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O DIREITO EM UMA TEORIA DA JUSTIA DE RAWLS

Delamar Jos Volpato Dutra Universidade Federal de Santa Catarina/CNPq Marcos Rohling Universidade Federal de Santa Catarina

ABSTRACT: Rawls's work is responsible for the rehabilitation and strengthening of political and moral philosophy. However, there is clearly, as some critics claim, a certain deficit regarding the treatment of the law. With that in mind, this article presents a discussion on the law in A Theory of Justice, particularly with regard to the legal system and its related concepts. So we discuss the concepts of formal justice and rule of law, aimed at protecting basic freedoms. KEYWORDS: legal system, rule of law, formal justice, Rawls. RESUMO: A obra de Rawls responsvel pela reabilitao e revigoramento da filosofia poltica e da filosofia moral. Todavia, existe visivelmente, como alguns crticos afirmam, um certo dficit quanto ao tratamento dado ao direito. luz disso, neste artigo, apresenta-se uma discusso sobre o direito em Uma Teoria da Justia, principalmente no tocante ao sistema jurdico e seus conceitos correlatos. Assim, abordam-se os conceitos de justia formal e estado de direito, tendo em vista a proteo das liberdades bsicas. PALAVRAS-CHAVE: sistema jurdico, estado de direito, justia formal, Rawls.

Dissertatio [34] 63 89 vero de 2011

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Introduo Na verdade, constatamos que a exigncia geral de igualdade jamais consiste noutra coisa que numa rejeio de certas desigualdades concretas, e no de todas as desigualdades imaginveis.1 Na filosofia do direito contempornea pode-se afirmar que a duradoura autoridade do positivismo jurdico sofreu forte abalo, fato este que fez com que filsofos e juristas se preocupassem com a crise de racionalidade que da deriva. Embora no exista certa unidade em relao definio desta nova realidade, ela vem sendo denominada de pspositivismo, tendo em conta sustentar uma conexo necessria entre o direito e a moral, a qual penetraria no ordenamento jurdico, atravs da Constituio, especialmente, a partir dos direitos fundamentais.2 Neste prisma, temas como a justia, moral, legitimidade, definio e papel do direito passaram a ser identificados como temas cruciais no universo da filosofia do direito, os quais esto presentes nas obras de filsofos como Habermas, Dworkin, Alexy, Ely e Rawls, entre outros. precisamente sobre a definio de direito e seu papel em Rawls que essa investigao se ocupa. Rawls no era jurista e nem mantinha qualquer vnculo especial com o Direito, como o caso de Dworkin, por exemplo, que um egresso das fileiras do direito. Contudo, conforme se tome a acepo da expresso filosofia do direito, pode-se aferir e assumir a posio de que Rawls produziu uma extensa obra de importncia capital filosofia do direito sendo, por conseguinte, admissvel a acepo de ser ele um filsofo do direito. Esse entendimento se sustenta na afinidade das variadas preocupaes que o autor teve em sua teoria da justice as fairness com as que costumam ser vinculadas filosofia do direito. A este propsito vlido afirmar que no mbito da filosofia do direito a obra de Rawls tem alavancado srios estudos, a tal ponto que Dworkin chega a afirmar que A Theory of Justice3 no pode ser
Cf. PERELMAN, tica e Direito, 216. Cf. LOIS, prefcio, In: DUTRA, Manual de Filosofia do Direito, p. 10. 3 Doravante utilizar-se- a abreviatura TJ para A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press, 1971. [trad. bras: Almiro Piseta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002.]
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ignorada por nenhum constitucionalista.4 No que tange a esta questo, podese afirmar que:
A obra de Rawls, juntamente com a de Dworkin [...], determina uma virada na concepo de direito, deslocando o seu entendimento da vertente positivista de Kelsen, Austin e Hart, bem como da vertente utilitarista de Bentham e Mill, para uma concepo que, em ltima anlise, recupera as imbricaes entre direito e moral.5

Ademais, a linguagem em que a filosofia de Rawls foi traduzida, assim como a de outros filsofos polticos, entre os quais, Habermas e Dworkin, a linguagem jurdica, pois, como afirma Lopes,
[...] em sociedades modernas, complexas e organizadas sob as formas polticas atualmente conhecidas, a linguagem na qual os arranjos polticos se expressam e mesmo se concretizam a linguagem do direito. Discutir princpios de justia discutir arranjos polticos, mas arranjos polticos fazem-se sob a linguagem do direito: distribuio de direitos, individuais, civis, polticos, sociais.6

Assim, quando se fala das instituies bsicas da sociedade, fala-se, em grande medida, numa estrutura amplamente marcada pela influncia jurdica. Por conseguinte, tomar-se- a ideia de que, no pensamento de Rawls, como faz Dworkin ao entend-lo como um filsofo do direito7, mas, principalmente em TJ, existem elementos que podem configurar uma filosofia do direito, pois suas principais contribuies filosofia jurdica foram dadas por meio de sua filosofia poltica tendo em vista a teoria jurdica poder ser considerada um segmento da filosofia poltica.
Cf. DWORKIN, Levando os Direitos Srio, p. 232. Cf. DUTRA, op. cit.,p. 16. 6 Cf. LOPES, Prefcio: Justia e Direito, 13, In: JESUS, John Rawls A Concepo de Ser Humano e a Fundamentao dos Direitos do Homem. 7 Dworkin, num artigo intitulado Rawls and Law, por ocasio de um simpsio sobre a obra de Rawls e o Direito mais tarde recolhido na obra Justice in Robes , afirmou que Rawls pode ser visto como um filsofo do direito, pois a filosofia do direito um segmento da filosofia poltica, e Rawls versou sobre esta como um todo. Uma vez que seja assim, existem pontos em sua obra que tocam seriamente em questes prprias filosofia do direito. Cf. DWORKIN, Justice in Robes, 241-62.
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A Teoria da Justia como Equidade Conforme alvitra Peres Bermejo, uma teoria do direito precisa considerar os princpios de justia bsicos do ordenamento jurdico ou fontes de legitimidade do sistema. Precisa especialmente, de modo igual, de uma teoria moral que ilumine e justifique esses princpios.8 Convm, acerca disso, fazer uma observao. A teoria do direito diferencia-se da filosofia do direito por estabelecer uma considerao do direito completamente separada da filosofia enfatizando-se o carter eficaz e coercitivo do mesmo, isto , a teoria do direito toma como ponto de partida a existncia do direito positivado buscando a construo de um sistema coerente.9 Na filosofia de Rawls, entretanto, tendo em vista a contiguidade temtica com a filosofia do direito, no se procura a avaliao do direito independente do universo filosfico, como fariam a teoria do direito ou a sociologia do direito, mas se procura considerar os princpios que confeririam legitimidade ao sistema jurdico, pertencente estrutura bsica da sociedade.10 Esses princpios norteadores da ordem jurdica, em funo da filiao tradicional doutrina do contrato social, seriam os princpios da justia. Dentro desse quadro, essencial perguntar-se por qual tipo de teoria moral Rawls considera como sendo a perspectiva correta para justificar princpios de justia. Obviamente, da leitura de TJ e mesmo de artigos anteriores obra magna, observa-se que, dentre todas as possveis vias de justificao apontadas pela tradio filosfica, Rawls rechaa teorizaes dogmticas, que ancoram os princpios da justia numa lei derivada da divindade, em ordens de valores a priori, esquemas intuicionistas ou referncias lei natural. Rawls desenvolve outra perspectiva que o aprimoramento de elementos j

