SIN LICENCIA PARA AMAR: PROHIBICI6N DE ADOPCI6N A PERSONAS Y PAREJAS HOMOSEXUALES Y LESBIANAS EN PUERTO RICO

MARIA INiks DELANNOY DE JESPS*

Acaso crees que no he amado porque no me has dado permiso. Acaso crees que el mundo quiso que me dejaras a un lado. Sabe la vida cudnto he amado sin limites y sin reparos. Creartu castigo ha sido en vano, mi amor (intocable) puede volar 1 mds alto.

I. INTRODUCCI6N
No cabe duda que la instituci6n de la familia tradicionalha ido cambiando, dejando de ser el modelo predominantemente seguido en nuestra sociedad. 2 Judith Stacy, nos define la familia tradicional como el tipo de unidad nuclear compuesta por un hombre proveedor, una ama de casa a tiempo completo y sus
* J.D., Universidad de Puerto Rico; abogada practicante. 1 Fragmento de poesia Sin licencia para amar, escrito por la autora del ar-

ticulo. 2 Vase 2 ALBA CONTE, SEXUAL ORIENTATION AND LEGAL RIGHTS 2 (1998). Las estadisticas del censo del 1990 en Estados Unidos demostraron que habia 145,000 hogares compuestos por parejas no casadas del mismo sexo y sobre 3 millones de hogares compuestos por parejas no casadas de sexos opuestos. Wase David K. Flaks, Gay and Lesbian Families: JudicialAssumptions, Scientific Realities, 3 WM. & MARY BILL OF RIGHTS J. 1 (1994). Se estima que viven en Estados Unidos alrededor de 1.5 a 5 millones de madres lesbianas y entre 1 y 3 millones de padres homosexuales. Las cifras del censo de Puerto Rico del 1990 reflejan que 60,279 varones de quince (15) aflos o mis, y 59, 542 mujeres, tambi6n de quince (15) afios o mAs, vivian en relaci6n consensual. Tornado de la exposici6n de motivos del Proyecto de Ley para adoptar la "Ley de Sociedades Domsticas de Puerto Rico", P. de la C. 1302, de 7 de noviembre de 1997, presentado por la representante Rivera Ramirez. Actualmente, este proyecto de ley esti en la Comisi6n de lo Juridico en lo Civil.

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hijos dependientes. 3 No obstante, no hace falta mAs que mirar a nuestro alrededor, 0 tomar de ejemplo nuestra propia familia, para darnos cuenta que la instituci6n de la familia ha ido tomando nuevos modos de arreglo. 4 Nos preguntamos: ZExiste un consenso en nuestra sociedad puertorriquefia de lo que significa ser una familia? 5 ZDeben los Tribunales expandir los conceptos de familia tradicional para incluir nuevas relaciones no previs6 tas por la ley? Algunas personas, ya sea a consecuencia de un divorcio, bien por haber seleccionado la alternativa de adoptar como persona soltera o de inseminarse artificialmente permaneciendo solteras, 7 construyen una familia compuesta por un hijo o hija y un
3 JUDITH STACY, IN THE NAME OF THE FAMILY 6 (1996). 4 Julia Frost Davis, Two Moms and a Baby: Protecting the

Nontraditional Family Through Second ParentAdoptions, 29 NEw ENG. L. REV. 1055, 1066
(1995). 5 RAM6N GARCIA-PELAYO Y GROSS, DICCIONARIO LAROUSSE 458 (1988). (El t~rmino familia se define como el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo). 6 El surgimiento de nuevas formas de relaciones dom6sticas entre homosexuales y lesbianas han obligado a los tribunales de Estados Unidos decidir si se deben expandir los conceptos de familia tradicional para incluir nuevas relaciones no previstas por la ley. ARLENE S. SKOLNICK & JEROME H. SKOLNICK, FAMILY IN TRANSITION 526-528 (1994). (a) En el caso Braschi v. Stahl Associates Co., 544 N.Y.S. 2d. 784 (1989) se redefini6 el concepto de familia para incluir relaciones de homosexuales y lesbianas de larga duraci6n. El Tribunal de Apelaciones de New York decidi6 a favor del sup~rstite de una relaci6n homosexual de diez afios al decidir que tenia el derecho a posesi6n del apartamiento que compartia la pareja. La Corte protegi6 al sup~rstite de la evicci6n y explicitamente defini6 a la familia en t6rminos inclusivos: the exclusivity and longetivity of the relationship, the level of emotional and finantial commitment, the manner in which the parties have conducted their everyday lives and held themselves out to society, and the reliance placed upon one another for daily family services. . . it is the totality of the relationship as evidenced by the dedication, caring, and the self-sacrifice of the parties which should, in the final analysis control. Id. en la pfg. 790. (b) En el caso de Alison D., 569 N.Y.S. 2d. 586 (1991), una Divisi6n Apelativa de Nueva York indic6 que el t6rmino padre/madreera aplicable s6lo a relaciones biol6gicas y neg6 a una lesbiana derechos de visita al hijo que ella y la madre biol6gica del niflo, criaron juntas. 7 Maxwell Peltz, Second-ParentAdoption: Overcoming Barriers to Lesbian Family Rights, 3 MICH. J. GENDER 175 (1995). VWase GARCIA PELAYO supra nota 5. Se estima que alrededor de 5,000 a 10,000 lesbianas se inseminan artificialmente.

