3. PRELIMINAR DA OCORRNCIA DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL.

. Em face da ocorrncia de um crime, ao Estado se impe o dever de punir, consubstanciando-se na pretenso punitiva, contudo, o no exerccio do poder punitivo, aps o escoamento de determinado lapso temporal, impedir sua atuao, consistindo, referida absteno estatal, em uma causa extintiva da punibilidade. Conforme ensina Damsio de Jesus1:

Titular do direito concreto de punir, o Estado o exerce por intermdio da ao penal, que tem por objeto direto a exigncia de julgamento da prpria pretenso punitiva e por objeto mediato a aplicao da sano penal. Com o decurso do tempo sem o seu exerccio, o Estado v extinta a punibilidade e, por conseqncia, perde o direito de ver satisfeitos aqueles dois objetos do processo.

Conquanto a defesa se manifestou sobre a ocorrncia da prescrio retroativa, caso a sentena fosse reformada a patamares de 02 anos de recluso na pena definitiva, h que se destacar a ocorrncia de matria prejudicial anlise do mrito recursal, consistente na consumao da prescrio da pretenso punitiva estatal. Esta se configura como a perda do direito de punir do Estado, em virtude do seu no exerccio por determinado lapso temporal. Neste

JESUS, Damasio de. Prescrio penal, 18 edio, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 23.

Paulo Csar Busato Procurador de Justia

ponto, cumpre transcrever a lio de Cezar Roberto Bitencourt que, com maestria, elabora a sua conceituao:

Com a ocorrncia do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretenso punitiva, no pode eternizar-se como uma espada de Dmocles pairando sobre a cabea do indivduo. Por isso, o Estado estabelece critrios limitadores para o exerccio do direito de punir, e, levando em considerao a gravidade da conduta delituosa e da sano correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estar legitimado a aplicar a sano penal adequada. Escoado o prazo que a prpria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal punio do infrator.2

Cedio, outrossim, que a prescrio consiste em matria de ordem pblica, passvel, portanto, de reconhecimento ex officio em qualquer tempo ou grau de jurisdio, inteligncia do art. 61, do CPP Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio. o entendimento perfilhado pelos seguintes arestos, provindos das Cortes Superiores:

Embargos declaratrios no agravo regimental no recurso extraordinrio. Matria criminal. Questes afastadas nos julgamentos anteriores. Ausncia de omisso, de contradio e de obscuridade. Precedentes. Alegada prescrio da pretenso punitiva estatal. Consumao. Matria de ordem pblica que
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte geral I. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 809. Paulo Csar Busato Procurador de Justia

pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo. Artigo 61 do Cdigo de Processo Penal. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio. Precedentes. (...) A prescrio em direito penal, em qualquer de suas modalidades, matria de ordem pblica e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61, do Cdigo de Processo Penal). 4. Ordem de habeas corpus concedida, de ofcio, para declarar extinta a punibilidade do embargante, em virtude da consumao da prescrio da pretenso punitiva estatal. (STF, RE 634610 AgR-ED, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/03/2012, DJe-070 divulgao 10-04-2012 publicao 11-04-2012).

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAES. PRESCRIO. OCORRNCIA. RECONHECIMENTO DE OFCIO. PREJUDICADAS AS DEMAIS MATRIAS. 1. A prescrio matria de ordem pblica que pode ser reconhecida de ofcio a qualquer tempo. 2. Transcorrido o prazo prescricional entre os marcos interruptivos do recebimento da Denncia e da sentena condenatria, deve ser declarada a extino da punibilidade pela ocorrncia da prescrio. 3. Prejudicada a anlise das demais matrias de mrito. 4. Habeas corpus concedido. (STJ, HC 239.033/PE, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 02/08/2012)

A prescrio da pretenso punitiva apresenta-se de duas formas distintas, a saber: pela pena em abstrato, levando-se em conta a pena mxima abstratamente cominada ao tipo penal; e pela pena em concreto (prescrio retroativa ou intercorrente), que se regula pela reprimenda fixada em sentena, com trnsito em julgado para a acusao