Cf. PERES BERMEJO, Contrato Social y Obediencia al Derecho en el pensamiento de John Rawls, 11. Cf. DUTRA, op. cit., 17-8. Ver tambm: ALEXY, The nature of legal philosophy, 161. 10 Segundo Lois, entende-se por estrutura bsica da sociedade o modo pelo qual so distribudos direitos e liberdades fundamentais dos indivduos e pelo qual se determina, ainda, a diviso das vantagens da cidadania em termos de renda e riqueza. A estrutura bsica compe-se das principais estruturas jurdicas e sociais (a Constituio e os principais acordos econmicos) e pode, portanto, referir-se liberdade poltica em geral ou ao modelo econmico e social especfico de cada sociedade. Cf. LOIS, Uma Teoria da Constituio (Tese de doutoramento), 183.
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presentes em Outline of a Decision Procedure for Ethics, de 1951.11 A justice as fairness, expresso que define a teoria da justia de Rawls para a escolha de princpios de justia, advoga uma soluo contratualista, atravs da qual os termos da cooperao social so estabelecidos por pessoas livres e iguais comprometidas por um esquema de cooperao, naquilo que o autor define como posio original, em que as partes estariam sob o vu da ignorncia. A teoria da justia como equidade , ento, visivelmente uma teoria contratualista, ainda que limitadamente contratualista, segundo ajuza Rawls, pois que o autor no persegue a deduo de um sistema tico exaustivo, nem tampouco, ambiciona primordialmente a instituio de uma determinada forma de governo, como pretendiam os contratualistas clssicos.12 No caso de Rawls, o contrato se aficciona para a eleio de princpios de justia, os quais constituiro a base para justificar as instituies pblicas, entre as quais, pode-se aferir a do direito, e fundamentar os deveres e as obrigaes dos cidados, entre os quais os de obedincia ao direito. Com efeito, o contratualismo de Rawls significativamente distinto do contratualismo moderno. Desse modo, como bem salienta Merquior, a natureza do empreendimento de Rawls de reabilitar o contratualismo, alando-o posio de alternativa ao utilitarismo, mostrou-se num plano processual, pois foi nas tcnicas que empregou para deduzir princpios de justia que Rawls adotou uma posio contratualista.13 Rawls no teve a pretenso de justificar o estabelecimento do contrato a partir de uma circunstncia historicamente precisvel, mas desenvolver um artifcio mental que permitisse deduzir princpios de justia. Desse modo, o contrato social preterido por Rawls
[...] era um contrato social muito diverso do contrato social da primeira tradio moderna, j que seu propsito no consistia no estabelecimento de autoridade e obrigao

11 Neste artigo, Rawls desenvolve uma compreenso da tica como sendo uma disciplina que pode aportar uma soluo razovel aos conflitos interpessoais baseados em interesses confrontados. Assim, um dos primeiros objetivos deste artigo de Rawls a busca de critrios razoveis, isto , no arbitrrios, que possam servir para justificar decises morais tal como se expressam nos juzos morais ordinrios. Cf. RAWLS, Outline of a Decision Procedure for Ethics. In: Collected Papers. 12 Cf. RAWLS, TJ, 3, 12-3. Ver, tambm, a ltima obra publicada de Rawls, sobre as teorias polticas clssicas do pensamento moderno: RAWLS, Lectures of Hitorical Political Philosophical, 2007. 13 Cf. MERQUIOR, O Liberalismo Antigo e Moderno, 206.

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No contratualismo15 de Rawls ganha requinte o artifcio da posio original do qual o filsofo americano deriva os princpios da justia como equidade. Neste artifcio, conforme justifica Freeman, Rawls combina elementos tanto da teoria do direito natural, de herana lockiana, como da teoria hobbesiana do contrato social.16 Tratam-se de princpios de justia que se aplicam, especialmente, mas no exclusivamente, s instituies elementares da estrutura bsica da sociedade, pois, por meio dela, d-se a distribuio de direitos e deveres, bem como a governo da repartio dos benefcios e encargos oriundos da cooperao social. Em TJ, a formulao definitiva reza assim: 1 Cada pessoa deve ter o direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos. 2 As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos, obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade eqitativa de oportunidades.17 Esses princpios, contudo, ainda encontram-se demasiadamente abstratos. a sequncia de quatro estgios que dar corpo aos princpios de justia, como observam Kukathas e Pettit, pois a se evidenciam certas instituio ou prticas deles decorrentes, dentre as quais algumas das principais instituies jurdicas.18 Ademais, a seqncia de quatro estgios um meio para
Cf. MERQUIOR, op. cit., 206. Rawls manifesta do seguinte modo, em TJ, no tocante ao seu desejo, o mrito da terminologia contratualista: O mrito da terminologia do contrato que ela transmite a idia de que princpios da justia podem ser concebidos como princpios que seriam escolhidos por pessoas racionais e que assim as concepes da justia podem ser explicadas e justificadas. A teoria da justia uma parte, talvez a mais significante, da teoria da escolha racional. Cf. RAWLS, TJ, 3, 18. 16 Cf. FREEMAN, RAWLS, 14-6. 17 Cf. RAWLS, TJ, 46, 333-4. 18 Cf. KUKATHAS & PETTIT, Rawls: Uma Teoria da Justia e os seus crticos, 65.
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saber em que grau a constituio e as leis existentes so compatveis ou no com os princpios de justia inicialmente acordados, tendo em conta sua aplicao, assim como permite oferecer uma base para justificao, argumentao e crtica, numa sociedade democrtica, que a sociedade bemordenada. Sinteticamente, os estgios do processo para a aplicao dos princpios da justia, podem ser apresentados do seguinte modo: 1 Estgio: posio original e escolha dos princpios da justia; 2 Estgio: conveno constituinte e elaborao de uma constituio justa; 3 Estgio: legislatura e elaborao de uma legislao justa; 4 Estgio: aplicao das regras a casos particulares pelo executivo e judicirio. Assim, o esquema de uma sequncia de quatro estgios conduz a explicitao da constituio poltica e das organizaes econmicas justas, pois, de acordo com Kukathas e Pettit,
[...] leva Rawls a abordar a questo da natureza da vinculao das pessoas ao mundo imperfeito exterior PO, ao conformarem-se com as leis de uma sociedade imperfeitamente justa. Para tornar clara a ligao existente entre os princpios de justia escolhidos na PO e instituies justas, Rawls convida-nos a imaginarmos uma sequncia de quatro estgios: na primeira etapa, na PO, os princpios so escolhidos, aps o que as partes na PO se renem numa assembleia constituinte, na qual decidem sobre a justia das formas polticas e escolhem uma constituio. Esta a segunda etapa, em que se estabelecem claramente os direitos e liberdades fundamentais. A partir de ento possvel legislar fazer leis que dizem respeito estrutura econmica e social da sociedade: a terceira etapa, em que se trata da justia das leis e das polticas econmicas e sociais. Quando esta se completa, j nos resta, na quarta etapa, a aplicao das regras pelos juzes e outras autoridades.19

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Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 65.

