Promesa de obligación de tercero y contrato por persona a nombrar

[2010]
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
NDICE
Dedicatoria Agradecimientos Introduccin Marco Terico Objetivos PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO .......................... 2 1.- ANTECEDENTES ....................................................................................................... 2 2.- CONCEPTO Y DEFINICIN ..................................................................................... 4 3.-NATURALEZA JURDICA .......................................................................................... 6 4.- CARACTERES JURDICOS ...................................................................................... 8 5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE ...................................... 9 6.- INDEMNIZACIN POR EL PROMITENTE ........................................................... 12 7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO ........................................................................... 15 8.- APLICACIONES ESPECFICAS .............................................................................. 19 9.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................. 20 ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN EN NUESTRO CDIGO CIVL ................................................................................................ 23 1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................................................................................................................ 23 2. 3. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIN. ................................. 31 PACTO DE LA INDEMNIZACIN........................................................................ 41
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 46
Concepto y alcances de la promesa .................................................................................. 52 Prestacin sustitutoria....................................................................................................... 55 Pacto anticipado ............................................................................................................... 57 PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 59 1. SENTIDO DEL ARTCULO 1470 DEL CDIGO CIVIL ........................................ 61 2. RESEA HISTRICA .............................................................................................. 62 3. POSICIN DE LAS LEGISLACIONES ................................................................... 64 4. PARNTESIS CONVENIENTE ................................................................................ 66 5. CONTENIDO DE LA PROMESA ............................................................................ 67 6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA ............................................. 70 7. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA OBLIGA-CIONAL ................... 72 8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS ............................................. 77 9. POSICIN PERSONAL ............................................................................................ 81 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO ........................................................... 94 2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1470 ....................................................... 96 3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL DEL PROMITENTE ...... 106 4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO............................... 106
5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ......................................... 109 6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO ................................................ 113 7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE ................................................ 115 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO .......................................................... 118 2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1471 ..................................................... 118 3. OBSERVACIN IMPORTANTE ....................................................................... 122
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO ......................................................... 123 2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIN .......................................... 124 CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ................................................................ 126 1. 2. 1. 2. ANTECEDENTES .................................................................................................. 126 CONCEPTO Y FINALIDAD. ................................................................................ 127 NATURALEZA JURDICA................................................................................... 129 CARACTERES JURDICOS. ................................................................................ 132
DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE ................................................. 134 1.- COMUNICACIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ................ 134 2.- ACERCA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 135 3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIN ........................................................... 136 4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ........................ 137 5.- COMUNICACIN AL TERCERO .......................................................................... 138 6.- FORMA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACIN POR LA PERSONA NOMBRADA. .................................................. 139 6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU ....................... 139 6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM ........................................... 140 7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 141 7.1.-APRECIACIN PRELIMINAR ......................................................................... 141 7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1476. .......................................................................... 142 7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIN, VLIDAMENTE EFECTUADAS VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO EMITIDA POR EL ESTIPULANTE. ........................................................................ 143
7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO. .................................................................................................. 144 8.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................ 145 8.1.- CON LA REPRESENTACIN ......................................................................... 145 8.2.- CON LA GESTIN DE NEGOCIOS ................................................................ 146 8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO......................................... 147 8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO .................................................................................................................. 147 8.5.- CON LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL ..................................... 148 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 150 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 151
INTRODUCCIN
Lo normal y lo usual es que en la celebracin de un contrato cualquiera, cada una de las partes se obligan a a cumplir personalmente las obligaciones que nacen del mismo, sin embargo por razones obvias, se permite que contractualmente una parte prometa a la otra que la obligacin o el hecho prometido ser asumido por un tercero. Esta figura contractual de la que estamos hablando a travs del tiempo ha
tomado distintos nombres tale como PROMESA DEL HECHO AJENO, CONTRATO EN NOMBRE AJENO, CONTRATO DE PRESTACIONES POR TERCEROS, Y AHORA PROMESA DELA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO. Desde luego en el derecho moderna, se determina que es procedente que terceros puedan beneficiarse de los contratos que los convierta en acreedores ( Contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que obliguen a terceros que los transforme en deudores ( Contrato a cargo de Tercero), por la sencilla razn de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquel que no ah prometido personalmente. Actualmente se advierte las orientaciones siguientes a) Legislaciones en las que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligacin frente al promisario b)Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decide en ejecutar un hecho c) legislaciones en que la promesa consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligacin como el hecho prometido el cdigo civil peruano. SE adhiere a la tercera orientacin, lo hace en los artculos 1470 al 1472, bajo el epgrafe de PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO.
Por otro lado el contrato por persona a nombrar, que adquiere diferentes denominaciones como contrato por PERSONA A DESIGNAR, CONTRATO PERPERSONA NOMINANDA, incorporado a nuestro cdigo civil se justifica porque al momento de su celebracin una de las partes puede reservarse la facultad de nombrar a la persona que posteriormente va adquirir los derechos y obligaciones que nacen del mismo por consiguiente su utilidad nacen del mismo
OBJETIVOS 1. Determinar la evolucin legal y la importancia de estas instituciones del derecho civil. 2. Conocer el alcance y los efectos de estas instituciones en el trfico de bienes y sus relaciones con otras instituciones contractuales. 3. Establecer el marco normativo, su naturaleza y el modo de utilizarlo en las relaciones econmicas.
MARCO TERICO El tratadista peruano MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, refirindose a la promesa de la obligacin de un tercero expresa que Es permitido que contractualmente una persona llamada promitente prometa a otras, llamada promisario que un tercero asumir una obligacin frente al promisario, comprometindose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple con la obligacin. Por su parte los autores espaoles DIEZ-PICAZO MANUEL Y GULLN ANTONIO, aludiendo a la promesa del hacho de un tercero, manifiestan:Se llama
tambin promesa del hecho ajeno y, es aquella estipulacin por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dar alguna cosa o prestar algn servicio, es decir ejecutar un facere o se obligar a un non facere . Por otro lado MOSSET ITURRASPE JORGE, en relacin al con trato por
persona a nombrar expresa: Se configura ste contrato cuando una persona que asume el rol de parte manifiesta al concluir el negocio que lo celebre por otra persona, que ulteriormente ocupar su lugar y cuyo nombre se reserva .
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO 1.- ANTECEDENTES Esta figura contractual a travs del tiempo ha tomado diferentes nombres, tales como "promesa del hecho ajeno", "promesa del hecho de un tercero", "contrato en nombre ajeno", "contrato de prestaciones por terceros", "estipulacin a cargo de tercero" y, ahora, "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero". Lo normal y usual es que en la celebracin de un contrato cualquiera, cada una de las partes se obligan a cumplir personalmente las obligaciones que nacen del mismo; sin embargo, por razones obvias, se permite que contractualmente una parte prometa a la otra que la obligacin o el hecho prometido, ser asumido por un tercero. Se sabe que en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, toda estipulacin en la que se concertaba la obligacin que se pona a cargo de un tercero resultaba ineficaz (factum alienium imttiliterpromilitur), porque la obligacin constitua una limitacin a la libertad individual, por lo que el obligado solamente poda disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la ajena, pero poda surtir efecto si se estableca su cumplimiento subsidiario. As, en las Instituas de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la estipulacin del hecho ajeno. En el Derecho medieval, particularmente en el cannico, se admita la posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que estaba fortalecido por el juramento que tornaba eficaz cualquier promesa que no fuera ilcita o inmoral. La compilacin civil de Navarra dando muestras de modernidad a ms de legislar la 'estipulacin en favor de tercero' regul tambin esta otra especie 'estipulacin a cargo de tercero'. Sobre la materia declara "que al tercero no lo obligan las estipulaciones a su cargo (...) ni es heredero del promitente, {...); pero
en los contratos puede una de las partes obligarse a que un tercero realice una prestacin, y responder de ella de incumplirla aqul otro". Desde luego, en el Derecho moderno, se determina que es procedente que terceros puedan beneficiarse con el contrato que los convierta en acreedores (contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que obliguen a terceros que los transforme en deudores (contrato a cargo de tercero), por la sencilla razn de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquello que no ha prometido personalmente. Las determinaciones del Derecho romano-cannicos pasaron al Derecho contemporneo y as llega bajo la inspiracin de Pothier al Cdigo Civil francs, al proscribir por principio la estipulacin para otro y la promesa para otro; sin embargo, se admite la clusula de porte fort , quedando a salvo la indemnizacin contra el garante por la cual se presta garanta por un tercero, prometiendo el hecho de ste, y quien as se obliga o promete, debe indemnizar si el tercero rehsa quedar obligado. No obstante en doctrina ha quedado definitivamente establecido que este convenio no obliga al tercero, es por eso que Laurent con mucho acierto sostuvo, que la promesa no es una excepcin al principio de que no se puede obligar a un tercero, ya que el promitente promete su propio hecho ms que el hecho de un tercero1 Actualmente, se advierten las orientaciones siguientes: a) Legislaciones en las que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligacin frente al promisario, como ocurre en el Cdigo Civil de la Provincia del Quebec. b) Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decida ejecutar un hecho como en el Cdigo Civil francs, el Cdigo de Obligaciones suizo, el Cdigo Civil argentino, etc. c) Legislaciones en las que la promesa
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VARIOS AUTORES. Estudios Jurdicos en honor de los profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schereiber Pezet.Lima: Cultural Cuzco Pg. 98
consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligacin como la ejecucin del hecho prometido, sucede as en la legislacin italiana y boliviana. En el Per, el Cdigo Civil derogado, inclinndose por segunda orientacin, lo gobern en el artculo 1337 bajo la denominacin de promesa del hecho de un tercero. El Cdigo actual, en cambio, adhirindose a la tercera orientacin, lo hace en los artculos 1470 al 1472, bajo el epgrafe de 'promesa de la obligacin o del hecho de un tercero'. 2.- CONCEPTO Y DEFINICIN La stipulatio delfactum alienum o estipulacin del hecho ajeno se halla enunciado en las Institutas de Justiniano como se tiene mencionado. Se dice que es una obligacin bilateral en la que se concierta una obligacin o un hecho que se pone a cargo de un tercero El tratadista peruano Puente y Lavalle2 refirindose a la promesa de la obligacin de un tercero expresa que "es permitido que contractualmente una persona llamada promitente, prometa a otra, llamada promisario que un tercero asumir una obligacin frente al promisario, comprometindose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple". Este concepto pone de relieve como contenido de la promesa: una obligacin. Por su parte, los autores espaoles Diez-Picazo y Gulln3 " aludiendo a la promesa del hecho de un tercero, manifiestan: "se llama tambin promesa del hecho ajeno y, es aqulla estipulacin por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dar alguna cosa o prestar algn servicio, es decir, ejecutar un facer o se obligar a un non facer". Aqu se hace hincapi en un hecho como contenido de la promesa.
PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la. Estudios del Contrato Privado .Tomo II, Pg. 288
DIEZ-PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit.Pg 134
Desde un punto de vista legal y uniendo ambos conceptos, el artculo 1470 del Cdigo en vigor, los avizora como la figura contractual en virtud de la cual una de las partes promete a la otra la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido respectivamente. De l se desprenden dos matices de la promesa: la promesa de la obligacin del tercero y la promesa del hecho de un tercero. Sobre este punto Cristbal Montes citado por Arias Schreiber 4 critica la diferenciacin que se hace entre el prometer la obligacin o el hecho de un tercero explicando que no hay razn que justifique semejante separacin, porque quien promete las obligaciones de un tercero est prometiendo, sin duda alguna, un hecho de ste, que adems de redundante invierte el orden lgico, pues coloca primero lo especfico para despus traer lo genrico que slo sirve para confundir al repetir con distintos trminos una misma y sola situacin. Es ms, resulta acertada la opinin de Arias Schreiber 5 cuando manifiesta que comparte con la crtica de Montes, pero que discrepa en cuanto ello sea razn suficiente para darles un tratamiento legislativo igual, porque las consecuencias jurdicas que derivan de cada uno de estos supuestos son totalmente distintos, mientras que en el primer caso el promitente quedar desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligacin; en el segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastar con el primer hecho si no adems el tercero deber realizar la prestacin de dar, hacer y no hacer materia de la obligacin.
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ARIAS SCHREIBER ,Max.Ob.Cit.Tomo I, Pg.288 Ibidem.Tomo I. Pg.289
Un par de ejemplos pueden ilustrar mejor lo manifestado, si Alberto promete a Betty que Nelly le vender un departamento por un precio y dentro de un plazo determinado. Alberto quedar desobligado a pagar la indemnizacin si consigue que Nelly acepte vender el bien mencionado; de lo contrario, deber pagar la indemnizacin antes indicada. Aqu, la actividad del promitente est orientada a obtener que el tercero se limite a obligarse frente al promisario, por eso bastar que surja vlidamente esta obligacin para que la promesa quede plenamente cumplida. Si Alberto promete a Bertha que Nelly le entregar una suma de dinero, construir una obra o cumplir con una obligacin de no hacer, el primero quedar liberado no slo con la aceptacin de pago, el asentimiento de construir la obra o el cumplimiento de la obligacin de non facer por parte del tercero, sino con la entrega misma del dinero, la ejecucin de la obra mencionada o la abstencin real de la obligacin de no hacer algo. En caso contrario, Alberto est obligado al pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados a Betty. En estos casos, debe lograrse que el tercero no slo se obligue frente al promisario, sino que, adems, ejecute la prestacin en que la obligacin consiste. 3.-NATURALEZA JURDICA La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, atendiendo a la promesa misma surgen las posiciones siguientes: a) Doctrina de la promesa unilateral.- En efecto una posicin considera que sta figura contractual no es ms que una promesa unilateral, porque toda promesa emana de una declaracin de voluntad individual o de una persona por eso se dice que es simplemente unilateral. En ese sentido, es slo el promitente quien promete la obligacin o el hecho de un tercero. Esta posicin ha quedado descartada con el fundamento de que en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, para que se
configure es necesaria la aceptacin del promisario que no se toma en cuenta en la promesa unilateral. b) Doctrina contractualista de la promesa.- sta sostiene la naturaleza contractual de la promesa, desde que realmente se trata de un contrato entre dos partes, una de las cuales es el promitente que se obliga personalmente a obtener el asentimiento del tercero para que asuma la obligacin o cumpla con el hecho prometido y, la otra, el promisario que es ante quien se efecta el compromiso y a la vez el acepta la promesa. Debe aclararse, sin embargo, que la promesa ser de prestacin unilateral, si el promitente es el nico que se obliga, o ser de prestaciones recprocas si el promisario, a su vez, se obliga a una prestacin correlativa como podra ser el pago de una remuneracin al promitente por razn de que ste se compromete. Consiguientemente, la promesa puede tener peculiaridades que son propias de los contratos de una sola prestacin o con prestaciones recprocas y cabe que sean concluidas a ttulo oneroso o gratuito. C) Posicin del Cdigo.- El Cdigo Civil actual ha adoptado la naturaleza contractual de la promesa, tal se desprende de la simple lectura del artculo 1470 que de manera clara alude que el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no cumple con el hecho prometido. Todo lo que pone de manifiesto que el compromiso del promitente frente al promisario se constituye necesariamente en virtud de un contrato.
4.- CARACTERES JURDICOS
La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero es una figura contractual que presenta las caractersticas siguientes: a) Contrato sui gneris- La promesa es un contrato original a travs del cual se puede prometer, la obligacin o el hecho de un tercero con cargo indudablemente de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o el hecho prometido respectivamente. No se trata de una excepcin al principio de que no se puede obligar a un tercero, en razn de que el promitente promete su propio hecho (conseguir el asentamiento del tercero), ms que el hecho del mismo tercero. b) Contrato con dos partes.- Se trata de un contrato bilateral o entre dos partes, por un lado, est el promitente que se obliga a obtener que un tercero asumir una obligacin o un hecho determinado y, por otro, el promisario que tiene inters en la prestacin que debe cumplir el tercero, lo que le determina a contratar con el primero. El tercero es una persona extraa al contrato que puede asentir o no cumplir con la obligacin prometida. c) Contrato celebrado en nombre propio.- Es tambin un negocio celebrado en nombre propio y no un contrato en nombre de tercero. "Este contrato pone de manifiesto, refiere Spota6, un acto jurdico celebrado frente a una parte contratante por otra persona que invoca el nombre ajeno pero sin contar con el acto de apoderamiento, o siendo ste insuficiente". La promesa, entonces, en el fondo contiene una obligacin con prestacin de hacer. d) Asuncin de dos clases de obligaciones.- Igualmente puede sealarse como nota distintiva los dos matices, (i) Obtener el asentimiento de tercero para obligarse a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer que
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SPOTA, Alberto.Instituciones del Derecho Civil .Contratos. Buenos Aires: De la Palma, 1983.Volumen III, pg. 400
favorezca al promisario o quin ste designe, (ii) Lograr que un tercero ejecute un hecho determinado que tambin puede consistir en un dar, un facer, o un non facere a favor del promisorio o de tercera persona. e) Responsabilidad del promitente.- La responsabilidad del promitente frente al promisario es otra nota peculiar de la promesa, pues aqul (promitente) no se compromete a la obligacin o el hecho deseado sino tan solo a indemnizar por los daos ocasionados s el tercero no asume la obligacin o el hecho
prometido; pero, no se trata de cualquier resarcimiento de daos y perjuicios, entendido desde el punto de vista genrico, sino de una prestacin especfica y original. Tambin podra ocurrir que resulte imposible que el tercero asuma la obligacin o ejecute el hecho por causa de muerte sin haberse negado a ello, caso en el cual, existir siempre responsabilidad para el promitente. F) Riesgo de incumplimiento.- Por ltimo, se trata tambin de un contrato en el que se advierte claramente el peligro de incumplimiento, porque tanto promitente como promisario saben perfectamente que el tercero podra o no asumir la prestacin prometida, por eso los autores discrepan si se trata de un obligacin de medios o de resultados. 5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE A. Nociones previas.- Si se analiza con cuidado la figura de la promesa, puede decirse que el promitente asume dos compromisos (aun cuando en el fondo se trate de uno solo). El principal, constituido por la actividad del mismo destinado a gestionar la obligacin o el hecho del tercero y, el sustitutorio, que consiste en el pago de una indemnizacin en el supuesto de que el tercero no cumpla con la obligacin o el hecho prometido. Igualmente el promisario es acreedor de dos prestaciones, una principal y otra sustitutoria, con la caracterstica de que sta ltima es asumida por el promitente
para cubrir el riesgo, por l creado, de no cumplirse la prestacin principal. Se entiende que el contenido del compromiso principal que asume el promitente es una obligacin con prestacin de hacer, esto es, de que el tercero consienta, garantice al promisario de que su inters ser satisfecho de procurar la obligacin o el hecho de un tercero o una obligacin de gestionar ante un tercero, etc., segn los criterios que explica cada autor. En cambio, el contenido del compromiso sustitutorio consiste en una obligacin con prestacin de dar, que se traduce en el pago de una suma de dinero u otro bien en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios en la hiptesis de que el tercero no cumpla la obligacin o ejecute el hecho prometido.
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B- Contenido del compromiso principal del promitente. Sobre este aspecto han surgido diversas teoras, siendo las ms importantes las que siguen: b.1 .-Teora que estima es una obligacin de que el tercero consienta.- Es decir, que el compromiso del promitente es obtener que el tercero consienta en obligarse respecto de la obligacin o el hecho prometido. Si bien esto es admisible, pero el razonamiento para llegar a ese planteamiento resulta equivocado, porque la promesa no es una gestin de negocios ni se pretende que el promitente este actuando en representacin del tercero. b.2.- Teora que considera que se trata de una obligacin de garanta.- Esto es, la posicin del promitente de garantizar al promisario que su inters ser satisfecho, respondiendo de las consecuencias en caso contrario. En otros trminos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla, por lo que la indemnizacin que debe pagar el promitente es simplemente subsidiaria o compensatoria.
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b.3.- Teora que sostiene que es una obligacin de procurar la obligacin o el hecho del tercero.- Segn esta teora en virtud de la promesa el promitente queda obligado a obtener que el tercero asuma la obligacin o ejecute el hecho prometido por aqul. Si el tercero no lo hace, el promitente ha incumplido su obligacin y debe indemnizar al promisario. Se la objeta porque el promitente promete algo que no depende de su querer y, por tanto, no se obliga seriamente.
b.4.- Teora que seala que es una obligacin de gestionar ante el tercero.Segn la cual, el compromiso principal del promitente o sea la obligacin o el hecho de un tercero, es una obligacin de conducta en el sentido que el promitente se compromete a hacer lo posible en cuanto est a su alcance para convencer que se obligue al promisario o ejecuten en su favor el hecho convenido7 Consideramos que esta teora es la que explica coherentemente el contenido del compromiso principal de la promesa, pues lo que ofrece el promitente al promisario, ms que la obligacin del tercero, es que ste presta su asentimiento a asumir una obligacin, que bien puede ser a favor del promisario, o bien a favor de otra persona, comprometindose a sustituir el asentimiento en caso de no obtenerlo, con una indemnizacin o prestacin sustitutoria. C. Contenido del compromiso accesorio del promitente.- Como se tiene dicho consiste en el fondo en una prestacin de dar, que se expresa en el pago de
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Estudios Jurdicos en Honor de los Profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet .Pg.101
una cantidad de dinero por los daos y perjuicios ocasionados al promitente porque el tercero no asumi la obligacin o el hecho prometido. Debe entenderse que el promitente tiene solo una obligacin de gestin ante el tercero. En ese sentido, el asentimiento de ste, por ser un acto volitivo, no depende en lo absoluto del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de la promesa, ofrece al promisario una prestacin sustitutoria, que es lo que se ha venido en llamar el compromiso accesorio del promitente, slo y nicamente para comprender mejor el problema.
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6.- INDEMNIZACIN POR EL PROMITENTE A. Nociones y naturaleza.- En la hiptesis de que el promitente no obtenga el asentimiento del tercero o ste no cumpla con la prestacin o en su defecto lo cumple de manera defectuosa, segn los casos, quedar obligado a pagar los daos y perjuicios que sufra el promisario. Sobre la naturaleza jurdica de la indemnizacin, segn Puente y Lavalle, se han esbozado las teoras siguientes: a) Teora de la obligacin alternativa.- Segn sta, el promitente se obligara alternativamente frente al promisario bien a pagar la indemnizacin,
correspondindole la eleccin entre una y otra prestacin. Se entiende que una de las prestaciones no es sustitutoria de la otra, pues ambas son el contenido de la obligacin y tiene igual rango. b) Teora de la obligacin facultativa.- En cambio est teora considera que en la promesa existe una prestacin principal, que es el nico contenido de la obligacin, constituida por la actividad del promitente destinada a gestionar la
obligacin o el hecho del tercero y, una prestacin accesoria, que sera el pago de la indemnizacin. Si el promitente no lograra ejecutar la prestacin principal, tendra a la mano la ejecucin de la prestacin accesoria como medio de cumplimiento de la obligacin. c) Teora de la prestacin sustitutoria.- Segn esta teora se estima que el promitente promete al promisario la obligacin o el hecho del tercero, pero ambos saben que el promitente, por no tener la disponibilidad de la voluntad del tercero, carece de la potencialidad necesaria para cumplir su promesa, pues en realidad ha prometido algo que escapa a sus posibilidades8. El Cdigo Civil vigente ha optado por la teora de la prestacin sustitutoria, tal se desprende del artculo 1470, segn el cual, el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante, es decir, al promisario, si el tercero no asume la obligacin o no cumple con el hecho prometido, respectivamente. En igual sentido, el artculo 1471 seala que la indemnizacin a cargo del promitente tiene carcter de prestacin sustitutoria. B. Responsabilidad del promitente.- El artculo 1471 expresa que en cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero. Este precepto determina la responsabilidad del promitente y pone de relieve la naturaleza de la prestacin sustitutoria que tiene la indemnizacin, tanto para la promesa de la obligacin como para la promesa del hecho de un tercero, cuando una u otra se incumplen. Entonces, tampoco se trata de una simple clusula penal como podra aparecer. Con relacin a esta obligacin de indemnizar que asume el promitente en caso de que no se cumpla con su ofrecimiento, surge la duda respecto: (i) Los daos que sufrir el promisario s es que el tercero hubiera asumido la obligacin
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Ibidem, Pg.104
a su cargo y luego no cumpliera con ejecutar la prestacin en que esta obligacin consiste o. (ii) Solamente los daos que irroga el incumplimiento de la promesa. Se estima que debern ser nicamente aquellos daos que sufre el promisario por el hecho de que el tercero no preste su asentimiento. Es por esta razn, que el promitente quedar obligado a la prestacin sustitutoria en caso de no obtener la obligacin o el hecho del tercero an cuando haya actuado con suma diligencia en su obligacin de obtener el asentimiento del tercero, segn nos refiere el mismo autor. Finalmente, anota Arias Schreiber9, salvo pacto distinto el promisario no podr demandar al promitente para que satisfaga la obligacin o el hecho ofrecido. Tampoco podr oponerse la excepcin de incumplimiento o la resolucin del contrato por falta de cumplimiento de la prestacin de hacer dirigida a obtener la obligacin o el hecho de un tercero en caso de que el contrato de promesa celebrado sea de prestaciones recprocas, pues ello sera congruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnizacin, pues solamente procedern en el supuesto de que el promitente no cumpla con la prestacin sustitutoria. C. Indemnizacin convencional anticipada.- El artculo 1472 del Cdigo Civil actual establece, que se puede pactar anticipadamente el monto de la indemnizacin. Podra entenderse que este precepto contiene una clusula penal, desde que permite fijar anticipadamente el quantum de la indemnizacin en el supuesto de no conseguir que el tercero asuma la obligacin o el hecho prometido, respectivamente. Sobre su naturaleza surgen dos posiciones. Una que estima que la promesa de la obligacin o del hecho del tercero (promesa porte-fort francs) puede ir adjunta a una clusula penal, desde que sta es una valorizacin convencional de la indemnizacin en caso de incumplimiento de la obligacin. Otra, segn el cual,
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ARIAS SCHREIBER,Max.Ob.Cit.Tomo.I.Pg.291
no son aplicables las reglas existentes en el cdigo respecto de la clusula penal, desde que el I promisario saba anticipadamente la posibilidad de que tal promesa no se hiciera efectiva, surgiendo el riesgo de no lograr que el tercero se obligue frente al promisario o ejecute el hecho en su favor. El Cdigo actual, se inclina por la segunda posicin, puesto que no se trata de una responsabilidad por retardo o incumplimiento de la obligacin, sino de la ejecu cin de una prestacin mediante la cual se cumple la obligacin: la prestacin sustitutoria. En ese entender, la valorizacin anticipada mencionada no es una clusula penal, desde que no recae en una indemnizacin por incumplimiento, sino en una prestacin de cumplimiento, aunque su finalidad sea compensar daos y perjuicios10. La figura de la indemnizacin convencional anticipada se funda en el hecho de que el promitente no puede ser obligado a satisfacer la obligacin, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero. As pues, el incumplimiento por parte del tercero no podra ser considerado como un caso de inejecucin dolosa o culposa por ello la indemnizacin podr ser previamente pactada en su monto. Ese riesgo es pues la prestacin sustitutoria, esto es, la indemnizacin.
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7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO A. Nociones y naturaleza.- Un vez celebrado la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero entre el promitente y promisario, puede ocurrir que el tercero acepte el contrato o, simplemente, no lo haga. Si el tercero acepta obligarse frente al promisario, debe manifestar su asentimiento.
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Estudios Jurdicos en Honor de los Profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet .Pg.108
Acerca de la naturaleza del asentimiento del tercero se advierten dos posiciones. Una, que expresa que ese asentimiento constituye una ratificacin mediante la cual se hace una atribucin de poderes posterior a la representacin emprendida o una representacin sin poder, lo que ciertamente es inadmisible como ya se tiene expuesto. Otra, estima que slo puede surgir de un contrato celebrado entre el tercero y el promisario. Considera Laurent que al celebrarse la promesa, el promisario ha prestado por adelantando su asentimiento a la celebracin del contrato con el tercero, de manera que ese contrato se forma definitivamente con la sola declaracin del tercero. Puente y Lavalle, en cambio, estima que el contrato entre el tercero y el promitente debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario que tendra el carcter de una oferta, a la cual deber seguir la aceptacin del promisario. Creemos que sta ltima es la posicin correcta. El asentimiento puede ser declarado, como acontece en toda oferta, en forma expresa o tcita inclusive en forma solemne, caso en el cual se requiere de escritura pblica si el contrato a celebrarse entre el tercero y promisario fuera de donacin de inmuebles. B. Efectos del asentimiento del tercero.- Las consecuencias jurdicas que emanan del asentimiento del tercero, son las siguientes: a) Dar por cumplido el compromiso del promitente si consiste slo en una promesa de la obligacin del tercero, pero no dar lugar al cumplimiento si el compromiso consiste en el hecho de aqul porque para ello es necesario que el tercero ejecute la prestacin. b) Liberar al promitente de su obligacin de ejecutar la prestacin sustitutoria si el compromiso fue solo de que el tercero se obligara, en cambio, si el compromiso hubiera sido de obtener el hecho del tercero, el mero
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sentimiento no es suficiente para liberarlo, ya que en tal caso es indispensable que el tercero ejecute la prestacin. En cuanto a sus efectos en el tiempo, algunos autores, sostienen que el efecto del asentimiento del tercero opera retroactivamente al momento de la celebracin del contrato entre el promitente y el promisario. Otros, en cambio, aseveran que estos efectos operan recin a partir de la celebracin del segundo contrato entre el tercero y el promisario. Esta posicin es la asumida por el Cdigo actual y que consideramos acertada.
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C.Falta de asentimiento del tercero.- Los efectos jurdicos por falta de asen timiento del tercero son distintos segn sea las causales de la actitud del tercero. Estos son: a) Negativa del tercero a prestar asentimiento.- Hiptesis en la cual, el promitente deber ejecutar a favor del promisario la prestacin sustitutoria, es decir, el pago de la indemnizacin. Si se hubiera pactado anticipadamente el quantum de la indemnizacin deber pagar dicho monto. Si no existiera pacto sobre el particular surge la duda respecto de la cuanta, por lo que la solucin equitativa ser que la indemnizacin a cargo del promitente estuviera limitada a los daos que podran preverse al tiempo en que fue contrado el compromiso. Luego, conviene preguntarse si el promitente puede asumir la obligacin o el hecho del tercero en el supuesto de que ste no preste su asentimiento. No obstante las discrepancias doctrinarias, la posicin mayoritaria es que no puede reconocerse el derecho del promitente a sustituirse por s mismo al tercero que no haya prestado su ratificacin. Desde luego, no habra inconveniente
alguno para que en la promesa se pactara que el promitente se obligue a asumir la obligacin o el hecho prometido en caso de que el tercero se
niegue a hacerlo.
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Por ltimo, resulta interesante preguntarse si el promisario puede exigir el pago de la indemnizacin en el caso de que el promitente no cumpliera con su compromiso principal. Parece que no existe inconveniente alguno en ese sentido. Puesto que en la promesa el promitente se obliga a dos prestaciones, una en defecto de otro, de tal modo que la prestacin principal no se cumple, aqul est obligado no facultado a ejecutar la prestacin sustitutoria. b) Imposibilidad de prestar asentimiento.- Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, refiere Puente y Lavalle11, resulta imposible que el tercero I prestara su asentimiento, lo que determinar que no pudiera cumplir con el compromiso principal, la obligacin derivada del mismo, quedar extinguida por aplicacin del artculo 1316 del Cdigo Civil. Dado que la indemnizacin tiene el carcter de prestacin sustitutoria para el caso de incumplimiento del compromiso principal y este compromiso desaparece por efecto de la imposibilidad, creo que tambin desaparece la prestacin sustitutoria, que slo ingresa a la escena en caso de incumplimiento de la prestacin principal y no en el de la existencia de sta. Pienso que la solucin justa, concluye el autor, es que si se ha extinguido la obligacin principal del promitente por la imposibilidad sobrevenida, se extinga tambin la obligacin de ejecutar la prestacin sustitutoria D. Muerte del promitente.- En el supuesto de que falleciera el promitente y lo heredara el tercero, la solucin que se da es que el tercero podra negarse a contraer la obligacin o ejecutar el hecho a favor del promisario, pero en tal caso deber pagar al promisario la obligacin sustitutoria.
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Ibidem, Pg.115.
8.- APLICACIONES ESPECFICAS A. Venta de bien ajeno.- El artculo 1537 dispone, que el contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero en la forma precedentemente expuesta. Ciertamente, que la llamada venta de cosa ajena ha sido motivo de enconadas polmicas y de distinto trato legislativo, pues mientras en algunas legislaciones era nula, en otras poda ser anulable y susceptible por consiguiente de confirmacin. El Cdigo Civil actual siguiendo la doctrina italiana ha superado esta situacin y hace una conveniente remisin a las reglas de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. Si bien es cierto que tcnicamente no es una compraventa, puesto que nadie puede crear una obligacin a cargo de un tercero sin asentimiento de ste, la obligacin de una de las partes no puede ir ms all que comprometer su actividad para obtener del verdadero dueo del bien su asentimiento para transferir la propiedad de ste al comprador. B. Arrendamiento de bien ajeno.- Igualmente, el numeral 1671 precepta, que si el arrendatario saba que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo dispuesto en las normas de la figura de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. Este puede ser el caso de los depositarios, comodatarios o administradores que poseen el bien por un ttulo o cargo que no les permite arrendar el bien o del que sin poseerlo suscribe un contrato arrendndolo. En estos supuestos, sin duda alguna, no se trata de un contrato de arrendamiento sobre bien ajeno, sino ms bien de contrato de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.
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Finalmente, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se obligue bien a vender o bien a arrendar. Logrado el asentimiento del tercero el contrato de compraventa y de arrendamiento respectivamente se celebra entre el promisario y el tercero. Por lo dems, esta figura ha sido duramente criticada por no tener aplicacin prctica, aun cuando ya est planteada la posibilidad de extenderse a otros contratos. 9.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero guarda similitudes y diferencias con algunas figuras afines: a) Con la representacin.- La promesa y la representacin se asemejan porque interviene aparentemente un representante y su representado. Se distinguen porque en la representacin existe un vnculo jurdico entre el representante y el representado de tal manera que los actos jurdicos realizados por aquel obligan a ste. En el contrato a cargo de terceros no existe tal vnculo de manera que la promesa hecha por el promitente no obliga al tercero. La promesa se asemeja an ms a la figura de la representacin sin poder, desde que el promitente celebra el contrato en representacin del tercero sin contar con el poder de ste, de manera que el representado (tercero) se obliga frente al promisario. Las diferencias son fcilmente advertibles, pues en la representacin sin poder, el promitente acta en nombre y representacin del tercero, mientras que en la promesa, en nombre propio y por su propia cuenta, razn por la que deber la indemnizacin si el tercero no asume la obligacin o el hecho prometido. Es ms, la obligacin o el hecho de un tercero no emanan de la promesa sino de un I acto jurdico distinto celebrado entre el tercero y el promisario.
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b)
Con el contrato a favor de tercero.- Tambin la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero se asemeja al contrato en favor de tercero porque en ambos contratos aparece una persona totalmente extraa a la relacin contractual y que recibe el nombre precisamente de terceros; pero sus diferencias son indudablemente significativas. As, en el contrato a favor de terceros se hace nacer un derecho para beneficiar a un tercero que no ha sido parte en el contrato; en el contrato a cargo de tercero, en cambio, se trata de asumir una obligacin o el hecho de un tercero que tambin no ha sido parte en el contrato. En el primero el beneficiario es el tercero, en tanto que en el segundo puede ser el promisario. Adems, en el primer contrato por la sola declaracin de aceptacin el tercero se convertir en acreedor del promitente; mientras que en el segundo en deudor del promisario. c) Con la gestin de negocios.- La promesa o contrato a cargo de tercero y la gestin de negocios son figuras que tienen algn parecido, desde que el gestor y el promitente tienen una obligacin de conducta u obligacin de gestionar algo, sin embargo, sus diferencias son muy ostensibles y no es posible confundirlas. En la gestin de negocios una persona contrata en nombre de otra (tercero) sin tener representacin; en cambio, en la promesa no se contrata en nombre de otra, sino el promitente lo hace en nombre suyo y por cuenta propia. Por su parte, expresa Messineo, en la promesa del hecho de un tercero podra faltar para el tercero la militas que requiere la gestin de negocios ajenos. Por ltimo, son dos figuras jurdicas distintas que pertenecen tambin a campos diferentes. La promesa es una categora contractual genrica, en tanto que la gestin de negocios es ms bien de acuerdo con el Cdigo otra de las fuentes de las obligaciones.
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d) Con la fianza.- La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero tiene algunas similitudes con la fianza, porque el promitente se constituye en fiador del tercero, de tal modo, que en caso de incumplimiento de ste frente al promisario, aqul estar obligado a indemnizarlo. No obstante ello sus diferencias son bastantes notorias. La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor, de tal forma, que si el obligado principal no la cumple, el fiador deber hacerlo personalmente; en cambio, en la promesa, el promitente no podr cumplir personalmente dicha prestacin, sino tan solo pagar una indemnizacin si el tercero no asume la obligacin o el hecho prometido. La fianza es una obligacin de garanta por tanto requiere que la obligacin del deudor exista previa o simultneamente al contrato. Esto no ocurre con la promesa, ya que precisamente la actuacin del tercero ser consecuencia de la celebracin de la promesa y no su antecedente.
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ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN EN NUESTRO CDIGO CIVL
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1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO
ARTICULO 1470 Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte, denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que tercero realizar un hecho y pagar una "indemnizacin", si el tercero no realiza el hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del hecho del tercero es una "obligacin".
La respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligacin, deberemos determinar si es una obligacin de medios o de resultados. Si es una obligacin de medios, el promitente deber probar que ha sido diligente para exonerarse de la obligacin de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el hecho.
Si es una obligacin de resultado, el promitente solamente se exonerar de responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza mayor. Tambin es muy importante determinar si realmente existe una "obligacin de indemnizar" o una "obligacin de resarcimiento", en el caso que el tercero no realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato, como los
contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.
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Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacficamente sobre la promesa del hecho de un tercero. La primera cuestin es que la promesa del hecho de un tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en algn modo vincular al tercero"12. Otra cuestin es que "la promesa puede constituir objeto de un autnomo contrato, as como puede simplemente constituir objeto de una clusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo 'promesa' puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida como sinnimo de contrato"13. La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Cdigo Civil italiano 14, que regula la promesa del hecho de un tercero, dando nfasis que el promitente se obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efecta el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la "obligacin del hecho del tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor, precisamente, est obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo, estipulando o no estipulando un negocio jurdico, asumiendo una obligacin, renunciando a un derecho, abstenindose de una adquisicin, exigiendo una obra de edificacin en el propio fundo, etc."15.
12
FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo, p. 1063.
13 14
FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063. "Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano de 1942. Promesa de la obligacin o del hecho del tercero.- El que ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero est obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido". 15 BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p. A., 1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligacin del hecho del tercero el compromiso del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad: C. de 25 de febrero de 1987, n. 1991.
Bajo la influencia de la codificacin francesa16 se ha sostenido que en la promesa del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligacin principal, cuya prestacin implica persuadir al tercero, para que el tercero haga el hecho y una obligacin accesoria, cuya prestacin consiste en pagar una indemnizacin al promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente17(6) sostiene que la "obligacin principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurdico de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este ltimo.
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De esta manera, el promitente asume una obligacin factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que har lo posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su esfera jurdica de accin".
Agrega que la "prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendr por cumplida su obligacin principal con la ejecucin de la prestacin accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligacin principal de medios, deber adems ejecutar la prestacin accesoria, indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.
Similarmente, si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la prestacin accesoria, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que con ello le cause"18.
16 17
"Artculo 1120 del Cdigo Civil francs de 1804.DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262. 18 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 263-264. (8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277.
Luego De la Puente hace una precisin en el sentido que la expresin "indemnizacin" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Cdigo Civil "pues mediante la prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecucin de la obligacin principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligacin principal no es bice para que el promisario asuma la titularidad de la obligacin accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El promisario solo tendr derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligacin principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teora puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente sea de esta ltima clase"19.
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Esta posicin debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una obligacin de medios. Si fuera as, ser suficiente que el promitente pruebe que fue diligente para cumplir con su obligacin, para evitar asumir la obligacin accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligacin accesoria se extingue irremediablemente20. Tampoco es correcto decir que la "indemnizacin" es una prestacin accesoria. Hay una confusin entre el contrato de promesa del hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato principal eI autor refiere que la prestacin accesoria sirve. para "indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promlsano". Aqu notamos al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se est refiriendo al "resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligacin principal de medios". En tal hiptesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad
19 20
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277. FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Ao III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 44 Y 47:
por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya sufrido un dao. En efecto, para que proceda la "indemnizacin" es necesario que ocurran dos situaciones de hecho.
