se defende a imposição dos valores ocidentais por meio de sua universalização irrestrita e sem levar em consideração os aspectos culturais de seus destinatários – e de regimes autoritários – no caso de defesa da soberania absoluta dos Estados e de cada povo e seus aspectos culturais. que a extremização dos posicionamentos leva à legitimação de aberrações sociais como. no entanto. ao asseverar que o “poder esmagador da cultura e do estilo de vida ocidentais para solapar modos de vida e costumes sociais tradicionais” representa uma forte e concreta ameaça àqueles que “se preocupam com o valor da tradição e dos costumes culturais nativos”. as quais podem surgir em qualquer formação social pluralística e se intensificam com o multiculturalismo. apenas como uma fonte secundária. a relatividade da natureza humana e a existência de comunidades detêm possíveis excessos do universalismo. e sua consequente aplicação em âmbito universal. Teme-se que o contato da cultura ocidental com as demais culturas. Em seu extremo mais baixo (universalismo fraco). tratou de um universalismo “sensível a diversificações”. p. a não-ocidental. Nessa linha de pensamento guiou-se Amartya Sen (2000. considera a cultura como uma fonte de validade das regras e direitos. ainda que por intermédio de um discurso benevolente como o dos Direitos Humanos. 14 n. no entanto. ou seja. conforme antevisto e descrito por Samuel P. alicerçado na abertura ao diálogo com o outro não-ocidental. portanto. Fato é que. desta maneira. ao tratar do problema do que denominou “minorias inatas”. resulte em um inevitável “choque de civilizações”. também denominado de universalismo forte. representam uma imposição de valores do Ocidente ao resto do mundo. o ponto central da resistência em relação à aceitação da legitimidade dos Direitos Humanos. os adeptos deste posicionamento aceitam alguns direitos fundamentais com aplicabilidade universal. Para os adeptos desta teoria. por exemplo. reside na alegação de que estes direitos alicerçam-se em valores fundamentalmente ocidentais e./Mai. a universalidade dos direitos presume-se inicialmente. 67 a 92 . com o consequente aniquilamento da cultura mais fraca. hodiernamente. Habermas (2002. permitem um vasto conjunto de variações culturais. Huntington (1997). p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.

2002. etc. p. não só na Europa e Estados Unidos.. (DUSSEL. p. 73) Essa corrente filosófica visa.. tratar. Enrique Dussel (2000. como uma fonte ou recurso (sources) essencial na constituição da identidade do eu moderno” (DUSSEL. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. nos moldes propostos por Enrique Dussel. p. afirma que a construção periférica de um discurso. fazendo emergir a consciência do “outro colonial. no qual os ideais e valores ocidentais são disseminados como verdades incontestáveis. independentes e auto-realizáveis. dominadas ‘inferiores’. em uma perspectiva universal (não eurocêntrica). que não representa um mero prolongamento do pensamento europeu. 70). 72) defende a necessidade do contato com o “outro” para que se passe a enxergar sob o prisma da alteridade. 2000. No entanto.76 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos afirmando que este seria do “tipo de uma inclusão não-niveladora e não-apreensória do outro em sua alteridade” (HABERMAS. Nesse sentido. Tem consciência expressa de sua perificidade e exclusão. a Filosofia da Libertação reveste-se de: [. que confundem e até identificam sua europeidade concreta com sua desconhecida função de “filosofia-centro” durante cinco séculos. romper com a modernidade eurocêntrica. do bárbaro. 102 Fev. 73). A Filosofia da Libertação consistiria em um projeto filosófico destinado a atuar como um contradiscurso em relação ao paradigma eurocêntrico enraizado na modernidade. constitui-se de maneira crítica e atua como um verdadeiro contradiscurso.] um contradiscurso. Nas palavras do autor. na medida em que situa o nascimento deste contradiscurso em Kant. p. é uma filosofia crítica que nasce na periferia (e a partir das vítimas. Habermas foi acusado por Dussel de adotar uma visão etnocentrista e não levar em consideração o ponto de vista dos realmente excluídos. p. como também na “periferia mundial” (DUSSEL. ainda que de maneira breve. mas ao mesmo tempo tem uma pretensão de mundialidade. Sob a ótica de Dussel (2000. Enfrenta conscientemente as filosofias européias. 14 n. 67 a 92 .). este contradiscurso teve gênese há cinco séculos. das culturas em posição assimétrica./Mai. 2012 p. Desta maneira. 2000. na América Latina. vislumbra-se a impossibilidade de construir um discurso de alteridade dos Direitos Humanos sem. p. necessariamente. procedimental como comunitarista. sustentado por Bartolomeu de las Casas. da Filosofia e Ética da Libertação. 2000. 55). portanto. excluídas. dos excluídos) com pretensão de mundialidade. a partir de uma visão não etnocentrista. 51). Antonio de Montesinos e Francisco de Vitória. com o protesto contrário às iniquidades vislumbradas em terras indígenas. ou norte-americanas (tanto pós-moderna como moderna.

2003. 432). Para entendê-lo. 14 n. não basta que o outro seja respeitado em sua integralidade para que transponha o obstáculo de subjugamento de sua própria cultura pela majoritária ou hegemônica e. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.. 425) descreve ainda um momento cogente e posterior à conscientização da vítima. 2012 p. p.] 1) o descobrimento. A esse propósito o autor afirma a necessidade de um projeto cosmopolita de Direitos Humanos. 102 Fev../Mai. que se limita à concepção daquilo que é referente a todos os países. 420) defende que a afirmação integral da própria cultura hodiernamente seria impraticável sem dois momentos precedentes: [. p. trata-se de considerar a dimensão do outro enquanto outro. p. afirma que a Ética da Libertação tem por base justamente conferir vozes aos oprimidos. impende questionar a forma pela qual este discurso pode ser transposto a uma política de Direitos Humanos. da opressão e exclusão que pesa sobre a sua cultura. sem lhes retirar a validade local. imperioso faz-se apresentar as formas de globalização por ele conceituadas. de modo a revesti-los de caráter verdadeiramente emancipador e de inclusão social. que diz respeito à ocasião na qual o outro (excluído-oprimido) batalha pela inclusão no conjunto de pessoas também vitimizadas e aqueles que a elas se unem. Dussel (2000. o autor em apreço aponta condições idôneas a imprimir aos Direitos Humanos um caráter global. A esse propósito. assim.Paola Bianchi Wojciechowski 77 Em suma. A fim de responder tal questão. de modo que sobre essas condições se alicerçam políticas progressistas de Direitos Humanos que visam à inserção social e se desenvolvem em um contexto multicultural e dialógico (SANTOS. propõe o seguinte questionamento: “Como poderão os Direitos Humanos ser uma política simultaneamente cultural e global?”. Sob esse prisma. na tentativa de definir as condições por meio das quais os Direitos Humanos se prestariam a promover uma política progressista e emancipatória. No entanto. 67 a 92 . afirme-se culturalmente. feito pelas próprias vítimas. Dussel (2000. Boaventura de Sousa Santos (2003. No entanto. primeiramente. mas que se recorta afirmativamente como ato dialeticamente anteposto e com respeito à materialidade como negatividade. 2) a tomada de consciência crítica e auto-reflexa sobre o valor do que lhe é próprio. 432). p. em sua alteridade. é necessário esclarecer-se aqui que a concepção de “cosmopolita” utilizada por Santos (2003) diverge do conceito moderno habitual. Entendendo-se as premissas deste discurso de alteridade alicerçado principalmente sobre a Filosofia e Ética da Libertação.

2003. por meio da formação de cadeias interligadas de comunicação e informação transnacionais (SANTOS. é a pré-condição de uma política contra-hegemônica de Direitos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. estes tenderão a atuar como forma de globalização hegemônica. Boaventura de Sousa Santos (2003. 438). o “cosmopolitismo”. organizações e movimentos. que materializa a luta do subordinado contra sua subordinação (SANTOS. p.78 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos O “localismo globalizado” caracteriza-se pela globalização vitoriosa de determinado fenômeno de natureza local (ex: língua americana reconhecida como língua universal). ou seja. constrangidas a se adequar a estes imperativos globais (ex: desmatamento e degradação ambiental a fim de possibilitar o pagamento de dívida externa). 2003. 2012 p./Mai. 439). p. o “globalismo localizado”. que se dá com a gênese de temas que são intrinsecamente globais (ex: preservação ambiental) e. Desta forma. amplos e de diversas naturezas. 2003. por fim. 2003. 436). 67 a 92 . 102 Fev. enquanto o patrimônio comum da humanidade e o cosmopolitismo atuam como globalização “de baixo-para-cima. Nessa perspectiva. os Direitos Humanos tenderão sempre a ser um instrumento do ‘choque de civilizações’ como o concebe Samuel Huntington (1993). p. tendo em vista que esta preocupação de conferir universalidade aos Direitos Humanos é eminentemente ocidental. como tem acontecido. A sua abrangência global será obtida à custa de sua legitimidade local. que se desestruturam e se vêem. no meu entender. p. O cosmopolitismo constitui-se. por essa razão. a saber: Concebidos como direitos universais. 439) ressalta o fato de que enquanto predominar a concepção de Direitos Humanos universais. solidária ou contra-hegemônica” (SANTOS. defende que os Direitos Humanos somente são capazes de instrumentalizar uma globalização contra-hegemônica por meio de uma re-conceituação como multiculturais. p. que. que lutam pela promoção da inclusão social e contra a marginalização e discriminação sociais e a degradação ambiental (efeitos colaterais dos localismos globalizados e dos globalismos localizados). 14 n. consistente nos efeitos impactantes provocados por práxis e comandos internacionais sobre determinadas culturas locais. o “patrimônio comum da humanidade”. 435-437). de projeção do Ocidente sobre as demais culturas. como arma do Ocidente contra o resto do mundo (‘the West against the rest’). Insta acentuar que os localismos globalizados e os globalismos localizados caracterizam-se como uma globalização “de cima-para-baixo. A relação equilibrada e mutuamente fortalecedora entre a competência global e a legitimidade local. ou seja. como um conjunto de práticas. neoliberal ou hegemônica” (SANTOS. portanto.

o autor em comento aponta cinco premissas: superação da querela separatista entre universalismo e relativismo. 67 a 92 . No entanto. 102 Fev. a aceitação de que cada cultura tem a sua visão de dignidade humana. no que concerne às concepções de dignidade da pessoa humana. por esta via.] 3. visando-se. uma curiosidade quase sempre baseada em conhecimentos muito vagos dessas culturas. Este sentimento suscita a curiosidade por outras culturas e suas respostas. conferir maior eficácia à luta pelos Direitos Humanos.Paola Bianchi Wojciechowski 79 Humanos no nosso tempo. 2003. Da completude à incompletude.. Nesse contexto. um sentimento por vezes difuso de que a nossa cultura não fornece respostas satisfatórias para todas as nossas questões.. 441-442). é necessária a verificação de algumas condições por parte da totalidade daqueles interessados em um diálogo intercultural. e.... Das versões culturais estreitas às versões amplas..] O verdadeiro ponto de partida do diálogo é o momento da frustração ou de descontentamento com a cultura a que pertencemos. identificação de “preocupações isomórficas” no interior de culturas distintas. [.] (SANTOS. a aceitação de que as culturas apresentam a tendência de separar as pessoas e os grupos sociais de acordo com o “princípio da igualdade”. [.. que age por intercessão da hierarquia entre identidades e distinções singulares (SANTOS. De tempos unilaterais a tempos partilhados./Mai. assim..] 2. a versão que vai mais longe no reconhecimento do outro. o autor em apreço apresenta os fundamentos da hermenêutica diatópica. Cabe a cada comunidade cultural decidir quando está pronta para o diálogo in- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. sendo que deverá preponderar aquela que apresenta o maior âmbito de reciprocidade. exige que estes sejam transformados à luz do que é chamado de multiculturalismo emancipatório. por fim. Das diferentes versões de uma dada cultura deve ser escolhida para o diálogo intercultural a que representa o círculo de reciprocidade mais amplo. 2000. e o “princípio da diferença”. Tais condições foram sintetizadas por Boaventura de Sousa Santos (2003. [. p. alargar a consciência de que tais concepções culturais revestem-se de uma incompletude natural. 2012 p. p. como um neo-colonialismo cultural. para que esse procedimento não resulte em uma inevitável assimilação da cultura mais fraca pela mais forte e se caracterize. que se constitui em um procedimento hermenêutico por meio do qual se intenciona alargar ao máximo a autoconsciência das incompletudes culturais. O tempo do diálogo intercultural não pode ser estabelecido unilateralmente. p. 14 n. que atua por meio de hierarquias entre unidades homogêneas. 438) Para que haja a possibilidade desta realocação dos Direitos Humanos em um aspecto dialógico multicultural. [. perplexidades ou aspirações. 458) da seguinte maneira: 1.

p. p.] 4. 377378) defende com maestria que: Os Direitos Humanos no mundo contemporâneo necessitam desta visão complexa. [.. De parceiros e temas unilateralmente impostos a parceiros e temas escolhidos por mútuo acordo. 14 n.. [. econômicas e culturais que permitam e potenciem a luta pela dignidade: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. vitimizado.. Emerge daí também o caráter cogente da abertura para o diálogo e fortalecimento dos canais democráticos. 2010. Os Direitos Humanos não são declarações textuais. mas nas preocupações isomórficas. 67 a 92 .. Tampouco são produtos unívocos de uma cultura determinada. expressivos e normativos que pugnam por reinserir os seres humanos no circuito de reprodução e manutenção da vida. a fim de se dar vozes aos oprimidos. o discurso afirmativo dos Direitos Humanos funda-se como um instrumento de libertação e inclusão social.. 25) que “é imprescindível a garantia de um diálogo transcultural. Vislumbra-se da linha argumentativa desenvolvida pelo autor semelhanças com a Filosofia da Libertação.. desta racionalidade de resistência e destas práticas interculturais. A este propósito. pois. Os Direitos Humanos são os meios discursivos. Seguindo por essa linha de pensamento. p. Baseando-se neste caráter de alteridade e multiculturalismo. oprimido. ressalta Ana Letícia Baraúna Medeiros (2007.] A hermenêutica diatópica pressupõe a aceitação do seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferença nos inferioriza.. e já esboçado em item anterior. construído empiricamente com base em troca e não em imposição de valores”. Joaquín Herrera Flores (2004.. 231) a manter suas próprias especificidades culturais. quando em comparação com cultura diversa. 2012 p.. no respeito e na criação de condições sociais. no que diz respeito à percepção da vítima como tal – momento do diálogo intercultural por excelência – notadamente na medida em que representa a insatisfação do próprio excluído.] a hermenêutica diatópica tem de centrar-se não nos ‘mesmos’ temas. nos moldes propostos por Dussel (2000). na medida em que comunidades oprimidas percebendo-se em situações de injustiça e exclusão social podem manejá-los como um mínimo moral e jurídico (BARRETO.] 5. [. com determinada característica de sua cultura. nômades e híbridas para superar os resultados universalistas e particularistas que impedem uma análise comprometida dos direitos já há muito tempo. 102 Fev. [.] O único universalismo válido consiste. temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. em perplexidades e desconfortos que apontam na mesma direção apesar de formulados em linguagens distintas e quadros conceituais virtualmente incomensuráveis [.. permitindo-nos abrir espaços de luta e reivindicação./Mai.80 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos tercultural. Da igualdade ou diferença à igualdade e diferença.

96) explica em que consistiriam os dois atributos da soberania – absoluto e perpétuo – na perspectiva de Bodin: O significado de ‘perpetuidade’ é óbvio. com o desenvolvimento da obra “Les Six Livres de la République”. 102 Fev. 09) define a República como “o justo governo de muitas famílias. estes direitos podem ser instrumentalizados pelos indivíduos e grupos sociais oprimidos de modo a promover uma política verdadeiramente emancipatória e de inclusão social. 2012 p./Mai. componente fundamental do Estado. 14 n. na medida em que. Isto ocorre. A passagem da Idade Média para a Idade Moderna é marcada. muitas vezes. em 1576. sob o manto do conceito tradicional de soberania. porque os Estados. consiste na generalização do valor da liberdade. 162). p. Superados. Norberto Bobbio (1997. p. 3 Soberania anacrônica? O surgimento da concepção de soberania está atrelado ao nascimento do Estado Moderno e remonta à construção teórica realizada essencialmente por Jean Bodin. como um poder absoluto e perpétuo. Em sua gênese a soberania constituiu-se. Nessa obra. os sectarismos teóricos em relação aos fundamentos dos Direitos Humanos. Bodin (1997. descumprem decisões de cortes internacionais. que os Direitos Humanos representem valores eminentemente ocidentais. eficácia. de modo a inserir substancialmente a soberania na definição de República – conforme os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari (1998. p. por conseguinte. com poder soberano”. embora não seja claro onde se possa traçar a linha de demarcação entre um poder perpétuo e outro não-perpétuo. e ultrapassado o questionamento acerca da sua legitimidade. desde que desvinculados de todos os posicionamentos que os têm colocado em dúvida.Paola Bianchi Wojciechowski 81 em outras palavras. entendida esta como a “propriedade” das que nunca “existiram” na construção das hegemonias. Ainda que se considere. Por ‘caráter absoluto’ se entende que o poder soberano deve Revista Jurídica da Presidência Brasília v. portanto. cuja existência passa a depender desta noção. e do que lhes é comum. passa-se à análise da soberania. p. portanto. ultrajam Direitos Humanos e questionam a legitimidade da atuação dos órgãos supranacionais de Direitos Humanos. 1994. 67 a 92 . assim. 77) “a expressão ‘República’ equivale ao moderno significado de Estado”. ela acaba representando um entrave à efetivação dos Direitos Humanos. retirando-lhes. pelos Tratados de Paz de Vestfália que consagraram o “reconhecimento oficial da idéia de uma sociedade internacional integrada por Estados iguais e soberanos” (BOSON. portanto.

conforme sintetizado no pensamento de Rousseau (2003. de modo que se transmuda em uma soberania estatal. Insta acentuar que a soberania divide-se.82 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos ser ‘legibus solutus’. às leis positivas. defende. p. 52). isto é. de maneira ainda menos flexível. Quer dizer: não deve precisar obedecer às leis. a saber: “capacidade do Estado a uma autovinculação e autodeterminação jurídica exclusiva”. sendo que a titularidade passou do indivíduo à Nação. 107). Miguel Reale (1960. nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente”. conforme se observa do conceito bosquejado por Jellinek (apud BONAVIDES. 82-83). 1998. Esta conceituação abre margem a incluir nestes “fins éticos de conveniência”. p./Mai. outro grande filósofo político da Idade Moderna. em consonância com a teoria desenvolvida por Bodin. A soberania interna presta-se a justificar a atuação governamental no âmbito territorial interno de cada Estado. Desde a Revolução Francesa. em 1789. No entanto. Na atualidade. em Hobbes. Thomas Hobbes. promulgadas pelos seus predecessores e por ele próprio. solidificou-se e prevaleceu a doutrina democrática segundo a qual a soberania é impessoal. infinito. O Estado Moderno absorve a concepção de soberania que passa a ser tratada pelos mais diversos filósofos e teóricos do Estado e do Direito. de maneira que. Estes teóricos que defendem a doutrina da soberania popular ancoram-se no princípio democrático. o respeito à dignidade humana e aos Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente. 1997. 127) insere um conteúdo moral no conceito ao afirmar que a soberania caracteriza-se pelo “poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões. cada um terá a décima milésima parte da autoridade soberana”. ainda. nos limites dos fins éticos de conveniência”. 1998. 125). p. por exemplo. p. o caráter absoluto e indivisível da soberania (BOBBIO. 14 n. “se o Estado é composto por de dez mil cidadãos. 102 Fev. bem como que perdeu o seu caráter absoluto. Já teóricos como John Locke e Jean-Jacques Rousseau transferem a titularidade da soberania para o povo. p. 67 a 92 . a soberania torna-se impessoal. ilimitado. Já a soberania externa confunde-se com a independência de Revista Jurídica da Presidência Brasília v. o que resta evidenciado por meio da leitura do artigo 3o da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o princípio de toda a soberania reside essencialmente na Nação e que nenhuma corporação. em soberania interna e externa. parece pacífico o entendimento de que a soberania pertence ao Estado (DALLARI. 2012 p.

naturalmente. o de submeter à ação dos próprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu território. o de formular as próprias leis e aplicá-las a nacionais e estrangeiros. contanto que não sejam ofendidos os direitos de outros Estados. na medida em que muitas vezes ostenta-se o conceito de soberania como forma de justificar ou defender os mais diversos ultrajes aos ditames internacionais de Direitos Humanos. artigo 19 da Carta da Organização dos Estados Americanos. por meio do princípio da não-intervenção e da autodeterminação dos povos. inciso II. o de legação ou de representação./Mai. estabelecer. d) de domínio — em virtude do qual o Estado possui uma espécie de domínio eminente sobre o seu próprio território. 104). no campo do direito internacional. enfim. de certos limites. A este propósito Hildebrando Accioly (2000. ou seja. 105) detalha as competências estatais que representariam expressões da soberania interna e externa. em defesa dos Direitos Humanos. por exemplo. da Carta da ONU. o de igualdade e o de respeito mútuo. 2000. Ao tratar do contexto brasileiro. c) de jurisdição. Por essa linha de pensamento guia-se Habermas (2002. Embora a soberania. ou seja. A soberania externa compreende vários direitos.Paola Bianchi Wojciechowski 83 cada Estado. no âmbito do direito internacional. A crise pela qual passa a soberania externa na contemporaneidade deve-se principalmente à dificuldade de harmonização deste conceito com a ordem internacional. 14 n. 67 a 92 . que também fragilizam o conceito de soberania dos Estados. dentro. o de fazer a guerra e a paz. há as intervenções dos órgãos supranacionais no ordenamento interno. o de escolher a forma de governo. alínea 1. p. mormente pela política dos Direitos Humanos”. do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. artigo 1o. tal garantia entra em choque com a própria atuação dos órgãos supranacionais de Direitos Humanos. insculpido no artigo 4o. tenha sido referendada nos mais diversos diplomas legais de direito internacional – a título de exemplo pode-se citar o artigo 2o. bem como o de estabelecer a sua organização judiciária. 102 Fev. No outro extremo. 2012 p. da Constituição da República. b) de legislação. Piovesan (2004. p. ou seja. o Brasil rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a organização política própria e modificá-la à vontade. garante a liberdade de atuação perante os demais membros da comunidade internacional (ACCIOLY. Sociais e Culturais –. p. 63) afirma que. adotar uma constituição política. alínea 7. da seguinte maneira: A soberania interna compreende os direitos: a) de organização política. entre os quais se salientam: o de ajustar tratados ou convenções. p. ou seja. 168) ao afirmar que: “O princípio da não-intromissão foi minado durante as últimas décadas.

84 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos de modo que ao reconhecer a prevalência dos Direitos Humanos./Mai. A este propósito Habermas (2002. Ademais. que desencadearam o que foi denominado por Ulrich Beck (2002. p. 195). fazem com que a ideia de soberania torne-se anacrônica. 29) de “sociedade de riscos globais”. um desafio ao conceito tradicional de soberania. Por outro lado. ao mesmo tempo. originada a partir da assinatura do Tratado de Maastricht. que. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. todas as nações do globo. 2012 p. de per si. eis que se constituem entidades supranacionais das quais emanam regras e direitos vinculantes aos Estados. 129) e. quando as práticas internacionais e o regramento do mercado global atingem de maneira indistinta. Sem olvidar-se também dos riscos transfronteiriços. da mesma maneira. informação e cultura. somadas ao processo mundial de conexão de transporte. Assim. portanto.. por sua vez. principalmente na área da manipulação genética. 123). p. 102 Fev. conforme aventado por Habermas (2002. parece estranho querer-se afirmar de maneira tão veemente a soberania externa dos Estados frente às políticas de Direitos Humanos. decorrentes dos avanços tecnológicos e científicos. está. exige uma profunda revisão das estruturas supranacionais. p. esta união involuntária dos Estados-nação em torno de uma sociedade de risco global. A formação de blocos econômicos e políticos. [. a União Européia. suscita a necessidade de criação de órgãos políticos supranacionais eficazes (BECK. uma atenção do direito internacional e.] Mas mesmo os governos dos países economicamente mais fortes percebem hoje o abismo que se estabelece entre seu espaço de ação nacionalmente delimitado e os imperativos que não são sequer do comércio internacional. mas sim das condições de produção integradas em uma rede global. As normas cogentes do mercado global. 67 a 92 . Assim. 14 n. aceitando a imposição de limites e condicionamentos à soberania estatal. avança um processo de “esvaziamento” da soberania. acabam também por minar a noção tradicional de soberania. 195) assevera que: Agentes não-estatais como empresas transnacionais e bancos privados com influência internacional esvaziam a soberania dos Estados nacionais que eles mesmos acatam de um ponto de vista formal. p. as quais carecem de ampliação e reestruturação a fim de possibilitar que se realizem eficientes ações políticas universais. por exemplo. energia nuclear. sem limitações espaciais. 2002. a noção de soberania é atacada também pelo mercado global. p. representa uma sofisticação do Estado Federal (MAGALHÃES. e muitas vezes destrutiva. que exigem.. assim. 2002. produção química. Na era da globalização. acabam por gerar um esvaziamento do conceito tradicional de soberania.

Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (2010. até então exclusivos do poder soberano nacional. Gomes e Mazzuoli (2010. 2012 p. deslocam-se em direção às organizações que transcendem o estado nacional. Nas palavras do autor em apreço: Ocorre o movimento para baixo das responsabilidades do estado quando funções. que o conceito de soberania é próprio dos Estados absolutos (monárquicos) e não se coadunam com os Estados de Direito./Mai. No direito. 14 n. 2010. o papel de confinar o poder soberano (absoluto) do Estado (GOMES. afirmando que no momento em que se solidifica o constitucionalismo não há possibilidade de coexistir a soberania. 67 a 92 . há sempre limites. no plano internacional). Sob a ótica dos autores. ou seja. pulverizam-se e passam a ser exercidos por organizações não-governamentais regionais e supranacionais. Este segundo tipo de desenvolvimento dos poderes legais do estado já se iniciou há algumas décadas. que atuam junto e. assim como do Estado de Polícia) foi um modelo de Estado arbitrário. Na soberania não há limites. Nessa época havia pertinência em falar em soberania (que é uma idéia incompatível com o direito). 102 Fev. passam a ser compartilhadas ou exercidas por organizações não-governamentais. Vicente de Paulo Barreto (2010) atenta para o fato de que diversos poderes normativos. p. acontece quando os poderes legais. direito ou justiça. ainda.Paola Bianchi Wojciechowski 85 Nesse sentido. MAZZUOLI. Na atualidade. antes monopólio do poder soberano. na medida em que as corporações atuam de maneira global. Ainda no que concerne à imperiosa reformulação do conceito de soberania. a nível nacional ou regional não há instrumentos. aptos a atuarem eficazmente. Esse movimento é constatado na crescente presença das organizações comunitárias. 26) afirmam. Os autores em comento defendem o antagonismo da noção de soberania e de Estado de Direito. tendo em vista que esta se caracteriza pelo poder ilimitado e a ordem constitucional tem. transnacionais e globais. não submetido ao direito (tinha a sua lei. p. 38). que são as organizações regionais. mas não era limitado por ela). p. precisamente. O Estado ou é soberano ou está limitado pelo direito. ou por grupos da sociedade civil. cuja atuação transcende o Estado nacional. quando nasceram as primeiras Revista Jurídica da Presidência Brasília v. A esse respeito. 141) afirmam a obsolescência dos Estados em lidar com os mais diversos problemas e desafios decorrentes do mundo globalizado. nos seguintes termos: O Estado absoluto monárquico (que assume as características do Estado da Força. em diferentes quadrantes do planeta. os Estados civilizados são Estados de Direito (não soberanos. antes restritas ao poder público.

inclusive.. será inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que pueda resquebrajarla. impende questionar a respeito de se há ou não sobreposição da ordem jurídica internacional em relação ao ordenamento interno. Além disso. para se definir a questão da soberania. na atualidade. (BARRETO. transferir alguns de seus feitios à esfera do comum. sociais e culturais. Alberto Luis Zuppi (2001) afirma que. 2012 p. na atualidade. com suas práticas e regulamentos transfronteiriços. A este propósito o autor em apreço aponta que: [. em geral. a globalização. somente por meio do entendimento de que. “a questão de saber se o Estado é soberano ou não coincide com a questão de saber se o Direito internacional é ou não ordem superior ao Direito nacional”. 67 a 92 ./Mai.. constituídas por estados-membros. sob pena de perder sua legitimidade (e eficácia) para repreender as práticas infamantes do mercado capitalista e graves ultrajes aos Direitos Humanos que se observam na sociedade globalizada. a política de Direitos Humanos deve também evoluir neste sentido. representantes de órgãos da sociedade civil. suas práticas e regulamentos adquirem caráter supranacional. sendo que em algumas áreas da atividade política. 544). p. Si en cambio. que se fazem ouvir de forma crescente no fórum internacional. em particular. 102 Fev. 4 A relativização do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir eficácia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos A noção tradicional de soberania tornou-se obsoleta perante a universalização dos Direitos Humanos iniciada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. ou seja. a soberania flexibilizou-se de modo a. p.] si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica. 225) Conforme muito bem sintetizado por Hans Kelsen (1998. Desta forma. e o mercado global. 14 n. y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al soberano han pasado al dominio común.86 Em busca da legitimação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos organizações internacionais. 2010. entonces la competencia Revista Jurídica da Presidência Brasília v. incluíram além de representações de governos. acabaram por minar em definitivo o conceito de soberania absoluta. econômicas. universal. se o mercado. é possível justificar a atuação dos órgãos jurisdicionais internacionais. se comprueba que la soberanía a lo largo de la última mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalización del poder.

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universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual. (ZUPPI, 2001, p. 02)1

De acordo com o pensamento defendido por Habermas (2002, p. 205), a fragilidade ou o “ponto vulnerável” do sistema normativo internacional de defesa dos Direitos Humanos reside, precisamente, na ausência de um poder executivo que confira eficácia a estes direitos ainda que a contragosto dos Estados nacionais, ou seja, por meio de intervenções no poder soberano, caso se faça imprescindível. Sendo assim, na medida em que os Direitos Humanos devem, nestas situações, sobrepor-se aos governos dos Estados, faz-se indispensável a revisão da proibição de intervenções albergadas pelo próprio direito internacional. Vislumbra-se, portanto, que a relativização do conceito de soberania acaba por legitimar a atuação dos organismos supranacionais de Direitos Humanos, os quais podem e devem atuar além das fronteiras, de maneira a conferir eficácia universal às políticas de Direitos Humanos, logicamente de maneira inclusiva e emancipatória, conforme tratado em item precedente. Vicente de Paulo Barreto (2010, p. 231), no mesmo sentido do tratado por Boaventura de Sousa Santos (2003), sustenta a constituição de um direito cosmopolita que se materialize por meio dos Direitos Humanos, formando-se, desta maneira, um ordenamento jurídico supranacional. Conforme entendimento defendido pelo autor, este fenômeno de constituição de uma democracia cosmopolita, cujo centro jurídico é o sistema dos Direitos Humanos, pode ser observado em “dois níveis político-institucionais”. No primeiro nível, pela aquiescência aos Direitos Humanos até mesmo por Estados que não cumpram os acordos assinados. No segundo nível, perante o aparelhamento da sociedade civil em organismos não-estatais, os quais atuam eficazmente na proteção dos Direitos Humanos, por meio da formulação de políticas públicas (BARRETO, 2010, p. 231). Nesta conjuntura, o autor afirma que os Direitos Humanos podem ser considerados um “regime jurídico supranacional” (BARRETO, 2010, p. 231).

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[...] se a soberania é concebida como absoluta e monolítica, será inadmissível conceder qualquer tipo de ingerência a um poder estrangeiro que possa destruí-la. Se, ao contrario, se comprova que a soberania a partir da última metade do século foi se erodindo a favor de uma globalização do poder, e se se aceita que alguns aspectos antes reservados exclusivamente o soberano têm passado ao domínio comum, universal, então a competência universal invocada por uma jurisdição estrangeira se explicará com nitidez no mundo entrelaçado como é o atual (ZUPPI, 2001, p. 02, tradução nossa).

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Em resumo, o conceito e ideia de soberania não podem ser entendidos de maneira estanque e absoluta, manejados como um dogma, mas sim devem ser relativizados de modo a endossar e legitimar a atuação dos órgãos supranacionais de proteção dos Direitos Humanos, possibilitando que, caso haja violação a estes direitos, o sistema internacional de Direitos Humanos possa sobrelevar-se sobre o ordenamento jurídico interno.

5 Conclusão
Conforme analisado, o período pós-guerra reavivou os debates no que tange às relações entre direito e moral (positivismo versus jusnaturalismo). Isto ocorreu devido às atrocidades vislumbradas durante os regimes nazista e fascista e à consequente insuficiência da lei, estritamente considerada e aplicada nos limites dos Estados-nacionais, para responder às demandas do pós-guerra, notadamente à necessidade de punir os crimes cometidos durante o Terceiro Reich e à situação jurídica e política dos apátridas. Nessa conjuntura, desenvolveu-se a concepção hodierna de Direitos Humanos, universais e indivisíveis, consolidada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Explicações transcendentais foram descartadas e o homem em si, nu em sua humanidade, passou a ser o primeiro e último fundamento para seus próprios direitos. No entanto, com o avanço da modernidade e a consolidação de uma sociedade pluralística, a legitimidade do discurso e da política dos Direitos Humanos é colocada em dúvida. Os Direitos Humanos passam a ser acusados de possuir uma carga ideológica forte, por difundirem os valores e ideais da cultura hegemônica, ou seja, Ocidental. Desponta, então, a rixa entre universalismo e relativismo cultural. Todavia, como visto, a superação desse debate é premissa para uma política de Direitos Humanos verdadeiramente emancipatória e de inclusão social, na medida em que tal separação maniqueísta – relativistas culturais versus universalistas – fecha as portas para o diálogo indispensável no contexto da sociedade multicultural contemporânea. A esse propósito, buscou-se demonstrar, principalmente por meio da Filosofia e Ética da Libertação, no modelo proposto por Dussel (2000), que é por meio da percepção e do respeito ao outro (pertencente à cultura não-hegemônica minoritária, dos oprimidos, excluídos e vitimizados), em sua alteridade, que se promove a inclusão libertadora.
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Destarte, a tomada de consciência crítica por parte das vítimas possibilita que a luta pela inserção e emancipação sociais sejam realizadas de dentro-para-fora e não imposta ante a adoção de valores majoritários externos à cultura da vítima. Sob este prisma da alteridade, Boaventura de Sousa Santos (2003) desenvolveu sua Hermenêutica Diatópica que, conforme delineado no presente artigo, trata-se de um critério hermenêutico, cuja proposta básica é ampliar a autoconsciência das culturas no que concerne às suas incompletudes, para que assim haja uma reformulação dos Direitos Humanos por meio de um diálogo multicultural. Somado a esse método hermenêutico, o autor em apreço apresenta algumas premissas para que os Direitos Humanos possam ser manejados, não como uma forma de dominação, mas de libertação, dentre elas preferiu-se dar enfoque, no presente trabalho, à imprescindível superação do debate entre universalismo e relativismo cultural. Denota-se, por conseguinte, que os Direitos Humanos devem servir ao ser humano na sua mais ampla dimensão, não a ideologias setorizadas das comunidades hegemônicas. Estes direitos prestam-se a assegurar ao homem sua dignidade, seja lá qual for o conceito ou entendimento de dignidade humana que determinada cultura possua. Os Direitos Humanos jamais podem ser instrumentalizados como forma de opressão ou exclusão, posto que, desta maneira, colidiriam com seus próprios fundamentos. Ressalta-se que qualquer sectarismo teórico em relação aos fundamentos dos Direitos Humanos – universalismo e relativismo cultural – torna nebuloso um discurso que deve ser cada vez mais claro e compreensível para as mais diversas culturas. Apenas se encerra a possibilidade de diálogo intercultural imprescindível para a consolidação de um verdadeiro projeto cosmopolita de Direitos Humanos, que não desconsidera a cultura, mas, pelo contrário, universaliza-se por intermédio dela. Ademais, conforme restou demonstrado, a noção tradicional de soberania, da mesma maneira que o acirramento do debate entre relativistas e universalistas, é um fator que acaba por retirar eficácia dos Direitos Humanos, notadamente na medida em que muitos Estados nacionais, sob a égide da soberania, praticam os mais diversos ultrajes aos Direitos Humanos, aos compromissos assumidos internacionalmente e se eximem de cumprir as determinações dos órgãos supranacionais de proteção dos Direitos Humanos. A obsolescência e o esvaziamento do conceito de soberania, além de decorrerem deste choque com o ordenamento jurídico internacional, devem-se também à globalização. A esse propósito, buscou-se demonstrar que, se o mercado e a socie-

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dade tendem a se organizar de maneira global, da mesma maneira, a política, as instituições, órgãos e jurisdição de Direitos Humanos devem evoluir nesse sentido, sob pena desses mesmos direitos tornarem-se antiquados e ineficazes. A política de Direitos Humanos não pode recuar frente ao mais singelo argumento de soberania estatal. Isso não significa a extinção do conceito de soberania, ou ultraje ao princípio da não-intervenção dispostos nos próprios instrumentos normativos internacionais, mas apenas comporta a afirmação de que a soberania encontra-se limitada, hodiernamente, pelo sistema normativo internacional de Direitos Humanos. À guisa de conclusão, afirma-se que a relativização do conceito de soberania, bem como a superação do debate maniqueísta entre relativistas e universalistas, fazem-se necessárias para se legitimar a atuação dos órgãos supranacionais, bem como a própria existência do sistema internacional de proteção dos Direitos Humanos. Adotar essa postura faz com que caiam por terra dois grandes entraves a efetivação universal dos Direitos Humanos, de maneira emancipatória e inclusiva. Caso os Estados nacionais continuem se alicerçando no conceito tradicional de soberania e, da mesma maneira, caso os Direitos Humanos continuem sendo tachados de etnocentristas, estes direitos em breve reduzir-se-ão a meras aspirações de uma sociedade mais justa, igualitária e digna, que contrastará com a realidade cada vez mais dissonante.

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Em ambas as realidades. indicando os desafios que permanecem em aberto. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 (In)Justiça transicional e democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil 3 Conclusão 4 Referências. não se verificaram processos judiciais nos quais fossem discutidas as responsabilidades pelas mortes. RESUMO: O presente artigo investiga o paralelismo entre as vivências espanhola e brasileira no tema da transição de regimes autoritários para regimes democráticos. Juíza do Trabalho (10ª Região). E apenas recentemente no Brasil foi aprovada a criação de uma Comissão da Verdade. 93 a 116 . Tanto no Brasil quanto na Espanha há uma injustiça transicional. no mínimo porque nenhum agente de Estado foi processado por crimes cometidos contra a população civil durante a ditadura. 102 Fev. Em ambos os países. justiça e reparação. O que se nota é a ausência de um programa de transição que comportasse os critérios de verdade.4 93 Verdade. Permanece a necessidade de uma reflexão crítica quanto à retórica de transições pacíficas. Artigo recebido em 30/11/2011 e aprovado em 25/04/2012. torturas e detenções ilegais. 14 n. Especialista em Direito Constitucional (UnB). justiça e reparação: paralelismo entre as experiências brasileira e espanhola na (in)justiça transicional NOEMIA APARECIDA GARCIA PORTO Mestra e Doutoranda em Direito. PALAVRAS-CHAVE: Justiça Transicional Comissão da Verdade Anistia Memória Reparação. 2012 p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Estado e Constituição (UnB)./Mai. constatam-se forças residuais das instituições autoritárias.

102 Fev. A “Truth Committee” has only recently been created in Brazil. individuals involved in killings. justiça e reparação Truth. Among such challenges. justice and reparation: parallelism between the Brazilian and the Spanish experiences in transitional (in)justice CONTENTS: 1 Introduction 2 Transitional (In)Justice and Democracy: parallelism between Spain and Brazil 3 Conclusion 4 References.94 Verdade. 2012 p. Residual aspects of the authoritarian institutions may still be identified in both realities. ABSTRACT: This paper suggests a comparative review of the Spanish and the Brazilian experiences in the transition from authoritarian regimes to democratic governments and further highlights the challenges yet to be addressed. 14 n. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair. the discourse of pacific transitions clearly warrants further critical evaluation. torture and illegal detention have yet to be held accountable for their actions by the Courts of both countries. Therefore. justice and indemnifications is noteworthy. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 93 a 116 ./Mai. Both Brazilian and Spanish legal systems may be considered transitional as no public authority has been prosecuted or held accountable for crimes against civilians during the authoritarian regimes in such countries. And the absence of a transition program focused on truth.

justicia y reparación. no hubo procesos judiciales donde se discutieran las responsabilidades por las muertes. se notan fuerzas residuales de las instituciones autoritarias. por lo menos porque ningún agente estatal fue procesado por los crímenes cometidos contra la población civil durante la dictadura. así como en España. existe una injusticia transicional. Permanece la necesidad de una reflexión crítica cuanto a la retórica de transiciones pacíficas. En Brasil. Lo que se percibe es la ausencia de un programa de transición que comportase los criterios de verdad./Mai. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisión de la Verdad Amnistía Memoria Reparación. Apenas recientemente en Brasil fue aprobada la creación de una Comisión de la Verdad.Noemia Aparecida Garcia Porto 95 Verdad. torturas y detenciones ilegales. RESUMEN: Este trabajo investiga los paralelismos entre las experiencias española y brasileña sobre el tema de la transición de regímenes autoritarios a regímenes democráticos y indica los desafíos que restan abiertos. justicia y reparación: el paralelismo entre las experiencias brasileñas y españolas en materia de (in)justicia de transición CONTENIDO: 1 Introducción 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre España y Brasil 3 Conclusión 4 Referencias. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. En ambos países. 93 a 116 . En ambas las realidades. 102 Fev. 2012 p.