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Uma vez desenvolvida a sequncia de quatro estgios, que servir de avaliao acerca das prticas e aplicao dos princpios de justia, bem como da justia de uma Constituio e de uma legislatura, dentro da concepo da justia como equidade, Rawls passa a discutir a concepo de liberdade, a qual abarca um grau extenso de liberdade igual compatvel para o maior nmero de pessoas, que ficara, at ento, muito abstrata.20 Noutros termos, Rawls especifica, atravs do conceito de liberdade, o que, atravs da sequncia de quatro estgios, estabelecera-se como as liberdades bsicas. Est claro que a funo primria dos princpios de justia, que se aplicam inicialmente estrutura bsica da sociedade, governar a atribuio de direitos e deveres e regular as vantagens econmicas e sociais.21 Igualmente, o primeiro princpio o padro primrio para a conveno constitucional, estgio no qual so determinadas as liberdades de cidadania igual, a saber:
[...] a liberdade poltica (o direito de votar e ocupar um cargo pblico) e a liberdade de expresso e reunio; a liberdade de conscincia e de pensamento; as liberdades da pessoa, que incluem a proteo contra a opresso psicolgica e a agresso fsica (integridade da pessoa); o direito propriedade privada e a proteo contra a priso e a deteno arbitrrias, de acordo com o conceito de estado de direito. 22

Essas liberdades devem ser incorporadas e protegidas pela Constituio, num regime democrtico e constitucional, conforme o estado de direito vigente. At a especificao das liberdades bsicas na fase
premente a cincia de que esse aspecto da teoria da justia como equidade sofreu mudanas significativas em virtude das crticas elaboradas por Hart, que resultou, inicialmente, numa reviso completa em Uma Teoria da Justia, e posteriormente, no artigo As Liberdades Bsicas e sua Prioridade, mais tarde retomado em O Liberalismo Poltico. Em breves linhas, as crticas de Hart podem ser assim condensadas: Rawls estabelece, como visto, uma relao de prioridade do primeiro princpio, o das liberdades bsicas iguais, sobre o segundo princpio, o da diferena, no marco da qual, em havendo conflitos no efetivo exerccio daquelas liberdades fundamentais, tambm preciso estabelecer prioridades. Na opinio de Hart, o problema coloca-se porque o critrio adotado por Rawls no satisfatrio para dar conta no estabelecimento da prioridade das liberdades. Cf. HART, Rawls on liberty and its priority, 230-52, In: DANIELS, Reading Rawls. Nova York: Basic Books, 1975. Faz-se aqui a apresentao a partir daquilo que Rawls desenvolveu em TJ, porquanto ser este o objeto da presente investigao. 21 Cf. RAWLS, TJ, 11, 64. 22 Cf. RAWLS, op. cit., 10, 61; 11, 64-5.
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constitucional, as liberdades bsicas so altamente abstratas, e sero mais especificamente definidas em termos de liberdades constitucionais, dentro de uma estrutura jurdica inerente democracia constitucional.23 A especificao das liberdades definidas pelos princpios de justia, na tica da justia como equidade, so, desse modo, amparadas e protegidas no mbito de um sistema jurdico, como direitos constitucionais, por meio do estado de direito, que o resultado da aplicao da justia formal ao sistema jurdico. Para Rawls, uma constituio justa faz respeitar o primeiro princpio de justia, mediante o princpio da participao, o que significa que ela deve conceber o Estado como uma associao de cidados em p de igualdade. Ademais, sendo um caso da justia procedimental imperfeita, tem dois aspectos, quais sejam24: i) a constituio deve ser um procedimento justo que satisfaz as exigncias da liberdade igual; e, ii) a constituio deve ser estruturada de modo que, dentre todas as ordenaes viveis, ela seja a que tem maiores probabilidades de resultar num sistema de legislao justo e eficaz. Como exposto por Kukathas e Pettit, a liberdade tambm exige o controle dos poderes do corpo legislativo. Rawls pensa que isso pode ser realizado pelos dispositivos tradicionais do constitucionalismo, a saber: bicameralismo, separao de poderes conjugada com o sistema de freios e contrapesos e uma carta de direitos corretamente aplicada pelos tribunais.25 Por isso, uma constituio justa a que limita os poderes do governo, embora lhe conceda a autoridade para elaborar e fazer cumprir a lei. O princpio da liberdade exige que haja controle dessa autoridade. Contudo, desse mesmo princpio que fazemos decorrer a autoridade do governo para impor sanes aos que infringem a lei, j que um governo ineficaz no capaz de agir de modo a defender liberdades importantes.26 Assim, conquanto se tenha presente o modo como uma liberdade igual menos extensiva, Rawls afirma que ela pode ser reduzida atravs dos recursos inerentes ao constitucionalismo:
Os recursos tradicionais do constitucionalismo legislativo bicameral, separao de poderes combinada com equilbrio e
Ver FREEMAN, op. cit., 209-10. Cf. RAWLS, op. cit., 14, 91-2. 25 Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 67. 26 Cf. KUKATHAS & PETTIT, op. cit., 67.
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Delamar Jos Volpato Dutra e Marcos Rohling controles, uma declarao de direitos com apreciao judicial limitam a abrangncia do princpio da participao. Suponho, porm, que essas ordenaes so consistentes com a liberdade poltica igual, desde que as restries semelhantes se apliquem a todos e que os limites introduzidos tendam com o tempo a atingir igualmente todos os setores da sociedade.27

