PEUT ON ENCORE DEFENDRE LE DIRIGEANT CAUTION ?

Christophe Léguevaques Avocat au barreau de Paris Président de la commission « Entreprise en difficulté » de l’ACE Conférence Paris 3 juin 2004

Mesdames, Messieurs, A la réflexion, je trouve l’intitulé de mon intervention presque offensant pour la profession d’avocat. Autant tout de suite faire taire le doute qui vous étreint, tuer tout suspense et répondre. Si vous êtes un avocat, vous pouvez toujours défendre, quel que soit votre client qu’il soit dirigeant caution ou banquier soit disant responsable. L’avocat défend, c’est son métier, sa raison d’être. Pour cela, il fait appel à toute la ressource du droit et s’il ne trouve pas, il invente, il imagine, il défriche et il plaide.

-1-

Mais à coté de la défense, l’avocat est aussi et surtout un conseil. Et s’il accepte de ranger ses effets de manche (et son ego, par là même), il doit bien dire à son client, en l’espèce le chef d’entreprise, désolé Monsieur mais en l’état actuel de la jurisprudence, je peux vous faire gagner du temps mais tôt ou tard il faudra payer car décidément votre créancier n’a pas plus commis de faute que vous ou que moi. Tel aurait pu être le discours de vérité que l’on devait entendre dans 9 cas sur 10 à la fin de l’année 2002. Il était alors très difficile de trouver les cas exceptionnels qui permettaient de remettre en cause le cautionnement ou de rechercher la responsabilité du créancier poursuivant. Mais, voilà, le législateur veille, non plus à la sécurité juridique comme les auteurs du Code civil, le législateur veille, que disje, il organise l’insécurité juridique. Et c’est ainsi qu’au détour d’un amendement au cours d’un été caniculaire, le dirigeant caution s’est vu reconnaître de nouvelles armes de destruction massive auxquelles il ne rêvait même pas.

-2-

Avant d’aborder les effets pervers de la Loi Dutreil qui en voulant protéger la caution risque de l’affaiblir (II), je souhaiterais revenir sur certains arguments souvent utilisés par les cautions, arguments moins sophistiqués mais parfois tout aussi efficaces (I). Pour conclure, j’attirerai votre attention sur la prochaine intervention législative (III) qui ne manquera pas de modifier encore un peu plus le rapport de force entre la caution et le créancier.

I.

LES RECETTES DE « GRAND PERE » CODE CIVIL. Comme tenu du temps qui m’est imparti, je ne peux pas

passer en revue touts les « moyens de défense et de riposte de la caution dirigeant »1. Dans cette première partie, je limiterai mon analyse aux moyens contenus dans le Code civil.

1

Philippe HEGNER, La caution personnelle, moyens de défense et de riposte, 3ème éd°, Les Editions Rezefeld, 1997.

-3-

Je ne vous parlerai pas encore une fois des mentions manuscrites et des hésitations de la jurisprudence puis de la « réincarnation de la mention manuscrite »2 dans la Loi Dutreil, d’autres l’ont fait avant moi. Là encore, je limiterai mon propos aux vices du consentement (A) et à la décharge de la caution du fait du créancier (B). A- VICES DU CONSENTEMENT, UN RETOUR EN GRACE LIMITE. Lorsqu’à partir des années 2000, les plaideurs ont compris que la recherche de la responsabilité à l’encontre du prêteur était le plus souvent voué à l’échec, faute de circonstances exceptionnelles, ils se sont tournés vers d’autres moyens de défense. Les vices du consentement, principalement l’erreur et le dol ont refait leur apparition dans les prétoires afin de défendre la caution. Si quelques arrêts ont admis ces arguments pour la caution profane, la Cour de cassation l’a généralement refusé pour la caution dirigeant.

2

Pierre CROCQ, Chroniques ‘Sûretés et publicités foncières’, RTDCom, 2004, n° 1, p. 121.

-4-

1°) L’erreur. L’article 1110 du Code civil énonce que l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que « lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ». En matière de cautionnement, l’erreur la plus fréquemment invoquée réside dans l’erreur : a) Soit, sur les qualités substantielles de la chose (a), Soit, sur la solvabilité du débiteur principal (b).

