LA  DECISION  SOBRE  LA  ADOPCION  POR  UNA  PAREJA  GAY  
  En  el  caso  a  Ex  Parte  A.R.R.    Una  pareja  de  damas  homosexuales,  ambas  con   un  Ph.D.  en  comportamiento  humano  y  que  llevaban  juntas  desde  1988,  decidieron   que   una   de   ellas   tuviera   una   hija   por   inseminación   artificial.   En   el   2005,   luego   de   que   la   criaran   juntas,   decidieron   que   la   pareja   que   no   era   la   madre   biológica   la   adoptera   y   radicaron   su   petición   en   junio   de   ese   año.   El   Tribunal   de   Instancia,   a   pesar  de  los  informes  favorables  de  las  psicólogas,  denegó  la  petición  indicando  que   los   artículos   137   y   138   del   Código   Civil   no   permitían   la   adopción.   Apelaron   al   Tribunal  Apelativo  quien  confirmó.  En  el  2008  solicitaron  certiorari  del  Supremo  y   en  mayo  de  2009,  se  concedió  el  mismo.    En  el  día  de  ayer  el  Tribunal  Supremo  de   PR  decidió  confirmar  las  decisiones,  añadiendo  argumentos  constitucionales.       Aparte   del   largo   tiempo   que   tomó   el   Tribunal   Supremo   en   decidir   el   caso,   más  de  4  años,  el  mismo  es  insólito  por  otras  razones.    Con  9  jueces  en  el  Tribunal,   se  emitieron  8  opiniones,  4  a  favor  y  4  en  contra,  con  el  Juez  Feliberti  uniéndose  a  la   opinión   del   Tribunal   escrita   por   la   Juez   Pabón   Charneco,   quien   en   la   página   2   indica   que   “[n]o   debe   quedar  duda   de   que,   en   su   esencia,   el   caso   de   autos   versa   sobre   quién  
tiene   el   Poder   para   gobernar   en   nuestro   ordenamiento   constitucional.”     Claramente,   esto   es   incorrecto.   Lo   que   esta   ante   el   Tribunal   es   los   derechos   de   las   parejas   gay   a   adoptar  y  en  la  misma  se  alega  violaciones  de  la  Constitución  de  PR  y  la  Federal.         Aunque   la   prensa   no   reseño   el   caso   hasta   ayer,   el   mismo   recibió   mucha   atención   por   la   comunidad   legal   y   la   LGBTT.     El   Supremo   tuvo   ante   si   amicus   curiae  

(literalmente   quiere   decir   amigo   de   la   corte-­‐usualmente   se   dan   para   darle   al   Tribunal  las  opiniones  de  grupos  divergentes  y  para  tratar  de  convencer  a  la  curia)   de   la   American  Civil  Liberties  Union,   del   Colegio   de   Abogados   de   Puerto   Rico,   de   la   Sexuality   and   Gender   Law   Clinic   de   la   Escuela   de   Derecho   de   la   Universidad   de   Columbia,   del   Profesor   de   Derecho   Carlos   A.   Del   Valle   Cruz,   de   la   National  Center  for   Lesbian  Rights,  de  la  Academia  Americana  de  Pediatría,  Capítulo  de  Puerto  Rico,  de   la  Escuela  de  Medicina  de  Puerto  Rico,  Departamento  de  Pediatría,  de  la  Asociación   de   Psicología   de   Puerto   Rico,   de   la   Coalición   Ciudadana   y   Defensa   de   la   Familia   y   de   la  Alianza  de  Juristas  Cristianos.     La   opinión   del   Tribunal,   escrita   por   la   Juez   Pabón   Charneco,   tiene   64   páginas   y   pasa   buena   parte   de   ellas   (8-­‐19)   discutiendo   la   separación   de   poderes.   La   Juez   indica,   correctamente   según   mi   apreciación,   que   los   artículos   137   y   138   y   su   historial   legislativo,   excluyen   la   adopción   por   una   pareja   gay   (más   no   de   una   persona  gay).    La  Juez  Pabón  Charneco  indica  así:  
“El   Gobierno   de   Puerto   Rico   aduce   que   el   interés   legítimo   que   deseaba   proteger   la   Asamblea   Legislativa   a   través   del   Art.   138   del   Código   Civil,   supra,   era   “proteger   los   valores   arraigados   en   la   institución   de   la   familia   como   pilar   fundamental   de   nuestra  sociedad  e  impregnarle  la  más  alta  jerarquía  al  interés  social  que  promueve  el   mejor  bienestar  del  menor”.    .  .    “La  Asamblea  Legislativa  entendió  que  es  a  través  de  lo   que   se   conoce   como   la   familia   tradicional   -­‐padre,   madre   e   hijos-­‐   en   donde   se   pueden   sostener   de   manera   más   adecuada   la   estabilidad   necesaria   para   proteger   efectivamente  

 

 
el  mejor  bienestar  de  los  menores  en  Puerto  Rico.”  (ennegrecido  en  el  original)  Pg.  45.   En   la   página   46,   la   Juez   indica   que   ese   juicio   de   la   legislatura   no   es   irrazonable   ni   arbitrario.   Más   adelante,   en   la   página   47,   la   Juez   indica:     “La   realidad   es   que   aunque   aceptemos   la   existencia   de   otros   modelos   de   organización   familiar,   ello   no   significa   que   la   Asamblea   Legislativa,   el   ente   que   formula   por   decreto   constitucional   la   política   pública   de   Puerto   Rico,   no   puede   preferir   el   modelo   de   la   familia   tradicional   por   encima   de   otros   modelos.   Ese   juicio   es   eminentemente   legislativo  y  no  nos  compete   como   juristas   aprobar  o  desaprobar  los  diferentes  tipos   de   modelos   familiares   que   se   vayan   desarrollando   en   la   sociedad.   El   reconocimiento   legal   de   esos   modelos   familiares   no   se   puede   dar   en   los   pasillos   del   Tribunal   Supremo,   sino   en   el   hemiciclo   de   los   Cuerpos   Legislativos.”   (ennegrecido   en   el  

original)  

  En   otras   palabras,   el   Tribunal   Supremo   acepta   que   la   legislatura   decidió   discriminar   contra   las   familias   no   tradicionales   y   que   eso   no   viola   la   prohibición   Constitucional   de   discrimen   por   razón   de   sexo.   Aunque   concuerdo   con   la   Juez   en   que  la  orientación  sexual  no  esta  comprendida  en  la  palabra  sexo  de  la  Constitución,   me  parece  que  la  opinión  obvia  lo  ocurrido  en  los  USA  en  los  últimos  años.       La   juez   Pabón   Charneco   menciona   los   casos   neurálgicos   de   Romer  v.  Evans,   517   U.S.   620   (1996)   y   Lawrence  v.  Texas,   539   U.S.   558   (2003),   ambos   del   Tribunal   Supremo   Federal   que   declara   inconstitucional   leyes   estatales   que   discriminaban   contra  los  gay.  A  la  página  54  indica  que  “[e]n   su   sustrato,   en   Romer  v.  Evans,   supra,   y  
Lawrence  v.  Texas,   supra,   se   utilizó   un   escrutinio   racional   para   analizar   la   validez   de   leyes   que   afectaban   a   personas   homosexuales.”   Esto   es   TOTALMENTE   incorrecto.   A   lo   que  se  refiere  el  Tribunal  con  escrutinio  es  de  que  forma  examina  estatutos  que  crean   clasificaciones.  Existe  el  más  favorable  a  la  legislación,  el  de  base  racional,  el  escrutinio   intermedio  y  el  estricto.  Estos  casos  no  utilizan  este   escrutinio.  Lo  que  indican  Romer  y   Lawrence   es   que   las   leyes   que   se   cuestionaron   NO   PASABAN   ni   el   escrutinio   de   base   racional,   el   más   favorable   a   la   legislación.   De   hecho,   es   unánime   entre   la   comunidad   legal  que  estos  casos  no  establecieron  el  escrutinio  con  lo  que  se  deben  revisar  las  leyes.     Más  aún,  la  Juez  indica  a  la  página  55  que  “[e]l   Art.   138,   supra,   no  incide  de  manera   alguna   en   la   decisión   de   la   peticionaria   de   incurrir   en   la   conducta   sexual   que   desee.   Ninguna   actuación   íntima   de   ella   y   su   pareja   ha   sido   criminalizada   o   prohibida   por   el   Estado.”   (ennegrecido  en  el  original)  Respetuosamente  discrepo  del   Tribunal.  El  estatuto  incide  sobre  la  actuación  intima  de  tener  un  hijo  y  criarla  y  que  sea   su  hija.  Incide  también  sobre  la  determinación  de  la  madre  biológica  de  querer  que  su   pareja  sea  la  madre  conjunta  de  su  hija  y  para  poder  hacerlo  tenga  que  renunciar  a  su   derecho   a   ser   la   madre.   Además,   si   un   homosexual   sólo   puede   adoptar,   se   esta   discriminando   contra   su   derecho   de   asociación   al   querer   hacerlo   en   conjunto   con   tu   pareja   homosexual   e   incide   en   esa   relación   personal.   Aunque   la   opinión   no   lo   indica,   estoy  seguro  que  esto  se  argumento  en  el  caso.       Finalmente,   la   opinión   del   Tribunal   esta   falta   del   análisis   más   importante,   los   casos  de  Windsor  v.  United  States,  699  F.3d  169  (2nd  Cir.  2012),  cert.  granted,  Docket  no.  

 

 
12-­‐307,   December   7,   2012   y   Commonwealth   of   Massachusetts   v.   United   States   Department  of  Health  and  Human  Services,  et  al.,  slip  op.,  No.  10-­‐2204,  May  31,  2012.  En   ambos   casos,   los   jueces   utilizaron   un   largo   análisis   del   discrimen   contra   los   gays   para   declarar  el  Defense  of  Marriage  Act  inconstitucional.  En  Commonwealth  el  1er  Circuito   utilizó   un   híbrido   de   la   base   racional  y  en   Windsor,   el   2ndo   Circuito   utilizó   un   análisis   intermedio.  Este  último  esta  bajo  consideración  del  Tribunal  Supremo  Federal  con  sus   argumentos   orales   el   26   y   27   de   marzo.   Se   espera   la   opinión   para   el   mes   de   junio.   La   Juez   Charneco   no   discute   estos   casos   y   aún   más,   los   relega   a   la   nota   al   calce   22   a   la   página   52   diciendo   así:    

“Hemos  reseñado  el  derecho  federal  vigente.  No  obstante,  somos  conscientes  de  que   el   Tribunal   Supremo   federal   expidió   autos   de   certiorari   en   los   casos   de   Hollingsworth  v.  Perry,  Docket  No.  12-­‐144  y  United  States  v.  Windsor,  Docket  No.  12-­‐ 307.   Ambos   contienen   controversias   constitucionales   en   las   cuales   nuestro   más   alto   foro  potencialmente  puede  pautar  normas  que  alteren  ese  derecho  vigente.”   Para  una  curia  que  en  los  últimos  3  años,  muy  correctamente  en  mi  opinión,  se  ha   caracterizado  por  conformar  el  derecho  puertorriqueño  al  derecho  federal,  esto  no   es  aceptable.     La   próxima   opinión   es   la   del   Juez   Kolthoff   de   conformidad   con   el   resultado,   que   consta   de   24   páginas.   El   Juez   Kolthoff   también   ignora   los   casos   ante   el   Tribunal   Supremo.   Su   primera   expresión   de   importancia   dice   que   “[p]or   otro   lado,   el   discrimen   por   género   u   orientación   sexual   en   el   contexto   de   una   adopción,   no   constituye  violación  a  derecho  fundamental  alguno,  pues  en  nuestra  jurisdicción  no   se  ha  reconocido  un  derecho  fundamental  a  la  adopción.”  Pag.  11.  Aún  siendo  así,  los   derechos  que  detallo  supra  si  son  violados  por  estos  estatutos.       Más  adelante,  el  Juez  Kolthoff  dice  que  “e[]n  el  caso  de  autos,  el  Estado  ha  aducido  que  
el   interés   legítimo   que   desea   salvaguardar   es   el   “proteger   los   valores   arraigados   en   la   institución   de   la   familia   como   pilar   fundamental   de   nuestra   sociedad   e   impregnarle   la   más   alta   jerarquía   al   interés   social   que   promueve   el   mejor   bienestar   del   menor”.”   Pag   12,nota  al  calce  omitida.  Sigue  en  la  página  14  “De  manera  que,  los  tribunales  estamos  

obligados   a   tratar   de   prever,   utilizando   los   mejores   recursos   disponibles,   cuál   ha   de   ser  el  desarrollo  de  ese  menor  ante  los  distintos  factores  presentes  y  futuros  a  los   que   ha   de   enfrentarse,   incluyendo,   según   mi   criterio,   factores   sociológicos   y   culturales.”     Para   hacer   su   punto,   el   Juez   Kolthoff   utiliza   entonces   el   estudio   How  
different  are  the  adult  children  of  parents  who  have  same-­‐sex  relationships?  Findings  from   the  New  Family  Structures  Study,   Social  Science  Research,  Vol  41,  Issue  4,  (July  2012)  

752-­‐770.   www.sciencedirect.com/sience/article/pii/S0049089X12000610.     Este   estudio   critica   la   crianza   de   hijos   por   parejas   homosexuales   y   lo   utiliza   para   cuestionar   la   evidencia   presentada   en   el   Tribunal   de   Primera   Instancia   a   favor   de   la   adopción.  Sin  embargo,  este  informe  fue  pagado  por  dos  grupos    conservadores  y  es   cuestionable  en  su  metodología  etc.     Ver,   http://www.slate.com/articles/health_and_science/human_nature/2012/06/new_f amily_structures_study_is_gay_parenthood_bad_or_is_gay_marriage_good_.html      

  Más   aún,   ¿como   va   a   utilizar   el   Tribunal   un   estudio   del   2012   cuando   el   caso   se   decidió   en   Instancia   en   el   2007   y   el   certiorari   del   Tribunal   Supremo   se   expidió   en   mayo  de  2008?  ¿Pudo  la  peticionaria  cuestionar  el  mismo?  Obviamente  no.       La   opinión   del   Juez   Martínez   Torres,   de   31   páginas,   y   de   conformidad   con   el   resultado,   se   centra   en   la   interpretación   estatutaria   de   la   palabra   sexo   y   de   los   estatutos.  Su  norte  es  lo  que  llamamos  en  derecho,  "strict  contructionalist"  y  cita  a   los   jueces   Rehnquist   y   Scalia   como   fuente.   Extrañamente   la   mayoría,   no   menciona   los   casos   en   el   Supremo   Federal,   ni   si   quiera   donde   sus   distinciones   pudiesen   ayudar  a  sus  conclusiones  .       El  Juez  Rivera  García,  en  su  opinión  de  43  páginas  en  conformidad  con  el  resultado,   enfatiza  que  lo  importante  es  el  interés  del  menor.  Sin  embargo,  a  las    págs.  19-­‐20   dice   que   “[e]n   ese   contexto,   habría   que   preguntarse   si   no   estamos   frente   a   una   situación  de  discriminación  todavía  más  grave  de  la  que  se  alega  existe:  unos  niños  a   priori   no   podrían   beneficiarse   de   aquel   bien   humano   elemental   que   es   tener   un   padre  y  una  madre  sexualmente  diferenciados.”  Su  cita  es  de  un  francés  X.  Lacroix.       Más  adelante,  a  la  página  29,  indica  el  Juez  Rivera  García  que  “[a]simismo,  su   opinión  disidente  [de  A.  Rodríguez]  soslaya  la  realidad  natural  que  el  estado  de   derecho  pretende  seguir;  es  decir,  que  una  niña  o  un  niño  adoptados  tengan  padre  y   madre.  ¿Por  qué  concluir  sin  objeción  alguna  que  durante  todo  este  tiempo  hemos   estado  ciegos  y  que  en  realidad  un  niño  no  necesita  la  referencia  paterna  y  materna   para  su  desarrollo?”       Su   posición   final   a   las   páginas   30-­‐31   dice   que   “[p]or   mi   parte,   en   este   momento   histórico   de   nuestra   cultura,   afirmo   que   las   figuras   de   padre   y   madre   no   son   intercambiables  y  sí  importan.  En  consecuencia,  creo  firmemente  que,  en  virtud  de   su   dignidad   humana,   todos   los   niños   tienen   el   derecho   a   crecer   y   formarse   en   el   seno   de   una   relación   de   padre   y   madre,   claro   está,   reconociendo   que   en   la   vida   cotidiana  surgen  circunstancias  que  inevitablemente  conllevan  la  ausencia  de  tales   figuras   e   incluso   se   pueda   dar   la   adopción   por   una   sola   persona.   (nota   al   calce   omitida)     En  el  abstracto,  uno  puede  estar  de  acuerdo  con  el  Juez  Rivera  García  pero  parece   olvidar   que   en   esta   pareja   NO   HAY   un   padre.   Lo   que   hubo   fue   un   macho   humano   anónimo  que  vendió  sus  espermatozoides  para  que  una  mujer  pudiera  concebir  una   criatura   para   poder   criarla   con   todo   el   amor   que   se   merece.   Otro   ejemplo   más   del   derecho   estar   años   luz   a   la   retaguardia   de   la   ciencia   y   la   realidad   humana.   La   opinión  tampoco  discute  los  casos  ante  el  Supremo  Federal     En  su  disidente  de  42  páginas,  el  Juez  Estrella  nos  da  un  relato  de  la  relación  de  la   peticionaria  y  su  pareja.  Ambas  tienen  doctorados  conducta  humana  por  ejemplo  y   son  pareja  desde  1988.  El  relato  esta  hecho  con  gran  sensibilidad  humana  y  vale  la   pena   leerlo   a   las   págs.   1-­‐8.   El   Juez   Estrella   discute   el   bienestar   del   menor   y   busca   armonizar   el   estatuto   con   la   realidad   del   caso   haciendo   un   análisis   rebuscado   del    