luz disso, patente que, dentre os principais critrios utilizveis no julgamento da atuao de um representante e das razes que ele apresenta para justific-las, encontram-se os princpios de justia. Uma vez que a constituio o fundamento da estrutura social, o mais elevado sistema de normas que regula e controla outras instituies, como em certo sentido, tambm Kelsen a havia descrito, Rawls estatui que todos os cidados tm o mesmo acesso ao procedimento poltico que ela estabelece, pois quando o princpio da participao efetivamente obedecido, o status comum da cidadania igual fica assegurado.28 De fato, pode-se dizer que as liberdades que se encerram na liberdade poltica igual, tal qual Rawls a conceitua, no so apenas um meio: elas, reforando nos cidados o senso de seu prprio valor, ampliando suas sensibilidades intelectuais e morais, lanam a base de uma noo de dever e de obrigao no marco do dever natural de justia e do princpio da equidade , crucial para que as principais instituies sociais justas, entre as quais o direito, sejam efetivamente estveis. O Sistema Jurdico: o Direito como Instituio O sistema jurdico como uma instituio vinculada ao Estado, organizado de um modo tal que mantenha a ordem pblica derivado da funo que tem o Estado de zelar pela equidade atravs da mantena das condies indispensveis para que os indivduos possam perseguir seus interesses e cumprir com suas obrigaes, tal como as entenda por si mesmo.29 A caracterizao de Rawls do sistema jurdico coloca-se no lastreio da discusso desenvolvida na primeira parte e metade do sculo XX concernente
Cf. RAWLS, TJ, 36, 245. Cf. RAWLS, op. cit., 36, 248. 29 Cf. NAVARRO, Solidariedad Liberal La Proposta de John Rawls, 23.
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teoria do direito, matizada, por um lado, no positivismo jurdico, vertente na qual se alinha, de certo modo, Weber e sua anlise do conceito de legalidade, assim como as figuras mais expressamente representativas como Kelsen, e, posteriormente, Hart, numa linha da filosofia analtica do direito; e, por outro, na teoria jurdica de Fuller, ferrenho opositor do positivismo e defensor de um jusnaturalismo processual.30 Do ponto de vista institucional, Rawls aceita a relativa autonomia do direito enquanto um sistema de regras, na linha de Hart, cuja funo primordial e critrio de legitimidade fundamental dado por sua eventual eficincia e funcionalidade.31 Essa conceituao do direito, vinculada definio de justia formal, vlida para qualquer concepo de sistema jurdico, independentemente de sua vinculao com a justia como equidade. Trata-se, pois, de um conceito com certa neutralidade sobre o direito tendo em vista que seus preceitos so os que seriam seguidos por qualquer sistema de regras que incorporasse perfeitamente a idia de um sistema jurdico.32 Todavia, para Rawls, o contedo do direito deve ser determinado no como para Hart, que o materializa no que chama de um direito natural mnimo, mas assumido intuitivamente, em idntica forma a como faz o jusnaturalismo fundamentalista, a saber, em princpios de justia, os quais so definidos atravs de um procedimento caracterizado pelo consenso, o qual garante em sua estrutura a autonomia das partes e a pretenso de universalidade dos contedos. So os princpios da justia que, ao assumirem o papel da justia na distribuio de direitos e deveres numa sociedade bemordenada, havero de definir a justia substantiva, a qual, no entendimento de Fuller, sempre anda unida justia formal.33 O direito, enquanto sistema e ordem jurdica, , segundo Rawls, um conjunto de regras pblicas, destinadas a pessoas racionais, para sua
Cf. MEJIA QUINTANA, La Problematica Iusfilosfica de la Obediencia al Derecho y la Justificacion Constitucional de la Desobediencia Civil, 173-85. 31 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 257-66. Ver tambm: MEJIA QUINTANA, op. cit., 177. 32 Cf. RAWLS, TJ, 38, 258. 33 Para Weber, certo que as instituies, entre elas o sistema jurdico e, neste, especialmente a Constituio, precisa de princpios orientadores e reguladores. Regras normativas precisam ser justificadas, caso contrrio, ficam arbitrrias. Leis fundamentam-se em princpios que, por sua vez, devem incluir ou contemplar os direitos e liberdades fundamentais. Tm, portanto, uma dimenso tica. Ou seja, quando falamos da justificao de leis, reportamo-nos a princpios e, quando fundamentamos princpios, estabelecemos valores e, quando falamos de valores, que na sua aplicao requerem regularidade e coerncia, tratamos de questes ticas. Cf. WEBER, tica, Direitos Fundamentais e Obedincia Constituio, In: VERITAS, Porto Alegre, v. 51 n. 1, Maro 2006, 96-7.
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orientao, permitindo o estabelecimento de bases seguras para expectativas legtimas. As regras que se aplicam s instituies bsicas da sociedade so igualmente aplicadas ao direito, enquanto sistema pblico de regras. Para isso, primordial acentuar que os princpios de justia, que orientam a atribuio de direitos e deveres, bem como determinam a distribuio dos benefcios e encargos da vida social, so primariamente destinados estrutura bsica da sociedade tendo em conta sua organizao em um esquema de cooperao.34 A instituio, nesse contexto, definida como um sistema pblico de regras, abarcando, pois, desse modo, o sistema jurdico.35 Assim sendo, o sistema jurdico uma ordem coercitiva de normas pblicas destinadas a pessoas racionais, com o propsito de regular sua conduta e prover a estrutura da cooperao social.36 Quando essas regras so justas, afirma o autor, elas estabelecem uma base para expectativas legtimas e constituem as bases que possibilitam que as pessoas confiem umas nas outras e reclamem, com razo, quando no vem suas expectativas satisfeitas. Num sistema de cooperao social, pertinente e, at certo ponto, necessrio que cada uma das partes cumpra a sua parte no esquema geral, o que, de fato, permite que se estabelea uma base segura para a confiana mtua e para as expectativas legtimas. Desse modo, portanto, pode-se concluir que:
Se as bases dessas reivindicaes forem incertas, incertos tambm sero os limites das liberdades dos homens. [...] Pressupondo-se que essas regras so equitativas ou justas, ento, basta que um grupo de indivduos se filie a essas organizaes e aceite os benefcios da resultantes, para que as obrigaes decorrentes constituam as bases para expectativas legtimas. 37

34 notvel o modo como Rawls administra, no mbito do sistema jurdico, a relao entre direito e moral. Rawls, e outros pensadores contemporneos, como Dworkin e Habermas, reinserem certos aspectos de moralidade no direito. No caso de Rawls, isso significa dizer que o direito deve ser norteado pelos princpios de justia, os quais, mediante a administrao regular da justia, fazem surgir o estado de direito, cuja funo precpua a proteo das liberdades bsicas o que, sob certa via, permite afirmar que o fundamento do direito , do mesmo modo que para Kant, a liberdade. Cf. RAWLS, TJ, 35, 240. 35 Cf. RAWLS, op. cit., 10, 57. 36 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 257. 37 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258.

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Seguramente, nesta conjuntura, quando essas regras so justas, elas estabelecem uma base para expectativas legtimas. Ao contrrio, se as bases dessas reivindicaes forem incertas, ou duvidosas, os limites das liberdades individuais tambm o sero. Esse aspecto reflete o fundo liberal do pensamento de Rawls. Nesse sentido, se livre para fazer o que a lei permite: a lei o espao da liberdade porque ela dada pela liberdade. O que distingue um sistema jurdico de outros conjuntos de normas pblicas endereadas a pessoas racionais sua extenso e abrangncia e seus poderes regulares em relao s demais associaes da sociedade. Neste sentido, Rawls admoesta que os
[...] organismos constitucionais definidos por esse sistema geralmente tm o monoplio do direito legal de exercer pelo menos as formas mais extremas de coero. Os tipos de coao que as associaes privadas podem empregar so rigorosamente limitados. Alm disso, a ordem jurdica exerce uma autoridade final sobre certos territrios bem definidos. Ela tambm marcada pela extensa gama de atividades que regula e pela natureza fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Essas caractersticas simplesmente refletem o fato de que a lei define a estrutura bsica no mbito da qual se d o exerccio de todas as outras atividades.38

O sistema jurdico tem, ento, institucionalmente, o monoplio do direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita a um determinado territrio, definio esta que se enfileira no lastro de alguns tericos, entre os quais, Weber, que definia o direito como o monoplio da coao e da violncia, dentro de um determinado territrio.39 Alm disso, a ordem jurdica caracteriza-se pela extensa gama de atividades que regula e pela natureza fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Noutros termos, a ordem jurdica tem o poder de regular as demais instituies sociais haja vista a extenso de atividades que regula conjugada aos interesses por ela assegurados. notrio que, embora guiado por princpios de justia, que so morais, estabelecendo, por conseguinte, a sua validade, o direito uma esfera
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Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258. Cf. WEBER, Economia e Sociedade, 2, 526.

