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Breves Reflexiones SOBRE LOS VALORES Y LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA EN SU VEINTE ANIVERSARIO

Estas reflexiones abordarán tres bloques temáticos. El primero, y más breve, consistirá en una somera descripción de los valores y derechos reconocidos en la Constitución española; el segundo, dará cuenta de las características de esos valores y derechos; por último, en el tercero, efectuaré algunas reflexiones críticas sobre su plasmación y desarrollo. En este sentido, las dos primeras partes de este trabajo, en realidad, pueden entenderse como pertenecientes a lo que comúnmente entendemos por teoría general de los derechos. En efecto, aunque tomo como referencia la Constitución española de 1978, los diferentes aspectos que serán abordados constituyen, en buena parte, características presentes en toda plasmación jurídica de los derechos. En cualquier caso, no haré referencia al proceso de elaboración de la Constitución española. Sólo destacaré como en los comienzos de la redacción del anteproyecto se intentó por dos vías dejar a un lado la incorporación de los derechos2. Una de ellas consistía en propugnar la elaboración de un texto que tuviera como principal misión la organización de poderes sin declaración de derechos3; la otra consistía en hacer referencia a los derechos de ámbito internacional. Detrás de estas vías no había un posicionamiento contrario a los derechos, sino más bien un intento de separar cuestiones susceptibles de enfrentamiento entre los ponentes. Ninguna de estas vías triunfó, y no sin momentos de tensión, se llegó al texto que está hoy vigente, y que sólo ha sido reformado en relación con el sufragio pasivo en las elecciones municipales (artículo 13,2)4. Básicamente, en el trabajo defenderé dos postulados básicos: a) El modelo constitucional español, independientemente de que pueda ser corregido a través de los cauces que él mismo contiene, da prioridad a un tipo concreto de libertad que es la libertad negativa, presentándose por tanto como un modelo liberal (si se prefiere, liberal progresista). b) Es necesario un replanteamiento de algunos sistemas de garantía de los derechos. En concreto, y en relación con la actuación del poder judicial, que es uno de los principales (no único) poderes garantizadores de los derechos, se hace absolutamente imprescindible exigir un mayor control en la valoración de los hechos en materia penal además de una reformulación de la jurisprudencia constitucional relativa a la igualdad en la aplicación de la ley. En todo caso, y antes de abordar los temas aludidos, advertiré que me voy a referir principalmente a los derechos y no a los valores, sobre todo en la segunda y tercera parte. Voy a presumir así que los valores que la Constitución recoge en su artículo 1.1, expresan con carácter general, el contenido de los derechos5. Esto significa asumir que los valores poseen, básica pero no únicamente, un sentido indeterminado que se específica, al menos relativamente, con los derechos. Ahora bien, de aquí no debe deducirse, como algún ilustre Constitucionalista ha hecho6, que los valores no posean valor normativo alguno. El mismo Tribunal Constitucional ha afirmado que sirven para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Los valores poseen un significado normativo, aunque sea mínimo, independientemente de que para ello se acuda en ocasiones a los derechos. Y conviene advertir en todo caso y en relación con esto último, que la remisión a los derechos en el intento de atribución de significado a los valores es, por un lado, una práctica habitual en la interpretación de cualquier enunciado constitucional, y por otro, una relativa ficción que, en ocasiones, puede servir para encubrir lo que realmente está detrás, que no es otra cosa que la incorporación de una decisión claramente ideológica

el juez. estos instrumentos pueden ser descritos en términos de libertad. que se presentan como instrumentos que facilitan a los seres humanos el logro de planes de vida desde la libertad de elección. ya fuera del artículo 1. un criterio de justificación de la distribución de los contenidos de libertad. salvo que entendamos que existe un núcleo de certeza. entendida como rasgo mínimo que sirve para caracterizar a los seres humanos y que puede entenderse como capacidad para elegir. pero que han sido relacionados con ellos por la doctrina14. Existen así tres conceptos de libertad que permiten identificar el contenido de los derechos que aparecen en las constituciones modernas. Se trata de un tema importante en la Teoría del Derecho pero que no abordaré10.1.. Por otro lado. Para la exposición del concepto de libertad. De estos tres conceptos. Y es una relativa ficción porque en realidad. otro papel. Así. el contenido de los derechos no supone tampoco dejar sin sentido la distinción entre principios y reglas. también citada en el artículo 1. y otros también presentes en ella que se dice expresan o justifican los derechos. o entre valores y derechos. entre las que destaca la imposibilidad de acudir a referentes sistemáticos más allá de los propios enunciados o normas constitucionales. la indeterminación predicada de los valores es compartida también por los derechos.12 Pues bien. e incluso sin referencia constitucional precisa en el tema de los derechos. Así. independientemente de su posible relación con la efectividad de algunos derechos. Sólo advertiré que. Lo que caracteriza a los derechos es precisamente su juridificación.1. dos . Los derechos fundamentales o humanos11. con carácter general. A partir de esta capacidad. la seguridad jurídica funciona más bien en esta problemática como criterio de justificación de la igualdad. la igualdad. En relación con el pluralismo político.1 de la Constitución española. ya sea éste el legislador. son en general expresión de la juridificación de una serie de pretensiones éticas. asumir que los valores expresan.por parte del operador jurídico. por otro lado compartido tanto por los valores como por los derechos. pero su significado jurídico se deduce del contenido de las normas (independientemente de que su papel interesante sea precisamente el extrasistemático). Por su parte la justicia. desempeñan. la libertad que expresa su contenido es la libertad jurídica15. por lo que difícilmente la distinción alumbra una supuesta diferenciación entre estos conceptos. que se deduce de la forma en la que estos se han originado y han sido entendidos en la historia9. 