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En primer lugar, que el promitente acte negligentemente y, en segundo lugar, que el promisario sufra un dao. Si el promitente acta con dolo y el promisario sufre un dao, el promitente no estar obligado porque ha asumido una "obligacin principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero determina, si el tercero rechaza, la obligacin del promitente al resarcimiento del dao"21.
A diferencia de la concepcin de la obligacin de medios, se sostiene que el contrato en referencia contiene una obligacin de resultado: "Quien promete el hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realizacin de l constituye un incumplimiento de la obligacin asumida. De tal incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente est obligado (por ejemplo: la quiebra del tercero)"22. Tampoco pensamos que el contrato de promesa del hecho de un tercero contiene una obligacin de resultado, porque tal contrato sera nulo ya que el objeto del contrato sera imposible fsicamente. En efecto, es imposible fsicamente que el tercero haga el hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es externo a la posibilidad de la realizacin del hecho de un tercero23 .
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una
21
SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile", nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 127-128
22 23
BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 120. FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48
obligacin "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente segn el rgimen del artculo 1218
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(con acentuaciones de menor o mayor rigor, segn la
obligacin de hacer que el tercero preste ya sea como obligacin de medios o de resultado): posibilitar al promitente mayores oportunidades para ofrecer cualquier eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al promitente la ausencia de prestacin del tercero"25.
Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una garanta en cuya virtud la falta de la prestacin convenida convierte, en determinadas hiptesis, el contenido de la obligacin en un resarcimiento del dao (artculo 1381), es decir, en una prestacin que es siempre posible"26. "Y en general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en una garanta que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del comportamiento del tercero condicin (Wofr der Haftung, dira BRINZ) de un contrato de garanta, segn la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar una indemnizacin (indennita) para la hiptesis que el hecho del tercero no se realice (artculo 1381). En todo caso, la relacin de obligacin se circunscribe a las partes del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de referencia de la obligacin a travs de la contraparte: garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa, en resumen, que prometer el hecho propio y asume responder por su no realizacin (promete, como se deca en el Derecho comn, de rato, alias de propio). Por lo que, si el promitente no asume realmente, sino que expresamente excluye, la garanta del hecho ajeno, que se concreta en una responsabilidad por daos, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un
24 25
"Articulo 1218 del Cdigo Civil italiano de 1942. Responsabilidad del deudor. ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Gluffr Editore, Milano, 2001, p. 571. 26 BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa corretta della 11 edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367.
vnculo jurdico"27. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la garanta es para resarcir daos. Y para que no quede duda lo dice claramente en otra obra suya: "Ahora bien, en este caso, antes de que se produzca el dao, no podemos decir que haya una prestacin en el sentido tcnico tradicional, de una conducta valorable con un criterio de diligencia o de resultado til de un obrar, sino que solo hay una garanta, una seguridad prestada por la sociedad aseguradora, por el solo hecho de haber asumido para s el riesgo, con la obligacin de abonar una indemnizacin, o resarcir un eventual dao al producirse el riesgo mismo" 28. En el mismo sentido de Betti, Forno29 sostiene que "el riesgo puede definirse como la posibilidad de la ocurrencia de un dao a causa de la verificacin (o no verificacin) de un evento que lo produce. Entonces, la asuncin de la obligacin o la ejecucin de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que no puede concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es decir, como objeto de la obligacin del promitente, puede ms bien conceptualizarse precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la obligacin o no ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un dao en el promisario". Y como "toda relacin de garanta, comprende en primer lugar la asuncin de un riesgo, el cual se desplaza del promisario al promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia de un dao, en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asuncin de la obligacin o la ejecucin del hecho por parte del tercero. La asuncin de este riesgo es un efecto automtico y directo del contrato de promesa y no requiere, por tanto, de ninguna prestacin a cargo del promitente. En segundo lugar, tambin comprende una obligacin en sentido tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisario y que tiene como
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27
28
BETTI, Emilio. Op. cit., pp. 549-550. BETTI, Emilio. "Teoria general de las obligaciones", traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11, p. 43.
29
FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.
contenido una prestacin de dar (una suma de dinero)"30. Luego, se refiere que esta "obligacin de indemnidad es no solo futura sino tambin eventual porque depende que se produzca un dao en el promisario y esto a su vez depende de que tenga lugar el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho prometido)" 31.
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Quienes siguen el modelo de garanta, segn el cual el promitente asume el riesgo de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la diferencia entre resarcimiento e indemnizacin: "la responsabilidad del promitente puede desprenderse an en los casos en que la falta de la prestacin del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario, esto no significa que al promitente le sea impedido alguna excepcin liberatoria: tambin aplicando el modelo de la garanta, de modo que se debera permitir liberarse probando que el rechazo del tercero de obligarse o la falta de cumplimiento de su prestacin son objetivamente justificados (al lmite porque la obligacin o la prestacin se convierten en imposibles) y tanto ms si dependen del hecho del promisario" 32. Debemos anotar que si el hecho depende del promisario no estamos en el supuesto de un contrato de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar el resarcimiento y la indemnizacin. De esta manera, abiertamente se admite que el "articulo 1381 (del Cdigo Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre esta base, se ha sostenido que el promitente no debera al promisario el entero dao causado por la ausencia de prestacin del tercero, sino respondera solo en los lmites del valor de la prestacin ausente. En todo aso, la indemnizacin podr reducirse ex artculo 122733, si el promitente muestra un concurso de culpa del promisario"34.
30 31
FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 50. 32 ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572. 33 "Artculo 1227 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor. 34 ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
Este mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicara a quienes siguen el modelo de la obligacin .
35
31
Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligacin y de la garanta. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligacin asumida"36. Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garanta autnomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "funcin sustitutiva, porque la prestacin de garanta es diversa del resultado obtenible con la actividad del tercero"37. Este modelo de unificacin es objetable porque une los argumentos que hemos objetado en los modelos de la obligacin y de la garanta. Nuestra posicin ser diferente a la desarrollada por la doctrina segn el marco terico que formularemos al comentar los artculos a continuacin.
2. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIN. ARTICULO 1471 En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero.
Para determinar la naturaleza jurdica del contrato con promesa del hecho de un tercero es necesario una reformulacin de los conceptos de "derecho de crdito", "obligacin", "derecho potestativo", "tutela jurdica sustancial", "resarcimiento" e "indemnizacin".
35
GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe ltaliane S.pA, Napoli, 2003, pp. 933-934. 36 FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1063. 37 FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1065.
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La situacin jurdica subjetiva es la "situacin, o posicin, en que viene hallarse un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho 38. Se llama, en general, situacin jurdica activa aquella en que se halla la parte en ventaja, porque su inters est protegido por la relacin, y situacin jurdica pasiva aquella en que se halla la parte en desventaja, porque el inters es sacrificado" 39. Un ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por el contrato de hospedaje40, el hospedante se obliga a prestar al husped albergue, alimentacin y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribucin. El inters del hospedante de prestar alojamiento, alimentacin y otros servicios est subordinado al inters del husped de disfrutarlos pero el inters del husped de pagar la retribucin est subordinado al inters del hospedante de recibirla. Por el contrario, el inters del husped de recibir la habitacin en las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad e higiene adecuados41 es protegido en relacin del inters del hospedante de prestarlos en tales condiciones.
Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la realizacin o acaecimiento de hechos jurdicos y de la aplicacin de las normas jurdicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurdico que produce posiciones o situaciones jurdicas subjetivas. Ntese que el concepto de inters es fundamental para comprender las posiciones jurdicas de los sujetos. El "inters es en efecto
38
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato., nuovo manuale per i corsi universitario Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003, p. 47. Para el autor la regla de derecho "es solo aquella que se forma en uno de los modos de produccin previstos por el mismo sistema., y las "reglas que regulan los modos de produccin de las normas de un sistemajuridico se llaman normas de produccin.. Op. cit., pp. 7-8. ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Lineamenti di Diritto Privato., Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 72. 39 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato.. Op. cit., p. 47. 40 "Articulo 1713 del Cdigo Civil peruano.41 "Articulo 1715 del Cdigo Civil peruano.- El husped tiene derecho a exigir del hospedante que la habitacin presente las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los limentos, en su caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados".
necesidad de un bien, y el inters tutelado por el derecho se concreta en relacin al bien idneo para satisfacer tal inters" .
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La "situacin subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto comportamiento (a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama deber 43 o la "situacin de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que una norma jurdica califique la conducta de aquella persona como obligatoria"44. El hospedan te est obligado a prestar al husped albergue, alimentacin y otros servicios normales y adecuados; y el husped est obligado a pagar una retribucin.
De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situacin jurdica de un sujeto a la cual una o ms normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto inters econmico o moral; se habla por eso de derecho subjetivo: el concepto de derecho, as usado, resume el contenido de las normas desde el punto de vista del sujeto"45. El hospedante tiene el derecho de satisfacer su inters a travs de la retribucin y el husped tiene el inters de disfrutar normales y alojamientos, alimentacin y otros servicios. adecuados
El derecho de crdito es "una pretensin a una prestacin que se puede valorar desde el punto de vista econmico"46. As, el deudor "debe realizar un comportamiento al cual est obligado; se halla por eso en una situacin de
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BlANCA, Massimo. "Dirtto Civile, La propleta", VI, Rlstampa, Giuffr Editore, S..p. A., 2001, p. 50.
43
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Dirtto Privato", Op. cit.,p. 48. 44 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Prlvato". Op. cit., p. 72. 45 ZATTI, Paolo. "Le situazionl giurdiche" en "Linguagglo e regole del Dirtto Privato". Op. cit., p. 46 ZATTI, Paolo. "Le sltuazioni giurdiche" en "Linguaggio e regole del Dlritto Privato". Op. cit., p. 54. ZATTI, Paolo, en: "Le situazloni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Privato". Op. cit., p. 83.
deberobligacin (deudor qui debet, que debe)"47, Tal comportamiento es la prestacin que '''debe ser susceptible de valoracin econmica', aunque el inters, que se trata de satisfacer, no sea en s y por s de naturaleza patrimonial"48.
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Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe siempre comprendido un resultado til para el acreedor, deber aceptarse tambin entonces que el inters de este est centrado en dicha utilidad ante todo, por encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperacin a travs del cual se procura al acreedor el resultado til esperado" 49 De esta manera es insostenible aplicar la distincin de las obligaciones de medios y de resultados porque la obligacin contiene como elementos a la prestacin y al inters del acreedor. "Con el trmino de 'prestacin' se tiene por eso consideracin a la obtencin del resultado (entendido como realizacin del inters creditorio) pero a travs del comportamiento finalizado del deudor"50.
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones Jurdicas subjetivas51. Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue, alimentacin y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligacin de pagar
47
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 55. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85.
48
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 56. ATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85. 49 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. "'nimputabilidad en la in ejecucin de obligaciones", en: Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861. 50 DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del Codice Civile Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota Zanichelli S.P.A., Bologna, 1988, p.116. 51 BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relacin juridica puede ser definida como la sntesis de situaciones subjetivas correlativas".
una retribucin est vinculada con el derecho de satisfacer su inters a travs de la retribucin.
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"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poder al cual no le corresponde una obligacin, pero si una sujecin: vale decir que el titular, ejercitando su poder, no hace valer una pretensin, sino determina directamente una modificacin, en su propia ventaja, en la situacin jurdica de la contraparte"52. El titular del derecho "tiene el poder de determinar un cambio de la situacin jurdica, que la otra parte sufre"53, El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurdica de otro sujeto, para la satisfaccin de un inters propio. Este derecho potestativo funciona como una pretensin material o sustancial.
Los conceptos de derecho de crdito y derecho potestativo son distintos ya "que la doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia entre la deuda o deber como situacin jurdica subjetiva de desventaja y el correlativo derecho de crdito como situacin jurdica subjetiva de ventaja, de un lado; y, del otro, la sujecin, que es otro tipo de situacin jurdica subjetiva de desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa situacin jurdica
subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crdito -que es a su vez un tipo de derecho subjetivo, pero no el nico- es una situacin jurdica subjetiva de ventaja porque est concebido para procurar a su titular la satisfaccin de un inters considerado jurdicamente relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo derecho subjetivo, el crdito es una situacin de ventaja activa porque confiere a su titular una facultad de obrar en los trminos que ms adelante esbozaremos. Sin embargo, el tipo de inters de que se trata no permite ser realizado con el puro obrar del titular del derecho, puesto que tal realizacin requiere necesariamente de
52
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prvato". Op. cit., p.55.
53
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.
la cooperacin de la conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crdito no es una situacin de ventaja autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prev la creacin de una situacin jurdica subjetiva en aquel otro sujeto, situacin que es de desventaja en tanto que coloca a su titular en una situacin de necesidad consistente en realizar la conducta (prestacin) que satisfar el inters del acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una situacin subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar que el crdito le confiere al acreedor consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la realizacin de la conducta que satisfar el inters de aquel. La coordinacin de estas dos situaciones jurdicas subjetivas configura la relacin obligatoria. Por su parte, el derecho potestativo es tambin una situacin jurdica subjetiva de ventaja en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realizacin de un inters propio jurdicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de obrar de manera que tambin se trata de un derecho subjetivo. Pero como el inters que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha alteracin consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que este puede satisfacer su propio inters directamente mediante el ejercicio de su propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este orden de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para satisfacer el inters del primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del ordenamiento de la alteracin de su esfera jurdica como consecuencia del ejercicio del derecho por parte de su titular. En consecuencia la situacin jurdica subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le impone deber alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteracin en el caso en que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razn esa situacin se denomina de sujecin"54.
54
36
FORNO FLOREZ, Hugo. "Los efectos de la oferta contractual", en: lus et Veritas, Revista editada por
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De
lo
desarrollado,
consideramos
que
el
derecho
de
crdito
ni
el
derechopotestativo son facultades. La facultad "es por eso la situacin del sujeto que puede realizar lcitamente un acto (al cual es lcito tener un comportamiento descrito de la norma)"55. y poder es "por consiguiente la situacin del sujeto que puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir determinadas consecuencias juridicas)"56. "Facultad y poder son por ello dos conceptos diversos: el primero indica la posicin de aquel que puede realizar lcitamente un acto, el segundo la posicin de quien puede realizar eficazmente un acto"57. Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una situacin jurdica subjetiva autnoma sino uno de los modos a travs de los cuales puede ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho mismo"58. Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho subjetivo segn el cual el inters protegido est relacionado al ejercicio de las facultades de usar y de disfrutar sobre el bien. Por otro lado, la tutela jurdica sustancial de situaciones jurdicas subjetivas es el mecanismo de proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas que opera cuando tales situaciones se lesionan o estn en peligro. El titular de una situacin jurdica subjetiva debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posicin jurdica cuando tal posicin est en peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal posicin 59. Este concepto hace referencia a una "gama muy amplia de instrumentos de proteccin
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad yatlica del Per, Ao VIII, N 15, pp. 183197. 55 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. eit., p. 49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 73. 56 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 74. 57 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. eit., p. 74. 58 GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe Italiane S.pA, Napoli, 2003, p. 58. 59 DI MAJO, Adolfo. "La tutela eivile dei diritti", Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 2001, p. 4.
y actuacin de las situaciones jurdicas subjetivas (no solo derechos)" 60. Este concepto tiene que ver con la efectividad del sistema jurdico, "es decir, la efectiva aplicacin de las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva realizacin de los equilibrios de los intereses que las reglas de derecho tienden a establecer"61.
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Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la proteccin efectiva cuando su posicin jurdica est en peligro o ha sido lesionada. En este sentido la categora de pretensin procesal es irrelevante jurdicamente. El concepto de tutela jurdica sustancial es diferente diametralmente al concepto del derecho de accin. El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin jurdica subjetiva existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en movimiento la funcin jurisdiccional. Asimismo, se dice que el derecho de accin contiene una pretensin procesal la cual es la afirmacin de una situacin jurdica subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial. En el fondo la pretensin procesal se reduce al poder jurdico que tiene el titular de una situacin jurdica subjetiva cuando el ordenamiento jurdico le otorga mecanismos de proteccin. El derecho de accin no depende de la situacin jurdica subjetiva ni tampoco est subordinado a esta. El derecho de accin es autnomo respecto a la situacin jurdica subjetiva. Siguiendo a una teora que relaciona las potestades y sujeciones62 es importante expresar que "entre poder y pretensin, entre sujecin y obligacin no existe aquella seal que no se puede satisfacer plenamente, aquella contraposicin que
60
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 121.
61
62
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 187.
HOHFELD, W. N. "Conceptos jurdicos fundamentales", traduccin de Genaro R. Carri, Centro Editor de Amrica Latina S.A., BuenosAires, 1968, pp. 67-80.
encontramos en el esquema conceptual de Hohfeld, ya que, en realidad, la nica diferencia est dada por el hecho que la pretensin y la obligacin estn constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una estructura compleja. Se piensa: aqu no se quiere sostener que el mencionado esquema es errneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar, que entre obligacin y sujecin existe la misma diferencia que encontramos entre la potencia y el acto. Y se comprende muy bien por qu motivo la pretensin aparece como un concepto muy diferente del poder en sentido estricto o de los denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situacin subjetiva activa es paradjicamente caracterizada por un estado de inercia (aun si es una inercia... llena de tensin) ya que el acreedor est destinado a "esperar" la prestacin del deudor y solo en caso de incumplimiento puede reaccionar con los poderes (ciertamente que invaden la ajena esfera jurdica) concedidos por el ordenamiento. Sin embargo, los mencionados poderes no son nada diferentes de la pretensin: constituyen el contenido, ya estn en ella, tambin en el estado potencial" 63.
39
Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurdicas sustanciales tienen la estructura de "derechos potestativos sustanciales"64.
Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnizacin" es importante tener en cuenta lo siguiente: "En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje tcnico entre nosotros, lo ideal sera utilizar "resarcimiento", como en italiano (risarcimento) nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e "indemnizacin", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para
63
TERRANOVA, Giuseppe. "La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semntica dell'obbligo". En: Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A. Giuffr S.p. A.,Milano, 2002, p. 549. 64 PROTO PISANI, Andrea. "Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi", Jovene Editore S.p.A., Napoli, 2003, p. 207.
las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud de los ms diversos ttulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene su raz en la imputabilidad del dao al sujeto que paga, es decir, la compaa de seguros, sino la voluntad de las partes)" 65.
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En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurdica cuya tarea es "trasladar un dao de un sujeto a otro"66. Por eso, la vctima tiene un derecho al resarcimiento frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del dao. Las normas jurdicas que regulan la responsabilidad civil67 y la indemnizacin son de distinta naturaleza jurdica, y por eso en un caso el causante tendr el deber de pagar el resarcimiento por los daos sufridos y en el otro caso existir la obligacin o la sujecin de pagar la indemnizacin.
Por ejemplo en el caso del seguro contra daos prevalece la funcin indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro estn orientadas en el sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hbilmente manipulado para conseguir un enriquecimiento indebido"68.
La "indemnizacin debida por el asegurador nunca puede superar el dao sufrido por el asegurado"69.
65
LEN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao XIII, N 26, Lima, 2003, pA5. 66 MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilit civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1998, p. 16. 67 MORALES HERVIAS, Rmulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las Administradoras 68 BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto Civile, obligacin e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996, p. 535. 69 TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizone, Dott. A. Giuffr Editore S.pA, Milano, 2003, p. 440.
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"En el desarrollo de la relacin rige el principio indemnizatorio segn el cual el asegurador est obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero impropiamente porque no se reconoce ningn ilcito) el dao sufrido por el asegurado como consecuencia del siniestro"70.
Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una prdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia"71. En efecto, "la indemnizacin debida al asegurador no puede en ningn caso superar la entidad del dao efectivamente sufrido"72.
Por eso, es ms propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel derecho que tiene la vctima en el rgimen legal del Cdigo Civil y "derecho de indemnizacin" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.
3. PACTO DE LA INDEMNIZACIN ARTICULO 1472 Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.
En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la indemnizacin sea predeterminado en la promesa o sea limitado al mximo, como es en algunos modelos de lettre de patronage"73.
70
GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del verbo "indemnizar" que usa el legislador italiano en el artculo 1905 del Cdigo Civil italiano: "Lmites al resarcimiento.- El asegurador 71 ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en: "Lineamenti di Diritto Privato".Op. cit., p. 572. 72 GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 364. 73 FRANZONI, Massimo. "11 contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo secondo, Torino, 1999, p. 1072. BIGLlAZZI
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La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no est obligado frente al promitente ni al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia merecedora de proteccin de predisponer un conjunto de intereses obviamente eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al sealado canon de la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado' (en sentido atcnico) al comportamiento de un tercero"74. Esta subordinacin puede hacernos pensar que estamos en una situacin jurdica subjetiva, diferente a la obligacin, denominada "sujecin" que por el contrario es un trmino totalmente tcnico.
Si el tercero no realiza el hecho, "la nica consecuencia de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero ser esta: deber indemnizar a quien he hecho la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero" 75.
"El presupuesto que justifica la indemnizacin como sancin legal de la promesa est, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestacin promisario, o, ms exactamente, en una reciprocidad de sacrificios econmicos, derivada de una eleccin consciente"76. Segn esta concepcin, es perfectamente distinguible la indemnizacin y el resarcimiento, En el caso de la promesa del
GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, hechos y actos jurdicos", Reimpresin de la primera edicin. Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1018 de la Nota 29: "En especial, sobre las 'letras de patrocinio' (fettres de patronage), como documentos por medio de los cuales una socedad matriz asume compromisos para con un banco con respecto a una sociedad-filial, en el acto de la estipulacin de un contrato bancario (por ejemplo: una apertura de crdito)". 74 CARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e Messineo, continuatoda Mengoni, Dott.A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1987, VolumeXXI, Tomo 11, p. 670. 75 TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima edizione, Dott. A.Giuffre Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 512. 76 CHECCHINI, Aldo. "La promessa del falto del terzo (art. 1381 C.C.)", en: "11 contralto in generale", "Trattato di Dirilto Privato", Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Veltori, G Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V, p. 397.
hecho del tercero hay "la obligacin de indemnizar, que implica la restitucin de una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la iniciativa emprendida y que constituye el efecto legal de la declaracin, una vez verificada la ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa el valor del dao, que comprende todas las consecuencias (inmediatas y directas) derivadas del incumplimiento de una obligacin de hacer, dao que podr ser resarcido segn las reglas del ilcito contractual solo si el promitente es responsable, porque, con culpa o con dolo, ha impedido el evento"77.
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Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en un supuesto de responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las garantas implcitas que debe prestar el proveedor frente al consumidor78 o en las mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por eso, ahora se entiende cuando se dice que "la doctrina ms avanzada ha ido perfilando la llamada
77
CHECCHINI, Aldo. Op. cit., pp. 419-420. "Articulo 41 del Decreto Legislativo ND 716, Ley de Proteccin al Consumidor, modificado por la Ley N 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrn ser sancionados administrativamente con una Amonestacin o con una Multa, hasta por un mximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el articulo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposicin y la graduacin de la sancin administrativa a que se refiere el prrafo precedente ser determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el dao resultante de la infraccin, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios deIINDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artculo 45 de la presente Ley". BULLARD, Alfredo. "La asimetria de la informacin. A propsito del dolo omisivo", en "Contratacin contempornea, teoria general y principios, Instituciones de Derecho Privado", bajo la direccin de Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 317: "No importa que saba y que call el proveedor; siempre ser responsable por los daos que sus productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Responsabilidad Civil", 2" edicin actualizada aumentada, Gaceta Juridica S.A., Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad objetiva administrativa, para la Ley de Proteccin al Consumidor, no es ms que una presuncin iuris tantum de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un trmino feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los supuestos de ruptura del nexo causal, sino tambin, probando que el proveedor (en el caso de prestacin de servicios) actu utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva diseada en el Cdigo Civil".
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prestacin de garanta revitalizando el concepto romano del praestare (que concibieron los romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda esta nueva categora de relaciones caracterizados por la atribucin de una garanta por riesgos (que algunos como BARASSlllaman garantas impropias) dentro de las cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los articulos 1212, 1213,1438 as como las que nuestro cdigo conoce con el nombre de Obligaciones de Saneamiento (artculos 1484 y SS.).
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Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por infraccin de la Ley de Proteccin al Consumidor como las "obligaciones de saneamiento"79 no son comparables con la naturaleza jurdica del contrato de promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo al contrato de seguro80. En tales supuestos debe producirse un dao para que se produzcan las protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato de promesa del hecho de un tercero es indiferente que se produzca un dao y por ello es errneo decir que existe una "prestacin de garanta", simplemente lo que otorga el ordenamiento jurdico al promisario es una tutela jurdica sustancial denominada indemnizacin por la no realizacin del hecho de un tercero al igual como las garantas normadas en los artculos 1212,1213 Y 1438 del Cdigo Civil.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente asume el riesgo frente al promisario que el tercero har un hecho. Esta promesa es una garanta que asume el promitente como consecuencia de la naturaleza jurdica del contrato del hecho de un tercero el cual es un contrato autnomo de
79
LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El ndamento de tal especial responsabilidad est determinado por la objetiva inactuacin o imperfecta actuacin del efecto traslativo, derivada de anomalas preexistentes a la compraventa". 80 FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crdito (tipo muy parecido a la fianza) y el seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la funcin de garantia, El contrato de promesa es tambin un tipo de contrato de garantia",
garanta. Este contrato es parte de la relacin entre poder (derecho potestativo de indemnizacin) y sujecin: "Naturalmente, tales sujeciones y poderes se desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de colaboracin del deudor, o la verificacin de otros hechos (la insolvencia) que pueden modificar el rgimen de las modificaciones jurdicas normado al servicio del acreedor. Precisamente por esto, para describir las caractersticas de una relacin, es necesario examinarla en una perspectiva diacrnica en la cual las situaciones subjetivas elementales, de poder y de sujecin, se actualizan, al verificarse determinadas condiciones que las hacen concretas"81.
45
En el caso que no se efecte el hecho del tercero, el promitente est en una situacin de sujecin de asumir el pago de una indemnizacin en el monto del valor econmico del coste del hecho del tercero. Ntese que el pago que debe realizarse no es a ttulo de "resarcimiento" porque no ha incumplido ninguna obligacin. La indemnizacin no tiene ningn punto de contacto con el resarcimiento de los daos que el promisario sufra como consecuencia de la no ejecucin del hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendr un derecho potestativo de exigir el pago de la indemnizacin en el caso que el tercero no haga el hecho aunque no haya sufrido un dao. El promitente estar en una situacin jurdica de sujecin cuando el promisario ejercite su derecho potestativo de indemnizacin el cual es en el fondo una tutela jurdica sustancial.
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TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO En el Derecho Romano la estipulacin dirigida directamente a la prestacin de un tercero era nula (factum alienum inutiliter promittitur). El tercero no poda resultar vinculado por lo que el que prometa haba concertado en nombre propio y que Paulo expres como "nam de se quemque quepromittere oportet", partiendo de la idea de que la obligacin constituye una limitacin de la libertad individual, por lo que el obligado solamente puede disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la ajena. As, expresa Cristbal Montes ("La promesa del hecho ajeno", Revista de la Facultad de Derecho, No. 55, Caracas, 1975, pg. 71) que, aunque una estipulacin concluida "spondes ne titium quinqu ureos daturum" no vincula al promitente porque no ha querido obligarse a s mismo, concertada de esta otra manera, spondes ne effecturum te ut Titius quinqu ureos darea?, obliga al promitente porque aqu ha prometido no el hecho de otro, sino el propio, al comprometerse a procurar o conseguir la actuacin del tercero: "Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obbligabitur?". Ms adelante, prosigue el mencionado autor sealando que "en la ltima fase del Derecho Romano, desaparecido el carcter verbal de la stipulatio y centrada ahora su fuerza vinculante en el acuerdo de las partes contratantes, parece que no hay mayor obstculo para admitir que toda estipulacin en la que se ha prometido el hecho de otro es eficaz en tanto y en cuanto estipulante y promitente hayan convenido en que este ltimo queda tambin obligado en alguna manera". Esto ha llevado a Pacchioni ("La promesa del fatto di un terzo", Revista del diritto commerciale, 1911, pg. 552) a sealar que incluso en las Instituas de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la "stipulatio delfactum alienum".
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En el Derecho cannico se admiti la posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que fue posible a travs del juramento que poda tornar eficaz cualquier promesa que no fuera ilcita o inmoral. En el Derecho intermedio (Cristbal Montes, Op. cit., pg. 75), "los juristas se sirvieron del Derecho Cannico para remover el obstculo que supona la concepcin romana sobre la promesa del hecho de otro; como, segn los principios cannicos, el juramento haca vlida toda declaracin de voluntad que, no conteniendo nada de ilcito o de inmoral, la norma legal expresamente declaraba nula, los doctores sostuvieron que por el Derecho Civil promesa del hecho del tercero era en principio invlida, pero si el promitente prestaba juramento entonces sera vlida su declaracin de voluntad en base a la fuerza vinculativa de ste. Los autores son enfticos en tal sentido: dic hoc verurn, nisi in promissione appositum fuerit iuramentum, tune propter iuramentum valet (Giason del Mayno): non obli.gabit.ur, nisi cum poena vel cum iuramento promiserit (Godofredo); nenio fideiubendo factum alienum promittere potest... guando pwmittit cum iuramento facta possibili diligentia liberatur (Baiardo) ". El Derecho moderno en general admite esta figura en que la obligacin o el hecho de un tercero no surgen directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Lo que sucede en realidad es que las partes del contrato se vinculan entre s, de tal manera que la obligacin del promitente est dirigida a una prestacin que es necesariamente de hacer. El comportamiento del promitente est dado por la realizacin de todos los hechos necesarios para conseguir que el tercero extrao al contrato asuma la obligacin o realice el hecho prometido. Usualmente quien contrata se compromete a satisfacer directamente una prestacin de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya inters en que alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien as lo requiere no pueda
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conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata, en suma, de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que legislativamente han sido resueltas a travs de la denominada "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero". As lo contempla este Ttulo, cuyo precedente inmediato est en el artculo 1337 del Cdigo Civil de 1936. La obligacin del promitente es una obligacin de hacer, de realizar una actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efecte el hecho prometido. Al respecto estamos de acuerdo con De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg. 279) en el sentido de que la obligacin del promitente es tanto de hacer como de resultado, "esto es, obtener el asentimiento del tercero, aun cuando debe tenerse presente que este asentimiento para ser vlido, debe ser voluntario, no pudiendo ser asegurado por el promitente, por lo cual la actividad del promitente debe estar orientada a alcanzar el resultado, aun cuando este resultado, no dependa exclusivamente de la autoridad del promitente". Supongamos que un diario "A" est interesado en lograr que Garca Mrquez escriba una columna durante un tiempo determinado, pero a pesar de sus gestiones no lo ha conseguido. "B", por otra parte, es ntimo amigo del escritor. Entre "A" y "B" se celebra entonces un contrato en virtud del cual el segundo se compromete a obtener la aceptacin de Garca Mrquez y surge as una obligacin de hacer y de resultado. Si "B" logra que Garca Mrquez se comprometa a escribir la columna, su prestacin habr quedado satisfecha. Pero si fracasa, tendr que responder frente al diario "A", pues no obtuvo el resultado ofrecido. En este ejemplo se da la figura de la promesa de la obligacin de un tercero. Vayamos ahora a la otra hiptesis que plantea el Ttulo XI, esto es, la de la promesa del hecho de un tercero. "A" tiene conexiones con una entidad bancaria y "B" ha gestionado un prstamo en esa institucin, sin xito. En estas
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circunstancias, "A" se compromete frente a "B" a que se le conceda el prstamo denegado. Aqu se est ofreciendo un hecho concreto. Como en el ejemplo anterior, si "A" obtiene la financiacin para "B", su compromiso habr quedado cumplido. De suceder lo contrario, tendr que indemnizar a "B". De acuerdo con la doctrina imperante y el Cdigo Civil de 1984, quien se compromete a obtener una obligacin o que se ejecute un hecho es conocido como el "promitente"; en tanto que el que tiene inters en ello y ha contratado con el primero se denomina "promisario". En relacin a este particular hacemos nuestra la crtica que Fueyo Laneri ("Derecho Civil", Tomo quinto, Volumen II, 1964, pg. 79) formula al Cdigo Civil mexicano cuando expresa: "Lamentable empleo, en un Cdigo, de un vocablo no contemplado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola, pues la palabra es prometiente, que es el participio activo de prometer, esto es, el que promete". Dejando constancia de la equivocada denominacin utilizada por el Cdigo, seguiremos utilizando a lo largo de esta exposicin el nombre de "promitente". De acuerdo con el Cdigo Civil de 1984 se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Antes de que el tercero asuma la obligacin o el hecho prometido. En este caso, el promitente asume el riesgo de la no obligacin o la no ejecucin del hecho prometido, debiendo indemnizar al otro contratante mediante una prestacin sustitutoria que ser necesariamente de dar una suma de dinero y que a tenor del artculo 1472 podr pactarse anticipadamente. 2)Despus de que el tercero acepte asumir la obligacin o cumpla el hecho prometido.
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El promitente quedar liberado en el primer caso con el asentimiento del tercero frente al promisario en relacin a la obligacin. En el segundo caso persistir la obligacin del promitente de indemnizar al otro contratante hasta que el tercero cumpla el hecho prometido. Ahora bien, es importante sealar que puede criticarse el hecho de que la indemnizacin sea exigible, tal como seala el artculo 1470 en el caso de que el tercero no cumpla el hecho prometido, es decir, la prestacin de car, hacer o no hacer, ya que como expresa De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg. 284) "segn la doctrina clsica el tercero se compromete en el momento en que presta su asentimiento, por ser esa la oportunidad en que se forma el contrato entre l y el promsario". Y como sealaremos posteriormente, el asentimiento del tercero respecto de la obligacin constituye un hecho previo para el cumplimiento de la prestacin por parte del tercero. Si nos atenemos a lo indicado, tendremos que este asentimiento constituir una oferta que tendr una aceptacin tcita del promisario, perfeccionndose el contrato del cual son partes: el tercero y el promisario. Desde este momento, el promitente pasara a ser un extrao en esta relacin contractual y podra entenderse que no es posible que responda por la no ejecucin de una prestacin a la que se ha obligado ya el tercero. Sin embargo, debemos sealar que el supuesto que plantea el artculo 1470 del Cdigo Civil no es el de una indemnizacin por el incumplimiento del tercero, sino el de una prestacin sustitutoria que reemplaza la del hecho del tercero y que hace que solamente sea exigible ella. Tiene importancia resaltar la naturaleza especial de esta figura. Como el promitente no se compromete a la obligacin o al hecho deseado, no puede ser forzado judicialmente a una u otra prestacin, pues no dependen de su voluntad sino de la de un tercero extrao a la promesa. De esto se desprende que la nica responsabilidad del promitente respecto del promisario est representada por una
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prestacin de carcter sustitutorio, que no es otra que la indemnizacin a que se refieren los artculos 1470, 1471 y 1472. No se trata, pues, de cualquier resarcimiento de daos y perjuicios, entendido desde el punto de vista genrico, sino de una prestacin especfica y peculiar. Puede suceder que resulte imposible que el tercero asuma la obligacin o realice el hecho. Ello sucedera, pongamos por caso, si dicho tercero falleciera sin haberse negado a la obligacin o a la ejecucin del hecho. En todas estas hiptesis existir responsabilidad para el promitente, por la naturaleza misma de la promesa. Conviene poner nfasis en el hecho de que el promitente no se obliga frente al promisario en representacin del tercero o asumiendo los intereses de este ltimo, sino que lo hace en forma personal. Su diferencia con la figura de la representacin ha quedado claramente sealada por Gulln ("La promesa del hecho ajeno", Anuario de Derecho Civil, Tomo XVII, 1964, pg. 12) cuando explica que a primera vista parece que la situacin del promitente del hecho ajeno es la propia de un representante sin poder, "ya que ambos realizan un acto jurdico que tiene como finalidad incidir en la esfera ajena, si se ratifica (en el caso de la representacin) o si el tercero se obliga (en el caso de la promesa). Sin embargo, le separa de la figura del representante obstculos insalvables. Y ello porque no contrata en nombre y por cuenta del tercero, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. El declara que el tercero har o no har, pero manifestando que no tiene poderes para vincular inmediatamente a dicho tercero, sino que ser l precisamente quien tendr que tomar la ltima decisin". La promesa de la obligacin o del hecho de tercero pueden tener caractersticas propias de los contratos con una sola prestacin o con prestaciones correlativas y cabe que sean celebradas a ttulo gratuito u oneroso. Otro aspecto sugestivo y propio de la promesa es que una vez producido el asentimiento de la obligacin o aceptada la ejecucin del hecho por parte del
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tercero, se extingue la primera y nace un contrato distinto, entre quien fuera el promisario y el tercero. En los ejemplos puestos anteriormente, si Garca Mrquez acepta colaborar en el diario "B", recin empieza una relacin diferente, esto es, un contrato de servicios, en el cual "A" ya no tiene participacin alguna. Siendo, como lo es, un nuevo contrato, sus efectos no pueden retrotraerse a la promesa, pues sta tambin es un contrato, pero de naturaleza distinta. Concepto y alcances de la promesa Artculo 1470. - Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni zar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido respectivamente. __ En este precepto encontramos los dos matices ele la promesa: que el tercero asuma una obligacin o que cumpla el hecho prometido. Esto quiere decir evidentemente que el tercero no est obligado a nada, sino solamente el promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer que favorezca al promisario o a quien ste designe; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado que puede consistir en un dar, un facer o un non facer en favor del promisario o de tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no obtencin por parte del promitente de la obligacin o del hecho del tercero dar lugar a que deba indemnizar al promisario. Esta indemnizacin, que es una prestacin sustitutoria y que puede resultar de una accin improductiva o de una omisin, ser determinada por el juez, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en esta evaluacin estimamos que puede considerar el dao emergente y el lucro cesante e incluso el dao personal.
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El Cdigo Civil peruano ha entendido que la obligacin del promitente es una obligacin de resultado, de tal manera que si no logra la obligacin o el hecho del tercero deber indemnizar al otro contratante, teniendo dicha indemnizacin el carcter de una prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero prometido. Otros autores como Gulln sostienen que la prestacin del promitente, que evidentemente es de hacer, le obliga a "desarrollar todas las actividades necesarias para que el tercero cumpla la prestacin prometida, de tal manera que el promitente queda liberado siempre que pruebe haber desplegado tal actividad y que la falta de xito obedece a causas ajenas a su voluntad" (Citado por DiezPicazo, Op. cit., Tomo I, pg. 294). Al comentar el artculo 1381 del Cdigo Civil italiano, Cristbal Montes (Op. cit., pg. 74) critica la diferenciacin que se hace entre el prometer la obligacin o el hecho del tercero explicando que, "no hay ninguna razn que justifique semejante separacin; quien promete las obligaciones de un tercero, est prometiendo, sin ninguna duda, un hecho de ste, y, en consecuencia, en cuanto tal promesa no viene a ser sino una manifestacin concreta de la genrica promesa del hecho ajeno (la de verificar aquel especfico hecho o actuacin jurdica que determine el asumir por parte del tercero la obligacin contemplada), es obvio que recogido en la norma el supuesto genrico -la promesa del hecho de otro- no es necesario ni correcto hacer alusin a un singular hecho del tercero, cualquiera que sea su naturaleza. Por ello, no es como dice la ley que alguien haya prometido la obligacin o el hecho de un tercero, que amn de redundante invierte el orden lgico, pues coloca primero lo especfico para traer despus lo genrico, sino que en todo caso se trata de prometer la accin del extrao y una de estas formas de accin puede consistir precisamente en que ste contraiga la obligacin del caso (mediante la ratificacin consiguiente), cosa que no hace falta decirla, pues contemplado el todo quedan cubiertas las partes. Como antes se sealaba, ha sido el Cdigo federal suizo de las obligaciones el que ha superado y eliminado esta