L’erreur sur les qualités substantielles de la chose Une caution invoquait la nullité de son engagement car le

nantissement qui devait être pris en garantie par le prêteur n’avait pas été valablement inscrit, ce qui constituait, selon la caution, une erreur déterminante sur la qualité substantielle. Mais, l’acte de prêt invoquait l’achat direct du fonds de commerce ou des parts sociales de la société exploitant le fonds de commerce. Suivant la nature de l’opération, les garanties étaient différentes (nantissement du fonds ou des parts

-5-

sociales). La Cour de Cassation3 approuve la Cour d’appel qui a constaté que les garanties offertes en ce qui concerne les nantissements n’étaient pas cumulatives mais alternatives

b)

L’erreur sur la solvabilité du débiteur principal Comme la Cour de cassation se montre « particulièrement

sévère »4 contre cette sorte d’erreur, l’arrêt de la Cour de cassation5 du 1er octobre 2002 n’a pas manqué de retenir l’attention. En effet, la Chambre commerciale a rejeté le pourvoi de la banque contre un arrêt de la Cour d’appel de Versailles (13 janvier 2000) ayant retenu l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal. M. X s’est engagé solidairement envers la banque à garantir le remboursement de toutes sommes dues ou à devoir par le débiteur principal (une société commerciale dans laquelle il n’est apparemment pas dirigeant) à la banque à concurrence d’un montant déterminé et a affecté un portefeuille de titres en garantie de son engagement. Quatre
3 4 5

Com. 20 février 2001, TOUZE c. : CRCAM, RJDA, 1er juin 2001, p. 635-638, n° 724 (SIMLER, op. cit., n° 135) (Cass. Com. 1er octobre 2002, pourvoi n° 00-13189, X c./ BNP-Paribas)

-6-

mois après l’engagement de M. X, le débiteur principal est placé en redressement judiciaire. La banque assigne la caution solidaire laquelle invoque l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal. Le premier juge puis la Cour d’appel donnent raison à la caution et annulent le cautionnement et la constitution de gage. La banque se pourvoit en cassation au motif qu’il appartient à la caution qui désire faire de la solvabilité du débiteur principal la condition déterminante de son engagement, d’introduire cette condition dans le champ contractuel en l’indiquant expressément dans l’acte. Ce faisant, la banque ne faisait que reprendre des arguments classiques qui avaient prévalu jusqu’à présent6 La Cour de cassation rejette le moyen en distinguant entre les difficultés du débiteur principal et sa situation irrémédiablement compromise. En effet, alors que la banque connaissait l’entreprise depuis 1984 et ne pouvait ignorer la véritable situation du
6

(V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 octobre 1977, Bull. Civ. I n° 388, JCP (G), IV, 306 ; Cass. 1ère civ. 16 mai 1995, RJDA, 1995/10, n° 1076, JCP (G) 1996 II, 22736 Note F.-X. LUCAS).

-7-

débiteur principal, la caution, tiers à la société, « avait entendu prendre le risque d’aider une société présentée comme en difficulté mais non de s’engager pour une société en situation déjà irrémédiablement compromise ». Dès lors, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, la Cour d’appel pouvait valablement considérer que la « caution avait fait de la solvabilité du débiteur principal la condition tacite de sa garantie ». Dans une autre espèce, la Cour de cassation a admis l’annulation du cautionnement pour erreur sur la personne du débiteur principal qui faisait l’objet d’une interdiction d’exercer une activité commerciale7. Mais, il ne vous aura pas échappé que cette jurisprudence concernait une caution dirigeant et qui plus est tiers à l’entreprise. En présence d’une caution dirigeant ou simplement intéressée, la Cour de cassation se montre plus sévère.

7

Com. 19 novembre 2003, D. 2004, p. 60, Note AVENA-ROBARDET, dans l’arrêt cité la caution était une personne morale…

-8-

Ainsi, la Chambre commercial8 considère que la Cour d’appel a justifié sa décision de condamnation de la caution dès lors qu’il est établi que « tant en raison de ses relations personnelles avec la débitrice dont il était le compagnon que de son intervention à l’acte authentique de vente du fonds de commerce et de prêt, la caution disposait de tous les renseignements pour mesurer la capacité de remboursement de la débitrice, les données financières de l’affaire et la portée de son engagement ». En étudiant le dol, l’intuition selon laquelle il est impossible à une caution dirigeant de revendiquer l’application des vices du consentement va se confirmer.