96 Verdade. 14 n. e respectiva formulação de recomendações. incluindo a do ex-Presidente da República. adveio a Lei no 12. ainda. e mesmo sobre a qualidade institucional da democracia brasileira1. personagens e violações que estiveram na cena brasileira durante o regime autoritário revelam que vários desafios ainda precisam ser enfrentados para uma reflexão crítica acerca da Justiça Transicional.527. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2 Evidentemente. justiça e reparação 1 Introdução U ma anistia sem amnésia era a promessa contida na Constituição de 1993 da África do Sul. 2012 p. exige uma prática de respeito a eles e. Durante a tramitação do projeto. natureza e extensão das violações dos direitos fundamentais. a consolidação de uma cultura de direitos humanos que. acrescente-se que o trabalho realizado no Brasil pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos e pela Comissão de Anistia. esconder e apagar. e simples esquecimento (anistia). No mesmo sentido do autor. A nova lei permite que todos os brasileiros possam consultar documentos e informações produzidos por todas as esferas da administração pública. tanto no Executivo quanto no Legislativo e no Judiciário e impede a manutenção de documentos mantidos em sigilo eternamente. a tentativa de silenciar. em menos de duas décadas. Perdoar sem esquecer./Mai. Fernando Collor de Melo. o acesso a informações. 93 a 116 . Essas são questões complexas e abertas que envolvem o tema de uma adequada justiça de transição e sua relação com a efetividade dos princípios normativos próprios ao Estado Democrático de Direito. Finalmente. destacando que no Brasil. a sobrevida da Lei de Anistia aprovada durante a ditadura militar. 2005. isso depois de décadas de apartheid (OST. futuro reconciliado. reconhecimento (comissões de verdade e reconciliação). com vistas a um futuro reconciliado. não pode ser considerado representativo de uma adequada. o que seja segurança nacional. completa e efetiva justiça transicional. diversas vozes se levantaram em defesa do sigilo eterno. sobre a possibilidade de “sigilo eterno” de documentos classificados como ultrassecretos. com a instituição de uma comissão de “Verdade e Reconciliação” para análise das causas. a despeito do extenso período ditatorial. no âmbito Democrático de Direito. Exemplos disso são as dificuldades ainda não integralmente superadas de acesso aos arquivos da época da ditadura e os debates que se seguiram. 102 Fev. A polêmica sobre o acesso a documentos da ditadura foi renovada em razão do Projeto de Lei da Câmara (PLC) no 41/10. mesmo num contexto democrático de liberdade de informação e de comunicação. 131). desligar o passado. para isso. o reclamo das vítimas do regime de exceção por uma reparação adequada. a pretexto da defesa da “segurança nacional” e de outras categorias assemelhadas2. pelo decurso do tempo. de 18 de novembro de 2011. em síntese. No Brasil. 1 Ivan Cláudio Marx (2009) destaca que os Estados costumam adotar uma ou mais das seguintes medidas referentes à memória e à justiça dos fatos cometidos durante os períodos de exceção: julgamento e punição (processos penais). p. O autor justamente procura analisar a relação entre as medidas adotadas tanto no Brasil quanto na Argentina e sua relação com a qualidade institucional. o direito à justiça não logrou sucesso. a despeito do advento de uma Constituição Democrática em 1988. que regula. anistia sem amnésia. bem-estar coletivo e outros conceitos generalizantes não pode estar a cargo da definição por alguns detentores de cargos públicos.

que serão escolhidos pela Presidência da Revista Jurídica da Presidência Brasília v. os sete integrantes da Comissão. de que forma suas vítimas devem ser reabilitadas e ressarcidas. 93 a 116 . sequestros. assassinatos e outras práticas contrárias a uma perspectiva de respeito ao primado dos Direitos Humanos. 2012 p. os colaboradores ou os representantes do regime antecedente devem ser chamados a juízo ou punidos de uma ou outra maneira e. apesar de ambos terem enfrentado períodos de autoritarismo durante os quais se verificaram desaparecimentos forçados. em razão da Lei de Anistia.Noemia Aparecida Garcia Porto 97 A importância da reflexão reside no fato de que construir o que entendemos como democracia passa necessariamente por uma formulação identitária que não prescinde de um direito à memória e à devida apuração de transgressões contra os Direitos Humanos. a abertura de processos contra os torturadores. cujas investigações perdurarão por dois anos. sem dúvida nenhuma. com a finalidade de se apurar violações de Direitos Humanos durante a ditadura (crimes como tortura. como destaca o mesmo autor. indicando os desafios que permanecem abertos para o futuro. de um país que apresenta pontos de contato no difícil enfrentamento da questão da memória histórica e da articulação de políticas públicas adequadas e aplicadas já na época democrática. no mínimo. assassinato e desaparecimentos de militantes). Não se trata de mero exercício de comparação de realidades e vivências diversas. se pretender construir uma narrativa oficial e ideológica” (2011). p. Trata-se. de uma árdua e demorada conquista que servirá. ainda. conferir a realidade de alguns testemunhos. Nos termos previstos. Sobressai a importância do contraste para potencializar a reflexão crítica acerca da questão como posta no Brasil. encerrado o período de governo autoritário. É claro que. Tanto no Brasil quanto na Espanha não se estabeleceram “Comissões da Verdade”. 2011). deve ser decidido se os expoentes principais. mas da tentativa de lançar luzes no caso brasileiro a partir da experiência. e da crítica a essa experiência. não sendo possível. porém. Para isso. aprovou-se a criação de uma Comissão da Verdade no âmbito da Casa Civil da Presidência da República. Conforme adverte Paloma Aguilar (2001./Mai. Apenas recentemente no Brasil. como “um espaço institucional no qual se possam levantar dados. se o prazo for pequeno. 14 n. ela pode dar errado “se a composição for ruim. perseguições. 329). entre 1946 e 05 de outubro de 1988. 102 Fev. estimular a apresentação de depoimentos e ouvir o pedido de perdão do Estado” (FICO. em novembro de 2011. a presente análise adotará como eixo o paralelismo entre a vivência espanhola e a realidade brasileira no tema da transição de regimes autoritários para regimes democráticos. composta de sete membros.

no Brasil. o processo de transição para a democracia foi de certo modo controlado pelo regime anterior em decadência. com a ajuda de 14 auxiliares. satisfação e garantias de não-repetição)3. 4 Aliás. p. ao menos em termos jurídicos. 2012 p. 5 Importante ressaltar. Igualmente. torturas e detenções ilegais. justiça (investigação das violações cometidas e julgamento dos responsáveis) e reparação (plena e efetiva através da restituição. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. terão a missão de ouvir depoimentos em todo o País e de requisitar e analisar documentos que possam esclarecer os fatos ocorridos durante a repressão. Em ambos os países não se verificou a existência de processos judiciais nos quais fossem discutidas.98 Verdade. herdeiras da ditadura de Franco. reabilitação. 14 n. indenização. não poderá alcançar o quanto abrangido pela Lei de Anistia. de forma sistemática e articulada. porém./Mai. brasileira e espanhola. 306). proteger e tornar realidade o direito das vítimas de violações de Direitos Humanos. no período de dois anos. A investigação sobre os possíveis pontos de contato entre tais realidades. 102 Fev. Afinal. os Estados têm a obrigação de respeitar. as principais instituições civis e militares. não foi fácil o processo de persuasão das Forças Armadas Espanholas quanto à aceitação do processo democrático. Com foco no esclarecimento de fatos. 341). pode ajudar a desvelar e problematizar a questão da autoanistia enquanto imunidade e concessão de privilégio àqueles que cometeram crimes sob a suposta e suspeita justificativa de razões de Estado. principalmente porque eram fiéis à memória de Franco e do seu legado político. 2009. sendo certo que tal obrigação inclui elementos de verdade (estabelecimento dos fatos). desde logo. que o instrumento utilizado para a convocação de uma Assembleia Constituinte não pode retirar de tal Poder a independência que lhe é própria. Segundo a Anistia Internacional (MARX. não sofreram de imediato um processo de saneamento após a sua morte4. A investigação. a Comissão não possui caráter punitivo (Lei no 12. não se pode negar que uma Emenda à Constituição de 1967/69 (EC no 26/85) foi a responsável pela convocação da Assembleia Constituinte de 1987/19885. p. pela análise de Paloma Aguilar (2001. porém. as responsabilidades pelas mortes. justiça e reparação? 2 (In)Justiça Transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil Na Espanha. 93 a 116 .528/2011). 3 A Comissão da Verdade no Brasil tem foco na política de reconhecimento. justiça e reparação República. em que medida uma democracia constitucional pode conviver com a impunidade e pode ser assim qualificada quando se rejeitam critérios de verdade. tanto que.

reconhecido com rapidez pelos Estados Unidos.140/95. p. data próxima à promulgação da lei de anistia. 102 Fev. A recente lei de 2011. a Lei no 9. chegando até o advento da Constituição de 1988. ainda que de forma indireta). foi aprovada após sofrer resistência de setores da sociedade e de ex-governantes. ou acusação de participação. não foram levados perante a justiça os responsáveis por esses atos contrários aos Direitos Humanos.Noemia Aparecida Garcia Porto 99 No Brasil. na prática. vinculada ao Ministério da Justiça.. é possível estabelecer conexão com a realidade brasileira. Assim. De fato. bem como aquela que prevê Acesso a Informações Públicas. p. 93 a 116 . a Lei de 1995 abrangia as atividades políticas até 15 de agosto de 1979. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. em atividades políticas. reconheceu como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação. facilitando a consulta a documentos públicos. 184). além de se perceber um déficit significativo com relação às reparações institucionais (como atos públicos e retirada de símbolos). pode ter dado aos oficiais argentinos o sinal de que uma nova intervenção militar na política não teria custos demasiadamente altos. Embora o autor descreva um modelo de impunidade. justiça e reparação. p. como típico ato normativo de reparação. O golpe brasileiro. a existência de previsão legislativa no Brasil não encerra a polêmica. Ambas as intervenções foram descritas como ‘revoluções’ pelas forças armadas dos dois países. 34-35) faz notar na Espanha a ausência de um programa de justiça de transição. a ausência de uma ação articulada e abrangente também se faz sentir no Brasil. também não houve uma política de reparação às vítimas.] estreitamente associado ao golpe brasileiro. 34-35). pela falta de observância dos critérios de verdade. apenas em 28 de agosto de 2001 foi criada uma Comissão de Anistia. Todavia. nos termos propostos por Anthony Pereira (2010. lei posterior (10. Evidentemente. 2012 p. os atos que em face de tais previsões legislativas serão construídos. na medida em que tais critérios também não se fizeram presentes com o fim da ditadura militar que perdurou de 1964 até 1985 (entre o Golpe e as eleições de um civil para Presidente da República. faltou investigação sobre os atos contrários à democracia anterior e violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura (verdade). 14 n. e criou a Comissão Especial de Mortos e Desaparecidos Políticos no âmbito da Secretaria Especial de Direitos Humanos6. 6 Pela redação originária. interessante notar. Além disso. Será preciso conferir. no período de 2 de setembro de 1961 e 05 de outubro de 1988. Rafael Escudero Alday (2009.536/2002) terminou por reconhecer que os atos de violência permaneceram para além de tal período. que criou a Comissão da Verdade./Mai. Pensando no realce à condição brasileira. que o golpe de 1966 na Argentina foi: [.. segundo Alday (2009.

100 Verdade. No caso brasileiro./Mai. ‘passar uma borracha no passado’: esses arranjos não funcionam nem como boas metáforas”. Alexandre Bernardino Costa (2009. o sentimento de culpa coletiva diante das atrocidades cometidas durante a guerra civil. Temos uma constituição democrática que foi elaborada após um longo período de ditadura. É ilusório pretender ‘pôr uma pedra em cima’. pela afirmação de que as políticas públicas de inclusão geram privilégios. p. Essa estratégia política ajuda a explicar a ausência de uma justiça de transição na Espanha e a passagem para uma anistia mútua. 329) articula questões sobre o caso espanhol que são pertinentes à realidade brasileira. p. Por isso o esforço voltado ao estabelecimento de uma estrutura institucional que representasse um consenso. Os conservadores afirmam que essa mesma constituição concedeu direitos em demasia e. ainda. Paulo Abrão (2009. 03) exemplifica: “a criminalização dos pobres pelos discursos contra os direitos humanos sob a alegação de que são direitos que protegem os bandidos foi ampliada para incluir os movimentos sociais que buscam a efetivação da constituição. pelo advento da Constituição de 1988. Além disso. Em razão desse temor difuso. 102 Fev. Aliás. adverte sobre “a importância de se relembrar esse passado recente para desnudar as práticas autoritárias atuais e demonstrar que ainda falta muito para vivermos numa democracia consolidada”. 14 n. sobre os limites de uma suposta “política de consenso”. quais sejam. e que a reparação das violações por parte do Estado poderia gerar instabilidade em nosso sistema político. Utiliza-se o argumento da democracia para ir contra a democracia”. 7 A expressão “neoconservadorismo” é utilizada com o significado de um movimento de retorno de discursos que foram superados pelas lutas democráticas e. justiça e reparação Paloma Aguilar (2001. seria então uma ‘ditabranda’. Paloma Aguilar (2001. 329) reporta que devem ser considerados o impacto das recordações no nível coletivo sobre a guerra civil (1936-1939) e a consequente aversão ao risco que essa memória traumática produziu na sociedade. acerca dos grupos excluídos da chamada “reconciliação nacional” e no que toca às repercussões da ausência de uma tal justiça em âmbito político sobre a institucionalização e a consolidação da democracia. 12). o esquecimento institucionalizado possibilita manter distância dos tempos da ditadura? No caso espanhol. 2012 p. inclusive. em especial. propõem a mudança em seu texto por meio de reforma para suprimir esses direitos. A memória do recorrente colapso da paz social ocorrido no passado e as incertezas sobre as atitudes sociais em face do velho regime permitiam a alguns observadores preverem o “perigo”. a chamada “reconciliação nacional” tentava responder ao desejo da sociedade espanhola de que não se repetisse a experiência de uma guerra civil. nega-se a ditadura que ocorreu no país. Paralelamente. 93 a 116 . p. p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. “o arranjo de 1979 – a Lei de Anistia que perdoou os torturadores – até hoje não pacificou a sociedade brasileira. na mesma esteira. 8 Paloma Aguilar (2001. p. ao fazer uma análise crítica sobre uma ação neoconservadora7 no Brasil no tema da Anistia. de forma a prevenir a repetição de erros do passado8. Para Fico (2011). 335) também destaca que é de vital importância recordar.

anteriores ao período da ditadura militar. p. de 28 de agosto de 1979). Além disso. 335) afirma que. uma espécie de culpa coletiva sobre eventos do passado./Mai. além dos casos de assalto e sequestro. é importante questionar quais aspectos preponderantes podem fornecer indícios que auxiliem na reflexão sobre o que nos levou à ausência de uma justiça de transição. e ainda no seu curso. promulgada pelo então Presidente João Batista Figueiredo. p. e favorecia também militares e os demais agentes públicos responsá- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. liderada por estudantes. Por aqui. A Lei da Anistia no Brasil (Lei no 6. 2001. 2001. outros fatores devem ser considerados para as significativas variações de tratamento nos diversos países. Ocorre que o projeto governista encaminhado ao Congresso Nacional não atendia em sua totalidade as reivindicações dos diversos setores. de modo que os Direitos Humanos não eram mais um problema (2001. afinal. p. 93 a 116 . foi antecedida de uma ampla campanha.683. o tipo de atividade precedentemente envolvida pela oposição democrática e a possibilidade de se identificarem os vários responsáveis pela repressão (AGUILAR. na Espanha os militares não sentiram necessidade de se cercarem de proteção diante de possíveis tentativas de punição por crimes passados.Noemia Aparecida Garcia Porto 101 Na medida em que a “reconciliação nacional” espanhola era prioridade. Paloma Aguilar (2001. De outro modo. as forças residuais das instituições autoritárias. pode-se afirmar que os debates sobre a Lei de Anistia na Espanha foram modelados pela memória da guerra civil. tal como ocorreu na Espanha. 341). o que inclui a própria natureza da transição. que clamavam pela anistia ampla. na Espanha. segundo o seu art. ainda. jornalistas. 336). Justamente em face desse contexto. não parece ter sido ativada uma memória. geral e irrestrita. diferentemente de vários países latino-americanos. nenhum dos herdeiros ideológicos das partes envolvidas em tal conflito estavam particularmente interessados em uma meticulosa releitura do passado. p. Ainda segundo a mesma autora. também o temor inibiu os protagonistas do momento de proporem reformas institucionais necessárias para um melhor funcionamento do sistema democrático (AGUILAR. sua natureza e sua proximidade temporal com a transição. um longo período já havia se transcorrido desde as atrocidades cometidas durante a guerra civil. intelectuais e ativistas de toda ordem. não se levantou a possibilidade de uma medida de justiça retroativa. No caso do Brasil. políticos opositores do regime. 14 n. 102 Fev. 341). 2012 p. isso porque excluía os condenados por atentados terroristas e assassinatos. quinze anos depois do começo da ditadura. 1o. tais como os níveis de violência. São diversas as razões pelas quais alguns países adotam medidas de justiça em âmbito político e outros não. ou o receio ou.

187) descreve o quadro de repressão e de estrangulamento das liberdades civis: “como ocorria no Brasil e no Chile. limitando não apenas a feitura da Constituição. inaugurando o processo de abertura que culminaria em uma nova constituição quase dez anos depois. Nos casos das prisões arbitrárias. não deveriam se impor à “razão do Estado”9. como também sua futura interpretação. da tortura. 93 a 116 . a propósito. como os homicídios. E. Lançava-se aí uma limitação apriorística. Afinal de contas. firmado na “casa do povo” por seus “representantes”. haveria que se indagar se os Direitos Humanos. como nos outros dois países. mas que o Congresso Nacional rejeitou o projeto substitutivo com tal bandeira. aprovou um projeto de anistia enviado pelo governo militar. p. mesmo com a criação de uma Comissão da Verdade. que a questão da Lei de Anistia permanece em aberto no Brasil. 20).102 Verdade. A lei beneficiou cidadãos punidos por atos de exceção do período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. dos assassinatos praticados durante e pelo regime militar no Brasil. também. 102 Fev. os réus praticamente tinham que provar que não eram ‘subversivos’ ou ‘terroristas’. políticos e os a estes conexos – exclusos os “crimes de sangue”. dos desaparecimentos. Marcelo Torelly (2009. significava que muitos militantes políticos. 2012 p. geral e irrestrita”. 14 n. e sua defesa. estabelecendo uma anistia parcial. justiça e reparação veis pelas práticas de tortura. seriam terroristas ou resistentes? Revista Jurídica da Presidência Brasília v. No caso brasileiro. analisando “o esquecimento seletivo”. quando um Congresso Nacional com alguns membros biônicos e outros de legitimidade questionável. a maioria dos réus não era acusada de crimes violentos de maneira direta. dos sequestros. fala de uma limitação “apriorística” da Constituição. que criticavam o regime militar foram acusados de terrorismo”. Nunca é demais referir que a sociedade demandava uma anistia “ampla. a gênese da limitação apriorística à Constituição e a sua capacidade de produzir efeitos (leia-se: concretizar-se) surge em 1979. que pretende impor-se para além do próprio Poder Constituinte. p. mas sim de expressar ideias e de se engajar em ações que davam apoio direto ou indireto aos responsáveis por atos violentos. Anthony Pereira (2010. Note-se. Na prática. limitada e bastante focal: anistiava crimes eleitorais. colocara fim a um período de violência recíproca. tanto no caso brasileiro como de outros países da América Latina: As constituições latino-americanas recentes encontram em seus processos de leitura uma espécie de “limitação apriorística”. 9 Ainda sobre tais violações./Mai. selando os fatos com o esquecimento que tornaria o futuro da Nação possível – e é apenas isso que deveria ser lembrado. uma barreira capaz de impor-se a qualquer outra norma ou valor do ordenamento jurídico em todo o período futuro: o pacto que permite o início de um longo processo de abertura democrática. do exílio. cercado por homens armados.

Noemia Aparecida Garcia Porto 103 François Ost (2005. vinculantes para as gerações futuras? Com suporte em Juan Benet. a elaboração de uma nova Constituição. e. a ausência de uma Comissão da Verdade. em nome da chamada “reconciliação nacional”./Mai. em segundo lugar. inclusive juridicamente. uma das primeiras medidas políticas aprovadas pelo novo governo democrático na Espanha. fizeram delas a condição de sua retirada. foi aprovado um “ponto final” para impedir o envio a julgamento dos membros do regime findo. p. esquecer os eventos e as responsabilidades pertinentes à guerra civil e guardar distância dos quarenta anos de ditadura (AGUILAR. Coberto ou acobertado o passado. Nota-se. 132) menciona que a América Latina se interroga a propósito de uma anistia sem amnésia. 2001. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2012 p. com o apoio da maioria parlamentar. todos os prisioneiros políticos foram soltos. Desse modo. Preponderava o discurso de que a Espanha democrática deveria se concentrar no próprio futuro. tanto no caso espanhol quanto no brasileiro. Paloma Aguilar (2001. 338)11. pode ser considerado suficiente para uma suposta “superação do passado”? E. incluindo as pessoas acusadas dos chamados “crimes de sangue”. p. 332)10. como seus termos podem ser considerados. por exemplo. a busca por soluções apontava no sentido do favorecimento da estabilidade institucional. 11 Os dois artigos que garantiam a impunidade aos franquistas foram publicamente debatidos de forma crítica apenas muito tempo depois. já que no caso brasileiro algo próximo desta proposta foi apenas recentemente criado. os reformadores do regime político acertaram a libertação de todos os prisioneiros políticos. 93 a 116 . estando num “beco sem saída”. estando estas controladas pelos regimes em decadência. preponderaram retóricas em torno de transições pacíficas. 331) destaca uma visão pessimista que prevalecia sobre a possibilidade de a sociedade espanhola adotar uma postura pacífica com o advento da democracia. em troca. A Lei de Anistia de outubro de 1977. p. p. a existência de um “acordo” para fins de transição. 2001. A chamada “transição democrática” composta de autoanistias que significaram nesses países textos impostos por juntas militares que. ainda. a legalização do Partido Comunista Espanhol (PCE) e a realização de eleições realmente livres em junho de 1977 (AGUILAR. além de Leis de 10 Prevaleceu a renúncia em submeter atos políticos do passado a uma revisão judicial. 14 n. obteve duas consequências: em primeiro lugar. em que medida o exercício do Poder Constituinte. mesmo que se concebesse no caso brasileiro. Ademais. No caso espanhol. 102 Fev. Ora. após a morte do ditador Francisco Franco em novembro de 1975. remanesceu impune a violência institucional cometida durante a ditadura.

Podem ser considerados democráticos. 21). A paz nacional. 2012 p. Marcelo Torelly (2009. apresentando-se como etapas graduais voltadas para a consolidação do futuro através do “esquecimento” ou do “apagamento” do passado? O argumento que comumente se utiliza é no sentido de que para punir aqueles que praticaram torturas. e compatíveis com um Estado Democrático de Direito. pelo qual ficaria assegurado igual tratamento a franquistas e republicanos para fins de anistia./Mai. Para isso. com a anistia da guerra civil e da ditadura de Franco. enquanto que os vencedores jamais foram sequer identificados. 21) indaga o que. desaparecimentos forçados. mecanismos que excluem determinados grupos da chamada “reconciliação nacional”. 333-334). e o tratamento dado a um “lado” deverá ser idêntico ao dado ao outro. tomaram as armas e foram à luta. de forma concreta. realizando um paralelismo entre o caso brasileiro e o caso espanhol. A ênfase à pacífica transição espanhola pode ter encoberto ou intimidado um debate reflexivo mais profundo sobre as práticas violentas do período. 102 Fev. brasileiro e espanhol. formulou-se o já referido princípio de equidistância. pressupostamente políticos) seria necessário punir também os “terroristas”. processar e punir ilegitimamente os vencidos. justiça e reparação Anistia abrangentes.104 Verdade. neste último. foram propositadamente abstraídas as diferenças materiais existentes entre os grupos. Marcelo Torelly (2009. No caso brasileiro. mútuas. porquanto anistiados em abstrato. mais da metade eram bascos (AGUILAR. 14 n. isso no que diz respeito ao fato de que o grupo vitorioso – que instalou uma ditadura – havia usado o Estado para perseguir. p. p. dois grupos políticos antagonizaram-se fortemente. Em ambos os casos. 2001. sob Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Paradoxalmente à percepção de que a transição espanhola teria sido uma transição pacífica por excelência. após tão severas conturbações. 20). p. homicídios e estupros (dentre outros crimes. afinal. depende que se esqueçam esses fatos para seguir em frente. entre 1975 e 1980 foram registradas mais de quatrocentas mortes violentas por motivos políticos e outras quase quatrocentas pessoas sofreram por ações terroristas da direita e da esquerda. destaca que. partiu-se do pressuposto de que em dada conjuntura histórica. como bem recita o princípio da equidistância (TORELLY. precedentes (Brasil) ou concomitantes (Espanha) às Constituições democráticas de ambos os países. 2009. 93 a 116 . p. Das 63 pessoas que morreram em manifestações em praça pública neste mesmo período. se pretende “conservar ao dizer que a Constituição de 1988 e o Estado de Direito bem convivem com a autoanistia de crimes contra a humanidade por parte de um poder ilegítimo oriundo de um golpe de estado”.

p. A situação italiana era bem diversa das realidades espanhola e brasileira. o contrário de justiça. certa peculiaridade geográfica na nação italiana. 14 n. De fato. No caso dos regimes findos na Espanha e no Brasil havia o curso de ditaduras em relação às quais se estabeleceram atos de resistência. O Conselho Federal da OAB ajuizou tal medida para discutir a interpretação dada ao § 1o. o uso da anistia como forma de imunidade. julgou-a improcedente. 12 Também no caso italiano nota-se que a anistia veio acompanhada de um abuso na propagação do esquecimento. em verdade. por si. Trata-se do bloqueio ou impedimento a recordar – a amnésia – imposto pela anistia (SALVATI. no ano de 1946. sob o argumento central de que a Lei de Anistia representa um consenso pacificador que deve ser respeitado porque celebrado de acordo com o momento histórico vivido pelo país à época. mas que depois deveria reconstruir os laços associativos. 93 a 116 . a tentativa era de se evitar uma desarmonia e a incerteza nas aplicações da Lei. no entanto. 2001. Com François Ost (2005. O Supremo. traduzida como privilégio. e ainda pela presença de um público diverso. a propagação da ideia de que “os dois lados” tiveram vítimas.Noemia Aparecida Garcia Porto 105 pena de estabelecer-se um uso político da memória com fins de revanche. a Constituinte sobreveio quase uma década depois. 134) é possível falar de uma tradição inaceitável. 2012 p. 102 Fev. do art. isto é. foi caracterizado pela ênfase conferida à estabilidade de governo. da Lei no 6. de solidariedade e de comunicação. o Supremo Tribunal Federal praticamente conferiu “efeitos constituintes” à Lei de Anistia. o que parece ocorrer tanto no caso brasileiro quanto no caso espanhol é o uso abusivo da ideia do tempo como saneador. Tal retórica. A Itália.683/79. Ocorre que o esquecimento é. A despeito das diferenças entre o que ocorreu na Itália e as ditaduras militares na Espanha e no Brasil. 2009. todavia. isto é. 20-21) Nota-se a difusão de uma linguagem de guerra. inclusive para se evitar comportamentos diversos das cortes em Milão e Roma. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. haveria de se indagar se esquecer ou pactuar o esquecimento tem o mesmo significado de “reconciliar”. p. 1o. Difundia-se a ideia de que seria melhor dedicar-se às atividades de reconstrução. No caso brasileiro. 141-161). “deixando para lá” a identificação e a punição dos culpados. Todavia. p. resultado do processo de transição. um país que o facismo havia tornado aparentemente unido através de uma organização partidária única. A anistia era invocada em nome de uma uniformidade sobre o território nacional. ou seja. Sobre este pano de fundo é que se colocou a campanha pela anistia. Na verdade. Havia. transporta a lógica da guerra para um lugar totalmente diverso. era um país dividido. O texto constitucional espanhol. que busca conservar o esquecimento seletivo./Mai. no que pertine à previsão de “crimes conexos” aos crimes políticos. há uma constância que merece destaque. Desse modo. através do julgamento da ADPF no 153. da necessidade de um movimento contrário à máquina do esquecimento da ditadura que apaga a existência de assassinatos12. o uso político da memória é um fim escuso que deve ser evitado! (TORELY. embora devesse ter sido questionada a sobrevivência constitucional deste suposto consenso. a Lei de Anistia de julho de 1946 veio como se fosse uma manifestação de concórdia nacional. de um passado repleto de violações a Direitos Humanos. Nessa leitura. portanto.

a Comissão de Anistia. com esquecimento do passado. e aos atingidos pelo Decreto-Lei no 864. requerer informações e documentos. da oposição moderada. mesmo esses não contemplavam nos respectivos programas a possibilidade de se instituírem processos ou de dar vida a Comissões de Verdade. conjugados esforços para a regulamentação do art. aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo no 18. anterior à Constituição de 1988. legislação que estabelece a criação de Comissão da Verdade com atividades investigatórias a serem desenvolvidas durante o prazo de dois anos. por sua vez. a Comissão de Anistia tem poderes para realizar diligências. em decorrência de motivação exclusivamente política. do mesmo art. 93 a 116 . na inatividade. de 15 de dezembro de 1961. mas apenas uma mudança na aparência da ditadura (AGUILAR. pertinente ao regime do anistiado político. justiça e reparação Na Espanha. ao cargo. o ETA passou a defender e a propagar que. ouvir testemunhas e emitir pareceres técnicos com o objetivo de instruir os processos e requerimentos. 2012 p.106 Verdade. 12 da Lei no 10. mas sem atingir os efeitos gerados pela Lei de Anistia. 337). 8o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. restou criada. ainda.559/2002. segundo o qual: “é concedida anistia aos que. foram atingidos. ainda que considerados ultrassecretos e. posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo. 13 Essa Medida Provisória foi revogada em 28 de agosto de 2002 pela Medida Provisória no 65. o valor das indenizações previstas. 2001. em nome do direito fundamental à informação. porém. p. 8o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1998. a prevalência da hipótese de sigilo eterno sobre o teor de documentos. O que se nota é que a sociedade espanhola preferiu ver em andamento um processo de transição pacífico e gradual./Mai. concluído o processo de transição. a extrema esquerda e os nacionalistas radicais bascos se recusaram a aderir às plataformas da oposição unida e rejeitaram violentamente a estratégia reformadora da maioria. respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos”. Ainda nos termos do § 3o. bem como arbitrar. Apenas em 2011 aprovou-se Lei que não permite. de 12 de setembro de 1969. 102 Fev. A acusação era de que não se tratava de um governo democrático. nos termos do art. Ao contrário. institucionais ou complementares. emprego. por atos de exceção. foi posteriormente convertida em lei. De fato. no âmbito do Ministério da Justiça. No Brasil. com a finalidade de examinar os requerimentos formulados com base nos seus termos e assessorar o respectivo Ministro de Estado em suas decisões. 12. ao contrário de uma transição para a democracia. sobrevieram duas medidas provisórias e uma lei federal13. houve verdadeira continuidade do franquismo. Tais atos legislativos tinham e têm por finalidade a regulamentação do disposto no art. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a qual. 14 n. asseguradas as promoções. obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes. Exemplo disso é que os dois principais partidos de coalização dificilmente mencionavam a justiça em âmbito político. com base nas provas obtidas. no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição. Porém.

59) fala de atos públicos. a preponderância na correspondência entre reparação e recebimento de indenização pecuniária. 15 O novo grupo aproveitará as informações produzidas há quase 16 anos pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos e há dez anos pela Comissão de Anistia. do art. a Comissão da Anistia no Brasil. 14 n. 102 Fev. da Lei no 12. uma instância administrativa. Numa perspectiva de critérios de verdade. no caso brasileiro. De acordo com os relatórios disponibilizados anualmente pela Comissão da Anistia. no que tange a uma investigação ampla sobre os atos 14 Nos termos da nova lei. como referido anteriormente. só podem ser consideradas como início de um processo construtivo que empreste relevância ao esclarecimento dos fatos (no sentido de consensualizar que alguns fatos aconteceram). milhares de perseguidos foram declarados anistiados políticos. a Lei que regulamenta o direito de acesso à informação faz importante conjugação com a Lei que prevê a Comissão da Verdade./Mai. aqueles com informações imprescindíveis à segurança do Estado. A reparação econômica é instrumento válido e pertinente num processo geral de se conferir efetiva importância às vítimas. neste sentido. tornando visíveis pessoas. de retirada de símbolos e mesmo da implementação de um conjunto de políticas públicas que contribuam para o desenvolvimento de uma memória democrática. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a despeito do inegável avanço no tema da tentativa do restabelecimento da verdade15.527. Mesmo a Comissão da Verdade não desnatura esta circunstância. Nota-se. 2012 p. Alday (2009. em razão de terem sido alvo de perseguição por agentes repressores do Estado. inclusive. deveria estar conjugada com outros mecanismos diversos. a sanção de ambas no mesmo dia 18 de novembro de 2011. De todo modo. mais de 20 anos depois da Constituição de 1988.Noemia Aparecida Garcia Porto 107 Segundo a Lei no 12. A interconexão explica. não podem ser considerados sigilosos atos ou documentos relacionados à violação de Direitos Humanos. Diferentemente de outros países latino-americanos. que basearam parte de sua transição para a democracia em Comissões de Verdade e Reparação. e não necessariamente judiciais. Quanto aos documentos secretos ou de conteúdo reservado os prazos são. que atua diretamente no reconhecimento das vítimas da ditadura. de 18 de novembro de 201114. p. tais critérios ainda não conseguiram se realizar. Como consequência. terão prazo geral de proteção de sigilo de 25 anos. respectivamente. relatos e angústias relacionados à violação de Direitos Humanos. e mesmo a recém prevista Comissão da Verdade.527/2011). Todavia. 24. de 15 e 5 anos (§ 1o. primeiro. É por isso que. vários se beneficiaram de reparação pecuniária. E. histórias. 93 a 116 . mesmo os documentos classificados como ultrassecretos. por meio da apreciação de requerimentos daqueles que alegam fazer jus ao processo de reparação. o governo brasileiro criou. justiça e reparação.

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violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura, a identificação e o julgamento dos responsáveis e o estabelecimento uma adequada política de reparação às vítimas. É pretensiosa a crença de que a sociedade ou a democracia brasileira seriam melhores com a instituição de uma Comissão da Verdade ou com processos judiciais que expusessem os culpados pelos crimes cometidos durante o regime autoritário. Todavia, se por um lado não se deve esperar efeito pedagógico de processos judiciais, por outro, não se pode negar o poder simbólico dos julgamentos. Há uma função que deve ser desempenhada pelas instituições de Justiça nos casos de crimes violadores dos Direitos Humanos. A justiça, por excelência e por constituição, é voltada para outrem (relação entre justiça e alteridade):
A justiça constitui o componente de alteridade de todas as virtudes que ela arranca do curto-circuito entre si mesmo e si mesmo. O dever de memória é o dever de fazer justiça, pela lembrança, a um outro que não a si. (RICOEUR, 2008, p. 101)

Ricoeur (2008, p. 101) também trabalha o conceito de dívida, que não deve estar confinado no de culpabilidade:
A idéia de dívida é inseparável da de herança. Somos devedores de parte do que somos aos que nos precederam. O dever de memória não se limita a guardar o rastro material, escrito ou outro, dos fatos acabados, mas entretém o sentimento de dever a outros, dos quais diremos mais adiante que não são mais, mas já foram. Pagar a dívida, diremos, mas também submeter a herança a inventário.

Acerca das políticas aprovadas para reabilitação das vítimas da repressão, Paloma Aguilar (2001, p. 346-347) menciona que aquelas dos anos quarenta na Espanha dificilmente conseguiriam ser “compensadas” pelo seu sofrimento. Muitas estavam mortas e outras no exílio. Mesmo assim, algumas leis e atos posteriores representaram modos esparsos de reparação (decretos de indulto; anistia laboral; alcance para professores não beneficiados pela anterior lei de anistia; pensões; etc.). Todavia, não foi instituída nenhuma Comissão da Verdade. A única iniciativa que pode ser comparada às comissões de verdade foi o estabelecimento de uma comissão de historiadores criada para indagar sobre as responsabilidades políticas pelo bombardeamento de Guernica. Paulo Abrão (2009, p. 12), acerca do trabalho da Comissão de Anistia no Brasil, destaca os discursos neoconservadores a ele resistentes, normalmente baseados na crítica à reparação pecuniária e à tentativa de equiparação entre resistência ao regime ditatorial e atos terroristas:

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O neoconservadorismo se expressa, no âmbito da anistia, por meio de duas expressões muito peculiares: a primeira é a de qualificar o direito constitucional a uma reparação de um prejuízo provocado pelo próprio Estado - que tem o dever de indenizar a vítima – pejorativamente como um direito a uma bolsa-ditadura. A segunda expressão é que a luta dos que resistiram à ditadura militar deve ser necessariamente enquadrada como atos terroristas. Bolsa-ditadura de um lado para desqualificar o dever do Estado da reparação, terrorismo de outro lado para incorporar uma linguagem, em plena democracia, a mesma linguagem utilizada pelo Estado autoritário para justificar as ações de tortura e de violação aos direitos humanos. Essas são as duas expressões mais significativas e que desvelam esse cenário de neoconservadorismo dentro da discussão sobre anistia.

Atos esparsos de reparação são suficientes para as vítimas ou podem, se não acompanhados de uma política pública de memória, ser transformados em meras “concessões pontuais” de determinado Governo ou de certos grupos responsáveis pela “transição”? Na Espanha, a despeito da inegável amplitude da anistia, que abrangeu inclusive questões sindicais e possibilitou a restituição do trabalho àqueles que foram licenciados por motivos políticos, dois importantes grupos foram excluídos dos seus benefícios. Trata-se daqueles oficiais que haviam formado um grupo clandestino em favor da democracia, a União Militar Democrática (UMD), e dos combatentes do ex-exército republicano, que foram derrotados na guerra civil e eram constantemente discriminados no regime de Franco. Nesses casos não houve reintegração às Forças Armadas. Isto revela a capacidade da casta militar de defender seus próprios interesses corporativos ainda que contra a vontade da maioria da classe política (AGUILAR, 2001, p. 340). Isso devolve ao tema a importância do direito à verdade para o desenvolvimento dos sistemas democráticos, de forma a não se conferir prevalência a recortes privilegiados definidos por detentores momentâneos do poder ou de aliados do regime. Paloma Aguilar acaba demonstrando como na Espanha o processo de reflexão sobre as questões da transição e da Lei de Anistia foi tardio, na medida em que uma lei referente à memória histórica sobreveio apenas em 2007. De fato, o texto da autora é de 2001, enquanto que a legislação espanhola é de dezembro de 2007 (Lei no 52/2007)16. Rafael Escudero Alday (2009, p. 35-37), a propósito, revela que a referida lei carrega como característica fundamental o fato de o processo de recuperação da
16 Na verdade, a legislatura chefiada por Zapatero (2004/2008) produziu diversas leis, mas o grande marco foi efetivamente a chamada “Lei da memória histórica”, de forma a atender a principal reivindicação, a saber: uma lei que servisse de marco institucional para o estabelecimento de políticas públicas sobre o tema (ALDAY, 2009, p. 35-36).
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memória histórica na Espanha ter se originado da própria sociedade civil, que pressionou a classe política. A despeito disso, tal lei, desde a discussão do projeto, não conseguiu agradar os grupos vinculados à defesa da memória, em razão dos seguintes aspectos: resistência em se condenar o franquismo; negativa de se declarar a nulidade das decisões judiciais prolatadas sob o franquismo por razões ideológicas ou políticas e em contrariedade aos direitos humanos; tratamento inadequado à simbologia franquista presente nas ruas e praças. Além disso, não houve inclusão da expressão “memória histórica” na denominação oficial da lei espanhola e a sua efetiva concretização, com emissão da regulamentação necessária, a cargo do Executivo, não contou, ao menos de forma imediata, com a necessária vontade política. Para Alday (2009, p. 58-59), a lei espanhola de 2007 não atende aos critérios de verdade, justiça e reparação já que não se consolidou “uma história oficial dos crimes da ditadura”, foi preservada a impunidade assegurada pela Lei de Anistia de 1977 e, a despeito dos avanços realizados no tema da reparação, não se estabeleceu um procedimento de declaração de nulidade das sentenças condenatórias proferidas pelos órgãos de repressão pertencentes ao regime. A coroação do Rei Juan Carlos I (27 de novembro de 1975) e a continuidade no poder da elite política franquista serviram, de certa forma, aos militares depois da morte de Franco, mas rapidamente se tornou evidente a contradição entre as instituições armadas que permaneceram de maneira quase intacta do período franquista com a nova realidade democrática (AGUILAR, 2001, p. 342). Nota-se com isso uma ausência de depuração institucional, o que também ocorreu no caso brasileiro, com a inexistência de expurgos nos quadros da Administração Pública e dos Tribunais. Além da ausência de expurgo, havia a aproximação das elites com o regime:
A solução argentina para o dilema legal dos regimes autoritários, portanto, foi, em parte, uma reação à independência do Judiciário e à resistência oferecida por ele. O que faltou aqui, e que estava presente no caso brasileiro e, em menor grau, no chileno, foi um consenso estabelecido entre as elites judiciárias e militares com relação à maneira correta de usar a justiça para reagir à subversão. (PEREIRA, 2010, p. 189)

Aliás, no Brasil, é possível questionar em que medida a ligação do regime com as elites civis pode ter contribuído para uma resistência à instituição de uma justiça de transição. Ainda no caso espanhol, a despeito das reformas, houve tentativa de assegurar que a totalidade de quantos haviam se tornado particularmente famosos por suas

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brutalidades nas prisões franquistas tivessem a menor visibilidade possível nas suas novas ocupações. Em alguns casos, inclusive, o afastamento da polícia aconteceu pela redução da idade para aposentadoria (AGUILAR, 2001, p. 343). Muitos símbolos do franquismo permaneceram, tanto que apenas em 1995 foram retiradas de circulação moedas com imagem de Franco. Da mesma forma, somente em 1985, quase dez anos depois da morte do ditador, foi inaugurado um monumento em nome de “todos” os mortos da guerra civil. Um evento bastante significativo foi o pedido de retorno formulado pelo Governo Espanhol ao Governo Americano da Guernica de Pablo Picasso, obra que se tornou uma forma de homenagem, um símbolo, a todos os mortos da guerra civil, com ênfase especial para os republicanos (AGUILAR, 2001, p. 345-346). Igualmente no Brasil convive-se com restos físicos da ditadura, especialmente nos espaços das cidades17. Ora, a permanência de determinadas instituições e de símbolos exaltadores da ditadura possibilitam o reconhecimento público e a prática de um processo democrático que guarda real distância com o regime que se pretende superado? Refletindo conclusivamente sobre o caso espanhol, Paloma Aguilar (2001, p. 347-350) afirma que os estudiosos não concordam sobre as consequências da anistia, sobre a política da reconciliação nacional e sobre a concomitante ausência de apurações, processos e comissões da verdade para a democracia. A maior parte dos estudiosos, a seu modo, insiste na afirmação de que se fez todo o possível, dadas as circunstâncias, e que o propósito de não revelar o passado foi uma boa decisão, sintomática da maturidade política dos espanhóis. Alguns pesquisadores, porém, consideram a transição espanhola como um modelo e um exemplo, dada a ausência de custos sociais, mas também um processo no qual o resultado dos métodos de tímidas negociações é paradoxalmente uma democracia medíocre e de baixa qualidade. De outro modo, o refutamento da justiça retroativa, porque o equilíbrio das forças depois da morte de Franco não permitiu, favoreceu as elites políticas no abuso da argumentação sobre o “deixar para trás”, o esquecer de encontrar no passado autoritário comportamentos inaceitáveis para uma democracia consolidada. É preciso evidenciar, segundo a autora, quais, entre os piores aspectos da democracia espanhola, são pelo
17 Em Brasília, capital da República Federativa do Brasil, uma das pontes que liga o Plano Piloto ao Lago Sul tem o nome de “Ponte Costa e Silva”, em homenagem ao Marechal Arthur da Costa e Silva, que esteve à frente da Presidência no período de 15 de março de 1967 a 31 de agosto de 1969, cumprindo lembrar que o AI-5 foi editado em dezembro de 1968 e representou a formalização de medidas repressoras, violentas e contrárias aos primados da liberdade civil.
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menos em parte atribuíveis ao seu passado autoritário e ao fato de que os políticos levaram pelo menos dez anos para promoverem um certo tipo de reforma institucional. De fato, essa é uma questão relevante também para o Brasil, qual seja, refletir criticamente sobre quantos dos elementos ou modos da transição puderam e podem interferir na qualidade do ambiente democrático que se pretende construir. Sobre “deixar para trás”, e pensando num direito fundamental à memória, é possível considerar legítimo o ato de legislar sobre o que pode ser esquecido e o que deve ser lembrado?

3 Conclusão
Há uma injustiça transicional no Brasil e na Espanha, no mínimo, porque nenhum agente de Estado foi processado por crimes cometidos contra a população civil durante a ditadura, o que faz remanescer a impunidade. Pensando na condição de possibilidade da própria democracia, não se pode afastar a necessidade, a um só tempo, de respeito aos Direitos Humanos e de rejeição às respectivas transgressões. A reflexão crítica que permanece em curso diz respeito à validade e à extensão de uma retórica de transições pacíficas presentes no Brasil e na Espanha. As atitudes dos militares no Brasil e na Espanha, seja no primeiro caso procurando acautelar-se já no início de um processo longo de abertura política, seja no segundo, por exemplo, realizando “seleções” de grupos que não seriam abrangidos pela anistia, deveriam colocar em xeque a tese do consenso ou da reconciliação dos atos que excluíram a possibilidade de uma efetiva justiça transicional. No Brasil, foram estabelecidas como primeiras medidas reparatórias significativas apenas uma instância administrativa presente na Comissão de Anistia, criada em 2001, vinculada ao Ministério da Justiça, e uma legislação federal de 1995, cuja culminância também é a existência de uma comissão, a Especial de Mortos e Desaparecidos Políticos. Somente em 2011 surgem legislações pertinentes ao direito à informação e à instituição de uma Comissão da Verdade, com poderes administrativos, as quais aguardam aquilo que concretamente será sobre elas construído. Na Espanha, o principal ato é uma lei de memória histórica de 2007, e mesmo assim com dificuldades de se impor, na prática, como tal. É que nenhum dos herdeiros ideológicos das partes envolvidas no conflito espanhol estavam particularmente interessados em uma meticulosa releitura do passado, o mesmo ocorrendo com os radicais da direita e da esquerda na medida em que não incluíram em suas plataformas reivindicações em torno de um “direito à verdade”. No Brasil, porém, a própria
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93 a 116 . A quem interessa o esquecimento oficializado e a obrigação de esquecer que os processos de autoanistia impuseram em ambos os países? Nesse ponto.Noemia Aparecida Garcia Porto 113 Lei de 1979 já representava uma derrota. No caso espanhol. porém. é necessário questionar qual instituição. justiça e reparação. o qual. com as graves violações a Direitos Humanos durante os tempos de exceção. Ora. de forma direta e indireta. e mais especificamente dos que sofreram. aliás. processar e punir ilegitimamente e de atos praticados como forma de resistência à opressão. de todo modo. exclui a participação das vítimas das violações de Direitos Humanos. todavia. 102 Fev. Além disso. 2012 p. 14 n. isso não pode desonerar tais instituições de adotarem uma postura aberta e plural que contemple requisitos próprios a uma efetiva justiça de transição. cumprindo relembrar que a Lei de Anistia foi seguida de um processo constituinte que. poderia ser considerada representante legítima dos brasileiros. Nesse sentido. de suposta construção de consenso. fundadas na lógica de uma política momentânea. das forças políticas de oposição que reivindicavam uma anistia ampla./Mai. mas sem imaginar que pudessem ser contemplados os próprios militares transgressores. Em ambas as realidades foi possível verificar a presença de forças residuais das instituições autoritárias durante o período de transição. No caso brasileiro. estava vinculado a esse processo de democratização pacífica. no que toca à Lei de 1979. e à sua sobrevivência com o sentido de imunidade para os agentes transgressores. há que se considerar uma inadequada “equiparação de lados” quando se trata do uso do Estado para perseguir. No sistema do direito não deveriam prevalecer como lícitas operações. ainda que não haja nenhuma garantia de redenção ou de prevenção efetiva para o futuro quanto à violação aos Direitos Humanos. Nos sistemas espanhol e brasileiro houve dificuldades de envolvimento das instituições democráticas no processo de desnudar práticas autoritárias. deve ser ressaltado o caráter contra majoritário dos Direitos Fundamentais. permanece a presentificação de símbolos da ditadura e mesmo de pessoas que atuaram como repressores durante os regimes. com esquecimento. pelo menos parcial. de certa forma. é a ausência de um programa de transição que comportasse os critérios de verdade. a memória traumática da guerra civil de décadas anteriores parece ter favorecido a tentativa de uma reconciliação nacional. O que se nota. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. que participou ativamente da campanha pela anistia.

a própria ideia de alteridade que a deveria nortear. Pacificação imposta desacredita a própria consistência do processo democrático. à justiça e à reparação. Da mesma forma. a autoanistia que alcança violações aos Direitos Humanos pode ser considerada recepcionada pela Constituição de 1988? O “acordo” do passado pode ter força vinculante para o futuro? Decisões no presente produzidas sob a premissa da vinculação entre justiça e respeito ao consenso construído em determinado contexto histórico desconsideram a perspectiva da vítima e. investigação das violações e reabilitação das vítimas. por isso. a passagem negociada foi se estabelecendo como uma forma de prevenção a futuros julgamentos pelos excessos. Ainda que uma Comissão da Verdade nada possa garantir. há que se cuidar da grande ênfase conferida às reparações econômicas. A interpretação é ato dinâmico. Estabelecida uma Constituição Democrática de Direito no Brasil. ao contrário da memória traumática ou de uma culpa coletiva pelos atos do passado. desvios e crimes cometidos em nome da “revolução” golpista. nos termos propostos pela própria Anistia Internacional. uma suposta limitação apriorística da Constituição. Da mesma maneira. ser problematizada a equiparação entre esquecimento e reconciliação. concreto e presente. 14 n. em termos de “cura”. com estabelecimento dos fatos. inclusive judiciárias. ao contrário do que fez o STF no julgamento da ADPF 153. a distância entre a Lei de Anistia e o processo constituinte permite considerar a possibilidade de que. com o regime autoritário para a resistência persistente em se estabelecer uma justiça de transição. porquanto devem ser problematizadas amplas políticas públicas voltadas a um efetivo exercício do direito à memória histórica. justiça e reparação No Brasil. durante os anos de decadência do regime. Não se pode ignorar este tensionamento necessário entre a ordem internacional e as construções institucionais internas no tema da responsabilização do Estado por crimes contra os Direitos Humanos. conviver-se com a impunidade das violações de direitos humanos ocorridas no passado? Qual credibilidade poderia se atribuir às instituições públicas? Talvez a resposta correta esteja em não se considerar válida. 102 Fev./Mai. Mesmo as chamadas comissões da verdade devem fazer parte de um processo construtivo que empreste relevância ao esclarecimento dos fatos. Deve. No plano da reabilitação das vítimas. portanto. no caso brasileiro pode ter sido decisiva a aproximação das elites civis. Não é possível submetê-la a um processo de apagamento e de condicionamento prévio. é possível. a partir de ampla discussão na esfera pública. à verdade. no desenvolvimento de sua práxis. de “luto” ou de efetiva Revista Jurídica da Presidência Brasília v.114 Verdade. para além do foco na reparação econômica. 93 a 116 . 2012 p.