1. pero también muchos derechos. Es una práctica habitual porque la atribución de significado de los enunciados constitucionales.DESCRIPCIÓN DE LOS VALORES Y DERECHOS DE LA CE.. tampoco sirven para expresar el contenido concreto de los derechos. a la que alude expresamente el citado artículo y sobre la que volveré más adelante. el término principio puede servir para caracterizar los valores. en lo que al tema que nos ocupa. desde mi punto de vista. dentro del Ordenamiento español. los derechos se conciben como instrumentos que facilitan elecciones y que se orientan hacia la consecución de planes de vida. presente igualmente en el mencionado precepto. partiré de la idea de la libertad de elección. esto es la interpretación constitucional8. presenta una serie de dimensiones específicas. es conveniente advertir que su reconocimiento constitucional supone la valoración positiva de la existencia de diferentes opciones políticas.13 El resto de los valores que componen el artículo 1. constituye un fin del Derecho. se presenta como un criterio de distribución de los contenidos de libertad. Otros valores. es decir. o cualquier otro7.

Si partimos de una idea de libertad como la señalada al hablar de la libertad de elección. como vengo reiterando. el reparto es desigual. los derechos.17 En este sentido. grosso modo.16 A ellos hay que añadir una tercera proyección que puede ser identificada con la libertad real. y aunque esto pueda corregirse en un sentido o en otro mediante la utilización de la igualdad. desde el segundo. desde un punto de vista general. liberal (aunque sea liberal progresiva. En relación con la especial protección de los derechos. Se trata de las llamadas libertad negativa y positiva. la igualdad actúa como criterio de distribución de dichos contenidos. la garantía del Ordenamiento en la protección o satisfacción de determinados bienes no es idéntica en todos los ciudadanos. de la mano de la utilización de la igualdad. no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos». 2. Estos tres rasgos. Dar prioridad a un contenido en detrimento de otra implica optar por una determinada comprensión de los seres humanos pero también por una determinada configuración del sistema jurídico. son repartidos de manera igual entre todos los ciudadanos.. Parto de la idea de que los derechos son pretensiones morales incorporadas al Derecho que se caracterizan por estar especialmente protegidas y por desempeñar en el Derecho una función subjetiva y objetiva. cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados. comunes prácticamente en todos los Ordenamientos jurídicos que reconocen derechos.se corresponden con utilizaciones clásicas del término. como criterio de política legislativa sobre los derechos. por su parte. no resulta arriesgado afirmar que el sistema de los derechos es.19 Así un derecho podrá ser considerado como fundamental dentro de un Ordenamiento jurídico. como ha señalado Luis Prieto. la libertad positiva sería la libertad para determinar aquello que puede elegirse y en ella habría que incluir a los derechos políticos. y con su examen es posible volver a subrayar la tesis sobre el carácter eminentemente liberal de la constitucionalización de los derechos en España. están así también presentes en el español. Por todo ello. la libertad negativa expresaría la libertad para elegir lo que se quiere y en ella encontrarían acomodo los llamados derechos individuales. y por tanto los bienes que están detrás de ellos. No obstante. El análisis de esta protección puede servir para .18 Pero además como inmediatamente veremos. Desde el primer punto de vista. Ciertamente. y por tanto de un contenido de la libertad negativa. la libertad real sería la libertad para poder elegir lo que se quiere y en ella estarían incluidos los derechos económicos y sociales. se suele enfatizar el valor de la libertad de conciencia. Desde un punto de vista jurídico. es posible afirmar que esta distribución puede hacerse sin distinción alguna entre los ciudadanos (con lo que se opera con criterios de igualdad como generalidad y como exigencia de equiparación o no discriminación) o estableciendo distinciones no arbitrarias (a través de la igualdad como exigencia de diferenciación). tradicionalmente se suele afirmar que no hay prevalencia de un derecho frente a otro. o si se prefiere. en la Constitución española. que aparece unido al de la distribución que acabo de señalar. «cualquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento. esto depende de la opción ideológica o política que se maneje y vendrá.CARACTERISTICAS DE LOS VALORES Y DERECHOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN. tanto en la doctrina como en la jurisprudencia españolas. Un tema interesante. es el de la prioridad o jerarquía de esos contenidos. parece que la propia configuración del sistema de garantías de los derechos en la Constitución española conduce a subrayar esa prioridad de la libertad negativa. cuando posea una especial protección frente a otros poderes. por último. normalmente.