8

Cass. civ. I, 12 juin 2001, DI SILVESTRO c./ UFB LOCABAIL, arrêt 1024 FD

-9-

2°) Le dol Le dol, c’est l’erreur provoquée par celui à qui profite l’erreur. A cet égard, la situation de la caution, par ailleurs, dirigeant de droit ou de fait du débiteur principal, permet de présenter le lien qui peut exister entre l’erreur sur la qualité substantielle et le dol reproché à l’établissement de crédit. Pour la Cour de cassation, même s’il est constant qu’une banque a manqué à son obligation de contracter de bonne foi en s’abstenant d’informer les cautions de la situation irrémédiablement compromise de la société, débitrice principale, il n’en demeure pas moins que « ce manquement ne peut être considéré comme dolosif dès lors que les cautions, dirigeants de droit ou de fait de la société, étaient informées de la situation financière de l’entreprise » dont la procédure collective a été ouverte 15 jours après l’acte de prêt et l’obtention de leur engagement9.

9

(Com. 17 juillet 2001, BEAUGER c./ :CRCAM Charente, arrêt 1616 FD)

- 10 -

A y regarder de plus prêt, la Cour de cassation semble sanctionner le déséquilibre dans l’accès à la connaissance de l’information ou la connaissance de l’information elle-même. En effet, la Chambre commerciale estime qu’une cour d’appel peut annuler l’engagement d’une caution, par ailleurs dirigeant, dès lors qu’à l’époque de l’octroi des crédits, la caution ne disposait pas des informations qu’avait la banque sur l’absence de réalisme du projet10. Enfin, notons que, conformément à l’article 1116 du Code civil, la Cour de cassation met à la charge de la caution la preuve des manœuvres frauduleuses. Dans son appréciation des manœuvres, la Haute juridiction tient compte de la qualité de la caution eu égard par exemple à l’emploi occupé en tant que responsable d’unité au sein d’une banque ou de sa qualité d’administrateur du débiteur principal, ce qui permettait d’établir qu’il avait une parfaite connaissance de la situation du débiteur principal, société anonyme dans laquelle son fils était le dirigeant et son épouse, associée11.
10 11

(Com. 3 mai 2000, Société générale c./ DAMIS, Dr. & Patr. Juin 2001, n° 94, p. 92, Note Saint-Alary) Cass. Com. 17 décembre 2003, GITTARD / Crédit Lyonnais, pourvoi n° 1840 FD

- 11 -

3°) La violence. Quant à la violence, la Cour de cassation laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond le soin de déterminer si les éléments de preuve fournis suffisent à établir que la caution ne s’était engagée que contrainte sous la violence de son conjoint12 A ma connaissance, la violence économique n’a pas encore été retenue en faveur de la caution dirigeant.

12

(Com. 28 novembre 2000, VILIN c./ BMCE, arrêt n° 2016 FD, Dict. Perm. Diff. Entr., 2001, n° 209, p. 6126, n° 64a).

- 12 -

B. LA DECHARGE DE LA CAUTION DU FAIT DU CREANCIER 1°) Pour mémoire, la responsabilité du créancier En cette matière, source d’un abondant contentieux, je renvoie à la jurisprudence générale de la Cour de cassation qui tend à limiter les recherches en responsabilité en appliquant le principe de la symétrie de l’information. Notons, qu’en matière de cautionnement, la Cour de cassation a fixé un double principe : « dès lors que la caution était aussi gérante de droit de la société débitrice principale, elle connaissait exactement la situation lorsqu’elle s’est engagée. La faute commise par une banque du fait de l’octroi abusif de crédit à une société ne peut, sauf circonstance exceptionnelle, être invoquée par ses dirigeants »13

13

(Com. 28 novembre 2000, VILIN c./ BMCE, arrêt n° 2016 FD, Dict. Perm. Diff. Entr., 2001, n° 209, p. 6126, n° 64a).

- 13 -

La Chambre commerciale va encore plus loin en affirmant14 , sous le visa de l'article 1147 du Code civil, que « l’établissement de crédit n'était redevable d'aucune obligation de conseil à l'égard tant de la société que de la caution », non sans avoir précisé que « les prêts litigieux avaient été demandés par la société elle-même et par la caution, qui, faisant état de l'assistance d'un avocat, avaient présenté des bilans prévisionnels, selon eux vérifiés par l'expert-comptable de la société, ce dont il résultait que la banque, dont il n'était pas démontré qu'elle aurait eu sur l'opération réalisée des informations qui leur avaient été cachées ». Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, sauf cas exceptionnel, la présence d’une caution initiée et le principe de non-immixtion interdisent que soit reconnue l’existence d’une obligation de conseil à l’égard de la caution pesant sur un établissement de crédit.