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improcedente dicotoma, que slo sirve para confundir al repetir con distintos trminos una misma y sola situacin por ms que en dismiles mbitos, cuando, recogiendo el fenmeno in abstracto, cual corresponde a una norma principista como la que se estudia, dispone en su artculo 111: 'Todo el que promete a otro la realizacin de algo que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daos y perjuicios que se produzcan a consecuencia de la inejecucin por parte de dicho tercero'. Compartimos la opinin del autor cuando seala que prometer la obligacin de un tercero es en realidad prometer un hecho particular del tercero, de tal manera que este ltimo comprende al primero. Sin embargo, discrepamos en que ello sea razn suficiente para darles un tratamiento legislativo igual. Por el contrario, a pesar de que se pueda sealar que los dos son "hechos", se tratan necesariamente de dos hechos distintos en el cual uno constituye necesariamente presupuesto de existencia del otro en el tiempo. Es as, como el tercero tendr que realizar primero el "hecho" de obligarse, para con posterioridad.hacer aquello a que se oblig. Las consecuencias jurdicas que se derivan de cada uno de estos supuestos son totalmente distintas: mientras que en el primer caso el promitente quedar desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligacin; en el segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastar con el primer "hecho" sino que adems el tercero deber realizar la prestacin de dar, hacer o no hacer materia de la obligacin. Es vlido el pacto por el cual el promitente se obliiga a asumir la obligacin o realizar el hecho que el tercero no acepta o no satisface? Si bien en este caso desaparece el elemento sustitutorio representado por la indemnizacin, no advertimos razn alguna que impida dicho pacto, desde que responde a la libertad contractual y al principio de la autonoma de la voluntad. Siguiendo los ejemplos que hemos puesto anteriormente, supongamos que "A" es Vargas Llosa y se ha comprometido a obtener de Garca Mrquez (el tercero) para que escriba en el diario
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"B". Empero y en vez de una indemnizacin, se ha convenido en la promesa de que si Garca Mrquez no acepta colaborar con el diario, entonces ser Vargas Llosa quien escriba. En esta hiptesis, Vargas Llosa asumir el cumplimiento de la prestacin, pero sin que por ello se haya desnaturalizado la promesa, pues as fue convenida en su origen. Es posible que en la promesa se establezca que el beneficiario no sea el promisario sino una tercera persona? No vemos impedimento alguno para ello y pensamos que se estaan dando las figuras de la promesa y del contrato en favor de tercero, concurrentemente. Se tratara en suma, de lo que se conoce en doctrina como "contratacin compleja". Obviamente, esta figura puede establecerse a ttulo oneroso o gratuito. Fuentes: Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano, Artculo 534 del Cdigo Civil boliviano. Concordancias: Artculos 1471 y 1537 del Cdigo Civil. Prestacin sustitutoria Artculo 1471.- En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria d la obligacin o del hecho del tercero. Como se explicara en la introduccin, es de la esencia de la promesa que el promisario no tenga el derecho de exigir al promitente el cumplimienlo de la obligacin o del hecho ofrecidos, salvo el pacto a que nos referimos al hacer el comentario del artculo 1470. En consecuencia y con esa excepcin, si el tercero no acepta la obligacin o no cumple el hecho, el promitente tendr que abonarle la indemnizacin que determine el juez, en calidad de prestacin sustitutoria.
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Respecto a la indemnizacin que debe pagar el promitente, quienes sostienen que la reparacin es por los daos y perjuicios asumen dos posiciones, segn que estos daos que se le deban pagar al promisaro son el producto del no cumplimiento con la ejecucin de la prestacin en que consiste la obligacin asumida por el tercero (es el caso de la promesa del hecho de un tercero) o si son los daos que se producen como consecuencia del incumplimiento de la promesa. Seala De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg. 280) que "... en favor de la primera posicin se aduce que el inters que se persigue con la promesa del hecho ajeno es ver cumplido por el tercero el hecho prometido, de tal manera que la indemnizacin debe compensar el beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el tercero cumpliera con el hecho que el promitente ofreci. En apoyo de la segunda posicin se argumenta que el promitente lo nico que ha hecho es una promesa consistente en obtener que el tercero se obligue, no en que a su vez este tercero cumpla su obligacin (la referencia es al caso de la promesa de la obligacin de un tercero), por lo cual los daos susceptibles de indemnizacin deben ser nicamente aquellos que sufre el promisario por el hecho de que el tercero no preste su asentimiento". Menciona ms adelante el autor, que para quienes afirman que lo nico que interesa al promisario es que el tercero cumpla con la obligacin que se desea que asuma, la indemnizacin tiene un carcter subsidiario o compensatorio. Este enfoque, que ve a la obligacin que surge de la promesa como una de garanta sostiene que, "el asentimiento del tercero, por ser un acto volitivo de ste, no depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado, a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestacin sustitutoria, que est constituida por la indemnizacin del dao que pueda sufrir el
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promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer trmino, o sea el asentimiento del tercero". As como salvo pacto distinto, el promisario no puede demandar al promitente para que satisfaga la obligacin o el hecho ofrecido, tampoco podr oponerle la excepcin de incumplimiento o la resolucin del contrato por falta de cumplimiento de la prestacin de hacer dirigida a obtener la obligacin o el hecho de un tercero en el caso de que el contrato de promesa celebrado sea con prestaciones correlativas, pues ello sera incongruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnizacin. Solamente procedern en el supuesto de que el promitente no cumpla con la prestacin sustitutoria. Concordancias: Artculo 1470 del Cdigo Civil. Pacto anticipado Artculo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin. Dado que el promitente no puede ser obligado a satisfacer personalmente lo prometido, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero, su incumplimiento no se reputa como un caso de inejecucin dolosa o culposa, no obstante lo cual est obligado a indemnizar y su monto puede ser pactado previamente, en calidad de prestacin sustitutoria. No son aplicables, de consiguiente, las reglas existentes en el Cdigo respecto de la clusula penal, pues en sta se parte de un supuesto distinto, cual es el retardo o incumplimiento por el obligad: de la prestacin convenida y ella no est sujeta a un acto volitivo de un tercero sino del contratante. En la promesa cabe, por lo tanto, una clusula que diga lo siguiente:
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"Clusula 5ta.- En la hiptesis de que el tercero no cumpla la obligacin comprometida por el promitente, ste le pagar alpronsario la suma de 50,0- soles". Atendida la naturaleza peculiar del artculo 1472, el monto sealado en la clusula anterior no podr ser materia de impugnacin. Para concluir el estudio de la promesa de la obligacin y del hecho de un tercero, debemos sealar que los artculos 1537 y 1671 del Cdigo Civil, que regulan lo que en doctrina se conoce como venta y arrendamiento de ~.. ajeno, respectivamente, constituyen supuestos de promesa de la obligacin de un tercero. Es decir, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se obligue a vender o arrendar. Logrado el asentimiento del tercer:. el contrato de compraventa o de arrendamiento se celebrar entre el promisari; y dicho tercero. En consecuencia, la remisin que hacen estos artculos a !c> del Ttulo XI de la Seccin Primera de las Fuentes de las Obligaciones (artculos 1470,1471 y 1472) debe entenderse referida solamente a la promesa de obtener la obligacin de un tercero y de ninguna manera el hecho. Por cierto, en ambos casos se requiere que las partes conozcan que el bien es ajeno. Concordancias: Artculo 1341 del Cdigo Civil. El artculo 1470 result de la fusin de los artculos 1492 y 1493 del Proyecto. Los artculos 1471 y 1472 son iguales al Proyecto.
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PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO Segn el artculo 1470 del Cdigo civil, se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente. En la introduccin del Ttulo X (contrato en favor de tercero) he analizado el principio de la relatividad del contrato consagrado por el artculo 1363 del Cdigo civil, segn el cual los contratos slo producen efectos entre las partes que lo celebran y (sucesivamente) sus herederos. En el comentario al artculo 1458 del mismo Cdigo llegu a la conclusin que el contrato en favor de tercero no es una excepcin al principio declarado por el artculo 1363, segn el cual los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan. Cabe preguntarse si la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero tampoco lo es, teniendo en este caso el concepto de tercero, el mismo contenido que tiene en el contrato en favor de tercero. Obsrvese que el artculo 1470 dice que se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con lo cual, a primera vista, parecera que es posible que alguien prometa que un tercero asumir una obligacin o cumplir un hecho y que, en ejecucin de tal promesa, el tercero efectivamente deber asumir la obligacin o cumplir el hecho. Siguiendo esta lnea de pensamiento, habra que llegar a la conclusin que la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero no es una excepcin al principio de la relatividad del contrato.
Empero, tal como lo destaca FORNO82 en un brillante ensayo sobre la promesa del hecho ajeno, si bien hay casos de actos bilaterales de autonoma privada cuyos efectos inciden en la esfera jurdica de un tercero, como el contrato en favor de tercero, "se trata de supuestos de excepcin en los que los efectos son slo beneficiosos para el tercero, y que se admiten sobre la base de una perspectiva ms evolucionada del concepto de autonoma privada", pues la regla general es que "el aspecto negativo de este poder (la autonoma privada) significa que nadie puede ser despojado de sus bienes, limitado en sus derechos o constreido a ejecutar prestaciones en favor de otro sin su propia participacin Consecuentemente, el artculo 1470 del Cdigo civil no puede ser entendido como una excepcin al principio de la relatividad del contrato (como s lo es el contrato en favor de tercero), desde que el ordenamiento jurdico no permite que un tercero quede obligado sin su asentimiento, por lo cual, contrariamente a su letra, el citado artculo debe ser interpretado de manera que responda a esta regla, esto es, como dicen los MAZEAUD83, que no constituya una excepcin a dicho principio, sino una aplicacin del mismo.
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FORNO FLREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en torno a la promesa del hecho ajeno, Advo-catus, Revista de Derecho, Ao III, Lima, 1992, p. 41.
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MAZEAUD, HENRI, LEN Y JEAN, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA, BUENOS AIRES, 1960, PARTE II, T. I, P. 276.
1. SENTIDO DEL ARTCULO 1470 DEL CDIGO CIVIL La nica manera cmo, en mi opinin, puede encontrarse sentido lgico al artculo del rubro, tomando en consideracin lo expuesto anteriormente, es, siguiendo a SACCO84, que la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero "no mira a producir, ni produce, efectos jurdicos en la esfera del tercero, sino nicamente en la esfera del promitente y del estipulante (considerando como tal al beneficiario de la promesa, que la doctrina conoce tambin con el nombre de 'promisario')". En tales condiciones, la promesa, para ser vinculante, puede ser un acto unilateral del promitente o un contrato celebrado entre ste y el promisario o estipulante. En efecto, entre las fuentes de las obligaciones se encuentra tanto la promesa unilateral como el contrato, por lo cual, en principio no existira impedimento conceptual para que la promesa, que importa una obligacin del promitente, tuviera cualquiera de estos dos orgenes. Sin embargo, no parece haber discrepancia en la doctrina consultada5 respecto a que la promesa del hecho ajeno, como es usualmente denominada la promesa tanto de la obligacin como del hecho de un tercero, o de ambas cosas a la vez, se instrumenta a travs de un contrato celebrado entre el promitente y el promisario o estipulante. Por lo dems, la ubicacin del artculo 1470 del Cdigo civil en la Seccin Primera de este Cdigo referente a los contratos en general y el propio texto de dicho artculo que hace referencia al "otro contratante" ponen de manifiesto que se trata de un contrato, cuyas partes son el promitente, que promete al promisario la obligacin o el hecho de un tercero, y el promisario que declara haber recibido la promesa.
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84 SACCO, RODOLFO, II CONTRALTO, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORMO, 1975, P. 500.
Empero, la concordancia termina aqu, pues existe una marcada divergencia de opiniones respecto al contenido de la relacin jurdica obligacional creada por este contrato, sobre todo en lo relacionado con las obligaciones asumidas por el promitente. En efecto, si bien la promesa del hecho ajeno puede ser un contrato recproco, con prestaciones plurilaterales autnomas o con prestacin unilateral, slo por el momento no se van a tomar en consideracin las eventuales obligaciones del promisario o estipulante, sino, exclusivamente, las obligaciones del promitente. Para la cabal comprensin de los principales planteamientos de la doctrina sobre el particular conviene contar con todos los elementos de juicio que permitan apreciarlos en sus verdaderas dimensiones. 2. RESEA HISTRICA Relata CRISTBAL MONTES85 que el originario punto de vista romano, que conceba, la obligacin como una limitacin de la libertad individual, no permita que el tercero quedara vinculado, por lo que el promitente haba concertado en nombre propio. Plantea GILES86 la duda sobre si un contrato semejante podra ser considerado vlido entre las partes, pero estima que PAULO elimin esta posibilidad al afirmar que no est obligado a nada quien prometi el hecho de otro, sea porque la stipulacin adquiere su fuerza vinculatoria no de la voluntad, sino de palabras solemnes en circunstancias determinadas de tiempo y lugar; sea porque el promitente no ha querido obligarse a s mismo. Sin embargo, el genio jurdico romano no se arredr ante esta dificultad y estableci posteriormente una diferenciacin que pas a la legislacin
85 CRISTBAL MONTES, NGEL, ESTUDIOS DE DERECHO DE OBLIGACIONES EDITORIAL LIBRERA GENERAL, ZARAGOZA, 1985, P. 213. 86 GILES PONCE, CARLOS, OP. C/F., P. 12.
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justinianea87, segn la cual si el promitente se limitaba a declarar que el tercero realizar la prestacin, tal promesa era intil, pero si el promitente personalmente se obligaba a obtener del tercero el cumplimiento de dicha prestacin, la promesa era vlida y su incumplimiento comprometa la responsabilidad del promitente, mxime si se pactaba una pena a cargo de este ltimo y en favor del otro contratante. El Derecho cannico facilit mediante la institucin del juramento esta clase de convenciones, discutiendo la doctrina desde entonces, segn Cosso88, cul era propiamente la obligacin asumida por el promitente: para unos sta se cumpla si se probaba haber desenvuelto toda la actividad necesaria para conseguir tal resultados; para otros, nicamente quedaba ste liberado si consegua que el tercero ejecutase el hecho prometido. POTHIER89 recogi la inspiracin justinianea considerando que la convencin obligando a otro es nula, si ste no la ratificare, pero que, en cambio, es vlida si ella la celebra el promitente en su propio nombre , de donde pas al Cdigo civil francs cuyo artculo 1119 establece que no cabe obligarse ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando en su artculo 1120 que: "No obstante, cabe garantizar (se porte fort) la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste; salvo indemnizacin contra aqul que haya garantizado (se port fort) o que haya prometido que se ratificar, si el tercero se niega a mantener la obligacin".
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87 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, TEORA GENERAL DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURDICOS, EDITORIAL TEMIS LIBRERA, BOGOT, 1980, P. 394. 88 COSSIO, ALFONSO DE, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, ALIANZA EDITORIAL, MADRID, 1975, T. I, P. 280. 89 POTHIER, ROBERT JOSEPH, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL ATALAYA, BUENOS AIRES, 1947, P. 54.
3. POSICIN DE LAS LEGISLACIONES No es mi propsito hacer una relacin minuciosa de las legislaciones que contemplan la promesa del hecho ajeno, sino nicamente citar aqullas que han marcado rumbos en la codificacin. Con posterioridad al Cdigo Napolen, cabe destacar el Cdigo civil italiano de 1865 cuyo artculo 1129 estableca lo siguiente: "Puede alguien obligarse, prometiendo el hecho de una tercera persona. Dicha promesa slo da derecho a percibir una indemnizacin de aqul que se ha obligado o que ha prometido la ratificacin del tercero, si ste rehusa a ejecutar la obligacin". Este dispositivo cobra especial inters dados los comentarios al mismo hecho por ALLARA, PACCHIONNI y STOLFI, que ms adelante se van a tomar en consideracin. Segn el artculo 1259 del Cdigo civil espaol, "ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin que tenga por la ley su representacin legal", agregando en su segundo prrafo que: "El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante". Comentando el artculo 980 de su Proyecto, que es muy similar al citado artculo 1259, dice GARCA GOYENA 90 que es de jurisprudencia universal y no necesita motivos ni comentarios: la ratificacin equivale al mandato. Empero, LACRUZ91 hace notar que si bien su primer prrafo tiene una razonable correspondencia con los artculos 1119 del Cdigo civil francs y 1128-1 del Cdigo civil italiano de 1865, estos Cdigos regulan a continuacin la promesa del hecho de un tercero, que es un supuesto distinto del contemplado en el segundo prrafo del artculo 1259 del Cdigo civil
90 GARCA GOYENA, FLORENCIO, CONCORDANCIAS, ZARAGOZA, 1973, P. 519. 91 LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS, ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, LIBRERA BOSCH, BARCELONA, 1977, T. II, VOL. II, P. 253.
MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL
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CDIGO CIVIL ESPAOL, COMETA S.A.,
espaol, pues en ella el estipulante se vincula necesariamente l mismo, aunque no est excluida del mbito del artculo 1259 la promesa que el tercero ratificar un contrato celebrado en su nombre y sin poder. Se considera que el artculo 111 del Cdigo suizo de las obligaciones constituye una de las regulaciones ms perfectas de la institucin. Su texto dice as: "Todo el que promete a otro la realizacin de algo que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daos y perjuicios que se produzcan a consecuencia de la inejecucin por parte de dicho tercero". Su principal mrito es, en opinin de CRISTBAL MONTES92, obviar la diferencia entre la obligacin y el hecho del tercero, recogiendo el fenmeno in abstracto, como corresponde a una norma principista, mediante la promesa de la accin del extrao. Para nosotros, dado el contacto tan estrecho que tenemos con la doctrina argentina, tiene destacada importancia el Cdigo civil de dicho pas cuyo artculo 1163 dispone lo siguiente: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negara a cumplir el contrato". El artculo 226 del Cdigo libanes de las obligaciones es quiz el dispositivo que regula con mayor minuciosidad la promesa del hecho ajeno. Dice as: "Esta regla (la de la relatividad de los contratos) no tiene excepciones desde el punto de vista pasivo; la promesa por otro obliga a su autor si l ha actuado como garante (porte-fort) y si se ha comprometido a obtener el consentimiento del tercero; pero ste conserva toda libertad para conceder o para rehusar su ratificacin. El rehusamiento de la ratificacin no importa responsabilidad alguna para el tercero, pero convierte al garante (porte-fort) pasible de indemnizacin en razn de la inejecucin del hecho que haba asumido, expresa o tcitamente. La ratificacin
92 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT, P. 217.
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retrotrae, en cuanto a los efectos entre las partes, al da del contrato; respecto a terceros, ella slo es eficaz desde el da en que ha sido concedida". Finalmente, el artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942 constituye la fuente del artculo 1470 del Cdigo civil peruano de 1984. Su texto es el siguiente: "El que hubiere prometido la obligacin o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido". Segn ALCARO93, la figura regulada por el citado artculo 1381 plantea notables problemas de interpretacin, apareciendo oscuros los perfiles que la individualizan, as como su propio fundamento. Tendremos oportunidad, ms adelante, de conocer los pareceres de la doctrina italiana sobre este artculo. 4. PARNTESIS CONVENIENTE Antes de continuar el desarrollo del tema es prudente detenerse un momento para reflexionar sobre lo que resulta, a primera vista al menos, del anlisis de tales legislaciones. Existe, en primer lugar, un principio general claramente expuesto en algunas e implcito en las otras segn el cual el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su representacin es ineficaz. La regla de la relatividad de los contratos se aplica rgidamente, sin concesin alguna. No creo que ningn ordenamiento jurdico pretenda desconocer este principio general, concediendo al promitente la potestad de obligar al tercero94. Sin embargo, a rengln seguido se acepta, en algunos casos, que si el contratante a nombre de otro garantiza la obligacin o el hecho del tercero el contrato es vlido.
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93 ALCARO, FRANCESCO, "PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO' EN ENCIPLOPEDIA DEL DIRITTO, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE, VRESE, 1988, T, XXXVII, P. 70. 94 SFOTA, ALBERTO G., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1975, VOL. III, P. 82.
Por otro lado, la promesa del acto ajeno hecha por el promitente a nombre propio no tiene por s misma, como se ver ms adelante, carcter vinculante desde que el promitente carece del poder jurdico para obligar al tercero. Sera una promesa hecha en el aire, sin contenido obligatorio alguno.
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Empero, se acepta, en ciertos casos, que el slo hecho de la promesa obliga al promitente a indemnizar al promisario si el tercero, con justo derecho, se niega a realizar lo prometido. Puede observarse que en el caso de la garanta, sta convalida el contrato, que de no existir tal acto sera ineficaz. Tratndose de la indemnizacin, ella funciona automticamente por el slo hecho de la promesa sin contenido obligatorio. Esto no tiene sentido. La promesa en nombre de otro sin gozar de la representacin de ste es, en su esencia, invlida, de tal manera que no puede ser garantizada, pues, para ello, sera necesario que la obligacin garantizada fuera vlida; ni la promesa en nombre propio del hecho ajeno puede, tampoco, obligar a indemnizar porque, dada su falta de contenido obligatorio, no ha debido producir efecto alguno. Es preciso encontrar una explicacin a esta, real o aparente, incongruencia. Debe haber alguna manera cmo la promesa del hecho ajeno, sin gozar de la representacin correspondiente, pueda tener efectos jurdicos que justifiquen la validez de la garanta o la obligacin de indemnizar. En los rubros siguientes vamos a tratar de obtener una respuesta satisfactoria. 5. CONTENIDO DE LA PROMESA La doctrina civilista est dividida respecto a cul debe ser el contenido o la manera de prestar la promesa del hecho de otro para que tal promesa produzca
efectos jurdicos. Se han elaborado, al respecto, diversos planteamientos destinados a justificar las respectivas posiciones, que se van a analizar brevemente a continuacin. Justificacin del porte-fort. Segn se ha visto, el artculo 1119 del Cdigo Napolen no permite obligarse ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando el artculo 1120 que "nanmoins on pent se porter fort pour un tiers, en pro-mettant le fait de celuici", lo que ha sido traducido por Luis ALCAL ZAMORA
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CASTILLO como "no obstante,
cabe garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste" y por Santiago CUNCHILLOS MANTEROLA como "sin embargo, se puede uno comprometer por un tercero, ofreciendo el hecho de ste". Los sentidos de ambas traducciones son diferentes, pues mientras segn una se porterfort significa "garantizar la obligacin de un tercero", segn la otra esa expresin significa "comprometerse uno por un tercero". Estos distintos significados han dado lugar a que algunos autores, como GUHL95 y LAFAILLE96, piensen que el porte-fort es un contrato de garanta en el que el porte-fort (promitente) asume la garanta de que el tercero se obligar, guardando cierta similitud con la fianza; mientras que otros, como JOSSERAND97 y RIPERT y BOULANGER98, opinen que el porte fort promete obtener del tercero la ratificacin de la promesa hecha por el promisori( PLANIOL y RIPERT99 dicen que esto ltimo significa en lenguaje corriente que el porte-fort se obliga a "traer la firma" del tercero.)
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GUHL, THO, LE DROIT FEDRALE DES OBLIGATIONS, EDITIONS POLYGRAPHIQUES S.A., ZURICH, 1947, P. 122. 96 LAFAILLE, HCTOR, DERECHO CIVIL, EDARS.A. EDITORES, BUENOS AIRES, 1953, T VIII, P. 395. 97 JOSSERAND, LOUIS, DERECHOCIVIL, BOSCH Y CA., EDITORES, 8UENOS AIRES, 1950, T. II, VOL. I, P. 192. 98 RIPE RT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, TRATADO DE DERECHO CIVIL, LA LEY, BUENOS AIRES, 1958, T. IV, P. 371. 99 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946,1 VI, P. 67.
JULLIOT DE LA MORANDIERE100, por su parte, piensa que la promesa obliga a quien es port-fort (promitente) a conseguir que el tercero se comprometa con el estipulante, mientras que LAURENT considera que la clusula de porte fort es una clusula penal. Promesa por un tercero. Tal como se ha visto en el rubro "Posicin de las legislaciones" que precede, parte de los Cdigos que regulan el tema de la promesa del hecho ajeno mencionan que el promitente promete la obligacin o el hecho de otro. Los doctrinadores de tales sistemas jurdicos dan diferentes interpretaciones a esta expresin. Segn unos, entre quienes puede considerarse a MESSINEO101, ALCA-RO102, LACRUZ103 y SALVAT104, el promitente promete en su propio nombre el hecho del tercero. Otros, como BARASSI105, SPOTA106 y MOSSET ITURRASPE28, consideran el promitente se compromete a procurar, por todos los medios a su alcance, que el tercero cumpla. Esto hace decir a ENNECCERUS y KiPP107 que el contrato por el cual se promete la prestacin de un tercero obliga al promitente a una de estas dos cosas, segn el sentido del contrato: bien a provocar la prestacin del tercero (contrato de garanta); o bien a molestarse en procurar por todos sus medios que el tercero haga la prestacin (contrato de procurar).
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100 JUIUOT DE LA MORANDIERE, LEN, PRCIS DE DROITCIVIL, LIBRAIRIE DALLOZ, PARS, 1966, T. II, P. 296. 101 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT. T. II, P. 99. 102 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., T. XXXVII, P. 70. 103 LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS, OP. CIT, P, 253. 104 SALVAT, RAYMUNDO, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TIPOGRFICA EDITORA ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1954, T. I, P. 237. 105 BARASSI, LODOVICO, LA TEORA GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, DOTT. A GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1948, VOL. II, P. 199. 106 SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT., T. II, P. 397. 107 MOSSET ITURRASPE, JORGE, OP. CIT, P. 303.
Puede observarse que en la primera proposicin, hecha as a secas, el promitente se compromete a obtener la prestacin del tercero, o sea un resultado que no depende de su poder; mientras que en la segunda, el promitente se limita a ofrecer su propia conducta orientada a persuadir al tercero a ejecutar la prestacin, sin comprometerse al resultado. En la doctrina peruana ARIAS SCHREIBER108, tomando en consideracin el texto del artculo 1470 del Cdigo civil, opina que el promitente se obliga en dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una prestacin que favorezca al promisario; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado tambin en favor del promisario. En sentido parecido se pronuncia LAVALLE ZAGO109. En cambio, GILES110 considera que el promitente promete pura y simplemente el hecho del tercero, sin ms. Pienso que para formarme una posicin personal respecto al verdadero contenido de la promesa, debo contar como mayores elementos de juicio, entre los cuales cobran singular importancia el conocimiento de la naturaleza jurdica de la obligacin del promitente y de las prestaciones que son el contenido de dicha obligacin, lo que se estudiar ms adelante. 6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 240) que la promesa del hecho ajeno, tal como est legislada por el Cdigo civil, es un contrato celebrado entre dos partes, que son el promitente y el promisario o estipulante.
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108 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174. 109 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT., T. IV, P. 372. 110 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP, CIT., T. I, P. 287.
Este contrato, atendiendo al criterio de la prestacin, se puede clasificar en contrato recproco, contrato autnomo y contrato con prestacin unilateral. En todos estos casos, una de las obligaciones del promitente, o la nica, ser la promesa de algo que deba realizar un tercero y la correspondiente prestacin a su cargo ser la de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para cumplir tal obligacin. La promesa del hecho ajeno ser contrato recproco cuando, al celebrarse, los contratantes asuman obligaciones recprocas y, al cumplirse, las partes deben ejecutar prestaciones recprocas. Supngase un contrato en que el promisario se obliga frente al promitente a pagarle determinada cantidad de dinero y el promitente se obliga recprocamente frente al promisario prometindole algo que deba realizar un tercero. En este contrato debern producirse necesariamente los cuatro efectos del contrato recproco para los casos de incumplimiento o imposibilidad. Uno de los problemas que surgir, sin embargo, ser el determinar cundo hay incumplimiento del promitente, debido a la debatida distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Si se tratara de un contrato con prestaciones plurilaterales autnomas las relaciones entre las partes seran las mismas, con la diferencia que ni las obligaciones ni las prestaciones seran recprocas entre s. En el caso de un contrato con prestacin unilateral, la obligacin del promitente sera prometer al promisario algo que deba realizar un tercero y ejecutar la correspondiente prestacin de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para dar cumplimiento a tal obligacin. El promisario no asumira obligacin alguna.
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Como supuesto de trabajo, por ofrecer mayor complejidad de situaciones, voy a considerar en adelante que la promesa de que el tercero har algo sea un contrato recproco. Desde luego, en los casos en que haya necesidad de referirse al contrato autnomo o al con prestacin unilateral se har la puntualizacin necesaria. 7. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA OBLIGA-CIONAL En el rubro "Contenido de la promesa" que precede se ha analizado la manera cmo la doctrina se ha esmerado en explicar en qu consiste la promesa de que un tercero realizar algo, pero considerndola aisladamente, por s misma, sin ubicarla en el contexto que le es propio. En el presente rubro se tratar de analizar la promesa como parte integrante de la relacin jurdica obligacional creada por el contrato de promesa celebrado entre el promitente y el promisario. Se han formulado varias teoras para justificar la naturaleza jurdica de las obligaciones que surgen a cargo del promitente de dicha relacin jurdica. Voy a exponer brevemente las principales de ellas. Obligacin de obtener el acto ajeno con cargo de indemnizar. Tomando en consideracin que el artculo 1470 del Cdigo civil de 1984 establece que la promesa de la obligacin o el hecho de un tercero obligan al promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o ejecuta el hecho, ARIAS SCHREBER111 opina que el promitente asume la obligacin de que el tercero se obligue o efecte el hecho prometido, o sea una obligacin con prestacin de hacer, debiendo indemnizar al otro contratante (obligacin con
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111 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP. CIT., T. I, P. 284.
prestacin de dar) si no lo logra. CASTAEDA112 ha opinado lo mismo bajo el rgimen del artculo 1337 del Cdigo civil de 1936, que dispona que se pueda prometer el hecho de un tercero, con cargo de indemnizacin si ste no cumple. En otros ordenamientos jurdicos que no tienen igual precepto, parte de la doctrina36 se pronuncia en sentido similar, entendiendo que el promitente asume una obligacin de resultado de alcanzar el acto del tercero, incurriendo en daos y perjuicios si no lo logra. Refirindose a esta posicin, GLLN BALLESTEROS113 dice que las razones en contra de ella son claras, pues, en tal caso, el deudor promete algo que no depende de su querer y, por tanto, la actividad que se quiere vincular por su acreedor no es materialmente posible. Obligacin de obtener que el tercero ratifique el contrato, con cargo de indemnizacin. Segn esta teora, sostenida por RIPERT y BOULANGER114 , OSPINA115 y LPEZ SANTA MARA116, el promitente se obliga a que el tercero ratifique el contrato que ha celebrado con el promisario, siendo sta una obligacin con prestacin de hacer.
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112 CASTAEDA, JORGE EUGENIO, EL DERECHO DE LOS CONTRATOS, DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES DE LA U.N.M.S.M., LIMA, 1966, P. 234. 113 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, OP. CIT., T. VI, P. 70. (20); SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT. T. III, P. 82; ESPN, DIEGO, MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAOL, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1978, VOL. II!, P. 417. 114 GULLN BALLESTEROS, ANTONIO, "LA PROMESA DEL HECHO AJENO" EN ANUARIO DE DERECHO CIVIL, INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURDICOS, MADRID, 1944, T. XVII, P. 10. 115 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT,!. IV, P. 277. 116 OSPINA FERNNDEZ, Guiilermo
y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 395.
En realidad, se enfoca el problema como un caso de representacin sin poder, en el cual el promitente acta en nombre del tercero, por lo cual la ratificacin de ste hace eficaz el contrato celebrado con el promisario. Si el promitente no logra la ratificacin del tercero, quedar obligado a indemnizar al promisario los daos y perjuicios que esto le irrogue. Obligacin de indemnizar al promisario si el tercero se niega a cumplir. Para obviar los defectos de la teora de la obligacin de obtener el hecho del tercero, la doctrina ha ingeniado otorgar a la obligacin de indemnizar el carcter de principal, cuyo contenido inmediato y nico consiste en la reparacin (obligacin con prestacin de dar) del perjuicio que haya sufrido el promisario debido a la negativa del tercero a cumplir el hecho prometido por el promitente.
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Inspirndose posiblemente en LAURENT117, CRISTBAL MONTES118 justifica este planteamiento diciendo que "con anterioridad a la elusin del ercero, la promesa existe pero tiene suspendidos sus efectos, aunque esta suspensin, tal como se vio en su oportunidad, no pueda equipararse desde un ngulo jurdico estricto (a diferencia de lo que sucede con la condictio facti, en la condictio juris no tiene lugar la retroactividad ni la expectativa se protege con anterioridad a dicho momento); incumplido el hecho por el tercero, el negocio se integra con el requisito de eficacia que le faltaba y produce su peculiar efecto: obligar al promitente a indemnizar, en forma principal, inmediata y directa, al tercero de los daos y perjuicios que haya sufrido al ver fallida la esperada actuacin del tercero"(*'.
117 LPEZ SANTA MARA, JORGE, OP. CIT, P. 259. 118 LAURENT, F. PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1875, T. XV, P. 617.
En realidad, esto parece un malabarismo de conceptos. La ejecucin por el tercero del hecho prometido por el promitente no es la condictio juris (requisito) de la obligacin de indemnizar que la ley impone al promitente, sino que, por el contrario, la ejecucin por el tercero del hecho a su cargo es el contenido principal de la promesa, siendo la obligacin de indemnizar solamente la consecuencia de la inejecucin por el tercero. Lo que interesa al promisario, y constituye la razn de ser de la promesa, es que el tercero realice la prestacin principal prometida al promisario por el promitente, siendo la indemnizacin solamente una prestacin sustitutoria para el caso que el tercero no ejecute la prestacin principal. Nada justifica que la prestacin principal se convierta en condictio juris de la prestacin sustitutoria. Obligacin de garantizar al promisario la realizacin de algo por el tercero. Un sector importante de la doctrina, entre quienes puede citarse a GULLN43, Cossio119, DEZ-PICAZO120, MIRABELLI121, GALGANO122 y FORNO123, considera que, en palabras de GULLN, "la prestacin del promitente es una prestacin de garanta. El que promete el hecho ajeno, lo que hace es garantizar al acreedor o promisario que su inters ser satisfecho, respondiendo de las consecuencias perjudiciales en caso contrario. En otros trminos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla. El promitente dice: Yo no estoy facultado para obrar. Esta ausencia de poderes hace nacer un indudable riesgo, puesto que el tercero podr ratificar o no el contrato que ha celebrado en su lugar. Pero este
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119 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT.P. 220. 120 GULLN BALLESTEROS, ANTONIO, OP. CIT, T. XVII, P. 11. 121 COSSIO, ALFONSO DE, OP. CIT, T. I, P. 280. 122 DEZ-PICAZO, LUIS, FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, EDITORIAL TECNOS 1979, P. 282. 123 MIRABELLI, GIUSEPPE, OP. CIT., P. 330.
S.A., MADRID,
riesgo yo lo cubro. Yo me obligo a indemnizar de todo el dao que pueda causar la no ratificacin". FORNO explica que la realizacin por el tercero de lo prometido por el promitente, en cuanto no puede concebirse como un resultado cierto del actuar de ste, debe conceptualizarse como un riesgo (que el tercero no realice) que determina la posibilidad de un dao al promisario, el cual debe ser asumido por el promitente. Este riesgo se materializa en una obligacin en sentido tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisario. CRISTBAL MONTES124, si bien reconoce que esta teora es grfica y atractiva, le objeta que si la obligacin del promitente se considera como asuncin de garanta del hecho ajeno en definitiva aparece conformada como una relacin accesoria, y se pregunta: accesoria de qu relacin principal? "Sencillamente ninguna, agrega, pues es obvio que el tercero no queda obligado por el hecho de que alguien prometa su futura actuacin en un determinado sentido y tal sera la nica pensable obligacin que cabra estimar caso de indagar en funcin de qu vnculo principal se ha generado el accesorio del promitente". Respecto al carcter de la obligacin, pienso, siguiendo a CARRESI125, que la obligacin de indemnizar es una obligacin simplemente de garanta, de tal manera que las dos teoras que sustentan estas obligaciones (la de indemnizar y la de garantizar), sin identificarse dado el elemento del riesgo que caracteriza la segunda, tienen bastantes puntos en comn,se trata de una obligacin que asume el promitente de ejecutar una prestacin de hacer, pues lo que est en juego es su actividad orientada hacia que el tercero acepte obligarse frente al promisario o ejecutar un hecho en su favor.
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124 CRISTBAL MONTES, ANDRS, OP. CIT., P. 228. 125 CARRESI, FRANCO, LLCONTRATTO, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1987, T. II, P. 673.
FORNO126 critica adversamente esta teora manifestando que "si la promesa se configura como una obligacin cuya prestacin consiste en desplegar el esfuerzo ordinario necesario para que el tercero se obligue o ejecute el hecho, segn corresponda, la prestacin queda ejecutada luego que el promitente realice tal esfuerzo con la debida diligencia,, y en consecuencia, la obligacin se extingue por cumplimiento, y el deudor queda liberado independientemente de si el tercero efectivamente asume la obligacin o ejecuta el hecho de que se trate". Pese a que con la precedente exposicin de las teoras propuestas para explicar la naturaleza de la obligacin del promitente se han obtenido importantes elementos de juicio para tomar una posicin sobre el particular, ha quedado en el aire una incgnita relacionada con la posibilidad de distinguir entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, que influye decisivamente en la obligacin de indemnizar al promisario. Creo prudente despejar esa incgnita antes de seguir adelante.
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8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS Atribuyese a DEMOGUE127 ser el primer expositor de la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, esbozada ya en el Derecho romano. Se considera obligacin de resultado aquella en que el deudor queda obligado, frente al acreedor, a asegurar un efecto determinado. Es obligacin de medios, en cambio, cuando el deudor no asegura un efecto determinado, sino tan
126 FORNO FLREZ, HUGO, OP. CIT, P. 48. 127 CRISTBAL MONTES, ANDRS, OP. CIT., P. 220.
slo se compromete la conducta que ordinariamente conduce a un resultado determinado, pero que bien puede no producirlo
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Como dice BETII129, en la primera se trata de poner a disposicin del acreedor el resultado til de un obrar, mientras que en la segunda, se trata simplemente de desarrollar una actividad en inters del acreedor, pero no se debe el resultado til de esa actividad. La distincin entre obligacin de resultado y obligacin de medios ha tenido desde que fue formulada, defensores y detractores. Entre los primeros cabe destacar a JOSSERAND130, los M AZEAUD131, MA-LINVAUD132, ENNECCERUSKlPP133, BETTI68, GALGANO134, HERNNDEZ GlL135, SPOTA136 y CAZEAUX-TRIGO REPRESAS137 Entre los segundos a RIPERT y BOULANGER138, BRECCIA139, BRIGANTI140, MICCIO141, CARRESI142, OSPINA143, WAYAR144 y FORNO145.
128 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 289 129 , BETTI, EMILIO, TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1969,1 L,P, 39. 130 JOSSERAND, LOUIS, OP. C/'F., T. II, VOL. I, P. 83. 131 MAZEAUD, HENRI, LEN Y JEAN, OP. CIT., PARTE II, T. I, P. 21. 132 MAUNVAUD, PHILIPPE, DRO/F DES OBLIGATIONS, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION, PARIS, 1990, P. 268. 133 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174. 134 BETTI, EMILIO, OP. CIT, T. I, P. 38. 135 HERNNDEZ GIL, ANTONIO, DERECHO DE OBLIGACIONES, SUCESIN DE RIVADENEYRA S.A., MADRID, 1960, P. 123. SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24. 136 SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24. 137 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FLIX A,, OP. CIT., T. I, P. 287 138 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT.,T. IV, P. 15. 139 BRECC.A, UMBERTO, LE OBBLIGAZIONI, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1991, P. 137 140 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE EPROMESSADEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE, NAPO-LI, 1981, P. 97. 141 MICCIO, RENATO, DELLE OBBLIGAZIONI IN GENRALE, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORINO, 1982, P. 80. 142 CARRESI, FRANCO, OP. CIT, T. II, P. 673. 143 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 161. 144 WAYAR, ERNESTO C, DERECHO CIVIL- OBLIGACIONES, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1990, P. 128.
Los argumentos que se dan en favor de la distincin radican fundamentalmente en que, en las obligaciones con prestacin de hacer, puede estar o no en manos del deudor obtener un resultado determinado, dependiendo de la naturaleza de la obligacin. Se ponen como ejemplos el contrato de obra, en el cual el contratista se obliga a hacer una obra determinada, y el contrato de locacin de servicios, donde el locador se obliga a prestar sus servicios al comitente, comprometiendo su diligencia, pero sin asegurarle, en ciertos casos, el resultado de su actuar diligente. En opinin de ALTERINI146, el distingo entre las obligaciones de resultado y las de medios no es ontolgico, pues estos "medios" constituyen en s mismos "resultados", pero siendo el objeto de la obligacin distinto en ambos casos: en las obligaciones de resultado, el acreedor tiene la expectativa de obtener "algo" concreto, en tanto en las de medios slo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha prometido concretar nada, sino que el deber se agota con la actividad misma. Las razones contrarias a la distincin han sido resumidas por WAYAR de la siguiente manera: 1) no hay diferencias ontolgicas, desde que en las obligaciones de medios es siempre posible hallar un resultado, lo que se comprende cuando se acepta que en toda obligacin hay "medios" y se persigue "resultados"; 2) "resultado" y "medios" como elementos de toda obligacin, en el sentido que el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta de su deudor; 3) los medios siempre tienden a un resultado, porque en la obligacin llamada "de medios", la prestacin -o sea, la conducta debida- persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el inters del acreedor, por lo cual es imposible escindir los medios del resultado. FORNO precisa que en todas las obligaciones el resultado previsto como prestacin tiene que ser posible de cumplir mediante la actividad del deudor.
145 FORNO FLREZ, HUGO, OP. CIT, P. 47. 64. 146 ALTERINI, ATILIO ANBAL, OP. C/F., T. II, P. 175.
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Pienso, siguiendo a BETTI, que la diferencia entre la obligacin de resultado y la de medios es intuitiva, en el sentido que no es posible trazar una lnea divisoria clara entre ambas obligaciones, sino que es preciso evaluar en cada caso, la importancia de los medios con relacin a los resultados. Convengo en que en todas las obligaciones existen medios y se persiguen resultados. No cabe duda que la actividad del deudor est orientada siempre a un resultado, pues ninguna actividad se agota en s misma. En el ejemplo clsico de la obligacin de medios, que es la locacin de servicios de un mdico, en que ste debe poner todo su celo para atender a su paciente, los cuidados del mdico tienden a un resultado, que es curar al enfermo. Empero, me parece que en la obligacin de resultado el deudor se compromete a obtenerlo siempre que no se lo impida una causa no imputable a l; en la obligacin de medios, en cambio, adems de la causa no imputable, el resultado puede escapar, por otras razones ajenas que tanto el deudor como el acreedor conocen, a la actividad de aqul. En la obligacin de resultado los medios son indispensables para obtenerlo, pero tambin son suficientes para ello, salvo causa no imputable; en la obligacin de medios, stos tambin son necesarios para obtener un resultado, pero no son suficientes, pues existen adems factores aleatorios que estn conocidamente fuera del dominio del deudor. En el caso del mdico, su obligacin es poner sus conocimientos, experiencia, habilidad, imaginacin, creatividad, en fin, todo cuanto est en su capacidad para lograr la curacin del paciente. Sin embargo, pueden haber contingencias como la naturaleza fsica del enfermo, su estado de salud, las limitaciones de la ciencia mdica, que constituyan un riesgo conocido por las partes que impida alcanzar ese resultado. Es evidente que el mdico habr cumplido su obligacin de prestar sus servicios al paciente, por haber actuado con
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la diligencia ordinaria requerida, pero no se habr logrado sanar al paciente, que es la finalidad para la cual se contrataron los servicios del mdico. En cambio, en el caso del contrato de obra de un bien determinado, que se pone como ejemplo de la obligacin de resultado, el contratista se obliga a hacer la obra prevista, sabiendo ambos contratantes que los medios que debe emplear el contratista permiten a ste, salvo el surgimiento de una causa no imputable, obtener la ejecucin de la obra, o sea el resultado. No existe un riesgo o alea conocido que impida alcanzar ste .Puede observarse, pues, que en el caso de la locacin de servicios el comitente y el locador conocen que los medios de que aqul dispone son necesarios, pero no necesariamente suficientes para prestar el servicio, mientras que en el caso del contrato de obra el contratista y el comitente conocen que los medios s son suficientes para ejecutar la obra. Creo que en esto radica la diferencia entre la obligacin de resultado y la obligacin de medios. Es necesario, por ello, analizar caso por caso para establecer cundo el resultado es la consecuencia necesaria del actuar del deudor y cundo el resultado escapa, por razones ajenas pero conocidas, a este actuar. 9. POSICIN PERSONAL El contrato de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero ha constituido para m un angustioso problema que he intentado solucionar de diversas maneras. Primero147 consider que la idea capital que gobierna el problema es que nadie puede crear una obligacin a cargo de un tercero sin el asentimiento de ste, de tal manera que la obligacin del promitente no puede ir ms all que
65. 147 MAZEAUD, HENRI Y LEN Y TUNC, ANDR, TRATADO TERICO Y PRCTICO DE LA RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y
CONTRACTUAL, EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA, BUENOS AIRES, 1961, T. I, VOL. I, P. 130.
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comprometer su actividad para obtener el asentimiento del tercero frente al promisario. Como este asentimiento, por ser un acto volitivo del tercero, no depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado, a asentir, el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestacin sustitutoria, que est constituida por la indemnizacin del dao que pueda sufrir el promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer trmino, o sea el asentimiento del tercero. Posteriormente84 he variado en algo mi planteamiento opinando que, si bien el compromiso principal del promitente, o sea la obligacin o el hecho del tercero, es una obligacin de conducta, en el sentido que el promitente se compromete a hacer lo posible, en cuanto est a su alcance, para convencer al tercero que se obligue frente al promisario o ejecute en su favor el hecho convenido, como lo que busca el promisario al celebrar la promesa es conseguir para s la obligacin o el hecho del tercero y el promitente no est en aptitud de procurarle esto, no obstante lo cual se lo promete al promisario, quien es tambin consciente de la debilidad del promitente para cumplir lo prometido, existe un riesgo conocido de posibilidad de incumplimiento de la promesa. Afn de cubrir el riesgo por l creado, ei promitente ofrece al promisario una prestacin que sustituya a la obligacin o al hecho del tercero, en caso de no poder obtener stos. Tal prestacin sustitutoria es la indemnizacin de los perjuicios que sufra el promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a l o ejecute el hecho en su favor. Mediante la ejecucin de esta prestacin sustitutoria el promitente cumple tambin su obligacin, destacndose que el promitente quedar obligado a la prestacin sustitutoria en caso de no obtener la obligacin o el hecho del tercero, aun cuando haya actuado con suma diligencia en su obligacin de obtener el asentimiento del tercero.
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Sin embargo, no llega a satisfacerme esta solucin, porque encuentro que si lo que realmente promete el promitente al promisario mediante la promesa no es la obligacin o el hecho del tercero, sino persuadir a ste para que lo haga, no es consecuente que, si por razones ajenas al promitente que ste y el promisario conocen, no se alcanza el resultado anhelado, la prestacin sustitutoria tenga el carcter de indemnizacin de los daos y perjuicios que sufra el promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a l o ejecute el hecho en su favor. Considero conveniente, por ello, hacer un nuevo anlisis del problema, ponderando sus factores. Debo advertir que en este anlisis voy a trabajar el tema de manera abstracta, esto es, sin referirme an al ordenamiento civil peruano, para tener una mayor libertad en el manejo de los conceptos. Por razn de economa de palabras, y sin perjuicio de hacer cuando fuere necesario las precisiones pertinentes, voy a llamar a la "promesa del hecho de un tercero", como la denominan el Cdigo civil italiano de 1865 y el Cdigo civil argentino, a la "promesa de realizacin de algo que deba ejecutar un tercero", como lo hace el Cdigo de las obligaciones suizo, y a la "promesa de la obligacin o del hecho de un tercero", como lo hacen el Cdigo civil italiano de 1942 y el Cdigo civil peruano, simplemente "promesa del hecho ajeno". Posibilidad de la promesa del hecho ajeno. En el rubro "Posicin de las legislaciones" que precede se ha visto que la mayora de los Cdigos all mencionados tratan sobre la promesa del hecho ajeno. Cabe preguntarse: es jurdicamente posible convenir esta promesa a nombre propio del comitente? Existen el respecto dos posiciones doctrinarias.
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Segn la primera, sustentada por ALLARA148, STOLFI149 y B CANTINERIE