necesarios para el mantenimiento de una visión integral de los derechos (entendiendo por tal aquella que asume la existencia. están protegidos por un sistema especial de reforma que no alcanza al resto de los derechos.1 a través de la proclamación del Estado Social y Democrático de Derecho. como señalé antes. la actividad interpretativa. veremos como parecen dar prioridad a un conjunto de derechos que se corresponden.20 Así. de interpretación y judiciales. más cerrada de los derechos. la consideración de los derechos como auténticos derechos subjetivos presenta una serie de dificultades derivadas de la propia construcción dogmática de esta instituciones. y no el resto. cuando se defiende una concepción menos abierta.24 Ahora bien. menos problemas que el resto para considerarlos como pertenecientes a la categoría del derecho subjetivo. los criterios de validez material son en lo básico especificados por él.25 Se trata en cualquier caso de un problema que está presente en los Ordenamientos que reconocen derechos. Así por ejemplo. al menos de los derechos individuales y civiles. Con carácter general ésta es entendida como la constitución de los derechos en norma básica materiales. se presenta desde la necesidad de determinar el significado de los enunciados normativos que se refieren a los derechos y afecta a la forma de entender la relación entre los poderes. Otro de los rasgos aludidos que sirven para caracterizar a los derechos es el de su función subjetiva.conocer cual es la opción ideológica de un derecho concreto. Así. en lo tocante al desarrollo. No aludiré aquí a esta problemática. y se constituyen básicamente en principios que definen al Estado. los derechos de inspiración liberal presentan. se suele dar prioridad al parlamento y así. Las segundas suponen mecanismos de protección jurídica de los derechos. en el Derecho. si tomamos como referencia el Ordenamiento español. Desde esta perspectiva los derechos se contemplan como instrumentos que protegen una determinada concepción de los individuos. considerándolos como decisiones constitucionales básicas que informan todo el ordenamiento jurídico. aunque sea mediante un manejo amplio de la concepción de los derechos subjetivos. El último rasgo que señalé como identificador de los derechos en el Ordenamiento es el de la función objetiva. los que necesitan de Ley orgánica. se constituyen en límites a la actuación tanto de los poderes públicos como del resto de los individuos. pueden ser objeto de tutela judicial. de control y fiscalización. sociales y culturales). Esta función se lleva a cabo. Las primeras. pero también. aparecen recogidas en el artículo 1. En el Ordenamiento español. cosa que no ocurre por ejemplo con la práctica totalidad de los derechos económicos. esta idea ha sido expresada por el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias23. que se dicen . normalmente cuando se defiende una concepción abierta y plural de los derechos. estos derechos. desde la que estos son presentados con un contendido al menos relativamente indeterminado. su incidencia real sobre éstos posee diferente alcance. Desde esta nota los derechos se caracterizan por presidir todo el proceso de elaboración de normas. En cambio. Estas garantías pueden ser de regulación. Ciertamente. sociales y culturales. El primero. en lo básico. son esos derechos. en definitiva se subraya su carácter determinado. igualmente. en criterios de validez normativa en lo referente al contenido. pero además. a través de su consideración como auténticos derechos subjetivos. es posible diferenciar las garantías generales de las específicas. si bien. se suele dar prioridad al poder judicial o a órganos cuasi-judiciales.22 Sólo señalaré como desde esta consideración. esto es. desde el ordenamiento español. da cuenta de la relevancia de los problemas conceptuales y justificatorios relativos a los derechos. hay dos aspectos de esta función que me interesa subrayar aquí. políticos y económicos. con los de inspiración liberal. si nos fijamos en el alcance que poseen estas garantías. estos derechos son de aplicación inmediata y sólo con la referencia constitucional.21 Pues bien.