14

Cass. 25 mars 2003, (N° de pourvoi : 00-19337)

- 14 -

Il paraît difficile d’établir de tels cas exceptionnels. Le seule véritable recours réside-t-il alors dans l’application de l’article 2037 du Code civil ? 2°) Décharge de la caution en raison de la privation d’une subrogation à certains droits du créancier. Les effets de l’article 2037 ont été renforcés depuis que le législateur a décidé avec la loi 1er mars 1984 que « toute clause contraire est réputée non écrite »15. On se souvient que l’article 2037 dispose que « la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution ». C’est une application protectrice du caractère accessoire du cautionnement. Si elle paye le créancier, la caution est subrogée dans ses droits et doit avoir toutes les chances pour récupérer tout ou partie sa créance.

15

Toutefois, il est toujours possible de renoncer à un droit né. Ainsi, « les défendeurs se sont portés cautions le 12 juillet 1991 ; leur engagement étant confirmé par des actes du 2, 3 et 5 décembre 1991, de sorte que les actes litigieux ayant été conclus postérieurement, la renonciation qu’ils pouvaient contenir au bénéfice de l’article 2037 du Code civil était valable » (Cass. com. 10 décembre 2002, Cotton c./ Crédit Lyonnais, pourvoi n° 99-12.534, arrêt n° 2080 FD).

- 15 -

Si le créancier par un fait positif, une omission ou une négligence fait perdre à la caution tout ou partie de ses droits, cette dernière peut alors lui opposer la propre faute du créancier. Pour autant, la jurisprudence se montre restrictive dans l’application de l’article 2037 du Code civil u Domaine d’application de l’article 2037 du Code civil — selon la Cour de cassation, « l'article 2037 du Code civil ne peut recevoir application qu'en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance »16 u Imputabilité exclusive au créancier de la perte des droits — C’est l’argument le plus souvent utilisé par les créanciers. C’est aussi le plus facile à vérifier. A partir du moment où un tiers – a fortiori un juge – intervient, le créancier peut prétendre avec succès qu’il n’est pas à l’origine de la perte des droits de la caution. Citons par exemple :

16

Cass.com. 9 juillet 2002, de Morsier c./ BRED, pourvoi n° 96-20.655, arrêt 1317 FD)

- 16 -

§ dans le cadre d’une action en revendication, si la décote sur le prix de marchandise résulte d’une ordonnance du juge commissaire, cette décote n’est pas imputable au créancier17. § De même, lorsque le débiteur principal placé en liquidation judiciaire ne peut céder son droit au bail et si le liquidateur décide de résilier le bail commercial, la caution ne peut pas se prétendre être déchargée de son engagement car la banque n’aurait rien fait pour s’opposer à la perte du fonds de commerce. En effet, « la banque n'avait aucun moyen légal ou de fait de s'opposer à la remise des clés au propriétaire et n'était pas tenue de régler les loyers impayés par le débiteur principal »18. § « N’a pas commis de faute exonératoire de l’obligation de garantie souscrite par la caution, le crédit bailleur qui n’a pas résilié les biens loués avec promesse de vente au crédit preneur en procédure collective en vertu d’un

17 18

(Cass. Com. 1er octobre 2002, CHIVERY c./ PPG, pourvoi n° J 99-16.136, arrêt 1543 FD) Cass. com. 15 octobre 2002, Cresson c./ CRCAM, pourvoi n° 01-10.244, arrêt 1646 FD

- 17 -

contrat autorisé par le juge-commissaire et résilié ensuite »19. § La banque ne commet pas de faute en acceptant la vente de gré à gré de l’immeuble du débiteur principal autorisée par ordonnance du juge commissaire et en donnant mainlevée amiable de son hypothéque20 u Il faut que le comportement du créancier entraîne un préjudice pour la caution —. Dès lors que la subrogation n’aurait pas été efficace, le créancier ne pouvant obtenir un meilleur prix de vente que celui versé au liquidateur, la négligence du créancier qui n’a pas exercé l’action en revendication ne cause aucun préjudice à la caution qui ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2037 du Code civil (Cass. com. 4 mars 2003 ; Rascar, pourvoi n° 99-16626, arrêt n° 430 FD).