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AUDRY-LA-
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, la promesa del hecho ajeno es nula, aun cuando las razones que
se dan para opinar as son distintas. Segn ALLARA, la relacin obligatoria no puede, por su naturaleza, tomar en consideracin, como objeto inmediato de la relacin misma, sino la actividad del deudor, no la de terceros extraos a la relacin, siendo una promesa de este tipo nula, no porque se trate de prestacin imposible o porque falte la facultad de disposicin, sino porque el promitente no ha intentado obligarse. Para STOLFI, en el caso de la promesa pura y simple del hecho ajeno, el promitente da vida a un negocio radicalmente nulo, porque l no puede comprometer al tercero. BAUDRY-LACANTINERIE, por su parte, sostiene que no se puede obligar a nombre propio por otro, ya que esta promesa no obliga a nadie: ni al promitente porque no ha querido obligarse l mismo, ni al tercero, porque el promitente no puede comprometerlo.
La segunda posicin, entre cuyos defensores se encuentran ENNEC-CERUS151, MESSINEO152 y CRISTBAL MONTES153, es favorable a la validez de la promesa. ENNECCERUS afirma que el contrato por el cual se promete la prestacin de un tercero es vlido, pero que, naturalmente, el tercero no est obligado, sino slo el promitente, a provocar la prestacin del tercero. Para MESSINEO la relacin contractual interna entre el promitente y el promisario es considerada por la ley manifiestamente vlida, siendo el contenido de la obligacin del promitente
148 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414. 149 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE PRIMA, P. 212. 150 BAUDRY-LACANTINERIE, R., PRCIS DE DROIT CIVIL, LIBRAIRIE RECUEIL SIREY, PARS, 1925, T. II, P. 29.
151
ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. DI, T. II, VOL. I, P. 174.
152 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT, T. II, P. 97. 153 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT, P. 219.
ocuparse (obligacin con prestacin de hacer: no de dar) en que el tercero cumpla cuanto ha sido objeto de la promesa. CRISTBAL MONTES afirma con nfasis que quien promete el hecho ajeno por esta sola circunstancia queda obligado en el Derecho moderno (sin que interese ahora cul es la naturaleza o el contenido de la obligacin) y, si queda obligado, el contrato concluido no slo ser vlido, sino, adems, respecto a l, eficaz. Ante estas dos posiciones, al parecer irreconciliables, debe reflexionarse. Para hacerlo sin prejuicios, creo que es conveniente prescindir, aunque sea momentneamente, de los efectos del incumplimiento de la promesa del hecho ajeno. Los Cdigos que se estn analizando permiten la promesa del hecho ajeno. Tomemos el ejemplo del Cdigo civil italiano de 1865 cuyo artculo 1129 deca: "Cualquiera podr obligarse, respecto a otro, prometiendo el hecho de una tercera persona". Es posible decir, pues, que haba una consagracin legal expresa y clara de la validez de la promesa del hecho ajeno, tanto ms cuanto que el artculo 1131 del mismo Cdigo estableca que en los contratos se deber indagar cul ha sido la comn intencin de las partes contratantes, as como tambin atenerse al sentido literal de las palabras. Empero, hay que tener presente que un importante sector doctrinario (supra, Tomo I, p. 825) opina que la claridad del precepto no excluye su interpretacin, pues como dice MIRABELLI, "en el primer momento interpretativo debe ser aplicado el mtodo literal, esto es, debe indagarse el sentido propio de las palabras, ya que en este momento del procedimiento, siendo el objeto de la interpretacin una declaracin, no puede por cierto ser eliminado. Se impone, en cambio, negar valor al brocardo in claris nonfit interpretatio y proceder a un completo examen hermenu-tico del comportamiento jurdicamente relevante, sin detenerse en un reconocimiento prima facie".
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La interpretacin literal de la primera parte del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 lleva a la conclusin que se puede prometer el hecho ajeno. Pero me pregunto: debe detenerse uno all cuando esta conclusin no resulta razonable? Pienso que no, sino que es prudente profundizar la interpretacin para desentraar si detrs de las palabras no se encuentra un significado distinto. La obligacin presenta tres caracteres esenciales91: carcter obligatorio, que determina que el deudor est obligado a cumplir el deber jurdico que constituye la obligacin; carcter personal, en el sentido que la obligacin recae sobre el sujeto del deudor; y carcter patrimonial, desde que la prestacin que es el contenido de la obligacin debe ser evaluable en dinero. Las obligaciones emanadas de un contrato, por ser ste una de las fuentes de las obligaciones, deben reunir estos tres caracteres. Por ello, es generalmente admitido que el promitente, actuando en nombre propio, no puede comprometer a un tercero sin invocar un ttulo de representacin. Y sta no es una afirmacin antojadiza o constituye meramente la expresin de una posicin doctrinal. Responde, por el contrario, a la naturaleza de las cosas desde que es, quiz, la expresin ms lgica del principio de la relatividad del contrato. En efecto, la promesa del hecho ajeno no es un recurso legal para beneficiar a alguien ajeno a la relacin jurdica contractual, sino a imponerle una carga, que consiste bien en asumir una obligacin en favor del promisario o bien en ejecutar un hecho para l, que es lo que he llamado genricamente "promesa del hecho ajeno". Los caracteres de la obligacin determinan que esto debe ser necesariamente as. En efecto, si la obligacin, como deber jurdico, recae en la persona del deudor, quien es el que contrae la obligacin, no puede ste prometer el hecho de un tercero que no es deudor, lo que determina que la promesa sea, como bien dice la doctrina, indiferente para el tercero. Por otro lado, la promesa
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del promitente no crea un deber jurdico para l, porque, en el fondo, a nada se obliga desde que carece de poder para lograr el hecho ajeno, el que, en otras palabras, no se encuentra dentro de sus facultades; se halla en una esfera jurdica ajena, sobre la cual el promitente no tiene control. La primera parte del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 (como, por lo dems, tambin la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil peruano) nos colocaba en un callejn sin salida. De un lado, permita la promesa del hecho ajeno; del otro, esta facultad concedida al promitente era irrealizable porque el sistema jurdico no le encontraba cabida al no proporcionar los medios para llevarla a cabo. Pese a la claridad de la primera parte del citado artculo 1129, la promesa del hecho ajeno que se celebrara de conformidad con sus trminos no poda, pues, ser interpretada atenindose al sentido literal de las palabras, tal como lo indica el artculo 1131. Encontrndose en este problema, ALLARA154 trata de resolverlo invocando que el Derecho moderno declara, en todo caso, y prescindiendo del modo como la promesa ha sido formulada, vlidamente constituida la obligacin del hecho ajeno, en base al principio general de interpretacin de los contratos, segn el cual cuando una clusula admita dos sentidos, se deber entender aqul por el que la misma pueda tener algn efecto, ms bien que aqul por el cual no pueda tener ninguno (artculo 1132 del Cdigo civil italiano de 1865). Por otro lado, el artculo 1136 del mismo Cdigo, que es similar al artculo 169 del nuestro, dispona que las clusulas de los contratos se interpretarn las unas por medio de las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la integridad del documento.
154 ALLARA, MARIO, OP. CIT.,P. 413.
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Debe tenerse presente que esos dos mtodos son aplicables tambin para la interpretacin de la ley
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El texto completo del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 era el siguiente: Artculo 1129.- Cualquiera podr obligarse, respecto de otro, prometiendo el hecho de una tercera persona. Semejante promesa dar solamente derecho a indemnizacin contra aquel que se haya obligado o que haya prometido la ratificacin por el tercero, si ste rehusare cumplir su obligacin. Puede observarse que la primera parte del artculo permita la promesa del hecho ajeno y la segunda sealaba cul es la consecuencia de que el tercero no realice tal hecho. Dado que la primera parte del artculo 1129 careca, por s sola, tal como se ha visto, de operatividad, se requera conjugarla con la segunda parte (mtodo de interpretacin sistemtico) para encontrarle un sentido que le permitiera tener efectos. ALLARA156 reconoce que una primera interpretacin del artculo 1129 permite opinar que la relacin obligatoria aparece construida como pecuniaria, por lo cual el adverbio "solamente" del citado artculo puede parecer decisivo para considerar que la prestacin pecuniaria sea considerada como objeto no slo inmediato, sino nico y primario de la relacin, y no como resarcimiento de daos por la falta de realizacin de la exigencia crediticia.
155 COVIELLO, NICOLS, DOCTRINA MXICO, 1938, PP. 70, 77 Y 78. 156 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.
GENERAL DE
DERECHO
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Agrega que la observacin de alguno respecto a que el adverbio "solamente" lleva a significar que el tercero no queda obligado por efecto de la promesa, no rige frente a la posicin de dicho adverbio en el texto legislativo, donde se dice que la promesa "dar solamente derecho a indemnizacin contra aquel que se haya obligado" y no que la promesa "da derecho a indemnizacin solamente contra aqul que se haya obligado". Interpretada de aquella manera la construccin legislativa, es fcil ver cuan poco le cuadra la expresin "promesa del hecho del tercero" o aquella mejor "obligacin del hecho ajeno". Con dicha construccin, el hecho del tercero aparece no como objeto inmediato, ni como objeto mediato de la relacin, sino como hecho solamente econmica e indirectamente garantizado mediante la estipulacin de la obligacin en examen. Puede encontrarse aqu el germen de la teora de la obligacin de garanta. ALLARA no participa de esta interpretacin. Refirindose a la doctrina francesa, as como a algunos escritores alemanes e italianos, que configuran la obligacin del hecho ajeno como obligatiofaciendi, en virtud de la cual el deudor est obligado a "hacer que el tercero efecte la prestacin" o, con frases equivalentes, a "inducir", "motivar", "determinar" al tercero a hacer, a "provocar", "procurar" el hecho ajeno, indica que la prestacin pecuniaria viene a ser considerada slo como objeto sucedneo y accesorio de la relacin. Pienso, en virtud de las razones anteriormente analizadas, que no es jurdicamente posible que el promitente prometa el hecho ajeno, en el sentido de obligarse en nombre propio a obtener que el tercero ejecute tal hecho a favor del promisario. Entendida as la promesa, considero que su objeto es jurdicamente imposible desde que el promitente no puede obligarse seria y responsablemente a obtener algo que escapa a su esfera jurdica de accin, como es el asentimiento del tercero.
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Planteamiento que propongo. Para que la promesa tenga un sentido lgico es necesario otorgar a la obligacin que asume el promitente el carcter de un deber jurdico vlidamente exigible a l. Creo que slo as puede lograrse que la promesa del hecho de tercero, que es un contrato, cree una relacin jurdica obligacional entre el promitente y el promisario, quienes son las partes de dicho contrato. Considero que ello slo es posible si la obligacin principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurdico de gestionar ante el tercero para que ste ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este ltimo. De esta manera, el promitente asume una obligacin factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que har lo posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su esfera jurdica de accin. Empero, si bien se encuentra dentro de las posibilidades del promitente gestionar ante el tercero la ejecucin del hecho de ste, sin asegurar tal resultado, ello no satisface plenamente las expectativas del promisario, cuyo anhelo es obtener efectivamente el hecho ajeno. De la misma manera cmo la obligacin de medios del mdico de procurar la cura del enfermo, no garantiza este resultado debido a factores aleatorios que escapan a la disponibilidad del mdico, igualmente la promesa del hecho ajeno, dadas las limitaciones del promitente para obtener el asentimiento del tercero, no constituye la satisfaccin del resultado anhelado por el promisario. Si nos quedramos aqu, la promesa del hecho ajeno no se diferenciara de cualquier obligacin de medios. Habra sido innecesario regularla.
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Sin embargo, la institucin cobra toda su estatura al establecerse que si la obligacin principal de medios no es suficiente para lograr el resultado, el promitente se obliga a una prestacin accesoria o sustitutoria, de tal manera que la prestacin a cargo del tercero, si el promisario no la obtiene, se ve sustituida por una prestacin a cargo del promitente. Esto quiz requiere una explicacin y, para ello, nada mejor que un ejemplo. Supngase que A y B celebran un contrato en virtud del cual A se obliga frente a B a pagarle una cantidad de dinero y, recprocamente, B se obliga a nombre propio, frente a gestionar que X pintar a ste su retrato a cambio de una
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remuneracin convenida. B confa, dado su ascendiente sobre X, en obtener este resultado, pero no puede asegurarlo, por lo cual se obliga frente a que, si pese a sus diligentes gestiones no obtiene que X le pinte el retrato, ejecutar en su favor una prestacin sustitutoria, generalmente de carcter pecuniario. Obsrvese que B asume una obligacin principal de medios, consistente en gestionar con la diligencia ordinaria requerida que X le pinte a su retrato, no obstante lo cual se obliga a ejecutar la prestacin sustitutoria siempre que no obtenga este resultado. No es que asuma una obligacin de resultado, sino que se obliga sustitoriamente a otra prestacin si no obtiene el resultado anhelado por ambas partes. En la relacin contractual el resultado, o sea que X pinte el retrato de A, es la prestacin principal, y, si no se obtiene este resultado, se deber ejecutar la prestacin sustitutoria. Se trata, pues, de la clasificacin que la doctrina 95 hace de obligaciones principales y de obligaciones accesorias, llamadas estas ltimas tambin subsidiarias o subrogantes96, entendidas, como lo dice el artculo 523 del Cdigo civil argentino, cuando una de las obligaciones es la razn de la existencia de la otra.
A estas obligaciones accesorias se refiere ALLARA157 cuando dice que aun cuando sea tericamente criticable que una norma legal, al precisar el contenido de una determinada relacin obligatoria, se limite a sealar la prestacin accesoria de la misma, prestacin comn a todas las relaciones obligatorias, sin embargo, ningn canon de la lgica impide interpretar el artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 en el sentido de que all se contempla la relacin obligatoria en su contenido accesorio, en su segunda fase de obligacin dirigida al resarcimiento de daos. Debe tenerse presente que basta que la obligacin principal de medios no obtenga el resultado de que el tercero ejecute el hecho, para que el promitente quede obligado a la prestacin accesoria o sustitutoria, pese a que haya actuado con la diligencia ordinaria requerida. Al respecto dicen TORRENTE y SCHLESINGER158que el promitente est obligado solamente a persuadir al tercero para que haga lo que ha prometido, de tal manera que si el tercero no accede a su requerimiento, la nica consecuencia de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero ser sta: el promitente deber indemnizar a aqul a quien ha hecho la promesa, tambin cuando haya empleado todos los medios para inducir al tercero. La prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendr por cumplida su obligacin principal con la ejecucin de la prestacin accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligacin principal de medios, deber, adems de ejecutar la prestacin accesoria, indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario. Similarmente si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la
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157 ALLARA, MARIO, OP. CT,P.418. 158 TORRENTE, ANDREA Y SCHLESINGER, PIERO, OP. CIT, P. 503.
prestacin accesoria, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que con ello le cause . En resumen, el planteamiento que propongo responde al siguiente esquema: a) El promitente y el promisario celebran la promesa del hecho ajeno, que es un contrato que puede ser recproco, autnomo o con prestacin unilateral. b) Una de las obligaciones, por lo menos, que asume el promitente frente al promisario es la obligacin principal de medios en virtud de la cual se compromete a actuar con la diligencia ordinaria requerida a fin de persuadir al tercero para que asuma una obligacin frente al promisario o cumpla un hecho en su favor, o sea la promesa del hecho ajeno. c) Si el promitente persuade al tercero, quedar cumplida su promesa del hecho ajeno. d) Si el promitente no persuade al tercero, deber ejecutar en favor del promisario una determinada prestacin accesoria o sustitutoria, que se precisar en la promesa e) Si el promitente no acta con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su obligacin principal, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que con ello le cause, sin perjuicio de su obligacin de ejecutar la prestacin sustitutoria. f) Si el promitente no acta con la diligencia ordinaria requerida en la ejecucin de la prestacin sustitutoria, quedar obligado a indemnizar al promisario los daos y perjuicios que con ello le cause. g) Si la promesa del hecho ajeno no se cumple por imposibilidad del tercero, el promitente queda liberado de su obligacin principal y de su prestacin sustitutoria, sin responsabilidad alguna.
(,)
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Artculo 1470.- Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido. Sumario: 1. Antecedentes de este artculo. 2. Interpretacin del artculo 1470. 3. Naturaleza de la obligacin principal del promitente. 4. Naturaleza del asentimiento del tercero. 5. Efectos del asentimiento del tercero. 6. Falta de asentimiento del tercero. 7. Falta de diligencia del promitente. 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO Los artculos 103 y 104 de la Ponencia original tenan el texto siguiente: Artculo 103.- Se puede prometer la obligacin por parte de un tercero, con cargo de indemnizacin si no fuese contrada. Artculo 104.- Tambin podr prometerse el hecho de un tercero. El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no cumpliera el hecho prometido. Los artculos 109 y 110 de la primera Ponencia sustitutoria tenan una redaccin similar, pues slo se agreg en ambos la palabra "convencionalmente" despus de "prometer" y "prometerse", respectivamente. Estas adiciones fueron muy importantes, pues dejaron aclarado que la promesa tena el carcter de una convencin bilateral y no de una promesa unilateral.
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Tales redacciones se conservaron en los artculos 108 y 109 de la segunda Ponencia sustitutoria. En la tercera Ponencia sustitutoria se repiti en su artculo 108 el texto del artculo 108 de la segunda Ponencia sustitutoria, pero el artculo 109 de sta se dividi en dos artculos que estaban redactados as: Articulo 109.- Tambin podr prometerse convencionalmente el hecho de un tercero. Artculo 110.- El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no cumpliera el hecho prometido. Este sistema se sigui en los artculos 108,109 y 110 de la cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artculos 1492, 1493 y 1494 del primer Proyecto. Es importante destacar que en la Exposicin de Motivos del artculo 108 del Anteproyecto, despus de explicar que este dispositivo est exclusivamente referido a la promesa de obtener el consentimiento de un tercero para satisfacer una obligacin, se dice lo siguiente: "Slo en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento ofrecido, responder sustitutoriamente con la indemnizacin del dao causado al promisario. Dicho en otras palabras, la indemnizacin a que se obliga el promitente, reemplaza a la prestacin que el tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su consentimiento. En el artculo 1433 del segundo Proyecto se volvi a la unificacin inicial, quedando con el siguiente texto: Artculo 1433.- Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si
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el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente. Con este texto pas al artculo 1470 del Cdigo civil.
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2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1470 El postulado del artculo del rubro es que "Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero". Se dice que la ley lo puede todo, de lo cual habra que colegir que, efectivamente, se puede prometer el hecho ajeno (recurdese que es as como se ha convenido denominar, por economa de palabras, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero u otra expresin similar). Para precisar conceptos resulta necesario despejar la incgnita referente a los verdaderos alcances que tiene segn nuestro sistema legislativo la promesa del hecho ajeno. Hemos visto que en los sistemas de los Cdigos que se han analizado en el rubro "Posicin de las legislaciones", los del civil francs, del civil italiano de 1865, del civil espaol y del lbanes de las obligaciones son que el promitente promete el hecho ajeno o la ratificacin por el tercero. Los dems analizados, o sea el civil argentino, el suizo de las obligaciones y el civil italiano de 1942 optan por el sistema de prometer simplemente el hecho ajeno.
La doctrina de estos sistemas legislativos opina, con la conocida excepcin de STOLFI