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s6lo padre o madre. En otros casos, algunas parejas construirdn una familia, ya sea casdndose o bien optando por la alternativa de la convivencia sin contraer matrimonio, pudiendo decidir si concebir hijos o no. Tambi6n, existen parejas homosexuales y lesbianas que conviven en pareja, que aunque quisieran, no podrAn casarse porque no tienen la alternativa del matrimonio en nuestro ordenamiento juridico. 8 Tampoco 6stos podrAn adoptar en pareja un hijo o hija debido a que nuestro ordenamiento legal no vislumbra esta posibilidad. 9 Actualmente, las parejas homosexuales y lesbianas puertorriquefias luchan para que se les otorguen beneficios legales que matrimonios de parejas heterosexuales obtienen, como el reconocimiento legal de las relaciones dom6sticas o el matrimonio entre homosexuales y lesbianas. Asimismo, personas homosexuales y lesbianas sienten la necesidad y el deseo de ser padres, y por esa raz6n buscan alternativas diversas como la adopci6n, la inseminacion artificial, o deciden tener relaciones sexuales con personas heterosexuales, aunque manteni6ndose solteras. La nueva Ley Nidm. 8, de 19 de enero de 1995,10 aunque no prohibe explicitamente a personas homosexuales adoptar, es probable que estas personas prefieran ocultar su orientaci6n sexual por el temor de que esto pueda afiadir prejuicios en el proceso de adopci6n. Estos posibles prejuicios contra personas de orientaci6n sexual homosexual o lesbiana, pueden estar fundados en nuestra concepci6n limitada sobre la instituci6n de la familia y la rampante homofobia1 1 que permea tanto en nuestra sociedad puertorriquefia, como en la norteamericana.
8 El art. 68, C6D. CIV. P.R., 31 L.P.R.A. § 221 (1993), tiene el efecto de prohibir el matrimonio entre homosexuales. Este articulo dispone: "El matrimonio es una instituci6n civil que proviene de un contrato civil en virtud del cual un hombre y una mujer se obligan mutuamente a su esposo y esposa, y a cumplir el uno para con el otro los deberes que la legislaci6n les impone . .
.".

d.

9 Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, 8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl. 1999). 10 Esta ley enmend6 y adicion6 los articulos del C6digo Civil relativos a la adopci6n y patria potestad, ademAs algunas secciones de la Ley Nim. 75, de 28 de mayo de 1980, conocida como "La Ley de Protecci6n de Menores", recientemente derogada por la nueva "Ley para el Amparo a Menores en el Siglo XXI", Ley Nfim. 342, de 16 de diciembre de 1999. 11 David Ari Ben-Asher, Legal Discrimination Against Homosexuals in America, and a Comparison With More Tolerant Societies, 7 HUM. RTS. 157, 170. El t6rmino homofobia suele utilizarse por comentaristas para referirse a

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En este trabajo consideraremos c6mo esta ley puede tener el efecto de dificultar o impedir que personas con dicha orientaci6n sexual puedan adoptar. Tambi6n, analizaremos c6mo el lenguaje de esta ley hace prohibitivo el que personas homosexuales y lesbianas puedan tener la opci6n de la adopci6n en pareja. Discutiremos c6mo el bienestar y los mejores intereses del menor, que esta ley intenta promover, quedan frustrados ante estos impedimentos que la misma crea. En Puerto Rico, todavia los movimientos homosexuales y 16sbicos batallan para que se descriminalice el articulo 103 del C6digo Penal de Puerto Rico; 12 lo que constituiria un paso significativo para posteriormente obtener otros logros como el permitirsele algin r6gimen de relaci6n dom6stica asi como el poder tener la opci6n de adoptar en pareja. Por otro lado, a pesar que en Estados Unidos existen estados que todavia tienen leyes que penalizan la sodomia,13 algunos de ellos no prohiben a personas 14 homosexuales y lesbianas adoptar como personas solteras.
la actitud de miedo y odio hacia los homosexuales. Comenta el autor: "One explanation for the cause of this fear and hatred is the fact that gay people force the vast majority of heterosexual people to question their beliefs about society, themselves, and their own sexuality". Id. 12 Viase Sinchez v. Secretario de Justicia y E.L.A.,Civil Nfm. KPE98-0534 (907). Los demandantes solicitan una Sentencia Declaratoria para que el articulo 103 del C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983) sea declarado inconstitucional, asi como un Injunction permanente prohibiendo su aplicaci6n o derogando dicho articulo. Actualmente dicha demanda esti ante consideraci6n del Tribunal Superior de Puerto Rico. Demanda presentada el 23 de junio de 1998. 13 En el caso Bowers v. Hardwick 478 U.S. 186 (1986), la Corte Suprema de Estados Unidos decidi6 que la Constituci6n Federal no concede un derecho fundamental a los homosexuales a incurrir en conducta que represente sodomia. Los estados pueden criminalizar la sodomia sin impedimento de la Constituci6n de Estados Unidos. Vase http://www.ACLU.org/issues/gay/hmgl.html. Actualmente en Estados Unidos cinco (5) estados tienen leyes que criminalizan la sodomia solamente entre personas del mismo sexo: Arkansas, Kansas, Missouri, Oklahoma y Texas. Trece (13) estados la criminalizan entre personas del mismo sexo y sexo opuesto: Alabama, Arizona, Florida, Idaho, Louisiana, Michigan, Massachusetts, Minnesota, Mississippi, North Carolina, South Carolina, UTA y Virginia (revisado en enero 1999). 14 Theresa Glennon, Binding the Family Ties: A Child Advocacy Perspective on Second Parent Adoptions, 7 TEMP. POL. & Civ. RITS. L. REV. 255 (1998). ("A la mayoria de los padres homosexuales y lesbianas que adoptan se les ha requerido por las agencias hacerlo como personas solteras" (traducci6n suplida)).