19 20

Cass. Com. 11 février 2004, ROGER c ./ UNIMAT, pourvoi n° 283 FD Cass. 14 janvier 2004, MARGUERIE c./ CRCAM NORMAND, pourvoi n° 74 FD

- 18 -

Un arrêt récent doit cependant retenir l’attention. En effet, la Cour de cassation précise que « en s’abstenant d’exercer l’action directe de la société X, sous traitant cédant, à l’encontre de la société Y, maître de l’ouvrage (…) la banque créancière avait perdu un droit dans lequel la caution avait vocation à être subrogée au sens » de l’article 2037 du Code civil. Cet arrêt est présenté comme le signe d’un « bain de jouvence » de l’exception de subrogation. L’avenir nous permettra de confirmer cette impression. A la réflexion, les recettes de « grand père Code civil » peuvent servir les cautions mais guère les cautions dirigeantes. Ces dernières doivent elles tourner leurs espoirs en direction du Code monétaire et financier ou du Code de la consommation ? Rien n’est moins sûr…

- 19 -

II. LES EFFETS PERVERS DE LA LOI DUTREIL Une lecture rapide de la loi Dutreil permet d’affirmer qu’il s’agit d’une loi favorable à la caution. Je souhaiterais démontrer qu’il n’en est rien. Car une fois, les pièges du formalisme dépassés, la caution se retrouve toute nue face à son créancier. Il n’est pas certain que l’excès de mention manuscrite ou le renforcement des obligations d’information constituent le meilleur moyen de protéger la caution. C’est une protection, à condition que la caution prenne vraiment garde à ce qu’elle signe ou recopie. Mais dans l’euphorie de la demande en financement, combien de cautions dirigeantes seraient elles prêtes à tout pour réaliser leur rêve ?

- 20 -

Une fois, revenue dans la dure réalité, le rêve évanoui, le projet du siècle se transforme en échec, les échéances deviennent impayées et le débiteur principal cesse ses paiements ou dépose son bilan. La caution va vivre un cauchemar et s’apercevoir un peu tard qu’elle ne peut guère se protéger. En effet, l’effet pervers principal de la loi Dutreil réside dans son quitte ou double, en privant la jurisprudence de sa fonction modératrice. Cette affirmation s’illustre tant en ce qui concerne le renforcement de la caution (A) que par la reconnaissance légale d’un principe général de proportionnalité (B). A. MENTION MANUSCRITE ET OBLIGATION D’INFORMATIONS Plusieurs observations liminaires : les dispositions de la loi Dutreil ne concernent que la caution « personne physique »

- 21 -

-

la loi ne distingue entre la caution profane et la caution dirigeante les nouvelles mentions manuscrites sont prescrites à peine de nullité de l’engagement apparemment, il n’apparaît guère possible de « racheter » une mention manuscrite imparfaite par des éléments extrinsèques ou intrinsèques à l’engagement souscrit21

-

la sanction du défaut d’information réside dans la perte aux intérêts entre deux informations annuelles.

-

la loi ne définit pas la notion de « créancier professionnel ».

Toute cela a été rappelé par les orateurs précédents. Mais, que se passera-t-il lorsque les créanciers auront intégré toute cette nouvelle lourdeur administrative ?

21

Pour des exemples dans le cadre de la jurisprudence antérieure à la loi Dutreil

- 22 -

Si les créanciers respectent tous les impératifs légaux et la paperasserie que cela accompagne, la caution ne pourra plus venir rechercher la nullité de son engagement en raison d’une mauvaise mention manuscrite ? Il lui sera très difficile également de revenir rechercher la responsabilité du créancier professionnel car ce dernier pourra démontrer qu’en respectant à la lettre les exigences légales, la caution était pleinement informée des conséquences de ces actes. Il est donc à craindre que cet excès de protection la prive de toute protection ultérieure. Il y a plus grave. La nouvelle mention manuscrite doit indiquer que la caution s’engage « dans la limite de la somme de XXX couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de YYY ». Il y a donc une double limitation du cautionnement dans le montant ET dans la durée.
- 23 -

On peut dès lors conclure avec le professeur CROCQ qu’un « dirigeant social ne peut donc plus conclure un cautionnement omnibus sous seing privé ce qui montre une singulière ignorance des besoins de la pratique »22. Ainsi donc, la loi Dutreil entraîne un effet antiéconomique en faisant disparaître le cautionnement omnibus du dirigeant social et contient en germe des effets pervers car une fois le formalisme respecté, la caution dirigeant aura du mal à réduire ses engagements… Mais cette analyse peut elle s’appliquer au principe de proportionnalité ?