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, que la promesa del hecho ajeno y la promesa de la ratificacin por el
tercero son dos casos distintos. En el primero, el promitente se obliga en nombre propio a obtener el hecho ajeno; mientras que en el segundo, el promitente se obliga a nombre del tercero, aun sin ostentar su representacin, a obtener la ratificacin de ste. Dicha doctrina mayoritaria descansa en razonamientos slidos. En el caso de la promesa del hecho del tercero, la relacin contractual definitiva se establece entre el promitente, actuando en nombre propio, y el promisario. En cambio, en el caso de la promesa de la ratificacin por el tercero, el promitente acta en nombre del tercero para la celebracin de un contrato entre ste y el promisario. Es cierto que en ambos casos el promitente asume la obligacin de lo que llamar, slo por ahora, pago de la indemnizacin al promisario si el tercero no ejecuta el hecho prometido o no ratifica el contrato celebrado en su nombre, pero en el primer caso esa indemnizacin obedece al incumplimiento del contrato celebrado entre el promitente y el beneficiario y en el segundo compensa la falta de celebracin del contrato entre el promisario y el tercero. El artculo 1470 del Cdigo civil peruano contempla la primera hiptesis, no as la segunda. Se limita a establecer que se puede prometer el hecho ajeno, con cargo de que el promitente indemnice al promisario si el tercero no cumple. Al igual que lo he hecho en el caso del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865, voy a empezar por analizar la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil peruano, o sea reconocer que se puede prometer el hecho ajeno.
159 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FALTO DE UN TERZO" EN RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALES E DEL DIRTTO
GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, PRIMA, P. 212.
CASA EDIRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE
Creo que es obvio que esta promesa constituye la asuncin por el promitente de la obligacin de que se ejecute el hecho ajeno. Pero, puede hacerlo? Pienso que no. Considero que el artculo 1470 del Cdigo civil peruano, al igual que lo hacen el artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865, el artculo 111 del Cdigo de las obligaciones suizo y el artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942, incurre en una primera grave impropiedad de concepto al permitir la promesa del hecho ajeno. Se ha visto en el sub-rubro "Posibilidad de la promesa del hecho ajeno" que precede, que los caracteres de la obligacin son su obligatoriedad, su personalidad y su patrimonialidad. En atencin a su primer carcter, tradicionalmente la obligacin impone al deudor un deber jurdico de dar, hacer o no hacer algo. Cuando el deudor se obliga queda sujeto a cumplir este deber ejecutando la respectiva prestacin. No cabe que el deudor se obligue si, no mediando causa no imputable a l, no est en su poder cumplir su obligacin. De acuerdo al segundo carcter, la obligacin del deudor es personal, slo puede obligarse a s mismo cuando se compromete a nombre propio. No es concebible que el deudor se obligue a que un tercero cumpla y que esta obligacin produzca el efecto de que el tercero deba cumplir. El tercer carcter de la obligacin, no interesa particularmente para el tema que estamos tratando, desde que l refiere a que la relacin jurdica, de la cual esa obligacin forma parte, tenga contenido patrimonial. Tomando esto en consideracin, la promesa del hecho ajeno, que es una obligacin asumida en nombre propio por el promitente, rene los caracteres de la obligacin, especialmente los dos primeros? La respuesta es necesariamente negativa. No existe, jurdicamente, medio alguno que permita al promitente
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asegurar el cumplimiento de su obligacin, porque, como se ha dicho, el tercero es indiferente a la obligacin del promitente. Utilizando un lenguaje coloquial, ni le va ni le viene. Entonces, a qu se ha obligado el promitente? Aada. No ha asumido realmente, efectivamente, responsablemente, obligacin alguna. No hay duda que esta conclusin choca frontalmente con la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil que establece que se puede prometer el hecho ajeno. Qu hacer? Creo que la nica solucin es interpretar el citado artculo. Una de estas interpretaciones es admitir que la primera parte del artculo es totalmente clara, no permite ser entendida en sentido distinto al de su letra, o sea de acuerdo a lo expresado en l (artculo 168 del Cdigo civil). Sin embargo, la claridad de su texto no responde a una similar claridad del concepto encerrado dentro de tales palabras, desde que se ha visto que el promitente no puede racionalmente prometer a nombre propio el hecho ajeno. Conocemos (supra, Tomo I, p. 825) que para el Derecho moderno la claridad de los trminos no excluye la posibilidad de interpretar el sentido de la norma. Al respecto dice GRASSETTI160: "Es exacto que el presupuesto necesario y suficiente de los dos momentos de la interpretacin, el literal y el lgico, es una voluntad manifestada, y no solamente una voluntad manifestada imperfectamente. La interpretacin, tanto del negocio jurdico como de la ley, es una operacin necesaria tambin cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas; la opinin opuesta deriva de una confusin entre interpretacin y dificultad de su realizacin".
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160 GRASSETTI, CESARE, L'INTERPRETAZIONE PADOVA, 1983, P.96.
DEL NEGOZIO GIURDICO,
CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI,
Ante el evidente conflicto entre la interpretacin literal y la interpretacin lgica de la primera parte del artculo 1470, FORNO
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, siguiendo la lnea de
pensamiento de un moderno sector de la doctrina extranjera, ha recurrido, en su proceso interpretativo, a la segunda parte del mismo artculo, segn la cual, el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si no se cumple la promesa del hecho ajeno. Su planteamiento, a grandes rasgos, es que no siendo posible que el promitente asuma como obligacin principal la ejecucin del hecho del tercero, la nica obligacin a la que el precepto alude es la de indemnizar, que se menciona en esta segunda parte. Una de las fuentes del artculo 1470 del Cdigo civil peruano es el artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942 que dice: "El que hubiera prometido la obligacin o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido". Comentando este artculo, MIRABELLI162 afirma que la construccin ms exacta propuesta por la doctrina, y acogida por una parte de la jurisprudencia, es aquella segn la cual "la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en una garanta que obliga slo al promitente, mientras que el hecho del tercero es asumido como punto de referencia de la obligacin frente a la contraparte; garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa que prometer el hecho propio. En tal sentido, BRIGANTI163 dice que "el concepto de obligacin de garanta es el nico idneo para explicar la funcin de la promesa del hecho del tercero", agregando que ello requiere reconocer un concepto de prestacin ms amplio que el tradicional, ya que "prestar" no sera solamente
161 FORNO FLREZ, HUGO, PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO A LA PROMESA DEL HECHO AJENO, ADVO-CATUS, REVISTA DE DERECHO, AO III, LIMA, 1992, P. 51. 162 MIRABELLI, GIUSEPPE, DELLE OBBLIGAZIONI - DEI CONTRATTI IN GENRALE, UNIONE TIPOGRAFICA-EDITRI-CE TORINESE, TORINO, 1980, P. 330. 163 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE E PROMESSA DEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANA, NAPO-LI, 1981. PP. 107 Y 108.
"hacer" (o "no hacer") o "dar", sino tambin "garantizar", esto es, vincular el propio patrimonio al soportamiento de un riesgo ajeno . De acuerdo con esta interpretacin, la expresin "con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante", contenida en la segunda parte del artculo 1470 de nuestro Cdigo civil debe ser entendida como la obligacin primaria, principal, directa e inmediata de indemnizar al promisario, que est condicionada a que el tercero no asuma la obligacin o no cumpla el hecho prometido por el promitente, a que se refiere la primera parte del mismo artculo. Hay tambin otra manera de interpretar el artculo 1470 del Cdigo civil. Se ha visto, en primer lugar, que la expresin "se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero" no tiene contenido vlido, pues no es jurdicamente posible que el promitente asuma la obligacin de obligar al tercero, por escapar ello de la esfera de sus posibilidades. Es preciso, por lo tanto, otorgar a esta expresin un sentido distinto de su tenor literal, que permita al promitente obligarse a algo que s pueda cumplir. No deja de tener razn PACCHIONNI164 cuando dice que "para el Derecho moderno no se trata ya de ver en qu trminos el promitente haba prometido, sino cul sea su verdadera voluntad; y es esta voluntad suya la que da contenido a la correspondiente obligacin, por lo cual puede admitirse que ella tenga la mayor variedad de contenido: podr ser entendida como simple empeo de hacer lo posible para determinar al tercero a asumir su obligacin o a exigir la correspondiente prestacin, o como garanta para el caso que el propio tercero no asuma la correspondiente obligacin o ya asumida no la ejecute".
(,)
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164 PACCHIONNI, GIOVANNI, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIV(C)ISTA DEI DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO 1911, VOL. IX, P. 553.
Creo que el sentido de la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil que mejor responde a la naturaleza de la promesa del hecho ajeno debe ser, como lo he planteado (supra, Tomo III, p. 240), que el promitente asuma principalmente a nombre propio la obligacin de medios de persuadir al tercero para que asuma su obligacin o ejecute su hecho materia de la promesa del promitente, que es lo nico que ste tiene a su disposicin. Sin embargo, el diligente cumplimiento de esta obligacin principal de medios, sin alcanzarse el resultado anhelado por el promitente y el promisario, que es la ejecucin del hecho ajeno, no liberara al promitente, pues lo que caracteriza a la promesa del hecho ajeno es que el promisario, si no se puede lograr que el tercero asuma la obligacin o ejecute el hecho, sea titular de una obligacin accesoria, cuyo contenido es la prestacin sustitutoria, que reemplace a la obligacin principal. Quiero destacar algo que me parece importante. La promesa del hecho ajeno no es una obligacin cualquiera, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artculo 1321 del Cdigo civil. Es una obligacin peculiar articulada en dos elementos: una obligacin principal orientada a obtener el hecho ajeno, la cual, si este resultado no llega a obtenerse, es sustituida por una obligacin secundaria que reemplaza a la principal, con iguales efectos cancelatorios. Esto nos lleva a la segunda parte del artculo 1470, que obliga al promitente a indemnizar al promisario si no se ejecuta el hecho ajeno. Considero que sta es la otra grave impropiedad de dicho artculo. La palabra "indemnizar" est fuera del contexto del mismo, desde que lo que debe recibir el promisario si el promitente, pese a actuar con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su obligacin de medios, no logra el hecho ajeno, no es, ni puede ser, una "indemnizacin", de acuerdo con la acepcin comn de esta palabra, sino una prestacin sustitutoria que reemplaza a la prestacin de hacer contenida en la
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obligacin principal. Tampoco esta segunda parte puede, pues, interpretarse de acuerdo con su tenor literal. En efecto, la indemnizacin de que habla el texto no es la indemnizacin por inejecucin de las obligaciones, desde que sera absolutamente innecesario que se mencionara, pues ya est expresamente prevista por el artculo 1321 del Cdigo civil, sino una prestacin sustitutoria, independiente de aquella indemnizacin, que el promisario tiene el derecho de percibir por la sola razn de no haberse obtenido el resultado buscado por la obligacin principal de medios, que es la ejecucin del hecho ajeno. Quiz, como se ver en el comentario al artculo 1471, deba darse a la palabra "indemnizacin", no su acepcin comn que figura en la nota a pie de pgina, sino su acepcin general de "satisfaccin" que le da el mismo Diccionario. De esta manera podra entenderse que la falta del hecho ajeno se satisface con la prestacin sustitutoria. Recurdese que la Exposicin de Motivos del artculo 108 del Anteproyecto, si bien indica que en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento ofrecido responder sustitutoriamente con la indemnizacin del dao causado al promisario, aclara a continuacin que la indemnizacin a que se obliga el promitente reemplaza a la prestacin que el tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su consentimiento. Esto pone de manifiesto que el pensamiento del legislador fue otorgar a la "indemnizacin del dao", un rol especial, distinto del que es normal en toda indemnizacin del dao, que ha sido el reemplazar a la prestacin que el tercero no hubiere aceptado. En mi opinin, si la llamada "indemnizacin" reemplaza, en realidad, la falta de ejecucin del hecho ajeno, con el pago de esa indemnizacin se est cumpliendo el contrato y no compensando su incumplimiento. En otras palabras, el contrato puede cumplirse a cabalidad de dos maneras alternativas: bien sea ejecutando el tercero su hecho propio; o bien ejecutando el promitente la prestacin sustitutoria.
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Pienso, por ello, que la expresin "indemnizar" ha sido indebidamente utilizada en el texto de la segunda parte del artculo 1470, pues mediante la prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecucin de la obligacin principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligacin principal no es bice para que el promisario asuma la titularidad de la obligacin accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El promisario slo tendr derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligacin principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teora puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente ser de esta ltima clase. Entre ambas interpretaciones del artculo 1470 del Cdigo civil, o sea la que entiende este artculo como una obligacin de garanta que asume el promitente frente al promisario para el caso que el tercero no asuma la ejecucin del hecho a su cargo, y la que da a dicho artculo el sentido de establecer una obligacin principal de medios y una obligacin accesoria, cuyo contenido es ejecutar una prestacin sustitutoria de la manera como se acaba de exponer, me inclino, pese a reconocer el atractivo que tiene la primera, por esta ltima. En efecto, resulta bastante forzado convertir la promesa del hecho ajeno, que no cabe duda es lo que podra figurativamente llamarse la premisa mayor del razonamiento contenido en el artculo 1470 del Cdigo civil, desde que se parte del enunciado de que "se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero" aunque sea un enunciado carente de contenido vlido-, en su premisa menor, otorgando a la que realmente ocupa este lugar, que es la expresin "con cargo a que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no
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asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente" el carcter de premisa mayor. Me parece que la obligacin de indemnizar no puede ocupar el lugar principal, relegando al hecho causante al lugar de condicin suspensiva para que tal obligacin sea exigible. En cambio, aceptando que literalmente no puede prometerse el hecho ajeno, no es forzado otorgar a esta promesa el sentido de persuadir al tercero para que ejecute el hecho, desde que, si bien se trata de una obligacin de medios, tiende al resultado de obtener la ejecucin del hecho ajeno. Es cierto que el promitente no promete la obligacin o el hecho del tercero, pero s se obliga a hacer de su parte todo lo que le es exigible para que el tercero asuma la obligacin o cumpla el hecho. Por otro lado, dar al "cargo de indemnizar" el contenido de reemplazar algo inalcanzable sin la participacin del tercero, cuando sta no se logra pese a la diligencia ordinaria desplegada por el promitente para conseguirla, por algo que s se encuentra dentro de la exclusiva potestad de ste, como es la prestacin sustitutoria, se logra una armoniosa conjugacin de derechos y obligaciones. Desde luego, puede ocurrir que las partes en determinada circunstancia deseen atribuir a la promesa el carcter de obligacin de garanta, por responder mejor as a sus intereses, por lo cual la mejor solucin es la enunciada por PACCHIONNI para el caso del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865, en el sentido de dar al artculo 1470 de nuestro Cdigo la suficiente amplitud de contenido para permitir que las partes puedan darle uno u otro de los indicados sentidos, segn sea su voluntad, pero en el entendimiento que si esta voluntad no resulta manifiesta se le dar el sentido acorde con el planteamiento de la prestacin sustitutoria.
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3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL DEL PROMITENTE
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Segn el planteamiento que he adoptado, el promitente se obliga frente al promisario a tratar diligentemente de persuadir al tercero para que ejecute lo que estamos llamando el hecho ajeno. En estas condiciones, la obligacin principal del promitente es una obligacin con prestacin de hacer, pues debe practicar todos los actos y realizar todas las gestiones que estn a su alcance para influir sobre la voluntad del tercero a fin de inducirlo a ejecutar el hecho ajeno. Es posible que para alcanzar su propsito el promitente d algo al tercero, como por ejemplo pagarle una cantidad de dinero o entregarle un bien mueble, pero esta prestacin de dar forma parte accesoria de la prestacin principal, que consiste en movilizar todas sus potencialidades para influir eficazmente sobre la voluntad del tercero. Se ha visto que la obligacin del promitente es una de medios y no de resultado, pues si bien su actividad es necesaria para la ejecucin del hecho ajeno, no es suficiente para ello por mediar un factor aleatorio, como es la voluntad del tercero, que escapa de la esfera del poder del promitente. El promitente y el promisario quieren un resultado, que es el hecho ajeno, pero ambos saben que el actuar del promitente, por diligente que sea, no es suficiente para asegurar la ejecucin del hecho ajeno. 4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO Si el tercero, persuadido por el promitente, accede a obligarse frente al beneficiario o a ejecutar un hecho en favor de ste, deber emitir una declaracin de carcter recepticio dirigida al promisario, exteriorizando su voluntad en ese sentido. Entiendo que esta declaracin es contractual por estar dirigida, como se
ver ms adelante, a la formacin de un contrato, por lo cual queda comprendida dentro de los alcances del artculo 1374 del Cdigo civil. Sin embargo, el asentimiento del tercero no es suficiente para el cumplimiento de la promesa del hecho ajeno. Empecemos por la promesa de la obligacin de un tercero. Si el tercero accede a obligarse frente al promisario, se requiere que esta obligacin nazca de una manera prevista por la ley, esto es, que sea producida por una fuente vlida de las obligaciones. Entiendo que en el sistema civil peruano las fuentes de las obligaciones son numerus clausus, o sea que no hay ms fuentes de las obligaciones civiles que las previstas en el Libro VII del Cdigo civil. Por lo tanto, la obligacin del tercero debe formarse a travs de una de tales fuentes. Descartadas, por sus respectivas caractersticas, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad extracontractual, slo quedan la ley, el contrato y la promesa unilateral. Examinemos cada una de estas fuentes. Con la posible excepcin del contrato en favor de tercero, la ley no crea la obligacin del tercero frente al promisario derivada de la promesa del hecho ajeno. Digo que con la excepcin del contrato en favor de tercero, por cuanto creo que es posible que mediante un contrato celebrado entre el promitente y el tercero pueda crearse directa e inmediatamente un derecho en favor del promisario y a cargo del tercero, que con el solo asentimiento de aqul, dar lugar a que ste quede obligado. En este caso, el derecho del promisario frente al tercero es creado por la ley, aun cuando slo puede cobrar vida a travs de un acuerdo de voluntades, o sea de la celebracin del contrato en favor de tercero. La segunda fuente de las obligaciones susceptible de obligar al tercero frente al promisario es el contrato, desde que no hay inconveniente legal alguno para que, prestado por parte del tercero su asentimiento, se celebre un contrato entre
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ste y el promisario en virtud del cual el tercero asume la obligacin materia de la promesa. En cuanto a la promesa unilateral, ella slo obliga al promitente a la prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes (artculo 1958 del Cdigo civil). No existiendo autorizacin de la ley para que mediante la promesa del hecho ajeno el tercero se obligue frente al promisario, sera necesario un acuerdo previo de los interesados en ese sentido, con lo cual resultaramos otorgando a esa obligacin, aunque sea mediatamente, carcter convencional. Cabe llegar a la conclusin, por lo tanto, que el tercero slo puede vlidamente obligarse frente al promisario en virtud de un contrato celebrado con ste o de un contrato en favor de tercero en el cual el tercero de la promesa ocupe el lugar de promitente en el contrato en favor de tercero. En lo que respecta al hecho del tercero, entiendo que el artculo 1470 del Cdigo civil se refiere a la prestacin mediante cuya ejecucin el tercero cumple su obligacin frente al promisario. Por lo tanto, el presupuesto necesario para la ejecucin del hecho del tercero es la existencia de la respectiva obligacin asumida de alguna de las dos maneras expuestas en el prrafo anterior. Tomando el caso del contrato que debe celebrarse entre el tercero y el promisario, surge la duda respecto a cmo se forma este contrato. Considera LAURENT165 que el celebrar la promesa, el promisario ha prestado por adelantado su consentimiento a la celebracin del contrato con el tercero. Pienso que el contrato no puede formarse de esa manera. El consentimiento supone la concurrencia de la oferta con la aceptacin. Siendo la oferta una declaracin
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165 LAURENT, R, PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1985, T. XV, P. 625.
recepticia, tendra en este caso que haber sido dirigida por el promisario para ser conocida por el tercero, lo cual en realidad no ocurre, pues el tercero puede ignorar la existencia de la promesa del hecho ajeno o, al menos, no conocer sus trminos. Por ello, estimo que el contrato entre el tercero y el promisario debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario, que tendra el carcter de una oferta, a la cual deber seguir la aceptacin del promisario. Si el asentimiento del tercero se presta en los trminos prometidos por el promitente, ser obligatoria la aceptacin del promisario? En la promesa del hecho ajeno, el compromiso principal del promitente es asumido en favor del promisario, sin que exista un compromiso recproco de ste de aceptar la oferta del tercero. Sin embargo, como el promisario ha manifestado tcitamente su voluntad de contratar con el tercero, deber indemnizar al promitente los daos que le cause por su injustificada negativa a vincularse con el tercero
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5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO Concedido por el tercero su asentimiento a vincularse con el promisario, bien sea a travs de su obligacin o a travs de su hecho, el primer efecto de la promesa del hecho ajeno es que el promitente ha cumplido su obligacin principal de medios que ha sido suficiente para lograr el resultado anhelado por l y por el promisario. Consecuentemente, si la promesa del hecho ajeno hubiera sido un contrato recproco, el promitente podr ejercitar todos los derechos que surgen para la parte fiel como efectos del citado contrato. Si fuera un contrato con prestaciones plurilaterales autnomas o uno con prestacin unilateral se tendr por cumplida la obligacin a cargo del promitente.
El segundo efecto del asentimiento del tercero es que el promitente quede liberado de cumplir la obligacin accesoria cuyo contenido es la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Sin embargo, puede ocurrir que el promitente haya actuado negligentemente en el cumplimiento de su obligacin principal de medios, no obstante lo cual, el tercero, inducido por otras razones ajenas a las gestiones del promitente, decida vincularse con el promisario. Pienso que habiendo el promitente asumido una obligacin de medios, la omisin dolosa o culposa de la diligencia ordinaria exigida por las circunstancias para el cumplimiento de tal obligacin da lugar a que quede sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios en favor del promisario, de conformidad con el artculo 1321 del Cdigo civil. Desde luego, el pago de esta indemnizacin est subordinado a que el promisario haya sufrido daos efectivamente, pues en caso contrario no hay nada que indemnizar. Conviene analizar ahora si el promitente ha prometido gestionar slo que el tercero asuma una obligacin frente al beneficiario o si tambin ha prometido el hecho del tercero. Promesa de la obligacin del tercero. Si el contenido de la promesa del promitente se hubiera limitado a esto, la celebracin del contrato entre el tercero y el promisario basta para dar por cumplida la obligacin del promitente. En efecto, siendo el contrato la fuente de la obligacin del tercero frente al promisario, la celebracin de dicho contrato sera causa determinante y suficiente para la creacin de la obligacin a cargo del tercero, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 1351 del Cdigo civil.
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Si el tercero, despus de celebrado el contrato con el promisario, no cumpliera la obligacin asumida frente a ste, ello sera indiferente para el promitente, pues escapa a la esfera de su promesa. Como consecuencia, una vez celebrado vlidamente el contrato entre el tercero y el promisario, en virtud del cual aqul se obliga frente a ste en los trminos de la promesa del hecho ajeno, el promitente queda liberado de cumplir la obligacin accesoria y, por ello, de ejecutar la prestacin sustitutoria en favor del promisario. Promesa del hecho del tercero. En el caso que el promitente hubiera prometido el hecho del tercero, la celebracin del contrato entre ste y el promisario no sera suficiente para que quedara cumplida su obligacin, pues esto slo se producir cuando el tercero cumpla la obligacin asumida por el contrato. Supngase que el hecho prometido por el promitente es que el tercero pinte un retrato al promisario. Si se celebra el respectivo contrato, el tercero se habr obligado frente al beneficiario a pintarle su retrato, pero eventualmente puede incumplir esta obligacin. En tal caso, como el promitente haba prometido al promisario no slo la obligacin del tercero, sino tambin su hecho, la inejecucin de ste dar lugar a que el promitente contine obligado frente al promisario y debe, por lo tanto, cumplir su obligacin accesoria mediante la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Surge la duda respecto a si, en el caso que el tercero no ejecute el hecho prometido no obstante haberse obligado a ello, tiene el promisario el derecho de exigir al promitente la prestacin sustitutoria y, adems, reclamar al tercero por incumplimiento contractual. Supngase que el promitente promete al promisario que el tercero le pintar efectivamente su retrato y que, debido a las diligentes
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gestiones del promitente, el tercero y el promisario celebran un contrato de obra en virtud del cual el tercero se obliga a pintarle el retrato al promisario y ste se obliga a pagar a aqul una retribucin convenida. Si el tercero incumple este contrato y no ejecuta el hecho, que es pintar el retrato, no cabe duda que el promitente debe ejecutar en favor del beneficiario la prestacin sustitutoria convenida en la promesa, pero, tendr adems el promisario el derecho de exigir al tercero la indemnizacin por los daos que le ha causado el incumplimiento de su obligacin de pintar el retrato? Pienso que s, en la medida que se deduzca de la indemnizacin que se exija al tercero el valor pecuniario de la prestacin sustitutoria. Tambin surge la duda respecto a si el tercero no presta su asentimiento, puede el promitente asumir la obligacin de l o ejecutar el hecho a su cargo al que se niega el tercero. Pese a que la doctrina est en duda, me inclino por la posicin de PLANIOL y RIPERT166, quienes opinan que no puede reconocerse el derecho del promitente de sustituirse por s mismo al tercero, por cuanto la naturaleza de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero es que sea precisamente este tercero quien se obligue o haga, correspondindose al promitente nicamente la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Desde luego, no habra inconveniente alguno para que en la promesa del hecho ajeno se pactara que el promitente se obligue a asumir la obligacin o que ejecute el hecho prometido en caso que el tercero se niegue a hacerlo. Esta es la posibilidad expuesta por ARIAS SCHREIBER167 en su comentario al artculo 1470 del Cdigo civil.
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166 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946, T. VI, P. 72. 167 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, EXGESIS, LIBRERA STUDIUM, LIMA, 1986, T. I, P. 289.
6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO Vamos a partir del supuesto, como hiptesis de trabajo, que el promitente ha cumplido, con la diligencia ordinaria requerida, su obligacin de medios consistente en persuadir al tercero para que asuma la obligacin o ejecute el hecho, pese a lo cual este resultado no se logra por falta de asentimiento del tercero. Esta falta de asentimiento puede obedecer a distintas razones, que conviene analizar por separado. Negativa del tercero a prestar su asentimiento. Si el tercero, pese a poder hacerlo, no presta su asentimiento a asumir la obligacin o ejecutar el hecho prometido por el promitente, surge
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automticamente el derecho del promisario de exigir al promitente el cumplimiento de la obligacin accesoria a cargo de ste, cuyo contenido es la ejecucin en favor del promisario de la prestacin sustitutoria. Ejecutada diligentemente esta prestacin sustitutoria, la promesa queda cumplida a cabalidad, o sea con los mismos efectos liberatorios para el promitente que si la obligacin principal de medios hubiera obtenido como resultado el asentimiento del tercero. Esto trae como consecuencia que el promisario no puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal ni, si la promesa hubiera sido un contrato recproco, plantear las excepciones de incumplimiento y de caducidad de trmino u obtener la resolucin del contrato por incumplimiento. Imposibilidad del tercero de prestar su asentimiento.
Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, despus de celebrada la Promesa resultare imposible que el tercero preste su asentimiento, la obligacin principal quedara extinguida por aplicacin del artculo 1316 del Cdigo civil. Surge la duda respecto a si la obligacin accesoria, en caso de continuar siendo posible, subsiste pese a la imposibilidad de obtenerse el resultado buscado por la obligacin principal.Pienso que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Como dicen C
AZEAUX
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y TRIGO REPRESAS168, "la vida de la obligacin
accesoria depende de la obligacin principal, porque de lo contrario se tratara de obligaciones autnomas". Esto lleva a ALCARO169 a afirmar, en el campo del artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942, que cuando el comportamiento negativo del tercero fuese debido a un acto que no le fuera imputable, el promitente sera exonerado de toda responsabilidad (y, por tanto, del pago de la indemnizacin). Pienso, por ello, que la solucin justa es que si se ha extinguido la obligacin principal de medios, por ser imposible alcanzar el resultado hacia el cual estn orientados tales medios, se extingue tambin la obligacin accesoria, cuyo contenido es la prestacin sustitutoria. En otro orden de ideas, si la Promesa fuera un contrato recproco, la imposibilidad sobrevenida de que el tercero preste su asentimiento, dar lugar a que, por aplicacin del artculo 1431 del Cdigo civil, el promisario quedar liberado de su contraprestacin.
168 CAZEAUX, PEDRO N.
TRIGO REPRESAS, FLIX A., DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES,
EDITORIAL EDITORA
PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 361. 169 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., 1.
7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE Es indudable que la razn ms obvia por la cual el tercero no preste su asentimiento a asumir la obligacin o ejecutar el hecho, sea que el promitente no ha actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de su obligacin de medios. Tomando en consideracin que la Promesa es un contrato con una obligacin principal (la obligacin de medios de ejecutar diligentemente lo necesario para persuadir al tercero para que asuma la obligacin o ejecute el hecho prometido por el promitente) y una obligacin accesoria (la obligacin cuyo contenido es la ejecucin de la prestacin sustitutoria prevista en la promesa del hecho ajeno) el fracaso de la obligacin principal da lugar, automticamente, a que el promitente deba asumir la obligacin accesoria. Empero, si este fracaso obedece a negligencia del promitente, l no ha cumplido diligentemente su obligacin principal, por lo cual est sujeto al castigo general de indemnizar al promisario los daos y perjuicios que le ha causado con su negligencia, en aplicacin de la regla contenida en el artculo 1321 del Cdigo civil. En estas condiciones, el promitente queda sujeto a tal obligacin de indemnizar adems de la obligacin accesoria que ha asumido para el caso de no lograr el asentimiento del tercero. Parecera, a primera vista, que el promitente est sujeto a una doble indemnizacin por el mismo dao: una constituida por la indemnizacin a que se refiere el artculo 1470 del Cdigo civil; y otra por la compensacin a que se refiere el artculo 1321 del Cdigo civil. Sin embargo, pienso que el problema debe enfocarse desde otro ngulo. La promesa del hecho ajeno, segn mi concepto, es un contrato que crea una obligacin principal y una obligacin accesoria. Esta obligacin no tiene, en
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realidad, el carcter de indemnizatoria por cuanto no surge slo cuando se incumple la obligacin principal, sino tambin cuando se cumple. Siendo la obligacin principal una de medios, puede ser cumplida con la diligencia ordinaria requerida no obstante lo cual los medios utilizados, pese a que son todos los que el promitente tiene a su disposicin, no son aptos o son insuficientes para obtener el resultado hacia el cual esos medios estn orientados, que es el asentimiento del tercero. Para suplir esta insuficiencia, el promitente se obliga accesoriamente a ejecutar una prestacin sustitutoria para el caso de no poder obtener el asentimiento del tercero. La promesa de hecho ajeno se cumple a cabalidad por el promitente de cualquiera de estas dos maneras, esto es, bien sea mediante el asentimiento del tercero logrado a travs del cumplimiento de la obligacin de medios; o bien, en defecto de la primera, mediante el cumplimiento de la obligacin accesoria a travs de la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Desde el punto de vista del promisario, la promesa le ofrece dos posibilidades: una principal de obtener ei asentimiento del tercero; en su defecto, una accesoria constituida por la prestacin sustitutoria, pese a que el promitente acte diligentemente. Desde el punto de vista del promitente, la promesa le ofrece tambin dos posibilidades: una es lograr el asentimiento del tercero mediante el cumplimiento diligente de la obligacin de medios que ha asumido; la otra es cumplir cabalmente la promesa del hecho ajeno mediante la ejecucin de la prestacin sustitutoria si, pese a haber actuado diligentemente, no logra persuadir al tercero para que asienta. Puede observarse que, hasta ahora, no se presenta incumplimiento alguno que justifique el pago de una indemnizacin al promisario. Slo si el promitente no cumple su obligacin principal con la diligencia ordinaria requerida, el artculo
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1321 del Cdigo civil lo obliga a indemnizar. Lo lgico es que esta indemnizacin sea adicional a la ejecucin de la prestacin sustitutoria, por cuanto esta ltima no tiene carcter indemnizatorio por constituir simplemente una de las dos maneras como el promitente puede cumplir la promesa del hecho ajeno, tan es as que debe ejecutarse aun cuando el promitente haya cumplido diligentemente su obligacin principal. Empero, si el promitente no cumple diligentemente su obligacin principal, este incumplimiento da lugar al pago de la correspondiente indemnizacin que, por ello, es adicional a la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Debe aclararse que esta adicin slo procede si el tercero no asiente, porque si, pese a la negligencia del promitente en el cumplimiento de la obligacin principal, el tercero asiente sin mayor costo para el promisario, no habr dao que indemnizar. Similarmente, si el promitente se ve colocado en la situacin de deber ejecutar la prestacin sustitutoria, incurrir en responsabilidad y deber pagar la indemnizacin correspondiente si no cumple esta obligacin accesoria con la diligencia ordinaria requerida. Artculo 1471,- En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero. Sumario: 1. Antecedentes de este artculo. 2. Interpretacin del artculo 1471. 3. Observacin importante.
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1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO El texto del artculo 111 de la primera Ponencia sustitutoria era el siguiente: Artculo 111.- En los casos de los artculos anteriores, la indenmizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero. Igual texto se conserv en el artculo 111 de la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artculo 1495 del primer Proyecto. La Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto dice lo siguiente: "Aqu se pone de relieve la naturaleza de prestacin sustitutoria que tiene la indemnizacin, tanto para la promesa de la obligacin como la del hecho del tercero, cuando una u otra se incumplen. No se trata, en consecuencia, de una clusula penal con los caracteres propios de esta figura ubicada en el Anteproyecto de Obligaciones".En el artculo 1434 del segundo Proyecto se introdujeron algunas modificaciones, quedando as: Artculo 1434.- En cualquiera de los casos del artculo 1433, la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero. Con el nico cambio de la referencia al artculo 1470, este texto fue adoptado por el artculo 1471 del Cdigo civil. 2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1471 Quiz uno de los mayores obstculos para el acogimiento de mi planteamiento sobre la promesa del hecho ajeno y, paradjicamente, tambin uno de los mayores apoyos para ello, lo constituye el artculo 1471 del Cdigo civil.
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Una primera lectura de dicho artculo lleva a la conclusin que la obligacin que el artculo 1470 impone al promitente de indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, da lugar, efectivamente, a una indemnizacin. Sin embargo, una segunda y ms pausada lectura, tomando en consideracin los antecedentes del artculo, nos puede llevar a cambiar de opinin. Se ha visto que en la Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto se dice que esta norma pone de relieve la naturaleza de prestacin sustitutoria que tiene la indemnizacin. Por su parte, el artculo 1471 del Cdigo civil pone nfasis en que la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero. Surge entonces, con abrumador impacto, el cuestionamiento de si una indemnizacin puede tener la naturaleza de una prestacin sustitutoria. Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 276) que la indemnizacin es el resarcimiento del dao mediante su subrogacin pecuniaria, o sea, como dice CUPIS170, "con la atribucin al sujeto de una cantidad de dinero suficiente, para que compense por subrogacin, a su inters", agregando que "el dao no se borra del mundo de los hechos; tan slo se crea, con la atribucin pecuniaria, una situacin econmicamente equivalente a la comprometida por la produccin del dao". En cambio, la prestacin sustitutoria es, como su nombre lo indica, la que reemplaza la prestacin sustituida. Lo sustitutorio desplaza lo sustituido y se coloca en su lugar, de tal manera que juega su mismo rol, no un rol equivalente.
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170 DE CUPIS, ADRIANO, EL DAO, BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A., BARCELONA, 1975, P. 748.
Cuando el artculo 1471 habla de que la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero, debe entenderse que el objeto de la promesa deja de ser el hecho ajeno y ocupa su lugar la prestacin sustitutoria con igual rango y con iguales efectos, desde que con la ejecucin de sta se cumple la promesa del hecho ajeno con la misma efectividad, y podramos decirlo con la misma pertinencia, que la ejecucin del hecho ajeno. Una indemnizacin no sustituye el bien daado, simplemente busca producir una situacin econmicamente equivalente. Una sustitucin no repara el dao producido, sino impide que se produzca, lo hace desaparecer, como si nunca hubiera existido. Nos encontramos, pues, frente a una contradiccin de conceptos, pues resulta que la indemnizacin a cargo del promitente puede compensar el dao causado por la inejecucin de la obligacin o del hecho del tercero, no obstante lo cual, el artculo 1471 dice que la indemnizacin a que dicho artculo se refiere tiene el carcter de prestacin sustitutoria de tal obligacin o hecho. Cul de los dos conceptos debe primar, el de la indemnizacin o el de la prestacin sustitutoria? Creo que si la Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto se preocupa en destacar la naturaleza de prestacin sustitutoria que tiene la indemnizacin y que si el artculo 1471 del Cdigo civil reitera esta preocupacin al establecer que la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria, es porque el legislador quiere poner de manifiesto que tal indemnizacin no responde al concepto normal de resarcimiento del dao sufrido por el promisario, sino que juega un rol distinto, asimilndola al de prestacin sustitutoria.
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No debe perderse de vista que si bien la acepcin precisa de indemnizacin es la de resarcimiento econmico del dao causado, su acepcin general es la de satisfaccin171, de tal manera que cabe conjeturar que el artculo 1471 del Cdigo civil ha buscado poner de relieve que la indemnizacin que l menciona es la manera de satisfacer el inters del promisario en sustitucin del hecho ajeno. Vistas as las cosas, la indemnizacin pierde su carcter resarcitorio para cobrar la naturaleza de prestacin apta para ser el contenido de la obligacin accesoria que reemplaza a la principal. En estas condiciones, la llamada "indemnizacin" puede ser una prestacin de cualquier clase, tanto de dar, de hacer o de no hacer, aunque es indudable que se le dar preferentemente carcter pecuniario, que deben pactar las partes al celebrar el contrato de promesa para sustituir el hecho ajeno en caso que la obligacin principal de medios no sea suficiente para lograr el asentimiento del tercero. Debo reconocer que esta argumentacin es elaborada y no fluye necesariamente del texto del artculo 1471 del Cdigo civil, pero, por otro lado, se ha visto ya que la figura de la promesa del hecho ajeno no tiene perfiles claros, sino que encierra profundas contradicciones, lo que ha obligado a los autores a recurrir a interpretaciones que se apartan bastante del texto puro de las normas que la regulan. El planteamiento que propongo permitira, poniendo un ejemplo, que A prometiera a B emplear diligentemente todos los medios de que dispone para persuadir a X que le transfiera determinados valores, ofrecindole, como prestacin sustitutoria para el caso de no tener buen xito, transferirle otros
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171 CABANELLAS, GUILLERMO, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, EDITORIAL HELIASTA S.R.L., BUENOS AIRES, 1974, T. II, P. 364
valores de su propiedad (de A). Creo que, de esta manera, la promesa podra jugar un rol muy rico de posibilidades en las transacciones modernas. 3. OBSERVACIN IMPORTANTE Tanto el artculo 1470 como el artculo 1471 del Cdigo civil tratan de la obligacin o del hecho de un tercero. Como generalmente el hecho del tercero constituye el cumplimiento de una obligacin previa de ste, pienso que hubiera sido suficiente que el promitente prometiera la obligacin del tercero, de tal manera que la ejecucin del hecho proviniera del cumplimiento de su obligacin. De esta manera se evitara que el promisario, en caso que el tercero no ejecutara el hecho, dispusiera de dos acciones, una contra el tercero para el cumplimiento de su obligacin y otra contra el promitente para la ejecucin de la prestacin sustitutoria, lo cual podra generarle un doble derecho, que no se justifica. La obligacin tiene, de por s, la suficiente potencialidad como para hacer obligatorio su cumplimiento y proporciona todos los medios legales para ello, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1219 del Cdigo civil. El promisario se encuentra suficientemente protegido si es que el promitente, a travs del cumplimiento de su obligacin principal de medios, obtiene que el tercero se obligue frente al promisario. Sin embargo, segn el texto del artculo 1471 del Cdigo civil la prestacin sustitutoria debe ejecutarse no slo cuando el tercero no se obliga, sino tambin cuando no cumple el hecho prometido. Si al amparo de esta norma quisiera el promisario gozar de la doble proteccin a que me he referido, hay que preguntarse, quin es el primer obligado hacia el promisario, el promitente o el tercero? Pienso que si se estipula expresamente que el promitente debe ejecutar la prestacin sustitutoria si el tercero no cumple el hecho prometido,
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el promisario deber dirigir su accin primeramente contra el promitente y slo subsidiariamente contra el tercero. Artculo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin. Sumario: 1. Antecedentes de este artculo. 2. Pacto anticipado de la indemnizacin.
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1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO El artculo 112 de la primera Ponencia sustitutoria tena la redaccin siguiente: Artculo 112.- Puede pactarse el monto de la indemnizacin, en cuyo caso el resarcimiento queda limitado a la suma convenida. Esta redaccin se conserv en el artculo 112 de la segunda y tercera Ponencias sustitutorias. En el artculo 112 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambi el texto por el siguiente: Artculo 112.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin. No se hizo modificacin alguna en el artculo 112 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto, en el artculo 1496 del primer Proyecto, en el artculo 1435 del segundo Proyecto ni en el artculo 1472 del Cdigo civil.
2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIN El artculo 1472 del Cdigo civil est pensado dentro del marco de que la prestacin sustitutoria es una indemnizacin, por lo cual pierde su sentido cuando se considera que dicha prestacin no tiene carcter resarcitorio. Por otro lado, pienso que en el planteamiento que propongo debe siempre indicarse en la promesa, las caractersticas de la prestacin sustitutoria, a fin de que pueda ser exigida automticamente por el promisario en el caso que el promitente no pueda cumplir su obligacin principal de persuadir al tercero para que asuma la obligacin o cumpla el hecho prometido.
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CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.
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1. ANTECEDENTES EI llamado "contrato por persona nominanda", "contrato por persona a designar" o "contrato por persona a nombrar", incorporado ahora al Cdigo Civil en vigor, se justifica porque al momento de su celebracin, una de las partes puede reservarse la facultad de nombrar posteriormente (electo amici) a la persona que debe adquirir los derechos y asumir las obligaciones que nacen del mismo, por consiguiente, su utilidad resulta indiscutible. AI parecer la figura contractual es de reciente elaboracin doctrinaria que ha tenido existencia ms o menos inorgnica y difusa en la prctica comercial de los pueblos antiguos, sin que el legislador se hubiera preocupado de arrojar suficiente luz sobre ella, por esta razn no ha sido objeto de regulacin especial por ningn cuerpo legislativo, ya que ni siquiera se la hizo referencia alguna en el Derecho romano. En efecto, en el Derecho medieval, su uso aunque muy limitado ya era conocido en algunas ciudades mediterrneas, probablemente introducida por comerciantes venecianos y genoveses para facilitar las transacciones comerciales. Su aplicacin se circunscribi normalmente al campo de la compraventa, aun cuando no exista inconveniente alguno para que pudiera utilizarse en cualquier contrato tpico 0 atpico de aquellos tiempos. No existen noticias, en el Derecho moderno, de que esta figura hubiese sido materia de regulacin en algn ordenamiento jurdico. Los cdigos civiles no lo acogieron por falta de una tradicin clsica. En el Derecho contemporneo en cambio se sigui el modelo francs (Napolenico) que no lo gobern. En los cdigos civiles ms recientes aparecen numerosas figuras jurdicas, entre ellas, el
contrato por persona a nombrar, que si bien no constituyen creaciones imaginativas del legislador o de la doctrina, sin embargo la incorporarn en algunos cuerpos jurdicos, aunque su existencia ya estuvo sealada desde hace tiempo. En el Derecho comparado, los ordenamientos civiles que tratan sobre el contrato que se rotula son los cdigos civiles italiano, portugus, boliviano y el Proyecto del Cdigo Civil brasileo; no obstante puede advertirse dos orientaciones: a) Legislaciones que aplican la Figura solo al contrato de compraventa. b) Legislaciones que estiman se trata de una institucin que pertenece a la teora general del contrato, pudiendo ser aplicado a todas las figuras contractuales. Los cdigos civiles peruanos de 1852 y de 1936, no disciplinaron esta institucin contractual, por ende, es una figura jurdica nueva que el Cdigo vigente gobierna en el Libro VII, Titulo XII, artculos 1473 al 1476. Empero, debe dejarse claramente establecido que el mayor merito corresponde al distinguido jurista Carlos Crdenas Quiroz, autor de la ponencia, pues la figura no habr sido considerada en el Proyecto de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo derogado. Finalmente, la comisin revisora acogi la sugerencia reproduciendo la ponencia con ligeras modificaciones.
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2. CONCEPTO Y FINALIDAD. EI contrato por persona a nombrar -cum amico electo aut eligendo- supone que la finalidad perseguida no se limita a los dos contratantes principales, sino que pretenden incorporar a terceros para perfeccionar o promover el objeto del contrato.
Por eso, Mosset Iturraspe172 expresa: "se configura este contrato cuando una persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio que lo celebra por otra persona, que ulteriormente ocupara su lugar y cuyo nombre se reserva". Puntualiza que la figura se halla en el mbito de la representacin a diferencia de Messineo que la niega, dado que la declaracin se hace en nombre propio. Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las partes llamada estipulante se reserva frente a la otra denominada promitente la facultad de designar en un momento posterior a un tercero '"elegido" que ocupara su lugar y que en definitiva asumir todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo. Se esta entonces ante una fuerza contextual de alianza que es aplicable tanto a los contratos tpicos como a los atpicos. En el Cdigo Civil italiano, en el momento de la celebracin del contrato, una de las partes podr reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona que deba adquirir los derechos y asumir las obligaciones de dicho contrato (1401). En cambio, en el Cdigo Civil boliviano se expresa: '"AI concluir el contrato, puede una de las partes declarar que lo celebra a favor de otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de sta". (472) EI numeral 1473 del Cdigo Civil Peruano, siguiendo la doctrina italiana, prescribe: "AI celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto". La peculiaridad de este instituto contractual, est en que la relacin nacida del contrato queda desde un primer momento firmemente establecida entre el estipulante y el promitente, y ambos contratantes obligados a cumplir el negocio jurdico, en tal forma que una vez cumplida la designacin del tercero, este pasara a ocupar el lugar del estipulante quien quedara desligado del contrato.
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MOSSET ITURRASPE, JORGE. Ob. Cit., p. 186
Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una poca posterior a su perfeccionamiento, la designacin del sujeto que deber ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que del mismo deriven; pero cuando la designacin de la persona por quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene con quien lo celebrara primigeniamente. Luego, la Figura contractual materia de estudio (contrato por persona a nombrar) cumple las posibles finalidades siguientes: 1) De gestin.- Ya que el estipulante se encuentra previamente ligado con el tercero en cuyo inters acta, de tal forma que el contratante definitivo tiene inters en permanecer oculto durante la primera fase de la vida del contrato, por ejemplo, el caso de quien desee ocultar su categora de tal para evitar le sea exigido un precio ms alto o de quien por prejuicios no puede asistir a una subasta por temor a no ser el mejor o el peor postor. 2) De mediacin.- Porque en el momento de celebrar el contrato el estipulante acta mas bien por cuenta propia, siendo su verdadera condicin de intermediario, que espera encontrar en un momento posterior una persona a quien ceder su posicin contractual, verbigracia, el caso de quien compra un bien para revenderlo de inmediato o en un tiempo relativamente corto, o acorde con el precio establecido por la ley. 1. NATURALEZA JURDICA. A. Doctrina del doble juego del contrato.- Sostenida por Enrietti para quien existe un contrato entre estipulante y promitente sometido a condicin resolutoria y otro contrato entre promitente y tercero que habra quedado sometido a condicin suspensiva (relacin subyacente), establecido en forma alternativa. Esta doctrina ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque no se trata de la existencia de dos contratos sujeto a una condicin resolutoria y otra suspensiva
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respectivamente, sino de un solo contrato y; luego, porque la existencia aparente de dos negocios ocasionaran serias dudas sobre su real utilidad prctica desde que nadie podra intervenir en un negocio donde se hagan gastos innecesarios para conseguir una misma finalidad. De otro lado, para que existan dos contratos se requiere tambin que el consentimiento se haya formado dos veces: primero entre estipulante y promitente y, luego, entre promitente y tercero, lo que realmente no acontece en esta figura, excepto en la formacin del primero, se considera por tanto una doctrina ya superada. B. Doctrina del contrato nico. - Considera que en esta figura jurdicocontractual existe un solo contrato celebrado entre el estipulante y el promitente (relacin principal), de tal forma que el tercero solamente asumir la posicin contractual del estipulante. Sin duda, esta doctrina es la que ms se adecua a la finalidad econmica perseguida por las partes, sin embargo existen dos posiciones. Segn Messineo el negocio en esencia es un contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo. Acerca del sujeto alternativo hay del mismo lado, un sujeto determinado y uno indeterminado que eventualmente podr ocupar el lugar del primero. Sobre el efecto alternativo, puntualiza el citado autor, lo imprime la implcita inclusin de una condicin resolutoria con respecto a la adquisicin del estipulante y, al mismo tiempo, una condicin suspensiva en relacin a la adquisicin por parte de la persona a determinar, la cual se realizara precisamente una vez efectuada la designacin de la persona. Si faltara la designacin, el contrato quedara firme siempre con carcter retroactivo entre las personas que lo han concluido. La retroactividad es uno de los caracteres tcnicos de la figura en examen.
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Esta posicin ha sido objetada con el fundamento de que el contrato por persona a nombrar no est sujeto alternativamente a una condicin resolutoria respecto de la calidad de parte del estipulante y, al mismo tiempo, a una condicin suspensiva en relacin a la adquisicin de parte de la persona a designar pues la condicin como modalidad del acto jurdico afecta la vida del negocio en su integridad y no solo a quien adquiera en forma definitiva la calidad de parte contractual. Dez-Picazo173, en cambio, indica que "parece mas fcil construir la figura como un contrato con contratantes alternativamente determinados, que produce un iter contractual con dos fases distintas: la anterior a la electio, en el que el obligado contractualmente es el estipulante y; la posterior a la electio, en que el tercero designado es el obligado si la designacin se ha hecho regular y eficazmente o continua sindolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido irregular". Por su parte, Puente y Lavalle174 acierta cuando afirma: "lo que ocurre, en realidad, es bastante ms sencillo: simplemente el contratante pone de manifiesto que su calidad de tal depender de la eleccin que el haga, esto es que se reserva el derecho de optar entre que su posicin contractual permanezca tal cual es al celebrarse el contrato, o que tal posicin contractual sea ocupada por otra persona distinta cuya identidad por el momento no revela, siendo entendido que si optara por la alternativa de que la posicin contractual sea ocupada por la persona cuya identidad se reserva el derecho de revelar, los efectos de tal decisin operarn retroactivamente a la oportunidad de la celebracin del contrato. C. Posicin del Cdigo Civil.- En la doctrina se discute lo relativo a la naturaleza jurdica del contrato por persona a nombrar, del que surgen dos posiciones
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DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, p. 277 PUENTE Y LAVALLE, MANUEL DE LA. Ob.cit. Tomo II, p. 177.
claramente diferenciables, si existe un doble juego de contractos establecidos en forma alternativa o un contrato nico, como se tiene expuesto. Aunque no lo mencione expresamente en la Exposicin de Motivos y Comentarios, nuestra sistemtica jurdica civil, ha adoptado la doctrina del contrato nico, tal se desprende de la simple lectura del artculo 1473 el mismo expresa que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.
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2. CARACTERES JURDICOS. EI contrato por persona a nombrar en opinin de la mayor parte de los autores presenta las notas peculiares siguientes: 1) Contrato sui generis.- Desde que es un negocio original, porque la estructura de la institucin como expresa De Gasperi, citado por Crdenas Quiroz,175 se concreta en dos reciprocas manifestaciones de voluntad dirigidas a constituir una relacin jurdica: a) La del 'estipulante', que al emitirla engendra una relacin en cabeza propia, pero enderezada por la intencin de producir sus efectos en la esfera jurdica de otra persona, que despus ser revelada y siempre que ella acepte el contrato y. b) La del 'amigo elegido' consistente en la aceptacin del negocio concertado por el estipulante, faccionada en la misma forma que las partes han usado para la celebracin del contrato, el que adquirir los derechos y asumir las obligaciones derivadas del negocio, con efectos desde el momento en que fue estipulado.
175
CRDENAS QUIROZ, CARLOS. Contrato por Persona a Nombrar. Para Leer El Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1985. Tomo II, ps. 137-140.
2) Contrato celebrado por dos partes.- Porque es tambin un negocio bilateral o celebrado por dos partes, puesto que inicialmente la relacin se establece entre el promitente y el estipulante. EI primero es la parte que se reserva la facultad de designar a un tercero en un momento posterior, el segundo, la que accede que el promitente efectuara la designacin de tal forma que una vez efectuada la eleccin del tercero, el estipulante sale de la escena jurdica y ocupa su lugar el tercero elegido. 3) Reserva de nombrar a un tercero.- Se caracteriza adems porque una de las partes (cualquiera) se reserva la facultad de nombrar a un tercero que asumir todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo, no obstante ello, la segunda parte del artculo 1473 prescribe, que la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los contratantes. Asuncin de finalidades.- Otras de las peculiaridades del contrato por persona a nombrar es por razn de la finalidad que cumple, que son una de gestin y otra de, mediacin, por consiguiente, su utilidad es incuestionable expresa Crdenas Quiroz porque puede ser usado para superar los problemas de orden prctico derivados del contracto de mandato sin representacin, as como emplearse en todos aquellos supuestos en que por diversas causas, el verdadero interesado no desee aparecer como parte en el momento de celebrarse el contacto, revelndose su nombre solo una vez concluido el mismo. 4) Efectos retroactivos.- Por ltimo, esta figura contractual se singulariza porque una vez nombrado el tercero opera con efectos retroactivos al momento de la celebracin del contrato. As, el "amigo elegido", pasar a formar parte del negocio como si hubiera sido uno de los contratantes
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originarios; si faltar la designacin, el contrato quedara firme siempre con efecto activo entre quienes originariamente lo hubieran concluido.
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DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE
La doctrina Italiana la denomina ELECTIO AMICI y nuestra legislacin declaracin de nombramiento. Es un acto manifestado por la voluntad unilateralmente RECEPTICIO por el que estipulante comunica al promitente dentro del plazo establecido en la ley, para el nombramiento de la persona que ser el definitivo contratante176. 1.- COMUNICACIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
La declaracin de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podr exceder de veinte das, contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. La declaracin de nombramiento no tiene efecto si no es acompaada de la aceptacin de la persona nombrada177.
La estipulacin "por persona a nombrar", conforme a lo establecido en el artculo 1473, trae consigo la posibilidad de que sea designado, en el lugar del estipulante, un tercero que asuma los derechos y obligaciones de este. Esta posibilidad se hace tangible mediante la declaracin de nombramiento del tercero, la ELECTIO
176
Javier Rolando Peralta Anda y Nilda Peralta Zecenarro, Fuentes de las obligaciones en el cdigo civil, Editorial IDEMSA Lima Per Pg. 306. 177 Articulo 1474. Cdigo Civil peruano de 1984.
AMICI, que se hace efectiva con la aceptacin de este ltimo (Javier Pazos Hayashida) 2.- ACERCA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Se considera que la declaracin de nombramiento constituye un negocio jurdico unilateral de carcter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que opere, con efecto retroactivo, la cesin de sus derechos y obligaciones al tercero designado178 . Bajo esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona, o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior del contrato. Como excepciones a esto se pueden considerar el que se haya excluido en el contrato la posibilidad de designar a una persona en particular (por ejemplo, un competidor de la contraparte) o a una pluralidad de sujetos (siendo solo posible designar a uno) o que, por la naturaleza de prestacin materia del negocio en cuestin, no se pueda optar por ninguna de la posibilidades referidas179. Se puede hacer referencia a la curiosa posibilidad de que el estipulante se designe a s mismo. Sin embargo, y dejando de lado el carcter ocioso y poco prctico del planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontraramos ante una declaracin de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato por lo que designarse a s mismo no generara efectos sobre su propio estatus al interior de la relacin contractual (adems, sera absurdo considerar que su designacin en ese caso opera con efecto retroactivo). La potestad de designar a un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una de las partes es transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en el primer caso, una vez transferida la potestad de designacin, si el tercero (que ostenta la
178
135
BlANCA, Massimo. Diritto Civile, Giuffr. Milano, 1984, 11 Contratto.