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Actualmente, uno de los movimientos mis activos de la campafia por los derechos de personas homosexuales y lesbianas en Estados Unidos es la lucha por las adopciones por madre o padre secundario, (second parent adoptions) que permiten a la pareja del mismo sexo de un padre homosexual o de una madre lesbiana adoptar al hijo o hija de 6ste o 6sta sin perder la relaci6n filiatoria con el padre o madre biol6gico. 15 Por su carActer persuasivo e ilustrativo, consideramos necesario para este trabajo examinar la jurisprudencia estadounidense en el 6mbito estatal, en la cual se ha permitido las adopciones por parejas homosexuales y lesbianas.

II. ESCOLLOS QUE CONFRONTAN LAS PERSONAS HOMOSEXUALES Y LESBIANAS CON LA NUEVA LEY DE ADOPCI6N DE PUERTO RIco, LEY NPM. 8 DE 19 DE ENERO DE 1995.
La Ley de Adopci6n, 16 enmendada en 1995, se describe por la Asamblea Legislativa como una de las legislaciones mis avanzadas y liberales en la historia. En la exposici6n de motivos de dicha ley, se expresa que el inter6s de esta Asamblea es: "flexibilizar la instituci6n de la adopci6n para que 6sta pueda ser utilizada ampliamente por personas que desean adoptar menores de edad". 17 Teniendo en cuenta que la misma "podrd reducir dramiticamente la cantidad de niflos abandonados y 1 desamparados, que va en escala ascendente en la Isla". 8 Por un lado, nuestra Legislatura nos expone como motivo fundamental la politica piiblica y el inter6s del Estado en promover el bienestary los mejores intereses del menor, al indicarnos que los nifios(as) merecen tener la oportunidad de desarrollarse en un hogar en donde se les brinde "amor, protecci6n y el disfrute de la vida que tanto necesitan, a lo cual todo ser humano tiene derecho". 19 De otra parte, afiade disposiciones en la ley que tienen el efecto contrario, obstaculizando el proceso de adopci6n sin que pueda apreciarse que un inter6s apremiante del Estado queda protegido.
15

Vase

STACEY,

supra nota 3, en la pig. 115.

16 Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, 8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl.

1999). 17 P. de la C. 1607, de 8 de enero de 1995.
Id. 19 Id.
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A continuaci6n, considerar6 algunas instancias de esta Ley Niim. 8,20 que tienen el efecto de obstaculizar a las personas homosexuales y lesbianas adoptar, ya sea como persona soltera o en pareja. Esta ley enmienda el articulo 166 del C6digo Civil para afiadir como causal para privar, restringir o suspender la patria potestad (tambi6n la custodia y la tutela) el incurrir en conducta de sodomia. 2 1 Aunque puede alegarse que no han habido convicciones bajo este articulo, el mismo ha servido de justificaci6n para discriminar contra personas homosexuales. 22 Nos cuestionamos si la inclusi6n de esta conducta en este arti•culo tiene el efecto de impedir que una persona -cuya orientacin sexual homosexual se conoce- pueda adoptar. Adem~s, esta ley'permite a parejas adoptar exclusivamente cuando estAn casadas entre si. Como nuestro ordenamiento no permite que parejas homosexuales puedan casarse, esta disposici6n tiene el efecto de impedir la adopci6n a parejas homosexuales. Un tercer impedimento se vislumbra cuando la ley requiere que para que una persona pueda obtener los derechos legales sobre el menor o la menor adoptada, el padre o madre de dicho(a) menor deberA renunciar anticipadamente a sus derechos de patria potestad. Esto implica que si la pareja del padre homosexual o madre lesbiana desea adoptar al hijo o hija de 6ste(a), el padre o madre deberA renunciar antes a sus derechos legales sobre la criatura. Nos parece contradictorio que, por el mero hecho de su orientaci6n sexual, nuestra ley de adopci6n imposibilite a personas y parejas homosexuales adoptar cuando 6stas puedan ofrecerle a
8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl. 1999). El art. 103 del C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983) dispone: "[t]oda persona que sostuviere relaciones sexuales con una persona de su mismo sexo o cometiere el crimen contra natura con un ser humano seri sancionada con pena de reclusi6n por un t6rmino fijo de diez (10) aflos". 22 Aunque en Puerto Rico no se ha procesado criminalmente a nadie por cometer actos de sodomia (consensual e intima), existen otras instancias discriminatorias como consecuencia de este articulo. Ademis, la mera existencia refleja una aceptaci6n y tolerancia social del discrimen. Bethany Booth, Case Comment of Adoption of Tammy, 28 SUFFOLK U. L. REV. 795, 797-98 (1994). Algunos estatutos limitan las adopciones a personas solteras o personas casadas. Como el matrimonio esti vedado para parejas homosexuales, estos estatutos tienen el efecto de impedir a personas homosexuales y lesbianas adoptar en pareja. Adems, existe una preferencia por parte de las agencias de escoger por padres adoptivos una pareja casada sobre una pareja homosexual o lesbiana.
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un menor seguridad, tanto a nivel emocional como economico. Nos preguntamos qu6 inter6s se estA protegiendo entonces, el del menor, o se estAn protegiendo otros intereses como la instituci6n de la familia en su concepci6n mAs tradicional, aunque esto implique discriminar por orientaci6n sexual. A. Enmienda al Articulo 166 del C6digo Civil Sobre Causales paraPrivar,Restringir o Suspender de PatriaPotestady Custodia