22

op. cit. p. 123.

- 24 -

B. PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE Le principe de proportionnalité23 a été reconnu applicable au cautionnement par l’arrêt MACRON24 du 17 juin 1997 en raison de la disproportion entre les revenus et le patrimoine d’une caution et l’étendue de son engagement. Tout l’intérêt de l’arrêt MACRON est qu’il appliquait à la caution dirigeant la protection reconnue à la caution profane lorsque le cautionnement est manifestement disproportionné. L’autre intérêt résidait dans la reconnaissance que cette disproportion ne viciait pas le consentement de la caution mais constituait une faute engageant la responsabilité de la banque. Il était donc possible au juge du fond de moduler le quantum du préjudice venant se compenser avec la créance réclamée par la banque.

23

24

D. MAZEAUD, «Le principe de proportionnalité et la formation du contrat», Les petites affiches, 1998, n° 117, p. 12. N. MOLFESSIS, «Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat», Les petites affiches, 1998, n° 117, p. 21. Com. 17 juin 1997, pourvoi, n° 95-14105, Bulletin 1997, IV, n° 188 p. 165 ; D, 1998, n° 16, p. 208, note J. CASEY ; JCP (E), 1997, n° 44, p. 235, note D. LEGEAIS ; RTDCiv. 1998, note J. MESTRE et p. 157 note P. CROCQ, RTDCom, 1997, 662, Obs. M. CABRILLAC, Bull. Joly, 1997, 898, Note P. Le CANNU, JCP (E) 1998, p. 173, obs. P. SIMLER)

- 25 -

Puis, devant les excès auxquels cette jurisprudence conduisait et devant l’engorgement des cours supérieures, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait renoncé à appliquer le principe de proportionnalité à la caution dirigeant par l’arrêt NAHOUM25 du 8 octobre 2002. En revanche, par plusieurs arrêts postérieurs26, la Cour de cassation maintient l’application du principe de proportionnalité pour toutes les cautions non dirigeants. La Loi Dutreil vient modifier cet édifice patiemment élaboré en reconnaissant un principe général de proportionnalité en privant les juges du fond de tout pouvoir de modération (1°). Enfin, nous verrons que la rédaction du nouveau texte permet d’échapper à l’application du principe de proportionnalité, ce qui n’est qu’une illustration particulière de la médiocrité de ce texte (2°)

25

26

Cass. com. 8 octobre 2002, NAHOUM c./ CGER, pourvoi, n° 99-18619 ,Bull. Civ. IV , n° 136, p. 152JCP (E), 2002, II, 1730, note D. LEGEAIS ; Defrénois, 2003, art. 37961, n° 22, obs. P. THERY ;D. 2003, 414, Note C. KOERING ; JCP (G) 2003, II, 10017, note Y. PICOD ;Defrénois, 2003, 37968, note S. PIEDELIEVRE ; Petites Affiches, n° 8 du 10 janvier 2003, obs. E.C. ;RJCom, juin 2003, p. 45, note D. POHE. Cass. Com 25 mars 2003, Banque, juillet-août 2003, n° 135, Obs° LEGEAIS Cass. Com. 11 juin 2003 Cass. Com. 9 juillet 2003, D. 2004, n° 3 p. 204

- 26 -

1°) Présentation du principe contenu dans la loi Dutreil L’Article 11 - II de la Loi Dutreil modifie l’article L. 3414 du Code de la consommation de façon à interdire à un « créancier professionnel » de « se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Indéniablement, ce texte s’applique à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques qu’elles soient profanes ou dirigeantes, que le cautionnement soit souscrit sous seing privé ou en la forme authentique. A la lecture, il faut distinguer deux périodes : • lors de la conclusion, le cautionnement est disproportionné avec les biens et les revenus de la caution, autrement dit, on ne doit pas prendre en compte les « espérances », contrairement à l’Arrêt NAHOUM.