Es decir. nos daremos cuenta de que básicamente estos derechos poseen una protección menor que la que se diseña para las otras categorías de derechos. sociales y culturales. Pero además. y más concretamente. aunque para algunos es ya toda una vida o al menos esa es la sensación que se tiene. como el poder judicial. puede ser expresión de una determinada concepción moral y política vinculada al pensamiento liberal pero que además. existían opciones mejores. cabe afirmar que existen otros criterios de validez material que se sitúan incluso en ocasiones por encima de los derechos y que. por último. en principio. decía. el término moral pública. A ellos se ha referido por ejemplo el Tribunal Constitucional español utilizando. llamativamente. se trata de exigencias y pretensiones que la mayoría tienen (tenemos) satisfechas. y así los criterios de validez material son especificados por estas instancia. por otro. éste ya más referido al Ordenamiento español -aunque ciertamente se presenta también en otros ordenamientos. Ciertamente la opción por el establecimiento de este sistema de protección. En este punto. al diseñado en constituciones cercanas a la nuestra. que son los centros más relevantes de nuestros sistema de fuentes. la mayor debilidad de la protección de los derechos económicos sociales y culturales. en la Sentencia 62/82 se hace referencia a la moral pública como elemento ético común de la vida social susceptible de concreciones diferentes. En este sentido. Evidentemente desde 1978 hasta ahora.27 3. es fruto de la decisión del constituyente. El primero de los ejemplos se refiere a los derechos económicos. que duda cabe que pueden señalarse aspectos negativos tales como la ausencia de desarrollo normativo de ciertos derechos o la insuficiencia de algunos de sus sistemas de protección. en lo que al Ordenamiento jurídico español se refiere. situarse incluso por encima de los derechos. da cuenta de los problemas que en materia de derechos pueden originarse dentro de los sistemas democráticos. que evidentemente no agotan la problemática. han configurado algunos derechos de forma limitada. desde una determinada concepción de los derechos. me referiré a ciertos problemas teóricos que me interesan especialmente. Si atendemos a la regulación de estos derechos en la Constitución. Para dar cuenta de estos me referiré a tres ejemplos muy generales. Se trata de un problema que podemos considerar como clásico y que. Siendo coherentes con esta idea.28 Se trata.. El diseño de mecanismos de protección similares a los del derechos exigiría. independientemente de que algunas de esas configuraciones estén en conformidad con la «mejor doctrina» (como suele decirse) e incluso con el sentir de gran parte de la población. la moralidad legalizada no coincide necesariamente con los derechos. teniendo en cuenta su significado. el grado de satisfacción de las pretensiones que están detrás de los derechos ha ido aumentando en España. y que se presentan como cortapisas para el disfrute de los derechos. el establecimiento de obligaciones positivas en los particulares.TRES REFLEXIONES CRITICAS SOBRE LA PLASMACIÓN Y EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Ciertamente.29 . como el legislativo. intentaré demostrar como tanto el constituyente. de exigencias que de algún modo se enfrentan con una posición liberal en lo jurídico y en lo político. cabe pensar que. independientemente del valor que posean los bienes y necesidades que protegen estos instrumentos.caracterizar por su imparcialidad. Ahora bien. una redistribución de bienes que normalmente se llevaría a cabo mediante el aumento de la contribución fiscal. En efecto. por un lado una mayor intervención del poder público en el ámbito privado. común por otro lado. sin duda. Así por ejemplo.26 El segundo de los aspectos. como vengo reiterando. expresa una de las patologías que puede presentar el sistema democrático en relación con los derechos. a su sistema de garantías. veinte años de Constitución no son muchos.llama la atención sobre la existencia de otros contenidos materiales que pueden. además. según la época y que pueden limitar los derechos.

por el poder judicial y por parte de la doctrina. El tercero de los ejemplos tiene su origen también en el constituyente.31 De ello vienen dando cuenta los estudios sobre la decisión judicial. Ciertamente. pero ha sido avalado por el legislador. e incluso me atrevería a decir que en ellos. dichos estudios se han centrado en lo polémica que puede ser la determinación de la norma y no sobre los hechos. En realidad. este problema posee dos proyecciones. por otro la que recae sobre el valor del precedente y su control. por lo que su incidencia en los derechos es de radical importancia. que la determinación de la premisa normativa y de la premisa fáctica con la que realizarla. como es sabido. y que se expresa en la redacción de los artículos 42. al Derecho. Y ello se han encargado de subrayarlo numerosos pronunciamientos judiciales. Por un lado la que afecta al control de la valoración de los hechos en el ámbito penal. existe una proliferación de estudios y de posiciones doctrinales que vienen a subrayar como la elección de la premisa normativa es fruto de una valoración y que en muchas ocasiones se confunde con y da cuenta de una verdadera creación normativa. En efecto. es libre en el Derecho español. Independientemente de la existencia de normas sobre la prueba. no cuenta con un mecanismo de control explícito.33 No obstante. es mucho más problemática que lo que da a entender dicho «método jurídico tradicional». aunque sea de forma ficticia. esto no ocurre en el ámbito de la determinación de los hechos. aunque de alguna manera debe hacerse desde determinadas limitaciones impuestas por el Ordenamiento. si bien. no puede seguir manteniéndose sin reservas a la hora de describir la decisión judicial. este proceso se desenvuelve muchos más claramente en términos de probabilidad y con presencia de reglas valorativas ajenas. en principio. dejando fuera así también la dimensión privada. Se vuelve a mantener así una concepción eminentemente liberal de los derechos presentándolos como instrumentos de limitación del poder público. sí que aparta el incumplimiento de dichas obligaciones del principal instrumento de garantía de los derechos. esto es.El segundo de los ejemplos se refiere al recurso de amparo. centrado en la idea de la subsunción. Ahora bien. al principal y más específico mecanismo de protección de los derechos. sólo cabe acceder al recurso de amparo cuando la supuesta violación de un derecho tiene su origen en un poder público. En cambio. Se trata de un problema que afecta al poder judicial. pero también resulta evidente. Se trata de un problema que tiene su origen en el constituyente. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Sirva como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo español de 30 de octubre de 1991 en donde se afirma:…»el Tribunal debe abstenerse de recoger en su narración histórica el análisis o valoración de las pruebas. esa elección y esa creación tienen siempre como referente el Ordenamiento jurídico.32 En efecto. Sin embargo esto no es así. Evidentemente. la valoración sobre los hechos en el ámbito penal. y a pesar de este carácter. Que duda cabe que el llamado «método jurídico tradicional». no debe ser pasado por alto que salvo en los caos difíciles. Pues bien. Más en concreto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva. ese carácter probable y su transformación en certeza debería exigir un control al menos superior al que se establece en la determinación de las normas. totalmente ocioso e innecesario desde la soberanía que la ley concede para dicha valoración. en virtud de estos artículos. en toda decisión hay subsunción.30 Si a la vista del problema anterior se constataba la inexistencia de obligaciones negativas (la obligación de no transgredir derechos). Es decir. básicamente en el ámbito jurídico. por el Tribunal Constitucional. dicho proceso desde el Ordenamiento. y por lo tanto a uno de los principales valedores de los derechos. puede controlarse. El establecimiento de la premisa menor de decisión. aunque ha sido confirmado por el legislador. y que debe permanecer incógnita en la conciencia de los juzgadores… el tribunal no puede ni debe . las decisiones fácticas son consideradas finalmente como ciertas en el Derecho.