La patria potestad constituye el conjunto de derechos y deberes que el Estado le reconoce al padre y a la madre sobre la persona y el patrimonio de las hijas e hijos menores no emancipados, en beneficio de 6stos. El padre o madre con patria potestad sobre su hijo(a) es aqu6l o aquella persona que tiene el derecho, entre otras cosas, de estar con el hijo(a) y tomar decisiones sobre su salud, educaci6n y bienestar, asi como la obligaci6n de sostenerlo econ6micamente. 23 En nuestra jurisdicci6n la custo-

23 Los articulos 152 y 153 del C6digo Civil de Puerto Rico configuran el contenido y alcance de los conceptos de patria potestad y custodia de los hijos e hijas menores de edad. El art. 152 del C6digo Civil de Puerto Rico dispone: La patria potestad sobre los hijos no emancipados corresponde, a ambos padres conjuntamente pudiendo ejercerla por si solo en casos de emergencia el que en ese instante tenga bajo custodia al menor. Todo hospital pdiblico o privado aceptari el consentimiento de cualesquiera de los padres con patria potestad sobre los hijos no emancipados en casos de tratamiento m6dico y operaci6n de emergencia que sea recomendada por un facultativo autorizado.

Corresponderi a uno solo de los padres la patria potestad cuando: (1) el otro haya muerto, se encuentre ausente o est6 impedido legalmente; (2) s6lo uno lo haya reconocido o adoptado. 31 L.P.R.A. § 591 (1993). El art. 153 del C6digo Civil de Puerto Rico expone: El padre y la madre tienen, respecto de sus hijos no emancipados: (1) El deber de alimentarlos, tenerlos en su compaiiia, educarlos e instruirlos con arreglo a su fortuna, y representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho; (2) La facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente o de una manera razonable. 31 L.P.R.A. § 601 (1993). Ademis de estos articulos, el art. 154 del C6digo Civil de Puerto Rico expone: "La administraci6n de los bienes de los hijos que est6n bajo la patria potestad

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dia emana de la patria potestad y se refiere a la tenencia o con24 trol fisico que tiene un progenitor sobre sus hijos. El articulo 163 del C6digo Civil de Puerto Rico 25 dispone que la patria potestad se termina por la muerte de los padres o del hijo, por la emancipacion o por la adopci6n. En estos casos, ni las partes ni los Tribunales participan en el proceso de su extinci6n; sino que se producen las consecuencias previstas en dicho articulo de manera automAtica. No obstante, la patria potestad y la custodia puede privarse, restringirse o suspenderse por determinaci6n judicial. La Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, enmend6 los articulos del C6digo Civil relativos a la patria potestad. Dicha ley enmend6 el articulo 166, y afiadi6 otros articulos, 166a, 166b, y 166c, para establecer las causas por las cuales se puede privar restringir o suspender de la patria potestad y custodia. Estos articulos disponen lo siguiente: La patria potestad conlleva la obligaci6n de ejercerla responsablemente, como un buen padre de familia, de conformidad con la sec. 601 de este titulo y las leyes especiales aplicables, y de velar por el bienestar y los mejores intereses del menor. Los tribunales podr~n privar, restringir o suspender la patria potestad a los padres en la forma y bajo las condiciones que se disponen por ley. 26 Las causas por acci6n u omisi6n, por las cuales se puede privar, restringir o suspender a una persona de la patria potestad sobre un hijo o hija son las siguientes:

(8) Incurrir en conducta que, de procesarse por la via criminal, constituiria los delitos que se enumeran a continuaci6n.

pertenece, en ausencia de decreto judicial al efecto, a ambos padres conjuntamente o a aqu6l que tenga bajo su custodia y potestad al menor". 31 L.P.R.A. § 611 (1993). 24 Exparte Torres Ojeda, 118 D.P.R. 469, 477 (1987). 25 31 L.P.R.A. § 631(1993 y Supl. 1999). 26 § 634.

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(9) Haber sido convicto por alguno de los delitos enumerados en el inciso (8) de esta secci6n. 27 "El tribunal podrA privar a cualquier persona de la custodia de jure o de facto por cualquiera de las circunstancias contenidas en las secs. 634a y 634b de este titulo". 28 Los articulos antes mencionados, nos demuestran el inter6s apremiante del Estado, por velar que aquellas personas que est6n facultados de la patria potestad de un menor ejerzan la misma responsablemente, y que el mayor bienestar y los mejores intereses del menor sean protegidos. Se interesa proteger no s6lo el bienestar fisico, sino la salud mental y emocional del menor. Por esta raz6n, el padre o madre que ocasione o ponga en riesgo sustancial al menor de sufrir dafio, ya sea fisico o emocional, puede ser privado, restringido o suspendido de la patria potestad o custodia que tiene sobre el menor. SerA tambi6n raz6n para poder privar, restringir o suspender de la patria potestad o custodia el que no se le provea de manera adecuada alimentos, ropa, educaci6n, albergue, cuidados de salud, o que haya faltado al deber de supervisi6n y cuido del menor. Para prop6sitos de este trabajo, prestaremos mayor 6nfasis 29 en las conductas potencialmente procesables criminalmente enumeradas bajo el inciso 8 del art. 166a antes mencionado. La mayoria de los delitos que aparecen listados, criminalizan conductas que ocasionan, no importa qu6 circunstancias medien, ofensas, sufrimiento o dafio corporal a una persona. Ejemplo de estas conductas son la tentativa de asesinato, homicidio u homicidio voluntario,3 0 violaci6n, 3' actos lascivos, 32 y los delitos contra la vida e integridad corporal. 33 Entendemos razonable que la comisi6n de estos delitos, no importa en que persona se cometa, constituye causal para la privaci6n, restricci6n o suspensi6n de la patria potestad o de la custodia. En otras circuns27 § 634a. Este articulo enumera once (11) delitos proscritos en el C6digo Penal de Puerto Rico. Entre estos se encuentra el delito de sodomia, articulo 103 del C6digo Penal, objeto de estudio en este trabajo. 28 § 635c. 29 El inciso 8 del articulo 166a habla de "conducta que, de procesarse por la via criminal, constituiria los delitos que se enumeran . . 8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl. 1999). 30 Arts. 82 - 86 C6D. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. §§ 4001-05 (1983). 31 Arts. 99 y 100 C6D. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. §§ 4061-62 (1983). 32 Art. 105 COD. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. § 4067 (1983). 33 Arts. 89, 90 y 94 C6D. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. §§ 4008-09 (1983).

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tancias, los delitos mencionados en este inciso claramente disponen, o puede interpretarse, que lo que intentan es prevenir que se cometan contra el menor sobre quien se tiene la patria 34 potestad o custodia. Por ejemplo, la prostituci6n de hijo o hija, el incumplimiento de la obligaci6n alimentaria, 35 el abandono de menores, 36 la perversi6n de menores 37 y la conducta obscena 8 proscrita por el articulo 115 del C6digo Penal. 3 La comisi6n de estas conductas, claramente implica que el menor estd en riesgo sustancial de sufrir daflo fisico o emocional. No obstante, al incluir el articulo de sodomia 39 en esta lista, no se especific6 que ese acto tuviera que ser cometido contra el hijo o hija u otro menor, o frente a 6ste (de manera no privada), o contra persona adulta sin que mediara el debido consentimiento. Por consiguiente, el incluir el articulo de sodomia sin hacer estas aclaraciones, podria dar margen a que el mismo sea utilizado para discriminar contra las personas homosexuales y lesbianas. Nuestra jurisprudencia ha expresado que una decisi6n de cambio de custodia o patria potestad no puede ser el producto 0 de capricho o improvisaci6n. 4 No obstante, una determinaci6n judicial previa de custodia no constituye cosa juzgada. La determinaci6n inicial tomada crea un estado de derecho que, salvo circunstancias extraordinarias, no debe ser alterada de forma sumaria. 41 Actualmente, la doctrina prevaleciente en Puerto Rico es que "para que ocurra un cambio vital en la relaci6n de custodia debe haber sucedido un cambio suficiente en la calidad del cuido que se haya estado recibiendo o la existencia de otro riesgo anilogo para el menor".42 Consideramos que la comisi6n de esta conducta, entre adultos, de forma privada y consentida, no atenta de ninguna manera contra la integridad emocional y corporal del menor. No creemos que resulta ser un riesgo para

s4 Arts. 110 y 111 COD. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. §§ 4072-73 (1983). 35 Art. 158 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4241 (1983). 36 Art. 160 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4242 (1983). 37 Art. 163 COD. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4246 (1983). 38 Este articulo se refiere a especticulos y a la exhibici6n o venta de material obsceno Ilevada a cabo contra menores. 33 L.P.R.A. § 4077 (1983). 39 Art. 103 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4065 (1983). 40 Santana Medranos v. Acevedo Osorio, 116 D.P.R. 298 (1985). 41 Bermidez v. Tribunal, 97 D.P.R. 825 (1969). 42 Marrero v. Garcia, 105 D.P.R. 90, 106 (1976); Col6n v. Mel6ndez, 87 D.P.R. 442 (1963).