- 27 -

Seuls les biens existants au moment de l’engagement sont à prendre en compte. toutefois, lorsque la caution est appelée, il faut tenir compte du patrimoine de la caution. Quelle est la différence entre le patrimoine et les biens ? Est-ce un simple effet littéraire destiné à éviter la répétition ? La jurisprudence nous le dira. Quant à la sanction du caractère disproportionné, le législateur n’a pas opté pour la nullité de l’engagement mais pour la possibilité ou l’impossibilité de s’en prévaloir. C’est ici que réside l’un des dangers les plus graves pour la caution. AVANT la loi Dutreil, en cas de disproportion, le juge du fond pouvait moduler l’étendu de l’engagement et décider ainsi que la caution restait tenue dans la limite de son patrimoine et de ses revenus27. La jurisprudence trouve ainsi le point d’équilibre.
27

Cass. Civ. 9 juillet 2003, JCP (G) 2003, II ? 10 167, note J Casey ; MH de LAENDER, L’exigence de proportionnalité, RD Banc et financier, 2003, 259 et s.)

- 28 -

Avec la loi Dutreil, c’est tout ou rien. Si l’engagement est disproportionné au moment de la conclusion de l’exécution, le créancier ne peut pas se prévaloir de l’engagement , la caution est libérée. Mais si l’engagement est proportionnée, alors la caution est tenue pour l’intégralité du cautionnement. Si de prime abord, cette réforme semble défavorable aux créanciers, il existe un risque certain que les créanciers intègrent cette nouvelle contrainte pour la retourner contre les cautions. En effet, nous allons voir qu’il existe des moyens simples pour lier la caution. Avant d’aborder les moyens de limiter ce principe législatif de proportionnalité, il convient d’évoquer, sans avoir le temps de développer, que l’application de la loi Dutreil dans le temps risque de soulever de nouveaux contentieux.

- 29 -

2°) Moyens de contournement de ce principe. Si un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d’un engagement disproportionné, encore peut-il rechercher la responsabilité de la caution qui aurait menti sur l’étendue de son patrimoine. Ainsi, depuis plusieurs années, certains établissements de crédit font-ils remplir aux cautions des questionnaires détaillés sur leur patrimoine. Le plus souvent ces questionnaires s’accompagnent d’une déclaration sur l’honneur concernant la véracité des réponses. Ces questionnaires présentent un triple d’avantage : d’abord, ils permettent à l’établissement de crédit de vérifier qu’au moment de la conclusion de l’engagement, la caution dispose de biens ou de revenus suffisants pour faire face. Cette vérification préalable permet d’éviter le risque de remise en cause ultérieure.

- 30 -

Ensuite, si la caution ment, omet ou dissimule des informations, il lui sera plus difficile de venir prétendre que la banque connaissait l’état de ses biens et revenus. Enfin et surtout, en cas de disproportion, le créancier professionnel pourrait rechercher la responsabilité de la caution qui l’a induit en erreur. Par cette substitution de motif, le créancier pourrait recouvrer des dommages et intérêts lui permettant de la poursuivre sur d’autres chefs. L’avenir nous dira si la loi Dutreil aura les conséquences protectrices qu’elle semblait poursuivre. Mais, il se pourrait bien que cette loi qui bureaucratise l’économie (un comble pour un libéral comme M. Dutreil) soit au final une loi pour rien tant la pratique trouvera des parades. Mais, n’est ce pas ce qui nous attend également avec la loi Perben instaurant une procédure de sauvegarde des entreprises en difficulté.

- 31 -

III. ANTICIPONS LES EFFETS DE LA LOI PERBEN DEVANT REFORMER LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES. En matière de procédure collective, deux changements fondamentaux sont en germe d’une part, la disparition de l’extinction de la créance non ou mal déclarée (A) et d’autre part, la possibilité pour la caution de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde (B). Avant d’étudier ces deux questions, je souhaiterais attirer l’attention de la doctrine sur un fait important. Les établissements de crédit qui participeront au financement de la conciliation (ancien règlement amiable) ne pourront pas voir leur responsabilité engagée pour soutien abusif « sauf fraude ou comportement manifestement abusif de leur part » (futur article L . 611-11 du Code de commerce) si l’accord constatant la conciliation est homologué par le tribunal.

- 32 -

En raison du caractère public de ce jugement d’homologation, il semble qu’il soit opposable aux cautions qui dès lors ne pourront plus se prévaloir d’un financement de la dernière chance qui s’avérerait fautif.

A. LA DISPARITION DE L’EXTINCTION DE LA CREANCE PRINCIPAL NON OU MAL DECLAREE ET SES CONSEQUENCES POUR LA CAUTION. On se souvient qu’en raison du caractère accessoire du cautionnement et dans l’hypothèse d’une procédure collective du débiteur principal, le défaut de déclaration de créance par le créancier avait un effet libératoire pour la caution. En effet, la loi du 25 janvier 1985 prévoyait une sanction radicale, la créance non déclarée, ou mal déclarée, était éteinte. Cette technique d’évaporation du passif principal fut souvent utilisée par les cautions avec succès.