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que guiada por regras de sua prpria estrutura, ainda que norteado por princpios de justia. Ao ser considerado que uma lei injusta permanece uma lei vlida, apesar de sua injustia, compreende-se melhor que o direito responsvel por reconhecer, mediante critrios, certos requisitos que conferem validade. Assim, o direito estabelece seus prprios requisitos formais de validade que, em determinadas circunstncias, podem admitir a existncia de ordenaes legais injustas. A Justia Formal Rawls assinala a distino entre o que chama de justia substantiva e justia formal40, sendo a ltima a adeso a princpios. Quanto justia formal41, Dutra afirma que
Na formulao de Rawls, quando uma certa concepo de justia assume o papel da justia, definindo direitos e deveres fundamentais, determinando a distribuio de recursos e oportunidades e aplicada imparcial e consistentemente, temse, ento, a justia formal. A justia formal, assim, independe de princpios substantivos. Ela aplicada igualmente, mesmo que seus princpios substantivos possam ser injustos, como em um sistema discriminatrio. Essa igualdade est implicada na prpria noo de direito. Cabe observar que mesmo essa justia exclui formas significantes de injustia, pois, atravs da imparcialidade exigida, ela assegura a segurana. Mesmo com leis injustas melhor que elas sejam consistentemente aplicadas, pois melhor do que a arbitrariedade.42

Rawls sugere a utilizao da terminologia justia como regularidade ao invs de justia formal. Trata-se, pois, de uma identificao evidente com a
Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente entre justia substantiva e justia formal. Quanto a isso, para esse autor, a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois regras injustas dificilmente seriam aplicadas imparcial e consistentemente, pois a vagueza das leis deixaria espao para a arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o Estado de Direito respeitado e h segurana jurdica, igualmente se encontra justia substantiva, ou seja, reconhecimento de direitos e liberdade dos outros e distribuio equitativa de bens. Cf. DUTRA, op. cit., 135-6. 41 Opta-se por manter a utilizao da terminologia justia formal, ao invs de justia como regularidade sugerida pelo prprio Rawls , em virtude de que, no mbito jurdico, a terminologia justia formal ser mais freqente e traduzir muitas questes vinculadas ao direito. 42 Cf. DUTRA, op. cit., 135.
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finalidade desta, tendo em vista que justia como regularidade traduz melhor a idia de que uma administrao imparcial, guiada seno por regras. Regularidade, portanto, traduz mais adequadamente essa idia. Entretanto, nesse contexto, o sistema jurdico institucionalmente um sistema pblico de regras destinado s pessoas racionais para sua orientao, estabelecendo, por conseguinte, bases seguras para as expectativas legtimas. A lei, como uma de suas regras, concebida, pois, como uma diretriz endereada a pessoas racionais tendo em vista que estabelece e precisa a liberdade para agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os princpios de justia que assumiram o papel da justia, como uma concepo de justia, de tal forma que fornecem uma atribuio de direitos e deveres fundamentais, bem como determinam a diviso das vantagens advindas da cooperao social. Para Perelman, assim como para Sidgwick, a justia formal sugere a todos inevitavelmente uma noo de igualdade, que, como j ilustraram Plato e Aristteles, passando por Santo Toms e pelos juristas, moralistas e filsofos contemporneos, alcana certo consenso. Assim, a idia de justia consiste numa certa aplicao da idia de igualdade.43 Conforme salienta Rawls, do fato de as leis e as instituies serem igualmente executadas, do tratar casos semelhantes de modo similar, no se segue a garantia de no se incorrer em injustias, pois isso no basta para assegurar a justia substantiva. A justia substantiva, segundo Rawls deixa entender, depende dos princpios de acordo com os quais a estrutura bsica de uma sociedade montada. Assim, a justia substantiva depende dos princpios de justia, definidos, no caso de Rawls, na posio original. No entanto, ocorre que a justia formal exclui tipos significativos de injustia que impediriam violaes severas dos princpios de justia, tendo em vista que ao se supor que as instituies sejam razoavelmente justas tem-se que de grande importncia que as autoridades devam ser imparciais e no submetam influncia de consideraes pessoais, monetrias ou quaisquer outras irrelevantes, ao lidarem com casos particulares. No caso das instituies legais, a justia formal um aspecto do estado de direito que tem por corolrio apoiar e assegurar expectativas legtimas, e como tal, deve evitar a injustia.

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Cf. PERELMAN, tica e Direito, 14.

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A despeito da relao entre a justia substantiva e a justia formal, principalmente no que tange injustia de leis e instituies, tendo em vista o impedimento de arbitrariedades, Rawls recebe forte influncia de Fuller, pois, ao afirmar que alguns dizem que na verdade a justia formal e a justia substantiva tendem a caminhar juntas, e portanto, pelo menos grosso modo, as instituies injustas nunca, ou pelo menos raramente, so administradas de forma consistente e imparcial44, Rawls est justamente remetendo-se a este autor. De fato, Fuller desenvolveu uma perspectiva congruente entre justia substantiva e justia formal. Quanto a isso, Dutra assevera que, para esse autor,
[...] a justia substantiva e a formal caminhavam juntas, pois regras injustas dificilmente seriam aplicadas imparcial e consistentemente, pois a vagueza das leis deixaria espao para a arbitrariedade no caso particular. Portanto, onde o Estado de Direito respeitado e h segurana jurdica, igualmente se encontra justia substantiva, ou seja, reconhecimento de direitos e liberdade dos outros e distribuio equitativa de bens. 45

Embora inicialmente Rawls apontasse para uma certa reticncia em relao afirmao do entrelaamento da justia substantiva com a justia formal, isso se dava porque quela altura no havia ainda a determinao dos princpios razoveis da justia substantiva bem como as condies em que os homens os escolhem e vivem de acordo com eles. Uma vez que na posio original escolhem-se esses princpios possvel estabelecer os vnculos entre a justia substantiva e a justia formal. Certo que o contedo dos princpios da justia determina a justia substantiva. E, assim, a justia formal atua na administrao imparcial do que preceitua estes princpios. Quando a justia formal aplicada ao sistema jurdico surge o estado de direito. O Estado de Direito O estado de direito , ento, o resultado da aplicao ao sistema jurdico da concepo formal da justia.46 Este estado de direito, no entender de Rawls, est intimamente relacionado com a liberdade, visto que esta
Cf. RAWLS, op. cit., 10, 59. Cf. DUTRA, op. cit., 135-6. 46 Cf. RAWLS, TJ, 38, 257.
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relao evidenciada quando se considera a noo de sistema jurdico e de sua ntima conexo com os preceitos que definem a justia formal, ou seja, o intento do autor apontar para a perspectiva de que os direitos individuais, especialmente a prioridade da liberdade, so o objeto primrio de proteo do estado de direito. Notoriamente, essa concepo de estado de direito, forjada nas fileiras do kantismo, permite, pois, estabelecer a forma do direito que, grosso modo, correspondente, preservadas as devidas particularidades, ao conceito de legalidade weberiano, isto , ao monoplio legtimo da coao.47 Assim sendo, a legalidade, caracterstica fundamental do estado de direito, que o resultado da aplicao da justia formal ao sistema jurdico, o que determina a forma do direito, na teoria de Rawls. Portanto, a forma do Direito kantiana, em Rawls, dada pelo conceito de estado de direito, que pode ser tambm entendido como a legalidade, haja vista ser a legalidade uma das caractersticas do estado de direito. Desse modo, permitido dizer que os preceitos do estado de direito so, inequivocamente, qualificaes do sistema jurdico na teoria rawlsiana, atravs do qual se divisa a forma do direito. Evidentemente, para Rawls, existe uma ntima relao entre o estado de direito e a liberdade expressada, sobretudo, quando se considera o sistema jurdico e a profunda conexo com os preceitos que definem a justia formal justia como regularidade. Uma vez que se entenda, decerto, que o sistema jurdico um sistema de normas pblicas dirigidas a pessoas racionais, segundo Rawls, pode-se explicar e explicitar os princpios da justia associados aos preceitos que definem o estado de direito, os quais, enfatiza Rawls, so os que seriam seguidos por qualquer sistema de regras que incorporasse perfeitamente a idia de um sistema jurdico.48 Certamente, esse um aspecto relevante a ser considerado, no se espera e nem equivale a dizer que as leis concretas necessariamente satisfazem esses preceitos em todos os casos, pois, aqui, encontra-se no mais na teoria ideal, mas a teoria no-ideal, na qual a sociedade concreta encontra imperfeies. Trata-se, pois, de uma sociedade quase justa, que difere daquela sociedade bem-ordenada, da teoria ideal, na qual no ocorrem violaes severas dos princpios da justia e todos cumprem com a sua frao na
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Cf. DUTRA, op. cit., 135. Cf. RAWLS, op. cit., 38, 258.