CARRESI, Franco. Contratto perpersona da nominare. En: Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Tomo X, Varese
179
referida potestad) no efecta el nombramiento, los efectos del negocio se mantendrn en la esfera jurdica del estipulante salvo que la transferencia en cuestin haya sido parte de una cesin de posicin contractual o se haya pactado en contrario180. 3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIN Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulacin "por persona a nombrar," el perodo de incertidumbre relativo a quin ser el sujeto sobre el que finalmente recaern los efectos jurdicos del negocio dure el menor tiempo posible. En este sentido, el legislador ha establecido un perodo limitado dentro del cual la otra parte debe tomar conocimiento de la declaracin de nombramiento. Ntese que, en la lgica del Cdigo no es relevante el momento en que se efecta la declaracin sino, ms bien, el momento en que esta es conocida por la contraparte. De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que la declaracin en cuestin debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podr exceder de veinte das contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. Dada su naturaleza, se entiende que el mencionado es un plazo de caducidad181. Consideramos, por su parte, que el plazo establecido es entendido como un mximo. En este sentido, y dado que las partes pueden pactar por debajo del lmite legal, solo operara si no se ha establecido un plazo menor que, de ignorarse la forma, se computara a partir de la celebracin del contrato. Lo importante es que nos encontremos ante un plazo cierto, determinado, que no atente contra-e1 verdadero sentido y utilidad de la institucin182 Queda claro que
180 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 181 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 182 VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudos sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.
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la declaracin de nombramiento no tendra efectos si no es conocida por la otra parte. As, su carcter RECEPTICIO permite que esta ltima tome conocimiento de la intencin del estipulante de transferir efectivamente sus derechos y obligaciones al AMICI, ahora identificado con claridad. Concordando la presente norma con el artculo 1374 del Cdigo, se infiere que se dar por conocida la declaracin de nombramiento emitida por el estipulante desde el momento en que la misma llegue ala direccin de la contraparte, a no ser que esta ltima pruebe haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. Teniendo en cuenta lo indicado, puede inferirse que si la declaracin de nombramiento no se realiza dentro del plazo establecido el contrato seguir surtiendo efectos entre las partes contratantes quedando firme, en este sentido, ya que el estipulante habr perdido su derecho a designar a un tercero.
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4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO En el segundo prrafo de artculo bajo comentario se establece que la declaracin de nombramiento no tiene efecto si no es acompaada de la aceptacin del AMICI. Resulta claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los derechos y obligaciones del estipulante para que pueda tomar su posicin al interior I del contrato. No podra considerarse que asuma el estatus de parte si es que no ha manifestado su voluntad en ese sentido183. Desde la perspectiva de la contraparte esto resulta importante ya que, conociendo de la aceptacin del tercero, asumir certeramente que la declaracin de nombramiento realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el momento en que toma conocimiento de ambos actos, declaracin de nombramiento y la aceptacin antes indicada, el amici se ha constituido en parte.
183
SCOGNAMIGLlO, Renato Teora General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
Ntese que el artculo parece indicar que es necesario que coincidan en el tiempo la comunicacin a la otra parte de la declaracin de nombramiento y la aceptacin del tercero. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente as. Aun cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo prrafo a "acompaar" la declaracin de nombramiento con la aceptacin del tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que constar por escrito, lo que se desprende del texto del artculo 1475. Por todo lo anterior, si la declaracin de nombramiento no es sumada con la aceptacin del tercero el contrato seguir vinculando a las partes que originalmente lo celebraron. Lo mismo ocurrir si el tercero rechaza su designacin.
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5.- COMUNICACIN AL TERCERO A pesar que el Cdigo no lo menciona, resulta claro que es necesario que el AMICI conozca de su propio nombramiento. Esta declaracin, aunque no tiene carcter constitutivo, es fundamental dado su carcter informativo.
Definitivamente, si el AMICI no conoce de su nombramiento puede que sus intereses o los de su contraparte se perjudiquen, eventualmente, por su entendible inaccin (DE LA PUENTE Y LAVALLE). A fin de minimizar los costos de la falta de informacin, se ha considerado que la comunicacin al AMICI debe hacerse dentro del mismo plazo establecido para la comunicacin a la otra parte. Sin embargo esto, en la prctica, pocas veces es posible ya que, naturalmente, la comunicacin de la efectiva declaracin de nombramiento es posterior a la propia declaracin, salvo los casos en que el tercero y el AMICI se enteran al mismo tiempo de la manifestacin de voluntad del estipulante (lo que no es la regla). No podramos considerar, entonces que la comunicacin al tercero deba realizarse dentro del mismo plazo que el establecido
para la propia declaracin por cuanto esta ltima podra efectuarse en el ltimo da del plazo, con lo que la comunicacin al tercero se hara fuera del mismo 184. En este orden de ideas, consideramos, sencillamente, que la comunicacin al AMICI de la declaracin de nombramiento debe realizarse en un plazo prudencial una vez efectuada esta.
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6.- FORMA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACIN POR LA PERSONA NOMBRADA.
6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU

Teniendo en cuenta el principio de unidad contractual, el legislador ha considerado plasmar una norma como la presente, en la que se establece que la declaracin de nombramiento y la correspondiente aceptacin del AMICI debern tener la misma forma del contrato celebrado entre las partes185. La declaracin de
nombramiento y la aceptacin por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no est prescrita por la ley186. No cabe duda que el artculo se remite al contrato, de cualquier tipo, celebrado entre el estipulante y su contraparte, y que incluya la estipulacin "por persona a nombrar." Como se desprende del artculo 1473 del Cdigo, la referida estipulacin puede insertarse en los ms diversos contratos (compraventas, permutas, arrendamientos, etc.) dentro de determinados parmetros. En este
entendido, dependiendo de la naturaleza del contrato celebrado (en el que, de manera accesoria, se incluya la estipulacin "por persona a nombrar), nos encontraremos ante una forma u otra. Y esta puede ser el resultado de un mandato legal que sanciona su inobservancia con nulidad, una formalidad
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ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima, 1985 CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil, Volumen 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990 186 Artculo 1475, Cdigo Civil Peruano de 1984.
185
establecida ad SOLEMNITATEM, o producto del acuerdo de las partes, una formalidad establecida ad PROBATIONEM. Es esta forma, legal o convencional, el referente normativo. Sin embargo, entendemos que no es la validez del contrato celebrado lo que se encuentra en discusin. As, la norma bajo comentario no establece un requisito adicional para la validez de llamado contrato por persona a nombrar. Se refiere a un requisito de forma de dos declaraciones posteriores a este y que, aunque vinculadas al mismo, pueden incluso no darse nunca sin que por esto quede mellada la validez del mentado negocio.
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6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM

El artculo 1475, como se desprende de lo indicado, contempla un requisito de forma ad RELATIONEM, tanto para la declaracin de nombramiento como para la aceptacin del mismo por parte del AMICI, por cuanto establece que cada una de las indicadas declaraciones de voluntad debe revestir la misma forma que el contrato que contiene la estipulacin "por persona a nombrar. La situacin anterior es bastante clara en el caso de la declaracin de nombramiento, efectuada por el estipulante, por cuanto es parte en el contrato y siendo que, mediante el ejercicio de una facultad que el mismo negocio le otorga, pretende transferir todos sus derechos y obligaciones a un tercero lo que, finalmente, afectar la estructura del negocio. Se discute, ms bien, el hecho que la aceptacin por parte del amici deba revestir la misma formalidad del contrato dado que, como tercero, el mencionado sujeto no es parte del mismo. A pesar de la observacin, se ha considerado exigir la referida formalidad en este caso, de manera similar a lo que ocurre en el sistema italiano, teniendo en consideracin que la declaracin de nombramiento emitida por el estipulante no es suficiente para generar los efectos de la estipulacin "por persona a nombrar", esto es, la sustitucin del estipulante por el AMICI, sino que es " necesaria la aceptacin de este ltimo. Por ello, por el carcter
interdependiente de una declaracin respecto de la otra, es que se considera que la aceptacin del tercero debe revestir tambin la formalidad propia del contrato187. La norma peruana, a diferencia de su similar italiana, nada dice en relacin a las exigencias de publicidad de determinados actos. El legislador italiano-se ha planteado, en el artculo 1403 del Cdigo Civil de su pas, que si para ciertos efectos del contrato se requiere una forma de publicidad determinada, la misma ser exigible tanto para la declaracin de nombramiento como para la aceptacin de la persona nombrada188 . 7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
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7.1.-APRECIACIN PRELIMINAR
Celebrado un contrato con la estipulacin "por persona a nombrar" y habindosele otorgado al estipulante la facultad de designar a un tercero para que asuma sus derechos y obligaciones, podemos encontramos ante diversos escenarios dependiendo de si el mencionado ha efectuado la declaracin de nombramiento o " no y, de haberla efectuado, de si se lo hizo vlidamente o no. Se suma a esto considerar si el AMICI ha declarado su aceptacin y si lo ha hecho, a su vez, de manera vlida o no. Si la declaracin de nombramiento se hizo vlidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la celebracin de este. En caso contrario o cuando no se efecta la declaracin de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios189.
187
MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1980 188 SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991
189
ARTCULO 1476, Cdigo Civil Peruano de 1984.
7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 1476.
Si el estipulante ha efectuado la declaracin de nombramiento conforme a lo establecido en los artculos 1474 Y 1475, esto es, dentro del plazo de veinte das contados a partir de la fecha de celebracin del contrato y revistiendo la misma forma que las partes hayan usado para este, adems de los requisitos generales de todo negocio jurdico, nos encontraremos ante una declaracin vlidamente efectuada. Empero, aun cuando el negocio en cuestin sea vlido, para hacerla eficaz se requiere de la aceptacin del AMICI tambin de conformidad con los artculos antes mencionados. Considerando esto, entendemos que el legislador yerra al otorgarle efectos directos a la mera declaracin de nombramiento. Notamos, entonces, una contradiccin entre el contenido de la norma bajo comentario y el segundo prrafo del artculo 1474. Podra interpretarse que el legislador, en la presente norma, entiende la acepcin "validez" en un sentido lato, pretendiendo englobar todos los factores que hagan que se manifieste, en la prctica, la institucin. Sin embargo, dada la sistemtica del Cdigo en esta seccin, no queda sino reiterar que validez y eficacia son dos fenmenos jurdicos distintos. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer prrafo del artculo en cuestin se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el estipulante haya efectuado una declaracin de nombramiento vlida y que a esta se sume la aceptacin del AMICI, tambin vlidamente efectuada.
142
Quedan excluidos de la norma en cuestin, los casos en que, habiendo una declaracin de nombramiento vlida, la aceptacin del tercero no se haya dado o, dndose, sea invlida ya que, en estos supuestos, no se dar la consecuencia que, de modo errneo, se ha establecido de manera general.
7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIN, VLIDAMENTE EFECTUADAS VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO EMITIDA POR EL ESTIPULANTE.
As como la correspondiente validez de la aceptacin de la misma por parte de la persona nombrada, esta ltima adquirir, con carcter retroactivo, todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y que eran propios del estipulante. En otras palabras, el AMICI derivar en parte material del contrato lo que se entender efectivo desde la fecha de celebracin del referido negocio. Se aplica, as, lo que la doctrina italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del nombramiento190. El carcter retroactivo de la figura, determina que el AMICI asuma todos los derechos, reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido entre la celebracin del contrato y la efectiva cesin del estatus del estipulante como pueden ser, por ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo se entender para el caso de las obligaciones, por ejemplo, los tributos. Es importante tener en consideracin que un contrato, por el solo hecho de contener una estipulacin "por persona a nombrar' no est sujeto a condicin suspensiva ni a ninguna figura anloga, por lo que no ha estado privado de eficacia en el lapso que media entre la celebracin del referido negocio y la declaracin de nombramiento. As, los efectos del mismo se producen desde el momento de su celebracin (BlANCA CARRESI, VISINTINI). Lo que ocurre es que el hecho que el AMICI asuma con carcter retroactivo el estatus de parte
143
190
VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudios
sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.
determina que dichos efectos se trasladarn a su esfera jurdica como si originariamente los hubiese asumido191.
144
7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO.

La Invalidez de la misma, la falta de aceptacin del tercero o la Invalidez de esta ltima Queda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado ninguna declaracin de nombramiento dentro del plazo establecido o,
efectundola, esta sea invlida. A estos casos se pueden sumar aquellos en que, aun cuando se haya efectuado una declaracin de nombramiento vlida, el tercero no se haya pronunciado al respeto, haya rechazado manifiestamente el nombramiento, habindolo aceptado, su declaracin sea invlida. La consecuencia ante la verificacin de cualquiera de los casos mencionados es, sencillamente, que el contrato seguir surtiendo efectos entre las partes que originalmente lo celebraron. Se entiende, as, consolidado el estatus del estipulante como parte del contrato. A pesar que el segundo prrafo del artculo 1476 est referido solo a aquellos supuestos en que la declaracin de nombramiento no ha sido efectuada vlidamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos tienen en comn la carencia de los elementos mnimos indispensables que determinen que el estipulante transfiera su estatus al AMICI.
Se ha observado que la redaccin de la norma en cuestin puede llevar a confusin por cuanto podra entenderse que el contrato que contiene la
191
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001
estipulacin "por persona a nombrar" solo producira efectos desde el momento de la invalidacin de la declaracin de nombramiento o desde que vence el plazo para efectuar esta ltima. 8.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS
145
8.1.- CON LA REPRESENTACIN

Los contratos pueden celebrarse directamente por los interesados o por el medio de otras personas, entonces, se da la figura de la representacin que es un hecho jurdico por el cual un sujeto realiza un acto jurdico en lugar de otra persona y en l encuadran tanto la representacin directa como indirecta. Ahora bien, se asemeja al contrato por persona a nombrar desde que en ambas figuras interviene una persona en lugar de otro (representante y representado) aunque slo sea aparentemente. La diversidad y los fenmeno socio-econmicos sitan al hombre en la vorgine plural de relaciones tanto con sus pares como con otros medios de interaccin dificultando el acceso asi como la participacin directa es los actos jurdicos que en razn de su actividad los practica, tal situacin es el supuesto donde se desarrolla esta forma contractual y una de las partes por circunstancias distintas no participa en el contrato y lo hace un tercero en su representacin.
La representacin directa es una forma de sustitucin por el cual una persona ocupa el lugar de otra para realizar un acto en nombre y en inters de ella. Se diferencia con el contrato por persona a nombrar, en primer lugar, porque en la representacin directa se da la sustitucin de la voluntad de una persona llamada representante por la voluntad de otra denominada representado, mientras que en el contrato por persona a designar no existe tal representacin. En
segundo trmino, en la presentacin directa, los efectos de la declaracin recaen sobre el representante, en tanto que en el contrato por persona a designar el contratante declara participar en nombre propio y no en nombre ajeno
(representado),
consiguientemente,
de
no
verificarse
la
designacin
de
146
nombramiento quedar como parte definitivamente. En contraste, la representacin indirecta, se refiere a una actuacin frente a terceros en nombre propio del representante, aunque sea para o por cuenta de otro lo que explica se denomine representacin oculta o mediata. Tambin, se distingue de este contrato singular, porque en la representacin indirecta el declarante acta desde un principio en nombre propio pero por cuenta de otro, en cambio en el contrato por persona a nombrar lo hace en nombre e inters propio. Luego, en esta representacin, para que los actos del representante afecten la esfera jurdica del representado es indispensable un nuevo acto jurdico entre los mismos, mientras que en el contrato por persona a designar los efectos de la declaracin del estipulante se mantendrn en su crculo jurdico en tanto no se produzca la declaracin de nombramiento.
8.2.- CON LA GESTIN DE NEGOCIOS

Existe un gran parecido entre el contrato por persona a nombrar y la gestin de negocios, por la sencilla razn de que en aqul una de sus finalidades es de gestin, pero entraa tambin diferencias que son muy notorias.
En la gestin de negocios la ratificacin por el dueo del negocio determina que el gestor haya actuado como representante suyo; en cambio, en el contrato por persona a nombrar el estipulante acta en nombre propio, an cuando ejercite la accin de nombrar a un tercero para que ocupe su posicin contractual.
8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Esta figura contractual y el contrato por persona a designar son semejantes por la incorporacin de un tercero dentro de los alcances de una relacin jurdica patrimonial. En el primero el beneficiado se denomina tercero, en el segundo, persona elegida; pero tambin, claro est, sus diferencias son significativas. En efecto, en el contrato a favor de tercero, ste no tiene la calidad de parte contractual celebrado entre estipulante y promitente por tanto permanece en la periferie del contrato; en el contrato por persona a nombrar, en cambio, en virtud de la declaracin de nombramiento, el tercero puede convertirse en contratante con efecto retroactivo, ni ms ni menos como si hubiera contratado originalmente. En el primero se hace nacer un derecho para el tercero, en el segundo, la persona a designarse (tercero) asume no slo derechos sino tambin obligaciones.
147
8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO

En realidad sus semejanzas son mnimas entre esta figura y el contrato por persona a designar y slo porque existe posibilidad de la participacin de un tercero a consecuencia de la celebracin de un contrato. En la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, una parte promete la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no cumple con el hecho prometido, lo que no ocurre lo mismo en el contrato por persona a nombrar, donde el promitente, si no efecta la declaracin de nombramiento del contratante (tercero) en el plazo fijado, quedar definitivamente ligado al contrato. Es ms, en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero es visible el lado pasivo del contrato que debe asumir el tercero, mientras que en el contrato por persona a nombrar, el tercero una vez efectuada la declaracin de nombramiento, asumir el lado activo y pasivo del contrato, segn los casos.
Tanto la promesa como el contrato por persona a designar, tienen por finalidad la obtencin del asentimiento de un tercero. Tratndose de la promesa, que asuma la obligacin o el hecho de un tercero respectivamente, en el contrato por persona a nombrar, que el tercero (elegido) pueda convertirse en parte contractual. Sin embargo, en la promesa, el promitente deber obtener, mediante gestin personal, que el tercero asuma la obligacin o ejecute el hecho prometido dando lugar a un contrato diferente entre el tercero y el promisario; mientras que el contrato por persona a nombrar no existe contrato distinto, ya que sigue siendo el mismo.
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8.5.- CON LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL

Este instituto y el contrato materia de estudio mantienen una notable similitud, al extremo de que algunos autores refirindose al contrato por persona a nombrar expresen que, "en esencia, es una verdadera cesin de posicin contractual sin necesidad de celebrar otro contrato y podra ser incluida esta hiptesis como una modalidad de aquella figura, lo que hubiera evitado un ttulo en el Cdigo moderno, que a nuestro criterio no se justifica.
Pero tambin sus diferencias son muy marcadas, as-expresa Crdenas Quiroz -en el contrato por persona a nombrar, se acuerda que una de las partes se reserva la facultad de designar a un tercero que finalmente adquirir la condicin de contratante con efectos que se retrotraen a la fecha de la celebracin del contrato; en la cesin de posicin contractual en cambio no existe tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario la posicin contractual del cedente slo a partir del momento en que existe consentimiento para la cesin por parte del cedente, cesionario y cedido. Conviene precisar que si el cedido hubiera prestado
su consentimiento, previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato tendr efectos slo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
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Ambas son figuras contractuales tienen enorme similitud en razn de que una de las partes puede ceder su ubicacin en el contrato a favor de una tercera personal transmitiendo tanto el lado activo como pasivo del mismo. Por eso, dice Romero Zavala, el contrato por persona a nombrar es prcticamente un contrato bilateral con sujeto alternativo, mientras que la cesin de posicin contractual es trilateral y existe consentimiento del cedente, cesionario y cedido. En el primero, al momento de celebrar el contrato una de las partes se reserva la facultad de efectuar la designacin del contratante quien asumir tal calidad con efectos retroactivos, en tanto que, en la segunda, no existe tal facultad de tal modo que el cesionario ocupara la posicin contractual de cedente, slo cuando el cedido haya prestado su conformidad.
CONCLUSIONES
Desde el derecho antiguo no se regulaba estas instituciones, hablando ya del Derecho Romano ya en el derecho
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contemporneo bajo la inspiracin del cdigo civil francs es que se ha acogido en las legislaciones de los diferentes cdigos contemporneos. En nuestra legislacin peruano se ubica en el titulo VII del cdigo civil referido a fuentes de las obligaciones Con la representacin, con el contrato a favor de tercero, con el contrato de gestin de negocios, con la fianza, puesto con estas instituciones se guarda estrecha similitudes no obstante algunas diferencias. La regulacin jurdica de estas instituciones responde a las diferentes necesidades econmicas jurdicas que se vienen desarrollando en la actualidad y que necesitan tener una regulacin sistemtica para dar soluciones pacificas a los situaciones contractuales complejas.
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[2010]

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

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DIEZ-PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit.Pg 134

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ARIAS SCHREIBER ,Max.Ob.Cit.Tomo I, Pg.288 Ibidem.Tomo I. Pg.289

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4.- CARACTERES JURDICOS

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ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN EN NUESTRO CDIGO CIVL

1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO

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(con acentuaciones de menor o mayor rigor, segn la

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FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.

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3. PACTO DE LA INDEMNIZACIN ARTICULO 1472 Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.

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TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.

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