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el menor que amerite que al padre o madre custodio se le prive, restrinja o suspenda de la patria potestad o de la custodia. El 30 de enero de 1997, se present6 un Proyecto de Ley3 que proponia enmendar los incisos 8 y 9 del articulo 166a antes discutido, a los fines de especificar que la conducta o delito por los cuales un padre o madre puede ser privado, restringido o suspendido de la patria potestad sobre un hijo o una hija, ha de ser conducta o delito cometido contra el hijo o la hija. En la exposici6n de motivos de dicho proyecto se critica, que actualmente dichos incisos no especifican que las conductas mencionadas deban estar intimamente relacionadas con la relaci6n entre padre o madre y el hijo o hija, para servir de base a la privaci6n de la patria potestad. Tambi~n se arguye, que debe requerirse que tal conducta haya sido probada mis allA de toda duda razonable. Este proyecto proponia que el inciso 8 del articulo 166a fuera enmendado para que dispusiera: 8. Incurrir en conducta que inequivocamente demuestre que el hijo o la hija podria sufrir grave daiio corporal o mental de permanecer bajo la patriapotestad del padre o la madre y que, de procesarse por la via criminal, constituiria los delitos que se enumeran a continuaci6n: 44

9. Haber sido convicto por alguno de los delitos enumerados en el inciso precedente, siempre y cuando dicho de45 lito haya sido cometido contra el hijo o hija. Consideramos que la propuesta para enmendar este articulo contiene elementos que no son convenientes. Me parece necesario requerir que se demuestre c6mo la conducta cometida podria ocasionar al menor grave dafio corporal o mental, especificamente en la situaci6n de la conducta de sodomia -- consentida, privada y entre adultos- debido a que en estas circunstancias no existe riesgo alguno contra el bienestar fisico o emocional del menor. En los casos en que las conductas fueron redactadas de tal forma que se entiende que las mismas requieren especifica43 P. de la C. 184, 30 de enero de 1997. 44 A continuaci6n, ofrecen la lista de las conductas criminalmente procesa-

bles que se enumeran en el articulo 166a bajo el inciso 8, pero le afiaden a cada una de los mismas que hayan sido cometidas contra el hijo o la hija. 45 P. de la C. 184, 30 de enero de 1997 (6nfasis suplido).

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mente se cometan en contra del menor, como la prostituci6n, el abandono, la perversi6n, la conducta obscena a menores, se podrA mostrar f~cilmente que el menor estA en riesgo sustancial de sufrir dafio. En los demAs casos que el mismo articulo 166a no especifica que se cometan contra el o la menor -tentativa de asesinato, homicidio u homicidio voluntario, delito contra la vida e integridad corporal, violaci6n, actos lascivos, exposiciones deshonestas- aun siendo una conducta incurrida o procesada criminalmente, por haber sido realizada contra una persona que no es la hija o el hijo, opinamos que razonablemente puede constituir un riesgo para el hijo o la hija. Este Proyecto de Ley fue referido a la Comisi6n de lo Juridico Civil, la cual rindi6 un Informe Negativo sobre mismo. En el informe remitido por Roberto GonzAlez Rivera, Subsecretario de Justicia, 6ste no estA de acuerdo en que debe limitarse el alcance del inciso 8 del articulo 166a, solamente cuando inequivocamente se demuestre que el hijo o hija podria suffir grave dafio corporal o mental, de permanecer bajo la patria potestad o custodia de la madre o el padre. Resulta interesante sefialar que el Subsecretario fundamenta esta opini6n comentando que estos delitos, an los que no atenten contra la vida y el bienestar del ser humano, atentan contra la moralidad: Los delitos enumerados en el inciso (8) del articulo 166a, en su mayoria, son delitos cuya comisi6n demuestra un grave menosprecio por la vida, y el bienestar de los seres humanos, son delitos que sefialan un alto grado de depravaci6n moral. El hecho de que el padre que incurre en los mismos no realice dicha conducta en su hogar o contra de sus hijos, no significa que sea capaz de proveer 46 un ambiente familiar adecuado para 6stos. Tal parece que, aunque la conducta cometida no ocasione dafio directo (ya sea fisico, emocional o psicol6gico) al menor o a otra persona, el hecho que el padre o la madre incurra en una conducta que es entendida socialmente como inmoral y depravada puede incapacitarla para permanecer con la patria potestad o custodia del hijo o hija. Me parece que este es el caso de la

46

Id. (6nfasis suplido).

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conducta de sodomia. 47 Entiendo que esta conducta, cuando se realiza de manera privada, consentida y entre adultos, debe distinguirse del resto de las conductas numeradas en el articulo 166a, ya que considero que la misma no pone en riesgo alguno el bienestar fisico y emocional del menor. La nueva Ley para el Amparo a Menores en el Siglo XXI,4 8 la cual derog6 la Ley Nfim. 75, de mayo de 1980, conocida como la Ley de Protecci6n a Menores, continda facultando al Departamento de Familia para iniciar los procedimientos para privar de la custodia o patria potestad al padre, madre o persona responsable del bienestar de un menor. Esto, con el prop6sito de proteger a los menores que han sido victimas de cualquier maltrato, segfin definido por esta Ley, o cuando est6n presentes las circunstancias descritas en el articulo 166b del C6digo Civil de Puerto Rico. 49 Resulta alarmante el hecho que esta nueva ley continiie considerando los delitos descritos en el articulo 166a del C6digo Civil de Puerto Rico como conductas constitutivas del maltrato. 50 Nos preocupa que se incluya la conducta de sodomia en este articulo como causal de privaci6n, restricci6n y suspensi6n de la patria potestad y custodia, sin hacer la aclaraci6n que constituird una causal finicamente cuando 6sta haya sido cometida contra un menor o cuando no haya mediado el consentimiento, la capacidad entre las partes y no se realice privadamente. Por el hecho, de que podrian verse mayormente afectadas las personas homosexuales y lesbianas. Tememos que la inclusi6n de esta conducta, sin hacer las aclaraciones antes mencionadas, sirva de subterfugio para discriminarde manera selectiva a un grupo de personas anicamente por su orientaci6nsexual. Sobre todo, nos preocupa que si dicho articulo 166a se utilizara para
47 El articulo que criminaliza la sodomia se encuentra ubicado bajo el capitulo sobre delitos que atentan contra la honestidad en el C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983). 48 Ley Nfim. 342, de 16 de diciembre de 1999. 49 Articulo 45 -Privaci6n, Restricci6n o Suspensi6n de la Patria Potestad- de la Ley Nim. 342, 16 de diciembre de 1999. 50 En el articulo 2 -Definiciones-de la Ley Nim. 342, aparece dentro de la definici6n de la palabra maltrato incluidas las conductas descritas del articulo 166a: "Asimismo, se considerari que un menor es victima de maltrato si el padre, la madre o persona responsable del bienestar del menor ha incurrido en la conducta descrita en el articulo 166a del C6digo Civil de Puerto Rico