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cooperao social. Nesse sentido, porque esses preceitos derivam de uma noo ideal, espera-se que as leis aproximem-se deles, seno em todos os casos, pelo menos na maioria das vezes. Inversamente, se os desvios em relao justia formal forem muito difundidos, permissvel, afirma Rawls, questionar e indagar se de fato o que se tem um sistema jurdico e no apenas uma coleo de ordens particulares da qual a finalidade a proteo e a promoo dos interesses de um ditador ou o ideal de um dspota benevolente. Essa uma questo sria porque tem em conta que o presente estado de direto, alinhado a um sistema jurdico, destinado a uma sociedade democrtica, constitucionalmente amparada. Embora Rawls argumente que, para essa questo, no existe uma resposta clara, ele, contudo, afirma que a razo de se pensar numa ordem jurdica como sistema de normas pblicas est no fato de que essa condio permite deduzir os preceitos associados com o estado de direito, os quais, numa sociedade democrtico-constitucional, podem tambm denominados de princpio da legalidade. Ora, pode-se dizer que, em circunstncias iguais, uma ordem jurdica administrada justamente, mais que qualquer outra, se ela satisfizer mais perfeitamente os preceitos do estado de direito, isto , ela ser tanto mais justa quanto mais de acordo com a legalidade ela estiver. A legalidade, nesse caso, uma caracterstica do sistema jurdico que surge, como visto, quando se lhe aplica a justia formal justia como regularidade. Assim sendo, Rawls afirma que o estado de direito fornecer
[...] uma base mais segura para a liberdade e um meio mais eficaz de organizar esquemas de cooperao. Todavia, pelo fato de garantirem apenas a administrao imparcial e regular das regras, independentemente do que venham a ser, esses preceitos so compatveis com a injustia. Impem limites tanto vagos estrutura bsica, mas limites que no so de modo algum desprezveis.49

Dimana, ento, que o estado de direito limita a estrutura bsica da sociedade de tal forma a dirimir a injustia e a aplicao desigual da lei e dos estatutos jurdicos de um modo geral, tendo em vista a proteo dos direitos
Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259.

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individuais. No trato dado a esta temtica, Rawls postula os seguintes preceitos como pertencendo ao estado de direito: i) o preceito dever implica poder; ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes; iii) o preceito de que no h ofensa sem lei e iv) os princpios da justia natural. Estes preceitos so vlidos como regras e princpios para o sistema jurdico, que, de certo modo, regula as demais instituies da estrutura bsica da sociedade. Assim, so diretrizes que garantem a legalidade da ordem jurdica. No que se refere ao primeiro preceito elencado, qual seja, o princpio segundo o qual dever implica poder, Rawls argumenta que ele faz emergir algumas caractersticas elementares do sistema jurdico, a saber: i) de acordo com a primeira delas, as aes exigidas ou proibidas pelo estado de direito devem ser do tipo que seja razovel supor que os homens podem fazer ou evitar. Assim deve ser porque um sistema de regras destinadas a pessoas racionais para organizar sua conduta deve estar preocupado com o que essas pessoas podem ou no fazer. De fato, Rawls sustenta que um sistema jurdico no deve impor um dever de fazer o que no possvel fazer; ii) a segunda caracterstica, evidenciada na idia de que o dever implica poder, transmite a idia de que aqueles que estabelecem as leis e do ordens fazem-no de boa-f. Segundo Rawls, leis e ordens so aceitas como tais apenas se existe a crena de que podem ser obedecidas e executadas, pois, [...] Se houver dvidas quanto a isso, de se presumir que as aes das autoridades tm algum outro propsito que no o de organizar a conduta dos cidados50; iii) a terceira caracterstica expressa, segundo Rawls, a exigncia de que um sistema jurdico deve reconhecer a impossibilidade de execuo e obedincia de uma norma como uma defesa, ou pelo menos, caso no o possa, que seja considerado como um atenuante. A razo para tal a de que, ao impor regras, um sistema jurdico no pode considerar a incapacidade para a execuo como algo irrelevante 51, posto que, contrariamente, seria um fardo insuportvel para a liberdade se a possibilidade de sofrer sanes no se limitasse normalmente a atos cuja execuo ou no-execuo est em nosso poder.52 O estado de direito , ainda, envolvido pelo preceito da isonomia, ou seja, o de que casos semelhantes devem receber tratamento semelhante. Para
Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259. Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259-60. 52 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 259-60.
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Rawls, a importncia deste preceito est no fato de que, sem ele, as pessoas no poderiam regular suas aes por meio de regras. Assim posto, esse preceito fora as autoridades legais a fundamentar as distines que fazem entre pessoas, mediante uma referncia aos princpios e regras legais pertinentes.53 Sob este aspecto, este preceito, do sistema jurdico coloca em relevo a coerncia, valendo esta para todas as regras e para as justificativas em todos os nveis.54 O estado de direito, assim como o sistema jurdico, determinado ainda pelo preceito da legalidade, expresso na noo de que no h ofensa sem lei (Nullum crimen sine lege). Segundo Rawls, do ordenamento jurdico, espera-se as seguintes aes: i) que as leis sejam conhecidas e expressamente promulgadas; ii) que seu significado seja claramente definido; iii) que os estatutos sejam genricos tanto na forma quanto na inteno e que no sejam usados como um meio de prejudicar determinados indivduos que podem ser expressamente nomeados (decretos confiscatrios); iv) que infraes mais graves sejam interpretadas estritamente; v) que as leis penais no sejam retroativas em detretimento daqueles aos quais se aplicam. De acordo com Rawls, estas exigncias do preceito de que no h ofensa sem lei esto todas implcitas na noo de regulamentao do comportamento por normas pblicas, uma vez que,
[...] se, por exemplo, as leis forem claras em suas injunes e proibies, o cidado no sabe como se comportar. Alm disso, embora possa haver ocasionalmente normas confiscatrias ou retroativas, elas no podem constituir caractersticas comuns ou tpicas do sistema, caso contrrio conclui-se que ele tem outro propsito. Um tirano pode mudar uma lei sem aviso prvio, e conseqentemente punir (se que essa a palavra correta) seus sditos, porque sente prazer em ver quanto tempo eles levam para descobrir, mediante a observao das penalidades que lhes so infringidas, quais so as novas regras. Essas regras, porm, no constituiriam um sistema jurdico, uma vez que no serviriam

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Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260. Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260.