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 Smula 146, do STF: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao. No que tange prescrio retroativa, recorremos novamente aos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, onde menciona, inclusive, a existncia de marcos interruptivos contagem prescricional:

A prescrio retroativa leva em considerao a pena aplicada, in concreto, na sentena condenatria, contrariamente prescrio in abstrato, que tem como referncia o mximo de pena cominada ao delito. A prescrio retroativa (igualmente a intercorrente), como subespcie da prescrio da pretenso punitiva, constitui exceo contagem dos prazos do art. 109. [...] Nesses termos, a prescrio retroativa pode ser considerada entre a consumao do crime e o recebimento da denncia, ou entre este e a sentena condenatria (art. 110, 2, do CP). A pronncia, nos crimes contra a vida, tambm cria um novo marco interruptivo para a prescrio retroativa.3

Neste nterim, tem-se, outrossim, a previso do art. 117, do CP, que dispe sobre os marcos interruptivos da contagem do prazo prescricional. Na ocorrncia de quaisquer deles, o prazo recomea do incio. In verbis:

Art. 117 O curso da prescrio interrompe-se: I pelo recebimento da denncia ou da queixa; II pela pronncia;
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte geral I. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 814. Paulo Csar Busato Procurador de Justia

III pela deciso confirmatria da pronncia; IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI pela reincidncia. A publicao da sentena ocorreu em data de 06 DE SETEMBRO DE 2011 conforme certido constante na fl. 105 e condenou o ru a uma pena de 2 anos de 11 meses de privao de liberdade, patamar com o qual esteve de acordo o Ministrio Pblico, tanto que a oposio recursal partiu unicamente da defesa. Verifica-se, pois, que o conformismo do Ministrio Pblico de 1 Grau com os termos da sentena condenatria, levou inexoravelmente ao reconhecimento da prescrio, eis que, no sendo possvel a reformatio in pejus em sede de recurso exclusivo da defesa, o patamar mximo de pena para o caso concreto j foi atingido, devendo ser ele tomado como referncia para o cmputo retroativo da contagem do prazo prescricional. Em cotejo com o que regula o art. 109, do CP, utilizando a pena in concreto imposta ao apelante, qual seja de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de recluso, temos que o prazo prescricional de 08 (oito) anos, de acordo com o art. 109, inciso IV, conjugado com o art. 110, 1, ambos do CP, transcritos abaixo:

Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, as quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

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 1. A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.

Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1, do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificandose: IV em 8 (oito) anos, se o mximo da pena superior a 2 (dois) anos e no excede a 4 (quatro);

Atravs da anlise desses dois dispositivos, conclu-se que a prescrio ocorreria em 8 (oito) anos, comeando a contar o prazo a partir da publicao da sentena condenatria, 06 de setembro de 2011. Entretanto, conforme a cdula de identidade, constante nas fl. 13, percebe-se que o ru era menor de 21 anos na data dos fatos , logo, dever ser aplicada a regra disposta no art. 115 do CP, que assim disciplina:

Art. 115. So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos (vinte e um) anos,ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

Com a incidncia do seguinte dispositivo, o prazo prescricional no caso em questo de 4 (dois) anos, que foram excedidos, uma vez que a denncia foi recebida em 02 de maro de 2007 (fl. 49, verso), e a data
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da publicao da sentena ocorreu em 10 de setembro de 2011 (fl. 105). Deste modo, impe-se o reconhecimento da prescrio, com a consequente extino da punibilidade do apelante. Merc do exposto, alvitra o presente parecer o reconhecimento, ex officio, da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva estatal, declarando-se, como disso consectrio, a extino da punibilidade de XXXX, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, 1 e 115, todos do Cdigo Penal. o parecer! Curitiba, 22 de janeiro de 2013.

Paulo Csar Busato. Procurador de Justia.

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