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discriminar contra las personas homosexuales y lesbianas que ya poseen la patria potestad o custodia sobre el menor, resultari mucho mis oneroso para personas homosexuales y lesbianas adoptar si se conociera su orientaci6n sexual. Me parece, que es razonable cuestionarse, si el Departamento de la Familia intervendrA en los hogares de aquellos padres, con patria potestad y custodia sobre sus hijos, que han sido identificados como homosexuales o lesbianas. De hacerlo, Lqu6 conductas maltratantes son las que evaluarAn si se encuentran presentes en el seno del domicilio?, 4si el padre o madre mantiene actualmente relaciones homosexuales con otra persona adulta?, Zsi esta persona con quien tiene una relaci6n homosexual convive en el hogar?, o ,si el menor ha estado expuesto a la alegada conducta sexual homosexual explicita? Entendemos que en el filtimo caso, a diferencia de los otros dos, podemos estar ante una situaci6n en la cual se manifiesta una conducta de maltrato hacia el menor, no importa si la relaci6n sexual explicita es homosexual o heterosexual. Sin embargo, considero que la conducta descrita en los otros dos casos, suponiendo que se realiza entre adultos capaces, mediando consentimiento y de manera privada, no constituye un riesgo al bienestar del menor. MAs bien, nos preocupan las posibles violaciones que esto representaria al derecho de intimidad del ser humano, 5 1 a la libre asociaci6n, 52 el debido proceso de ley 53 y a la igual protecci6n de las leyes, 54 protegidos en nuestra constituci6n y la constituci6n federal.

51 Reconocido expresamente en la CONST. E.L.A. art. II, §§ 1, 8 y 10. En el caso de Pueblo v. Marin Vega, 105 D.P.R. 676 (1977) se le imputa al acusado de cometer el delito de sodomia, entre otros. El apelante cuestion6 la validez de este delito alegando que el mismo viola el derecho de intimidad y que el mismo adolece de vaguedad e imprecisi6n. El Juez Trias Monge expresa que "[n]o hay base para discutir el primer motivo de impugnaci6n, ya que no se trata en este caso de una relaci6n consensual y en privado entre adultos". Id. en la pig. 679. Entendemos de estas expresiones que el estatuto de sodomia pueda ser declarado inconstitucional cuando se aplica a relaciones intimas, voluntarias y entre adultos. 52 CONST. E.L.A. art. II, § 6; Enmienda I CONST. EE. UU. 53 CONST. E.L.A. art. II, § 7; Enmienda XIV CONST. EE. UU.

54 Id.

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B. Imposibilidadde Adopci6n por Parejasno Casadas El articulo 133 del C6digo Civil de Puerto Rico, segiin enmendado en la Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, dispone que "nadie podr6 ser adoptado por m~s de una persona, salvo que los adoptantes estuvieren casados entre si en cuyo caso se deber4 adoptar conjuntamente". 55 La adopci6n conjunta se refiere a cuando dos personas peticionan conjuntamente la adopci6n. Debido a que este articulo no permite las adopciones conjuntas por parejas que no est6n casadas entre si, las parejas homosexuales o lesbianas que no tienen la alternativa de contraer matrimonio, por no estar 6ste reconocido legalmente en nuestro ordenamiento, se verAn impedidos de adoptar conjuntamente. Recientemente, el Tribunal Supremo de Puerto Rico tuvo la oportunidad de pasar juicio sobre la constitucionalidad del anterior articulo 131,56 ahora el articulo 133 del C6digo Civil, en el caso de Pgrez Vega v. ProcuradorEspecial de Relaciones de 57 Familia. Dicho Tribunal, en decisi6n cuatro a tres, sostuvo la constitucionalidad de dicho articulo confirmando la sentencia del Circuito de Apelaciones, mediante la cual se habia revocado la decisi6n del Tribunal de Instancia de permitir la adopci6n conjunta de una menor por una pareja de concubinos. Los apelantes en este caso, Ariel P6rez Vega y Ada Roman Padilla, mantenian una relaci6n concubinaria durante al menos diez afios y peticionan conjuntamente el 28 de enero de 1994 la adopci6n de la menor A.M.Q.M., quien vivia con la pareja desde los veinte dias de nacida. La Procuradora Especial de Relaciones de Familia, a pesar de que consideraba favorable la petici6n de adopci6n, se opuso a la misma debido a que los apelantes no cumplian con el requisito de estar casados entre si para poder adoptar conjuntamente, segfin dispone la Ley de adopci6n de Puerto Rico. La Procuradora argument6 que el incumplimiento de este requisito privaba de jurisdicci6n al Tribunal. El 28 de marzo de 1995, el Tribunal de Primera Instancia permiti6 la adopci6n conjunta, pero el Tribunal de Circuito de
55 31 L.P.R.A. § 534 (1993 y Supl. 1999). 56 Anterior articulo 131, Ley Nfim. 86, de 15 de junio de 1953. Dicho articulo disponia: "[niadie podri ser adoptado por mis de una persona, salvo el caso en que los adoptantes estuvieran casados entre si". 31 L.P.R.A. § 539 (1993 y Supl. 1999). 57 P6rez Vega v. Procurador Especial de Relaciones de Familia, 99 J.T.S. 70, 99 T.S.P.R. 64.