- 33 -

En effet, l’extinction de la créance constitue une exception inhérente à la dette et, conformément à l’article 2036 du Code civil, la caution peut l’opposer au créancier28. Le projet de Loi Perben met un terme à cette possibilité. En effet, le nouvel article L. 622-24. prévoit qu’« A défaut de déclaration dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur. En ce cas, ils ne peuvent concourir que pour la distribution des répartitions postérieures à leur demande ». Si la sanction de l’extinction a disparu, il n’en reste pas moins que la caution pourrait reprocher au créancier son défaut de déclaration sur le fondement de l’article 2037 du Code civil.

28

Cass. Com. 17 juillet 1990: Bull. civ. IV, nos 214 et 215; D. 1990. 494, note Honorat; D. 1991. Somm. 12, obs. Derrida; Gaz. Pal. 1990. 2. 678, note Piedelièvre; JCP E 1991. II. 101, note Amlon 23 oct. 1990: Bull. civ. IV, no 244; D. 1990. IR. 267 30 mars 1993: Bull. civ. IV, no 124; D. 1993. IR. 131 6 juill. 1993: Rev. huiss. 1994. 93, note Vidal. V., dans le même sens, pour un avaliste, Com. 25 oct. 1994: Bull. civ. IV, no 312; D. 1995. 590, note Crionnet; D. 1995. Somm. 306, obs. Honorat; RTD com. 1996. 124, obs. Martin-Serf; Rev. huiss. 1995. 57, note Vidal 3 déc. 1996: Bull. civ. IV, no 296; D. 1997. IR. 19 (avaliste d'un billet à ordre).

- 34 -

En effet, le comportement défaillant du créancier a fait perdre à la caution sa part dans les répartitions et dividendes29. B. LA POSSIBILITE POUR LA CAUTION DE SE PREVALOIR DES DISPOSITIONS DU PLAN DE SAUVEGARDE. La loi PERBEN instaure une procédure de sauvegarde, sorte de redressement judiciaire sans cessation des paiements. L’issue de cette procédure est normalement un plan de continuation négocié entre le débiteur et ses principaux créanciers. Dans sa version de mai 2004, le projet de loi prévoit que les dispositions applicables aux cautions et aux co-obligés s’appliqueront également « aux personnes ayant consenti… une garantie autonome ». A ma connaissance, c’est l’une des premières fois qu’un texte légal de portée générale fait expressément référence aux garanties autonomes (sans les définir).

29

V. en ce sens, Cass. com. 6 févr. 1996: Bull. civ. IV, no 33; D. 1996. IR. 82; D. Affaires 1996. 391.

- 35 -

Par ailleurs, il n’est pas certain que le législateur ait analysé la portée de cet ajout qui concerne les personnes physiques aussi bien que les personnes morales. Ainsi, à première lecture, une banque qui a délivré une garantie autonome à un tiers pourrait opposer au bénéficiaire les dispositions du plan de sauvegarde du débiteur principal. Mais où est donc passé l’autonomie ? Mais, pourquoi avoir prévu pour le plan de sauvegarde et lui seul, cette possibilité pour une caution de se prévaloir des dispositions du plan ? La réponse est simple : cette disposition vise à rendre attractive la procédure de sauvegarde afin que le chef d’entreprise, le plus souvent caution, anticipe autant que possible l’état de cessation des paiements. Indéniablement, cette mesure, si elle est adoptée, sera particulière intéressante pour les cautions dirigeants. C’est donc sur ce message d’espoir que je souhaiterais conclure.

- 36 -

Et puis aussi, par un grand remerciement à M. Dutreil. Oui, au nom de tous les avocats, je vous remercie, Monsieur le ministre. Votre méconnaissance du droit du cautionnement va permettre de relancer le contentieux pour une bonne dizaine d’années… Plus sérieusement, je crois que le chef d’entreprise doit méditer cette mise en garde du professeur SIMLER : « Le cautionnement neutralise, en quelque sorte, la personnalité morale et fait assumer au dirigeant ce qui est concrètement, du moins dans les très petites sociétés, sa propre dette »30

.

30

SIMLER, Droit du cautionnement, 3ème éd°, n° 100

- 37 -

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful