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1 Incidencia de la separacin de hecho en la sociedad conyugal en el fallo de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. Por Ana Mara Chechile.

Sumario: I- El caso. II- Disolucin de la sociedad conyugal. III- La aplicacin del tercer prrafo del art. 1306 del C.C.. IV- Distintos supuestos: a- Causales subjetivas: 1Culpa de uno de los cnyuges. 2- Culpa de ambos esposos. b- Causales objetivas: 1Supuesto de los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil (ley 23.515). 2- Supuesto de los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515). 3- El art. 203 del C.C. V- Conclusin. I- El caso. Una pareja solicita su divorcio vincular por la causal prevista en el art. 215 del C.C., es decir, formalizan su peticin mediante una presentacin conjunta, admitiendo que se encontraban separados de hecho desde haca ms de 25 aos. No obstante, la esposa, en el incidente de liquidacin de la sociedad conyugal, alega su derecho a participar de los bienes adquiridos por su marido durante la separacin de hecho. En primera instancia se hace lugar a la peticin de la consorte, decisin que es revocada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicols con los siguientes argumentos: 1-Se aplica al supuesto en anlisis el art. 1306 del C.C. que niega el derecho de participacin al cnyuge culpable en los gananciales adquiridos por el otro; 2-Dado que como los cnyuges peticionaron su divorcio por la causal de presentacin conjunta, en la que reconocieron una interrupcin de la vida en comn por un lapso ms que prolongado, ambos eran culpables de la situacin; 3-Cuando se invoca la causal del art. 215 los efectos son los mismos que cuando se declara el divorcio por culpa de ambos; 4-Como en la presentacin conjunta no hay declaracin de culpabilidad ni de inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los esposos la posibilidad de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro durante la vida separada.

2 La Corte de la provincia de Buenos Aires confirma la sentencia de Cmara con los siguientes fundamentos: Se trata de un divorcio sin atribucin de culpabilidad1. En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separacin de hecho, aunque sanciona al culpable2. Resulta palmariamente abusiva la conducta del cnyuge que pretende participar en los bienes adquiridos despus de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que el comparte con el otro la responsabilidad de la decisin de poner fin a la convivencia, que, itero, es la razn de esencia del efecto tpico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cd. Civ.). La prohibicin del abuso de derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia todos sus mbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a conductas desvaliosas como la del recurrente3. II- Disolucin de la sociedad conyugal. La Corte reafirma un criterio que es unnime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: La separacin de hecho no disuelve la sociedad conyugal 4. Esta solucin, tal vez incuestionable de lege lata, es desde hace mucho tiempo criticada. Obligar a los consortes a mantener el rgimen patrimonial matrimonial cuando ya
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Del voto del Dr. Hitters al cual adhirieron los Dres. de Lzzari, Negri, Kogan y Genoud. Del voto del Dr. Hitters. 3 Del voto del Dr. Roncoroni. 4 CNCiv., sala D, sept. 18-973, E.D. 52-129; C.1 Civ., Com y Minas San Luis, dic. 6-973. E.D. 57-581; C2CC Morn, mayo 23-978, E.D. 80-709; CNCiv., sala F, dic. 26-979, L.L. 1980-D-234; E.D. 88460;CNCiv., sala B, mayo 27-1980, E.D. 89-207; d., sala E, abril 8-981, L.L. 1981-C-481; d., sala D, 27/9/84; J.A. 1985-III-593; d., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178; CCivil y Com. Azul, sala I, octubre 20993, L.L. 1994-D-227; CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 187. Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, 3 ed., Abaco, Bs. As., 1996, T 2, p. 522; Zannoni, Eduardo A., Liquidacin y calificacin de bienes de la sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1976, p. 78, del mismo autor, Derecho civil. Derecho de familia., 4 ed., Astrea, Bs. As., 2002, T 1, p. 702; Mndez Costa, Mara J., Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separacin de hecho y divorcio por presentacin conjunta, L.L. 1980-D-234; Bscaro, Beatriz R., La liquidacin de la sociedad conyugal cuando la separacin personal y el divorcio se fundan en la separacin de hecho de los cnyuges (A propsito del plenario), J.A. 2000-I563; Azpiri, Jorge O., Rgimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Bs. As., 2002, p. 266; Scherman, Ida A., La separacin de hecho y la liquidacin de la sociedad conyugal, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 198.

3 no hay colaboracin ni convivencia carece de fundamento. La ley 23.515 al modificar el art. 1294 del C.C. dio el primer paso5 en un camino que, creemos, debiera continuar permitiendo la accin de separacin judicial de bienes frente a esta situacin fctica, a peticin de cualquiera de los cnyuges independientemente de la culpa. Se han realizado numerosas propuestas en este sentido, a ttulo de ejemplo en las XII Jonadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche 1989) se sugiri que: debiera sustituirse la causal de abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la de separacin de hecho de los cnyuges, sin voluntad de unirse, como supuesto objetivo. Esta opcin fue tambin propiciada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn en septiembre de 19966. Es, por otro lado, la solucin formulada en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil que en su art. 532 dispone que la separacin judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los esposos cuando estn separados de hecho sin voluntad de unirse" (inc. 3)7. Esta disposicin es reproducida en el art. 471 inc. c del Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio8. Es tambin la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones que aceptan la posibilidad de elegir uno, entre dos o ms regmenes matrimoniales. El Cdigo Civil espaol, cuando regula el rgimen de comunidad de ganancias, que es el legal supletorio (es decir aqul por el cual se rigen los cnyuges si no hacen uso de su derecho a elegir), establece que una de las causas por las cuales se puede solicitar la separacin judicial de bienes es, justamente, por la separacin de hecho (art. 1393)9. El Cdigo de Familia de la Repblica de El Salvador tambin escoge esta solucin en su art. 72 que establece: La comunidad diferida se disuelve por resolucin judicial, a
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Este artculo slo permite solicitar la separacin judicial de bienes frente al abandono de hecho y slo tiene legitimacin activa el consorte abandonado. 6 Se propuso, de lege ferenda: "Modificar el artculo 1294 del C.C. reemplazando el abandono de hecho de la convivencia por la separacin de hecho como causal de disolucin de la sociedad conyugal". 7 Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la comisin designada por decreto 468/92, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Bs. As., 1993, p. 65. 8 Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, redactado por la comisin designada por decreto 685/95 y firmada por Alegra, Hctor; Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Mndez Costa, Mara J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio; publicado por Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 245. 9 Art. 1393 C.C. espaol: "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes: ... llevar separado de hecho ms de un ao por mutuo acuerdo o por abandono de hogar" (inc. 3).

4 solicitud de alguno de los cnyuges, en cualquiera de los casos siguientes: ... Si el otro cnyuge lo hubiera abandonado, o estuvieran separados durante seis meses consecutivos por lo menos (inc. 3). Ya no quedan dudas que ante una separacin de hecho y encontrndose ausentes los fundamentos de la ganancialidad lo saludable sera recepcionar legislativamente lo que fuera propuesto en las Jornadas y proyectos citados e incluir a la separacin de hecho como causal que permite solicitar la separacin judicial de bienes10. III- La aplicacin del tercer prrafo del art. 1306 del C.C.. El art. 1306 del C.C., en lo que nos interesa, dispone: Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Este apartado impide al responsable de la ruptura tomar el 50% de los gananciales adquiridos por el inocente en la etapa en que vivieron separados, pero se mantiene vigente la sociedad conyugal. Consagrado en nuestra legislacin el divorcio remedio, suscita la aplicacin del citado artculo, una serie de cuestiones. As, si es o no aplicable en los casos en que la sociedad conyugal se disuelve por divorcio o separacin personal por las causales de los arts. 203, 204, 205, 214 inc. 2 y 215 del Cdigo Civil. Es de resaltar que cuando la ley 17.711 agreg, al art. 1306, el prrafo en anlisis, toda vez que se decretaba un divorcio haba, por lo menos, un culpable. A partir de la mencionada ley se poda acceder a la separacin de dos maneras, una de ellas regulada por el art. 67 de la ley 2393 exiga la alegacin y prueba de hechos imputables a uno o a ambos esposos, y la otra, incorporada por la ley 17.711 en el art. 67 bis, si bien supona una presentacin conjunta, el propio precepto se encargaba de aclarar que el divorcio as ordenado tena los mismos efectos de la separacin por culpa de ambos cnyuges. En este marco, en cualquiera de los dos supuestos por los cuales se llegaba al divorcio no vincular,
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Chechile, Ana Mara, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal entre cnyuges separados de hecho, J.A. 1997-II-753.; Arianna, Carlos A.; Arechaga, Patricia V., El abandono como causal de separacin de bienes (Una propuesta de lege ferenda), L.L. 1990-A-887; Zannoni, Derecho civil... cit., p. 706.

5 si este haba sido precedido por una interrupcin de la vida en comn, el culpable no participaba de los bienes adquiridos por el inocente a partir del inicio de la situacin fctica, y si ambos eran culpables ninguno tena derecho sobre los bienes que ingresaban al patrimonio del otro luego del cese de la cohabitacin y, como ya dijimos, siempre, en el esquema pensado por la ley 17.711, haba por lo menos un culpable, razn por la cual la aplicacin del art. 1306 no generaba dificultades11. IV- Distintos supuestos. Para la aplicacin de este artculo cuando la sociedad conyugal se disuelve por divorcio o separacin personal12, deben distinguirse varios supuestos: a- Causales subjetivas. 1- Culpa de uno de los cnyuges. 2- Culpa de ambos esposos. b- Causales objetivas: 1- Supuesto de los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil (ley 23.515). 2- Supuesto de los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515). 3- El art. 203 del C.C. a- Causales subjetivas. I- Culpa de uno de los cnyuges. Este es quizs el supuesto ms sencillo y para el cual fue prevista la norma13. Cuando uno de los cnyuges se retira del hogar con el objeto de relevarse de uno de los derechos que hacen a la esencia del matrimonio, como es la cohabitacin (art. 199 C.C.),
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Zannoni, Derecho civil... cit., p. 690; del mismo autor El divorcio o la separacin personal- en razn de la separacin de hecho preexistente de los cnyuges y la liquidacin de la sociedad conyugal, Rev. de derecho privado y comunitario N 12, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 273. 12 No entraremos a considerar los supuestos en los cuales la sociedad conyugal se disuelve por otras causas, cuyo anlisis excedera el marco de este comentario a fallo. 13 CNCiv., Sala B, mayo 27/1980. E.D. 89-207. En este fallo se afirm que: "En virtud de lo normado por el art. 1306 del Cdigo Civil, si bien la separacin de hecho en que han vivido los esposos no es causal de separacin de bienes, ello no impide que al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales, se proceda a efectuar la discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separacin, para aplicar la regla del artculo". En similar sentido CNCiv, Sala G, dic. 20/1982, E.D. 103-422; d., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178.

6 no puede luego exigir ningn derecho derivado de ese vnculo que el contribuy a quebrar. Este sera el presupuesto fctico para la aplicacin de esta disposicin. Lo mismo sucede cuando uno de los esposos se retira de la vivienda matrimonial por causas atribuibles al consorte que permanece en ella; pues, as como no configura abandono voluntario y malicioso quien se aleja del hogar conyugal por causas imputables al otro14, tampoco se lo considera abandonante a los efectos de la aplicacin del art. 1294 a este supuesto, obvio es que no puede exclurselo de la participacin en los gananciales de su consorte cuando el "abandono" se debi a conductas culpables del que permaneci en la vivienda. Ergo, en este caso (probada la pertinente no causacin del esposo que egres de la vivienda matrimonial) no participar en los gananciales el cnyuge que continu habitando el hogar conyugal y que provoc con su conducta la salida de l de su esposo/a. Al respecto la jurisprudencia ha sealado que a los efectos de la liquidacin de la sociedad conyugal, el marido culpable no participa de los bienes gananciales adquiridos por la cnyuge inocente con posterioridad a la separacin de hecho, a diferencia de lo que ocurre respecto de sta, quien por imperio de la referida norma legal (art. 1306) y su condicin de inocente tiene derecho como socia a los bienes adquiridos por aqul en el perodo indicado. Resulta indiferente que haya sido la esposa quien se alej del hogar, porque de la sentencia...resulta que la culpabilidad en aqul alejamiento slo le era imputable al marido, quien con su conducta injuriosa y adulterina, legitim el proceder de aquella15. En la provincia de Buenos Aires se ha dicho al respecto que: Reconocida la separacin de hecho, el cnyuge que pretende algn derecho respecto de los bienes gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin, tiene la carga de demostrar su inocencia ... La separacin de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pero razones de equidad y de moral autorizan a negarle al cnyuge culpable sus derechos de socio, o sea que si uno solo de ellos es culpable de dicha separacin, ya sea porque el puso fin a la convivencia sin causa justificada o porque su conducta oblig al otro a separarse, nicamente l sufre la prdida de sus derechos de socio, siendo sta la solucin recogida a posteriori por la ley 17.711 y la 23.515 (art. 1306 Cd. Civil) ... Nuestra ley protege al
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CNCiv, Sala F, 18/11/76, E.D. 75-667, N 1; C3CC Crdoba, mayo 6-975, L.L. 1975-C-480; CNCiv., sala J, nov. 23-2001, L.L. 2002-E-46; d., sala M, junio 24-2002, L.L. 2002-F-533; d., sala C, oct. 30-2002, J.A. 2003-III-603. 15 CNCiv., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178.

7 cnyuge inocente, pudiendo configurarse la situacin que, en forma conjunta o sucesiva, existan causales culpables de ambos en la separacin, supuesto que ninguno conservar derechos sobre los gananciales adquiridos por el otro luego de cada causal de culpabilidad16. En el mismo sentido, se afirm que: Producida la separacin de hecho no se disuelve la sociedad conyugal (no es causa de separacin de bienes), pero el inocente de la separacin participa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en tanto que ste no participa en los adquiridos por aqul17. Sin embargo, el derecho del cnyuge inocente a compartir los bienes gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin de hecho no existe cuando la convivencia ha sido reducida, ha transcurrido un perodo dilatado de separacin y los bienes sobre los cuales se pretende participar han sido adquiridos en ese lapso, pues se configurara un ejercicio abusivo del derecho e, inclusive, una pretensin de enriquecimiento indebido18. 2- Culpa de ambos esposos. Este supuesto tiene lugar cuando uno de los cnyuges demanda al otro por alguna de las causales del art. 202, ste reconviene (por alguna de ellas) y se decreta una sentencia que establece que la culpa es de ambos, razn por la cual ninguno participa de los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin de hecho19.
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Conf. Juba (www.scba.gov.ar) CC0203 LP, B 80443 RSD- 96-95 S 6-6-1995. Conf. Juba (www.scba.gov.ar) CC0201 LP, A42254 RSD-205-93 S 7-7-1993. 18 CNCiv., sala C, julio 18-1978, L.L. 1978-D-603; E.D. 81-694; Rev. del notariado N 762, Nov.-Dic., 1978, p. 2323; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 9 ed., Perrot, Bs. As., 1993, T I, ps. 358 y 453; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, ps. 369/370. 19 CNCiv., Sala C, 29/12/980, E.D. 93-211; voto del Dr. Cifuentes en el fallo de la CNCiv., sala C, julio 18978, L.L. 1978-D-603; E.D. 81-694; Rev. del Notariado N 762, Nov.- Dic., 1978, p. 2323. En doctrina Fassi, Santiago C. ; Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1978, T II, p. 389; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Separacin de hecho entre cnyuges, Astrea, Bs. As., 1978, p. 142; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 9 ed., Perrot, Bs. As., T I, p. 357; Loyarte, Dolores; Rotonda, Adriana E., "La separacin de hecho y la necesidad del asentimiento conyugal", L.L. 1994-D-227; Gowland, Alberto J., Sociedad conyugal: Calificacin de los bienes adquiridos desde la separacin de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, E.D. 185-374; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal, L.L. 1997-C- 284; Zannoni, Eduardo A., Sociedad conyugal y separacin de hecho (Aspectos de la reforma civil. Ley 17.711), L.L. 132-1428; Di Ci, Alberto A., La separacin de hecho en el art. 1306 del Cdigo Civil, E.D. 66-745; Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio... cit., p. 371. En contra: Mazzinghi, que sostiene que en estos supuestos las culpas se neutralizan y el rgimen de la sociedad conyugal, que la separacin no disuelve, se aplica plenamente, en Derecho de familia... cit., p. 524; d. Efectos sucesorios de la inocencia del cnyuge separado de hecho, E.D. 177-55.

8 A igual conclusin se llega cuando se subjetiviza la causal de los arts. 204 y 214 inc. 2 del C.C. por los dos esposos y se acredita y prueba la culpabilidad de ambos. Las condiciones de ganancialidad subsisten hasta la disolucin de la sociedad conyugal, slo que, producida la misma y probada la culpabilidad mutua ninguno de los consortes participa de los bienes gananciales adquiridos por el otro luego de la separacin de hecho20. b-Causales objetivas. 1- Supuesto de los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil (ley 23.515). La ley 23.515 erigi a la separacin de hecho en causal autnoma que habilita a pedir la separacin personal si hubieran transcurrido dos aos de la misma (art. 204 C.C.), o el divorcio vincular cuando esta situacin fctica haya cumplido por lo menos tres aos (art. 214 inc. 2). Si bien esta causal se encuentra entre las denominadas "objetivas" pues no hay en ellas indagacin de culpas sino solamente la constatacin de un hecho fctico, la ley ha permitido subjetivizarla. Es decir, que uno de los consortes puede alegar y probar no haber dado causa a la separacin en cuyo caso conservar los derechos que la ley otorga al cnyuge inocente, entre los cuales se encuentra la posibilidad de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable21. Si los esposos se mantienen dentro de la causal objetiva el interrogante es si se aplica o no el 3er. prrafo del art. 1306 del Cd. Civil. Se han perfilado dos posturas: I- Una sostiene que cuando a la separacin personal o al divorcio se accede por una causal objetiva los esposos no tienen ninguno de los beneficios que se conceden al esposo inocente pero esto no implica que sean culpables, por ello no es aplicable el 3er. prrafo del art. 130622. Por consiguiente, ambos esposos comparten los gananciales adquiridos por el otro
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Zannoni, Derecho civil... cit., ps. 681/68 2. Chechile, Disolucin y liquidacin... cit., p. 759; Chechile, Ana Mara; Mascar, Isabel A., Nuestra ponencia en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal realizadas en Junn del 5 al 7 de septiembre de 1996. 22 CNCiv., sala J, 27/7/93, J.A. 1994-I-220 con nota de Di Lella, Pedro, Divorcio objetivo (culpabilidad y revisabilidad); y en E.D. 158-293 con nota de Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, La separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal o divorcio vincular. Se comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separacin de hecho cuando hay declaracin acerca de la culpa de uno o de ambos cnyuges?, E.D. 158-293.
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9 durante la separacin de hecho por lo dispuesto en la primera parte del mencionado precepto. Este tema fue debatido en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, en las cuales la minora adujo que: "Habindose sustanciado el divorcio o la separacin personal en los trmites de los artculos 204, primer prrafo, 205, 214 inc. 2, 215 C.C., no existiendo atribucin de responsabilidad, no se puede sancionar a quien no ha sido declarado culpable, en virtud de lo cual ambos cnyuges participarn de los bienes adquiridos por el otro hasta la fecha de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta" (11 votos). II- Consideramos que si ambos alegan la causal objetiva ninguno gozar de los derechos otorgados al consorte inocente23 porque no se han calificado culpas, no hay culpables ni inocentes, y por ende ni sanciones ni beneficios. No es que ambos cnyuges o ex cnyuges deban ser considerados culpables, pero tampoco pueden pretender invocar en su favor los beneficios que la ley confiere al inocente24. Tal vez el error radique en la costumbre a buscar responsables, a otorgar premios y castigos, segn quien haya sido el vencedor o perdedor de la contienda. Si la ley regula la posibilidad de llegar a un divorcio ( o separacin personal) por esta va objetiva y los cnyuges la escogen, debieron conocer las consecuencias de esa eleccin, que no busca culpables pero tampoco otorga prerrogativas. Y no hay ninguna duda que la participacin en los gananciales del otro consorte a posteriori de la separacin

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Chechile, Disolucin y liquidacin... cit., p. 759; Bscaro, Beatriz R., La liquidacin de la sociedad conyugal cuando la separacin personal y el divorcio se fundan en la separacin de hecho de los cnyuges, J.A. 2000-I-563; Azpiri, Jorge O., La separacin de hecho y su incidencia en la liquidacin de la sociedad conyugal, J.A. 2000-I-567; del mismo autor, Rgimen de bienes... cit., p. 269; Gowland, Alberto J., Sociedad conyugal: Calificacin de los bienes adquiridos desde la separacin de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, E.D. 185-374; Scherman, Ida A., La separacin de hecho y la liquidacin de la sociedad conyugal, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 198; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal, L.L. 1997C-284; Arianna, Carlos A., Separacin de hecho. Divorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad, L.L. 1996-C-1283; Mizrahi, Mauricio L., El divorcio por separacin de hecho y la cuestin de los bienes, L.L. 1996-A-1380; del mismo autor, Familia, matrimonio y divorcio... cit., p. 374; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Roveda, Eduardo G., Rgimen de bienes del matrimonio, La Ley, Bs. As., 2001, p. 205; Sambrizzi, Eduardo A., Sobre la participacin de los esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro despus de la separacin de hecho E.D. 191-567. 24 Zannoni, El divorcio o la separacin personal- en razn de la separacin de hecho... cit., p. 281.

10 de hecho es una "ventaja" otorgada al inocente, que ambos pierden al optar por esta causal25. Como se ha expresado, "esta causal de separacin personal o de divorcio vincular es objetiva en el sentido de que no implica juzgar sobre las causas de la interrupcin de la cohabitacin, es decir, de la ruptura. La ley considera que el hecho de que los esposos hayan llevado, cada cual, vida separada durante el trmino previsto muestra el fracaso del matrimonio, sin que sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno o al otro. Por eso, en punto a los efectos de la separacin personal o el divorcio vincular obtenidos en razn de esta causal, la ley no acuerda a ninguno de los cnyuges los beneficios que se reservan al que no dio causa a aqulla o a ste (conf. arts. 209, 3574 y concs. Cd. Civil)"26. Ntese, que la no aplicacin del tercer prrafo del art. 1306 revela, en general, consecuencias disvaliosas. Si ambos esposos adquirieron bienes, durante la poca en que vivieron separados, no sera tan gravoso, el tema es si uno de ellos creci econmicamente y el otro no. De admitirse esto, estaramos forzando al cnyuge que se vea perjudicado con esta solucin a iniciar un juicio contradictorio que fije la culpa del otro o incluso la comn de ambos, puesto que en este ltimo supuesto ninguno se beneficiara con lo adquirido por el otro27. Por otro lado "la falta del derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos con posterioridad a la separacin de hecho, deviene de la aplicacin de un principio rector del derecho, cual es el no admitir el enriquecimiento sin causa"28. Asimismo, desde hace bastante tiempo, se viene cuestionando en materia sucesoria la aplicacin del plenario "Mauri de Mauri, F c/ Mauri , E. O. s/ sucesin"29 con respecto al segundo de los tems en el consagrado, referente a la carga de la prueba y en el cual se sent la siguiente doctrina legal obligatoria: La carga de la prueba de las causales de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del C.C., recae sobre quienes cuestionaron la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite.

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Chechile, Disolucin y liquidacin.. cit., p. 759. Zannoni, Derecho Civil... cit, ps. 119/120. 27 Chechile, Disolucin y liquidacin... cit., p. 760. 28 Bscaro, La liquidacin de la sociedad conyugal ... cit., ps. 565/566. 29 CNCiv., en pleno, 12/2/86, L.L. 1986-B-134; E.D. 117-320, J.A. 1986-II-36.
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11 Dice el art. 3575: Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574. Varios fallos de la Cmara Nacional Civil30 y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires31 llegaron a la conclusin que si los consortes se encuentran separados de hecho al momento del fallecimiento de uno de ellos, el suprstite que pretenda heredar al causante deber demostrar su inocencia. Si bien el artculo 3575 del C.C. no fue modificado por la ley 23.515, que es el que regula el supuesto en examen, se aplican para llegar a esta solucin los arts. 204 y 3574 del citado cuerpo legal32. Ahora bien, si habiendo fallecido uno de los esposos, el que pretende derechos hereditarios sobre la sucesin del otro debe alegar y probar su inocencia para gozar de este beneficio cuando no hay sentencia de divorcio ni de separacin personal, que argumento permitira aprovecharse en vida con los gananciales adquiridos por el otro cuando se tuvo oportunidad de probar no haber causado la separacin y gozar de las prerrogativas que la ley otorga al inculpado y no se lo ha hecho33. Este debate culmin en el mbito de la Capital Federal con un fallo plenario, en el ao 1999, que afirm: Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 C.C., t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el prr. 3 del art. 1306 C. cit., respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho34. Se argument en dicha oportunidad que: La ley da por sentado que ambos son los causantes de la separacin, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causacin.
CNCiv., sala C, 11/9/90, E.D. 140-408; d. 2/10/90, L.L. 1991-D-419; E.D. 141-628; d., sala M, 21/6/91, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 7, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, p. 105 . En contra, CNCiv., Sala G, 6/12/90, E.D. 141-582. 31 Sup. Corte de Buenos Aires.,9/11/93, L.L. 1994-B-257. 32 Fue la postura de la disidencia en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche-1989): En el caso del art. 3575 del C.C., despus de la sancin de la ley 23.515, el cnyuge suprstite queda privado de la vocacin hereditaria, salvo que alegue y pruebe no haber dado causa a la separacin de hecho (Levy, Meza, Wagmaister, Iigo). 33 Chechile, Disolucin y liquidacin... cit., p. 760. 34 CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; L.L. 1999-F-3; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2000, p. 187.
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12 ...Si la ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es porque si bien no los considera culpables, entiende implcitamente que ambos son responsables del fracaso del matrimonio. ...En suma, si la sentencia de divorcio o separacin personal se dicta con fundamento en la interrupcin prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho...35. En la provincia de Buenos Aires tambin ha llegado esta problemtica a los estrados judiciales. As, la Cmara de Apelaciones de San Nicols, ha sostenido: Si la sentencia no declar que alguno de los cnyuges ha dado lugar a la separacin y dejado a salvo los derechos que la ley acuerda al cnyuge inocente (art. 204 C.C.) ambos deben ser considerados culpables y sin derecho a participar en los bienes que luego de la separacin hubiere adquirido el otro (arts. 1306 y 1294 C.C.). Ello independientemente de que la disolucin del rgimen matrimonial opere con efecto al da de notificacin de la demanda36. En similar sentido, la Cmara de Apelaciones de San Martn ha afirmado: Cuando la separacin de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de ambos cnyuges, no corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con posterioridad a la separacin, si los cnyuges hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participar en los bienes gananciales obtenidos por el otro despus de la interrupcin de la convivencia. Es que quien consinti la separacin personal y no se limit a soportarla como situacin impuesta por el otro a la que ella no dio lugar, no puede luego pretender participar en los bienes por ste adquiridos luego de esa separacin, por cuanto ello repugnara a la moral en tanto consinti y contribuy con tal actitud a que la sociedad conyugal quedara desbaratada (arts. 953, 1071, 1198 y concs. Cd. Civil). De la correlacin de los arts. 204, segunda parte, 214, inc. 2 y 1306, ltima parte, en los casos de divorcio por la causal objetiva de separacin de hecho sin voluntad de unirse, la sociedad conyugal deja de funcionar hacia el futuro desde la fecha de esa separacin, sin necesidad de acudir al concierto de voluntades que as lo hayan decidido. ...En caso de separacin de hecho, la ley da al cnyuge que no dio lugar a ella la posibilidad del juicio contradictorio por las
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CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; L.L. 1999-F-3; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2000, p. 187. 36 Conf. Juba, CC0100 SN 950593 RSD-251-95 S 16-11-1995.

13 causales subjetivas, para demostrar la culpa del otro (arts. 202 y 214, inc. 1), o en el caso de esgrimirse una causal objetiva alegar y demostrar que no dio lugar a la separacin (arts. 204 y 214, inc. 2), o aun, si quiere mantener la relacin matrimonial subsistente por la razn que fuere, y slo disolver la sociedad conyugal para no participar al otro en los bienes que adquiera, acudir a la va de la separacin de bienes que autoriza el art. 1294 del Cdigo Civil, privndose en este caso de participar de igual modo en los bienes que adquiera el otro. Fuera de estos supuestos la separacin de hecho sin voluntad de unirse existente en un matrimonio, hace presumir que ambos cnyuges dieron lugar a ella, y por tanto, que ambos son culpables. Si bien se mantiene el principio de que la ruptura de la convivencia sin voluntad de unirse no es causa de separacin de bienes, ello es as nicamente cuando hay un no culpable en esa separacin y nicamente a su respecto, en tanto para el culpable la separacin de bienes se produce en el momento de la ruptura de hecho y ello es as para los dos cuando ambos son culpables, culpabilidad compartida sta que la ley presume mientras uno de ellos no demuestre que no ha dado lugar a la separacin 37. En lneas generales, se alude para fundar la falta de derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos durante la interrupcin de la convivencia, a la presuncin de que ambos son culpables de la ruptura. Sin embargo, creemos que no hace falta la referencia a esta suerte de presuncin cuando no se ha introducido el debate sobre las culpas, sino que lo que est ausente es la comunidad de vida que justifica la ganancialidad, entonces, simplemente, cesa el derecho de participacin. En sntesis, a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al tercer prrafo del art. 1306 no caben dudas que lo que esta norma confiere es una "ventaja" al cnyuge inocente, que no ha contribuido a la formacin de esos bienes con los cuales pretende beneficiarse, lo cual ya es bastante cuestionable y criticado -an siendo inocente-. Y dijimos, justamente, que uno de los efectos esenciales de las causales objetivas es no conceder prerrogativas ni aplicar sanciones porque no hay anlisis de conductas. Y, si uno slo de los consortes aument su patrimonio ste vivir esa reduccin a la mitad como un castigo y el otro como un provecho, cuando no hubo fundamento para aspirar a la ganancialidad. No aplicar en estos casos el art. 1306 tercer prrafo produce el mismo efecto que si hubieran continuado la cohabitacin con la notable diferencia de la falta de
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Conf. Juba, CC0002 SM 37853 RSD-367-4 S 16-9-2004.

14 colaboracin, y no es lgico aplicar la misma norma a dos supuestos fcticos por esencia diferentes. Esta fue la postura de la mayora en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn-1996) , que concluy: "Cuando la separacin personal o el divorcio vincular se dicten con fundamento en la interrupcin prolongada de la convivencia, ninguno de los cnyuges participar en los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho (arts. 204, 1er. prrafo, 214 inc. 2 C.C. ) (25 votos). En las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, realizadas en Buenos Aires, del 10 al 12 de septiembre de 1992, se propuso por unanimidad (con la abstencin del Dr. Fleitas Ortiz de Rozas) reemplazar el 3er. prrafo del art. 1306 del C.C. por el siguiente: Producida la separacin de hecho de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar en la liquidacin de los bienes gananciales adquiridos por el otro a partir del cese de la convivencia. El Proyecto de Reformas realizado por la comisin designada por el P.E. previ una norma expresa relativa a este punto, en la que se dispone que las sentencias de separacin personal, divorcio vincular y separacin judicial de bienes producirn la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los esposos, pero, a pedido de uno de los cnyuges, el tribunal podr decidir, si lo considerare equitativo, que en las relaciones entre ellos los efectos de la liquidacin se retrotraigan al da de su separacin de hecho (art. 535). En la nota sus redactores aclaran que se agrega la posibilidad de efecto retroactivo a la separacin de hecho, norma tomada del Cdigo de Quebec, pero entonces se faculta al juez para que restablezca si ello es equitativo o no lo es, a fin de evitar que tenga efectos jurdicos un pedido que sea abusivo38. La solucin es reproducida por el art. 474 del Proyecto de Cdigo Civil39. El Cdigo Civil de Quebec aludido, en su art. 466 dispone que: en todos los casos de disolucin del rgimen (de sociedad de ganancias), el tribunal puede, ante la demanda de
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Reformas al Cdigo Civil. Proyecto y notas de la comisin designada por decreto 468/92 e integrado por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Bs. As., 1993, ps. 66. 39 Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, redactado por la comisin designada por decreto 685/95 y firmada por Alegra, Hctor; Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Mndez Costa, Mara J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio; publicado por Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 246.

15 uno de los esposos o de ambos, decidir que en las relaciones mutuas entre los cnyuges, los efectos de la disolucin se remitan al da en que cesaron de hacer vida en comn. A su vez, cuando el citado cuerpo legal regula la separacin judicial de bienes establece, en el art. 489 que: La separacin de bienes pronunciada en justicia importa la disolucin del rgimen matrimonial y pone a los esposos en la misma situacin que aquellos que convencionalmente hicieron separacin de bienes. Entre los esposos, los efectos de la separacin se remontan al da de la demanda, a menos que el Tribunal los haga remontar al da en que los esposos cesaron de hacer vida en comn. Similar normativa tiene el C.C. francs cuyo art. 1442, en su nueva redaccin (ley 2004-439) expresa que: los esposos pueden, uno u otro, solicitar, si hay lugar a ello, que en sus relaciones mutuas, el efecto de la disolucin se retrotraiga a la fecha en que dejaron de habitar y de colaborar. Anteriormente, el artculo transcripto tena una frase que vedaba al principal culpable de la separacin la posibilidad de obtener la retrotraccin al momento de la ruptura. La nueva ley, siguiendo las tendencias ms modernas de limitar al mximo los efectos de la culpa, muestra una evolucin en esta alternativa confiriendo la opcin a cualquiera de los consortes independientemente del concepto de responsabilidad en el quiebre de la comunidad de vida. 2- Supuesto de los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515). Este artculo es esencialmente similar al antiguo art. 67 bis de la ley 2393. Sin embargo, existen entre ambos notorias diferencias. Una de ellas, y la que interesa a los fines de este trabajo, es la distinta consideracin que se hace respecto de la culpa. El art. 67 bis (ley 2393), especficamente, regulaba esta materia diciendo que la sentencia que decretara el divorcio tendra los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos. Con lo cual, la casi totalidad de la doctrina y jurisprudencia entendan que por aplicacin del tercer prrafo del art. 1306 ninguno de los esposos participaba de los bienes adquiridos por el otro a posteriori de la separacin40.
CNCiv., sala D, 30/8/74, E.D. 57-461, d., sala F, 26/12/79, E.D. 88-460; L.L. 1980-D-234; d. sala E, abril 8-981, L.L. 1981-C-481, d., sala B, 13/4/82, L.L. 1982-C-349; d. sala F, sept. 17-996, L.L. 1997-C-284.
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16 Los actuales artculos 205 y 215 (ley 23.515) habilitan a los consortes a presentarse conjuntamente solicitando su separacin personal, si hubieren transcurrido dos aos desde la celebracin del matrimonio, o su divorcio si dicho lapso alcanzase los tres aos. El art. 236, por su parte, permite la presentacin de acuerdos de tenencia, rgimen de visitas, atribucin del hogar conyugal, alimentos y liquidacin de la sociedad conyugal. En estos supuestos (separacin o divorcio por presentacin conjunta) "el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves", en cuyo caso, "la sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren". Nos limitaremos a la hiptesis que a la presentacin conjunta le hubiera precedido una separacin de hecho. Pueden darse varias alternativas: 1-que hayan transcurrido los tres aos de separacin de hecho que habilitan a pedir derechamente el divorcio vincular por la causal del art. 214 inc. 2. 2-que hayan pasado dos aos de la separacin de hecho, por lo cual podran solicitar la separacin personal por la causal del art. 204 mas no el divorcio, y que los cnyuges deseen divorciarse (y obviamente hayan pasado los tres aos de antigedad del matrimonio que exige el art. 215) 3-que no se hayan cumplido ni los plazos del art. 204 ni los del 214 inc. 2 pero si los aos de celebracin del matrimonio que exigen los arts. 205-215 del C.C. El supuesto que resuelve la Corte provincial es, curiosamente, el primero. Decimos curiosamente porque los esposos estaban separados de hecho desde haca ms de 25 aos, es decir, que se encontraban perfectamente habilitados para invocar el art. 214 inc. 2. Empero, en una prctica que es corriente en la provincia de Buenos Aires, escogieron la va de la presentacin conjunta ( es decir, invocaron el art. 215) indicando que se encontraban en la situacin fctica descripta. Ahora bien, que sucede con los bienes adquiridos desde la separacin de hecho hasta la disolucin de la sociedad conyugal que habr operado con la sentencia de separacin personal o divorcio vincular, segn el art. 1306 primer prrafo, con efecto al da de la presentacin conjunta de los cnyuges.

17 En esta opcin, a diferencia de cuando se inicia el divorcio por la causal del art. 214 inc. 2, no puede ninguno de los cnyuges dejar a salvo su inocencia. La pregunta es, ambos participan o ninguno participa de los gananciales adquiridos por el otro luego de la separacin. Esta ltima era la solucin que haba acogido tanto la doctrina como la jurisprudencia con el art. 67 bis, mas, este otorgaba a los consortes los efectos de la culpa, lo cual fue desechado por la ley 23.515. Esto querr decir que son ambos inocentes? Creemos que no, no son inocentes ni culpables, sino sencillamente dos personas que as como un da concurrieron al Registro Civil a casarse, hoy concurren a los Tribunales a divorciarse. Expone el Dr. Hitters en su voto que: Si ambos cnyuges, compartiendo su decisin se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del rgimen elegido. En tal caso, tal rgimen conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cul de las partes ha sido culpable en la disolucin del vnculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusin al no existir declaracin de inocencia o culpabilidad- para ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer prrafo, y concs. del Cd. Civ.). Por lo cual, como no hay calificacin de culpas ni otorgamiento de recompensas, ninguno de los esposos se beneficia pero tampoco carga con las consecuencias de la inocencia del otro. Porque toda calificacin de inocencia lleva como resultado ineludible la existencia de un culpable que soporta los gravmenes que debe cumplir para satisfacer los beneficios que aquella irroga41. 3- Supuesto del art. 203 C.C. Cuando la separacin personal se decreta en los trminos del art. 203 del C.C., que reconoce como antecedente una separacin de hecho, el cnyuge enfermo no tendr derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el sano luego de producida la
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Chechile, Disolucin y liquidacin... cit., p. 762.

18 situacin fctica descripta porque no hay fundamento a la ganancialidad. El esposo afectado por alguna de las situaciones contempladas en la norma, se encuentra suficientemente amparado con el amplio derecho alimentario que le confiere el art. 208 del C.C. y por el uso de la vivienda que le otorga el art. 211, en consecuencia, no tiene necesidad de llevarse la mitad de algo que no contribuy a formar42. Obvio es, que si el enfermo hubiera adquirido bienes luego del cese de la cohabitacin el sano tampoco tendr derechos de participacin sobre ellos. En las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, Sept. 1996) se lleg por mayora a la conclusin que: En el caso de la separacin personal decretada con fundamento en el art. 203 C.C. habiendo preexistido separacin de hecho, ninguno de los cnyuges participar en los bienes adquiridos por el otro durante ese perodo43. V- Conclusin. Una vez ms asistimos a los problemas que suscita la regulacin simultnea de las causales objetivas y subjetivas con efectos diferenciados para algunos casos, y otros que se confunden como sucede con el supuesto del tercer prrafo del art. 1306. La previsin de ambos tipos de divorcio fue un paso intermedio que, tal vez, haba que transitar cuando corra el ao 1987, poca en la que todava era objeto de debate la conveniencia o no, para la sociedad argentina, de regular el divorcio vincular y, entonces, fue necesario mantener las causales subjetivas para aminorar el impacto que, en algn sector de nuestra poblacin, poda provocar el paso de un sistema rgido, culpable, con una nula intervencin de la autonoma de la voluntad a un sistema puramente objetivo. Por ello, el criterio fue intermedio, mantener las causales subjetivas e introducir las objetivas permitiendo que el tiempo dejara ver, a los opositores ms enrgicos, los cambios y los beneficios que la incorporacin de estas causales daba a los habitantes de nuestro pas, otorgndoles la posibilidad no slo disolver su vnculo, sino y ms importante de reconstruir su futuro con un menor desgaste emocional.

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En contra Azpiri, Rgimen de bienes... cit., p. 269; Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, ob. cit., p. 301. En similar sentido Fleitas Ortiz de Rozas; Roveda, ob. cit., p. 207.

19 Han transcurrido casi 20 aos de la reforma, es hora de empezar a transitar un nuevo camino. Slo causales objetivas con efectos tambin objetivos. En el punto que nos ocupa la disolucin de la sociedad conyugal debe retrotraer sus efectos al da de la separacin de hecho de los esposos, independientemente de la culpa. Si no hay cohabitacin, ni colaboracin, ni esfuerzo mutuo, ni contencin, con que argumento se puede participar en bienes que gan uno de los esposos con su exclusivo esfuerzo? Guaglianone se preguntaba, hace ms de 40 aos, lo siguiente: Por qu pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin?; y contestaba: "porque los esposos viven juntos, porque forman una unidad de espritu y de trabajo y porque ambos colaboran, aunque de distinto modo y con distinto esfuerzo, en la formacin del patrimonio conyugal. El Cdigo legisla para la institucin matrimonial, para un rgimen permanente de vida; no para un vnculo transitorio y vaco de todo contenido moral, sin otra consistencia que el estado de familia comprobado por un asiento en el Registro Civil. Todo el sistema patrimonial del matrimonio se sustenta en la idea de la convivencia y la colaboracin en un clima de relaciones normales"44. Esa es la tica que permite a los esposos dividir por mitades. Mas, no hay ninguna duda que, si los cnyuges se han separado de hecho esa esencia que preside la ganancialidad ha desaparecido y no hay, entonces, huelga decirlo, fundamento para la participacin en los bienes adquiridos luego de la ruptura de la cohabitacin.

TEXTO DEL FALLO Sociedad conyugal. Liquidacin. Separacin de hecho. Bienes gananciales adquiridos con posterioridad. Participacin Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires

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Guaglianone, Aquiles H., Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Ediar, Bs. As., 1965, ps. 94/95.

20 13 de mayo de 2005

A., E. M. c/S., H. J. s/Incidente de liquidacin de sociedad conyugal". Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires En la ciudad de La Plata, a 13 de abril de 2005, habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin: doctores Hitters, de Lzzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 87.609, "A. , E. M. contra S. , H. J. . Incidente de liquidacin de sociedad conyugal". ANTECEDENTES La Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicols revoc la sentencia de primera instancia que haba reconocido derechos a la cnyuge accionante sobre bienes adquiridos por S. con posterioridad a la separacin de hecho. Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente CUESTION Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACION A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: I. La Cmara revoc la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensin deducida por la accionante y reconoci su derecho al 20% del paquete accionario adquirido

21 por su cnyuge con posterioridad a la separacin de hecho, incluyendo los dividendos hasta la fecha de disolucin de la sociedad conyugal. Bas su decisin, en lo que interesa al recurso, en que: 1) Resulta aplicable el ltimo prrafo del art. 1306 del Cdigo Civil que dispone que el culpable de la separacin de hecho no tendr derecho a participar de los bienes gananciales adquiridos por el otro a partir de la misma (v. fs. 159). 2) Al incoar el juicio de divorcio por mutuo consentimiento las partes admitieron que se encontraban separados por un lapso mayor a los veinticinco aos, surgiendo de la prueba que la ruptura de la cohabitacin matrimonial se produjo aproximadamente en el ao 1965 (v. fs. 159/160). 3) Acreditado como est que ambos cnyuges fueron culpables de la referida separacin, mal puede reconocrseles algn derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad al cese de la vida en comn. No empece a ello que en la sentencia de divorcio nada se diga sobre la conducta de ambos esposos con anterioridad a la disolucin del vnculo, pues en cuanto a sus efectos debe entenderse como idntica a la que declara al cnyuge culpable. Ello, toda vez que no se conceden all los beneficios que se le otorgan por ley al inocente. 4) Ergo, debe entenderse que ambos litigantes deben asumir la responsabilidad del fracaso matrimonial, mxime cuando como en el caso la culpabilidad se muestra explcita a la luz de las pruebas rendidas (v. fs. 159 vta.). 5) No puede admitirse aqu el derecho acordado en la sentencia a quienes han incumplido con sus deberes matrimoniales y no han prestado colaboracin moral, ni materialmente en el incremento patrimonial del otro esposo. De tal modo, desaparece la causa que justificara el mantenimiento del derecho a participar en la mitad de esos gananciales. Y tal conclusin se fundamenta en razones de equidad y orden lgico y moral (v. fs. 160). 6) Siendo que en el presente supuesto no hay declaracin de culpabilidad ni inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los cnyuges derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separacin (fs. 161 vta., del voto del doctor Telechea al que adhiri el doctor Porth). II. Contra esta decisin se alza el accionante, denunciando la conculcacin de los arts. 215, 236, 1271, 1272, 1291, 1306 del Cdigo Civil. Hace reserva del caso federal.

22 Aduce que: 1) El fallo atacado se aparta de la regulacin legal en tanto la sociedad conyugal subsisti hasta el dictado de la sentencia de divorcio. En consecuencia, corresponde su participacin en los bienes gananciales existentes al momento de la disolucin de la sociedad conyugal (v. fs. 166 vta.). 2) Las causales de disolucin se encuentran taxativamente enumeradas y el rgimen de bienes resulta imperativo, siendo su causa inmediata la vigencia del vnculo conyugal (v. fs. 167). 3) La alzada, apartndose de la normativa vigente, constituy a la "separacin de hecho" en un nuevo motivo para disolver la sociedad entre los cnyuges (v. fs. 167/167 vta.). 4) No puede ser atendido el argumento de considerar a la ganancialidad una consecuencia de la convivencia. Pues, aun cuando aqulla sea su causa remota no es la inmediata, la que debe buscarse en nuestro rgimen de bienes imperativo en la vigencia del vnculo matrimonial (v. fs. 167 vta.). 5) La previsin del art. 1306 sobre la separacin de hecho de los cnyuges producida antes de que se demande el divorcio no altera el da en que debe entenderse disuelta la sociedad, puesto que aqulla no impide que los bienes adquiridos por cada uno de los esposos revistan el carcter de gananciales. La nica consecuencia contemplada es que el cnyuge culpable no podr participar del incremento patrimonial posterior del no culpable (v. fs. 168). 6) La decisin de la Cmara establece una incorrecta presuncin de buena fe de una de las partes, aunque en el caso no existe declaracin de culpabilidad ni puede imputarse tal calidad a los cnyuges que voluntariamente se excluyeron de la atribucin de responsabilidad (v. fs. 168). III. Entiendo que no le asiste razn al recurrente. 1. En la demanda de divorcio por presentacin conjunta, obrante a fs. 4 de los autos "A. , E. M. y S. , H. J. s. Divorcio vincular", las partes manifestaron: "Que actualmente y desde hace ya mucho tiempo (ms de veinticinco aos) nos encontramos separados de hecho y sin voluntad de unirnos...".

23 A fs. 13 del citado expediente obra la sentencia que hace lugar a la pretensin, decretando el divorcio vincular de los peticionantes, con fundamento en los arts. 215 y 236 del Cdigo Civil. 2. La recurrente pretende que se le atribuya carcter ganancial a los bienes adquiridos por su ex cnyuge durante la reconocida separacin de hecho (que reitero se prolong por ms de veinticinco aos), basando su pretensin en el art. 1306 del Cdigo Civil. Ergo, la cuestin medular a resolver consiste en el alcance que, en este particularsimo caso, debe otorgarse al dispositivo legal invocado en su beneficio por el quejoso. 3. Destaco, liminarmente, que el art. 215 del Cdigo Civil estructura un supuesto de divorcio vincular por causa objetiva, similar a la hiptesis de separacin personal prevista en el art. 205. La nica diferencia entre ambas normas radica en que para solicitar el divorcio dirimente por presentacin conjunta se requiere que hayan transcurrido como mnimo tres aos en lugar de los dos dispuestos para el otro supuesto desde la celebracin del matrimonio (conf. Bueres, Alberto J.; Highton, Elena, "Cdigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995, t. 1, pg. 984). Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Cdigo Civil establece que, no obstante la separacin de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cnyuge que no es culpable de aqulla, quien participa en los gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21 IX 1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984 II 11, "D.J.B.A.", 128 147, "Jurisprudencia Argentina", 1985 I 593). En la interpretacin de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenutica a la sistemtica, confrontando el precepto en cuestin con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurdico. No debe olvidarse la presuncin de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretacin debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre s y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. Ac. 32.771, sent. del 21 IX 1984). As, debe remarcarse que el art. 236 del Cdigo Civil, a diferencia del anterior 67 bis de la ley de matrimonio civil sustituida , no prescribe que en los casos de separacin personal o divorcio obtenidos por "mutuo acuerdo" se produzcan los efectos de "culpa de ambos cnyuges". Por ello, se trata de un divorcio sin atribucin de culpabilidad.

24 En tal contexto, no resulta posible aplicar automticamente los criterios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sancin de la ley 23.515, pues las causales objetivas responden a una concepcin distinta de la disolucin del vnculo matrimonial y a una diferente visin del conflicto conyugal. Vista la cuestin desde el atalaya del art. 1306 del Cdigo Civil, en su tercer prrafo, debo sealar que se encuentra reconocido el derecho del cnyuge declarado inocente de participar en los bienes adquiridos a partir de la separacin de hecho. Ello implica la posibilidad que tiene el consorte de alegar y probar su inocencia, para dejar a salvo las perrogativas que surgiran de su condicin de no culpable. 4. En virtud de tales antecedentes, puedo afirmar que el supuesto de autos no se encuentra aprehendido por la norma de marras, toda vez que como qued dicho , la sentencia que declar extinguido el vnculo matrimonial no se pronunci sobre una determinada atribucin de culpa. Sin embargo, la cuestin interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma, ya que requiere una operacin abarcadora del fenmeno. En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separacin de hecho, aunque sanciona al culpable. La solucin no es feliz cuando ambos cnyuges han adquirido bienes con posterioridad a la separacin, pues en tal caso el inocente retiene todo y el culpable debe compartirlos. Por su parte, la modificacin del art. 1294 por la ley 23.515, introdujo el abandono de hecho como causal de separacin de bienes. Ergo, no veo justificacin a la solucin brindada por la norma primeramente mencionada. Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes, por lo que el cnyuge abandonado tiene la opcin de mantener la sociedad conyugal y, al momento de su disolucin participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable despus de la separacin, reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede solicitar la separacin de bienes por el abandono. Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participar en los gananciales obtenidos por el otro despus de la interrupcin de la convivencia (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Codigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., t. 3 "C", pg. 237).

25 Se ha expresado que la fundamentacin del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra la razn de ser de la ganancialidad en el esfuerzo comn de los cnyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboracin, no se justificara atribuir el carcter de bienes gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la cohabitacin. Y ello en relacin con ambos esposos, prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial (conf. Mndez Costa, Mara Josefa, "Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, pgs. 247/248). En este orden de ideas si bien respecto a la separacin de hecho sin voluntad de unirse , se ha establecido que decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar en cuanto a los bienes adquiridos durante la separacin de hecho la regla consagrada en el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citada (conf. C.N.Civ., en pleno, setiembre 29 1999, "C.G.T. c. A.J.O.", en "La Ley", 1999 F, pg. 3). En el citado fallo se destac en aspecto que comparto que sera incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio, la suspensin de los deberes de asistencia recproca y que sean indiferentes en lo que atae a la sociedad conyugal (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Familia", t. I, 435). Se ha sostenido tambin, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal y divorcio vincular (arts. 204 parte 1. y 214 inc. 2, Cdigo Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los cnyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepcin de lo dispuesto en el art. 209 del Cdigo Civil), y en todo caso resuelve la vocacin sucesoria. Cabe advertir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho alimentario y la vocacin sucesoria, sino ms bien que al admitirse que los esposos de comn acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta lgico sostener que simultneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al inocente de la separacin personal o el divorcio.

26 Es coherente, dentro de esta lnea argumental, afirmar que quienes han decidido por un acto de autonoma de la voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la postre resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar (conf. Bscaro, Beatriz, "La liquidacin de la sociedad conyugal cuando la separacin personal y el divorcio se fundan en la separacin de hecho de los cnyuges", "Jurisprudencia Argentina", 2000 I 563, en similar sentido, Arianna, Carlos Alberto, "Separacin de hecho. Divorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad", "La Ley", t. 1996 C 1283; Fleitas Ortz de Rozas, "Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal", "La Ley", 1997 C 284, Azpiri, Jorge, "La separacin de hecho y su incidencia en la liquidacin de la sociedad conyugal", "La Ley", 2000 I 567). En definitiva, lo expuesto me lleva a concluir en concordancia con uno de los argumentos decisivos trados por los magistrados que votaron en segundo y tercer orden en el fallo impugnado que si ambos cnyuges, compartiendo su decisin se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del rgimen elegido. En el caso, tal rgimen conlleva como expliqu a la imposibilidad de indagar sobre cul de las partes ha sido culpable en la disolucin del vnculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusin al no existir declaracin de inocencia o culpabilidad para ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer prrafo, y concs. del Cd. Civ.). Este fundamento del decisorio de alzada, que como seal comparto, resulta suficiente en mi opinin para proponer su confirmacin. Voto por la negativa. El seor Juez doctor de Lzzari, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot tambin por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Roncoroni dijo: 1. No repetir aqu las circunstancias que otorgan singularidad al presente caso. Doy por reproducidas, brevitatis causa, la resea realizada por el seor Juez que con su voto abri el acuerdo y anticipo que adhiero a la respuesta negativa con la cual corona su intervencin.

27 Acierta la recurrente cuando argumenta que el art. 1306 del Cdigo Civil no resulta aplicable al caso (fs. 168). Sin embargo, no es ello suficiente para proclamar la fundabilidad del recurso y as admitir la revisin de la sentencia puesta en crisis. 2. La separacin de hecho resulta ser uno de los contenidos del art. 1306 del Cdigo Civil. En la versin original la norma se limitaba a prescribir que en caso de divorcio, el cnyuge inocente tendr derecho a pedir la separacin judicial de bienes, remitiendo a las normas precedentes para decidir los conflictos que se pudieran suscitar entre los esposos y con terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal. Durante la vigencia de este dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestin recurriendo a la exceptio doli, al abuso del derecho, al enriquecimiento sin causa y al art. 953 del Cdigo Civil, buceando en las posibilidades mismas del ordenamiento jurdico para evitar pronunciamientos afrentosos al valor justicia. La primera reforma de la norma se produce en 1968 por medio del decreto ley 17.711. Se incluye en el nuevo precepto, en lo que interesa destacar, la solucin para el caso de separacin de hecho, preceptuando que el cnyuge que fuera culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Qued as normativizada la solucin que fuera plasmada en una sentencia de esta Corte (cf. Ortz de Rozas, A. F. y Roveda, Eduardo G., Rgimen de bienes del matrimonio, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 2001, pg. 202; "Acuerdos y Sentencias", 15 Serie, t. VII, pg. 287, causa B. 24.070, sent. del 11 VI 1937). Podemos decir que en sintona con esa preocupacin dikelgica se resolvi que cuando los cnyuges obtenan el divorcio por presentacin conjunta y sin reserva de inocencia, ello implicaba la admisin de responsabilidad recproca por la separacin de hecho y, por tanto, ninguno se beneficiaba con los bienes adquiridos por el otro despus de producida aqulla. La segunda reforma ocurre en 1987 mediante la ley 23.515. Se incorpora a la ley civil la separacin personal y el divorcio vincular por causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2). Lo cierto es que, la situacin planteada en este proceso, no es posible encuadrarla en el artculo citado. La eleccin de la norma aplicable al caso concreto supone haber verificado en l, la concurrencia de aquellas circunstancias que en la ley aparecen integrando el concepto normativo. Como lo ha puntualizado el doctor Hitters en su voto, solamente comprobamos la existencia del requisito objetivo: la separacin de hecho sin voluntad de

28 unirse, proclamada formalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. Est ausente, por tanto, el elemento subjetivo. 3. El matrimonio es un proyecto coexistencial. Vital y comn, para quienes han decidido contraerlo segn la ley. El permite la realizacin de ciertos valores imponiendo a los cnyuges los deberes de convivencia, fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198 y 199, Cd. Civ.). Organiza y regula la sociedad conyugal. Determina cundo ella nace, qu bienes la integran, cmo responde frente a terceros, cmo se administra y cundo y cmo se disuelve (arts. 1261 y ss., 1275 y ss., 1276 y ss., 1291 y ss. del Cd. cit.). Por cierto, la separacin de hecho, an cuando ella hubiera sido producto de una decisin compartida, no ocasiona la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1291, Cd. Civ.). Sin embargo, cuando acontece, como en el caso de autos, de comn acuerdo y sin voluntad de unirse, lo que viene confirmado por el extenso lapso de ms de veinticinco aos, no slo es dable pensar que ha desaparecido el componente afectivo, sino que tambin ha cesado la convivencia y todo lo que durante ella adquiere razn de ser. Dicho en otros trminos, se ha hecho trizas aquel proyecto coexistencial, vital y comn, asumido antao por quienes decidieron compartir las horas de ventura y las de desasosiego, afrontando las vicisitudes que la vida en su cotidiana realidad suele imponer. Licuada de tal suerte la argamasa que nutra de sentido la convivencia, marco de ese estar haciendo compartido, desaparece radicalmente la razn de esencia del rgimen de ganancialidad. Como bien lo puntualizara esta Corte en 1937, no se trata aqu de la disolucin de la sociedad conyugal, lo que no es posible porque la ley contempla taxativamente las causales, sino de preguntarse si, decidida de comn acuerdo la separacin de hecho, los cnyuges tienen derecho a participar en los bienes que el otro adquiri despus de producida aqulla. El art. 1306 del Cdigo Civil solamente contempla la situacin de la separacin de hecho (requisito objetivo) mediando culpa de uno de los cnyuges (requisito subjetivo) y, sabemos, que en tal caso, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes adquiridos por el cnyuge inocente despus de la separacin. No afirma la norma el cese de la sociedad conyugal, sino que imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de quien provoc el cese de la convivencia, sustrayndose as del esfuerzo comn que ella impone y que brinda la justificacin para atribuir a ambos el beneficio con l obtenido.

29 En el presente caso slo nos falta un reconocimiento o declaracin explcita de la culpa. En efecto, despus de la separacin de hecho consentida por ambos cnyuges, que reitero dur veinticinco aos, obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva (art. 204 inc. 2, Cd. Civ.). Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa, en el presente caso la conclusin sera reconocer a ambos cnyuges el derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin, pues la "interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse" como causal objetiva incorporada por la ley 23.515, no podra ser encuadrada en el art. 1306 del Cdigo Civil. Es la doctrina establecida por la minora en el plenario de la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal del 29 de septiembre de 1999, posicin tambin sustentada por el seor Fiscal de Cmara ("El Derecho", t. 185, pg. 374). Esta solucin no me parece justa. A mi modo de ver la razn es por dems evidente y habilita recurrir a otras normas y principios del ordenamiento jurdico, como lo explicar. 4. En aproximacin a la solucin advierto que desaparece la razn de esencia de ese efecto tpico y propio de la ganancialidad que impone la sociedad conyugal y que se nutre en ese proyecto coexistencial en que consiste ese "hacer compartido" que suma el esfuerzo recproco de cada uno. Cuando el juez, en la faena de definir para el caso concreto la aplicacin de una norma, comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativizado conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiolgico y produce consecuencias notoriamente desvaliosas, resulta necesario prestar atencin al ordenamiento jurdico como conjunto armonioso que posibilite la creacin de individuacin intersticial que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente. Por va analgica y anhelando plasmar la justicia, los jueces extrajeron del art. 3575 del Cdigo Civil la solucin (cf. Zannoni, E, Sociedad conyugal y separacin de hecho, "La Ley", t. 132, pg. 1428, I). Los cnyuges separados de hecho pierden recprocamente la vocacin hereditaria pues, aun cuando se justifique el divorcio o la separacin personal por causal objetiva, alguien es responsable. Lo es uno de los cnyuges o lo son ambos. En la misma situacin de separacin de hecho, los cnyuges no pueden reclamar participacin en los bienes que el otro adquiera despus de producida aqulla. Y ello viene

30 impuesto por el sentido que anima el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, pues no puede ser beneficiario quien es culpable del cese de la convivencia. Plasm as la norma no una causal de disolucin de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad, pero condicionada a la comprobacin y declaracin de culpa. En esa tnica, advirtiendo que el ordenamiento responde en clave axiolgica, la solucin no puede diferir cuando esta responsabilidad es compartida, como en el presente caso, porque ambos de comn acuerdo pusieron fin a la vida marital y as lo reconocieron ante el juez. Sin embargo, a mi modo de ver, tal solucin no se radica en el art. 1306 del Cdigo Civil, cuyos precisos contenidos dogmticos jurdicos se refieren a una hiptesis en la que no encaja el caso de autos. La decisin de finiquitar la convivencia que es la razn de esencia de la ganancialidad (cf. Rbora, citado por Zannoni, E., en Sociedad conyugal y separacin de hecho, "La Ley", pg. 1428, t. 132, autor que predica tal esencialidad respecto de la sociedad conyugal misma), no es inocua y no puede serlo, pues si algn valor puro es dable reconocer en aqulla, no puede premiarse la conducta desvaliosa de quien o quienes lo afrentan. Cierto es que la sociedad conyugal no se disuelve, pero la ganancialidad, fundada en el hacer conjunto que implica el esfuerzo compartido asumido en el escenario de la convivencia, debe quedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negacin misma de su fundamento. 5. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art. 1261, Cd. Civ.), tambin cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante una separacin de hecho. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio vincular por presentacin conjunta y causal objetiva, la separacin de hecho sin voluntad de unirse que viene confirmada por luengo lapso, no puede ser atribuida a los dioses del Olimpo, sino a los cnyuges, quienes al haber mantenido in pectore la respuesta sobre la culpabilidad, han proclamado en cambio sin condiciones, que ellos son responsables de las conductas que privan de razn de esencia a un efecto tpico de la sociedad conyugal, cual es compartir los beneficios del esfuerzo comn (art. 1315, Cd. Civ.).

31 Si no podemos hacer decir al art. 1306 del Cdigo Civil lo que no dice, nada nos impide bucear en el ordenamiento jurdico, como lo hicieron otrora aquellos jueces ocupados en la aplicacin de la ley y preocupados por hacer justicia (art. 16, Cd. Civ.). Es as entonces que, valorando las conductas de las partes tal como se han dado en la vida real (cf. Ac 78.160, sent. del 19 II 2002), resulta palmariamente abusiva la del cnyuge que pretende participar en los bienes adquiridos despus de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que l comparte con el otro la responsabilidad de la decisin de poner fin a la convivencia, que, itero, es la razn de esencia del efecto tpico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cd. Civ.). La prohibicin del abuso del derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia todos sus mbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a conductas desvaliosas como la de la recurrente (cf. Bueres, Alberto J. y Highton E., Cdigo Civil, Buenos Aires, 1999, Ed. Hammurabi, t. III A, pg. 121; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pg. 125, 17, en donde afirma que es un importante instrumento para solucionar con equidad los conflictos), estando los jueces habilitados para su aplicacin de oficio habida cuenta el carcter imperativo de la norma (cf. C.S. de Santa Fe, "La Ley", 1991 D 349 y ss.). No dudo en afirmar, en los meridianos que habilita el principio en cuestin, que la conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurdicas, pues si los dos cnyuges han consentido en liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales cobra significacin la convivencia como marco propicio para la realizacin del esfuerzo recproco, ofende al ms elemental sentido de justicia la actitud de aqul que pretende participacin en los bienes adquiridos slo por el esfuerzo del otro despus de concretada la separacin de hecho. Admitir la solucin que propicia el quejoso comportara, adems, apaar judicialmente un enriquecimiento sin causa que resultara del acto ilcito en que el ejercicio irregular del derecho consiste (art. 953, Cd. Civ., cf. Llambas J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, pg. 59, d), doctrina esta que fuera receptada tambin en el mbito de esta Corte a partir de 1928 (cf. Llambas, Jorge J., Cdigo Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1 edicin, t. III A, pg. 316, 4).

32 En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa, son principios rectores en el derecho civil (cf. esta Corte, en cita realizada por Lezana, Julio I., La separacin de hecho y la sociedad conyugal frente al fallecimiento del cnyuge culpable de abandono, "La Ley", t. 152, pg. 680), y abastecen suficientemente la solucin del caso en contra de la pretensin de la recurrente. Rematando ste, mi voto, estimo que cuando el legislador valor la conveniencia de plasmar en la ley como especfico contenido dogmtico el efecto de la ganancialidad en la sociedad conyugal, lo hizo con fundamento en la convivencia que el matrimonio impone para facilitar el esfuerzo comn y recproco. Al hacerlo, no ha hecho otra cosa que asumir, a mi modo de ver, la cooperacin y la solidaridad como valores puros incardinados en la justicia, los que vienen a resultar comprometidos por la conducta de quienes, por la decisin adoptada, frustran definitivamente su realizacin. Por todo ello, doy mi voto por la negativa. Los seores jueces doctores Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, votaron tambin por la negativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayora de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.). Notifquese y devulvase. Hitters - de Lzzari - Roncoroni - Negri - Kogan - Genoud.