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Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89 para organizar o comportamento social por meio do fornecimento de uma base para expectativas legtimas.55

Torna-se claro que, atravs do preceito da legalidade, o estado de direito como elemento distintivo do sistema jurdico, deve prover e promover, atravs da regulao social, uma base slida e segura para as expectativas legtimas, aquelas que so calcadas na cooperao social, que derivam de uma concepo de justia distributiva, quando cada qual, membro de uma sociedade democrtica, cumpre com a sua parte no quinho social. Por fim, Rawls argumenta que o estado de direito , ainda, determinado pelos preceitos que definem a justia natural, o item iv, apontado acima, os quais devem, dentro do ordenamento legal, assegurar que a ordem jurdica seja imparcial e regularmente mantida. Segundo Rawls, esses preceitos so concebidos para preservar a integridade do processo jurdico. Nesse aspecto, Rawls est seguindo a anlise de Hart. Agindo segundo esses preceitos que definem a justia natural, Rawls argumenta no sentido de assegurar a proteo da liberdade ao estabelecer que os rgos penais, dentro do sistema jurdico, devem respeitar o devido processo para a imputao de penas, respeitar todas as normas para averiguao da culpa e do cometimento de uma infrao ou qualquer ato delituoso. Uma vez que Rawls afirma, valendo-se de Hart, que essa idia decorre de um senso de justia natural tradicional, pode-se remeter aos princpios processuais presentes na cultura jurdica anglosax para estabelecer as bases desses preceitos da justia natural. De fato, Hart afirma que os preceitos da justia natural, no mbito do direito, so tambm conhecidos como os princpios processuais, como audi alteram partem ou ningum pode ser juiz em causa prpria. Assim, eles afianam a imparcialidade ou a objetividade, tendo em vista que so concebidos para assegurar que o direito seja aplicado a todos aqueles e s aqueles casos que so semelhantes no aspecto relevante fixado pelo prprio direito.56 Ademais, Rawls entende que, se as leis so diretrizes endereadas a pessoas racionais para sua orientao, os tribunais devem preocupar-se com a
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Cf. RAWLS, op. cit., 38, 260-1. Cf. HART, O Conceito de Direito, 175.

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aplicao e imposio dessas regras da maneira apropriada57, posto que, desse modo, estariam agindo de maneira a proteger e garantir os direitos fundamentais dos membros dessa sociedade. , pois, nesse sentido que se entende que, com base nesses preceitos da justia natural, deve haver um esforo escrupuloso para determinar se houve uma infrao e para impor a pena correta58, haja vista que seria um fardo insuportvel para a liberdade o sofrimento de sanes de modo arbitrrio e sem a lisura de um processo ntegro, imparcial e justo. Em resumo, Rawls est a falar de exigncias mnimas estabelecidas pelos preceitos da justia natural, validando todo o procedimento para que o processe possa ser legtimo, imparcial e de acordo com a justia. Desse modo, Rawls faz as seguintes distines, posto que um sistema jurdico deve: i) estabelecer disposies para a conduo ordenada de julgamentos e audincias; ii) conter normas quanto s provas, garantindo procedimentos racionais de informao; iii) exigir, por meio do estado de direito, embora haja variaes quanto a esses procedimentos, alguma forma de processo devido, isto : um processo razoavelmente concebido para verificar a verdade, de modo coerente com os outros objetivos do sistema jurdico, para se saber se ocorreu uma violao e em quais circunstncias. Como ilustrao, Rawls d o seguinte exemplo:
[...] os juzes devem ser independentes e imparciais, e ningum pode julgar em causa prpria. Os julgamentos devem ser justos e abertos, mas no ser influenciados pelo clamor pblico. Os princpios da justia natural devem assegurar que a ordem jurdica seja imparcial e regularmente mantida.59

Do exemplo dos juzes, pode-se abstrair algumas preciosas implicaes para o sistema jurdico. Entre elas, pode-se afirmar que os juzes devem ser independentes e imparciais, jamais podendo, como se observa, julgar em causa prpria. Alm disso, os julgamentos devem ser justos e abertos, mas no podendo ser influenciados pelo clamor pblico. Esses preceitos que definem o estado de direito esto claramente em ntima conexo com a liberdade. Uma vez que se entenda, como foi visto,
Cf. RAWLS, TJ, 38, 261-2. Cf. RAWLS, op. cit., 38, 261-2. 59 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 261-2.
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que a liberdade um complexo de direitos e deveres definidos pelas instituies, as vrias liberdades especificam coisas que podemos escolher fazer, pelo que, quando a natureza da liberdade o exige, os outros tm o dever de no interferir.60 Dito de outro modo, se uma lei for imprecisa e incerta, nossa liberdade para agir dentro da estrutura bsica da sociedade tambm ser imprecisa e incerta, fincando limitado o exerccio da liberdade por um temor razovel, e, conseqentemente, no havero meios que possibilitem a criao de uma base para expectativas legtimas. Para que essa instabilidade no ocorra e nem se generalize, Rawls enfatiza que o papel de uma interpretao pblica das leis legtima, apoiada em sanes coletivas, precisamente o de superar essa instabilidade61, o que, de fato, s efetivamente ocorre por meio de um sistema pblico de regras em que o governo afasta os motivos para se pensar que os outros no esto observando as regras, isto , cabe ao ordenamento jurdico o papel dessa interpretao pblica legtima das leis. Rawls conclui, ento, que
Por essa razo pura e simples, presume-se que um poder soberano coercitivo seja necessrio, mesmo quando numa sociedade bem-ordenada as sanes no sejam severas e talvez nunca precisem ser impostas. Em vez disso, a existncia de um aparelho penal eficaz funciona como garantia nas relaes entre os homens.62