El problema en este punto es que no hay obligación de hacerlo. el otro. también es cierto. por lo que me referiré al segundo de los aspectos. y un sentido concreto y peculiar que se identifica con el último paso significativo y creativo de esta. Quiero anunciar ya de antemano que defiendo la necesidad de existencia de una obligación de resolver casos idénticos en idénticos sentido y que en caso de no hacerlo debería existir la obligación de justificar el por qué del cambio de criterio. Uno de ellos. vendría a referirse a si de hecho se sigue o no el precedente. bien por una instancia judicial. hay sentencias que exigen un cierto control en el sentido de que exista una «corrección lógica». La reflexión que sigue puede proyectarse en ambos sentidos. pueden distinguirse dos aspectos que poseen una perspectiva diferente. no tienen porque prevalecer sobre la exigencia de mayor control. No me detendré en el primero de los aspectos salvo para afirmar como. se facilita la labor de los jueces. esto es. Esta noción de precedente posee un sentido amplio. En virtud de estos principios hay razones para defender la obligación de seguir el precedente y cuando no.35 Con ello. el apoyo en las decisiones anteriores es una práctica que siguen los tribunales. cuanto en su dimensión material. con la utilización de la última premisa normativa que no está recogida literalmente en precepto jurídico alguno.36 La segunda de las proyecciones del problema que afecta.dar explicaciones del por qué llegó a conclusiones fácticas…». En segundo lugar del principio de seguridad jurídica. a partir de la cual se facilitaría un trato diferente en virtud de criterios no arbitrarios. Pues bien. que se identifica con toda la justificación interna. o mejor. vendría a tratar el problema de si debería obligarse a seguirse y como. tiene que ver con el precedente y su control. que se desenvuelve en el plano prescriptivo. tendría que ser controlada bien por el Tribunal constitucional. que duda cabe que se disminuyen las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. por lo general. Por otro lado. al poder judicial y en concreto a al tutela judicial efectiva. como señalé. Es decir. a partir de la cual se exigiría el trato idéntico de situaciones idénticas.37 Utilizaré aquí un sentido específico de precedente que no está necesariamente vinculado con su construcción doctrinal38 y que está relacionado con lo que en el ámbito de las teorías de la argumentación ha sido denominado como justificación interna. en la temática del precedente. de justificar el por qué no se sigue. Esta exigencias creo que se deducen con meridiana claridad del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto de dos principios presentes en el Ordenamiento jurídico español. obligación que además. aunque la línea jurisprudencial anterior es sin duda la mayoritaria.34 Pero incluso estos pronunciamientos dejan fuera lo que se denomina como aspectos del juicio de valoración que dependen de la inmediación. entendida ésta como inexistencia de saltos bruscos en la narración. y más en concreto del carácter predecible que debe poseer todo pronunciamiento jurídico al menos como exigencia ideal. En primer lugar del principio de igualdad. aunque pueden ser ciertos. que se desenvuelve en el plano descriptivo. de resolver igual que se ha hecho antes en circunstancias semejantes o de justificar por qué no se hace. No obstante. las posiciones que demandan una mayor exigencia de control de esa valoración suelen ser contestadas tanto en el sentido de afirmar que con ello se produciría un mayor retraso en el proceso judicial cuanto en el sentido de afirmar que nunca se puede lograr una certeza absoluta. aunque. tanto en su dimensión formal. Incluso existen razones en este punto para justificar no sólo el mantenimiento del precedente en sentido vertical sino también en sentido horizontal. defender la existencia de resolver tal y como ha hecho en circunstancias semejantes un tribunal . Ciertamente. me parece que ambos razonamientos.