  mismo,  con  el  cual  no  concuerdo.  La  opinión  no  discute  el  asunto  constitucional  ni   los  casos  ante  el  Supremo  Federal.       La  opinión  disidente  Hernández  Denton,  de  38  páginas,  se  centra  en  argumentar  que   el  discrimen  por  razón  de  orientación  sexual  es  discrimen  sexual,  punto  con  el  cual   estoy  en  descuerdo.  Interesantemente,  como  lo  hacen  el  1er  y  2ndo  circuito,  el  Juez   discute   el   discute   discrimen   contra   los   homosexuales   en   PR.   Tampoco   discute   el   asunto  en  el  Supremo  Federal.           La  juez  Fiol  Matta  también  disintió  en  una  opinión  de  10  páginas  y  argumenta  que  se   debió   haber   adoptado   la   doctrina   del   Second   Parent   Adoption,   el   cual   fue   rechazado   por  el  Tribunal.       Finalmente,  la  Juez  Anabel  Rodríguez,  en  una  disidente  de  91  páginas,  igual  que  el   Juez   Presidente,   intenta   convencer   que   el   discrimen   de   género   esta   subsumido   dentro   del   discrimen   de   sexo.   Como   he   dicho   anteriormente   he   dicho,   discrepo   de   este   argumento,   al   igual   que   la   mayoría   del   Tribunal.   Comenzando   con   la   página   55,   sin   embargo,   habla   sobre   el   Informe   sobre   el   discrimen   por   razón   de   género   en   los   Tribunales  de  Puerto  Rico  (1995)el  cual  ilustra  el  tipo  de  discrimen  a  que  son  objeto   los   homosexuales   en   PR.   La   Juez   Rodríguez,   con   quien   usualmente   tengo   graves   diferencias,   hace   el   mejor   análisis   del   caso   desde   la   perspectiva   de   lo   que   esta   ocurriendo  en  los  casos  en  los  Estados  Unidos.  Sin  embargo,  es  sólo  una  disidente.   Es  irónico  que  ella  usualmente  ignora  el  derecho  federal  y  aquí  lo  invoca.           En   resumen,   esta   decisión   NO   ES   una   de   índole   política,   es   una   de   visiones   personales  de  mundo.  Tampoco  su  publicación  es  para  coincidir  con  la  marcha  del   lunes  18  de  febrero.  Hay  que  recordar  que  las  opiniones  son  extensas,  toman  tiempo   en  escribirse  y  la  del  Juez  Kolthoff,  por  ejemplo,  menciona  accesar  un  documento  en   la  Internet  en  4  de  febrero  de  2013.  La  discusión  de  la  Juez  Rodríguez  de  los  casos   ante   el   Supremo   Federal   y   su   mención   por   la   Juez   Pabón   Charneco   también   lo   demuestra.         Mi   posición   personal   es   que   nuestro   Tribunal   Supremo,   al   ignorar   argumentos  muy  válidos  hechos  en  otras  jurisdicciones,  le  ha  hecho  un  gran  daño  la   comunidad   LGBTT   en   Puerto   Rico.   Hay   informes   sobre   el   discrimen   que   han   sufrido   y   aún   sufren   en   nuestra   sociedad.   El   Tribunal,   al   detallar   el   historial   legislativo   de   la   ley,   claramente   vio   la   intención   de   discriminar   contra   este   grupo   y   decidió   convalidarlo.  El  Tribunal  decidió  ignorar  la  evidencia  ante  si  que  EN  ESTE  CASO  EN   PARTICULAR,  la  adopción  era  en  el  claro  interés  de  la  menor.  Esto  llora  ante  los  ojos   de  un  Dios  que  nos  quiere  a  todos  aún  cuando  seamos  pecadores.  Espero  que  esta   sea  la  única  pifia  de  un  Tribunal  que  ha  estado  trayendo  el  derecho  puertorriqueño   al  siglo  21.           s/John E. Mudd

 

 

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