pela via de um poder soberano coercitivo que, mesmo dentro de uma sociedade bem-ordenada, argumenta-se e justifica-se a existncia de um ordenamento jurdico formado por um complexo de regras e normas pblicas endereado a pessoas racionais, vinculado proteo e garantia da liberdade. Os cidados de uma sociedade bem-ordenada poderiam portar-se de um modo tal que no requisitasse a existncia de um sistema jurdico, ou algo que se assemelhasse a ele, em termos institucionais. Contudo, h por parte de Rawls o entendimento de que se um mecanismo coercitivo necessrio, obviamente essencial definir com preciso a modalidade de suas operaes, pois conhecendo aquilo que penaliza, aquilo que probe e sabendo
Cf. RAWLS, op. cit., 38, 262. Cf. RAWLS, op. cit., 38, 263. 62 Cf. RAWLS, op. cit., 38, 263.
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que est em seu alcance pratic-lo ou no pratic-lo, os cidados podem fazer seus planos de acordo com esta situao. esse o sentido da afirmao de que um indivduo que obedece as normas conhecidas no precisa temer uma violao de sua liberdade.63 Evita-se, por meio de tais exigncias, uma conotao tirnica materializada no ordenamento jurdico, que seria opressora da liberdade. Da a importncia de deter-se e centrar-se na proteo das liberdades individuais, o ponto de toque com a liberdade por parte do ordenamento jurdico justo, isto , aquele que resultado da aplicao da justia formal, caracterizado pelo estado de direito. Consideraes Finais Como concluso, pode-se arguir que a reflexo em torno do direito, em Rawls, faz necessrio ter cincia da discusso desenvolvida na primeira metade do sculo XX concernente teoria do direito, matizada, por um lado, no positivismo jurdico, vertente na qual se alinha, de certo modo Weber, assim como as figuras mais expressamente representativas como Kelsen e Hart, e por outro, na teoria jurdica de Fuller, defensor de um jusnaturalismo processual. O ordenamento jurdico, como conceitua Rawls, uma ordem coercitiva de normas pblicas, cujo objetivo, em primeiro lugar, regular a conduta de pessoas racionais, ao mesmo tempo em que fomenta a estrutura da cooperao social, e cuja funo o vincula proteo das liberdades bsicas individuais, estabelecendo, pois, uma base para expectativas legtimas numa sociedade bem-ordenada. Como uma instituio regulada pelos princpios de justia, Rawls promove, desse modo, o encontro da justia substantiva, definida pelos princpios da justia, que assumem o papel da justia, com a justia formal, que encerra o princpio da legalidade. Portanto, quando aplicada ao sistema jurdico, a concepo formal de justia e a administrao regular e imparcial das normas comuns transforma-se no Direito, por meio do estado de direito, que, caracteristicamente, por sua extenso, tem o poder de regular outras instituies. Como se procurou apresentar, o que distingue um sistema jurdico de outros conjuntos de normas pblicas endereadas a pessoas racionais a sua extenso e abrangncia e seus poderes regulares em relao s associaes da
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Cf. RAWLS, op. cit., 38, 264.

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sociedade. O sistema jurdico tem, ento, institucionalmente, o monoplio do direito legal de exercer as formas mais extremas da coao, circunscrita a um determinado territrio. Alm disso, como visto, a ordem jurdica caracteriza-se pela extensa gama de atividades que regula e pela natureza fundamental dos interesses que se destina a assegurar. Noutros termos, ela tem o poder de regular as demais instituies sociais, haja vista a extenso de atividades que regula conjuminada aos interesses por ela assegurados. A lei, como uma de suas regras, concebida, pois, como uma diretriz endereada a pessoas racionais, tendo em vista que estabelece e precisa a liberdade para agir. Institucionalmente, suas regras devem satisfazer os princpios de justia que assumiram o papel da justia, como uma concepo de justia, de tal forma que fornecem uma atribuio de direitos e deveres fundamentais, bem como determinam a diviso das vantagens advindas da cooperao social. Com efeito, a concepo de justia formal rawlsiana aplica-se diretamente s instituies, e no a pessoas a no ser de modo indireto , e especialmente nesse caso, s instituies jurdicas, com o objetivo de garantir e assegurar os direitos fundamentais individuais, estabelecidos, definidos e especificados pelos princpios de justia, mediante o estado direito. O estado de direito , ento, o resultado da aplicao ao sistema jurdico da concepo formal da justia, que como Rawls o descreve, est intimamente relacionado com a liberdade, visto que esta relao evidenciada quando se considera a noo de sistema jurdico e de sua ntima conexo com os preceitos que definem a justia formal. permissvel dizer que, mediante os preceitos do estado de direito, encontra-se a forma do direito em Rawls. Tendo em vista assegurar-se a proteo dos direitos individuais no seio de uma sociedade democrtica, Rawls postulou os seguintes preceitos como pertencendo ao estado de direito, a saber: i) o preceito dever implica poder; ii) o preceito casos semelhantes devem receber tratamentos semelhantes; iii) o preceito de que no h ofensa sem lei; e iv) os princpios da justia natural. Estes preceitos so vlidos como regras e princpios para o sistema jurdico, que, de certo modo, regula as demais instituies da estrutura bsica da sociedade. Assim, so diretrizes que garantem a legalidade da ordem jurdica.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARRY, B. La Teoria Liberal de la Justicia: Examen Crtico de las Principales Doctrinas de Teoria de la Justicia de John Rawls.Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. DANIELS, N. Reading Rawls: critical studies on Rawls' a theory of justice. Stanford: Stanford University Press, 1989. DUTRA, D. J. V. Justia Processual e Substantiva na Filosofia Prtica Contempornea. In: BAVARESO, Agemir & HOBUSS, Joo. (Orgs). Filosofia, Justia e Direito. Pelotas: EDUCAT, 2005. ______. Manual de Filosofia do Direito. Caxias do Sul: EDUCS, 2008. ______. A Legalidade como Forma do Estado de Direito. In: Kriterion, Belo Horizonte, n 109, Jun/2004, p. 57-80. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Harvard University Press, Cambridge, USA, 2006. ______. Levando os Direitos a Srio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. FREEMAN, S.. (Ed.) The Cambridge Companion to Rawls. Cambridge University Press: New York, 2003. ______. Rawls. Taylor & Francis e-Library, 2007. FULLER, L. The Morality of Law. New Haven: Conn, 1969. ART, H. L. A. O Conceito de Direito. 3 ed, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. ______. Rawls on liberty and its priority. In: DANIELS, N. Reading Rawls. Nova York: Basic Books, 1975, p. 230-52. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1991. ______. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

88

Dissertatio, UFPel [34, 2011] 63 - 89

KUKATHAS, C. & PETTIT, P. Crticos. Gradiva: Lisboa, 1995.

Rawls: Uma Teoria da Justia e seus

LOIS, Ceclia Caballero. Uma Teoria da Constituio: justia, liberdade e democracia em John Rawls. Florianpolis, 2001. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Santa Catarina. LOPES, J. C. Prefcio: Justia e Direito, In: JESUS, C. F. R.. John Rawls A Concepo de Ser Humano e a Fundamentao dos Direitos do Homem. Curitiba: Juru, 2011. MEJIA QUINTANA, O. La Problemtica Iusfilosfica de la Obediencia al Derecho y la Justificacin Constitucional de la desobedincia Civil. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2001. MERQUIOR, J. G. O Liberalismo Antigo e Moderno. So Paulo: Editora Nova Fronteira, 1990. PERELMAN, C. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes,1996. RAWLS, J. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. ______. Collected Papers. (Org. Samuel Freeman) Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1999. ______. O Liberalismo Poltico. So Paulo: tica, 2000. ______. Lectures on the History of Polithical Philosophy. (Org. Samuel Freeman), Cambridge, Mass: Harvard University Press, 2007. ______. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ______. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2009. WEBER, M. Economia e Sociedade: fundamentos compreensiva. Vol II. Braslia, DF: UnB, 1999. da sociologia

WEBER, T. tica, Direitos Fundamentais e Obedincia Constituio. In: Revista Veritas, Porto Alegre, v. 51 n. 1, 96-111. Maro 2006.
Recebido em: junho de 2011 Aprovado em: setembro de 2011

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