en el sentido de afirmar que una posición más fuerte en este tema la vulneraría. de un desacierto que deja sin control al poder judicial y repercute sobre la tutela de los derechos. En todo ello cuenta con el apoyo del constituyente quien rechazó incluir en el artículo 161 de la Constitución Española la revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por causa de inconstitucionalidad. que además de la justificación de su postura en la independencia. en la igualdad material la ausencia de arbitrariedad desempeña un papel esencial. la segunda se vuelve a relacionar con la idea de seguridad jurídica. que pueden ser tratados conjuntamente. la prohibición de la arbitrariedad en su dimensión jurídica. el Tribunal Constitucional español huye de un posicionamiento más fuerte. Pero conviene advertir por otro lado. Y así ha creado una doctrina partidaria de la idea del precedente pero desde los siguientes requisitos: a) debe tratarse del mismo órgano judicial. la doctrina del Tribunal Constitucional español se basa normalmente en la independencia judicial. la existencia de normas del legislador también afectaría a esa independencia. No obstante. . Esta exigencia. para no constituirse en órgano de control del poder judicial (sin que por otro lado. que debe ser aquí la principal. Ahora bien.superior. Los principios normativos. Pero además existe un principio pragmático que también serviría para justificar esa exigencia y que se deduce de la constatación de la existencia de recursos ante tribunales superiores y que se ve apoyado además por la existencia en determinados ámbitos -y por qué no en todos. que son razonadas y razonables y que son genéricas y consistentes). y al optar por unas y dejar otras habrá que especificar el por qué. c) debe tratarse de criterios que constituyan una línea jurisprudencial ciertas y consolidada. que asume los principios anteriores que servían de justificación al precedente vertical. Siguiendo con ese razonamiento. en mi opinión. como ya he señalado antes. exige sujeción a la legalidad.42 En este sentido y frente a lo anterior cabría preguntarse sobre la posibilidad de que ese control lo estableciera el Tribunal Supremo. En este sentido. Como se sabe el Tribunal Constitucional ha tratado el tema desde la igualdad en la aplicación de la ley. el problema principal no radica sólo en esos límites sino también la ausencia de obligación de justificar el cambio de criterio para que se satisfaga la exigencia de motivación. se justifica además por dos principios normativos y por un principio pragmático. También puede predicarse como sujeción a reglas pero. En todo caso. Sin embargo la independencia judicial es un principio que no puede entrar en colisión son la sujeción al Derecho y afecta más bien a influencias no jurídicas.de recursos para unificación de doctrina. como tampoco lo fue el constituyente. Vaya de antemano que este órgano no parece ser partidario de ello y normalmente justifica esto escudándose en la independencia. en el Derecho. No obstante entiendo que más bien se trata de no exigir un plus de justificación que además establecería mayor control a su actuación y junto a ello disminuiría su discrecionalidad en la producción de normas. d) debe servir para no producir diferencias de trato arbitrarias (entendiendo como no arbitrarias aquellas que no discriminan. le cause rubor alguno controlar el Parlamento). se traducen en la exigencia de racionalidad y en la idea de Estado de Derecho. estas deben ser jurídicas. b) deben ser supuestos sustancialmente idénticos. y a pesar de lo anterior.39 Ahora bien. para que pueda entenderse esa actuación como justificada. los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional no han ido en esta línea.40 Ciertamente podría pensarse que el principio de igualdad material lo permite.41 En todo caso se trata. La primera expresa la necesidad de contemplar al Derecho como un sistema jurídico coherente.

.s. L. “Cinq questions sur l´interprétation constitutionnelle”. Madrid 1993. Además. 18 Vid. Dikinson. específicamente Prieto Sanchís... pp. Peces-Barba. así Rubio Llorente.. Tecnos. Prieto Sanchís. 8 Sobre el tema la bibliografía es amplia. Vid..s. Centro de Estudios constitucionales.. La elaboración de la constitución de 1978.. Atienza. Madrid 1997. Madrid 1989.J. Peces-Barba. Madrid 1995. Estudios sobre derechos fundamentales. Prieto. Ariel. Se trata por otro lado de un texto que se corresponde en líneas generales con mi intervención dentro del Seminario sobre el veinte aniversario de la Constitución organizado por la universidad Internacional menéndez Pelayo en A Coruña en septiembre de 1998. Derecho y derechos. Sánchez Mejía.: Gomes Canotilho. L. 13 También el Tribunal Constitucional español ha mantenido esta idea en algún pronunciamiento. Madrid 1992. Cuadernos Bartolomé de las Casas. 4 Esta reforma pasó inadvertida para muchos ciudadanos. También desde un punto de vista doctrinal se corresponde con esta idea la tesis sobre la norma de clausura de L. G. Este principio se despliega en un abanico de manifestaciones fenoménicas. 