4 Referências ABRÃO. In: Periódico C&D .Constituição e Democracia. Disponível em: <http://www. Frederico Fernández-Crehuet. Ministério da Justiça. p. ALDAY. Lei no 12. Giustizia.gov. Granada: Editorial Comares. Disponível em: <http://www6. verità.htm>. Disponível em: <http://portal. Acesso em: 21 de novembro de 2011. 329-350. In: FLORES. AGUILAR.htm>. Lei no 12. 2009.). Disponível em: <http://www. Constituição de 1988. planalto.htm>. p. Acesso em: 11 de julho de 2011. Milano: Bruno Mondadori. de 28 de agosto de 1979.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBRIE. Disponível em: <http://www.htm>. Projeto de lei da Câmara no 41/2010. ________. outubro de 2009. Câmara dos Deputados. Lei no 6. Rafael Escudero. planalto. A importância da memória para consolidar a democracia.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao. p. Comissão de Anistia. Tempo e Direito (STD) da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Acesso em: 21 de novembro de 2011. Acesso em: 11 de julho de 2011.528. Acesso em: 11 de julho de 2011.planalto. de uma ideia de justiça no contexto de respeito aos Direitos Humanos. produzido pelo grupo de pesquisa Sociedade. memoria histórica y dictaduras. BRASIL.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12528. politica e memoria nella transizione spagnola. Paloma. 33-60.action?id=129889&tipoD ocumento=EMC&tipoTexto=PUB>. In: LÓPEZ. Daniel Garcia (ed. espera-se que ao menos possa produzir um conflito sobre a memória brasileira no que concerne ao período da ditadura.gov.senado. Acesso em: 11 de julho de 2011. ________. 93 a 116 . Marcello (org. Acesso em: 11 de julho de 2011. mj. ________.gov. n.asp?p_cod_mate=96674>. Paulo. Constituição (1988). ________./Mai. 2001. 12-13.527. 33. giustizia: i crimini del XX secolo.htm>. Disponível em: <http://www. LÓPEZ. ________. ________.br/ccivil_03/Leis/L6683.gov. ainda que simbólica.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.senado. de 18 de novembro de 2011. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.gov. 2012 p. de 18 de novembro de 2011.planalto. “Pagar a dívida” é componente necessário da construção. 14 n. Disponível em: <http://www.Noemia Aparecida Garcia Porto 115 “reconciliação”.br/atividade/materia/detalhes. La sombra del franquismo es alargada: el fracaso de la llamada Ley de Memoria Histórica.) Storia. Emenda Constitucional no 26/85. 102 Fev.683. Derecho.

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Artigo recebido em 20/07/2011 e aprovado em 25/04/2012. Pelé: diferentes gerações. dinâmicas com possibilidades de promover transformações. etc. regionalidades. as decisões são individuais 6 Resistências. PALAVRAS-CHAVE: Historicidade Política. aprovou a lei da inversão do ônus da prova da paternidade. Neymar. — que produzem e sustentam estratificações e. reconfigurações patriarcais. em 2005. RESUMO: Este artigo focaliza paternidades como. 14 n. SUMÁRIO: 1 Introdução: para além de essencialismos e seus riscos 2 Distribuição de reconhecimentos e igualdade 3 Toda paternidade é legítima./Mai. solidariedades masculinistas 7 Ronaldo. estabeleceu a igualdade entre todas/os as/os filhas/os – e no Peru – que. 2012 p. vinculadas a relações sociais – de sexo/gênero. 117 a 137 . 102 Fev. exercícios políticos: em práticas patriarcais ou em práticas cidadãs e igualitaristas. Mestra em Filosofia (UFSM). Na América Latina encontramos situações de pioneirismo como no México – que. Considerando serem as autoridades figuras públicas referenciadoras de discursos e práticas sociais. raça/etnia. diferentes escolhas 8 Outra América Latina é possível. Revista Jurídica da Presidência Paternidades Reconhecimento e igualdade Brasília v.5 117 Paternidades como práticas políticas ANA LIÉSI THURLER Doutora em Sociologia (UnB). também. em 1928. comportamentos diante da paternidade de alguns governantes na América Latina serão apresentados e analisados. inescapavelmente. outras paternidades são possíveis 9 Conclusão: Feminismos – Demandas por aperfeiçoamento da democracia 10 Referências. Graduada em Filosofia (UFSM). toda paternidade é política 4 Governantes: referenciadores de discursos e de práticas sociais 5 Os processos históricos são coletivos.

sus comportamientos sobre la paternidad serán presentados y analizados. 117 a 137 .y el Perú . linked to social relations of sex/gender. las reconfiguraciones patriarcales. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. otras paternidades son posibles 9 Conclusión: Feminismos – Las demandas de perfeccionamiento de la democracia 10 Referencias. patriarchal reconfigurations. 102 Fev.sexo/género. las solidaridades masculinistas 7 Ronaldo.que producen y sostienen estratificaciones. the behavior before paternity of some rulers in Latin America will be presented and analyzed. son pioneros Mexico . y la posibilidad de promover transformación. En América Latina. etc . In Latin America as pioneers we point out Mexico – in 1928 had established the equality of every son/daughter – and Peru – in 2005 had passed a law reversing paternity burden of proof. las decisiones son individuales 6 Las resistencias. of race/ethnicity. 2012 p.que en 2005 aprobó una ley que revierte la carga de la prueba de paternidad.118 Paternidades como práticas políticas Paternities as political practices CONTENTS: 1 Introduction: beyond essentialism and its risks 2 Distribution of recognition and equality 3 Every fatherhood is legitimate. toda paternidad es política 4 Los gobernantes: generadores de referencia de los discursos y de las prácticas sociales 5  Los procesos históricos son colectivos. Considerando que las autoridades son figuras públicas y referencias de los discursos y de las prácticas sociales. RESUMEN: Este artículo se centra en la paternidad como ejercicio inevitablemente político: en las prácticas patriarcales o en prácticas igualitarias. every fatherhood is political practice 4 Rulers: referrers of discourses and social practices 5 Historical processes are collective. between different regions etc – which produce and sustain stratifications and also social dynamics likely to promote transformation. 14 n. Paternidades y prácticas políticas CONTENIDO: 1 Introducción: más allá de los esencialismos y sus riesgos 2 Distribución de reconocimiento  e igualdad 3 Toda paternidad es  legítima. raza/origen. decisions are individual 6 Resistance. Pele: different generations. Neymar./Mai. masculinist solidarities 7 Ronaldo. ABSTRACT: This article focuses on paternity as an inescapable political exercise: in patriarchal practices or in egalitarian and civic practices. regionalismos. vinculadas a las relaciones sociales . Neymar. Pelé: diferentes generaciones. KEYWORDS: Historicity Paternities Recognition and equality Politics.que en 1928 estableció la igualdad de todos los niños . PALABRAS CLAVE: La historicidad La paternidad El reconocimiento y la igualdad La política. Whereas authorities are public figures that refer discourses and social practices. different choices 8 Another Latin America is possible. other paternities are possible 9 Conclusion: Feminisms – Demands for democracy improvement 10 References. diferentes opciones 8 Otra América Latina es posible.

ele declara: Não há bom pai. Fazer crianças.15) O pai surge. para a maternidade e para a própria paternidade. Só depois será alguma coisa e tal como a si mesmo se fizer. 102 Fev. 1973. E não há essencialismo defensável.. e que só depois se define. 2009). 2006. é uma possibilidade real. que iniquidade! Tivesse vivido. histórico. como prática política patriarcal. na mundialização contemporânea. 14 n. essa é a regra. Sartre faz grave concessão ao essencialismo. meu pai teria se deitado sobre mim com todo seu comprimento e me teria esmagado. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Por sorte morreu cedo.Ana Liési Thurler 119 1 Introdução: para além de essencialismos e seus riscos Em sua autobiografia. Que significa aqui o dizer-se que a existência precede a essência? Significa que o homem1 primeiramente existe. se descobre. O horizonte dessa passagem também compõe. Proponho aqui interpretá-la referida aos humanos do sexo masculino. na questão do pai. Tê-las. p.12) Certamente. se não é definível. em práticas políticas. englobante das mulheres.] O homem não é mais que o que ele faz. como dominador e subjugador por essência. em contradição com o que constitui o coração do existencialismo: a precedência da existência sobre a essência. (apud SCHNEIDER. A passagem da velha paternidade. para a paternidade como prática política cidadã. (SARTRE. [. Uma e outra modalidade de vivência da paternidade se constituem./Mai. o pensador existencialista. Tal é o primeiro princípio do existencialismo. não se aplica estritamente às mulheres. 1 Nesse texto de 1946..9) “Ninguém nasce mulher: torna-se mulher”. surge no mundo. p. tal como o concebe o existencialista. Sartre. 2002. cultural e político da paternidade (THURLER. com o pai se constituindo como promotor da igualdade de direitos e de oportunidades na fratria. Pesquisas que venho desenvolvendo têm confirmado o caráter social. é porque primeiramente não é nada. Desesperançado. ainda que permaneça como um desafio coletivo. histórico e cristalizado. a expressão “o homem” era compreendida como masculino universal. escorregou no essencialismo. São reais as possibilidades do exercício da paternidade-cidadã. 117 a 137 . Vale também para os homens. a conhecida premissa existencialista de Simone de Beauvoir (1980. O homem. 2012 p. igualmente. nossas utopias de uma sociedade de reconhecimentos recíprocos de todas/os — no interior da sociedade e entre sociedades. nada melhor. p. apresentando o pai como necessariamente opressor.

2012 p. 1988) estabeleceu: Os filhos. todos os campos se referem à mãe. (BRASIL. de quem recebeu o sobrenome. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. não restrita a alguns/algumas. 14 n. Na gestão do presidente Plutarco Elías Calles (1924-1928). produzindo legislações hierarquizadoras dessas crianças. A DNV emana do Ministério da Saúde. Entretanto. No âmbito da América Latina. por melhores padrões de cidadania. passando pelas Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde. “filha/o legítima/o” e. 2002) A Constituição brasileira interditou designações discriminatórias. inescapavelmente. homens — públicos e anônimos — resistem a reconhecer filhas/os que engendram fora do casamento. No Brasil. ainda que ele seja o marido da mãe. mas sobre práticas discriminatórias silenciou. filho natural de Maria de Jesús Campuzano2. é imprescindível registrar o pioneirismo do México no estabelecimento da igualdade entre as/os filhas/os. brancos. até mesmo. havidos ou não da relação de casamento. ou por adoção. a Constituição (BRASIL.120 Paternidades como práticas políticas Enfim. 2 Distribuição de reconhecimentos e igualdade A superação das múltiplas estratificações admitidas pela democracia liberal exige também a promoção da igualdade entre todas/os as/os filhas/os. sessenta anos depois. na defesa da família patriarcal e da família patrimonial. mas tornada “legítima” pelo casamento dos pais). proposta em experiências e textos fundadores — como em Locke (2001) —. a vivência da paternidade é uma prática política. estão mantidas as designações “filha/o natural”. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. os índices de não reconhecimento paterno naquele país são baixos: menos de 2%. surgiu restrita a poucos: aos homens. em 1928. terão os mesmos direitos e qualificações. Nem um campo é reservado ao pai. A paternidade cidadã é prática política imprescindível para a construção de uma democracia inclusiva e universal. 117 a 137 . 2 Elias Calles perdeu a mãe aos 4 anos de idade. 102 Fev. números não são produzidos e não temos respostas à questão: quem é o pai brasileiro? Na Declaração de Nascidos Vivos (DNV) — primeiro documento da nova brasileirinha. foram eliminadas as distinções entre filha/o natural e filha/o legítima/o do Código Civil mexicano./Mai. como ocorreu no início da modernidade. No Brasil. Na França. A democracia liberal nascente. Viveu até os 20 anos com a tia materna Maria Josefa Campuzano e seu esposo Juan Bautista Calles. do novo brasileirinho —. No entanto. “filha/o legitimada/o” (criança já com a filiação reconhecida. proprietários.

óbitos. venho propondo a estimativa de 20% de não reconhecimento paterno no Brasil.560. 1992). temos em torno de 600 mil crianças. 2009).2% em 2009 (IBGE. casamentos. condições de indicar a taxa de crianças que ficaram sem a filiação paterna estabelecida em seu registro de nascimento. Dados reunidos pelo SINASC são comparados aos reunidos pelo IBGE. 102 Fev. foram lavradas 3.912 registros de nascimento (sendo 2. Resistências institucionais a produzir dados sobre o pai brasileiro constituem uma forma de legitimar paternidades ausentes. A taxa considerada aceitável pelas Nações Unidas é de 5%. O IBGE tem. a DNV — anterior ao Registro Civil de Nascimento — alimenta o Sistema de Informações de Nascidos Vivos (SINASC). Não tem. a Lei da Paternidade (BRASIL.752.92.Ana Liési Thurler 121 chegando às maternidades. levando as taxas a caírem de 28. de registros extemporâneos. assim. Quando iniciei minhas pesquisas neste campo em 2000. nos últimos dez anos. anualmente. 2002. além de outros dados relativos a nascimentos. anualmente. 30% de crianças ficarem sem reconhecimento paterno no Brasil3./Mai. acompanhei a única estimativa que encontrei de. condições de anunciar os índices — nacionais. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. houve uma grande mobilização e vontade política. as resistências masculinistas ao reconhecimento da paternidade são grandes. Não houve investimento semelhante para reduzir nossas taxas de não reconhecimento paterno. O parágrafo 6o do artigo 227 da Constituição foi regulamentado pela Lei no 8. via cartórios. entretanto. 14 n. Entretanto. como o não reconhecimento.401 de nascimentos ocorridos no ano e. Paralelamente. para 8. Adotando-se a estimativa de 20% de não reconhecimento paterno. e a igualdade anunciada constitucionalmente tem estado muito longe de ser alcançada na realidade social. O ocultamento do pai — só supostamente protegendo-o — é uma modalidade de omissão institucional em contribuir para a passagem de práticas políticas patriarcais para práticas políticas cidadãs nas paternidades. omitindo o pai. em anos anteriores) (IBGE. os demais. somente com a filiação materna estabelecida em seu documento de identidade.1% em 1995. 2009). 2012 p. regionais. Em 2009. 3 Tratava-se de estimativa do geneticista mineiro Sérgio Danilo Pena.12. 117 a 137 . o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) recebe dados referentes aos registros civis de nascimento lavrados nos cartórios de registros de pessoas naturais no país. Atualmente. Mas temos tido. Para reduzir o sub-registro de nascimento no país. de 29. faz um mapeamento de todo o território nacional. estaduais — de sub-registro. Criada pelo Ministério da Saúde em 1994.017. um processo cultural de desnaturalização do não reconhecimento paterno no país.

um retrocesso à fase em que inexistia a possibilidade da contribuição da ciência com o exame em DNA. tornando-se a Lei no 12./Mai. por conseguinte.2004. No entanto. 2007). mas. No Congresso Nacional. Esse PL foi aprovado pelo Senado em Revista Jurídica da Presidência Brasília v. o Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF) apresentou em 2001 o PL 4. na questão da paternidade. rompe com o universalismo iluminista.719. a exemplo do que acontece em outros países. se beneficiar da tutela da lei” (apud PERROT. Ora. Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do DNA. em 2007. Talvez tivesse a intenção de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguação oficiosa da paternidade. e ao suposto pai é considerado legítimo não produzir provas.004]. a Deputada Federal Iara Bernardi (PT-SP). grifo nosso) avalia: Não se consegue entender a que veio a nova lei [a autora se refere à Lei no 12. Sobre a Lei no 12.10. o juiz deveria determinar o registro.122 Paternidades como práticas políticas Em 18. 2007) levou a questão do reconhecimento da paternidade a retornar ao período anterior à Constituição: à mãe cabe provar a paternidade. A medida seria extremamente salutar. No Legislativo.004. aprovado no Congresso Nacional em 29. 2005). p. em que nem o homem nem a mulher adotaram cuidados contraceptivos. podemos estimar que um em cada três nascimentos no Brasil ocorre a partir de relações eventuais. não obrigam instâncias inferiores a assumirem decisões similares. concepções ocorridas em situações em que não há história convencional alguma a ser contada.004 (BRASIL. 102 Fev. A Lei no 12. As súmulas têm valor referencial quanto ao posicionamento de uma de nossas Cortes Superiores de Justiça. estabelecendo que a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA presume a paternidade (RABELO. ao pontificar: “a criança nascida fora do casamento nasceu fora da lei e não deve. inspirado na visão de Kant que. 70-71). desgraçadamente. não têm poder vinculante. o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 301. a recusa do pai em fazer exame em DNA presumiria a paternidade. A eventual irresignação precisaria ser buscada pelo genitor via ação negatória da paternidade. que se instaura quando informa genitora. Há aí uma nostalgia do Código napoleônico. leva à presunção da paternidade. Dias (2009.004 (BRASIL. sem qualquer outra exigência. 14 n. 117 a 137 . quem é o genitor. Com a referida lei. isto é. não é o que permite a lei.07. como outrora. 2007. 2012 p. entretanto. Isto é. no ato do registro. continua recaindo sobre a mãe o ônus da apresentação de outras provas.2007. apresentou projeto de lei retomando os termos da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA.

pois. essas autoridades detêm poder-referencial pedagógico. ilegítimas/os. A deserção da paternidade expressa o direito patriarcal que. de raça/etnia. na constituição de famílias horizontais e de fratrias igualitárias. Cabe retomar Sartre (1973. na condição de figuras públicas. com a Lei no 7.841. operadores do direito insistiam em alimentar dúvidas sobre essa matéria. enquanto eles se mantiverem presos ao passado. sendo. Uma vez que todas as relações sociais são dinâmicas — sejam as relações sociais de sexo/gênero. entretanto. toda paternidade é política Todas as formas de viver a paternidade são. políticas: em defesa da família patriarcal ou da família patrimonial. naturais. em relações verticalizadas — para formas democráticas dessa vivência — como prática política cidadã inclusiva e horizontalizada. adulterinas/ os ou com quaisquer outras (des)qualificações. o direito ao reconhecimento paterno continua frágil e incerto. o reconhecimento de filhos tidos fora do casamento.1989 (BRASIL). O primeiro Código Civil brasileiro. em homo ou em heteroparentalidades. A igualdade entre as/os filhas/os estaria conquistada. 13): Revista Jurídica da Presidência Brasília v. não só relativamente à filiação. Assim. Encaminhado para ser sancionado. Não há mais no Brasil filhas/os legítimas/os. de 1916 (BRASIL). Esse artigo somente foi revogado em 1989. de regionalidades. correto e justo afirmar que toda paternidade é legítima. redobram-se as dificuldades para a alteração de padrões de comportamentos e de valores culturais. p. — constitui-se possibilidade real a passagem de velhas formas da experiência da paternidade — como prática patriarcal. portanto. a realidade não confirma a igualdade anunciada nos textos legais. interditou expressamente./Mai. 2012 p.10.Ana Liési Thurler 123 05. etc. no Brasil.2010. 117 a 137 . Assim. de 17. pois. Ora. 4 Governantes: referenciadores de discursos e de práticas sociais Examinarei. 102 Fev. historicamente. se a igualdade entre todas/os as/os filhas/os foi constitucionalmente estabelecida. em nossa América Latina. sofreu veto do Presidente da República. mantendo-se práticas paternas discriminatórias que confrontam a Constituição de nosso país. 3 Toda paternidade é legítima. 14 n. vivências paternas de alguns governantes.08. inescapavelmente. tornam-se “legitimadores” de discursos e de práticas sociais. estabeleceu e legitimou a desigualdade jurídica entre mulheres e homens. em seu artigo 358. Perversamente. pode-se inferir a igualdade entre todos os pais. mesmo após a Constituição de 1988 (BRASIL).

o Presidente Fernando Lugo explicou ser seu comportamento patriarcal “fruto de processos históricos de seu país”. não poderia escapar ao sentimento de sua total e profunda responsabilidade. ao escolher-se a si próprio. e de lhe atribuir a total responsabilidade de sua existência. [.. o governante. 5 Os processos históricos são coletivos. mas de que é também um legislador pronto a escolher. mas que é responsável por todos os homens.] O homem que se dá conta de que não é apenas aquele que escolhe ser.. Ele está corretíssimo. rompe ou reafirma antigos padrões de convivência.] Quando dizemos que o homem se escolhe a si [.. no caso. não queremos dizer que o homem é responsável pela sua estrita individualidade... por que não. entretanto.124 Paternidades como práticas políticas O primeiro esforço do existencialismo é o de por todo homem no domínio do que ele é. Comportamentos dos governantes são referenciais importantes para a sociedade. perdido a oportunidade de avançar ainda mais e contribuir para que a questão das parentalidades — masculina e feminina em seu país e. correspondendo ao perfil da cultura em que esteve imerso ao longo de sua vida. a humanidade inteira. queremos também dizer que. interroga velhos valores. Tem. 2012 p. diante de seu país. se processos históricos — construindo culturas sexistas — são coletivos. Entretanto. quando dizemos que o homem é responsável por si próprio. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. O Presidente Lugo tem o mérito de participação no processo de ruptura com 61 anos de hegemonia política conservadora que dominava a sociedade e o Estado paraguaios. são pessoais as opções por comportamentos que fortaleçam e reafirmem essas culturas. não restringindo essas demandas a intrigas de seus opositores políticos. 102 Fev.].] Escolher ser isto ou aquilo é afirmar ao mesmo tempo o valor do que escolhemos. em toda nossa América Latina — seja (re)situada e definitivamente também relacionada à construção de uma democracia ampliada. capacidade crítica. E.. Entretanto. discurso e posições políticas avançadas — tem todas as possibilidades de colocar e manter na agenda social a questão crucial da igualdade entre as/os filhas/os. entre homens e mulheres.. para as transformações sociais necessárias ao aprofundamento de uma efetiva democracia inclusiva e participativa. ao mesmo tempo que a si próprio. isso ainda é insuficiente./Mai. [. [. entre mulheres e homens diante da reprodução biológica e da reprodução social. ele tem também o mérito de haver recusado explicações conspiratórias. 117 a 137 . 14 n. as decisões são individuais No Paraguai. diante de demandas por reconhecimento de paternidades que lhe eram atribuídas. Com suas práticas. Demandado por reconhecimento de paternidades.. ele escolhe todos os homens. O Presidente — com alta escolaridade.

14 n. reconhecendo a paternidade do menino” (ARCHIVO DIGITAL ABC. com dois anos de idade. vítimas nos processos sociais. Argentina e Uruguai. E prossegue relatando que o Paraguai teve 45 presidentes: entre eles. E que dizem as mulheres paraguaias envolvidas? As mulheres não são somente pacientes. 117 a 137 . 2009). citado por ela. São agentes na realidade em que vivem. dizimando sua população masculina. em 1865. Enfim. moradora da Ciudad del Este. Não é justo que um filho do atual presidente viva com tantas necessidades” (AGÊNCIA EFE. 102 Fev. artífices dela. Calderón (2009) lembra que a guerra da Tríplice Aliança. 2009). Convida. na diocese de San Pedro. foi reconhecido pelo pai que.. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. O pequeno Guillermo. Calderón (2009) registra que. Benigna Leguizamón. a democracia é território privilegiado.Ana Liési Thurler 125 Como analisam Knibiehler e Neyrand (2004. a primeira demandante de reconhecimento da paternidade para Guillermo Armindo (nome dado em homenagem ao avô paterno).2009. sem cessar. a região mais pobre do país. propício ao debate e à reflexão coletiva. opôs dramaticamente Brasil. oito filhos de mães solteiras e ao menos 17 teriam tido filhas/os “ilegítimas/os”. 2012 p. em 13. declarou: “É correto que houve um relacionamento com Viviana Carrillo. assumo todas as responsabilidades que possam derivar daí. concebido nesse relacionamento. disse ter iniciado o relacionamento com o pai do menino há mais de dez anos. a 330 km de Assunção. quando ele era bispo de San Pedro. uma cultura fortemente sexista se expressa em uma realidade em que 80% das mulheres teriam sido vítimas de abuso sexual e 70% das crianças teriam somente a filiação materna estabelecida em seus registros civis de nascimento. 17): A democracia é uma pedagogia. Viviana Carilllo.09.04. a modificar as instituições para ajustá-las a novos modos de vida. 26 anos. de um lado.2002. na sociedade paraguaia.. Trabalho vendendo detergente para alimentar meus filhos [. O pesquisador Mario Luiz de Souza da Silva. quando se preparava para a confirmação.]./Mai. 27 anos. e Paraguai de outro. afirmou ter se relacionado com Fernando Lugo. em mensagem lida pelo Palácio de López. Estimula a vocação das/dos humanas/os a se responsabilizarem por seus destinos individuais e coletivos. p. Lucas Fernando. declarou: “Uma sociedade de mulheres consolidou a cultura machista”. teria nascido em 09. Revelando consciência de direitos declarou: “Tenho origem humilde e não tenho vergonha disso. Diante disso. conforme a Comissão de Direitos Humanos daquele país.

85% das crianças não teriam filiação paterna estabelecida.UNISINOS. nem se ela estabelece equivalência entre demandar reconhecimento de paternidade do menino Juan Pablo e “pedir um sobrenome”.] não estou pedindo um sobrenome. Entre eles. assim batizado em homenagem ao Papa. com dois filhos do primeiro casamento. Isso me emocionou bastante [.ca/evenement/sessions-pl%C3%A9ni%C3%A8re>. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.mondesdesfemmes. por isso. No mês seguinte. coordenadora da organização Droits et Démocratie. Mas o governante paraguaio. Gloria Rubin. 14 n.07. 2009. 4 Realizado entre 03 e 07. casos de filhas/os de mães solteiras e de governantes com filhas/os “ilegítimas/os”. teve mais de 40 presidentes e a atual Presidenta Dilma Roussef. considerou o reconhecimento do menino Guillermo “um ato de valentia” do Presidente. essas autoridades e o tema desapareceram da imprensa. em Haïfa. que teria demonstrado ser “um estadista sério”. publicaram que ela “já era mãe solteira e não tinha assistência do pai de seu primeiro filho” (O ESTADO DE SÃO PAULO. Resta saber como interpretaram essas ocorrências e que ações esses acontecimentos suscitaram de mulheres bem situadas nos espaços de poder. Esperanza Martínez. Canadá. não constitui caso isolado em nossa América Latina e Caribe. Acesso em: 12 de julho de 2011. Disponível em: <http://www. 16 meses. reafirmar a patrilinearidade. 2012 p. militante de esquerda. Ela e as Ministras da Mulher. frequentando os meios de comunicação com demandas de reconhecimentos de paternidade. o espanhol El País. 2009). No Haiti. Declarou: “Lugo prometeu ser bom pai. minimizando a importância do não reconhecimento paterno do menino Lucas e da própria maternidade de Benigna. e da Saúde. divorciada. onde essa questão tem sido recorrente. entretanto. 117 a 137 . grifo nosso)..126 Paternidades como práticas políticas Setores da imprensa. diante de participantes de 92 países. em plenária geral. entre outros — se reuniram com o Presidente e lhe teriam pedido uma “posição clara” (IHU. Não fica claro o que ele entenderia por “ser bom pai”.07.. ou seja. conforme um grande número de jornais — o jornal paraguaio La Nación.2011. seria defensável o pai do segundo filho também omitir assistência à criança? Damiana Morán Amarilla. A imprensa sugeriria que. os argentinos Clarín e Página 12. nem recursos” (MORAES. o italiano La Republica. disse nada pedir para Juan Pablo. O não reconhecimento paterno é desafio presente em toda a região. 102 Fev. assegurou Danièle Magloire. em 05. 39 anos. A Ministra da Infância e da Adolescência. com 30 anos de trajetória — tendo ocorrido pela primeira vez em 1981. os brasileiros O Globo e Folha de São Paulo. especialmente no ano de 2009. Israel.2011. O Brasil. em 120 anos de República. Liz Torres. em Ottawa. 2009)./Mai. no âmbito do Congresso Mundo de Mulheres4. proprietária de uma creche.

o que postergou em mais de uma década sua ascensão à Presidência da República. a imprensa ora invoca “o direito de saber”7 — como na campanha presidencial de 1989 —. com 53 milhões de votos. 102 Fev.1989: “A prática da democracia recomenda que o povo saiba tudo o que seja possível sobre os homens públicos. as relações dos meios de comunicação com o poder. então.1990 e 02. com dois mandatos na Presidência da República — entre 01. foi analisado na reportagem publicada por Caros Amigos. ora defende o direito de ocultar (DÓRIA et all. com 58 milhões de votos.1992. em 2009. 14 n. Fernando Collor de Mello — primeiro presidente eleito após 29 anos de governo militar e eleições indiretas — presidiu o país entre 15.gov. Collor de Mello.01. O portal Observatório da Imprensa. nascido em 26. O jovem alterou o nome para Fernando James Braz Collor de Mello. que teria tido com a jornalista Miriam Dutra Schmidt (DIMENSTEIN. reconheceu a paternidade de James Fernando Braz6. para julgar melhor na hora de elegê-los. então. Questionava tanto as relações do Presidente da República com os meios de comunicação. conforme conveniências políticas. Ele e a filha sofreram exposição na mídia e manipulação política em 1989. 2000).br/ presidente/>. Para a sociedade. de 14. em 1998. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.2006. 23 ausências e uma abstenção). tido em 1980 com Jucineide Braz da Silva.10. quando renunciou. em junho deste ano. que teve com a enfermeira Miriam Cordeiro. Luiz Inácio Lula da Silva8 reconheceu a paternidade da filha Lurian.10. o debate na televisão decidiria a eleição em favor de Fernando Collor. diante da divulgação 5 6 7 O processo de impeachment foi aprovado na Câmara dos Deputados com grande maioria (441 votos a favor e 38 contra.01.1995 e 01.” Naquela noite. e para um segundo mandato em 29. O jornal Caros Amigos rompeu um amplo pacto de silêncio feito pela imprensa em torno do caso.2003 —. governantes assumindo tais posturas sinalizariam e autorizariam um padrão cultural sexista: o homem pode reconhecer um/a filho/a se quiser e quando quiser.presidencia. Eleito para um primeiro mandato em 27.10. 1994). dez anos depois.Ana Liési Thurler 127 Na história recente do país. 117 a 137 8 . inversamente.12.1991. pois. retomou a questão dessas relações e das diferenças que as regem. Ele viria a reconhecer.09. Fernando Henrique Cardoso. Esse “fato jornalístico”.03. ocorrido na campanha presidencial de 1994. e Luiz Inácio era. farei referência somente aos últimos governantes. quanto. resistiu a reconhecimento de suposto filho. quando casado./Mai. publicando a matéria “Um fato jornalístico”. SOUZA. em um cartório na Espanha. Lurian nasceu em 08. casado. o jovem Tomás Dutra Schmidt.03.1974. após instaurado um processo de impeachment5. Acesso em: 22 de novembro de 2010. Editorial de O Globo. O ex-Presidente era. viúvo. após exame em DNA. Disponível em: <http://www.2002. 2012 p.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. A estranheza não está no fato de a imprensa preservar a intimidade da família. Descendente de portugueses. surge como epicentro geográfico de ocorrências que nos revelaram um Brasil ainda preso a suas raízes romanas. 2009). nem para a biógrafa — que dedica o trabalho a seu pai —. Pelo lado materno./Mai. em tom de fofoca alimentada por seus desafetos. A leitura de sua biografia nos mostra não ser o pai figura menor. nem para o biografado. também veio a público a demanda por reconhecimento paterno. Gomes da Silva —. Antonio Gomes da Silva. sob cuidadosa proteção da imprensa. (COSTA. p. Romão Serrano Peres. passou o comando de seu império — o grupo Coteminas. reconfigurações patriarcais.128 Paternidades como práticas políticas por órgãos da imprensa de que Tomás não seria filho do ex-Presidente. Paraíba. Ele resistiu tanto ao reconhecimento da filha que teria tido fora do casamento. de ascendência espanhola (CANTANHÊDE. que se estende por Minas Gerais. Publicada inicialmente na coluna “Radar”. p. o Vice-Presidente da República teve sua trajetória de vida publicada. no casamento. Pelo lado paterno. 2012 p. 23-26). seu avô Innocêncio Gomes da Silva teve cinco filhos. ao comemorar 50 anos de vida empresarial em dezembro de 2000. Rio Grande do Norte e Santa Catarina. Minas Gerais. duas filhas e um filho a quem. 2010. mas na diferença com que são tratadas as figuras públicas. 2011) 6 Resistências. canônicas e ibéricas (THURLER. a história de um exame de paternidade providenciado pelos três filhos de Fernando Henrique com a falecida socióloga Ruth Cardoso traz a público um aspecto da vida do ex-presidente que a imprensa sempre fez questão de manter na privacidade. em comentários veiculados pela internet. A autora conta que a paternidade comove José Alencar. Uma das situações em que esse “homem emotivo [é] capaz de chorar [é] quando fala do pai” (CANTANHÊDE. Em 2010. 102 Fev. Eis um trecho desse artigo: A história de um filho fora do casamento era uma sombra que caminhava desligada do corpo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. solidariedades masculinistas Em 2010. que lhe vem sendo feita há mais de dez anos. Outros episódios envolvendo relações extraconjugais. E José Alencar tem duplamente raízes ibéricas. ele casou com Dolores Peres — depois. eventualmente. era um espanhol da Galícia. por uma educadora mineira. o avô. Caratinga. é o caçula. 117 a 137 . 14 n. da revista Veja. 34). Em 20 de julho. Ele teve. com ou sem filhos. entre os quais seu pai. 2010. nunca mereceram dos jornalistas tamanho cuidado. O assunto só vinha a público. quanto a se submeter a exame em DNA.

José Alencar valeu-se de todos os recursos protelatórios para não cumprir a determinação judicial de fazer exame em DNA. a culpa seria da mãe9. exigência básica do bom jornalismo. O Juiz declarou que. o advogado José Diogo Bastos Neto reafirmou a decisão de José Alencar em não se submeter a exame em DNA.2010. 9 Seguindo o link se pode rever a entrevista. youtube. filha de Francisca Nicolina de Moraes. onde nasceu e vive a demandante por reconhecimento — proferiu sentença determinando que Rosemary de Morais. Diversas vezes nos surpreende. foram desfiadas velhas lições sexistas. Diante de novas gerações de brasileiras/os... o Vice-Presidente vai ao “Programa do Jô”. o ponto de vulnerabilidade daquele homem tão admirável: o trânsito da paternidade patriarcal para a paternidade-cidadã. E o juiz José Antônio de Oliveira Cordeiro — da Comarca de Caratinga. em 03. Acesso em: 02 de fevereiro de 2011. 2012 p. 102 Fev. à segunda instância. Em 28.2010. o outro lado./Mai. Uma lastimável entrevista que não precisava ter existido na biografia quase exemplar de um homem que. Em sua decisão o juiz da comarca de Caratinga (MG) afirmou: “Se virar moda que uma ação de paternidade demore mais de dez anos. imediatamente. SPIVAK. o Juiz José Antônio de Oliveira Cordeiro negou dois recursos para anulação da sentença proferida em primeira instância. fosse reconhecida como filha de José Alencar. ainda que a decisão do TJ-MG viesse a ser desfavorável. nacionalmente. passando a incorporar o sobrenome “Gomes da Silva”. Naquele programa. valendo-se equivocadamente — em minha interpretação — da estratégia de se defender atacando. 117 a 137 . Em 27 de agosto. 2010). dividida em cinco partes.09. não lhe assegurando o direito constitucional ao reconhecimento paterno. Sua voz foi mantida inaudível (CARVALHO. o Desembargador Luiz Audeberg Delage Filho concedeu liminar suspendendo o curso do processo e impedindo Rosemary Moraes de adotar o sobrenome “Gomes da Silva”. para concluir que. 1999.com/watch?v=sZSefAEfTjk>. Na defesa. Não foi. 14 n. inclusive. desde 2001. qualificando de “protelatórias e desrespeitosas com a Justiça” as apelações da defesa. no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG). foi exposto. Frequentemente se reconfigura. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Nesse contexto. a passagem de velhos padrões de relações sociais de sexo para padrões compatíveis com o século XXI. enfim.08. acusando o então Vice-Presidente de “litigância de má-fé”.Ana Liési Thurler 129 Mas a ordem sócio-sexual não se cristaliza. lutou com impecável dignidade em face de problemas graves de saúde. Disponível em:: <http://www. Deve-se registrar que Rosemary de Morais nunca dispôs de espaço semelhante oferecido pela mídia para apresentar sua perspectiva. A defesa recorreu.

05. que seria pai. É oportuno lembrar: são incontáveis. o Fenômeno —.130 Paternidades como práticas políticas é bem possível que a paternidade seja questão a ser excluída do Poder Judiciário” (JUSBRASIL. humilhantemente. 117 a 137 .12. 7 Ronaldo. 2011) O acolhimento de Ronaldo e de Neymar a suas crianças se opõe à postura de outra figura emblemática no futebol brasileiro: Edson Arantes do Nascimento — o Pelé — que resistiu ao reconhecimento da filha Sandra Regina Machado. buscam durante dez. Ronaldo Luís Nazário de Lima — Ronaldo. Na oportunidade. registro ainda casos de ícones no esporte brasileiro./Mai. relatou-me que.2011. e o Ministro Luiz Fux pediu vista do caso em que o reconhecimento paterno é buscado há mais de vinte anos (CONJUR. Presidenta da Associação Pernambucana de Mães Solteiras (APEMAS).” Segundo matéria de O Sul. em entrevistas. [. atual estrela do Santos —. em face de a mãe não ter recursos para arcar com o pagamento do exame em DNA. chegou ao STF recurso sobre pedido de teste para reconhecimento da paternidade (RE 363. muitíssimos casos de busca por reconhecimento paterno se arrastam. sem êxito. seu primogênito de 10 anos. anunciava em seu site oficial. diferentes escolhas Considerando figuras públicas. “quando encontrou pela primeira vez a criança e viu a semelhança física com Ronald.] Concluo pedindo a Deus que abençoe a vida da nossa criança!! Ela será muito bem vinda e já tem todo o nosso carinho e amor”. “Através desta nota venho confirmar a informação de que me tornarei pai. 5 anos. se pronunciou antes mesmo da divulgação do teste de DNA” (SOBINO. irmão de mais três crianças lindas como ele.2010. Neymar. fazendo-o somente por determinação judicial em maio de 1996.889) de processo que se iniciou em 1989. Em abril deste ano. quadro que se constitui em uma forma a mais de violência contra as mulheres. pois estava com sete anos. 2012 p. em 08. em 12. O Ministro Dias Toffoli votou favoravelmente à reabertura do processo. quinze anos o reconhecimento da paternidade de suas crianças10. recaindo especialmente sobre mulheres não brancas. Nos dez anos que ela ainda teve de vida. (PORTAL UOL. aguardou sempre alguma iniciativa afetiva que nunca veio. em seus vinte anos de experiência. 2010). reconheceu a paternidade do menino Alexander. E me terá sempre como pai para todos os prazeres e deveres. 2010). Assim Neymar da Silva Santos Júnior — Neymar. ainda este ano. Então.. 2011). Mas seu 10 Marli Márcia da Silva. o processo foi extinto.. os casos de mães brasileiras que. quando o demandante foi representado pela mãe. 14 n. Pelé: diferentes gerações. durante longos anos. postou no Twitter: “Alex é meu filho. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev.

Zarai nasceu de seu relacionamento com a empresária Lucrecia Orozco. afetivo. nascido em 17. 102 Fev. A partir da negação do mandatário em fazer exame em DNA. No Peru. Durante a ditadura militar naquele país (1976-1983). nos limites deste trabalho. outras paternidades são possíveis Na Argentina. eu estou honrando o nome dela e de minha família” (AGÊNCIA EFE.457. Com isso. da província de Formosa. estabeleceu ser Carlos Menem pai de Carlos Nair Meza. ele declarou que havia decidido reconhecer Zarai “em um caminho longo e difícil”. Certamente o comportamento de Pelé manifesta complexidades e contradições da sociedade brasileira que.2005. o Presidente Alejandro Toledo Manrique. não cabe examinar. 1998. em intersecção com a questão geracional. em 03. Segundo o jovem. em mensagem à nação. com 34 anos). retornou ao Congresso tendo sido promulgada pelo Presidente e pelo Primeiro Revista Jurídica da Presidência Brasília v. após longa disputa judicial.2004. então com 25 anos. O Peru demonstra que outra América Latina é possível. 2012 p. social) e de associação de paternidades com mais cidadania e mais democracia. período em que manteve relacionamento com Martha Meza. O jovem teria declarado: “Minha mãe foi muito maltratada por esse caso. que criou a ONG “Zarai Justicia”. reconheceu a paternidade de Zarai. Não tocou. a ex-Deputada Martha Meza. em 07.2006. 2006). em andamento na sociedade brasileira. em 18. 117 a 137 .01. a lei foi encaminhada ao Presidente da República que não a sancionou. Possibilita-nos vislumbrar. sua busca por esse reconhecimento foi motivada pela luta de sua mãe. Em 04. com 70 anos) coloca a paternidade com sua historicidade. o juiz Francisco Orella. com 19 anos) e de Pelé (nascido em 1940.11. Menem esteve detido em Las Lomitas.2002. 143). baseando-se no princípio da presunção da paternidade. mas manifestou que estaria feliz “por ter ganho uma filha”. estabelecendo a inversão do ônus da prova da paternidade.1981. p. o juiz determinou o estabelecimento da paternidade. que se suicidou em janeiro de 2003. uma adolescente então com 14 anos. Esgotado o prazo constitucional. 2009). outras paternidades são possíveis: pioneiramente aprovou. um processo — sem linearidades — de desnaturalização do não reconhecimento paterno (legal. a Lei no 28. A comparação das escolhas de Ronaldo (nascido em 1976. de Neymar (nascido em 1982. com o propósito de ajudar crianças com problemas de reconhecimento paterno (EL COMERCIO.10./Mai.12. Na ocasião.Ana Liési Thurler 131 livro-depoimento conclui com esperança: “Quem sabe chegará o dia em que o telefone vai tocar!” (NASCIMENTO.10. 8 Outra América Latina é possível. 14 n.

o sucessor de Alejandro Toledo na presidência do Peru. a negação do legítimo direito da criança a ter um pai.10. seu sexto filho. p. situando-a no âmbito da construção de uma democracia de gênero inclusiva. 117 a 137 . possibilidade de maternidade compulsória e solitária. prazer. O pesquisador peruano Rospigliosi (2006. o Estado e a sociedade peruanas adotam marcos jurídicos e políticos inovadores na América Latina. em 27. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. para a construção de uma sociedade mais igualitária (THURLER. Em uma sociedade não igualitária. 2007. Para os homens. [. Em meio a debates e disputas jurídicas amplas. 102 Fev. 2008). 2012 p.2006.2007. PERU.2007. questão de cidadania. constituindo um sistema de privilégios — conduz a vivências sexistas e discriminatórias na sexualidade.COM. 2009). 14 n. quanto na ocorrência de concepção (THURLER. nascido em fevereiro de 2005.08. Lima Norte — confirmou. Ao aprovar essa lei e confirmar sua constitucionalidade. é uma forma de violência familiar. Federico García Cheesman. uma das tantas formas de conflito de interesses.. Alan García Pérez. acompanhado pela esposa Pilar Nores. essa vivência corresponde à afirmação da virilidade. envolvendo reconhecimento de paternidades fora do casamento. O Peru torna-se país referência em avanços na promoção e na proteção dos Direitos Humanos das mulheres e das crianças. Em coletiva à imprensa na televisão./Mai. é acompanhada pela exposição a riscos. em matéria de paternidade extra-matrimonial se sustenta no direito à identidade e no interesse da criança. 2006). A Corte Suprema de Justiça peruana — demandada.649) assim avalia: Esse novo estatuto de filiação. aqui ou fora do Palácio do Governo” (TV PERU. em 23. assumindo a paternidade como questão política.132 Paternidades como práticas políticas Vice-Presidente do Congresso da República. de antagonismo entre as duas categorias de sexo. em 18. reconheceu. em outubro de 2006. a constitucionalidade da Lei da inversão do ônus da prova da paternidade. para as mulheres. declarou: “Federico García Cheesman tem meu sobrenome [. também aqui. falta de compromisso tanto com a contracepção.] e tem abertas as portas do lar que eu tenha. pelo Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla.. a vivência da sexualidade. 9 Conclusão: Feminismos – Demandas por aperfeiçoamento da democracia O patriarcado — um sistema de estratificação sexual. em que os direitos reprodutivos não estão universalizados e garantidos. medo. pressionado. de um relacionamento com a economista Elizabeth Roxanne Cheesman Rajkovic. Se expressa.05..] A falta de reconhecimento..

a construção social da maternidade e da paternidade resulta em práticas de compromisso da mulher-mãe — mesmo diante de graves adversidades — e práticas de resistência a compromisso do homem-pai (DEVREUX. sob a hegemonia do neoliberalismo. Incluem-se aqui. 2005). Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 1993. 1998) e a responsabilidade social de figuras públicas. problemas referentes a reconhecimento. buscando ampliar o político. PATEMAN. Traduzida por muitos como uma democracia de baixa intensidade. precisando continuar a ser produzido. Culturais e Sociais. recusando aceitar. 102 Fev. 2012 p. Nesse cenário. com a mulher. disputando espaços por significações e ressignificações culturais. nas últimas décadas. Fraser (2001) coloca a emergência das lutas culturais por políticas de reconhecimento e de representação ao lado de políticas de distribuição/repartição. participação. A diferença de respostas dos homens e das mulheres na vivência da sexualidade e em face a nascimentos ocorridos em relacionamentos estáveis ou eventuais é socialmente produzida. 2002). 117 a 137 . englobando justiça nas relações entre mulheres e homens. um ser humano que nasce inacabado. Concepções contra hegemônicas. aprofundadas ou transformadas. se inserem os feminismos. 2002). 14 n. foram ensinadas que ter filhas/os é se comprometer com sua criação. se instalaram tensões e equivocados dilemas no interior dos Direitos Econômicos. distribuição. igualdade de direitos e oportunidades. a organização social e a relação do Estado com a sociedade (SANTOS. com crescente privatização dos bens públicos por elites mais e mais restritas.Ana Liési Thurler 133 A socialização de meninos e jovens homens não os ensina que engendrarão. Casos de governantes e experiências de paternidade foram aqui apresentados por colocarem questões centrais para a promoção de transformações sociais profundas: as relações estreitas entre o (neo)liberalismo/capitalismo e o patriarcado (PATEMAN. têm compreendido a democracia como busca de construção de uma nova gramática para a convivência. Em nossas sociedades ainda sexistas. ao contrário dos homens. as vivências da paternidade a serem questionadas. As mulheres. DELPHY. como fatalidade. significando para o movimento feminista a ampliação de lutas. durante muitos anos. A democracia liberal e seus limites — em questões como reconhecimento. 2000. uma baixa intensidade democrática e antagonismos entre direitos individuais e direitos sociais./Mai. pelo caráter pedagógico que detêm na sociedade (BELORGEY. identidade e interrogações sobre esquemas androcêntricos de natureza cultural. cidadania — vêm sendo interrogados. representação. Contemporaneamente. a democracia liberal se move no jogo de promover e multiplicar inclusões formais e exclusões reais.

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Atualmente. Crimes hediondos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. No entanto. Não obstante a mencionada posição do STF. sendo despicienda qualquer aferição das circunstâncias do caso concreto. Contudo. 102 Fev. ao magistrado. assim. RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar e criticar a posição do Supremo Tribunal Federal no tocante à vedação.6 139 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefício CHARLES LUZ DE TROIS Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal (UGF/RJ). com a reforma da Lei dos Crimes Hediondos em 2007. Bacharel em Direito (PUC/RS). o STF tem abandonado esse entendimento quando presente a qualidade hedionda no ilícito e vem mantendo as prisões em flagrante apenas por força do texto legal e constitucional. 14 n. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 A “liberdade provisória” e sua breve contextualização concernente aos crimes hediondos 3 A exegese do Supremo e sua atuação legisladora positiva 4 Argumentos doutrinários 5 Adendo: Superior Tribunal de Justiça 6 Conclusão 7 Referências. 2012 p. a análise concernente à necessidade de encarceramento prévio. Outrossim. PALAVRAS-CHAVE: Processo penal Liberdade provisória Supremo Tribunal Federal Legislador positivo. foi retirada a vedação desse instituto com o escopo de devolver. Artigo recebido em 06/07/2011 e aprovado em 28/04/2012. 139 a 159 . Advogado. os quais ensejaram uma rediscussão sobre o tema. nossa Suprema Corte. auferir a efetiva necessidade de encarceramento quando anterior ao trânsito em julgado. interpretou divergentemente à mens legis reformadora. legislando positivamente./Mai. exigindo. há dois precedentes do Ministro Celso de Mello que rechaçaram a vedação apriorística de nosso texto constitucional e legal. a doutrina e a jurisprudência dessa Corte não mais admitem a prisão cautelar como antecipação da pena. apriorística. à liberdade provisória nos crimes hediondos e afins.

without any further evaluation of the circumstances of each particular case./Mai. the Brazilian Supreme Court is not applying such standards when the alleged crime is characterized as hideous crime and. 2012 p.140 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos Provisional freedom admissibility to hedious crimes: STF as a positive legislator and permissive precedents CONTENTS: 1 Introduction 2 The “provisional freedom” and its brief contextualization concerning hideous crimes 3 The interpretation of the Brazilian Supreme Court and its positive legislative action 4 Arguments by legal writers 5 Addendum: Brazilian Superior Court of Justice 6 Conclusion 7 References. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a certain amendment of the Law of Hideous Crimes in 2007 voided certain provisions that prevented judges from grating provisional freedom when analyzing the effective need of preventive imprisonment. Nonetheless. 102 Fev. has been keeping the arrests simply in light of the applicable legal and constitutional provisions. KEYWORDS: Penal process Provisional freedom Hideous crimes Brazilian Supreme Federal Tribunal Positive Legislator. therefore. therefore. our Supreme Court. However. without need of further review. Nowadays both legal writers and the Supreme Court argue that preventive imprisonment would no longer constitute an anticipation of the prospective prison time and. Notwithstanding the aforementioned position of STF. 139 a 159 . argue that preventive imprisonment depends on the effective need of imprisonment prior to the conclusion of the trial. there is two precedents of Justice Celso de Mello that discounted the a priori prevention set forth in our Constitution and Legislation. 14 n. the granting of provisional freedom in cases concerning alleged hideous crimes and equivalents. has given divergent interpretation to the reforming mens legis. which gave rise a rediscussion on the theme in our Supreme Court. However. ABSTRACT: This paper aims at analyzing and criticizing the position of the Brazilian Supreme Federal Court with respect to the provision that prevents. legislating positively.

Sin embargo. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.Charles Luz de Trois 141 La admisibilidad de la libertad provisional en casos de crímenes hediondos: el STF como legislador positivo y los precedentes de los beneficios CONTENIDO: 1 Introducción 2 La “libertad provisória” y su contextualización en relación a crímenes hediondos 3 La exégesis del STF y su actuación como legislador 4 Los argumentos de la doctrina 5 Adendo: El Superior Tribunal de Justicia 6 Conclusión 7 Referencias RESÚMEN: El presente artículo analiza y critica la posición del Supremo Tribunal Federal. 139 a 159 . acerca de la prohibición apriorística a la libertad provisoria en los crímenes hediondos y similares./Mai. Sin embargo. 14 n. legislando positivamente. y reponen en discusión este tema. 102 Fev. Sin embargo a el posicionamiento del STF. la doctrina y la jurisprudencia de la Suprema Corte no ha admitido la detención cautelar como forma de anticipación de la pena y ha exigido analizarse la efectiva necesidad de la privación de la libertad cuando anterior a la condenación final. ha sido retirada la prohibición del instituto. con la finalidad de devolver al juez el análisis de la necesidad de detención previa. ha interpretado de forma divergente a la mens legis reformadora. hay dos juzgados escritos por el Ministro Celso de Mello. que no consideran la prohibición apriorística de nuestro texto constitucional y legal. el STF ha abandonado ese razonamiento. nuestra Suprema Corte. PALABRAS CLAVE: Proceso penal Libertad provisoria Crímenes hediondos Supremo Tribunal Federal Legislador positivo. cuando verificase a calidad hedionda en el crimen y juzga por la manutención de las prisiones en flagrante solamente por la fuerza de la ley e de la Constitución. Actualmente. en 2007. 2012 p. de Brasil. sin analizar las circunstancias del caso concreto. Con la reforma de la Ley de los Crímenes Hediondos.

quando preenchidos os requisitos permissivos para a decretação da prisão cautelar e demonstrada a efetiva necessidade do encarceramento provisório. Portanto. apenas excepcionalmente. durante a instrução criminal. fecharam as portas à visualização individual da efetiva necessidade de manter o acusado. hodiernamente. 14 n. todos de 2009. a prisão. Ocorre que. o inciso XLIII. 139 a 159 . 2012. assim permanecerá. também impossibilitou o benefício da liberdade provisória a esses crimes. 102 Fev. comparando-os com os fundamentos da doutrina moderna. dois precedentes do Ministro Celso de Mello e uma repercussão geral. Não obstante. do artigo 5o. tendo em vista a não necessidade de encarceramento antes do término processual. referendou o entendimento do legislador como um dogma intransponível. Essa perspectiva é a jurisprudência até então predominante de nossa Suprema Corte que. preso em flagrante. uma vez o réu preso. 351). de forma apriorística. tendo uma das Turmas recém modificado a exegese conferida ao tema. Conforme a doutrina e a jurisprudência moderna./Mai. Logo. Outrossim. os mencionados dispositivos. foram capazes de clamar a rediscussão na Corte no intento de rever esSe posicionamento torrencial.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). ponto esse que a presente pesquisa busca analisar. Com isso. a possibilidade de concessão do referido instituto a essa estirpe delituosa foi vedada por força do inciso II de seu artigo 2o (BRASIL). inclusive. o presente trabalho tem por objetivo analisar e criticar os argumentos expostos por aqueles que na Suprema Corte ainda resistem à aplicabilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos. a Constituição. a liberdade do réu é a regra e. é que o nosso ordenamento jurídico constitucional e processual penal permitirá a restrição da liberdade individual. p. segundo interpretação conferida pela Suprema Corte. estribando suas decisões nas normas supracitadas e abandonando a doutrina moderna. independentemente das circunstâncias. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. em cárcere ao longo do processo. de nosso texto constitucional considera que os crimes hediondos e afins serão insuscetíveis de fiança. logo. da primariedade. da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. vinculando ou não a certas obrigações” (CAPEZ. Desse modo. é exceção à liberdade. com o advento da Lei no 8. 2012 p. etc.142 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos 1 Introdução A liberdade provisória é um instituto processual penal que tem por escopo garantir ao acusado preso “o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado. adotados por essa Egrégia Corte constitucional quando do exame do referido instituto em crimes de natureza não hedionda.

de 4 de maio de 2011 (BRASIL) – conferiu insignificante alteração na redação do referido dispositivo.403. conceder ao acusado liberdade provisória. 139 a 159 . trata-se de um direito subjetivo processual. para Paulo Rangel (2004. poderá. 2008). a doutrina buscou uma solução na hermenêutica que. sob pena de revogação (BRASIL. independentemente da imputação delituosa. em razão de não haver necessidade de permanecer segregado antecipadamente a uma eventual sentença penal condenatória. foi ratificada com o novo texto de nossa lei processual penal trazido pela Lei no 12. aduzem que a “inafiançabilidade veda apenas a concessão da liberdade provisória 1 Cabe salientar que. que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 2012. para os seus defensores. 659).Código Penal. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Essa inovação no instituto resultou em uma crítica jurisprudencial e doutrinária.403/2011 (BRASIL). pretendemos ponderar sobre o tratamento sob critérios “matemáticos” do Direito Fundamental da liberdade dado por parte da jurisprudência de nosso Tribunal constitucional quando em pauta um crime hediondo. tem por finalidade conceder o direito ao indiciado ou réu. de 7 de dezembro de 1940 . pelo auto de prisão em flagrante. dos imputados por crimes mais graves só se exigiria o compromisso (MESQUITA JÚNIOR. Se o juiz verificar. sob determinadas condições. regido pelos artigos 321 a 350 do Código de Processo Penal brasileiro (BRASIL. Assim. 310. 588). 2012 p. pois foi inserida no ordenamento jurídico a possibilidade legal de concessão do instituto a todos os réus.Charles Luz de Trois 143 Da mesma forma. de ser posto em liberdade. 2 A “liberdade provisória” e sua breve contextualização concernente aos crimes hediondos O instituto denominado liberdade provisória. pela Lei no 6. o acréscimo do parágrafo único2 no artigo 310 de nossa lei penal adjetiva./Mai. 14 n. 632-633)1. mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais. p. Para essa teratologia jurídica. desde que os requisitos da prisão preventiva não estivessem preenchidos. Para essa hipótese. preso em decorrência de alguma prisão cautelar ou em flagrante. p. 23 do Decreto-Lei no 2. a doutrina convencionou o nome de “liberdade vinculada” sem fiança (OLIVEIRA. assim. fundamentadamente. 102 Fev. 1941). 2012. Em 24 de maio de 1977.416 (BRASIL) – atualmente a Lei no 12. 1941). homenageando. o princípio da presunção de inocência (NUCCI.848. 2 Art. uma vez que se estabeleceu uma incoerência no texto normativo: enquanto os acusados de crimes menos graves teriam que pagar a fiança e prestar compromisso ao juízo criminal. p. parágrafo único.

de nosso texto constitucional. [. 2o Os crimes hediondos. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [.144 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos com fiança.464/2007 (BRASIL). Contudo. nos casos de crimes hediondos e equiparados. a liberdade provisória aos réus presos em flagrante por crimes hediondos ou equiparados. 14 n. por força do texto constitucional. independentemente de qualquer fundamentação acerca da necessidade do encarceramento antecipado4. posicionamento pelo qual aquele que foi preso em flagrante delito cometendo crime hediondo ou equiparado permanecerá encarcerado independentemente de fundamentação quanto à necessidade da prisão. Com o advento da Lei no 8. já há muito. o legislativo./Mai.. alterou o referido inciso suprimindo a expressão “liberdade provisória” do texto legal. 2012 p.464. ou não. 3 A exegese do Supremo e sua atuação legisladora positiva No presente ponto. p. mais gravosas que o mero pagamento de fiança” (LOPES JUNIOR. passamos à análise do posicionamento de nossa Suprema Corte.072. do artigo 2o3. o STF concretizou. 102 Fev. como já referido. 4 “[. Para tanto.] 4. aos acusados de ilícitos dessa natureza. concernente aos crimes hediondos.fiança e liberdade provisória” (BRASIL. de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. de 25 de julho de 1990. decorre da própria inafiançabilidade imposta 3 “Art. após quase duas décadas de insurgência doutrinária e jurisprudencial no tocante a essa vedação in abstrato. parte de nossa Corte Máxima (Segunda Turma) recentemente se curvou aos ensinamentos exarados nos precedentes do Ministro Celso de Mello. a qual reformulou a lei dos crimes hediondos. 902).. com lastro no inciso XLIII. mas não a liberdade provisória vinculada a medidas cautelares diversas. a referida Corte sustenta que a proibição da liberdade provisória. Não obstante a mens legis tenha sido modificada. permaneceu vedando. o legislador formulou. por intermédio da Lei no 11.. no inciso II. 139 a 159 . de 28 de março de 2007.] II . a abordagem se ocupará em demonstrar que a orientação de parte de nossa Corte Suprema (Primeira Turma) permanece em dissonância com a intenção do legislador ordinário quando editou a Lei no 11. de forma abstrata. do artigo 5o. uma vedação legal ao instituto em estudo. permanecendo a vedação apenas à fiança. in abstrato. 2012b). Contudo. o Supremo Tribunal Federal (STF). a prática da tortura.. Como já referido... denominada lei dos crimes hediondos. 2012. Realizada uma breve contextualização do instituto liberdade provisória.]” (BRASIL. 1941). Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Irrelevância da existência.

do artigo 2o. XLIII). (ii) haja razões para se acreditar que o acusado irá empreender fuga para não suportar o ônus de uma eventual condenação. a qual foi sanada pela reforma legislativa. no Projeto de Lei no 6. se a conduta ainda não foi judicialmente avaliada. de 2006. Outrossim. configura-se na antecipação da pena pela gravidade em abstrato da conduta. 139 a 159 . tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis” (BRASIL. pudemos analisar todo o trâmite e o embasamento jurídico que levou o legislador a alterar a lei dos crimes hediondos./Mai. 5o. de fundamentação cautelar para a prisão”. no tocante à reforma do inciso II. mas de um postulado constitucional. no sentido de dar suporte à necessidade do exercício do poder cautelar do Estado em momentos em que a reação popular coloca em risco o bom termo do processo criminal ou a integridade física do acusado. Em consulta ao site da Câmara dos Deputados. 2012b). 2012 p. II. A previsão no inc. a qual se fundamentou na literatura jurídica. inc. inc. Conquanto a eminência da hermenêutica exarada. A imposição automática de prisão provisória. uma vez que a proibição do instituto em análise decorre não da lei ordinária. relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados. 2012b). a alteração da Lei no 8.072. constituía. a força emprestada por nossa Suprema Corte ao preceito previsto na Carta Republicana era de tamanha magnitude que considerava “irrelevantes a existência. “visto lhe ser indiferente a vida errante dos perseguidos pelos órgãos de repressão penal”. 102 Fev. para garantir que o processo criminal transcorra adequadamente. A lei dos crimes hediondos. “inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente. o que só ocorre Revista Jurídica da Presidência Brasília v. do artigo 2o. 2o. de 25 de julho de 1990. ou não. independentemente da consideração do caso concreto em relação ao processo-crime correspondente. não se trata de uma antecipação da pena. Vejamos o que dispõe o voto do Deputado Luiz Greenhalgh. apenas atendia a norma constitucional ao considerar inafiançáveis aqueles ilícitos criminais. limitou-se a uma mera alteração textual. 14 n. da lei em estudo: A restrição da liberdade somente se justifica antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória quando (i) é essencial para que o acusado não influa negativamente na instrução do inquérito ou processo criminal.Charles Luz de Trois 145 pela Constituição à legislação ordinária (art. Segundo essa orientação.793. ou (iii) para garantia da ordem pública. sendo suficiente apenas o estribo no referido dispositivo (BRASIL. na redação original do art. Em todos os casos. conforme sustentam. uma redundância. II. esse posicionamento vai de encontro à mens legis reformadora da Lei no 11.464/2007 (BRASIL). Ora. Desse modo. o qual resultou na referida lei de 2007. mas de uma ação instrumental.

como demonstrado. a postura até então Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a medida se mostrar eventualmente desnecessária. postura que. 14 n. diante do exame das circunstâncias do caso concreto. p. fundamentos que estão em harmonia com a jurisprudência de nossa Suprema Corte na análise dos crimes não hediondos.. preserva-se o poder geral de cautela do juiz. p.072. não existia. o que. devolvendo o poder ao magistrado de analisar. se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória. pelo processo de hermenêutica. poderão ou não responder ao processo em liberdade. evitar os efeitos negativos da privação de liberdade quando./Mai.] (BRASIL. 75). 102 Fev. 11) Igual entendimento doutrinário permaneceu nas razões da versão final do citado projeto de lei. seja em seu sentido literal ou objetivo”. se consolida “quando. aduziu que a alteração apenas teve por escopo retirar a redundância da norma legislativa.146 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos após o trânsito em julgado de sentença condenatória. em consonância com o entendimento que já vem se tornando corrente nas instâncias superiores do Poder Judiciário. a prisão do acusado – sem que se configure necessidade prática da medida para a instrução processual – é arbitrária e. mesmo após a reforma do texto legal – que tinha por intenção extirpar a vedação in abstrato da liberdade provisória. Logo. pontualmente.] 4. [. quando em apreço crimes hediondos. grifos nossos) Destarte.. a outra conclusão não chegamos senão a de que nossa Suprema Corte atuou como legislador positivo. No entanto. 2012 p. A proposta de alteração do inciso II do artigo 2o busca estender o direito à liberdade provisória aos condenados por esses delitos. p. 4 Argumentos doutrinários No presente ponto serão analisados alguns argumentos trazidos pela literatura jurídica moderna quando sustentam a excepcionalidade da prisão no direito penal antes da sentença condenatória transitada em julgado. 2006a. incompatível com um Estado Democrático de Direito. nas palavras do constitucionalista Pedro Lenza (2008. uma vez que. portanto. a necessidade da manutenção da prisão –. 139 a 159 .. nosso Tribunal Constitucional manteve seu entendimento. Para tanto. o qual foi encaminhado ao Poder Executivo nos seguintes termos: 3.. 2006b. de 1990. Pretende-se. que decidirá se os acusados dos crimes previstos na Lei no 8. (BRASIL. a exegese dos ministros que ainda mantêm essa posição revela-se inconstitucional por afrontar a separação dos poderes. devendo ser afastadas as interpretações em contradição ao desígnio legislativo. 02. com isso. Dessa forma. [.

03.862/MC.872. etc. o ex-Ministro Eros Grau se curvou aos argumentos de Mello. o que.1 Efetiva necessidade da prisão Fruto do pensamento liberal clássico. não há causa legitimante à manutenção da prisão em flagrante. jamais prognóstica ou conjectural. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. DJe 12. e a recente mudança de posicionamento da Segunda Turma do Pretório Excelso. Independentemente do “rótulo” que o crime receba (hediondo. entretanto. DJe 29. A prisão. 2009a). DJe 11.10. terrorismo. 4. a doutrina moderna fundamenta a prisão anterior ao trânsito em julgado como uma “cruel necessidade” do processo penal diante dos casos excepcionalíssimos.2009) reconhecendo a possibilidade da liberdade provisória a acusados de crime hediondo. p. sempre. Para Oliveira (2012. 2012. não basta um exame apenas sobre os aspectos formais. de fato. 139 a 159 .2009 e HC no 98. a necessidade de uma tutela preventiva. 211)./Mai.2009.2010). seria “tolerada” diante da real imprescindibilidade do encarceramento prévio em razão do elevado risco de equívoco judiciário quanto a um inocente. p. a flagrância nunca mostrou. no caso de flagrante delito. enfrentar a necessidade da manutenção da prisão. O que deve ser rechaçado é todo argumento que sustente a existência de uma “conversão automática” da prisão. Cumpre ao magistrado ancorar a ordem de prisão. nesse caso. inexistindo o periculum libertatis no caso concreto. 2012 p. uma função instrumental-cautelar. 14 n.04. está acontecendo. jamais assumindo o papel de uma justiça sumária (LOPES JUNIOR.). Vejamos os argumentos. por si só. 2010. E. assim. ou de manutenção do cárcere. em uma análise empírica. a existência de dois precedentes consagrados pelo Ministro Celso de Mello (HC no 97. em um segundo momento. posteriormente. mas é imprescindível. em liminar (HC no 100. mesmo quando presos em flagrante.976/MC. drogas. Na hipótese flagrancial. Há de se destacar. DJe 28. cumprindo. fundamentada.Charles Luz de Trois 147 intransponível pelo STF se mostra contraditória diante de suas próprias fundamentações e daquela evolução doutrinária. 337 e 575).05. sendo imprescindível uma fundamentação substancial a fim de que não afronte a presunção de inocência. despida de demonstração da necessidade fundamentada exclusivamente no flagrante ou na gravidade in abstrato do delito (LOPES JUNIOR.384 RG/RS. 900). acrescentando que “o tema está a merecer reflexão por esta Corte” (NOTÍCIAS DO STF. haja vista o reconhecimento da existência de repercussão geral no RE no 601. 102 Fev. sendo imperativo o direito do réu à liberdade conforme a evolução hodierna da literatura jurídica criminal. p.

e sem o preenchimento de requisitos a serem analisados na situação concreta.] a vedação legal à concessão da liberdade provisória.. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. [. 2009a). [. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. sendo certo que a proibição 5 Aury Lopes Junior (2012. quando envolvido crimes hediondos ou equiparados.. “afirmar necessidades prévias em matéria de prevenção contra determinados riscos. em caráter apriorístico. Nos crimes hediondos ocorre algo ainda mais inaceitável./Mai. as chamadas “decisões formulárias”. p.. segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Nessa perspectiva. em cada caso concreto” (OLIVEIRA. quando estes. com o aresto a seguir transcrito.148 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos Não cabe à lei. eis que formalmente perfeito. p. fundamentos daquelas. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. Em um sistema jurídico evoluído como o nosso. A mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. 1. p. 14 n. 595). sem qualquer fundamento plausível. e se curvando aos argumentos do referido ministro. é vedar a liberdade de alguém que aguarda o deslinde do seu processo criminal. 139 a 159 .. 102 Fev. independentemente da gravidade objetiva do delito. 2. 2012. 899 e 901) exemplifica essas decisões formulárias como: “Homologo o flagrante. mesmo aos presos em flagrante delito hediondo. até 2009. haver uma presunção absoluta de necessidade em relação a tipos penais abstratos representa um retrocesso em nossa ciência jurídica criminal (LOPES JUNIOR. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. todos os ministros inferiam que. desde 2009. somente podem ser constatados in loco. nem ao poder constituinte. 640). Nessa perspectiva está o entendimento pacífico do STF. havia um obstáculo constitucional intransponível no inciso XLIII do artigo 5o. fático ou técnico. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. que. podemos perceber o amadurecimento do tema na Corte: HABEAS CORPUS. um obstáculo in abstrato lesa frontalmente a presunção de inocência e a garantia do due process of law quando não evidenciada a necessidade da medida (BRASIL. 2012 p. Decreto a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou conveniência da instrução criminal)”. 899 e 901)5. opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição. SENTENÇA CONDENATÓRIA. O ministro aduz que. sem qualquer fundamentação. Incoerente e inconstitucional. Não obstante essa postura. No entanto. mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados). Celso de Mello vem aplicando os ensinamentos da doutrina para rechaçar o referido óbice legal à liberdade provisória. está o novo posicionamento da Segunda Turma do Pretório Excelso. sustenta Nucci (2012. 2012.] ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. p.

irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. a recíproca não é verdadeira: a inafiançabilidade de um crime não implica.] 5.2 Antecipação da pena A literatura jurídica há muito enfatiza a diferença entre uma prisão cautelar (instrumental) e definitiva (punitiva). a fiança como ferramenta da sua obtenção (dela. mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 139 a 159 . atento o juiz aos vetores do art. necessariamente. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece não ter a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória. liberdade provisória).. todo instituto de direito penal que se lhe aplique [. ao se tratar aquela suposta proibição como um dogma intransponível. nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa./Mai. mas. jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). 3. quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. Nem a inafiançabilidade exclui a liberdade provisória nem o flagrante pré-exclui a necessidade de fundamentação judicial para a continuidade da prisão.. [. Não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal.Charles Luz de Trois 149 abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade.. 2012 p. as quais não se confundem. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória. vedação do benefício à liberdade provisória. Pelo que. 4. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar. Pelo que a inafiançabilidade da prisão. tal resposta normativa de maior rigor penal não tem a força de minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. Se é vedado levar à prisão ou nela manter alguém legalmente beneficiado com a cláusula da afiançabilidade.343/2006. estar-se-á antecipando a sanção penal. 14 n. [. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente. havendo funções certas e determinadas para ambos os institutos. 5o da CF). 44 da Lei 11..] há de exibir o timbre da personalização. 6. 102 Fev. porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”. Ponto que passamos a expor.. 312 do Código de Processo Penal. como sentenciou Ortega Y Gasset). 2012a) Ademais. mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. conforme abstratamente estabelecido no art.] (BRASIL.. Uma prisão em flagrante jamais Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal. tão-só.

violações ao estado de inocência e ao devido processo legal com tama- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Entretanto.150 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos pode ser utilizada como uma antecipação de culpabilidade pelo simples fato da flagrância (OLIVEIRA. a manutenção de restrição à liberdade do indivíduo deve ser de absoluta necessidade e não se caracteriza como uma antecipação dos efeitos de uma eventual condenação. p. 2009b). 228) sustenta ser essa espécie de prisão medida pré-cautelar. como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito. conclui-se que não se pode conceber. prevalece o princípio da liberdade. considerada a função cautelar que lhe é inerente. p. 2012 p. com isso. impossibilitando. 2009b) Destarte. a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. 759) que as funções de prevenção geral e especial e retribuição só podem existir em uma pena criminal definitiva. a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 2012.que não deve ser confundida com a prisão penal . A prisão flagrancial é uma medida precária. mas destina-se. o Ministro Celso de Mello deixou claro em seus precedentes “não se revela[r] possível presumir a culpabilidade do réu. 2009a). em nosso Estado Democrático de Direito. no sistema jurídico brasileiro. incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva . Da mesma forma. 102 Fev. sob pena de infringir diversos postulados constitucionais. a qual “não está dirigida a garantir o resultado final do processo”. mesmo diante de recurso sem efeito suspensivo (BRASIL./Mai. haja vista ter por escopo “colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”. pois. Portanto. Nessa perspectiva. p. o Plenário de nossa Corte Constitucional firmou entendimento paradigmático no sentido de apenas se admitir a prisão quando presentes os requisitos do instrumento cautelar. mais um motivo para ser inadmissível uma postura intransigente do Supremo no tocante aos crimes hediondos pelo simples fato da gravidade in abstrato do crime e pela prisão em flagrante. Logo. 14 n.não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação. fundado em bases democráticas. qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada” (BRASIL. 527). como o instituto da antecipação de tutela na seara civil. Logo. pois são exclusivas desta. 139 a 159 . e arrematou consignando que: A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada. Citando Banacloche Palao. (BRASIL. observa Lopes Junior (2012. pelo Poder Público. também em 2009. é independente e pré-cautelar. Lopes Junior (2010.

pode-se sustentar outra de cunho constitucional: a separação dos poderes. para efeito de aferir a justificação ou não da privação de liberdade”. 4.. LV. “criando” regras opostas ao texto normativo ou ao desígnio legislativo./Mai. 14 n. da Carta Política. p. do direito à liberdade provisória (NUCCI. Tovil (2009. especialmente em sede processual penal. “a priori”. e (ii) pela Suprema Corte. portanto. a impedir [. em detrimento de valores fundamentais. pontualmente. que o Poder Público. com fundamento no art. No sentido desse entendimento perfilhado são as razões de nosso Ministro Celso de Mello. p. a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.] que o magistrado atue. 5o. não pode agir imoderadamente.. “isso não autoriza o legislador a considerar abstratamente inadmissível a liberdade provisória e dispensar a verificação que o juiz deve realizar. nossos parlamentares estão impedidos de dar origem a normas abstratas que impeçam a análise contextual pelo magistrado. acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.. Além dessas ofensas. [. impedindo-o de conceder o Direito ao caso concreto (MARTINS. Citando Silva Francos. quando legislou positivamente após a reforma da citada lei. 2012 p.. Por esse fundamento constitucional não se pode mais aceitar prisões ex lege ou normas que neguem a possibilidade de verificação pelo magistrado. por isso mesmo. com autonomia. 640). O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade. é mister frisar nosso entendimento quanto à existência de dois momentos de violação à separação dos poderes: (i) pelo Poder Legislativo. É com essa perspectiva que se conclui pela impossibilidade de o Poder Judiciário. legislar positivamente. 2012. 145-146) afirma que conquanto existam crimes de maior impacto social. inclui-se. Como se sabe. no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.Charles Luz de Trois 151 nha clareza. 139 a 159 .. 2009). caso a caso. o texto constitucional estabeleceu a independência harmônica dos Poderes estatais.. De igual modo. no Revista Jurídica da Presidência Brasília v. por intermédio da hermenêutica. quando da redação original da lei dos crimes hediondo. ao discorrer que determinada lei: [. pois a atividade estatal.] Vê-se. em caráter abstrato. exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade. sob pena de violação da separação dos poderes. o qual ultrapassou sua esfera e ingressou no âmbito judiciário. Como princípio fundamental de nossa República Federativa.3 Violação à independência dos poderes De início. 102 Fev.] estabeleceu. ainda mais em tema de liberdade individual.

14 n.] Isso significa. [. ou não.. com o seu comportamento institucional. 5 Adendo: Superior Tribunal de Justiça Em que pese não ser objeto deste estudo a análise do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2o.152 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.] Revista Jurídica da Presidência Brasília v.] o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência... E. na mesma senda. revela-se inconstitucional a exegese conferida pelo STF concernente à nova redação do inc. 2012 p..] destituído de base empírica.. recaindo apenas sobre a hermenêutica de nossa Corte máxima. Vejamos uma decisão que define o posicionamento: HABEAS CORPUS. do instrumento de tutela cautelar penal. 2009b.. [. gerando. nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.. por mais de uma vez. da lei dos crimes hediondos por legislar positivamente. grifo nosso) Desse modo. agredindo a seara judiciária. que.] LIBERDADE PROVISÓRIA. estando de acordo com a moderna doutrina jurídica. conforme já explicado no presente trabalho. [.. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. A Sexta Turma do STJ se posiciona consoante a crítica que expusemos. situações normativas de absoluta distorção e. achamos prudente apenas mencioná-lo. de situação configuradora da necessidade de utilização. II. a possibilidade de o magistrado ponderar acerca da liberdade provisória ao preso em flagrante. [. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. porquanto recrudesce a relevância e o embate científico do tema em apreço. do art..] o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes. até mesmo. dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado.. era manifestamente inconstitucional por ultrapassar a esfera legislativa. que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. de modo abstrato. [. (BRASIL./Mai. quando vedava. 139 a 159 . de forma imoderada e irresponsável. notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. em razão da divergência atual das duas Turmas daquela instituição. [. presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual. já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada. TRÁFICO DE DROGAS. em cada situação concreta. conclui-se que o texto normativo originário da lei dos crimes hediondos.. 102 Fev.. de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

139 a 159 . 2o. [.] (BRASIL.. Verificado que foi negada a liberdade provisória ao paciente apenas com fundamento na vedação genérica do art. está divorciado dos ensinamentos da Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Nesse sentido: HABEAS CORPUS.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. o deferimento do almejado benefício.343/2006 não impede. 44 da Lei de Drogas.464/2007. a Quinta Turma está pacificada no até então firme posicionamento do Supremo. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. ao continuar vedando. (BRASIL. que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. nas suas conseqüências sociais e em alusões genéricas acerca da imprescindibilidade de mantença de custódia cautelar.. 312 do Código de Processo Penal. a celeuma está presente também nessa Corte Superior./Mai. 2012c) Como visto. na gravidade abstrata do delito. 14 n.] 2. adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988. Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalício. inciso XLIII. entendendo pela impossibilidade de concessão do benefício processual por uma análise objetiva do fato delituoso sem a realização de um exame no tocante à necessidade do caso concreto. a liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos e afins.Charles Luz de Trois 153 4. PRISÃO EM FLAGRANTE. sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. [. 102 Fev. 6.. 6 Conclusão Entendemos que o posicionamento da Primeira Turma do STF. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que. ao suprimir do art. a vedação genérica à concessão de liberdade provisória contida no art. da Constituição da República. de rigor a concessão do almejado benefício. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. 2011b) Por sua vez. pelo simples fato da flagrância. da Lei no 8. HABEAS CORPUS DENEGADO. ainda que se trate de delito de tráfico.. nos termos do disposto no art. que prevê apenas a inafiançabilidade de tais infrações. caso ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado. por si só. II. por si só. 44 DA LEI No 11. de forma apriorística. 3. 2012 p. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é. 5o. a Lei no 11. Habeas corpus denegado. 44 da Lei no 11.343/06. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.

sem que seja auferida a real imprescindibilidade. Se essa foi. Consubstanciam-se. da Carta Magna veda. 102 Fev. restou extirpada qualquer dúvida remanescente no tocante à vedação in abstrato da liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos. portanto. em um meio de execução sumária. é um ato de vingança estatal sem embasamento constitucional. a liberdade provisória) nos crimes hediondos. a mens legis atual e os ensinamentos da literatura jurídica moderna demonstram que esse posicionamento deve ser arrefecido.793. consoante asseverado. atua como legislador positivo. sustentar esse posiciona- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Ademais. estão divorciadas de toda a evolução doutrinária que carregam seus próprios julgamentos no tocante a crimes não qualificados pela hediondez. é inconstitucional por afrontar a vontade legislativa de nossos parlamentares. conforme demonstrado.154 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos doutrina processual penal moderna. Outrossim. Não obstante o texto constitucional inadmita a fiança (e. 14 n. Diante das razões do Projeto de Lei no 6. A intenção do Poder Legislativo (acompanhada da literatura jurídica) foi exatamente de reformar a lei dos crimes hediondos. essa postura. antecipando os efeitos penais de uma possível sentença condenatória e. A liberdade provisória é um direito subjetivo processual do réu que cumpre os requisitos preenchidos em lei. tendo em vista que se antecipará uma pena que. 139 a 159 . desarraigadas de uma finalidade cautelar. Com isso. 2012 p. Prender alguém provisoriamente. a liberdade provisória aos crimes hediondos e afins não pode prevalecer frente à postura moderna das prisões preventivas enquanto ultima ratio. suas decisões. e devolver aos magistrados o poder de examinar as circunstâncias do caso concreto. Decisões que deneguem o pedido desse direito. retirando do ordenamento jurídico uma vedação abstrata elaborada por esse próprio ente. inexista futuramente. quando em apreço crimes hediondos. estão. por consequência. não podendo o magistrado se abster de analisar e fundamentar a efetiva necessidade de manter o réu preso quando não evidenciada razão para o encarceramento prévio. para alguns. com isso. um fundamento republicano: a separação dos poderes. Com isso. a interpretação mantida por parte dos ministros de que o preceito constitucional insculpido no inciso XLIII./Mai. lesando. do art. Da mesma forma. estribadas apenas na flagrância do crime hediondo. dessa forma. deu-se prevalência a uma regra geral e abstrata em detrimento da presunção de inocência e do devido processo legal. talvez. evidentemente. a Suprema Corte. de 2006 (BRASIL). a intenção do poder constituinte originário. supostamente. aprioristicamente. uma vez que concedeu interpretação em evidente contraste com a mens legis reformadora. 5o.

inadmitiam qualquer outra conclusão. Com isso. nossa Suprema Corte concedeu sentido a uma norma constitucional para muito além de sua literalidade. independentemente da convicção do membro que a representava. No entanto. Por todo o exposto é que criticamos o posicionamento de nossa Suprema Corte – atualmente mantido apenas pela Primeira Turma – ao considerar a suposta vedação constitucional como um dogma intransponível. quando da elaboração normativa. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. as provas ilícitas “são inadmissíveis” em um processo. Contudo. suficientes para que uma das Turmas de nossa Corte Constitucional modificasse seu antigo entendimento. sob o aspecto literal. é de se reconhecer a existência dos mencionados precedentes de relatoria do Ministro Celso de Mello. A segunda. da constitucionalidade de norma legal impugnada (art. Concernente ao acima alegado. não há espaço para qualquer permissão. Normas jurídicas. Conforme a ordem peremptória da referida norma constitucional. 5o. o que de fato foi admitido. CF). e em inúmeros outros julgados. a AGU não teria opção./Mai. §3o. manifestou-se sobre a discricionariedade ou a obrigatoriedade de “defesa”. deveria defender a constitucionalidade da lei. o STF decidiu que a AGU possui autonomia para manifestar-se de acordo com sua convicção jurídica (NOTÍCIAS DO STF. 103. constitucionais ou não.Charles Luz de Trois 155 mento como um dogma intransponível. realizando razoável exegese sobre o tema e harmonizando a interpretação teleológica. pela Advocacia Geral da União. do art. e apenas para ficar em dois exemplos. No entanto. 2009b). não se tinha como escopo. as quais deram uma amplitude às normas constitucionais peremptórias que. viu-se que determinados preceitos necessitavam de uma releitura. devem ser interpretadas. 139 a 159 . em detrimento de toda a evolução científica. é desarrazoado. Diante de sua literalidade. 14 n. Não obstante esse posicionamento. 2012 p. 102 Fev. A primeira é a vedação às provas ilícitas. com a evolução da sociedade e diante de um amadurecimento jurídico após duas décadas de nossa Constituição. os quais acenderam a comunidade jurídica e ensejaram uma rediscussão acerca do tema. de nossa Carta Republicana. oportuno citar duas interpretações de nossa Suprema Corte. sendo despicienda qualquer análise concreta dos autos. Não se pode fechar os olhos para as lições e os novos posicionamentos da literatura jurídica sob o simplório argumento – sem sequer requestioná-lo – de que a norma constitucional veda determinado instituto. em outubro de 2009. Segundo o inciso LVI. buscando atingir fins que. o STF. não seria plausível inadmiti-la pro reo. sistematizadas e contextualizadas. em votação por maioria (apenas os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa foram contra).

htm. Acesso em: 13 de abril de 2012. 2o da Lei no 8. e dá outras providências. Acesso em: 13 de abril de 2012. 5o. Brasília. 7 Referências BRASIL.gov. Dá nova redação ao art. que dispõe sobre os crimes hediondos.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.464. Disponível em: <http://www.gov.br/ccivil_03/leis/L6416.planalto. Acesso em: 13 de abril de 2012. Dispõe sobre os crimes hediondos.072.848. 83 do Código Penal Brasileiro. de 3 de outubro de 1941).htm>. Código de Processo Penal. versão final. da Constituição da República Federativa do Brasil. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Decreto-Lei no 3. Acesso em: 13 de abril de 2012.br/proposicoesWeb/prop_mostrarinteg ra?codteor=382965&filename=PL+6793/2006 >. ________. Disponível em: <http://www. assim. inciso XLIII. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www. nos termos do art. 5o da Constituição Federal. Disponível em: http://www. de 9 de março de 2006. 14 n. nos termos do art. Disponível em: http://www. e determina outras providências). 5o.689.793. de 25 de julho de 1990. Lei no 11.gov. e ao art.planalto.072.planalto. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. br/ccivil_03/Leis/L8072. ________. Brasília. da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei número 3. da Constituição Federal. fazendo prevalecer. de 7 de dezembro de 1940). 2007. 2o da Lei no 8. Brasília. de 3 de outubro de 1941. Congresso Nacional.camara.156 Admissibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos Por fim. 139 a 159 .camara. 1941. espera-se que essa interpretação seja uniformizada pelo Pleno de nosso Tribunal máximo quando do julgamento da referida repercussão geral reconhecida. de 25 de julho de 1990. de 9 de março de 2006. da Constituição Federal. 2o da Lei no 8. ________. nos termos do art.416. 5o. de 25 de julho de 1990.793. Altera dispositivos do Código Penal (Decreto-lei número 2. que dispõe sobre os crimes hediondos. nos termos do inciso XLIII do art. Dá nova redação ao art. ________. os ensinamentos da literatura jurídica moderna. Lei no 6. de 25 de julho de 1990.br/ ccivil_03/_ato2007-2010/2007/Lei/L11464. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. inciso XLIII.689.gov. Projeto de Lei no 6.htm>. Dá nova redação ao art. 2012 p. 1977. 102 Fev. do Código de Processo Penal (Decreto-lei número 3. ________./Mai. 1990. Acesso em: 13 de abril de 2012. Brasília.688.planalto. Lei no 8. Diário Oficial da República Federativa do Brasil.gov. de 3 de outubro de 1941).br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=428159&filename=PRL+1+CCJC+%3D %3E+PL+6793/2006>. Acesso em: 13 de abril de 2012.gov.072. inciso XLIII.htm. de 24 de maio de 1977. de 28 de março de 2007. Disponível em: <http://www. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Projeto de Lei no 6.072. Congresso Nacional. que dispõe sobre os crimes hediondos.

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considerando a centralidade que a instituição empresa ocupa na contemporaneidade. com ciência de seus limites. RESUMO: Neste artigo pretende-se analisar o processo de funcionalização do direito de propriedade no mundo ocidental. enfatizando a necessidade do Direito ocupar-se não só da construção de teorias acerca da funcionalização. PALAVRAS . conferir-se-á relevo à discussão acerca do princípio da função social da empresa. 102 Fev. 14 n. Direito Constitucional. 161 a 189 ./Mai. desmistificar a ideia de propriedade como direito absoluto.7 161 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização: do conceito de propriedade liberal à função social da propriedade e da empresa MARIA HELENA FERREIRA FONSECA FALLE Mestra em Direito (UFSC). SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O conceito liberal de propriedade 3 A função social da propriedade 4 A função social da empresa 5 Conclusão 6 Referências. mas também das discussões acerca da importância de concretizar o princípio da função social da propriedade e da empresa. Direitos Sociais e Legislação Social (Unibrasil). partindo do conceito liberal de propriedade até a inserção do princípio da função social da propriedade nas Cartas Constitucionais do século XX. Objetiva-se neste trabalho.CHAVE: Direito de propriedade Função social da propriedade Função social da empresa. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2012 p. Professora de Teoria do Direito. a qual compreende a propriedade dos bens de produção colocados em dinamismo no sistema econômico. Artigo recebido em 19/09/2011 e aprovado em 26/03/2012. como de fato vem ocorrendo. Ainda.

161 a 189 . Notwithstanding its limitations. teniendo en cuenta la centralidad de la empresa contemporánea. RESUMEN: En este artículo vamos a analizar el proceso de funcionalización de los derechos de propiedad en el mundo occidental. this paper shall seek to challenge the idea of property as an absolute right. considering the central role that legal entities currently play in modern society. Social aspects of property Social aspects of Derechos de propiedad y su tortuoso proceso de funcionalización: desde el concepto liberal de propiedad a la función social de la empresa CONTENIDO:1 Introducción 2 El concepto liberal de propiedad 3 La función social de la propiedad 4 La función social de la empresa 5 Conclusión 6 Referencias. como de hecho está ocurriendo. trataremos de la discusión del principio de la función social de la empresa. this paper shall also discuss the social aspects of such entities. La función social de la propiedad Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. El objetivo de este trabajo es desmitificar la idea de la propiedad como derecho absoluto. PALABRAS CLAVE: Derechos de propiedad La función social de la empresa. ubicados en el sistema económico dinámico./Mai. con la inclusión del principio de la función social de la propiedad en las constituciones del siglo XX. 2012 p. 102 Fev.162 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Property rights and their tortuous process of functionalization: from the liberal concept of property to the social function of enterprise CONTENTS: 1 Introduction 2 The liberal concept of property 3 The social function of property 4 The social function of the enterprise 5 Conclusion 6 References. Sin embargo. ABSTRACT: This article discusses certain functional aspects of property rights from a Western legal perspective. KEYWORDS: Right of property legal entities. desde el concepto liberal de propiedad a su funcionalización efectiva. to further emphasize the idea that Law should consider not only the theories on the functional aspects of property but also that it should be applied in view of the theories concerning the social aspects of property and legal entities. In addition. haciendo hincapié en la necesidad de la ley a la mente no sólo la construcción de las teorías de funcionalización. encompasses the issue of ownership over capital assets used in the economy. sino también las discusiones sobre la importancia de la realización del principio de la función social de la propiedad y de la empresa. starting with the liberal concept of property and its evolution to the social aspect of property set forth in certain Constitutions drafted in the 20th century. que incluye la propiedad de activos productivos.

p. 2012 p. o qual deve ser Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a função social da propriedade encontra-se erigida à condição de princípio constitucional. adquirindo a tessitura jurídica de princípio da função social da empresa. no artigo 170. pois mexe com um dos grandes pilares da vida moderna. com sua assunção nos textos constitucionais do século passado. 2006. procurando concebê-lo como um instituto jurídico concreto. econômicas. O Direito refletiu tal concepção conferindo posição central à proteção do direito de propriedade. III. 2 O conceito liberal de propriedade Talvez nenhum discurso jurídico seja tão permeado de bem e de mal. políticas e sociais interpenetram-se nessa discussão e é este caminho que se pretende percorrer a seguir. Além da posição que ocupa no artigo 5o.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 163 1 Introdução A concepção moderna de propriedade como um direito absoluto e inviolável agasalhava uma construção cultural extremamente sólida. a qual se origina na ideia de que a pessoa é qualificada segundo aquilo que possui ou pode vir a possuir. Pretende-se confrontar esta visão liberal e individualista do direito de propriedade. tão temperado por visões maniqueístas quanto o que versa sobre a relação homem-bens. como se observa nos ordenamentos jurídicos dos séculos XVIII. Trata-se de uma discussão que tramita por um caminho espinhoso. o direito à propriedade privada. XXIII. 10). Atualmente. condicionando o desenvolvimento de todo o processo de pensar e concretizar o Direito (GROSSI. XIX e também do século XX. A inserção da função social da propriedade no texto constitucional foi resultado de debates teóricos de mais de um século e se deu como uma forma de oferecer uma resposta jurídica à problemática social e econômica da concentração de riqueza e renda. qual seja. considerando os limites de um trabalho dessa envergadura. 14 n. é colocada como princípio que deve condicionar o exercício da atividade econômica. 161 a 189 . 102 Fev. que se construiu sobre o fundamento liberal. da Constituição. São tão grandes os interesses em jogo que inevitavelmente as escolhas econômico-jurídicas tendem a se converter em ideologias. O instituto tem sua relatividade subtraída e converte-se em fundamento e modelo absoluto do ordenamento jurídico. Tal fato justifica o longo processo de funcionalização do direito de propriedade./Mai. Questões culturais.

p. p. 117).cristalizando-se nas reflexões e práxis do século XIX . A noção de propriedade liberal. Consigna Grossi (2006. grifo do autor): [.] Destes alicerces nasce aquela visão individualista e potestativa da propriedade que comumente chamamos a ‘propriedade moderna’. até se manifestar plenamente nas Revoluções Liberais do século XVIII. No presente caso.. a qual passou a ser o modelo referencial do capitalismo. p. O conceito romano de propriedade recepcionado e reelaborado desde a Idade Média. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. foi inteligentemente camuflado como uma verdade redescoberta e que quando os juristas. Bercovici (2005. no qual se fazem presentes desigualdades sociais gritantes e no qual se faz urgente a criação de alternativas e projetos econômicos e políticos visando à ruptura desse processo de reprodução da pobreza. 14 n.um singular arquétipo jurídico. 2005. mas afunda no ético. indo além de políticas assistencialistas.164 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização compreendido a partir da realidade social em que se encontra inserido. mas em uma apropriação de conteúdos particularmente potestativos. p. Para Grossi (2006. no Código de Napoleão e na Escola Pandectística. A concepção individualista da propriedade. [. é baseada justamente na apropriação individual. exerceu uma profunda influência sobre o conceito liberal de propriedade (BERCOVICI. tardiamente. 12. 161 a 189 . segundo Grossi (2006. um meu que torna-se inseparável do mim e que inevitavelmente se absolutiza. isto é. de Locke em diante. 117). 11). formulada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. a partir da realidade social e jurídica do Estado Brasileiro. por ter se tornado bandeira e conquista de uma classe inteligentíssima. p.. flutua no jurídico. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para garantir a desigualdade material. por ele qualificado de napoleônico-pandectístico. 139) extrai da leitura de Grossi que a Pandectística Alemã foi a escola que melhor construiu o conceito liberal de propriedade. fundou todo o dominum rerum sobre o dominum sui e viu a propriedade das coisas como manifestação externa daquela propriedade do indivíduo.] Em outras palavras. uma noção de propriedade resolvida não somente na apropriação individual. um produto histórico que. 12). com as análises revolucionárias e pós-revolucionárias na França.. p. presente nos séculos XVIII e XIX. 1 Tal opção se faz seguindo o pensamento de Bercovici (2005./Mai. vive no social. 102 Fev. mas pesca no subjetivo graças à operação lúcida da consciência burguesa que.. internamente ao universo do pertencimento tomou forma no curso da Idade Moderna . 2012 p. com suas necessidades e problemáticas1.

por exemplo. assim essa propriedade ‘espiritualizada’ 2 Grossi (2006. tornando-se indiscutível e absoluto (BERCOVICI. Em outras palavras. 55) recorda que se deve cuidar para não reservar o termo “propriedade” unicamente a assim chamada propriedade moderna. p. é a ele imanente. p. caracterizado por simplicidade e abstração. de respeitável consolidação histórica se deformou em conceito e valor: não o produto de uma realidade mutável tal como foi se cristalizando. Com a Pandectística Alemã. não se explorará as outras formas de domínio anteriores a construção moderna da propriedade.. A propriedade se torna a criatura jurídica congenial ao homos economicus: um instrumento frágil. 140) elucida que a Pandectística teve seus conceitos fundamentais baseados na autonomia do dever e da liberdade. traduzem com o auxílio do instrumental técnico romano as instituições filosófico-políticas em regras de direito e organizam-nas. neste artigo. 161 a 189 . p.] passou a ser considerada como um instrumento de manutenção de injustiças sociais. de estar à altura da evolução subsequente da economia e da sociedade: [. 83. 139). 13). captando. a grande revolução do conceito de propriedade sedimentado no Liberalismo. a qual se tornou a pedra angular da construção da sociedade econômica industrial: Como a afirmação de uma liberdade e de uma igualdade formais tinham sido os instrumentos mais idôneos para garantir ao homo economicus a desigualdade de fato das fortunas. do ponto de vista jurídico. criou-se um modelo técnico ideológico com a sociedade capitalista evoluída. 2012 p.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 165 com as pandectísticas na Alemanha. repetindo o equívoco do século XIX de identificar a sociedade burguesa com a sociedade em geral. a descoberta do indivíduo de que ele é proprietário. Contudo. as transformações trazidas pela Revolução Industrial. posteriormente./Mai. conciso. mas está dentro do indivíduo. grifo do autor) reforça esse sentido absoluto e individual atribuído à concepção de propriedade moderna. consiste na interiorização do dominium. p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. A autonomia privada acabou por privilegiar os detentores do poder econômico em detrimento da maioria de assalariados. É tão internalizada ao ponto de ter se transformado em uma segunda natureza dos indivíduos (GROSSI.. 14 n. mas o cânone com o qual medir a mutabilidade da realidade. 102 Fev. Bercovici (2005. O domínio não necessita mais de condicionamento externo. segundo Grossi (2006.12). A propriedade moderna2 torna-se a projeção da sombra soberana do sujeito sobre a coisa. para Grossi (2006. negando. 83). Grossi (2006. as várias formas medievais de dominium. p. 2006. funcionalíssimo. p. 2005. p. Deixou.