259 y s.. n. Barcelona 1996. cit. trad. libertades concretas configuradas como derechos fundamentales…» 14 Vid. Centro de Estudios Constitucionales. 1995. PUF. Vid su sentencia 21/81. Valores superiores e interpretación constitucional. vid. al respecto mi libro Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho. París 1994. 21. «Dos conceptos de libertad».. Beneyto...s. 191 y ss. pp. y otros.C. L. 5 Tesis por otro lado mantenida desde sus primeras sentencias por el Tribunal Constitucional español. G. 16 Vid. Vid. Bayón. Ariel. G...1 El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación sobre “Derechos fundamentales y teoría del Derecho” financiado por la DGES del ministerio de Educación y cultura de España.. Direito Constitucional. a pesar de la importancia que podemos pensar que tiene cualquier reforma constitucional. Centro de Estudios Constitucionales.. El discurso de los derechos.L. pp.. Sobre principios y normas. F. en su Sentencia 223/93 afirma: «La libertad como valor inspira la entera concepción constitucional desde su pórtico. 9 y ss. 34 y ss. o sobre el derecho general a la desobediencia de M. F. G. Smend. Madrid 1988. Constant. Troper.. De J. trad. 10 Vid. M. 9 Vid. Con carácter general puede consultarse la contenida en Díaz Revorio. Gascón. Pour une théorie juridique de l´Etat. Madrid 1990. Berlín. donde se invoca como el primero y principal de los pilares del sistema. 3 Manteniéndose así una idea clásica continental de este tipo de textos. L. 7 Vid. Cursos de derechos fundamentales. 281 y ss. Sobre estos significados Peces-Barba.. 1. 15 Vid. Al respecto la Sentencia 83/84 del Tribunal Constitucional español. Así por ejemplo la Sentencia 20/90 del Tribunal Constitucional español. Debate. De J. trad. Así por ejemplo. pp. Interpretación de la constitución y Ordenamiento jurídico. Madrid 1988. y otros. Madrid 1996. Coimbra 1993.. J. pp. 207 y s. En relación con la literatura jurídica española Prieto Sanchís. Madrid 1997. I. pp. Y. Madrid 1999. derechos fundamentales y principios constitucionales. 35 y 36. pp.. VIII y ss. Alianza. 160 y . Dykinson. y otros. M. pp. 252 y ss.L. Centro de Estudios Constitucionales.. pp. 175 y ss. Barcelona 1995. J. en Revista del Centro de Estudios Constitucionales 9. pp. Las Piezas del Derecho.: Aguila. en el prólogo de Rubio Llorente. pp.. y en Balaguer Callejón. 12 Ciertamente esta caracterización se mueve en el ámbito de lo que ha sido denominado como modelo dualista. «De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos». en Revue francaise de Droit constitutionnell. Al respecto Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales. Livraria Almedina. 191 y s. Y Ruiz Manero.. Prieto Sanchís.. 11 Sobre las diferentes denominaciones vid. Estudios sobre derechos fundamentales. pp. L. Centro de Estudios Constitucionales.. 1991. en Cuatro ensayos sobre la libertad. BOE-Universidad Carlos III. Barranco Avilés. 17 Vid. F. M. R.J. “Notas sobre la interpretación constitucional”. 2 Vid. 6 Vid.. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios constitucionales. B. cit. pp. 293 y ss. De M. en Escritos Políticos. M.. Madrid 1985.

Sobre esto último mi trabajo «Problemas filosófico jurídicos en torno a los derechos fundamentales de los extranjeros». en donde se justifica una obligación por parte de los empresarios de facilitar y promover el ejercicio de la participación política.. que se produce cuando su titular no puede ver modificado su status jurídico. pp. Y otros. Ministerio de Asuntos Sociales. Peces-Barba. Gascón Abellán. ed.. 25 Sobre la determinación e indeterminación vid. 15 y ss.J. aunque puede defenderse con acierto. Peces-Barba. pp. I. La imaginación jurídica.. Atendiendo a los distintos tipos de derechos subjetivos que señaló Hohgeld en su obra Conceptos jurídicos fundamentales. 31 Vid.. pp. Curso de derechos fundamentales. 2. 370.ss. Sus Sentencias 21/81 y 25/81. Vid. Carrió. Marcial Pons. . ya que los demás sujetos no son competentes o no tienen potestad de hacerlo. por tanto. los criterios identificativos de aquella vienen representados por estos.. Madrid 1996.. 93. asilo y refugio. La indeterminación del Derecho y la interpretación constitucional. núm. o al menos cultural del Derecho. Centro Editor de América Latina. Madrid 1990. cit.. Martínez García. J. La libertad se produce cuando no hay nadie con derecho a exigirme hacer o dejar de hacer algo. el derecho subjetivo puede revestir la forma de inmunidad. 27 y ss. De F. buenos Aires 1968) puede hablarse de derecho en sentido estricto. Al respecto mi libro Jueces y Normas. 97 y ss. p. y que espero sea publicada pronto. Estas cuatro formas de derechos subjetivo pueden entenderse desde el examen de las figuras correlativas que aparecen en las relaciones jurídicas donde se plantean. Pp. 22 Se presentan como derechos subjetivos. 24 Se trata en cualquier caso de dos actividades estrechamente relacionadas. Los derechos fundamentales poseen diferentes sentidos identificables con alguna de estas cuatro formas.. también es posible afirmar con el mismo acierto que todo Derecho concreto. pp. así el auto del Tribunal Constitucional español de 15 de noviembre de 1991.. 