166 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização teria se concretizado. tal como a fraternidade (WIEACKER./Mai. desenvolvido largamente durante o século XIX. O engessamento do Direito. 102 Fev. 14 n. apenas enquanto direito subjetivo do proprietário (BERCOVICI. criando. 526) assegura que na Europa. elaborado sob forte influência do Código Napoleônico e da Pandectística. bem entendido). instrumento pontual para todo tipo de mercantilização. Wieacker (1993. 1998. p. a crença do Absolutismo na razão e a crença da Revolução Francesa na racionalidade da vontade do povo tinham difundido a convicção de que uma nação moderna devia ordenar racional e planificadamente a sua vida jurídica por meio de uma codificação. elucida Grossi (2006. a propriedade passa a figurar dentre os direitos fundamentais. 140). na pedra filosofal da civilização capitalista: a mais pobre. Não foi diferente com o Código Civil Brasileiro de 1916. 528). não equilibrava o individualismo com os demais princípios jusnaturalistas que orientavam os ideais revolucionários. porque o trabalho produtivo. 97). Com a Revolução Francesa. juntamente com a vida e a liberdade. p. p. foi o investigador agudo do pensamento jurídico do século XIX e talvez o primeiro historiador do Direito que tenha trazido à luz o vínculo entre a Pandectística e a sociedade econômica industrial. 2005. conceituado por meio de seu aspecto estrutural. 161 a 189 . p. subordinada aos princípios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual. 1993. acontece o movimento de codificação. possuíam a imagem de uma sociedade unitária e igualitária (igualdade formal. utilidades correspondentes ao esforço empregado. foi se acentuando o sentimento da propriedade individual. Os Códigos Civis elaborados neste período. Ambos acreditam que os romanistas não se deram conta deste “acordo secreto” com a sociedade do seu tempo. por graça das suas ilimitadas possibilidades transformistas. a mais desencarnada das construções jurídicas ter-se-ia demonstrado um meio eficientíssimo para transformar tudo em ouro. Dentro deste contexto histórico. no qual a propriedade é considerada um direito. regularmente. Franz Wieacker. p. 2012 p. o que denota fortemente o caráter individualista das codificações. operado pelas codificações. 22). 83). na sua quase totalidade. posição ratificada pelo Código de Napoleão de 1804. o assento territorial do indivíduo (LEAL. O artigo 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacrè. O direito de propriedade ali contido foi elaborado pela corrente doutrinária liberal. prendenRevista Jurídica da Presidência Brasília v. autor do projeto de Código Civil de 1916: Com a cultura de terras. Assim consigna Beviláqua (1956. p. estabilizou o homem e.

e o Estado protege essa relação da pessoa para a coisa. sobretudo. Por isso. p. para Beviláqua (1956. nessa quadra. A eliminação do caráter individual e absoluto do direito de propriedade. não obstante as discussões que se faziam presentes acerca da funcionalização da propriedade.. p. que deve ser compreendida como realidade unitiva. [. não considerada indistinta e globalmente. A conjugação entre a força individual e o bem estar comum ocorreria por meio de fixação de limites ao exercício da propriedade. Nesse sentido. 2012 p. Se o direito de propriedade representava no século XIX um direito absoluto e incondicionado. Tal posicionamento foi emanado no início do século XX e demonstra o caráter eminentemente absoluto atribuído ao direito de propriedade ainda nesta fase. 30) define mentalidade como aquele complexo de valores circulantes em uma área espacial e temporal capaz. a qual sustenta um comportamento social consistente no ato de se atribuir valor ao homem segundo aquilo que possui. o Estado existe apenas para preservar os direitos individuais por meio de seu poder coativo.] Gera-se. de superar a diáspora de fatos e episódios espalhados e constituir o tecido conectivo escondido e constante daquela área. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. os direitos individuais adquiriram mais nitidez e segurança./Mai. mentalidade3. 25) acerta o ponto nodal desta questão ao asseverar que a propriedade é. O Direito e seus institutos jurídicos são expressão de uma mentalidade. deu-lhe personalidade diferenciada.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 167 do-o mais fortemente ao solo dadivoso. pela sua vitalidade. mediante a coação jurídica. apesar de toda a evolução no enfrentamento da função social da propriedade.. A noção jurídica de propriedade para ele é a imagem da sociedade. Grossi (2006. 161 a 189 . 14 n. afirma-se que o Direito transparece os valores mais enraizados na sociedade em que está inserido. 102 Fev. É no terreno das mentalidades que o jurídico tem suas raízes. segundo sua capacidade de ser proprietário. mas em muitos de seus valores historicamente consolidados e interpretados à luz de uma gramática que constitui uma verdadeira representação técnica. antes de mais nada. como de fato muitas vezes ocorre em pleno século XXI. p. A função social não era por ele considerada em momento algum. 112). é porque se faz presente ainda nesta sociedade uma forte concepção individualista. se daria pelas limitações à propriedade. o seu ser 3 Grossi (2006. com o estabelecimento do Estado. O Direito reflete muito da cultura da sociedade em que está imerso. uma relação jurídica para um sujeito individual de direito. No universo jurídico as formas são frequentemente apenas as pontas emergentes de um gigantesco edifício construído sobre valores e que a esses valores pede. E.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. um nó de convicções. representa tal assertiva: [. 54). 161 a 189 . a fim de resguardar o direito do titular e afastar qualquer cogitação de duplo domínio do Estado. 55). poder sobre a coisa e não se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito. A propriedade liberal para os juristas é.] porque ela. 58). p. A noção jusnaturalista de direito subjetivo conectava-se necessariamente à perspectiva de emancipação do indivíduo4 (LOPES. A compreensão do Direito que se consolidou no paradigma do Estado Liberal era primordialmente positivista e formalista. Não é prudente seguir nesse terreno uma história de termos e palavras (GROSSI. às vezes. Porém. p. A partir da Pandectística e da teoria de Windscheid. em graça de seu vínculo estreitíssimo com interesses vitais de indivíduos e de classes. A propriedade é. a uma visão do homem no mundo. 2006. 2006. mentalidade profunda. certezas especulativas.. prevista pelo Código Napolêonico em relação à propriedade. perderam a importância com a solidificação do positivismo e do formalismo. [. 14 n. p. A equidade e a justiça. p. mentalidade. 102 Fev. a uma ideologia. passam as ordens sociais mais a mesma mentalidade às vezes persiste. Para Grossi (2006. 31). 2006. 33-38). 2006. a uma antropologia.. liga-se necessariamente. a propriedade. Em parte./Mai. por essas insuprimíveis raízes. de certezas sociais (GROSSI. 2006. O Direito foi se afastando de sua fundamentação moral jusnaturalista. o igual direito à liberdade estava relacionado ao igual direito à propriedade. os termos naturais do seu campo de ação. mas é sempre uma ordem substancial. a propriedade era uma condição necessária para o aperfeiçoamento da natureza do indivíduo ou para sua liberdade moral. mais do que qualquer outro instituto. mais do que qualquer outro instituto do Direito. freqüentemente.] Mudam as paisagens agrárias. por outro. de crenças religiosas. tornou-se sinônimo de ausência de limites ao exercício do direito (LOPES. o caráter absoluto da propriedade tinha a finalidade de superar os resquícios feudais anteriores. que até então eram categorias fundamentais para o Direito. até ser compreendido exclusivamente a partir da lei ou da vontade do legislador.168 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Direito. p. sobretudo. por um lado.. diante do formalismo que caracterizava o direito. rompendo a trama superficial das formas. p. 2012 p. o direito subjetivo sofreu uma 4 Para Kant (apud LOPES. 25-38). aliás. interesses rudes. sentimentos. há uma sua permanência até além daqueles que podiam parecer a um olho não penetrante. regra observada e respeitada porque aderente às fontes mais vivas de um costume. a expressão de la manière plus absolue..

161 a 189 . 2001. 81). ética ou relacionada à boa-fé. dentre os quais. Renner (apud BERCOVICI. A defesa do cumprimento da lei passou a ser justificada exclusivamente pela ameaça da sanção e não mais pela justiça. 39) resgata a contribuição fundamental de Karl Renner: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2006. tornando-se meros poderes que eram atribuídos aos indivíduos pela lei. 145) foi um dos grandes precursores desta discussão. 2003. 81). 3 A função social da propriedade A expressão função social da propriedade apareceu no universo jurídico pela primeira vez na Constituição Mexicana em 1917. se iniciou uma movimentação para a funcionalização dos direitos subjetivos. iniciada antes do advento das constituições sociais do século XX. 2005. poder jurídico de querer (ENTERRIA. p. Ripert (2002./Mai. No final do século XIX. 102 Fev. de seu reconhecimento e da sua garantia. sem socializá-la. sem qualquer consideração moral. de 1919 (SOUZA FILHO. 2012 p. O conceito formalista de direito subjetivo ainda teve a consequência perniciosa de ignorar a intersubjetividade que deveria caracterizar os direitos daqueles que vivem em sociedade (LOPES. transformando a sociedade capitalista. Bercovici (2005. perdendo o fundamento de sua criação. 370) consigna: O ideal kantiano de assegurar a coexistência das liberdades de todos foi direcionado unicamente para a garantia formal da liberdade individual. conferindo-lhe um caráter estruturalmente social. Não é de se estranhar. com o objetivo de romper com o seu caráter eminentemente absoluto e individual. o reconhecimento do indivíduo como um valor autônomo.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 169 grande modificação conceitual. 57). seguida pela Constituição de Weimar. p. por conseguinte. O processo de funcionalização da propriedade introduziu mudanças nas relações produtivas. a qual será retratada nos próximos parágrafos. p. p. dizendo respeito ao seu próprio conteúdo. A função social da propriedade passa a ser o fundamento do regime jurídico da propriedade. A edificação do direito de propriedade como um direito absoluto e inviolável assegurou que muitos atores do sistema econômico cometessem abusos diversos em nome do desenvolvimento econômico. 14 n. qual seja. o direito de propriedade. A elevação da função social da propriedade a princípio constitucional foi resultado de uma ampla discussão teórica. p. que a propriedade e os demais direitos subjetivos foram progressivamente se afastando da íntima conexão que possuíam com a emancipação humana. Transformou-se em vontade juridicamente protegida. p.

mudar a própria natureza econômica. independente das especificidades de cada ramo do Direito. O instituto jurídico da propriedade teve um rico desenvolvimento em um tempo relativamente curto ocorrendo uma total mudança econômica e social sem que houvesse mudado consideravelmente sua definição jurídico-legislativa. Houve. 05) evidencia 5 A perda de espaço do Código Civil e da ótica privatística. 2012 p. mas de progresso para a atuação dos princípios constitucionais. sendo conformada pelas disposições de direito público. 102 Fev. a propriedade é ineficaz sem o ordenamento jurídico a que pertence. O papel unificador do sistema. 90) decorre da chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado. Tais relações não se travam apenas no plano normativo. p. Nesse sentido.170 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Uma das grandes questões trazidas pelo debate sobre a função social da propriedade está ligada à possibilidade de um instituto jurídico. A função social da propriedade passou a integrar o rol de princípios constitucionais. pois os Códigos Civis definem propriedade com o conceito liberal ainda hoje. ocorreu uma profunda alteração na compreensão acerca do direito de propriedade. Os direitos da pessoa esperam a realização concreta também por meio das técnicas civilísticas. uma mudança do substrato da propriedade./Mai. Não se trata de um retorno ao privado. Sendo assim. p. Grossi (2006. portanto. A natureza orgânica do ordenamento jurídico demonstra que os institutos de direito privado estão em íntima relação com o direito público. 14 n. invadido pela ótica publicista. não a proteção do patrimônio. 65-66). A despatrimonialização do direito civil é. apesar de nas normas civis não a terem modificado – ao contrário. se trata da redefinição e da ampliação da lógica privatística5. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. sem que haja qualquer modificação da lei. inegavelmente. inserta cada vez mais na unidade e na complexidade do ordenamento. sua “repersonalização”. O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. cujo valor máximo é a dignidade da pessoa humana. 2005. mas também nas funções exercidas por eles. tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. ao menos sob o ângulo do direito civil. A presença do princípio da função social da propriedade no interior de uma Constituição destaca a necessidade de se enfrentar as consequências da concentração dos frutos do exercício do direito de propriedade. p. o qual se desenvolve sobre um único fundamento. p. 161 a 189 . Segundo Perlingieri (2002. segundo Bercovici (2005. 146) explica que o processo de funcionalização da propriedade é decorrente das relações orgânicas existentes em um ordenamento jurídico. Renner (apud BERCOVICI. passando a ser concebido de forma funcionalizada.

com uma história jurídica vivida como vicissitudes de proprietários e luta pela propriedade. se associado às novas tecnologias. o uso indiscriminado dessa propriedade pode causar danos imensuráveis e irreparáveis (BESSA. Continua sua reflexão. 50). A funcionalização da propriedade foi também consequência de uma revisão do excessivo formalismo jurídico que imperou durante o Estado Liberal. A partir da metade do século XIX. consequentemente. mas se colocando no mesmo nível das coisas e observando a relação de baixo. sem preconceitos individualistas e com uma total disponibilidade para ler as coisas sem lentes deformantes./Mai. A funcionalização da propriedade representa o deslocamento do sujeito da noção de propriedade. obrigando-a a fazer as contas com as cruezas dos fatos naturais e econômicos. mostrando a importância das relações de solidariedade social e das relações jurídicas de coesão social: Em razão de uma série de circunstâncias. 161 a 189 . as críticas ao paradigma do Estado Liberal também propiciaram uma reflexão a respeito do próprio Direito. os direitos subjetivos foram progressivamente sendo entendidos como imunidades em relação ao Estado. 06). A propriedade concebida como direito absoluto e ilimitado. Opera-se uma extração da propriedade de seu secular recinto sacral. p. ao demonstrarem a fragilidade da proposta segundo a qual a integração social deveria ocorrer primordialmente com base na economia. p. 2006.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 171 a necessidade de olhar a relação entre homem e coisas não mais do alto do sujeito. impondo uma abertura do Direito às mudanças sociais (LOPES. p. 102 Fev. asseverando que o eixo e o “segredo” da Europa Ocidental foram o fechamento em uma cultura do pertencimento individual. mostrou-se incompatível. conforme exposto anteriormente. totalmente alheios ao contexto social. Segundo Lopes (2006. no evoluir da história. O exercício incondicionado das liberdades individuais resultou em miséria e degradação de uma parte substancial da sociedade. 99). 2012 p. com as necessidades sociais. como visto anteriormente. com as limitações da natureza e com a constatação de que. relativizada. esse modelo exageradamente individualista passou a ser alvo Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2006. p. 14 n. Esse foi um dos motivos pelos quais a liberdade de iniciativa foi associada ao laissez-faire e compreendida sob a ótica de interesses econômicos. 104). uma reconstrução da propriedade partindo de elementos objetivos. 2006. com sua imersão no mundo profano das coisas. dentre as quais o extremo formalismo que caracterizou o direito no século XIX. entende que reduzir a esta dimensão a multiforme relação entre homens e os bens tem o sentido de uma deplorável redução à miséria (GROSSI. Contudo.

o conceito de direito subjetivo. 2012 p. não importando a existência ou não de interação. Afirmava que cada um vive através dos outros e. enfrentando a difícil tarefa de harmonizá-los com os interesses da sociedade. por sua vez. uma vez que as obras dos primeiros filósofos liberais. 2006. Ainda. 7 No âmbito da teoria jurídica. ético e social (LOPES. 1998. passou a ser possível a discussão sobre a legitimidade dos próprios direitos subjetivos. 2006. 55). (LOPES.172 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização de uma violenta crítica. logicamente. 105)./Mai. 104) Os questionamentos atingiram. vez que a redução do Direito ao que estava expresso na lei impossibilitava qualquer outro fundamento de legitimidade além da legalidade (LOPES. Com a ruptura do formalismo jurídico. do marxismo e do social-liberalismo. dentro outros. 109). 6 Segundo Lopes (2006. embora suas obras se baseassem no enaltecimento do indivíduo. p. 191). 161 a 189 . Locke. o direito viu-se obrigado a rever o formalismo que caracterizava os direitos subjetivos. Conseqüentemente. 14 n. p. Smith e Kant. pode-se destacar o pensamento de Jhering (2002. essa questão não era propriamente nova. à cultura e às considerações de natureza ética e moral. Já no final do século XIX. trazendo à reflexão temas como o princípio da fraternidade e necessidade de compromisso comunitário. 21). Proclamar o princípio da inviolabilidade da propriedade é entregar a sociedade à estupidez. em oposição ao individualismo e ao atomismo que caracterizaram a sociedade liberal. p. As novas discussões a respeito da igualdade material e justiça exigiam uma ruptura com a concepção formalista vigente e uma abertura do Direito aos valores. o qual não falava de função social da propriedade. por outros. a função social da propriedade originou-se da sociologia. Leon Duguit. ao mesmo tempo. procurando conciliar as imposições decorrentes do convívio social com a individualidade. já se preocupavam com a intersubjetividade e os desdobramentos sociais do exercício dos direitos ou prerrogativas individuais. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p. com sua definição de sociedade orgânica. p. Comte sustentava como corolário da sociabilidade natural do homem a primazia absoluta da sociedade sobre seus membros. Durkheim. passando a suscitar a análise sobre a coordenação das diferentes esferas de liberdade e sobre o aspecto da inter subjetividade que deve ser inerente aos direitos subjetivos e fora eclipsada no Estado Liberal (LOPES. buscou superar os extremismos da teoria de Comte. p. Maurice Hauriou e Georges Gurvitch enfrentaram o tema da solidariedade na Teoria do Direito de formas distintas (FARIAS. 2006. 102 Fev. ao egoísmo criminoso do particular. oriunda não apenas da sociologia6. Foi o que de fato começou a despontar. mas realizou uma das primeiras tentativas de conciliação da individualidade com a solidariedade. sem a qual a teoria da função social da propriedade não teria se sustentado. 66). como também do socialismo utópico. p. o tema da solidariedade social ganhou relevância no debate no pensamento filosófico e jurídico7. à casmurrice. 2006.

102 Fev. No mesmo sentido. mais especificamente. segundo Lopes (2006. a doutrina específica a respeito da função social da propriedade remonta às concepções cristãs de Santo Ambrósio e Santo Agostinho. a ética social passou a penetrar na seara jurídica. p.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 173 Se destacou. vinculando o exercício da autonomia privada e da liberdade individual às demais exigências sociais. a função social da propriedade iniciou seu processo de positivação em textos legais. a propriedade deixa de ser vista somente sob a perspectiva da relação entre um sujeito e um objeto. Hesse (1995. Vale registrar o constructo teórico de Habermas (2003. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p. o pensamento de Duguit. nesse período. acreditando na premissa de que o homem é um ser social por natureza. p. particularmente o direito de propriedade. mas na eliminação dos privilégios que incompatibilizariam o exercício pelos demais membros da sociedade de seus direitos e liberdades. A inserção da função social da propriedade nos ordenamentos jurídicos ocidentais deu-se a partir destas discussões teóricas. 2012 p. 76) entende que a transição de uma concepção de ética apenas individual para uma ética social acarretou a necessidade de que a própria sociedade passasse a se responsabilizar pelos seus próprios membros e procurasse sanar suas deficiências. Foi também significativa a influência da Doutrina Social da Igreja. Segundo Lopes (2006. 161 a 189 . p. A Encíclica Divini Redemptoris do Papa Pio XI destaca que a função da justiça social consiste em impor aos membros de uma comunidade o necessário para o bem comum. ignorada pelas definições de direitos subjetivos presentes durante o Estado Liberal. o que não implicaria em redução da autonomia individual. as quais ofereceram suporte teórico e ideológico para o enraizamento desta teoria. Duguit resgata a inter subjetividade que integra a propriedade. nas Cartas Constitucionais. 112). notabilizando a expressão função social de direitos./Mai. 109). A partir disso. Com o advento do Estado Social e do Constitucionalismo Social do século XX. 2006. 340) que compreende que. procurando o pleno exercício de suas liberdades. 112). propõe uma reviravolta no conceito de direito subjetivo. deixando de ficar apenas à espera de políticas oriundas do Poder Público. que a partir de sua primeira obra em 1912. transformando-se em um vínculo intersubjetivo entre indivíduos distintos a respeito da utilização de um bem específico (LOPES. p. 14 n. A Encíclca Papal Mater e Magistra de João XXIII discorria sobre a hipoteca social que pesava sobre cada propriedade. As teorias sobre a função social da propriedade que começavam a formar-se consistiam em uma tentativa de modificação do paradigma em que se fundamentavam os direitos subjetivos.

enquanto o artigo 187 trata do abuso de direito (que traduz o uso da liberdade de modo a exercer os limites da função social do direito em questão) (BESSA. Já Irti (2001. a propriedade dos bens de produção. 103). As decisões econômicas devem estar nela enquadradas. A função social afeta também a propriedade que excede o quanto caracterizável como propriedade tangida por função individual. 207-211) esclarece que no artigo 5o. o que não deixa de apresentar-se como um interessante paradoxo. vez que se tratava de uma Carta Constitucional eminentemente autoritária. A propriedade dotada de função social é. Sendo assim. III8. o novo Código Civil. 14 n. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. principalmente. integrado na ideologia constitucional. 23) Seguiu positivada nos textos constitucionais posteriores e adquiriu grande proteção jurídica na atual Constituição.13). a flora. Ocorre que a formalização da expressão “função social” não resolveu e ainda não resolve. o princípio dirige-se ao uso dos bens de produção e ao exercício do poder de controle empresarial (LOPES. para consecução de uma vida digna. bem como evitada a poluição dos rios e águas. XXII e XXIII da Constituição é garantido o direito de propriedade e prescrito que a propriedade atenderá a sua função social./Mai. O Código Civil de 2002 traz alguns reflexos de todo o esforço teórico dos juristas na sedimentação da função social e no rompimento com a concepção excessivamente individualista presente no Código Civil de 1916. e no 170. com função individual. por si só. p. que a agasalhou em seu artigo 5o. com limitações legais previstas somente em caso de abuso. configurando-se a assim como um direito individual.174 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização No Brasil. não se resumindo apenas a esta. p. Neste artigo 5o. as belezas naturais e o equilíbrio ecológico. Na materialização da Constituição Econômica9. XXIII. p. 2006. a função social da propriedade foi prevista pela primeira vez de forma expressa. Considera como excedente desse padrão. a garantir a subsistência dos sujeitos proprietários e suas famílias. A indefinição e a fluidez do conceito de função social possibilitam as mais diversas interpreta- 8 Grau (2000. 161 a 189 . O principal desdobramento da função social da propriedade nesta Constituição foi o reconhecimento da função social da empresa. 2006. de conformidade com o estabelecido em lei especial. no artigo 421. 102 Fev. caracterizam-se pela presença do econômico no texto constitucional. 2012 p.15. O referido código determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados. o problema do exercício dos direitos subjetivos. especialmente a propriedade detida para fins de especulação ou acumulada sem destinação ao uso a que se destina. a propriedade é tratada como direito individual. 9 As Constituições Econômicas. tradução nossa) concebe a Constituição Econômica como a Constituição Política estatal aplicada às relações econômicas. p. na Constituição de 1967. a fauna. p. sela o condicionamento da autonomia da vontade à função social. segundo Bercovici (2005.

p. o exercício do poder econômico desborda do campo privado e influencia de forma cada vez mais incisiva as políticas públicas. para quem a relação de propriedade privada sempre foi justificada como modo de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais. ao contrário. existe ainda uma grande polêmica sobre como administrar a tensão entre as dimensões funcional e individual inerentes à propriedade privada e ao exercício dos direitos e liberdades de forma geral. mas. que deixa de ser apenas um complexo de prerrogativas e poderes e passa a abrigar em seu núcleo deveres e obrigações de fazer decorrentes da interdependência social. transporte. desenvolveram-se no sentido de sedimentar o entendimento de que a função social determina uma mudança na estrutura do direito de propriedade. 30). 11 No mesmo sentido.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 175 ções10. 14 n. a propriedade privada deixou de ser o único. Tal assertiva vislumbrada no desenvolvimento da compreensão da propriedade como um “direito-meio” – como um direito fundamental que se presta especialmente a atender às necessidades de subsistência e gerar condições dignas de desenvolvimento – soma-se à percepção de que determinadas formas de propriedade não constituem direito fundamental. 100)11. inclusive no que diz respeito à possibilidade de o proprietário ter ou não obrigações positivas em razão da propriedade (LOPES. 161 a 189 . 102 Fev. p. Segundo Gomes (1990. Contudo. questão que tangencia igualmente a coexistência entre a igualdade e a liberdade. é certo que as reflexões teóricas. como forma de prover sua subsistência. Ocorre que na atualidade. a produção legislativa – e. 100) esclarece tal colocação: A imprecisão das fronteiras entre público e privado e a consciência de que o poder não é algo que emana unicamente do Estado. geram deveres e conduzem a ideia de função social da propriedade (BESSA. à frente dos quais se colocou a Itália fascista. p. no entanto. Bessa (2006. p. o desencanto de ver a doutrina da funcionalização da propriedade incorporada ao ideário político de Estados totalitários. como na Europa. 10 A teoria da funcionalização da propriedade acabou por respaldar a ideologia de Estados Totalitários. para suprir necessidades existenciais de determinada pessoa ou sua família (caso do artigo 5o da Constituição). os que professavam a doutrina da função social da propriedade tiveram. Comparato (1990. lazer etc. pelo contrário. que confundiam os interesses sociais com os interesses de Estado. educação. 2006. 117). ou seja. como previdência social. a vida de comunidades e até nações inteiras . 2012 p. saúde. sendo substituída pela garantia de emprego e salário justo. refletem situações de poder./Mai. em decorrência. se não o melhor meio de garantia da subsistência individual ou familiar. 2006. p. tanto no Brasil. prestações sociais garantidas pelo Estado. 98).infundem novas preocupações e demandas na disciplina da propriedade privada e nas relações jurídicas a ela afins. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. De fato.

A noção de função significa um poder. Esta compreensão estaria próxima da doutrina tradicional. O uso da propriedade deixa de ser meramente egoístico e é projetado para a satisfação de necessidades sociais. 1990. A função social construída como conjunto de limites representaria uma noção de tipo negativo voltada à compressão dos direitos proprietários. p. 161 a 189 . o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado. para Pugliatti (1938. É claro o esforço teórico de projetar o exercício do direito de propriedade em uma dimensão social. 151). 32) Não se trata de abolir a instituição da propriedade. IV da Constituição). as quais representam limites negativos dos direitos do proprietário. não tem o papel de limitar poderes proprietários. na qual ele é colocado a serviço das necessidades humanas coletivas. 226) atesta que a função social da propriedade privada não diz respeito exclusivamente aos seus limites./Mai. que. 14 n. Silva (2004. econômica e social. p. se está diante de um interesse coletivo. p. ficariam íntegros e livres. sancionável pela ordem jurídica. III. V. 251) consigna que a função social manifesta-se seja como condição de exercício de faculdades atribuídas. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p. A interpretação que se deve realizar de seu conteúdo é voltada para uma verdadeira harmonização dos interesses individuais aos interesses sociais. Não é adequada. p. 2012 p. mediante a materialização da iniciativa do proprietário de assim agir. II. A função social. 32) entende que não se refere às restrições ao uso e gozo dos bens próprios. sem limites. A propriedade adquire um novo regime jurídico de caráter público. de vinculá-lo a certo objetivo: O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus.176 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização O direito de propriedade integrou às suas próprias essência e estrutura a funcionalização. pelo contrário. vez que se está a tratar de um ordenamento com fundamento na dignidade humana. De qualquer modo. 102 Fev. Nesse sentido. art. Na busca de definir concretamente as implicações do princípio da função social da propriedade. Comparato (1990. amplia-se sua compreensão. Perlingieri (2002. 1o. essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário. mas de transformar a propriedade em um meio pelo qual o agente proprietário irá utilizá-la na realização do interesse coletivo. Em um sistema inspirado na solidariedade política. I. (COMPARATO. bem como no pleno desenvolvimento da pessoa (art. seja como obrigação de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades pré-estabelecidas. o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. 3o. não se pode confundir autonomia privada com livre arbítrio.

2012 p. no contexto normativo do artigo 170. pelo direito positivo. Comparato (1990. relacionadas a diversos tipos de bens. Temo-la assim. 211) afirma que a propriedade não se constitui em um único instituto jurídico. Mas as mercadorias somente se consideram bens Revista Jurídica da Presidência Brasília v. (GRAU. na análise econômica. 2002. o que importa no reconhecimento. mas o conjunto de várias instituições.está a referir-se à função social dos bens de produção. Neste sentido. as mercadorias. indiferentemente. no sentido de que as disciplinas das formas de propriedade e suas interpretações deveriam ser feitas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento (PERLINGIERI. III da Constituição. a função social da empresa apresenta-se. O direito de propriedade possui inúmeras manifestações. objetivo. p./Mai. p. realiza uma segunda importante distinção entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. em inúmeras formas. A propriedade. entre si. p. a propriedade industrial e a propriedade do solo. 102 Fev. 14 n. a propriedade artística e literária. mas também o dinheiro. da multiplicidade da propriedade. Para explicar essa construção teórica jurídica. podem ser empregados como capital produtivo. Grau (2000. conteúdos normativos diversos sendo desenhados para a aplicação de cada uma delas. p. Por conseguinte. p. como um desdobramento do princípio da função social da propriedade ali inscrito. ganha grande expressividade o principio da função social da empresa. não pela criação de coisas materiais. 161 a 189 . isto é. e diante da dinâmica econômica e política da contemporaneidade. 211) distingue. 211) Assim. sob a forma de moeda ou de crédito. De igual modo os bens destinados ao mercado. 226-229). 29) esclarece: Os bens de produção são móveis ou imóveis. subjetivas e objetivas. a propriedade de valores mobiliários. mas pela criação de valor. mas em um conjunto de institutos relacionados a distintos tipos de bens: A propriedade não constitui uma instituição única. Esse desdobramento é possível a partir da compreensão de que o princípio da função social da propriedade inserido em uma Constituição Econômica – que contempla a ordem jurídica da economia . Não somente a terra. examinada em seus distintos perfis – subjetivo. Não podemos manter a ilusão de que à unicidade do termo – aplicado à referência a situações diversas – corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. estático e dinâmico – compreende um conjunto de vários institutos. Grau (2000. 2000.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 177 o conteúdo da função social assume um papel promocional. pois a atividade produtiva é reconhecida. em verdade.

É deste aspecto importantíssimo contemporaneamente que será tratado a seguir. para Bessa (2006. Sendo assim. Pretendendo indicar uma instituição social que. p. a legislação econômica moderna considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo. mas na destinação que se lhes dê. tornando-se insumos de produção. no capitalismo. 4 A função social da empresa Decorrência necessária do reconhecimento da função social da propriedade foi a posterior discussão sobre a função social da empresa. Os bens de produção são postos em dinamismo. como função social da empresa. p. como instituição cuja importância só aumentara no século XIX. mas também no político e no social (LOPES. A empresa constitui-se na atualidade como um forte centro de poder... 102 Fev. 114). 212). 2000. os contornos econômicos. o condicionam e são por ele condicionados (GRAU. políticos e jurídicos predominantes no mundo ocidental. ou elas se incorporam a uma atividade industrial. Este tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produção. Daí a necessidade de discutir-se sobre a função social da empresa. não só no âmbito econômico./Mai. no desenvolver de sua atividade empreendedora. dinamismo e poder de transformação.178 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização de produção enquanto englobadas na universalidade do fundo de comércio. Embora seja uma construção jurídica de apenas 200 anos. construindo. a classificação dos bens em produtivos ou de consumo não se funda em sua natureza ou consistência. 95). de um novo aspecto do direito de propriedade: a fase dinâmica. 14 n. a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa (COMPARATO. em regime de empresa. uma vez destacadas dele. [. no qual se desenrola a maior parte do tempo de vida das pessoas. de modo diverso. 2006. 2012 p. p. a propriedade dos bens de produção. ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietário e. pela sua influência. sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea. p. 03). A função que as coisas exercem na vida social é independente da estrutura interna. a empresa corporifica e retroalimenta alguns dos pilares da ética contemporânea. dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição. 161 a 189 . ao final do ciclo distributivo. 1990.] Como se percebe. como uma das expressões da função social da propriedade. ou passam à categoria de bens de consumo. Essa nova legislação implica na definição de uma nova fase. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.

que se forma com o tempo. deve-se compreender a empresa não como uma instituição que se move automaticamente e mecanicamente em busca de objetivos previamente estabelecidos. materiaes e immateriaes. Mesmo entendimento é extraído da Lei das Sociedades Anônimas (Lei no 6. consumidores e a comunidade. Ele denomina esses bens de aviamento. 123). 2012 p. p. voltado para o mercado. Veja-se que a partir disso. comporta bens intangíveis e imateriais. 101). de 15 de dezembro de 1976) que faz referência expressa ao princípio da função social da empresa.. p. O aviamento./Mai. Mendonça (1930. com a bondade dos productos. Lopes (2006. consumidores. Sob esse qualificativo queremos designar a aptidão ou disposição do estabelecimento commercial ao fim que se destina. tanto quanto a produção de lucro. São bens imateriais que possuem o poder de mantê-la viva no mercado. 161 a 189 . na acepção aqui empregada (tem outros significados). comunidade. Veja-se: Do aviamento. que se sustenta em outros tipos de bens que não os materiais. com a obra diligente do commerciante. trabalhadores. 14 n. designa o complexo de meios idôneos. vez que geram diversas externalidades (LOPES. 102 Fev. para uma associação entre capital e trabalho para a busca de fins e atividades que dizem respeito igualmente à sociedade. A função social da empresa diz respeito às obrigações para com os empregados. 2006. é o índice da prosperidade e da potencia do estabelecimento commercial ao qual se acha visceralmente unido. com o objetivo de alargar a compreensão de empresa apenas vista como um empreendimento econômico. com a honestidade. Reforçando tal assertiva. que se constitui em um aspecto dinâmico do direito de propriedade (propriedade de bens de produção).] O estabelecimento commercial. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 179 A empresa é um núcleo de múltiplas manifestações do direito de propriedade: produz bens. etc (BESSA. meio ambiente. com objetivo de lucro. um emaranhando de relações sociais. 17-21) entende que o estabelecimento comercial. produzidos perante a convivência. Trata-se de uma comunidade de pessoas. estabelece – por meio dos negócios jurídicos – relações de aquisição e alienação de propriedade. 123) afirma que toda a construção tecida acerca da função social da propriedade se aplica integralmente à função social da empresa. p. pelos quaes o commerciante explora determinada espécie de commercio.404. a atividade econômica e empresarial. [. gera riqueza. tecendo um intrincado conjunto de obrigações jurídicas e interagindo com o meio político.. perante vínculos de confiança que se estabelecem. 2006. p.

. Este é o preço – dizia Ferdinand Stone – que a empresa moderna terá que pagar em contrapartida ao poder que detém. expressos na Constituição. de tão extraordinário relevo na sociedade moderna. senão único. 161 a 189 . É dinamizá-los para produzirem novas riquezas. de proporcionar-lhe trabalho útil e adequadamente remunerado. 102 Fev. Lamy Filho (1992. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. e a realização de tantas pessoas. É substituir o dever individual. média ou grande empresa.180 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Vaz (1993a. 301). Ora. assim. p. consiste. decisões tão abrangentes (na pequena. dos juristas. mas deve ser visto no sentido de que a liberdade individual de iniciativa empresarial não torna absoluto o direito ao lucro. p. importa – tem que importar – necessariamente em responsabilidade social. integrado pelos recursos financeiros de que dispõe e pelo número de pessoas que mobiliza a seu serviço direto [.]. 14 n. e o das mais fundas conseqüências na vida moderna. 2012 p. cada empresa representa um universo. nesta especialmente) e de que depende a vida. 58) reforça tal assertiva: As referências acima bastam para evidenciar que a empresa. de dar esmola pelo dever jurídico inspirado no compromisso para com a comunidade. em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma e à comunidade. um poder da mais relevante expressão. pela sua importância econômica (unidade de produção da economia moderna) e significado humano (quadro de homens para a ação em comum que lhes assegura a sua existência) ascendeu a um significado político e social. são tomadas pelos administradores da empresa – que exercem. Essa importância econômica e social haveria de projetar-se em termos de poder. transformando-se no pólo de discussão e debates de sociólogos. pois. e o desenvolvimento econômico em geral. os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático). que sobre ela se debruçam em busca da inteligência e da solução dos problemas contemporâneos. colocando-o acima do cumprimento dos grandes deveres da ordem econômica e social. dos economistas. 151) acena alguns aspectos que se constituiriam em concretização da função social de uma empresa: Retirar o capital. não significa que doravante toda companhia se transforme em órgão público e que tenha por objetivo patrimonial./Mai. não só econômica como política e social. dos politicólogos. A função social da empresa. O grande poder que é concentrado em empresas na sociedade atual deve possuir uma contrapartida social. ressalta Comparato (1976. o vasto interesse público.. A existência desse poder empresarial. p. religioso. Com efeito. gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade.

102 Fev. 2012 p. os profissionais liberais e as forças armadas. p. 161 a 189 . São redes de relações sociais que se constituem de interdependência. 219). Decisiva é hoje. os prestadores de serviços (COMPARATO. Será que o único bem de valor que uma empresa possui é o seu lucro? Esta é uma questão que se impõe para a discussão da função social da empresa. vários agentes econômicos não assalariados. pela organização do trabalho assalariado. homogeneizando atitudes e aspirações. para que a pessoa possa ser reconhecida como um valor supremo da atividade econômica. também. 1990. a subsistência da maior parte da população ativa do Brasil. a inovação permanente. É das empresas que provém a grande maioria de bens e serviços consumidos pelo povo. de fato. todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negócios viu-se englobado na vasta área de atuação da empresa. Como já dito. de colaboração e de confiança (SILVA. 60) apregoa que a função social traz uma proposta de reumanização das práticas econômicas. 103). a economicidade de meios – acabou por avassalar todos os espíritos. Uma empresa que pretende cumprir sua função social deve alargar sua mentalidade para além dos conteúdos eminentemente numéricos. p. que une participantes do empreendimento a cada um dos membros da comunidade. Lamy Filho (1992. O papel da empresa na sociedade atual é central. não é visualizado somente por meio de resultados contábeis. no passado ainda recente. não se tratam de relações mecânicas e automáticas. Em torno dela gravitam. A constelação de valores típica do mundo empresarial – o utilitarismo. É dela que depende. a eficiência técnica. e é delas que o Estado retira a maior parte de suas receitas fiscais. As relações que se desenvolvem nos espaços empresariais condicionam a formação da própria personalidade e consciência de seus colaboradores. diretamente. os fornecedores. p. Comparato (1990. 2003. 14 n. como os investidores de capital. não como um mero Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 103) explica: A importância social dessa instituição não se limita a esses efeitos notórios. a sua influência na fixação do comportamento de outras instituições e grupos sociais que. as associações artísticas e os clubes desportivos. viviam fora do alcance da vida empresarial./Mai. Todo esse complexo de vida. excessivamente considerados nas avaliações empresariais. A empresa industrial ou comerciante propicia a formação de relações de produção e consumo. os hospitais e os centros de pesquisa médica.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 181 É importante compreender que a empresa é o espaço no qual se desenvolve grande parte do tempo de vida dos sujeitos. Tanto as escolas quanto as universidades. Nesse sentido. ainda. p.

onde a pobreza e a miséria impedem parte substancial da sociedade de ter o legítimo direito à autonomia. pode ser e tem sido um argumento valioso para a sustentação do status quo em matéria de regime agrário e de exploração empresarial capitalista. conforme os ditames da justiça social. perante à sociedade. no seu aspecto positivo.182 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização instrumento para atingir objetivos degradantes./Mai. Sendo assim. Porém. segundo Lopes (2006. p. 14 n. embora constituída por vários princípios.23) acerta ao afirmar que defender a função social da propriedade. no qual manifestou o entendimento de que a livre iniciativa não será legítima enquanto exercida com objetivo de puro lucro e realização individual do empresário. perante àqueles afastados do mercado consumidor em razão da pobreza e da miséria (LOPES. não obstante toda essa produção teórica. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. tal dificuldade não deve impedir o enfrentamento da questão. diz respeito à responsabilidade da empresa perante seus concorrentes. consumidores. Objetiva resgatar a responsabilidade institucional das empresas enquanto concretizadoras do conteúdo da ordem econômica constitucional (VAZ. os quais comumente 12 Comparato (1990. 2006. É sabida a dificuldade de se falar de critérios de justiça distributiva. 161 a 189 . aspecto já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 319 (Ação Direta de Inconstitucionalidade). 282). 2006. O cumprimento da função social da empresa. vez que se trata de uma grande necessidade do Brasil. 282). Para efeitos de função social da empresa. Lopes (2006. A função social da empresa é o corolário de uma ordem econômica que. p. reiteradamente. 102 Fev. o que verdadeiramente importa é a distribuição social dos benefícios econômicos. abordada por meio de critérios como a proporcionalidade e ponderação de valores. principalmente quando se aborda a distribuição social dos resultados da iniciativa privada. p. 23) considera que a influência do positivismo kelseniano impossibilita uma análise mais ampla da legitimidade do exercício dos direitos subjetivos. p. trabalhadores. vista no seu aspecto distributivo (LOPES. não diz respeito apenas à ausência de prejuízos. a aplicação do princípio da função social da empresa ainda é extremamente incipiente12. No Brasil. mas exige a existência de benefícios sociais. É necessário registrar que. 281). conforme preconiza o artigo 170 da Constituição. possui a finalidade comum de assegurar a todos uma existência digna. a função social da empresa implica necessariamente na distribuição de riquezas e dos benefícios da atividade econômica. p. 481). Além disso. mas o será enquanto propiciar justiça social. p. sem maiores especificações. a função social vem sendo. principalmente e inclusive. 2012 p. 1993a.

Com efeito. p. atua em harmonia com seu entorno. Para Lopes (2006. Se parte da premissa de que se tratam de valores opostos. resultando em um juízo de preferência sobre o valor que deve ser flexibilizado em maior ou menor grau (LOPES. paga salários justos e dignos. 26). Nesse sentido. o paradigma do Estado Democrático de Direito impõe um novo sentido a todo ordenamento. p. A maior parte das dificuldades decorrentes do debate acerca do princípio da função social da empresa nasce na tentativa de se compatibilizar conceitos de propriedade privada e de livre iniciativa formados sob a égide do paradigma do Estado Liberal.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 183 aumentam a tensão entre a liberdade empresarial e a função social. de modo que os destinatários das normas são tanto os que já são proprietários. Uma empresa que cumpre sua função social promove melhor redistribuição de suas riquezas. Bessa (2006. do Estado e da sociedade. analfabetos. 81) fundamenta com acerto que cumprir a função social da empresa implica na concretização de muitos dos direitos fundamentais. em vez de buscarem os fundamentos que lhes são comuns. com o conceito de função social da propriedade que é próprio do paradigma do Estado Social. reconhece como direitos e garantias fundamentais a propriedade privada e a livre iniciativa. 161 a 189 . 2002. o qual deve ser interpretado e compreendido a partir de uma nova visão do indivíduo. 31). quanto aqueles que não o são (principalmente). coloca o ser humano na centralidade de suas atividades. a igualdade de condições ao desenvolvimento das pessoas. desenvolvendo todas as suas relações comerciais internas e externas amparadas sob paradigmas sólidos de valores e respeito a direitos fundamentais. um Estado Democrático de Direito. 23-26). a liberdade. da erradicação da pobreza. oferece condições dignas de trabalho. 2006. e por isso mesmo encontram-se menos amparados em suas condições de sobrevivência. A propriedade é um direito-meio. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. O simples reconhecimento das liberdades formais apenas poderia levar à harmonia social. 2012 p. da redução de desigualdades sociais. 14 n. para a consecução de certas finalidades: a subsistência. etc. como o Brasil./Mai. p. 2006. Oferecer direitos políticos ou salvaguardas contra a intervenção do Estado a homens seminus. subnutridos e doentes é zombar de sua condição: eles precisam de ajuda médica ou educação antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento em sua liberdade (BERLIN. conforme já elucidado. 102 Fev. da dignidade da pessoa. se pelo menos as pessoas pudessem partir de condições próximas (LOPES. p. p. 47). mas os condicionam à realização da justiça social.

26. Porque se pode afirmar isso? De fato. Se assim não o fosse. p. 2012 p. grifo do autor) reforça tal assertiva: Já vislumbro a reação escarninha dos sumos sacerdotes do realismo econômico. como querem fazer crer os defensores do utilitarismo econômico. na verdade. Comparato (1999. 383-384. na determinação do conteúdo e dos limites da propriedade [. da vida em todas as suas expressões. e outros estribilhos da mesma profundidade. p. diretamente aos particulares. ele permanece concentrado nas mãos de poucos. inclusive. Pode-se atribuir a isso parte das consequências que abatem o mercado atualmente. mas um princípio./Mai. Cabe aos juristas aprofundarem esta discussão. Ora. de origem sobretudo moral. 161 a 189 . esta empresa produzirá lucro. O atual estado de coisas demonstra que colocar a busca desenfreada por resultados como prioridade absoluta promove a degradação de relações. Oxalá essa falência generalizada. para ilustração geral: é a bancarrota política. escondendo-se em seus castelos de construções dogmáticas idealistas perfeitas. Esperar apenas e tão somente pela ação do Estado não se apresenta como a melhor alternativa. nos permita entender a verdade simples que a democracia integral não é um luxo de países opulentos ou o precipitado natural do Produto Nacional Bruto (PNB) em ritmo de crescimento acelerado. É uma problemática que se impõe.. impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens próprios.. econômica e social do país. de acordo com a sua destinação natural e as necessidades sociais.. não produz tantos lucros. Os frutos dessa alta sabedoria estadeiam-se a nu. no duplo sentido de começo e regra superior. a todo Revista Jurídica da Presidência Brasília v.] Elas dirigem-se. E quando produz.. neste preciso momento. Eles irão repetindo à porfia que o ‘capital tem suas exigências lógicas impostergáveis’. grifo do autor) assevera: [.] Essas normas constitucionais não podem ser interpretadas como simples diretrizes para o legislador.184 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Certamente. Não é um resultado. bem como cabe à sociedade brasileira aplicar tal norma constitucional. Comparato (1990. 14 n. 102 Fev. O grande processo de desequilíbrio vivenciado nos dias de hoje sinaliza que a forma como a atividade empresarial tem se desenvolvido não é a mais acertada e não traz os resultados tão almejados. que ‘os princípios científicos da economia não se compadecem com os bons sentimentos ou as tiradas demagógicas’. a realidade não se colocaria como é. e o direito não pode se esquivar de sua discussão. a prática da maior parte das empresas é contrária a algumas destas premissas. O cumprimento da função social da empresa é uma questão de necessidade da sociedade brasileira. reforçando o círculo vicioso da reprodução de situações de pobreza.

em Ensaios. valores definidos pelo direito e conferindo um substrato ético ao agir dos particulares (BESSA.. 04). a aplicação constitucional do princípio da função social da empresa é hoje auxiliada pela farta gama de cláusulas gerais introduzidas pelo Código Civil vigente (Lei no 10. ela está ipso ratio determinando que também os deveres fundamentais. visando encaixar o fenômeno da empresa no mundo fechado de suas categorias. 1990./Mai. mas regula também o exercício de poderes no âmbito da sociedade civil.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 185 o direito fundamental correspondem um ou mais deveres fundamentais. Seria indesculpável anacronismo. é indubitável que o processo de reconstitucionalização do Brasil passa por uma reorganização da sociedade civil.. também a estas. tão só. 2012 p. 14 n. 161 a 189 . e arrematava cético: “O que fazemos é. Ademais. e escrevemos mais livros sobre livros do que sobre qualquer assunto”. grifos nossos). O sábio Montaigne. para adaptar o velho instituto às suas novas finalidades. ao dispor a Constituição brasileira que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. capítulo XIII. por uma nova disciplina da empresa. Mas quem pode impor o respeito ao dever fundamental de dar à propriedade privada uma função social? A meu ver. Essas disposições do Código Civil reconhecem explicitamente o caráter público de muitas das relações entre particulares. mas também os sujeitos particulares [. e nesta.]. que concebera de seus estudos secundários grande horror pela pedanteria livresca. as quais se constituem em mecanismos que estabelecem a ponte entre a tutela constitucional e infraconstitucional de direitos fundamentais. livro III. 102 Fev. 2006. 83). p. p.406/2002). como pólos da mesma relação jurídica. já observava que. associando. “despendemos mais esforços interpretando as interpretações do que interpretando a realidade. não apenas os Poderes Públicos. se a vida política não se dissocia da atividade econômica – aquela pertinente à esfera estatal e esta reservada à vida privada – como assoalhava a ideologia liberal. nos entreglosar” (apud COMPARATO. se a doutrina e a jurisprudência hodiernas não levassem em consideração essa transformação histórica. correlatos dos direitos. sua instituição chave (COMPARATO. O fato de se falar tradicionalmente apenas em direitos humanos e não em deveres não nos deve fazer esquecer que uns são o exato correspectivo dos outros: ius et obligatio correlata sunt. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. independem de uma declaração legislativa para serem tidos como eficazes. Diante desse fato capital da história contemporânea – o papel central ocupado pela empresa – o labor intelectual do jurista não pode continuar a se limitar à tradicional discussão de conceitos. p. Portanto. Se a verdadeira Constituição não se limita a organizar as funções do Estado. 1990. 04.

10). Conforme já dito. Tais dificuldades de ordem prática devem encorajar um aprofundamento desta discussão. como um direito absoluto e inviolável. a aplicação de tais normas constitucionais ainda operam-se de forma tímida. retratando a mentalidade e a cultura de uma época. cultural. apresenta o risco não somente de nos fazer considerar como única aquela que é simplesmente a solução histórica dominante. as necessidades sociais. pois disso depende uma maior maturação da democracia no Estado Brasileiro. econômica e política. políticas e econômicas conferiram grande força às discussões sobre a funcionalização e. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. dentre as quais. viver presos internamente ao universo do pertencimento. o que demonstra que a concepção da propriedade enquanto expressão do ser pessoa ainda é bastante enraizada na cultura ocidental. a econômica e a jurídica na sua relação com a crescente percepção da necessidade de uma melhoria qualitativa e quantitativa nas condições de satisfação das necessidades individuais e sociais (BESSA. como parece ser o destino. avassalados pela miserabilidade e por todo tipo de violação. Reprise-se que o artigo 1o. p. O compartilhamento dos frutos da propriedade é urgente. mas de nos fazer considerá-la a melhor possível. A questão ora enfrentada não está cingida a uma discussão apenas de dogmática jurídica. 102 Fev. Como diz Grossi (2006.186 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização Concretizar o princípio da função social da propriedade representa um desafio dirigido à sociedade brasileira e ao Estado. Trata-se de uma emergência social. considerando que se vive sob a égide de um Estado Democrático de Direito. III. Contudo. da Constituição. 82). p. como direito absoluto e unicamente individual. Considerando a realidade social e econômica em que o Brasil encontra-se imergido. de nada adianta apregoar a positivação de direitos fundamentais a homens seminus. 2012 p. Trata-se da vida – a fonte de todas as coisas – e suas riquíssimas manifestações. Modificar questões culturais não é algo simples. batizada por Paolo Grossi de “cultura do pertencimento individual”. a função social da propriedade e da empresa constituiu-se em princípio constitucional. hoje. Não obstante. com a consequente condenação de qualquer outra solução como anômala e inferior./Mai. 161 a 189 . é necessário romper com as amarras impostas pela visão liberal e conservadora da propriedade. elege como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. sem abrir janelas para o exterior. 14 n. 5 Conclusão O longo processo de funcionalização do direito de propriedade demonstra que tal instituto jurídico ocupava posição de primazia no ordenamento jurídico. 2006.

________. 2006. 1. Adalberto. Trad. 1989. 2008. 1990. Trad. COMPARATO. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2005. A função social da empresa e seu fundamento constitucional. Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Gilberto. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1976.). O poder de controle da sociedade anônima. 102 Fev. Responsabilidade social: práticas sociais e regulação jurídica. São Paulo: Brasiliense. ________. São Paulo: Companhia das Letras. Afinal. 6 Referências BERCOVICI. ________. ________. 1990. ________. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Paulinas. Compêndio da Doutrina Social da Igreja. Florianópolis: OAB/SC. 4.. 4. Trata-se de uma questão emergencial quando se fala de Brasil. procurando orientá-lo para uma maior circulação dos frutos da propriedade. A função social da propriedade dos bens de produção. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. 2006. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. Direito das coisas. In: AMARAL JÚNIOR. ed. BESSA. Para viver a democracia. Cláudia (Orgs. Fabiane Lopes Bueno Netto. 161 a 189 . Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. CAVALLAZZI FILHO. políticas e econômicas que viabilizem uma maior circulação de bens imateriais e materiais para possibilitar que se desfrute cada vez mais dos efeitos de uma democracia efetiva. São Paulo: Malheiros Editores. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. é necessário procurar alternativas jurídicas. Isaiah. 1956. 2002. A reforma da empresa. A isso se deve também o crescente interesse pelas discussões acerca da função social da empresa. O cinquetenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 2008. Fábio Konder. PONTIFICIO CONSELHO JUSTIÇA E PAZ. 2012 p. BERLIN. Clóvis. São Paulo: Edusp./Mai. ed. 14 n. Constituição econômica e desenvolvimento.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 187 A funcionalização do direito de propriedade deu-se justamente para resgatar a intersubjetividade do exercício deste direito individual. 1999. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Saraiva. ed. Tullo. PERRONE-MOISÉS. BEVILÁQUA.

São Paulo: Malheiros. 10. 2000. História da propriedade e outros ensaios. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.X. Vol. Jüngen. 1999 PERLINGIERI. A função social da empresa e o imperativo da reumanização. GROSSI. LAMY FILHO. ed. v. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. Salvatore. 1998. Konrad. Milão: Dott. A função social da propriedade e da cidade no Brasil. Instituzioni di Diritto Civile. GRAU. A função social da propriedade e a Constituição de 1988. Tratado de Direito Commercial Brasileiro. Roma/Bari: Laterza. Rio de Janeiro: Renovar. 2006. 3. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Alfredo. Rudolf Von. José Diniz de. Orlando. 1995. 2012 p./dez. 2002. RIPERT. La lengua de los Derechos: La formación del Derecho Publico Europeo tras la Revolucion Francesa. Ana Frazão de Azevedo. Madrid: Editorial Civitas. Ignacio Gutiérrez. L’Ordine Giuridico del Mercato. Heder Hoffmann. ed. Empresa e Propriedade: função social e abuso de poder econômico. out.2006. I. ed. 5. José Fernando de Castro. 1998.188 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalização ENTERRIA. Flávio Beno Siebeneichler. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 4. Georges. Campinas: Red Livros. 2001. Ed. Trad. São Paulo: Quartier Latin. A. Madri: Alianza Editorial. Eduardo Garcia de. Trad. LOPES. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Pietro. 2002. IRTI. JHERING. 190. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. MENDONÇA. Eros Roberto. 2002. 1938. 1992. 1930. LEAL./Mai. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. 1990. n. FARIAS. J. 102 Fev. Rogério Gesta. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Natalino. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Malheiros. Campinas: Bookseller. Rio de Janeiro: Renovar. A finalidade do Direito. Giuffrè Editore. GOMES. HARBEMAS. La proprietà. Trad. Porto Alegre: Livraria do Advogado. PUGLIATTI. 161 a 189 . MORAES.Carvalho.1. EDUNISC. 2. Trad. Revista de Direito Administrativo. A origem do Direito de Solidariedade. HESSE. Paolo. 2003. Direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. 14 n.

WIEACKER. 2003./Mai. A função social da terra. 1993. 161 a 189 . Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris. História do Direito Privado Moderno. 14 n. SOUZA FILHO. Direito Econômico das Propriedades. 2. 2003. A Ordem Constitucional Econômica. Rio de Janeiro: Forense. 102 Fev. 2012 p. Editor. 1993. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Américo Luis Martins da. Rio de Janeiro: Forense. Franz. VAZ. ed. ed. 2. Carlos Frederico Marés. Isabel.Maria Helena Ferreira Fonseca Falle 189 SILVA. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.

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comenta uma decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.8 191 Patentes de segundo uso médico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concessão do registro no Brasil ANA PAULA GOMES PINTO Mestra em Propriedade Intelectual e Inovação (INPI)./Mai. Diversas são as correntes que apresentam seus argumentos positivos e negativos para a concessão dessa modalidade de patentes no país. Bacharel em Direito (UNIRIO). 2012 p. Advogada. 102 Fev. 191 a 211 . Por fim. explicando cada um deles. Em seguida. de modo a servir como um exemplo prático. PALAVRAS-CHAVE: Propriedade Industrial Patentes Segundo Uso. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 07/05/2012. SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Conceito de patente de segundo uso médico 3 Argumentos positivos e negativos para a concessão do registro 4 Questão jurídica: breve análise de um caso concreto 5 Conclusão 6 Referências. aponta os argumentos positivos e negativos. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Intenta fomentar a discussão em âmbito nacional. 14 n. O presente trabalho conceitua tais patentes sob a visão de três setores. A intenção deste artigo é descrever os principais pontos favoráveis e contrários à concessão deste tipo de registro pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial. RESUMO: A patente de segundo uso médico no Brasil é um tema polêmico nos estudos dos direitos de propriedade industrial.

We conceptualize these patents according to three viewpoints./Mai.192 Patentes de segundo uso médico Second medical use patents: a study of positive and negative arguments for granting it in Brazil CONTENTS: 1 Introduction 2 Concept of second medical use patent 3 Positive and negative arguments for the granting of the registration 4 Legal issue: a brief review of case 5 Conclusion 6 References. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. We attempt to foster this discussion on a national level. There are several perspectives on this theme. PALABRAS CLAVE: Propiedad Industrial Patentes Según uso. Then. The intent of this article is to describe the main points for and against the grant of this patent by the National Institute of Industrial Property . ABSTRACT: Second medical use patents in Brazil are a controversial issue in studies of industrial property rights. se presentarán comentarios sobre una resolución dictada por el Tribunal Regional Federal de la 2ª Región. se señalarán los argumentos positivos y negativos y se explicarán cada uno de ellos. que tienen argumentos positivos y negativos para la concesión de este tipo de patentes en el país. 2012 p. A continuación. para servir como un ejemplo práctico. Hay varias perspectivas a cerca del tema. explaining each one. Finally. Por último. La intención de este trabajo es describir los principales puntos a favor y contra la concesión de dicho registro por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial. 14 n. KEYWORDS: Industrial Property Patents Second use. with positive and negative arguments for granting this sort of patents in the country. we use a judicial decision issued by the Federal Court of the 2nd Region s as a practical example. RESUMEN: La patente de segundo uso médico en Brasil es un tema controvertido en los estudios de los derechos de propiedad industrial. 102 Fev. Este trabajo tiene la intención de fomentar el debate a nivel nacional. 191 a 211 . we point out the positive and the negative arguments. Estas patentes serán conceptuadas bajo tres puntos de vista. Patentes de segundo uso médico: estudio de argumentos positivos y negativos para la concesión de la inscripción en Brasil CONTENIDO: 1 Introducción 2 El concepto de patente de segundo uso medico 3 Argumentos  positivos y negativos para la concesión del registro 4 Problema legal: una breve revisión del caso 5 Conclusión 6 Referencias.

analisado sob o enfoque jurídico. Por seu turno. Busca-se demonstrar as principais discussões sobre a concessão das patentes de segundo uso médico. Para tanto. O terceiro trecho se constitui de um caso concreto. as implicações ao acesso aos medicamentos e os reflexos nos investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) na indústria farmacêutica. o objetivo é mostrar a visão de parte do judiciário brasileiro sobre este tema. 14 n. 102 Fev. almejando o fomento ao debate deste tema no país. O convívio diário com expressões e conceitos utilizados sem a adequada aplicação técnica gera conflitos e más interpretações quando existe a necessidade de delimitar o campo de atuação de um ou de outro conceito. Restringe-se Revista Jurídica da Presidência Brasília v.Ana Paula Gomes Pinto 193 1 Introdução Este estudo foi proposto como reflexão dos temas abordados durante a disciplina de Proteção à Propriedade Intelectual na Indústria Farmacêutica. nesta breve exposição. os conceitos inseridos dentro do estudo de propriedade industrial são negligenciados. ministrada durante o Mestrado Profissional em Propriedade Intelectual. Inovação e Desenvolvimento do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). sendo esse responsável por julgar inúmeras ações sobre o tema em decorrência da matéria e da competência territorial para julgar as ações do INPI. entretanto. 2 Conceito de patente de segundo uso médico Por vezes. e as considerações finais. enumeram-se as principais discussões inseridas no tema. conceituam-se as patentes de segundo uso médico sob a visão de diferentes setores. nas considerações finais descrevem-se algumas conclusões. questão jurídica: breve análise de um caso concreto. 191 a 211 ./Mai. pelos estudiosos da indústria farmacêutica e pela jurisprudência. Na primeira parte. argumentos positivos e negativos para a concessão do registro. a indústria farmacêutica e a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. O estudo da conceituação requer um levantamento aprofundado. esta pesquisa divide-se em quatro partes: o conceito de patentes de segundo uso médico. no qual não houve a concessão da patente de segundo uso médico por via judicial. Na segunda parte. Destacam-se os pontos positivos e negativos para se conceder as patentes de segundo uso médico. que se realizará por meio do apontamento dos argumentos positivos e negativos para a possibilidade de concessão deste tipo de patente junto ao INPI. busca-se apenas citar aquelas descritas pela doutrina jurídica. 2012 p. tais como a sociedade civil (por meio da doutrina jurídica). Nesse tópico.

ampliam a descrição e fornecem um conceito mais específico: Em tese. quanto para um composto químico-farmacêutico em formulação. As demonstrações supracitadas ainda permitem aferir que. entretanto. por mais diversos que sejam os setores. (MARINHO. 1823). 2012 p. mas diferente efeito funcional. 102 Fev. isso não quer dizer que haja unanimidade em relação aos estudos desse tema. quando em seminário realizado pela Organização Não-Governamental Médicos sem Fronteiras descreveu-se o conceito de segundo uso: O segundo uso é a possibilidade de se patentear a mesma substância em virtude de ‘outra aplicação terapêutica. nos capítulos seguintes. as invenções de novo uso são aquelas relacionadas à aplicação de um objeto já conhecido para a obtenção de um resultado novo e inventivo. conceitua segundo uso da seguinte forma: “O segundo uso farmacêutico consiste em novo uso de uma substância ou composto. mesmo grupos de pacientes. o segundo uso médico pode referir-se a nova aplicação terapêutica tanto para um medicamento já registrado. Na área farmacêutica. Neste contexto. a conceituação torna-se Revista Jurídica da Presidência Brasília v. experientes nos estudos deste tema. Britto e Antunes (2010./Mai. A importância em ressaltar os conceitos apresentados por diversos setores está no fato de o Brasil não conceder patentes de segundo uso médico e não haver na legislação nacional impedimentos legais. segundo uso médico – novo uso médico de um composto químico-farmacêutico já conhecido com aplicação no campo médico. de diferente administração’. mas se complementam. melhor compreender as particularidades desta concessão. para que se possa. 191 a 211 . nesse estudo representado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Ademais. as invenções desta natureza podem ser de dois tipos: primeiro uso médico – uso médico de um composto já conhecido com aplicação fora do campo médico. em decisão proferida em sede de apelação. mas passível de ser utilizado para fins diversos na área mercadológica” (BRASIL. da mesma indicação terapêutica. o segundo uso médico também pode estar relacionado a uma nova aplicação terapêutica de compostos químico-farmacêuticos que sequer chegaram ao mercado. 2005. Esse tema não é recente. De fato. p. O conceito trazido pelo judiciário brasileiro. p. 2009). e seus debates remetem ao ano de 2003. de diferentes grupos de pacientes. a partir de moléculas que não foram consideradas promissoras para a primeira indicação terapêutica. apresentação e dosagens diferentes daquelas do medicamento registrado. utilizada como caso ilustrativo ao fim deste breve estudo. 320) Silva. 14 n. as definições expostas não divergem.194 Patentes de segundo uso médico à definição somente das patentes de segundo uso. cujas propriedades farmacêuticas já não são conhecidas. ou seja.

SOUZA. de forma didática. Argentina). VASCONCELLOS. cada um dos itens será comentado. EUA. como requisito para o patenteamento. O segundo uso não pode ser considerado trivial. A patente de segundo uso criaria barreiras para o desenvolvimento da inovação. ARGUMENTOS POSITIVOS PAÍSES ARGUMENTOS NEGATIVOS Japão. 2010. dependente de atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D). Colômbia. América Latina (Peru. Coréia. 3 Argumentos positivos e negativos para a concessão do registro As consequências dos debates relacionados aos argumentos favoráveis e contrários à concessão de patentes de segundo uso médico no Brasil atingem diversos setores. dentre eles a população e o setor econômico – principalmente o setor farmacêutico. Alemanha. ANTUNES. diminuindo a dependência internacional. 2008. A dependência de novos testes comprovaria a sua novidade. A bibliografia que trata deste tema (JANUZZI. União Européia. Nova Zelândia. a partir dessa análise. 102 Fev. 14 n. China. 2012 p.Ana Paula Gomes Pinto 195 importante quando se precisa diferenciar e especificar expressões que serviram de base para as interpretações positivas e negativas das questões mais complexas desenvolvidas nesse estudo. qualquer técnico no assunto poderia desenvolvê-lo. Chile. 2005) descreveu em cada um dos textos estudados características positivas e negativas e. O segundo uso permitiria a diminuição nesses custos. tenta resumir os principais pontos a serem considerados nesse estudo. BRITTO. A inovação incremental permitiria a ampliação do número de empresas brasileiras no mercado nacional. Reduzir-se-ia o número de novas moléculas descobertas. Quadro 1 Argumentos positivos e negativos para concessão de patentes de segundo uso médico. Desincentivo a outras (e novas) empresas entrarem no mercado. O alto custo dos investimentos em novas moléculas impede a ampliação da pesquisa./Mai. demanda de testes clínicos e pré-clínicos. O segundo uso é considerado trivial. a fim de que o leitor possa formar sua opinião em relação à concessão ou não desta nova modalidade de patente. SILVA. a seguir. Os dados serão descritos e. WOLFF. 191 a 211 . INOVAÇÃO Revista Jurídica da Presidência Brasília v. ANTUNES. surgiu o quadro seguinte que.

a Alemanha e o Chile. “United States Code Title 35 – Patent”.1 Países Nesse item. Os EUA concedem tais registros fundamentando-se no seguinte: [. Observa-se que países como os Estados Unidos da América (EUA). As restrições impostas pela ANVISA TRIPS e a legislação brasileira não (Agência Nacional de Vigilância Sa.] o Código de patentes vigente. ou não. Chile. Novas tecnologias não significam O segundo uso geraria aumento nos ampliação do acesso aos medica..com a possibilidade de extensão da do no mercado. decorrente de novo produto coloca. Fonte: Elaboração nossa. 2012 p. demonstram-se quais os principais países a concederem. Para melhor esclarecimento dos argumentos relacionados no supracitado quadro. Nova Zelândia e a União Européia. 102 Fev. 14 n.gastos do governo para aquisição ACESSO AOS mentos. 2008). LEGISLAÇÃO MEDICAMENTOS seus próprios medicamentos em for. o prazo seria Geraria a prorrogação da patente. nem à justiça social./Mai. Evergreening. para a produção de genéricos a preço mais acessível. o Japão (KUNISAWA. merecem comentários apartados os EUA.tratam da concessão de patente de nitária) às bulas impedem a conces. são deste novo registro. Coréia. A Seção 101 deste Código estabelece um Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Grandes laboratórios produzem A possibilidade de concessão de pamentos como genéricos no mercado. em razão da descrição necessária para o primeiro pedido de patente. de medicamentos. 3. China. em decorrência MEDICAMENTOS O segundo uso não impede o acesso da proteção patentária. aos novos medicamentos originados O segundo uso impediria a liberação deste tipo de patente..tente de segundo uso impediria a GENÉRICOS ma de genéricos e assim diminuem produção e a liberação de medica- a importação. Dentre esses. Alemanha. 191 a 211 . proteção por até 40 anos (20 anos da primeira concessão + 20 anos da segunda). as patentes de segundo uso. analisa-se a seguir cada um dos tópicos desta discussão. conforme citados por Wolff e Antunes (2005). concedem essa espécie de patente.196 Patentes de segundo uso médico PRAZO Não haveria extensão. admite o patenteamento de novos usos de produtos já conhecidos em qualquer área do conhecimento.segundo uso.

2005. p. ou seja. manufatura. ou método. Neste último caso. enumeram-se aqueles que fazem parte do Pacto Andino (Peru. (SILVA. 102 Fev. sobre o qual Rocha (2007) destaca: Comunidade andina: Decisão 486: Produtos e processos já patenteados e incluídos no estado da técnica não podem ser matéria de novas patentes apenas por ter sido revelado um uso diferente do originalmente contemplado na patente inicial (artigo 21). 219): [. 191 a 211 . 55) ressaltam que o escritório de patentes argentino não permite a concessão de patentes de segundo uso: essa determinação não está expressa em lei. 2005. máquina. a Seção 100 (b) do Código determina que este significa qualquer processo. Equador. incluindo qualquer processo.. contanto que seja novo. manufatura e composição. Contudo. além da Argentina. que deixou o pacto em 1976. útil e atenda às demais condições e requisitos estabelecidos no Código. p. O escritório argentino não permite a proteção de patentes de segundo uso. onde existe um projeto de lei que pretende suspender a concessão desta espécie de patente (WOLFF. Em relação aos países que não concedem. existe uma curiosidade entre os países com política favorável à concessão quando se trata do Chile (WOLFF. p. o uso de um medicamento conhecido para o tratamento de outras doenças” (WOLFF.] uma patente sobre a segunda indicação farmacêutica pode ser formulada como uma reivindicação de uso ou método de uso ou de processo. O Brasil tem este tema como polêmico. arte. mas sim em circular do órgão responsável (Circular n. ANTUNES. ANTUNES. Assim. permitindo a concessão em alguns casos sob a denominação de “fórmula suíça”. máquina. 2005. p./Mai.Ana Paula Gomes Pinto 197 amplo escopo de matéria patenteável. na qual segundo Correa (2007. consiste no uso de uma substância para fabricar um medicamento aplicável para certo fim terapêutico. as invenções de novo uso médico são plenamente aceitas pelo Escritório de Marcas e Patentes dos Estados Unidos (United States Patent and Trademark Office (USPTO)). 008/02 de 12/09/2002 do Departamento de Patentes). 14 n. composição ou matéria. ANTUNES. Wolff e Antunes (2005. 54). Em relação ao termo “processo”. Colômbia. p. com a ressalva já realizada em relação ao Chile. Venezuela). 2010.55). e inclui também um novo uso de um processo. BRITO. 1824) Na Alemanha “a legislação permite também o patenteamento de uma reivindicação de uso para uma segunda ou posteriores indicações médicas. 55). ANTUNES. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. até o momento não se tem notícias acerca da tramitação do referido projeto. p. 2012 p..

descrito no referido art. ANTUNES. SILVA. 2010. A corrente que argumenta pela concessão informa que o custo para se colocar uma nova molécula no mercado é muito alto.279. ANTUNES.198 Patentes de segundo uso médico Desde 2007. o INPI organiza discussões técnicas para debater o tema. algumas vezes. 2010. a saber: o custo de investimento. 191 a 211 . 2005). os estudiosos que defendem a não concessão alegam que a aplicação de recursos financeiros em novos tratamentos de moléculas já existentes diminuiria os investimentos nas pesquisas de novos produtos ou processos. 8o. trivialidade. SOUZA. ANTUNES./Mai. 2008. A primeira discussão está relacionada ao custo dos investimentos. da mesma forma.] é fruto de atividades de P&D”. até a testes pré-clínicos para garantir que haja segurança nesta nova aplicação. 1821) uma vez que estes novos produtos ou usos devem ser submetidos a testes clínicos e. KUNISAWA. 102 Fev. 2008. p. e os tipos de inovação. 2012 p. ANTUNES. No decurso das pesquisas das primeiras moléculas outras são descobertas e. da Lei no 9. inaugurando uma nova rota tecnológica [. onde qualquer técnico no assunto seria capaz de reproduzir o “novo” produto encontrado. Essa necessidade de novos testes corroboraria com o cumprimento do requisito novidade (WOLFF. Aqueles que pugnam pela não concessão afirmam que o segundo uso se trata de uma descoberta trivial. 14 n. p. de 14 de maio de 1996 (BRASIL. Já aqueles que argumentam pela concessão informam que não se trata de uma descoberta trivial (SILVA. Isso permitirá que surjam outros produtos passíveis de proteção e inserção no mercado caso venham a cumprir os três requisitos de patenteabilidade descritos no art. Tigre (2006. novas aplicações são constatadas. 1996). Por outro lado. A doutrina que estuda o Sistema Nacional de Inovação aponta a existência de dois tipos de inovações: as radicais e as incrementais. Já as inovações incrementais: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. A comparação essencial se dividiu em três subtópicos. 3.2 Inovação Esse tópico é o que mais exibe discussões em relação aos aspectos positivos e negativos envolvidos no tema proposto.. 8o. 74) as define: a radical é aquela que “rompe as trajetórias existentes. buscando o parecer de especialistas no assunto sobre a possibilidade de se conceder patentes de segundo uso médico. dentre os mais citados pelos autores estudados (JANUZZI. BRITTO.. O terceiro ponto discute o tipo de inovação em que as empresas investiriam. VASCONCELLOS. WOLFF. O segundo debate em relação à inovação está na trivialidade. BRITTO. 2005).

aperfeiçoamentos e novas práticas comerciais [. 2010. sendo mais comumente resultantes do processo de aprendizado interno e da capacitação acumulada.. diante da possibilidade de permitir um benefício que alcançaria uma proteção por até quarenta anos. ANTUNES. Esse lapso temporal originar-se-ia com o somatório do período de vinte anos – art. a ressalva que se deve fazer nessa terceira observação vincula-se ao fato de que empresas tradicionalmente radicais adquirem ao longo do tempo aquelas indústrias com natureza incremental. Já para os defensores dos argumentos negativos. 191 a 211 . a concessão de patentes de segundo uso impediria a entrada de novas empresas no mercado. que produzem medicamentos de referência. concedido à primeira patente.. Contudo./Mai. Isso permite que as primeiras. cujos produtos são decorrentes de patentes que já caíram em domínio público. p.. 2012 p. mas sim de um novo prazo para outro produto. 1821) – é a preocupação dos estudiosos quanto à concessão desse benefício. Os defensores da não concessão alertam para esse somatório.. 1996) –.3 Prazo A discussão relacionada ao prazo de proteção das patentes de segundo uso médico prorrogaria a proteção por até quarenta anos..] abrangem melhorias feitas no design. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. tradicionalmente composto por indústrias de natureza incremental. exatamente pelo fato de estas não terem acesso às informações necessárias ao desenvolvimento do produto.] não derivam [. Já os estudiosos da corrente positiva afirmam que não se trata de prorrogação. contando-se então vinte anos do depósito deste segundo pedido. 3.Ana Paula Gomes Pinto 199 [. atividade inventiva e aplicação industrial) estariam preenchidos. uma vez que os requisitos de patenteabilidade (novidade. produzam por meio das segundas seus próprios medicamentos sob a forma de genéricos. Diante disso. nota-se que os estudiosos que pugnam pelos argumentos favoráveis à concessão acreditam que o investimento na indústria incremental poderia ampliar o número de empresas brasileiras no mercado. com a repetição desse mesmo prazo. Esse mecanismo conhecido como evergreening – “uma tentativa de prolongar o monopólio da patente original relacionada ao composto químico propriamente dito” (SILVA. BRITTO. 40 da Lei no 9. que beneficiaria a patente de segundo uso. por conta da proteção patentária – o que atingiria a indústria de medicamentos genéricos. diverso do primeiro. 14 n. 102 Fev.] de atividade de P&D.. ou na qualidade dos produtos.279/96 (BRASIL.

279/96. assim. empreende o debate entre os estudiosos acerca da legalidade e da forma mais adequada de se realizar o registro dessa concessão no Brasil. o que não pode ser criada por via interpretativa. Assim. p. Britto e Antunes (2010. 191 a 211 .200 Patentes de segundo uso médico Segundo Silva. como define o professor argentino Carlos M. o INPI. 1996) e às determinações expressas pela ANVISA e pelo INPI (AGU. O prazo de efetivo benefício da patente seria. que será explicitado no item 3. Ele não contém disposição substantiva alguma a esse respeito. p..4 Legislação Quando o tema a ser estudado em propriedade industrial envolve patente. 2005). a fim de que recebam anuência para ingressar no mercado. 102 Fev. Existe sobre a questão da anuência prévia um conflito positivo de atribuições entre o INPI e a ANVISA. em função dos prazos dos testes exigidos pela regulação. representada pela Lei no 9. quando o conflito entre os argumentos positivos e negativos abrangem o campo legal. nos três encontros já realizados para discutir a concessão de patentes de segundo uso. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Do mesmo modo. aqueles que pugnam pela concessão afirmam que a controvérsia reside nas determinações da ANVISA. Correa (2007.. como ocorre com a discussão sobre os países./Mai. e o acordo TRIPS não permitem a concessão porque não delimitam em seu texto esta modalidade de patente. Assim. em virtude de haver um longo período de tempo entre o patenteamento do produto e o seu lançamento no mercado. Por isso.5 anos. as quais impõem ao detentor da patente que todas as aplicações possíveis para aquele novo produto sejam descritas tanto na bula quanto no pedido originário da patente. de apenas 6. à legislação federal (BRASIL. deve-se atentar às determinações mínimas do Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio – ADPIC ou do Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS (BARBOSA. 2012 p. 221): O acordo TRIPS deixou aos Membros da OMC a liberdade para decidir com relação ao patenteamento ou não do novo uso farmacêutico de um produto divulgado. 1822) a indústria farmacêutica alega que: [.6 dessa pesquisa. 3. 14 n.] o prazo efetivo de exploração da patente é inferior ao seu prazo de validade legal. 2011). Os defensores dos argumentos negativos afirmam que a legislação nacional. discute-se a falta de normatização federal sobre o tema.

com a possibilidade de produção de genéricos. 1999) – . 2005. Os favoráveis à concessão de patentes de segundo uso médico informam que a produção de genéricos pelo detentor do medicamento de referência diminui os custos com importação de insumos para o país. Essa introdução sobre os medicamentos genéricos é importante para que não se confundam os medicamentos de referência. adquirindo notoriedade como referência no tratamento de disfunção erétil (MARINHO. possuindo dois pontos chaves para o debate: as novas tecnologias e o acesso da população por meio de genéricos. Atualmente ambos estão em domínio público. Os defensores da corrente que pugna pela concessão alegam que a produção de novas tecnologias não impede nem fomenta o acesso da po- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. introduzidos no Brasil por meio da Lei no 9. mas ao longo do tempo sua denominação foi alterada para AAS – ácido acetilsalicílico. os similares e os genéricos – distinção conceitual realizada pelo art. mas não chegou ao mercado como tal. que podem ou não ser fruto de patentes de segundo uso oriundas de outros países.787/99 (BRASIL.320). p. sem que custeie as demais atividades que os norteiam (tal como divulgação). A discussão nesse item está na produção e no acesso a esses medicamentos. Já a Aspirina® tinha como princípios os tratamentos antiinflamatório e antitérmico. que a concessão impediria a produção de novos genéricos no mercado. O Viagra® inicialmente era um anti-hipertensivo. Tal legislação conceitua os termos referentes à política de acesso a medicamentos por meio da implementação da redução de preços e permite que a população tenha acesso aos medicamentos resultantes de intensa atividade de P&D (como os medicamentos de referência).6 Acesso aos medicamentos Esta argumentação discute o acesso da população aos medicamentos. ANTUNES. 2012 p. uma vez que tais produtos ou processos farmacêuticos estariam protegidos por patente. da Lei no 9. 14 n. de 10 de fevereiro de 1999 (BRASIL. Já os estudiosos que pugnam pela argumentação contrária ao segundo uso afirmam. 2005). 102 Fev. e assim impedidos de serem produzidos por terceiros. 1999)./Mai. 3.787. cuja principal função é a prevenção de coágulos sanguíneos (WOLFF. como continuação da ideia de prorrogação da primeira patente.5 Medicamentos Genéricos Esse item se relaciona com a produção e liberação de medicamentos genéricos. Dois exemplos de medicamentos que estão relacionados ao segundo uso e ilustram esse item são aqueles conhecidos no mercado como Viagra® e Aspirina®. 191 a 211 .Ana Paula Gomes Pinto 201 3. 3o.

2011) Assim. nota-se que em ambos os lados existe razão para a concessão e para a não-concessão dessa modalidade de patentes. Os contrários à concessão afirmam que o segundo uso médico ampliaria os custos para aquisição de medicamentos pelo governo (JANNUZZI. que começou a ser dirimido em 2011. descrever as possíveis aplicações daquele medicamento a fim de que a ANVISA autorize sua liberação para o mercado e o INPI conceda a patente. 2012 p. 14 n. maior o tempo para análise e liberação do medicamento para ingressar no mercado. necessitará. 2008. a conclusão que se extrai dos argumentos expostos nos itens descritos é que a concessão de patentes de segundo uso no Brasil ainda precisa ser estruturada Revista Jurídica da Presidência Brasília v. uma vez que o inventor quando almeja o pedido de depósito de um produto ou processo farmacêutico precisa se resguardar para que as possíveis aplicações daquela molécula sejam protegidas. determinando assim o pagamento de royalties aos seus proprietários. Contudo. vez que ainda estariam sob a proteção das patentes. Entretanto. 1206). [. por serem objetos distintos de requisição. Já a Anvisa é responsável por avaliar a segurança e eficácia do medicamento. quando o Advogado Geral da União: aprovou parecer que preserva a competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e do Instituto de Nacional de Propriedade Industrial (Inpi) para concessão de patentes de um medicamento.] cabe ao Inpi analisar o cumprimento dos requisitos para a concessão de uma patente previstos na legislação que trata do assunto. A segunda argumentação remete ao debate sobre a produção de genéricos. VASCONCELLOS. ao mesmo tempo em que o protege. 191 a 211 . Da mesma forma. depõe contra o próprio inventor: quanto maior o pedido. 102 Fev. a Índia que produz e exporta insumos. a ampliação do escopo de pedidos de uma patente.202 Patentes de segundo uso médico pulação aos medicamentos (como exemplo. 3.7 Conclusão parcial Diante desses argumentos positivos e negativos.. SOUZA. Já os contrários afirmam que a concessão de patentes de segundo uso impedirá o acesso da população aos medicamentos com um custo mais baixo./Mai. há entre ambos um conflito positivo de atribuições. em respeito às determinações da ANVISA e do INPI.. Essa discussão se origina no início do pedido da primeira patente. mas cuja população não tem acesso aos medicamentos). (AGU. p. uma vez que a patente que já estaria expirada seria novamente protegida. Os favoráveis à concessão afirmam que o segundo uso não impediria a difusão dos genéricos.

os fundamentos utilizados na decisão. Importante frisar também que.279/96 (BRASIL. 14 n. 2012 p. quando nos dias de hoje. à vista do segundo uso da mesma substância já pertencer ao estado da técnica. sem que haja qualquer emissão de valor sobre seu conteúdo. bem como por não cumprir os requisitos de patenteabilidade incluídos na Lei no 9. Por esse motivo. as partes insatisfeitas sempre recorrerão ao judiciário. o fato de uma mesma substância ser utilizada para outra finalidade não resulta em matéria patenteável por não envolver um Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 11: “A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos pelo estado da técnica”./Mai. e. por mais que haja discussões no meio acadêmico e administrativo.01.Do cotejo dos dispositivos extrai-se: primeiro. que estão pendentes de julgamento pela Seção Especializada. A ementa (BRASIL. 2009). Trata-se do processo no 2005. 8o da Lei no 9. grifos nossos) é a seguinte: APELAÇÃO – PROPRIEDADE INDUSTRIAL – PATENTE DE SEGUNDO USO – FALTA DE REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE – RECURSO PROVIDO I – Diz o art. a intenção desse estudo é analisar. que a patente de segundo uso não atende ao requisito básico de novidade. os conflitos entre o INPI e a ANVISA são capazes de criar desconforto dentro da Administração e morosidade para o desenvolvimento do setor privado.Ana Paula Gomes Pinto 203 – principalmente. 191 a 211 . julgado em segunda instância pela Segunda Turma Especializada do TRF-2ª Região (BRASIL. de forma acadêmica. 102 Fev. A questão a ser solucionada no citado pleito é se o objeto da patente será considerado produto ou processo. a fim de se descobrir como o judiciário fluminense-capixaba trata esse tema. II . nesse capítulo apontar-se-á um caso concreto julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre o pedido de nulidade de uma decisão administrativa que negou a concessão de uma patente considerada de segundo uso. Seu indeferimento na esfera administrativa baseava-se na afirmação de se tratar de um processo.279/96: “É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade. Por esse motivo. observou-se a necessidade de se buscar um exemplo prático. Segundo.51. apenas com o intuito de se extrair conhecimento jurídico da decisão. 2009.507811-1. porém. atividade inventiva e aplicação industrial”. não houve o trânsito em julgado dessa ação em decorrência da interposição de embargos infringentes. A ementa a seguir foi o primeiro julgamento realizado em segunda instância. ainda. o art. Escolheu-se esse caso por ser uma decisão relativamente recente e por abranger o tema em debate. 1996). 4 Questão jurídica: breve análise de um caso concreto Diante dos argumentos supramencionados.

204 Patentes de segundo uso médico passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira). para se entender por que prevaleceu esse entendimento. 10o da lei no 9. 34. 15. O referido processo judicial buscava analisar a Patente PI 9606903-1. e 229-A. 33. e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulações e novos medicamentos. inciso VIII. 102 Fev.279/96 (BRASIL. a concessão de um novo monopólio . Entretanto. 35. que apresenta os pontos negativos e positivos para a concessão de patentes de segundo uso médico..Por fim. 14 n. reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira. o laboratório detentor do objeto recorreu ao judiciário por meio de uma ação de declaração de nulidade de ato administrativo com pedido de antecipação de tutela. 27. Da simples leitura dessa ementa observam-se quase todos os argumentos da corrente que pugna pela não concessão das patentes de segundo uso. 8o. para posterior concessão da patente [. 191 a 211 .. 22. 10. III .Ademais. 31. de patenteabilidade e. 21.para um segundo uso de substâncias já conhecidas . através do PCT (PCT/US 96/00091). 24. deferiu-se a antecipação de tutela e julgou-se a ação procedente para “[. sob a visão da Justiça Federal do Rio de Janeiro e do Espírito Santo. O resultado do julgamento desse recurso é a discussão desse tópico. negada pela instância recursal administrativa. tendo dado entrada na fase nacional em 09/07/1997. 16.. depositada “em 04/01/1996.prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não apresenta os requisitos. 17./Mai. fundamentada nos arts.. 1996). com reivindicação de prioridade do pedido norte-americano US 371341. No máximo estaremos diante de uma simples descoberta de um novo uso terapêutico. 26. 32. V – Apelação e Remessa Necessária providas. 2009). da Lei no 9. com a intenção de dar continuidade à análise de seu procedimento.]” (BRASIL. As questões debatidas nesse processo judicial são decorrentes da decisão de indeferimento de pedido de concessão de uma patente.] declarar nulo o ato administrativo que indeferiu o pedido da PI 9606903-1. IV . quando da prolação da sentença. 8o. Ante a complexidade do tema. com o conseqüente prosseguimento do exame de mérito do seu objeto. 2012 p. urge analisar a tramitação processual como um todo.279/96. restariam dirimidas com a simples leitura das respostas dos quesitos dos réus. 13. 23. Em primeira instância. 2009). bem como a interposição de apelação pelo INPI. internacionalmente aceitos. que não é considerado invenção nos termos do art. 30. se dúvida houvesse de que a patente em questão possui os requisitos do art. especialmente. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. proferida pelo INPI. Dessa decisão houve Remessa Necessária ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região. de 11/01/1995” (BRASIL. em contrapartida.

14 n. conforme mencionado. 2009. da utilização como remédio de um insumo já existente no estado da técnica. e) “reduziria o direito público de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira.Ana Paula Gomes Pinto 205 O Tribunal Regional Federal da 2ª Região. de onde se ressalvam as seguintes passagens (BRASIL. dependendo da modalidade em que se enquadre./Mai. 191 a 211 . o voto-vista (BRASIL. 2009) apontava os argumentos positivos para a concessão. que a sentença não deveria ser anulada em razão da especialidade do perito – questão apontada como irregularidade pelo INPI em recurso -. desde que superados os empecilhos técnicos. internacionalmente aceitos. que merecem comentários: a) “que a patente de segundo uso não atende ao requisito básico de novidade. mantendo-se a essência decisória do ato administrativo que indeferiu o pedido de concessão de patente de segundo uso. isto é.isso demonstra a ideia quanto aos genéricos e ao acesso aos medicamentos. 2012 p. Todavia. mas sim reformada para julgar procedente o recurso do INPI. atinge o item legislação. à vista do segundo uso da mesma substância já pertencer ao estado da técnica. b) “o fato de uma mesma substância ser utilizada para outra finalidade não resulta em matéria patenteável por não envolver um passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira). c) “uma simples descoberta de um novo uso terapêutico”: trata da trivialidade da descoberta. Sendo da terceira modalidade. fundamentando seu entendimento sob os seguintes argumentos. a decisão não foi unânime. refletindo os requisitos do art. 8o da LPI. d) “a concessão de um novo monopólio . por meio da Segunda Turma Especializada. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.”: conforme descrito no capítulo anterior. e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulações e novos medicamentos” .”: argumento que também atinge o item legislação. haverá patente. em voto proferido por maioria. Porém. quando deixa de cumprir o art. grifos nossos). 102 Fev. Os teores do voto vencedor e do voto-vista serão comentados a seguir. entendeu. os argumentos da corrente contrária à concessão das patentes de segundo uso. verbis: O segundo uso pode ser patenteável. de patenteabilidade”: reflete o item prazo.para um segundo uso de substâncias já conhecidas prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matéria que não apresenta os requisitos. 8o da LPI. No voto vencedor e na ementa observam-se. mas que não era até então utilizado como medicamento. conforme tratado anteriormente. O caso ora em análise se enquadra na terceira modalidade.

Esses pontos refletem o entendimento demonstrado pela corrente positiva. mesmo por maioria. ora apelada. deve-se avaliar o que cada um deles tem a acrescer ao debate. A patente européia EP 501705 não é anterioridade impeditiva à reivindicação contida na PI 9606903-1. Assim. 10./Mai. não se lhe aplica o impedimento estabelecido no art. nos termos do art. não se lhe aplica a regra prevista no art. Não se quer dizer que as decisões oriundas de órgãos técnicos devam prevalecer sempre. sejam representantes do Judiciário. da LPI. inc. 14 n. A reivindicação contida na PI 9606903-1 não é um processo e. não foram aceitos como argumentos suficientes para que se mantivesse a sentença de primeira instância. tentou privilegiar a decisão técnica proferida pela autarquia especializada. Ressalte-se que até a redação final deste artigo os autos estavam pendentes de julgamento (BRASIL. 530 do Código de Processo Civil (BRASIL. Esse dissenso gerou a interposição de embargos infringentes. a exemplo da propriedade industrial. da química.206 Patentes de segundo uso médico O pedido de patente de segundo uso pela fórmula suíça é aceita no Brasil. da sociedade civil ou da indústria. Quando o Judiciário é incumbido de avaliar questões como essa. quando se transita por esses mundos. os julgadores são obrigados a se especializar nesse campo do conhecimento que envolve áreas do direito. por isso. contudo. A ideia de especialização vem se proliferando nas mais diversas entidades para que os técnicos responsáveis por analisar determinados temas estejam cada vez mais atentos às mudanças e oscilações que ocorrem em diversos ramos do conhecimento pelo mundo. a Revista Jurídica da Presidência Brasília v. As alterações nas reivindicações feitas pela requerente. pelo INPI. havendo novidade. como faz o Judiciário em suas decisões. da farmácia. VIII. 1973). foram legais e aceitas pelo INPI. além da possibilidade de gerar efeitos que atinjam desde a sociedade até a soberania de um país (um exemplo: quando questiona a ratificação de um tratado internacional). principalmente quando se trata de temas multidisciplinares. Frente a esse debate jurídico é importante ressaltar que a Turma. Há também atividade inventiva. principalmente quando esse envolve especialistas. 102 Fev. para que um novo julgamento ocorra em relação ao tema. por não ser óbvio o novo uso para a tomoxetina. 229-A da LPI. e para que se pudesse convencer os demais integrantes da Turma pela patenteabilidade de segundo uso. mas deve-se primar pela essência do debate. A reivindicação contida na PI 9606903-1 não é um método terapêutico e. por isso. 2012 p. 191 a 211 . 2009).

motivo pelo qual se fomentam as discussões sobre os requisitos capazes de permitirem sua concessão. com a defesa de argumentos negativos ao estabelecimento deste tipo de modalidade de patente no país. A essência desse capítulo esta na argumentação apresentada por cada corrente. no Brasil. Dessas discussões uma certeza se extrai: o Revista Jurídica da Presidência Brasília v. com a opinião dos três setores. Por essa razão. a sociedade ou o País. que se tornaram o objeto de estudo do segundo capítulo. o terceiro descreveu uma ação judicial de nulidade de ato administrativo em que se questionava a concessão de uma patente de segundo uso. os pontos mínimos para o entendimento desse tema.que o debate precisa ser fomentado. p. sintetizando-o como um “um objeto já conhecido para a obtenção de um resultado novo e inventivo” (SILVA. Enumeraram-se nessa pesquisa. o segundo apontou o cerne do debate: os argumentos positivos e negativos para a concessão de registro de patentes de segundo uso médico. 191 a 211 ./Mai. Observa-se. composto por seis itens (países. buscando delimitar o tema e decidir por sua aplicação. Uma descreve um cenário de argumentos positivos para a concessão e a outra se guia pelo caminho contrário à concessão. ANTUNES. 5 Conclusão A concessão de registro de patentes de segundo uso médico é um assunto atual e polêmico. 2012 p. Em cada um desses capítulos há um debate capaz de gerar a reflexão dos setores envolvidos. a fim de que se alcance um denominador comum entre ambos os defensores. 1823). Isso permitirá que os efeitos gerados pela judicialização atinjam sem surpresas todas as partes envolvidas nessa discussão. e acesso aos medicamentos) e em seguida comentou-se cada um deles. por meio de três capítulos-chaves. inovação. prazo. Esses debates também são estimulados por duas correntes. 102 Fev.de forma parcial . 14 n. O primeiro capítulo trouxe a questão conceitual. ou não. legislação. Para uma análise desses pontos optou-se pela criação de um quadro.Ana Paula Gomes Pinto 207 fim de que os efeitos produzidos esmerem-se em ponderar os interesses de todos os envolvidos. medicamentos genéricos. 2010. que os conceitos se complementam. seja o detentor da patente. o diálogo e as discussões técnicas fomentadas pelo órgão especializado devem conter a participação dos mais diversos setores. da qual se conclui . O capítulo conceitual descreveu a definição de patente de segundo uso médico sob a visão de três setores: a doutrina jurídica (representando a sociedade civil). a indústria farmacêutica (sob a ótica de especialistas de outras ciências) e a decisão judicial (expressa no acórdão analisado ao fim do estudo). Essa é uma definição resumida perto de todo o conhecimento necessário para bem delimitá-la. BRITTO.

com ênfase o farmacêutico. pelo tempo desperdiçado com trâmites processuais que alteram o prazo de proteção da patente. cujos magistrados defendem tanto uma quanto a outra corrente. Já o setor industrial. 2012 p. Essa morosidade ocorre nos processos administrativos em que a primeira análise técnica é específica e primordial para se evitar concessões ilegais ou inadequadas. arca com os custos de medicamentos sob proteção patentária e pendentes de decisão judicial. Essa demora bloqueia a inovação. diversos setores são prejudicados. Esse raciocínio surge quando se atenta ao fato de que as decisões revistas nos tribunais contêm a estrita legalidade. tornando-o extenso. 191 a 211 . O que ocorre é a transferência da análise dos requisitos de patenteabilidade. e com a proibição às indústrias de genéricos em produzir medicamentos em domínio público. com um adicional que dificulta sua análise e retarda a expedição do resultado. assim.208 Patentes de segundo uso médico detentor da patente recorrerá ao judiciário e isso ensejará a revisão da decisão administrativa pela justiça. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. e. o Governo que. Um dos argumentos mencionados pela corrente dos favoráveis à concessão é a especificidade que um pedido deve conter para que o INPI conceda a patente e a ANVISA a anuência para entrada no mercado. Essas exigências refletem-se no escopo do pedido. E. 14 n. Além disso. também é afetado por conta das dificuldades de inserção de uma nova molécula no mercado. porque são objetos de ações judiciais. mas com status de sub judice. com o bloqueio à produção de novos medicamentos. Outra constatação se afere: quem. Isso trouxe ao estudo a análise de um caso concreto julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. capazes de aferir os pontos primordiais para a concessão ou não dessas patentes. por fim. sejam eles genéricos ou não. definirá o que será patenteável serão os Tribunais. Na Segunda Turma do Tribunal. mas não o rigor técnico apresentado por especialistas./Mai. em decorrência das políticas de acesso à saúde. Porém. isso não é pacífico no Judiciário. A sociedade é atingida de várias formas: com a diminuição de incentivos ao desenvolvimento no setor farmacêutico. O entendimento consagrado nesse julgamento pugnou por manter os fundamentos proferidos pela autarquia especializada. retirando-os da alçada do órgão técnico para o poder judiciário. 102 Fev. em que os processos aguardam alguns anos para a declaração do trânsito em julgado (cita-se como exemplo o caso estudado que possui até o momento sete anos de tramitação judicial). e dificulta-se o acesso aos medicamentos em domínio público. por fim. bem como no Judiciário. os julgadores proferiram votos que se baseavam nas duas correntes. outra questão a se ponderar está relacionada aos conflitos entre os órgãos técnicos (ANVISA e INPI) quando se trata de patentes de medicamentos.

É indispensável que os setores dialoguem e amadureçam o entendimento. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a fim de que aliem a experiência de vida à forma mais célere de conduzir as decisões. Esse fator beneficiará a todos os envolvidos. ao final. gerando segurança nas relações contratuais. 2012 p. de patentes de segundo uso médico seja suficiente para não haver um tipo de solução na esfera administrativa e outro completamente diferente na esfera judiciária. necessita-se que os magistrados de primeira e de segunda instâncias estejam a todo tempo atualizando seus conhecimentos e interagindo com outras ciências. percebe-se que a questão das patentes de segundo uso médico no Brasil precisa ser concretizada.Ana Paula Gomes Pinto 209 Ao Judiciário cabe. e estejam conscientes da quantidade de indivíduos que serão atingidos direta e indiretamente com o decisum proferido. 191 a 211 . enriquecendo o debate. jurídicas ou comerciais. de modo que os estudiosos das mais diversas áreas possam expor suas opiniões./Mai. 14 n. ponderar os interesses envolvidos nas questões que julga. O fomento a essa discussão é essencial. a decisão pela concessão. além da imparcialidade. seja para adotar uma política favorável ou contrária à concessão. tudo para que. Para tanto. ou não. 102 Fev. Frente a essas consequências.

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Doutor em Direito (UFPE). RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de abordar a construção da norma jurídica e sua consequente aplicação. razão pela qual. RODRIGO DE MORAES PINHEIRO CHAVES Mestre em Direito (PUC/PE). PALAVRAS-CHAVE: Norma jurídica Aplicação Linguagem Fato jurídico. Toda relação jurídica só tem o condão de receber tal título quando fruto da incidência de uma norma jurídica e. 213 a 231 . imprescindível a análise minuciosa do percurso da norma até a sua aplicação. Juiz Federal. Falhas no procedimento de obtenção da norma implicarão na obtenção de relação jurídica distorcida com falsos direitos e obrigações às partes. 14 n. SUMÁRIO: 1 Fato jurídico e fato social 2 Processo de positivação do Direito e a obtenção da norma jurídica 3 Estabelecimento da premissa menor: o fato 4 A premissa maior: a norma jurídica geral e abstrata 5 A aplicação do Direito como ato de produção normativa 6 O lançamento como elemento de constituição da relação jurídica 7 Conclusão 8 Referências. 2012 p. é imprescindível que essa incidência observe os caminhos necessários à identificação e aplicação da norma. 102 Fev.9 213 A relação obrigacional tributária: construção e aplicação da norma jurídica HÉLIO SILVIO OURÉM CAMPOS Pós-Doutor em Direito Constitucional Tributário (Universidade Clássica de Lisboa). Artigo recebido 05/01/2011 e aprovado em 07/05/2012. para tanto. Especialista em Direito Tributário (IBET). Revista Jurídica da Presidência Brasília v. desde o seu momento de maior abstração até a sua concretização com a aplicação no caso concreto. Professor universitário./Mai. Professor (ESM/PE e UCAP). Advogado.

El impuesto sobre la relación obligacional: la construcción y aplicación de la norma jurídica CONTENIDO: 1 Hecho jurídico y el hecho social 2 La positivación del derecho y la obtención de la norma jurídica 3 Establecimiento de la premisa menor: el hecho 4 La premisa mayor: una norma jurídica general y abstracta 5 La aplicación de la ley como un acto de producción normativa 6 La causación como elemento que constituye la relación jurídica 7 Conclusión 8 Referencias.214 A relação obrigacional tributária Tax binding relation: construction and application of the rule of law CONTENTS: 1 Legal fact and social fact 2 Process of positive law and obtaining legal standard 3 Establishment of the minor premise: the fact 4 The major premise: a general and abstract legal rule 5 Applying the law as a normative production act 6 Tax notification as an element of the legal relationship 7 Conclusion 8 References. 102 Fev. PALABRAS CLAVE: Norma jurídica La aplicación Lenguaje Hecho jurídico. Every legal relationship can only be entitled as such when results from the impact of a legal rule and in this sense it is essential that this incidence observes the necessary path for the identification and application of the rule. KEYWORDS: Legal standard Application Language Legal fact. ABSTRACT: This paper aims to address the construction of the rule of law and its subsequent application since its moment of greatest abstraction until its application to a particular case. Flaws in the procedure for obtaining the rule on the particular case will lead to a distorted relationship with false rights and obligations for the parties. por lo que es esencial un análisis detallado de la ruta de la norma hasta su aplicación. RESUMEN: Este artículo pretende abordar la construcción de la norma jurídica y su posterior aplicación desde su momento de mayor abstracción hasta la aplicación en este caso. como resultado de la incidencia de una norma jurídica y por lo tanto es imprescindible que esta incidencia observe los caminos necesarios para la identificación y aplicación de la norma. Toda relación jurídica sólo tiene la facultad de recibir un título. 2012 p. which is why is vital a detailed analysis of the rule construction path until its final application. 213 a 231 . Las fallas en el procedimiento para la obtención de la norma implicarán la obtención de una relación jurídica distorsionada por los falson derechos y obligaciones falsas de las partes. Revista Jurídica da Presidência Brasília v./Mai. 14 n.

é imprescindível que encontre seu fundamento de validade em uma prescrição normativa validamente obtida no sistema jurídico. uma vez ocorridos. Nem todo fato social tem o condão de ser um fato jurídico. 102 Fev. então.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 215 1 Fato jurídico e fato social A relação obrigacional tributária principal tem o condão de fazer surgir o dever de recolher o tributo ao ente tributante. posto que muitos dos acontecimentos ocorridos em um determinado contexto social não influenciam no mundo jurídico por não possuírem qualquer importância ao Direito. para que se estabeleça de forma válida. tal como será visto mais adiante. Para que se trate efetivamente de uma relação jurídica. Nesse sentido. receberão o título de fatos jurídicos e terão o condão de provocar a irradiação dos efeitos de uma norma que terá em sua previsão uma descrição exata do ocorrido. 213 a 231 . É preciso. Apenas aqueles fatos que correspondem às previsões hipotéticas é que. podemos identificar o processo de aplicação da norma jurídica também como um processo de decisão. para que. Como em toda relação jurídica. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. não é todo fato jurídico que faz nascer uma relação obrigacional. No nosso caso. Pois bem.Hélio Silvio Ourém Campos . desde a obtenção da norma jurídica até a sua aplicação com a irradiação de seus efeitos por sobre a realidade. A aplicação da norma jurídica obedece a um procedimento silogístico em que o aplicador terá que traçar de forma bem definida suas premissas para obter como resultado um comando prescritivo. que uma norma jurídica seja obtida e aplicada sobre um fato para que se direcionem comandos a exigir uma conduta pretendida pelo Direito. Estado. a relação jurídica se instaure./Mai. é preciso que um veículo normativo incida sobre um fato e irradie os seus efeitos. seja União. 2012 p. É imprescindível que esse fato esteja previsto no antecedente de uma norma jurídica. 2 Processo de positivação do Direito e a obtenção da norma jurídica Não se pode prescindir de analisar todo o caminho percorrido pelo aplicador do Direito. 14 n. uma conduta de pagamento de tributo ao ente tributante. após a irradiação dos efeitos previstos no consequente dessa norma. momento em que se cominará todas as prescrições nela previstas. tornando o fato social um fato jurídico e prescrevendo as condutas que deverão ser seguidas pelas partes envolvidas. Distrito Federal ou Município. sob pena de não obter êxito em sua pretensão cogente.

conhecer a realidade que lhe é posta e atribuir a um dos discordantes o direito debatido. ao realizar o lançamento de ofício. ou mesmo um auditor fiscal. criando uma estabilização social através da imposição de uma norma de conduta. Essa norma. ao prolatar uma sentença. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. através da modalização de condutas. deve ser parte de um sistema formado por um complexo conjunto ordenado de enunciados prescritivos. antes de aplicar a norma que constitua o crédito tributário deve observar a presença dos requisitos normativos para decidir sobre a existência do vínculo jurídico obrigacional. A decisão jurídica é o momento em que a autoridade estatal. 213 a 231 . O ato de proferir uma decisão jurídica implica reduzir uma controvérsia. a sua segunda escolha. Nesse momento é que o aplicador irá percorrer todo o caminho do processo de positivação da norma jurídica. por sua vez. a da norma jurídica aplicável. conferindo direitos para um. 2012 p. e a escolha daquele entendido como verdadeiro. 102 Fev. Uma decisão jurídica. e obrigações para outros. quando obterá a previsão normativa hipotética e estabelecerá um vínculo lógico 1 Não se há de confundir previsão normativa com previsão legal. que só se constituirá quando da opção. O aplicador se depara com duas linguagens tendentes a apresentar uma realidade./Mai. irá defrontar-se com uma controvérsia. nesses casos. passa o julgador. na medida em que. investida de poder de julgamento. que tem o objetivo específico de direcionar o agir do grupo social em direção aos objetivos previamente convencionados. Após a construção da realidade mediante a análise dos enunciados descritivos. há casos em que o julgador precisa recorrer a processos argumentativos para fundamentar suas decisões através de outras fontes jurídicas. o aplicador do Direito. dotados de imperatividade coercitiva. só vai encontrar sua razão de ser a partir do momento em que se fundamentar em uma previsão normativa1 válida e integralmente correspondente ao fato ocorrido na realidade e levado ao conhecimento da autoridade julgadora. seja a resultante de uma sentença judicial. da escolha pelo aplicador. Um juiz. por aquele enunciado que obtenha êxito em retratar o acontecimento. Como veremos adiante. A primeira referente a um acontecimento no mundo fenomenológico. o aplicador constrói suas premissas e direciona o caso posto à sua análise ao resultado do seu processo de construção normativa. seja a norma proferida pelo agente administrativo.216 A relação obrigacional tributária A aplicação da norma jurídica pela autoridade revestida de poderes de julgamento dar-se-á sempre em um contexto decisório.

compreendendo-os e identificando-os apenas através da percepção de enunciados que a eles se referem. O sujeito cognoscente interpreta um dado posto a sua frente.Hélio Silvio Ourém Campos . construir um enunciado que a ele corresponda. um processo interpretativo. e. 14 n. Faz-se necessário que o aplicador empreenda mecanismos que lhe permitam conhecer o fato. Muitas vezes. Ele não conhece o fato. prescrevendo condutas e impondo sanções. da mesma forma. O processo de conhecimento é então. não temos a possibilidade de conhecer as coisas. identificar a articulação linguística que dê conta dos fenômenos sociais. pelo julgador. de apreender os objetos tal qual eles verdadeiramente são. suas impressões. a controvérsia entre o contribuinte e o fisco cinge-se à Revista Jurídica da Presidência Brasília v. impedindo a correta irradiação dos efeitos da norma. muito embora exista uma verdade. É necessário. O processo de aplicação observa o método silogístico. irradiando seus efeitos. Precisa conhecê-lo para poder fazer sobre ele incidirem os efeitos da norma. então./Mai. esta não é pelo homem perfeitamente compreensível. dos termos da certidão de dívida ativa e a verificação dos enunciados linguísticos que dão conta da existência de um débito não solvido com o fisco. foros de realidade. antes de tudo. Uma questão se põe ao aplicador do Direito. Uma decisão judicial que receba uma execução fiscal e determine a citação do devedor só se justifica após a análise. a constituição de um crédito. que enseja a verificação da ocorrência dos fatos geradores além de sua dimensão econômica. 213 a 231 . devendo o aplicador esforçar-se por construir suas premissas para. sobre esse enunciado. na forma de um enunciado linguístico. confrontá-las e obter sua decisão.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 217 com o dado concreto da realidade através de outra norma individual e concreta. ao final. e. 2012 p. faz um juízo sobre uma transformação na realidade. O auditor fiscal só constituirá um crédito tributário após interpretar os enunciados linguísticos produzidos pelo contribuinte que indicam a realização de fatos geradores. atribuir a esse enunciado. 102 Fev. 3 Estabelecimento da premissa menor: o fato O primeiro passo no processo decisório (processo de aplicação) é o estabelecimento da premissa menor: o fato. maculando todo o processo de positivação do direito. Segundo Karl Jaspers (1998). Qualquer vício no processo de estabelecimento das premissas no processo de aplicação do direito implicará necessariamente na obtenção de uma decisão falha. sendo possível apenas o conhecimento dos traços (enunciados linguísticos) deixados pelos objetos.

do que a norma jurídica. O Direito não se volta aos simples acontecimentos. 2012 p. quando de sua aplicação. Quando o objeto pertence ao mundo da natureza. 213 a 231 . o que só se verifica através da linguagem. p. o ser é aquilo que a linguagem expressa. Fatos são enunciados. p. p. 34) vai socorrer-se à teoria essencialista da linguagem para apresentar que seus adeptos defendem que a língua exerce um Revista Jurídica da Presidência Brasília v. seja na forma de signos. 1997. 08). As normas jurídicas. necessitando sempre de um relato linguístico a tornar válido e aceitável. constituindo o fato. 2005. Mas ainda temos um caminho a percorrer. O fato que se torna interessante à norma jurídica como fato tipo de um juízo é o fato enquanto enunciado (LARENZ. mas aos fatos. como menciona Umberto Eco (1991. antes de tudo. O conhecimento é obtido sempre através de uma relação travada entre sujeito cognoscente e o objeto cognoscível. Nesse momento precisamos estabelecer o objeto de análise do aplicador do Direito. são relatos linguísticos acerca de acontecimentos. 39). de símbolos ou de qualquer outro elemento que consiga transmitir uma mensagem. reforçando o papel da linguagem como elemento formador da realidade ao produzir o elemento de contato do evento (acontecimento físico) com o sujeito cognoscente. É necessário identificar o que são fatos e quais fatos são relevantes para o sistema de normas jurídicas a ponto de fazer irradiar os efeitos nelas previstos. O sistema de normas jurídicas aplica-se em direção a fatos sociais. 60) esclarece bem essa distinção. Eurico Marcos Diniz de Santi (2001. são direcionadas a situações de fato que só têm sua materialidade verificada após o ato de enunciação. sua origem é a experiência sensorial (VILANOVA. p. Temos que seu objeto é muito mais o fato social. de eventos ocorridos no mundo fenomenológico. mas que mesmo revelando um procedimento igualmente complexo de obtenção. Mas essa experiência sensorial só se torna possível se vertida mediante uma articulação linguística que permita sua assimilação pelo sujeito. 102 Fev. um determinando evento. que se torna jurídico. A norma é sua ferramenta de trabalho. a elementos reais que precisam./Mai. p. é apenas a ferramenta utilizada pelo aplicador para a realização de seu mister que é a estabilização social pelo disciplinamento dos fatos. ser conhecidos. que será oportunamente trabalhada. Tércio Sampaio Ferraz Junior (2001. no contexto social.218 A relação obrigacional tributária interpretação dos enunciados produzidos pelo contribuinte apenas para demonstrar que tais relatos não possuem o mesmo significado das hipóteses legais. 14 n. 389).

a decisão do julgador. 2012 p. e no plano pragmático o intérprete irá analisar a relação do signo com o intérprete. 213 a 231 . então. através da compreensão dos relatos linguísticos que o homem percebe as coisas ao seu redor. interpretá-la. p.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 219 papel de designar a realidade. O raciocínio jurídico é fundamentado em um procedimento lógico-formal em que é imprescindível o escorreito estabelecimento das premissas que originarão a conclusão. É. a percepção de que a linguagem atua como veículo do conhecimento humano a possibilitar a interação entre o sujeito cognoscitivo e o objeto cognoscível. o sintático e o pragmático. perceptível pela interpretação e compreensão desta linguagem (GADAMER. Nesse raciocínio lógico. fazendo uso das três funções semióticas descritas. é o acontecimento verificado no mundo fenomenológico que. Nesse particular é que se revela sobremodo importante destacar as funções linguísticas postas em relevo pela semiótica para identificar a forma como a linguagem se relaciona para viabilizar o processo de conhecimento. habitualmente auditivos ou visuais. 14 n./Mai. habitualmente auditivos o visuales. No plano sintático o interprete irá correlacionar o signo com os demais signos componentes do enunciado. 1999. A semiótica debruça-se por sobre a linguagem. no presente momento. o plano semântico. que entra em contato com a essência das coisas. interpretação e compreensão são realidades idênticas e que só se tornam possíveis através do médium da linguisticidade. É. 102 Fev. só passa a integrar a realidade fática quando descrita mediante uma articulação linguística. destinados a significar nossos pensamentos e a expressar nossos estados emocionais” (tradução nossa). posteriormente. para deles obter uma proposição lógica. p. analisando-a sobre três planos de estudo. uma das premissas. No plano semântico o intérprete isolará o signo e extrairá o seu conteúdo. destinados a significar nuestros pensamentos y a expressar nuestros estados emocionales”2. criando conceitos que presumivelmente refletem a essência das coisas.Hélio Silvio Ourém Campos . o estudo dos efeitos da utilização dos aludidos signos. 2 “A linguagem é um conjunto de signos sensíveis. “el lenguaje es un conjunto de signos sensibles. apreender o sentido e. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. portanto. como vimos. 643). o significado do enunciado para atribuir a ele correspondência com um dado da realidade. No dizer de Kalinowski (1973. a linguagem que vai caracterizar a existência do mundo para o homem. Esse arranjo de signos formará o enunciado que permitirá ao intérprete. 37). a menor. O aplicador do Direito antes de tudo irá apoderar-se da realidade. Para Gadamer (1999). compreendê-la. Interessa.

00 (cinquenta mil reais). constituindo-a e não a revelando. o fiscal não vai se interessar em saber o endereço do estabelecimento bancário onde o pagamento foi realizado. quando o fiscal observa as informações mencionadas na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP. O Direito incide sobre os fatos. ao se deparar com a Guia da Previdência Social – GPS devidamente paga. o auditor verifica que há vinte empregados trabalhando no estabelecimento do referido contribuinte. É necessário que o meio de produção desse enunciado obedeça também todo o procedimento 3 Devemos entender que o veículo linguístico possui efetivo papel constitutivo da realidade./Mai. O mesmo auditor fiscal do exemplo anterior se dirige a uma sociedade empresária para fiscalizar o cumprimento de suas obrigações tributárias com relação à contribuição previdenciária. apenas informações que produzam reflexos jurídicos no ato praticado. criando-a. 102 Fev. Talvez informações sobre o sexo ou a idade dos empregados tenham reflexo para o Direito do Trabalho ou Previdenciário. o empregador terá de recolher a contribuição previdenciária do mesmo modo. a constituição do fato3. Vê-se que a comunicação. vertendo em linguagem as fenomenologias suportadas pelo homem.000. 2012 p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. revela-se como condição para a identificação dos fatos. o código identificador do tributo. 213 a 231 . Após a descoberta. eventual atualização monetária. mas em nada interessa ao Direito Tributário. criando a realidade na qual este se insere. pois só receberão a classificação de fatos jurídicos aqueles que estiverem descritos hipoteticamente no antecedente das normas de comportamento.220 A relação obrigacional tributária Esse processo de comunicação é que se tornará primordial à transmissão das experiências sensoriais e relatos dos acontecimentos. 14 n. Também não é toda linguagem que está apta a produzir um enunciado jurídico. por exemplo. e verifica a indicação pelo contribuinte de um crédito tributário da ordem de R$ 50. como condição para a transmissão de conhecimento e apreensão dos conceitos e produção dos fatos pelo homem. a refletir um acontecimento interessante ao sistema de normas. a data do pagamento. Ocorre que nem sempre esses enunciados descritivos revelam acontecimentos importantes ao Direito. ou melhor. Suas intenções estarão direcionadas para o montante recolhido. ou seja. Da mesma forma. Fatos ocorridos dentro do contexto social e frutos das relações intersubjetivas. é necessário verificar se os acontecimentos narrados possuem relevo jurídico. Para o direito tributário é desimportante se são todos homens ou se há mulheres trabalhando. consubstanciada na produção de enunciados linguísticos. Ao tomar posse do livro de registro de empregados. pois independentemente do sexo dos empregados.

Quem busca provar tem o objetivo de estabelecer um convencimento da exatidão de suas alegações (LARENZ. mesmo que preste todas as informações necessárias para tal. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. como fala Perelmam (2004. seja qual for a sua modalidade. São pontos de conexão do discurso com o mundo dos fenômenos através de elementos aceitos pelo Direito para atribuir predicados de veracidade ao discurso. aceite que o mesmo represente fielmente o evento. mas convencer. É preciso que o emissor da linguagem esteja devidamente habilitado a produzir o enunciado e que utilize os instrumentos juridicamente aceitos e estabelecidos previamente ou. e o faz através das provas. devem guardar pontos de correlação com os acontecimentos. Os enunciados. 1997. assim. 142). é aquela que não busca persuadir. A prova conecta a linguagem ao mundo físico. 14 n. quer dizer. A prova demonstrativa. do contrário. fatos sociais. quer dizer. inserindo-se em um contexto silogístico em que sua finalidade só será alcançada se as premissas de que parte a demonstração forem aceitas também como verdadeiras. não se poderá falar em fato jurídico. ao entrar em contato com o discurso.Hélio Silvio Ourém Campos . 213 a 231 . 2012 p. Esse enunciado descritivo de um acontecimento precisa provocar no julgador um juízo de aceitabilidade. a linguagem. Provas são evidências.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 221 estabelecido pelo ordenamento para que ingresse validamente no sistema normativo e possa. p. O sucesso da linguagem em convencer o aplicador está diretamente relacionado com as provas produzidas pelos emissores do veículo linguístico. 431). mas jamais terá o condão de constituir o crédito tributário. despertar o processo de irradiação de efeitos da norma aplicável. Sua finalidade é estabelecer juízos de aceitação do discurso no julgador pela demonstração. A legislação impõe que a constituição do crédito tributário seja feita pelo lançamento. ao constituir a realidade deve tocar o mundo físico. 102 Fev. admitindo-se ainda como lançamento por homologação as informações prestadas pelo contribuinte através das declarações previstas na lei. p. acredite nele./Mai. Qualquer outro veículo linguístico não se prestaria a constituir um fato jurídico por não se enquadrar na determinação da hipótese normativa. Um terceiro que envie um comunicado ao representante do fisco indicando que o contribuinte na verdade possui quarenta empregados ao invés de vinte no máximo dará ensejo a uma fiscalização. é preciso que o aplicador do direito.

a conceitos jurídicos como empresário. uma demonstração da veracidade da alegação de que a relação tributária fora devidamente extinta pela via do pagamento. pela insuficiência de seus elementos distintivos materiais. utiliza-se de arranjos linguísticos associados a elementos demonstrativos para lograr êxito na construção do enunciado fático. como por exemplo. A verdade reveste-se da impessoalidade e não perde esse atributo mesmo quando não é reconhecida. Esse é o primeiro passo a ser percorrido pelo aplicador do Direito. mas a norma jurídica como um todo. pessoa jurídica. Por vezes. os acontecimentos sociais que modificam a realidade. A norma jurídica material tributária socorre-se a diversos conceitos pertencentes a outros ramos do ordenamento. faz-se necessário manejar enunciados argumentativos para enquadrar determinados eventos nos conceitos jurídicos estabelecidos. Impossibilitado de demonstrar uma verdade ao julgador. 2012 p. No caso do discurso demonstrativo. enquanto a retórica diz respeito à adesão. não apenas a norma tributária. seja através da evidência das provas. Em muitas oportunidades. Nesse ponto./Mai. o juízo de aceitação se verifica pela presença das provas. Mas não basta que o enunciado linguístico seja suficientemente claro ao ponto de ser manifestamente compreendido pelo julgador firmando nele o perfeito entenRevista Jurídica da Presidência Brasília v. sempre através de um enunciado linguístico. já a adesão é sempre uma aceitação de um discurso em virtude da aprovação provocada em nosso espírito. demonstrando-o e não convencendo. o aplicador da norma. Nesses casos. que evidenciam o evento. 213 a 231 . receita. para além dos enunciados demonstrativos. 143) quando nos apresenta a associação da lógica formal à verdade. pedimos novamente o socorro de Perelman (2004. seja pela incapacidade delas de reproduzir o acontecimento em sua integralidade. o alcance desses conceitos é de tamanha abstração e generalidade que. entendida esta como o procedimento linguístico a promover arranjos no discurso com vistas a provocar aceitações do mesmo através do convencimento e não da demonstração. Muitas vezes a aceitação do discurso não é possível de ser atingida apenas pelo discurso demonstrativo. é necessário à parte socorrer-se à retórica. direcionados a produzir juízos de aceitação no espírito do julgador. 102 Fev. que são construções jurídicas originárias de outros setores do ordenamento. ao convencimento. faturamento. notadamente das esferas comercial e cível. seja pela carência de provas. conhecer os fatos. passará o articulador a produzir argumentos. seja através da aceitação dos arranjos linguísticos construídos com o fim de provocar a aceitação do julgador.222 A relação obrigacional tributária A guia de recolhimento devidamente paga é uma prova. que são justamente estes arranjos linguísticos. p. 14 n.

o que leva o intérprete a despender grande energia e cuidado na formação de sua segunda premissa. a linguagem normativa. só possível pelo ato de aplicação do Direito. uma previsão hipotética descrita no antecedente da norma ou. sempre voltadas à apreensão do sentido. revelando a todos os acontecimentos. direcionam o agir social sempre que verificada no plano dos fatos a hipótese prevista no seu antecedente. É preciso que a linguagem produzida pelo interlocutor seja também correspondente ao enunciado hipotético previsto no antecedente de uma norma jurídica. da atividade cognitiva. através de técnicas hermenêuticas. passamos à averiguação da premissa maior do silogismo jurídico.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 223 dimento da realidade fática. expondo fatos ocorridos na realidade. a previsão hipotética tendente a direcionar o agir social.Hélio Silvio Ourém Campos . como menciona Tárek Moussalém (2001. 14 n. enunciados prescritivos que. Normas jurídicas são proposições. Não devemos confundir a norma jurídica com o texto normativo. A juridicidade do fato é atribuída justamente pela norma que se constitui no enunciado hipotético prescritivo com o condão de atribuir consequências a uma proposição hipotética. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 20). são os signos dos quais se servirá o intérprete na sua atividade cognitiva. O que em outras épocas se apresentava como um mero ato de declaração do texto legal revela-se atualmente como uma complexa atividade de compatibilização de enunciados. dotados de força cogente e imperatividade. do conteúdo do referido enunciado no sentido de qualificar como jurídico um evento do mundo social. se daquele enunciado não se verificar qualquer correspondência com uma hipótese normativa. O texto normativo é simples suporte físico. É necessário que o fato se revele um fato jurídico. Neste ponto. 2012 p. e o julgador se ocupar da análise dos enunciados linguísticos. interferindo na esfera dos relacionamentos sociais (MELLO. São realidades totalmente distintas. 4 A premissa maior: a norma jurídica geral e abstrata De nada adianta uma parte deduzir uma pretensão em Juízo. 102 Fev. 146). 2003. sempre em atenção a axiomas e objetivos do sistema./Mai. p. A norma jurídica é o fruto da atividade de interpretação. Construir a norma jurídica não se revela tarefa das mais simples para o aplicador do Direito. 213 a 231 . que seja o resultado da incidência da linguagem normativa sobre a linguagem da realidade social. p.

/Mai. Ensina o professor italiano que. p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. hipotético-descritiva. por proposição. Para que se possa qualificar um enunciado como normativo é preciso que a referida proposição preencha alguns requisitos. posto que nem todos os enunciados têm teor normativo. de relatar um ser. em adequação às regras pré-estabelecidas por esse próprio sistema. A proposição normativa deve estar inserida em um contexto sistêmico. a prescritiva e a expressiva. Ao nosso trabalho interessam apenas as normas de comportamento. aquelas como as que têm o condão de descrever. deve-se entender todo conjunto de palavras onde se possa retirar um significado em sua unidade.224 A relação obrigacional tributária O professor Marco Aurélio Greco (2003. produzida dentro dos requisitos de validade do sistema onde se insere. A norma jurídica é então uma proposição com função prescritiva. Dessa forma. São enunciados muitas vezes definidores de competências e reveladores de conceitos de institutos jurídicos. 14 n. São elementos importantes para o Direito. p. 70) diz que as proposições referem-se às normas como sendo enunciados prolatados pelos cientistas do direito como instrumentos reveladores das normas. Muito embora se fale aqui de normas como enunciados prescritivos. se não encerram normas jurídicas autônomas. de instituir um dever-ser. Devem os enunciados estar divididos em duas partes. são imprescindíveis para a formulação de normas jurídicas resultado da interpretação conjunta destes enunciados associados a outros componentes do sistema. pela qual evidenciaremos a sua estrutura lógica. a descritiva. 74) indicando que a linguagem apresenta três funções principais. 61) entre sistema de normas e sistema normativo. sob pena de não lograr êxito na produção dos efeitos que dela se esperam. prescritiva. A primeira. não se esquece de que o sistema jurídico também é formado por enunciados categóricos que complementam e preenchem os sentidos dos enunciados prescritivos. 73-74) diferencia as proposições descritivas das proposições prescritivas. p. e estas como as que têm a finalidade de comandar. 2012 p. notadamente aquelas que prescrevem o surgimento da obrigação tributária. na qual se descreverá uma previsão de um fato que uma vez verificado na realidade social irá fazer surgir os efeitos previstos na segunda parte. 213 a 231 . p. posto que. Continua Bobbio (2001. 102 Fev. Bobbio (2001. é que se revela pertinente a distinção feita por Sacha Calmon (2003. sendo o Direito um sistema normativo.

algo dotado de concretude e especificidade. encontram-se unidas por um modalizador deôntico que determina a forma como a conduta deve ser operacionalizada. Essa segunda parte do enunciado. a certidão de casamento ou o contrato. estando articulado na forma de uma previsão hipotética. a conduta que se espera do jurisdicionado sempre que ele materializar a hipótese prevista no antecedente. O fato jurídico reclamado pelo Direito é aquele vertido em linguagem devidamente autorizada. A possível não materialidade da hipótese não afasta a sua natureza descritiva. uma conduta obrigatória ou uma conduta permitida. e não uma previsão hipotética prevista no antecedente da norma. 82-32). repita-se. 2012 p. p. a parte descritiva. Estamos diante de um enunciado descritivo que. Tais documentos são veículos linguísticos aceitos pelo Direito como representativos de ações desenvolvidas pelos indivíduos no contexto social que implicam consequências interessantes ao Estado. É que o fato é o relato de um acontecimento./Mai. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. a previsão hipotética. O antecedente é uma descrição de uma hipótese que só irá irradiar os efeitos da norma quando verificada a sua materialidade. 84). Não obstante. 2005. Uma vez que afirmamos que o antecedente da norma não pode ser testado sobre o prisma da verdade ou da falsidade por indicar apenas uma previsão hipotética. como o auto de infração. Essas duas partes da norma. 213 a 231 . não existindo um quarto modalizador deôntico (VILANOVA.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 225 que contém uma conduta modalizada por um deôntico que une as duas partes do enunciado (VILANOVA. razão pela qual se deve apreender todas as suas características e peculiaridades de forma a evitar a irradiação de efeitos jurídicos previstos em norma jurídica a fatos divergentes da sua previsão hipotética. 14 n. o antecedente descritivo e o consequente prescritivo. Esse dever-ser só pode se apresentar sob três formas: uma conduta proibida. o consequente. 102 Fev. o lançamento. não sendo possível a sua produção de efeitos sem que existam outros veículos tendentes a promover a efetivação dos efeitos da norma jurídica. é decorrência da referida afirmação que a norma jurídica não contém em si o fato jurídico. justamente porque não se correlaciona com uma determinada situação verificada na realidade. 2005. p. contém a prescrição jurídica.Hélio Silvio Ourém Campos . descritor da norma. a multa de trânsito. pode ou não verificar-se no mundo fenomênico. também não se reveste de foros de verdade ou falsidade. não podemos deixar de mencionar que o antecedente. mas com.

Identificados os elementos proposicionais que compõem a estrutura normativa. Entretanto. Conduta é a atividade humana quando qualificada pelo consequente da norma. sempre no sentido de estabelecer uma relação intersubjetiva (VILANOVA. integrando-o. Uma vez que as normas jurídicas são proposições cogentes. ou proibida (v).226 A relação obrigacional tributária O consequente normativo é justamente a parte da norma que impõe a conduta. o que implica imperatividade. Esse modalizador da conduta prescrita no consequente terá a função de determinar uma das relações: obrigatória (o). o que implica na imposição de sanções pelo seu descumprimento. e possibilitando ao intérprete extrair o seu significado prescritivo contido na tese. e nem poderiam ser. Antecedente e consequente não se encontram isolados na norma jurídica. 2012 p. quer dizer. estabelecendo uma relação de implicação entre as duas partes do enunciado. de maneira objetiva. 2005. 213 a 231 . é preciso que os referidos comandos prevejam meios de promoção de sua executoriedade. é preciso identificar em que local da estrutura lógica da norma a sanção se posicionará. a estrutura completa da norma jurídica não se esgota apenas com a previsão da consequência jurídica. A prescrição contida no consequente da norma jurídica deve guardar os mesmos padrões de especificidade do antecedente. de uma vontade estabelecida pelo Estado através do seu comando normativo. 14 n. não estamos mais diante de uma previsão hipotética de um ser. há também uma estrutura secundária sancionadora que prevê a aplicação de uma sanção em caso de descumprimento da consequência estabelecida previamente na norma primária. assim como se deve indicar perfeitamente qual a hipótese que interessa ao Direito. 102 Fev. As duas partes da norma encontram-se ligadas por um modalizador deôntico. deve-se também estabelecer. qual a conduta que será estabelecida quando da materialização da referida hipótese. Nesse sentido./Mai. Neste momento. permitida (p). um vínculo que determina qual o dever-ser pretendido pela norma. Desse modo. mas sim de um imperativo. O conectivo deôntico opera justamente estabelecendo o nexo de causalidade entre a descrição e a prescrição. passará o aplicador à identificação de seu conteúdo através da utilização de ferra- Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p. 76). Lourival Vilanova (2005) diz que além da consequência jurídica conectada ao antecedente hipotético descritivo pelo modalizador deôntico. no sentido de estabelecer a adesão dos indivíduos aos seus padrões de comportamento. Trata-se de conectivo que opera função sintática entre as duas metades do enunciado para estabelecer o sentido do texto.

voltada a um indivíduo específico e relacionada a um fato jurídico concreto./Mai. a norma geral e abstrata não traz consigo o fato jurídico. mas apenas sua previsão hipotética. tem lugar a aplicação da norma jurídica individual e concreta. na medida em que sem ela não surgem as obrigações de ambas as partes. estabelecendo uma relação de compatibilidade sistêmica. Ao passo que a norma geral e abstrata define a previsão hipotética de comportamentos.Hélio Silvio Ourém Campos . projetará sobre seus realizadores o dever de cumprir as condutas previstas na consequência. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev. 2012 p. e terá uma atribuição criadora do direito. mas de norma individual e concreta que cria a obrigação jurídica. descrevendo o fato ocorrido. ou seja. o lançamento se revela um ato de produção normativa. um título de crédito). O que se verifica com a produção do lançamento tributário é a obtenção do estágio máximo de concretização do ordenamento jurídico e o aperfeiçoamento da norma jurídica que.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 227 mentas hermenêuticas. O ato de concretização dos efeitos normativos deve também ser entendido como um ato de produção normativa. na medida em que a aplicação do direito implica na criação de uma norma individual e concreta. tanto o fato jurídico quanto a norma geral e abstrata. 14 n. bem como ao ambiente que circunda o aplicador. ou grupo de indivíduos especificados. de parâmetro da norma individual e concreta. Note-se então que. 5 A aplicação do Direito como ato de produção normativa Uma vez estabelecidas as premissas postas ao aplicador do Direito. 213 a 231 . um casamento. limitando a atividade do aplicador quando da criação do vinculo jurídico. como aquela produzida pelo judiciário (sentença constitutiva). muito além de ato de aplicação do direito. finalmente. Nesse esteio é que a norma geral e abstrata assume a função de moldura. não da norma geral e abstrata. A norma individual e concreta definitiva tanto pode ser aquela produzida pelas próprias partes (lançamento tributário. A apreensão do fato jurídico é tarefa do lançamento que. um contrato. Como mencionamos anteriormente. toca a realidade. a norma individual e concreta apresenta o fato realizado e impõe uma conduta a um indivíduo. sem esquecer-se dos aspectos históricos que permeiam a produção do enunciado a ser interpretado. que permitirão associar o enunciado aos demais componentes do sistema.

também quanto ao crédito. Uma vez considerado o lançamento como um ato-norma podemos também decompô-lo em antecedente e consequente. típicos dos atos de vontade. surge apenas com a produção de uma norma jurídica individual e concreta. posto que sem a sua produção não se irradiariam os efeitos previstos no enunciado hipotético. o enunciado descritivo contido no antecedente não traz consigo uma previsão hipotética. enunciador de uma realidade jurídica. 14 n. mas sim um fato jurídico. Essa natureza lógica. mesmo porque se entende por obrigação o tipo de relação jurídica existente entre o Estado e o particular que. Quando da produção do lançamento. independentemente da sua espécie. 213 a 231 . não podendo estabelecer de forma válida uma relação intersubjetiva entre a Administração Pública e o particular que. 6 O lançamento como elemento de constituição da relação jurídica Como ato normativo. não há como sustentar uma natureza declaratória da obrigação tributária do lançamento. muito embora se reporte a um fato pretérito. 2012 p. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. do lançamento é que evidencia a sua índole normativa. e não os elementos volitivos. com as informações descritivas da conduta especificadas no antecedente. típica de ato jurisdicional./Mai. ocorrido em um dado local e em um determinado tempo. A manifestação fenomênica da vontade Estatal. a autoridade fiscal não tem como conhecer a ocorrência do fato jurídico. Ocorre que. típicos dos atos de Juízo. ocorre a concretização da norma jurídica com a emissão de um enunciado a completar a normatividade de forma a conectar a previsão hipotética com o dado da realidade. como vimos. Nesse sentido. o lançamento não poderia ter outra natureza quanto relação à obrigação tributária e. Antes de haver o lançamento. só surgirá com o lançamento. portanto. Evidencia-se a concretização da previsão hipotética. como ato administrativo tendente a constituir direitos e obrigações nas relações entre Administração e particular. 102 Fev.228 A relação obrigacional tributária O lançamento. possui nítida natureza normativa. por isso dizemos ser o lançamento também uma norma. dessa feita. Dino Jarach (2004) apresenta o lançamento como ato jurisdicional para atentar para o fato de que na formulação do lançamento predominam os elementos lógicos. senão natureza nitidamente constitutiva.

cria uma norma jurídica individual e concreta que introduz a conduta a ser seguida pelo obrigado. e. Nosso foco foi a norma jurídica que determina a criação da relação jurídica obrigacional tributária principal. No caso do direito tributário. o Direito reclama uma produção linguística para se manifestar e direcionar as condutas dos indivíduos. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 102 Fev. sem o qual não se concebe a irradiação dos efeitos previstos na previsão hipotética. seja o particular. apresentando os fatos. o Direito não alcança a realidade fenomênica e não disciplina as condutas. Uma vez que o Direito é um sistema de linguagem. 2012 p.Hélio Silvio Ourém Campos . Apreendido o fato social. seja o Estado. a norma jurídica geral e abstrata e. demonstramos como o aplicador utiliza-se do método silogístico para construir e aplicar a norma que vai direcionar a conduta dos indivíduos. tanto do antecedente descritor. e a realidade fática também nos é apresentada pela linguagem. o que ocorrerá sempre. somos dependentes de um veículo linguístico para operar com as normas jurídicas e manifestar sua aplicação. O primeiro passo consiste em identificar o fato ocorrido. Conforme já descrito nos itens antecedentes. através da subsunção daquele a esta.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 229 Estudar o lançamento sob uma perspectiva normativa implica atribuir a ele uma função de criação do Direito. sem o veículo linguístico. em se tratando de obrigação tributária principal. o aplicador do Direito realiza um trabalho de construção normativa que se revela em uma construção linguística./Mai. nas situações em que tal fato corresponda a uma previsão hipotética descrita no antecedente de uma norma geral e abstrata. 213 a 231 . passa o aplicador à apreensão da norma geral e abstrata. é o elemento final e indispensável à concretização dos efeitos pretendidos pelo direito. 7 Conclusão Vimos nos itens que se sucederam o percurso do intérprete para a aplicação da norma jurídica. assim. 14 n. quanto do consequente prescritor. apreendendo todos os seus aspectos mediante a compreensão dos enunciados que o compõem. com a identificação de todos os seus critérios. Para que o Direito se manifeste é imprescindível que o fato seja interessante ao Direito. e apenas. de elemento necessário à formação da relação jurídica. preenchendo os critérios apresentados pela hipótese normativa. Dessa forma. a produção do enunciado pela autoridade competente.

Teoria Geral do Tributo. ed. Teoria da Norma Jurídica. Norma Jurídica Tributária. São Paulo: Dialética. que poderá ser uma faculdade. 1999. Lógica de las Normas y Lógica Jurídica. 2012 p. 2001. O Fato Imponível. São Paulo: Dialética. Trad. COELHO. Hans-Georg. da interpretação e da exoneração tributária: O significado do art. uma vez cientificado. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. ed. 1973. GRECO. Bauru: Edipro. históricos. parágrafo único do CTN. 213 a 231 . Semiótica e Filosofia da Linguagem. Karl. Causabon. São Paulo: Ática. culturais. Dejalma de Campos. 1974. Dominação. 9. Trad. São Paulo: Atlas. São Paulo: Saraiva. JASPERS. 2004. sociais. Flávio Paulo Meurer. Buenos Aires: Editora Universitária de Buenos Aires. sob pena de ver-se sujeito à sanção prevista na norma sancionadora secundária também produzida pelo aplicador. Maria Rosa Fabris e José Luiz Fiorim. Trad. terá de submeter-se a realizar a conduta determinada. uma proibição ou uma obrigação. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica. 2001. Trad. São Paulo: Revista dos Tribunais. Introdución a La Lógica Jurídica: Elementos de Semiótica Jurídica. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 14 n. KALINOWSKI. GADAMER. 1991. Dino. In: COELHO. parágrafo único do CTN. FERRAZ JUNIOR. 116. e determinará o agir do sujeito. 116. resta ao aplicador produzir a norma individual e concreta e direcioná-la ao particular que. JARACH. ECO. 8 Referências BOBBIO. mas sim ao resultado do processo interpretativo empreendido pelo aplicador que leva em consideração elementos sistêmicos. Identificada a norma. A linguagem normativa não corresponde àquela vertida no substrato físico. 2003. da interpretação e da exoneração tributária: O significado do art./Mai. Georges. Lisboa: Guimarães Editores. 2003. São Paulo: Vozes. Umberto. Decisão. Tércio Sampaio. 20-21. Juan A. Marco Aurélio. Sacha Calmon Navarro. Trad. Sacha Calmon Navarro. 102 Fev. 1998. Iniciação filosófica.230 A relação obrigacional tributária A correta identificação da norma jurídica indicará o tipo de conduta pretendido pelo Direito como conseqüência à ocorrência do fato identificado. p. 2. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Norberto. Teoria Geral do Tributo.

Hélio Silvio Ourém Campos . Lógica Jurídica. Chaim. Marcos Bernardes de. 2003. São Paulo: Max Limonad. Lourival. 14 n. Trad. Virgínia K. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 2001. Karl.Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves 231 LARENZ. 102 Fev. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. Eurico Marcos Diniz de. São Paulo: Saraiva. Pupi. 213 a 231 . PERELMAN. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. José Lamego. Metodologia da Ciência do Direito. MELLO. Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2012 p./Mai. SANTI. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. VILANOVA. São Paulo: Martins Fontes. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Noeses. MOUSSALÉM. 2005. 3. 2004. Trad. ed. 1997. 2001. São Paulo: Max Limonad.

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o administrado tem a faculdade de exigir do Poder Público a concretização de certos direitos de cunho intervencionista. Exigibilidade judicial Direitos Revista Jurídica da Presidência Brasília v. estamos diante do que a doutrina tem qualificado como ‘direito público subjetivo’. SUMÁRIO: 1 Breve caracterização do conceito de direito público subjetivo 2 O direito público subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado 3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais 4 Conclusão 5 Referências. Nessa esfera de direitos. 233 a 250 . como os Direitos Fundamentais Sociais. surge o direito subjetivo que concede ao particular a possibilidade de acionar alguém judicialmente em razão de um interesse individual. 14 n. Quando o ‘poder de acionar’ se dá entre o particular e o Estado. É através da garantia da autonomia privada que o cidadão pode gozar de sua autonomia pública e ver concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social. Nesta esteira. PALAVRAS-CHAVE: Direito público subjetivo Fundamentais Sociais. Especialista em Direito Processual (PUC/SP). O Estado. 2012 p. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 02/05/2012. RESUMO: Não é somente o particular que possui deveres em face do cidadão e/ou em face do Estado. também é regido por normas de direito e deve se submeter à lei e às normas constitucionais como seus administrados.10 233 O direito público subjetivo e a tutela dos Direitos Fundamentais Sociais DHENIZE MARIA FRANCO DIAS Mestra em Direito Político e Econômico (Mackenzie/SP). na qualidade de administrador público. 102 Fev. e há a coincidência entre o interesse individual e o interesse público. Advogada e educadora./Mai. que demandam uma maior contraprestação do Poder Público para sua efetivação.

también se rige por normas de derecho y debe someterse a la ley y las normas constitucionales como los ciudadanos./Mai. According to such theory. como los derechos sociales fundamentales que requieren una mayor contrapartida del Estado para su efectivación Es a través de la garantía de la autonomía privada que los particulares pueden disfrutar de su autonomía pública y ver la realización de sus derechos sociales. the State. KEYWORDS: Subjective public right Legal Liability Fundamental Social Rights Los derechos públicos subjetivos y la tutela de los Derechos Sociales Fundamentales CONTENIDO: 1 Breve caracterización del concepto de derecho público subjetivo 2 El derecho subjetivo público y la exigibilidad de los derechos frente al Estado 3 La protección de los Derechos Sociales Fundamentales 4 Conclusión 5 Referencias. It is further argued that personal liberties allow individuals to claim implementation of civil liberties. en su condición de administrador público. such as certain civil liberties that depend on governmental action for implementation. an individual has the right to claim certain action from State with respect to determined positive rights. 102 Exigibilidad Judicial Derechos Fev. surge el derecho subjetivo que otorga a la persona la posibilidad de demandar a alguien judicialmente e razón de un interés individual. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. El Estado. los ciudadanos tienen la facultad de exigir al Poder Público que efective ciertos derechos positivos. this paper argues that there is a subjective right that allows individuals to claim legal enforcement of certain particular interests. PALABRAS CLAVE: Derecho Público Subjetivo Sociales Fundamentales. 233 a 250 . En ese sentido . En este ámbito de los derechos. When the claim by such individual against the State has grounds in a civil liberty then the rights subject to enforcement are considered ‘subjective public rights’ by certain legal writers. Among others. acting as public administrator. RESUMEN: No sólo el individuo tiene deberes frente a los ciudadanos y al Estado . 2012 p. is also constrained by rules and has to comply with laws and constitutional norms. vemos lo que la doctrina ha denominado ‘derecho público subjetivo’. 14 n.234 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Subjective public law and protection of Fundamental Social Rights CONTENTS: 1 Brief description of the concept of subjective public rights 2 Subjective public rights and enforceability of rights in relation to the state 3 The protection of civil liberties 4 Conclusion 5 References. Cuando el pleito es entre individuo y Estado y hay coincidencia entre el interés individual y el interés público. ABSTRACT: As an individual has duties with respect to others and/the State.

Dois elementos. um “interesse juridicamente protegido”. e que conferem ao particular uma situação jurídica peculiar que lhe dá o “poder de vontade (willensmacht) conferido pela ordem jurídica”. 1998. que o direito assegura. como ciência normativa. p.. não em abstrato. toda relação jurídica se apresenta como relação estabelecida entre várias pessoas e determinada por uma regra de direito./Mai. substancial. pessoa sobre quem recai a exigência. 233 a 250 . estabelece uma série de poderes e deveres entre os sujeitos.Dhenize Maria Franco Dias 235 1 Breve caracterização do conceito de direito público subjetivo O Direito. 30) ensina a distinção entre os entendimentos de Savigny e Ihering no tocante ao elemento “vontade” para a formação do direito subjetivo: Opondo-se à teoria da vontade de Savigny. resultante de regra de direito” (CRETELLA JÚNIOR. (RÁO. Nesse sentido: Partindo desses pressupostos. 14 n. o reconhece. vantagem ou proveito. Vicente Ráo (1978. 1998. formal. 2012 p.] por assentar o conceito do direito subjetivo na vontade das pessoas consideradas. o dever de cumprir a obrigação jurídica. que com o primeiro se relaciona como meio e consiste na ação. Dessa relação de poderes e deveres nasce a “relação jurídica”. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. inicialmente costumeira e. determinação esta. 23) Em matéria de Direito. formam este conceito: um. mais tarde. na verdade. 102 Fev. outro. e o sujeito passivo. diz ele. legislativa. o poder de exigir. (RÁO. Ihering não nega à vontade o caráter de elemento do direito. que consiste em se atribuir à vontade individual um campo dentro de cujos limites ela possa atuar independentemente de qualquer vontade alheia. 1978. teorias surgiram no âmbito privado que projetam referidos poderes e deveres como geradores de uma relação jurídica entre o Estado e o indivíduo. ou proteção jurisdicional do direito. E difunde a denominada Teoria do interesse. que consagra o fim prático do direito e é a utilidade. p.. p. ainda. como explica Windsdcheid (CRETELLA JÚNIOR. pessoa de quem emana a exigência. Para Ihering os direitos subjetivos são interesses juridicamente protegidos. 427). difundida por Windscheid: [. como sendo uma esfera independente de domínio da vontade. dois polos: “sujeito ativo. 24) Ou. mas através de uma relação sujeita à disciplina imposta pela norma jurídica. A essência da relação jurídica se define. da qual participam dois sujeitos. p. pois. Tal teoria é conhecida como Teoria da vontade. 427). como ensina Ihering. p. 1978.

a quem o direito pertence e que diretamente ou indiretamente o exerce e dele dispõe. 14 n. o seu poder de ação. ou titular da faculdade ou direito. p. que na pessoa do titular se realiza. em virtude do qual. assente no direito objetivo. 233 a 250 . ou coisa material. entre a norma que disciplina a ação (norma agendi) e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi). Revista Jurídica da Presidência Brasília v. p.]. o poder de invocar a proteção-sanção consiste na possibilidade de usar os meios e remédios legais destinados à proteção ou restauração do direito ou à reparação das consequências de seu desrespeito. suscetível de proporcionar ao titular a utilidade material ou a situação moral que o direito visa. Vicente Ráo (1952..236 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Combinando ambos os elementos – vontade e interesse –. p. relação entre sujeito e objeto do direito é o fato.] o sujeito. ou diretriz que é. são quatro os elementos constitutivos do direito subjetivo: [. 221) explica que por direito subjetivo “entende-se o poder de ação. e destinado à satisfação de um interesse”.. esta. então. o poder de invocar a proteção-coerção. ou ato jurídico. aquele realiza sobre este a sua faculdade. 205-206) ensina a distinção entre direito objetivo e direito subjetivo. surge a teoria eclética. Já para Vicente Ráo (1952. (b) direitos subjetivos como posições e relações jurídicas e (c) a exigibilidade jurídica dos direitos subjetivos. tem por objeto um bem ou interesse”1. 2012 p. Sujeito ou titular do direito é a pessoa. Por sua vez.. 223-224). que une as definições desses dois autores. objeto do direito é a pessoa. que o direito assegura. física ou jurídica.. protegido e reconhecido pela ordem jurídica. 185-186) apresenta um modelo de direitos subjetivos em três níveis: Se os direitos subjetivos são compreendidos como posições e relações jurídicas [. Robert Alexy (2008. como mandamento. vive fora da pessoa do titular da faculdade conferida e constitui o direito objetivo. a relação.. singulares ou coletivas. Aquela.. de procederem segundo o seu preceito. ou imaterial. ao afirmar que: [./Mai. que considera o direito subjetivo como o “poder de vontade humana que. ou ação do titular sobre o objeto. A insuficiente distinção entre 1 De acordo com a definição de George Jellinek que examinando as posições de Windsdcheid e Ihering elaborou a teoria eclética. isto é. p. invocando-se e usando os meios coercitivos que autorizados forem. é possível distinguir entre (a) razões para direitos subjetivos. 102 Fev. forma o direito subjetivo. o objetivo sobre o qual a faculdade recai ou se exerce.] a norma considerada em si e a faculdade que ela confere às pessoas. Luís Roberto Barroso (2009.

a primeira corresponde a dos que estão submetidos ao poder. sobretudo aquela travada entre as diferentes variantes das teorias do interesse e da vontade. Pae Kim (2010): “Não há que se olvidar que o direito subjetivo é uma situação jurídica subjetiva pela qual o ordenamento tutela um interesse individual mediante o reconhecimento ao titular de um poder da vontade respeitante às relações em prevalência do Direito Público. em vez da razão do Estado. 83-84): As correntes filosóficas do contratualismo.] É durante a transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito em que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe (ex parte principis) para o ponto de vista do cidadão (ex parte populi). que afirmou a existência dos direitos naturais.” Quando esse poder de exigir é do particular em face da Administração Pública. 1998.. sociais e políticos que conduzem ao Estado constitucional. p. p. em vez de súbditos.. em vez do exercício do poder por um só ou seus delegados./Mai. Para Richard P. o direito público subjetivo surge como produto do Estado de Direito ou Estado Constitucional após a passagem do Estado Absoluto ou Princeps legibus solutus. Em vez da tradição. representativo ou de Direito. 125). p. 233 a 250 . Para o autor (LAFER. O autor explica as duas perspectivas sob a ótica do tema dos direitos humanos: “A preeminência da perspectiva ex parte populi tem sua origem na lógica da modernidade. o exercício por muitos. a soberania nacional e a lei como expressão da vontade geral. quando é derivado de uma relação jurídica administrativa. Revista Jurídica da Presidência Brasília v.] Nem por isso. do individualismo e do iluminismo – de que são expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado sobre o Governo). os cidadãos [. De acordo com Bobbio (2004). Ponto culminante de viragem é a Revolução Francesa (1789-1799) [.. o Estado como executor de normas jurídicas. 2001).Dhenize Maria Franco Dias 237 essas três questões é uma das principais causas da interminável polêmica acerca do conceito de direito subjetivo. 2001. KANT (além de obras filosóficas fundamentais. 14 n.. ou seja. estaremos diante do que a doutrina denomina de direito público subjetivo (CRETELLA JÚNIOR. 2012 p. eleitos pela colectividade. enquanto a segunda corresponde a dos que detêm o poder e buscam conservá-lo. MONTESQUIEU (Espírito das Leis). como explana o professor português Jorge Miranda (1997. Paz Perpétua) – e importantíssimos movimentos econômicos. Celso Lafer (2001) explica a distinção entre a perspectiva ex parte populi e a perspectiva ex parte principis. 102 Fev. em vez da soberania do príncipe. o contrato social. que pertencem ao indivíduo e que precedem a formação de qualquer sociedade política” (LAFER. 428). ROUSSEAU (Contrato Social). menos nítida é a divergência no plano das ideias e das regras jurídicas positivas.

Como explica Ana Cristina Costa Meireles (2008. reclamáveis em juízo. não restam dúvidas. “no Estado de Direito. 61). norteia-se pela governabilidade de um conjunto de homens e coisas num dado território”. Após essa breve explanação sobre a origem histórica do direito público subjetivo. p. 102 Fev. autênticos direitos subjetivos. 125) que essa “em relação aos direitos humanos enquanto invenção histórica. Nota-se que a passagem do Estado Absoluto para o Estado Constitucional “está intrinsecamente ligada ao reconhecimento de uma esfera de ação inviolável do indivíduo em face do Estado”. tais expressões perderam a sua funcionalidade histórica. em face do Estado. (DUARTE. muitos dos direitos sociais jamais poderiam gerar. 2012 p.238 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Quanto à perspectiva ex parte principis. o indivíduo tem. muitos autores insistem em reduzir seus efeitos até que a suposta concretização legislativa seja operada. 39) Revista Jurídica da Presidência Brasília v. é que a teoria do direito público subjetivo coincidiu com os ideais de liberdade do século XVIII e a consequente afirmação do indivíduo perante o Estado” (MEIRELES. De acordo com esse entendimento. já o direito público subjetivo é o direito outorgado pelo ordenamento jurídico ao Estado nas suas relações de ordem pública. p. Hoje. então. p. 14 n. 2003. não só direitos privados. que foi a de demarcar um terreno onde o indivíduo tivesse uma área de liberdade na qual o Estado não pudesse penetrar. para o particular e de imediato. já a partir da Constituição. p. É polêmica a discussão sobre a conceituação do direito público subjetivo. o conteúdo dos direitos subjetivos. as prestações que compõem seu objeto. 79-80). O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos”. mas também direitos públicos. 2005. mas também pelo Estado” (PORT. Nesse sentido: Sob o pretexto de ser difícil determinar com precisão. 2008. p. que é o cumprimento obrigatório não só pelos particulares. Para Bobbio (2004. é necessário fazermos uma distinção inicial antes de adentramos no seu conceito. 233 a 250 .185). “surge. ensina Celso Lafer (2001./Mai. p. 184): O termo direito subjetivo público se presta a designar os direitos outorgados pela Constituição e oponíveis a qualquer órgão estatal. o dever correlato de observância desses direitos fundamentais. Parte da doutrina hesita em reconhecer a natureza jurídica de direito público subjetivo às normas constitucionais que pressupõem uma atividade estatal de cunho intervencionista. “O que se percebe. Dessa forma. À expressão direito subjetivo público contrapõe-se a que se chama “direito subjetivo privado” para designar aqueles direitos outorgados por qualquer norma jurídica. A doutrina tem utilizado de forma indistinta as expressões: direito subjetivo público e direito público subjetivo. então.

que.] O direito público subjetivo confere ao particular. 2003. o poder de coagir judicialmente o Estado-Administração Pública a satisfazer um determinado interesse individual quando este coincidir com um determinado interesse público. além de pressupor a pré-existência de uma relação jurídica entre o Estado e o particular. p. ao contrário. do que ocorria no Estado Absolutista. o direito público subjetivo configura-se como o ponto de intersecção jurídico entre a autonomia privada e a autonomia pública. em que os súditos eram vistos apenas como sujeitos de deveres e obrigações. De acordo com Miguel Seabra Fagundes (1967. o que consiste numa característica marcante do liberalismo. no seu conjunto. para aquele. o que resulta numa limitação do poder estatal. consequentemente.. constituem. Clarice Seixas Duarte (2004) também delineia o conceito de direito público subjetivo: O interessante é notar que o direito público subjetivo configura-se como um instrumento jurídico de controle da atuação do poder estatal. “os direitos que o administrado tem diante do Estado. 14 n. Para nós. nota 123). 16. O poder de exigir inerente ao direito público subjetivo é reconhecido pelo próprio Estado e em face deste.. os conflitos dela resultantes podem ser resolvidos judicialmente (Estrada.Dhenize Maria Franco Dias 239 Santi Romano. p. 1997).] Como pressuposto para a aceitação deste poder conferido ao indivíduo. direito público subjetivo é um interesse protegido mediante o reconhecimento da vontade individual” (SANTI ROMANO. é uma feliz combinação das teorias de Ihering e de Windscheid. preferiu adotar a definição de Jellinek. necessariamente.. por exemplo./Mai. está a ideia de que entre o Estado e seus membros existe uma relação jurídica e.. titular de um determinado direito. 233 a 250 . É justamente no direito público subjetivo que há o enlace entre o interesse público e o interesse privado. pois permite ao seu titular constranger judicialmente o Estado a executar o que deve [. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. os chamados direitos públicos subjetivos”. 171). nos ensinando uma definição sobre direito público subjetivo: “Deixando por ora de pôr em evidência a característica de público. agora visto como sujeito de direito. como veremos a seguir. 2012 p. Ocorre que a jurisdicização das relações instauradas com o Estado implica. a exigir prestações positivas ou negativas. O direito público subjetivo define-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal na esfera individual e constitui um meio de proteção da liberdade individual. inserido no livro intitulado Trattato Orlando. a limitação de seu poder [. 102 Fev. em seu trabalho “La Teoria Dei Diritti Publici Subbiettivi”.

caracterizavam-se como direitos negativos ou “direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade” (SARLET.240 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais 2 O direito público subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado A doutrina do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela teoria jurídica. nem por isso deixa de ser o outro polo básico ao redor do qual gravita toda a ordem constitucional na Sociedade contemporânea. são verdadeiros “direitos de resistência ou de oposição ao Estado” (BONAVIDES. implicando para estes um dever de respeito a determinados bens e interesses da pessoa humana. erigindo-se como conceito fundamental da ordem liberal calcada na figura do indivíduo titular de direitos (MORAIS. 233 a 250 . 1999. apesar de sua fluidez e amplitude. 102 Fev. Contudo. como é. usualmente catalogados como direitos fundamentais e discriminados de maneira quase didática nos textos constitucionais. Dispõe Bonavides (2010. Ingo Sarlet (2001) esclarece: Os direitos fundamentais de defesa se dirigem a uma obrigação de abstenção por parte dos poderes públicos. 3 O poder de exigir do administrado corresponde à obrigação jurídica da Administração. obrigação que nem sempre existe. p. 101). 2006. p. conforme a necessidade ou não de atuação ou de uma prestação positiva por parte do Estado. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. o caso do poder discricionário. p. mas também pelo Estado (PORT. p. 1996). Nota-se que os Direitos Fundamentais individuais trouxeram consigo a ideia de exigibilidade desses direitos em face do Estado. os Direitos Fundamentais2 são tidos como “direitos de liberdade. De acordo com o modelo liberal. 01) que: É mais fácil lidar nas Constituições com os direitos da liberdade. gerando o cumprimento obrigatório não somente pelos particulares. 563-564). causa determinante da restrição ou desaparecimento do direito público subjetivo. por exemplo. 80). 14 n. referido poder de exigir conferido ao particular em face do Estado não é absoluto e nem sempre existe nas relações jurídicas entre o Poder Público e seus administrados3. do que com a igualdade. 2 Os Direitos Fundamentais são classificados comumente em direitos positivos ou direitos negativos. 2005. os Direitos Fundamentais. que. por meio da omissão de ingerências ou pela intervenção na esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hipóteses e sob certas condições. nos quais o indivíduo pode se valer na hipótese de violação por terceiros. exercidos pelos indivíduos. No Estado Liberal. 2012 p. oponíveis ao Estado”./Mai.

na acionabilidade de seus direitos públicos subjetivos. 102 Fev. 74) Compete ao Poder Judiciário a tarefa de oferecer proteção jurídica aos Direitos Fundamentais Sociais. 289). da livre iniciativa. figurando. Assim. clínicas. o direito público subjetivo produz efeitos quando o direito de ação é exercido pelo particular. mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade. Deve-se procurá-lo na ideia de liberdade. 233 a 250 .. passando agora a figura como sujeito ativo da relação de administração. a efetivação dos Direitos Fundamentais. nos princípios constitucionais da igualdade. através de meios judiciais (ações judiciais). “integrando-se ao catálogo dos direitos fundamentais e do mínimo existencial” (TORRES. Em outras palavras. 2012 p./Mai. 14 n. p. 2010. o Judiciário pode determinar a entrega das prestações positivas. na estrutura dos serviços públicos essenciais e na organização de estabelecimentos públicos (hospitais. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. como. em especial.] quando o administrado tem o direito de exigir do Estado o cumprimento de obrigações ativas ou passivas. está. escolas primárias etc). na realização efetiva dos créditos resultantes da imposição tributária. eis que tais direitos fundamentais não se encontram sob a discricionariedade da Administração ou do Legislativo. contra a outra parte que lhe deve (uma prestação. É facultado ao particular exigir da Administração. da dignidade do homem e na Declaração dos Direitos Humanos.Dhenize Maria Franco Dias 241 Cretella Júnior (1998. 2001. p. O mínimo existencial4 consiste em um conjunto de bens e utilidades básicas necessárias para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos direitos em geral. no uso de seu “ius imperi” ou potestade. pelo qual aquele que tem interesse (substancial) provoca o órgão jurisdicional do Estado (Poder Judiciário) para obter uma sentença e se necessário sua execução forçada. dizemos que está de posse e no uso de seus direitos públicos subjetivos “erga statum”. O mínimo existencial está inserido no cerne do Princípio da Dignidade 4 O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. p. 432-433) explica: [. por exemplo. (TORRES. quando se sinta prejudicado na fruição desse direito. uma ação ou omissão). como explica José Reinaldo de Lima Lopes (2006): O direito subjetivo é feito valer através do direito de ação. pois como sujeito ativo de tais direitos e a Administração como sujeito passivo. ao passo que quando o Estado. de um direito reconhecido como direito público subjetivo. do devido processo legal. por sua vez.. exige do particular a cobrança.

102 Fev. ou seja. 107) afirma que o mínimo existencial “nada mais é do que o núcleo mínimo e essencial dos direitos fundamentais – o princípio da dignidade da pessoa humana”. sendo inerente a toda pessoa humana. quando se trata de interesses coletivos ou difusos. é possível afirmar que a ação transformou-se em um canal de participação social na gestão da coisa pública. Qualquer desrespeito aos parâmetros definidos na Constituição de 1988 autoriza o cidadão-administrado a agir em interesse próprio. 5 O sistema político gerado pela Constituição de 1988 é um sistema híbrido que incorporou na sua organização amplas formas de participação popular no plano do processo decisório federal. é através do direito de ação que o particular pode exigir uma determinada contraprestação por parte do Poder Público para que efetive um interesse individual que coincida com o interesse público. o mandado de segurança coletivo e a ação popular – fez com que essa categoria assumisse novas dimensões. em um instrumento de participação política5 [. A previsão de veiculação de conflitos de interesses meta-individuais por meio de ações judiciais – de que são exemplo a ação civil pública. Portanto. O que autoriza. no intuito de retificar a situação pública irregular ou coagir o Poder Público a concretizar políticas públicas que visem ao bem-estar social. o mandado de injunção. grifo nosso): No Brasil. 2012 p./Mai. ensina Clarice Seixas Duarte (2004. a construção de uma escola ou de um hospital público. De fato. houve uma transformação profunda no cenário jurídico. Nesse sentido. 2004).242 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Humana e pertence à esfera jurídica individual. especialmente a partir da Constituição Federal de 1988.. 14 n.. no plano local. com a adoção dos princípios do Estado Social e Democrático de Direito. referido interesse individual converge com o interesse público que tem por escopo beneficiar o maior número de pessoas possível através de uma determinada ação pública. Nesse sentido. como por exemplo. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Otávio Henrique Martins Port (2005. assim como. mas com finalidade pública (constitucional). constatada uma lesão a um Direito Fundamental Social. 233 a 250 . já que é na lei e nas políticas públicas definidas na Carta Magna de 1988 que se formam as bases para a ação da Administração-Estado. a exigência contra o Poder Público de imediato e individualmente (DUARTE. Há o interesse individual do particular em receber assistência médica ou educacional.] Clarice Seixas Duarte (2004) ainda explica que a ação judicial é apenas um canal de exigibilidade do direito subjetivo e não o seu fundamento. p.

(PORT. 2009.] pois que a Administração se submete ao princípio da legalidade. a serem efetivadas por prestações positivas ou negativas. ou de toda a comunidade. inciso XXXV. p. 2005. É o direito de ação. p. 82) Luís Roberto Barroso (2009. 5o. uma vez que a Administração Pública. 14 n. “o titular do direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o direito de exigir do Estado que intervenha para assegurar o cumprimento da norma. Nesse sentido: [. 222). p. manifestado na relação jurídica firmada entre ele. devidamente tutelados pela ordem jurídica.Dhenize Maria Franco Dias 243 Nota-se que é o direito público subjetivo que oferece a faculdade ao particular de exigir determinada contraprestação pública através de um instrumento constitucional: a ação judicial. está submetida aos ditames constitucionais e deve cumpri-los. prejudicando-o. indivíduo (ente dotado de personalidade jurídica). 3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais em face do Estado Otávio Henrique Martins Port afirma que o particular tem o interesse em ver tutelados e concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social (como a saúde e a educação) que demandam uma maior contraprestação do Estado pela ordem jurídica (logicamente por meio do direito de ação) tanto em benefício individual como em benefício coletivo: Com efeito. da Constituição de 1988 (BRASIL./Mai.. E continua o autor que. 1998. outro indivíduo ou o Estado (ente dotado de personalidade jurídica de direito público). na hipótese de não cumprimento espontâneo de tal dever jurídico. 2012 p. com a entrega da prestação” (BARROSO. de um lado. (CRETELLA JÚNIOR. 1988). o administrado tem o direito público subjetivo de exigir tal conformidade de adequação do ato à lei. 102 Fev. como o direito à educação ou à saúde. de cunho material ou imaterial. e de outro lado. quando o pronunciamento o atinja individualmente.. não há como se negar a possibilidade da existência do desiderato (vontade) do indivíduo de ver concretizado o pleno exercício de seus direitos sociais. 433) Revista Jurídica da Presidência Brasília v. Ao administrado que se sinta lesado por tal inércia estatal é facultado o direito público subjetivo de exigir do Estado o cumprimento de um determinado mandamus constitucional. 233 a 250 . previsto no art. exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma”. 222) explica que as normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos conferem aos “seus beneficiários situações jurídicas imediatamente desfrutáveis. p. assim como o particular. em benefício próprio ou de outrem.

Isso não quer dizer que não possam. Referidos direitos passam a ser objeto de uma proteção diferenciada pelo ordenamento jurídico. grifo nosso): Os novos direitos. 102 Fev. 1991. p. 75 do Código de Processo Civil [a todo direito corresponde uma ação que o assegura]: qual a ação. nem são tão novos visto que já se incorporaram em diversas constituições contemporâneas. os direitos sociais são direitos subjetivos. 233 a 250 ./Mai.] Ora. 14 n. 82): Revista Jurídica da Presidência Brasília v. dependem.. têm característica especial. de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalidade e publicidade. quem é o devedor obrigado? Naturalmente. não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades públicas de modo geral – mas sim poderes de exigir. o sujeito passivo dos Direitos Sociais. aliás. que afirma: “quanto à natureza. 49-50). privilégios. que entende ser o Estado. A dificuldade de atribuir o caráter de direitos subjetivos aos Direitos Sociais é apontada por José Reinaldo de Lima Lopes (2006.] Quando tais prerrogativas se estabelecem em forma de critérios formados contra ou em face do Estado. Mas. Há autores que se posicionam como Ferreira Filho (2008. Assim. ser exigidos judicialmente como se exigem judicialmente os direitos subjetivos. e explica que a natureza dos direitos subjetivos advém de sua incorporação ao patrimônio do sujeito. da especificidade da proteção proposta no art. tomam a designação de direitos públicos subjetivos.. para sua eficácia. aparentemente.. como também aponta Otávio Port (2005. da saúde pública [. em determinadas circunstâncias. Entretanto. 37) Outra polêmica se dá quanto à extensão da qualidade de direitos públicos subjetivos aos Direitos Sociais. de atos de conservação e de formalização perante órgãos públicos etc. passam a receber tutela especial do Estado (sobretudo através da ação judicial. inclusive brasileiras anteriores a 1988. que uma vez integradas ao patrimônio do sujeito.).. p. de regra. Assim é o caso da educação pública. São direitos ‘de crédito’”. [. proteção esta que leva à possibilidade de acionar a máquina estatal em benefício próprio movido por um interesse público: Os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem. teve grandes dificuldades para dar resposta a isso. não gozam. 2012 p. todos os direitos aí previstos têm uma característica que durante muito tempo assombrou os que foram formados em nossa dogmática herdeira do século XIX: não se trata de direitos individuais. que ainda prevalece entre nós. quem é o seu titular. (MANCUSO. E esta consiste em que não são fruíveis ou exequíveis individualmente. a dogmática do século XIX. prerrogativas. p. que.244 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Mancuso nos oferece uma reposta quanto à questão do devedor.

que estão relacionados aos direitos básicos do cidadão e. 41): O conjunto de direitos individuais forma o patrimônio jurídico do indivíduo./Mai. De forma indireta. sendo. prinRevista Jurídica da Presidência Brasília v. faz parte dele.Dhenize Maria Franco Dias 245 O problema. que diz respeito a um grupo ou coletividade de pessoas. Em outras palavras. O caráter de subjetividade metaindividual inerente aos Direitos Sociais. 233 a 250 . o qual é completado por todos os demais direitos subjetivos que a pessoa adquire dentro da ordem jurídica. 102 Fev. intrinsecamente ligados ao Princípio da Dignidade Humana. é de fundamental importância para o equilíbrio das relações jurídicas. 14 n. inferir um novo conteúdo para o mesmo. p. 1996. muitas vezes é de difícil determinação. no qual a subjetividade diria respeito não mais apenas a um certo indivíduo mas. Para Greco Filho (1989. 2012 p. a proteção da liberdade individual não se choca com o bem comum. 110). por consequência. isto sim. resta saber se ao direito social está relacionado um dever correlato exigível direta e imediatamente. seria uma subjetividade própria da condição humana. p. de acordo com a adequada interpretação de um dispositivo constitucional definido de direito social. é possível o exercício direto do poder de ação. ao contrário. inclusive. com liberdade. Essa é uma das razões pelas quais há grande dificuldade na categorização de direitos dessa natureza como direitos do indivíduo (subjetivos). fundado no referido dispositivo constitucional disciplinador do direito. Clarice Seixas Duarte (2003. mesmo nas mãos dos indivíduos. 209) explica que os direitos públicos não deixam de possuir a qualidade de “públicos” mesmo quando utilizados pelo particular: O reconhecimento de que o indivíduo pode fazer funcionar a máquina estatal em seu interesse deve estar sempre em consonância com um interesse público. O mesmo ocorre em relação à delimitação de sua titularidade ativa e passiva: Abstraindo-se o conceito de direito subjetivo de sua vinculação tradicional. pois tratam-se de direitos que. Na realidade. que mesmo os direitos subjetivos não constitucionalmente garantidos possam ser violados. poder-se-ia. Os direitos subjetivos constitucionais servem de fundamento lógico e jurídico para os outros direitos considerados de hierarquia inferior. então. deve ser investigado com fulcro na delimitação das situações em que. o princípio da legalidade e o respeito ao direito adquirido garantem a manutenção de todos os demais. Isto não quer dizer. vinculada ao gênero e não ao espécimen isolado (MORAIS. então. A promoção dos direitos subjetivos. assim. p. são direitos públicos e não privados. E existe o interesse público nesse desenvolvimento individual do ser humano. porém.

constitui o papel do direito moderno: A distribuição dos direitos subjetivos só pode ser igualitária se os cidadãos – enquanto legisladores – estabelecem um consenso acerca dos aspectos e critérios conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual. 106) afirma que: [. é necessário assegurar uma distribuição igualitária de direitos subjetivos a todos. p. (CHAI. plenamente exigíveis. 14 n. Enquanto Otávio Henrique Martins Port (2005. 233 a 250 . A doutrina tende a salientar apenas o dever objetivo da prestação de políticas públicas pelos entes públicos e tenta minimizar seu conteúdo subjetivo. em se tratando de Direito Fundamental. 2004. por exemplo. E para que essas relações jurídicas e estatais sejam equilibradas. mesmo nessa hipótese. A fruição desses direitos nada mais é do que a garantia da autonomia privada e o meio pelo qual os cidadãos podem exercer sua autonomia pública: Promover direitos subjetivos significa per se prover a garantia da autonomia privada. e assegura os princípios norteadores de um estado democrático: separação de poderes. apenas pode ter força legítima (legitimante) um procedimento democrático que promova um entendimento racional sobre essa questão. segurança jurídica e autonomia individual.. 176) Verifica-se uma relação bilateral existente entre a autonomia privada e a autonomia pública que são a base para o exercício da cidadania e da dignidade humana. Contudo. não deixam de receber a qualidade de direitos subjetivos pelo fato de não haver recursos materiais para sua concretização por parte do Estado. Uma vez que sem direitos básicos que assegurem a autonomia privada dos cidadãos não se haverá qualquer médium por meio do qual os cidadãos possam usufruir de sua autonomia pública. enquanto desigual um tratamento desigual. para Habermas (1997). Revista Jurídica da Presidência Brasília v. portanto. os direitos à saúde e à educação.246 O direito público subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais cipalmente para a relação com o Estado. caso assim se conclua em vista da feição atribuída ao direito pela Constituição.] os direitos sociais e econômicos podem gerar direitos subjetivos públicos positivos. Canotilho (1999) assevera que ainda que não seja possível a exigência judicial de um Direito Social como no modelo clássico de direito subjetivo. E. p. princípios que asseguram a confiança e a estabilidade nas relações jurídicas entre particulares e nas relações com o Estado. 2012 p. O que. não podendo as contingências orçamentárias destituir os direitos sociais de sua eficácia ou inviabilizar a sua exigibilidade jurisdicional./Mai.. 102 Fev.

233 a 250 . por serem normas constitucionais fundamentais e por conferirem ao indivíduo o poder de exigir. urge ressaltar que todas as normas constitucionais que versam sobre Direitos Fundamentais são normas jurídicas dotadas de eficácia. por via de ações constitucionais e infraconstitucionais estabelecidas no ordenamento jurídico vigente (BARROSO. As normas constitucionais que criam direitos subjetivos são direta e imediatamente exigíveis tanto do Poder Público quanto do particular. O fundamento para essa exigibilidade se encontra no próprio texto constitucional de 1988 quando se adotou o modelo de Estado Social Democrático. 4 Conclusão É através do direito público subjetivo que o titular de um determinado direito (o particular) pode coagir judicialmente o Poder Público a concretizar um determinado interesse individual. A figura do direito público subjetivo protege ao mesmo tempo um bem que é individual e social e enseja a exigibilidade de políticas públicas. conferem ao particular o poder de exigir de imediato e individualmente em face do Estado. O direito público subjetivo configura-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal contra a esfera individual e constitui um meio de proteção da liberdade individual. Revista Jurídica da Presidência Brasília v. O direito público subjetivo tem por escopo a proteção de interesses individuais quando os mesmos coincidirem com o interesse público. 102 Fev. inerente ao direito público subjetivo. o que resulta numa limitação do poder estatal. como tais. Ocorrido determinado desrespeito aos parâmetros delineados na Carta Magna de 1988 abre-se ao particular a faculdade de exigir do Poder Público a imediata correção da situação fática prejudicial ao interesse individual através do direito de ação. não havendo somente o poder de exigir deste em face do particular. uma vez que são acionáveis judicialmente pelo cidadão na hipótese de falta de efetividade da norma constitucional garantidora dos Direitos Sociais. 2012 p. que tem como instrumento as ações judiciais. é reconhecido pelo próprio Estado e em face deste e pressupõe a pré-existência de uma relação jurídica entre o Estado e o particular. O poder de exigir. são em sua essência verdadeiros direitos públicos subjetivos. 222)./Mai. imperatividade e aplicabilidade imediata. p.Dhenize Maria Franco Dias 247 Por fim. Entendemos que os Direitos Fundamentais Sociais. 2009. e. 14 n.

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em arquivo com extensão . inferior – 2 cm. Graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados. com apenas a primeira letra de cada frase em maiúscula. 2. pelo formulário disponível no sítio eletrônico <https:// www. Margens: superior – 3 cm.br/revistajuridica>. 2 Configuração dos trabalhos Os trabalhos enviados devem obedecer à seguinte formatação: Número de palavras: Mínimo de 7.5cm entre linhas.* 1 Submissão Normas de submissão de trabalhos à Revista Jurídica da Presidência Os trabalhos devem ser encaminhados à Coordenação de Editoração da Revista Jurídica da Presidência. Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12. direita – 2 cm. com espaçamento de 1.000 (sete mil) e máximo de 9. Alinhamento: Texto justificado.1 Título Título e subtítulo do trabalho escritos no topo da página.DOC. esquerda – 3 cm.ODT. Exemplos: “A cultura do controle penal na contemporaneidade” .presidencia. salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatório.gov. Inglês. Os autores podem encaminhar trabalhos redigidos em Português. Francês e Espanhol. Tamanho: 210 mm x297 mm (folha A4). observando-se as normas de publicação e os parâmetros de editoração adiante estabelecidos.000 (nove mil).RTF ou . . IMPORTANTE: A Revista Jurídica da Presidência só admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior).

A identificação do(s) autor(es) não pode figurar em nota de rodapé. abaixo da identificação do autor. Não deve conter as subseções.5cm entre linhas. na seguinte configuração: A numeração e o título das seções são separados apenas por espaço simples.5cm entre linhas.2 Identificação do autor O nome do autor deve figurar abaixo do título do trabalho. apenas as seções principais. acompanhado de breve qualificação que contenha instituição. Este texto deve seguir a seguinte configuração: Número de palavras: Máximo de 25 (vinte e cinco) por autor. Deve ser bilíngue (na mesma língua estrangeira do resumo). com espaçamento de 1. negrito. Para início e fim do sumário. Deve ser posicionado com espaçamento de 1. Unidade da Federação e endereço eletrônico. além de cidade. sem pontos ou hífen. 2. unidade e departamento de origem. Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 16. adotam-se apenas os termos “Introdução”. Alinhamento: Centralizado. com espaçamento de 1. Alinhamento: Alinhado à direita. 2. sem destaques (negrito. itálico ou sublinhado).5cm. Exemplo: 1 Introdução 2 O discurso hegemônico dos direitos humanos e as histórias esquecidas 3 As bases teóricas dos direitos humanos na obra de Bartolomé de Las Casas 4 O protagonismo latino-americano na internacionalização dos direitos humanos 5 . Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12. negrito. “Conclusão” e “Referências”.3 Sumário O sumário deve reproduzir número e nome das seções principais que compõem o trabalho.“A suposta permissão do Código Civil para emissão eletrônica dos títulos de crédito” O título deve obedecer à seguinte formatação: Número de palavras: Máximo de 15 (quinze).

alinhados à esquerda. Exemplo: . O resumo em língua estrangeira deve obedecer às mesmas regras do resumo em Português. o texto deve ser redigido de acordo com os seguintes parâmetros: a) Títulos e subtítulos de seções: Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 14. Exemplo: Supremo Tribunal Federal – Hermenêutica – Ronald Dworkin. posicionados em espaço duplo. As palavras-chave em Português e em língua estrangeira devem figurar com espaçamento duplo depois dos respectivos resumos. 2. equações e diagramas. negrito. Francês ou Espanhol). a menos que extremamente necessários. 2.5 Palavras-chave Devem ser indicados até 5 (cinco) termos nas palavras-chave. salvo nos casos em que o uso de letra maiúscula em outras palavras seja obrigatório. Número e nome das seções e das subseções separados apenas por espaços. Número de palavras: Máximo de 150 (cento e cinquenta) palavras.6 Texto Obedecido o limite de palavras já fixado. Evitar símbolos e contrações cujo uso não seja corrente e fórmulas. com as seguintes características: Um em Português e um em língua estrangeira (Inglês. Títulos e subtítulos numerados com algarismos arábicos. Não ser composto de enumeração de tópicos. Apenas a primeira palavra do título ou subtítulo deve ter letra maiúscula. 2. incluindo a tradução do título. separados entre si por travessão.4 Resumo O trabalho deve conter resumo que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. representativos do conteúdo do trabalho. sem recuo.Conclusão 6 Referências.

Exemplo: [. d) Citações: Obedecem à Norma 10520 da ABNT. pois é preciso que o contrato em seu todo [. as expressões estrangeiras não devem ser destacadas). Exemplo: “A terceira parte introduz uma questão relativamente nova no debate jurídico brasileiro: o modelo real das relações entre direito e política. tamanho 12.2 A evolução da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2. Ênfase. “não basta que os juros sejam excessivos. com espaçamento duplo depois do título da seção ou da subseção e espaçamento de 1. de expressões.. Fonte: Arial ou Times New Roman.] Contudo.] seja atentatório aos bons costumes. simples ou duplos. prevê a nulidade de contrato de mútuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstâncias do caso (ESPANHA. mais conhecida por lá como Ley Azcárate.. 1908). sem itálico. segundo o artigo 138 do Código Comercial Alemão.. Alinhamento: Justificado. p.” Duplo realce de expressões: Não são permitidos realces. imoral” (WEDY. sem negrito ou itálico. entre aspas. realce de expressões: Itálico. 2006.000 (sete mil) e máximo de 9. ou seja.1 O Direito colonial e a vedação inicial à cobrança de juros 2. Não deve conter recuo ou espaçamento entre os parágrafos. nem também a mera desproporção entre prestação e contraprestação.000 (nove mil). c) Destaques: Destaques em trechos do texto devem ocorrer somente de acordo com as seguintes especificações: Expressões em língua estrangeira: Itálico (em trechos já em itálico. 12).2 A liberalização da cobrança de juros e sua consagração b) Texto: Número de palavras: Mínimo de 7. Exemplo: O autor registra ainda que.5cm entre linhas.. a Lei de Repressão à Usura. de 23 de julho de 1908. Citações com até três linhas: Devem permanecer no corpo do texto. .

caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuação humana. (MARITAIN. por mais que seja realizada em permanente contato com a terra. Com essa declaração fundamental.. o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho.Citações com mais de três linhas: Devem compor bloco independente do parágrafo.. implantando o elemento humano na área de produção. 2002. sem espaço entre o texto antecedente e o texto subsequente. com fonte 11. apesar de a natureza emprestar as condições para que o trabalho seja realizado. que formaram a Comissão da UNESCO para as Bases Filosóficas dos Direitos do Homem. p. em 1947. Exemplo: De fato. alinhadas a 4cm da margem esquerda. Destaques do original: Após a transcrição da citação. Todo outro direito só será uma usurpação pela qual não valerá a pena lutar. enclausurando a criança em contato apenas com seus pares e longe do convívio adulto. espaço transformado pela ação antrópica. 131. sem aspas e sem itálico. acompanhando a citação. entre parênteses. Por exemplo. na consulta organizada por Jacques Maritain a uma série de pensadores e escritores de nações membros da UNESCO. talvez seja fácil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. p. é possível observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimensão do dever para a preservação do direito de todos: Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que só somos credores do direito à vida quando cumprimos o dever de cidadãos do mundo. empregar a expressão “grifei” ou “grifos nossos” entre parênteses. grifos nossos) . Em outras palavras. empregar a expressão “grifo(s) no original”. cuida da planta e colhe os frutos da terra. Destaque do copista: Após a transcrição da citação. 8. uma lavoura. a mão semeia. p. “A família tornou-se um espaço de afeição necessária entre os cônjuges e entre pais e filhos” (ARIÈS. 1976. Destaques nas citações: Os destaques nas citações devem ser reproduzidos de forma idêntica à constante do original ou como inseridos pelo autor do artigo. Exemplo: A escola ocupa o lugar central na educação. Exemplo: Em suma. com espaçamento entrelinhas simples. 1973. (ROCHA.]. 33) Em segundo lugar. essa aceitação se deu porque tanto o esboço chileno [. grifos no original).

envolve a organização prévia de determinados serviços ou a alocação específica de recursos. ed. Código Civil de La República Argentina. inexistentes os recursos ou o serviço. Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São Paulo: Max Limonad. Celso Fernandes.gov. [. 7-8). a data e a(s) página(s) da publicação de onde se retirou o trecho transcrito. Acesso em: 4 de outubro de 2010. 1973. CAMPILONGO. descaber o mandado de injunção quando o adimplemento. de modo decisivo. inclusive constitucionalmente.7 Referências: Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências. Jean Paul Cabral Veiga da. entretanto. devem ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a esse..infoleg. O destaque no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser feito em negrito.ar>. obstam. ARGENTINA. Vejam-se os exemplos: Citação indireta com até três linhas sem o nome do autor expresso no texto: A criança passa a ocupar as atenções da família. MATTOS. e construir-se o mandado de injunção como direito de impor ao Estado a organização de serviços constitucionalmente reclamados teria implicações de tal monta que. Direito bancário. 2009. segundo o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade. em razão da necessidade de cuidar bem da prole.. Paulo Todeschan (Coord. 2002.). 12. porque nessas circunstâncias se faz inviável a tutela.Sistema de chamada das citações: Utiliza-se o sistema autor-data.] 2. inviável a grande quantidade de filhos (ARIÈS. p. 1869. que devem se posicionar com espaçamento simples depois do fim do texto. Nelson. 112) a propósito do tema: Entendemos. Ressalte-se que. Vejam-se exemplos: ABRÃO. São Paulo: Saraiva. a pertinência do mandamus na espécie. Citação direta com mais de três linhas com o nome do autor expresso no texto: É interessante registrar a manifestação de Calmon de Passos (1989. p. ROCHA. tornando-se dolorosa a sua perda e. Disponível em: <http:// www. seja pelo particular. no caso de publicações eletrônicas. seja pelo Estado. .

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