275 y ss. 29 Vid. Mariño. potestad e inmunidad. Poder y Derecho. De G. la potestad es aquel tipo de derecho en el que su titular puede modificar el status jurídico de otra persona que se encuentra. Universidad Complutense. Vid. en una situación de sujeción. (trad. y en los Ordenamientos que reconocen derechos. 23 Vid. Vid. con diferentes significados. Valores. J. esto puede resultar contradictorio con otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional como los relativos a la objeción de conciencia o. Así. en Anuario de Derechos Humanos.. expresa unos determinados contenidos de moralidad. G. Moreso Mateos. 501 y ss.. defendida en la Universidad Carlos III de Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. Debate. en AA. Ciertamente. por ejemplo. Por último. Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. el derecho en sentido estricto está presente cuando hay un sujeto obligado a hacer o no hacer algo y la persona titular del derecho puede exigir esa actuación o abstención. 30 Al respecto puede consultarse la excelente tesis doctoral de Roberto Rodríguez Meléndez. R. mi trabajo «Servicio Público y Poder Privado». al respecto mi libro Jueces y normas. 19 Prieto Sanchís. Dykinson. que no existen unos contenidos de moralidad determinados que valgan para el establecimiento de una definición general y universal. cit. 26 Vid. derechos y Estado a finales del siglo XX. L. en el marco de su Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Mi libro «Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho. no sólo en el Ordenamiento español. en Derecho de extranjería. Madrid 1992. pp. Madrid 1995. el análisis de la protección de los derechos puede arrojar una cierta luz sobre la forma general en la que los derechos son entendidos dentro de un ordenamiento concreto. «El sistema de protección de los derechos fundamentales». 27 Ciertamente esa moral pública si se presenta como contradictoria con los derechos estará algo lejana de lo que ha sido denominado por Peces-Barba como ética pública. Madrid 1995. 20 En efecto. Etica. cit.. Madrid 1998. Estos contenidos de moralidad componen con lo que ha sido denominado como la moral legalizada. Centro de Estudios Constitucionales. libertad. Madrid 1995. Pues bien.. centro de Estudios Constitucionales. Por su parte. G. 21 Vid. 28 Esto se ha hecho por otro lado en relación con otros derechos. Particulares y derechos en el Derecho. con la forma de regular la problemática del asilo. Madrid 1983. 32 Vid.VV. Vid. 453 y ss. p. M.

Evidentemente. 34 Vid. E. que en muchos caos están también implicados en el proceso. 39 Vid. La Comisión Mixta suprimió esta alusión dejando el que hoy es el articulo 161. Tecnos. el recurso de inconstitucionalidad frente a la «jurisprudencia en cuanto sea complementaria del Ordenamiento jurídico». Mi libro Sobre el razonamiento judicial. 114/93 de 29 de marzo.. 38 Sobre esta vid. in dubio pro reo y recurso de casación». La técnica del precedente y la argumentación racional. como ya señalé es que ese sometimiento es discrecional. 304/93 de 25 de octubre. Iturralde..33 Vid. conviene advertir que es una práctica habitual de los tribunales. Derechos fundamentales y justicia penal. .. pp. pp. Madrid 1995.. 41 En el texto del proyecto de Constitución tal y como salió del Senado figuraba. la exigencia de sometimiento al precedente en vez de aumentar el poder y la discrecionalidad judicial los disminuye. por toda la Sentencia del Tribunal Constitucional español 269/93 de 20 de abril. También la Sentencia 63/93 del Tribunal Constitucional español. al respecto Gascón Abellán. si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada». 90 y ss. Sin embargo conviene advertir a muchos pronunciamientos judiciales se adoptan tomando como referencia decisiones anteriores. en el sentido de que a través de ella se está dotando de competencia normativa a los jueces. en el se afirma: «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley.. 36 En el Ordenamiento español se han producido recientemente una serie de decisiones judiciales que dan cuenta de este problema y que. Madrid 1993. Editorial Juricentro. La cuestión principal. Civitas. Madrid 1998. 35 Vid.. a veces contradictorias de testigos. V. 95/93 de 22 de abril. han producido cierta polémica... dado la especial importancia de los sujetos implicados (miembros de un gobierno). 37 Vid. afectará a ésta. VV. 40 Vid. 42 La exigencia de sometimiento al precedente lleva consigo lógicamente la consideración normativa de los pronunciamientos judiciales y. 130 y ss. Así la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de enero de 1988 (RA 383). «Presunción de inocencia. Así. Bacigalupo. en AA. El precedente en el common law. San José 1992. por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional español 90/93 de 15 de marzo. interpretada por la jurisprudencia. es por esto por lo que muchos juristas la rechazan. en el artículo 160 (que finalmente fue el 161). M. independientemente de la posible incorrección de estas decisiones (que se apoyan únicamente en las declaraciones..1 a). McGraw-Hill..