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Apelaciones revoca mediante sentencia el 23 de agosto de 1995. Los apelantes acuden al Tribunal Supremo alegando como error, que el requisito de la pareja estar casada legalmente exigido por el anterior articulo 131, ahora el articulo 133 del C6digo Civil, viola su derecho a la Igual Protecci6n de las Leyes debido a que establece una clasificaci6n sospechosa por raz6n de condici6n social y que ademAs, atenta contra su derecho de intimidad protegido por las secciones 1,7 y 8 del Articulo II de la Constituci6n de Puerto Rico. 58 E1 Juez Asociado sefior Baltasar Corrada del Rio emiti6 la Opini6n Mayoritaria a la cual se le unieron los Jueces Asociados sefiores Hernandez Denton, Rebollo L6pez y el Juez Presidente sefior Andr6u Garcia. En dicha Opini6n, se sostiene que es clara la intenci6n del legislador de reservar la adopcion conjunta exclusivamente a parejas casadas entre si y de excluir a las parejas consensuales de dicha adopci6n. El Tribunal hace referencia a la redacci6n original propuesta para dicho articu59 1o, la cual permitia expresamente la adopci6n conjunta por parejas que sostuvieran una relaci6n consensual, pero que finalmente el legislador no autoriz6 la misma en su redacci6n final. El Tribunal concluy6, que la intenci6n del legislador al mantener la exclusi6n de la adopci6n conjunta por parejas no casadas, es una consciente, que tiene el fin de proteger el bienestar del menor y la instituci6n de la familia. Dispuso el Tribunal lo siguiente: Vemos pues, que enmarcado dentro de un inter6s apremiante de velar por el bienestar del menor, de promover la conservaci6n de la unidad familiar y de prevenir la desintegraci6n de la familia, caracterizada como la instituci6n social mAs importante, el Estado mantuvo la certeza del vinculo matrimonial, como requisito de car~cter 60 jurisdiccional para la adopci6n conjunta. Los apelantes plantean que en este caso la legislaci6n discrimina por origen o condici6n social, lo que constituye una clasificaci6n sospechosa, y que ademAs viola su derecho fundamen58 Id.

59 Id. en la pig. 961; P. del Sen. 944, de 16 de noviembre de 1994. El P. de la C. 1607, de 17 de noviembre de 1994. La redacci6n original del articulo propuesto "permitia expresamente la adopci6n conjunta por parte de parejas que sostuvieran una relaci6n consensual". Id. 60 Id. en la pig. 962.

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tal a la intimidad. De haber sido aceptados estos planteamientos por el Tribunal, el estatuto impugnado hubiera sido analizado bajo el escrutinio estricto. 61 Sin embargo, el Tribunal no acoge los planteamientos de los apelantes y determina que es el escrutinio tradicional 62 el indicado para analizar la validez del estatuto. El Tribunal interpreta que el estado civil de las personas no cae dentro de lo que puede interpretarse como discrimen por raz6n de origen o condici6n social, sino mAs bien resulta ser una clasificaci6n razonable. "Vemos pues, c6mo la expresi6n 'origen o condici6n social' se refiere a discrimines econ6micos y sociales y no a diferencias razonables que puedan surgir por el 63 estado civil de las personas". Una vez el Tribunal justifica la utilizaci6n del escrutinio tradicional para analizar el estatuto impugnado, procede a examinar si 6ste guarda una relaci6n racional con el inter6s del Estado. Arguye el Tribunal, citando de la exposicion de motivos de la Ley Nim. 8, de 19 de enero de 1995, que es inter6s apremiante del Estado y politica pfiblica, promover el bienestar y los mejores intereses de los menores. 64 Tambi6n cita de la exposici6n de motivos de la Ley 9, de 19 de enero de 1995,65 el inter6s apremiante del Estado de cuidar y promover la conservaci6n de la unidad familiar y prevenir la desintegraci6n de la familia. 66 El Tribunal entiende que el requisito del matrimonio para poder adoptar conjuntamente no resulta en una intromi61 Se considerarin clasificaciones sospechosas aquellas que se establecen por raz6n de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condici6n social, ideas politicas o religiosas y nacionalidad. CONST. E.L.A. art. II, § 1. Cuando se estA ante una clasificaci6n sospechosa o un acto por parte del Estado que afecte

algfin derecho fundamental, se aplicari el escrutinio estricto. Bajo este escrutinio, la ley o la actuaci6n impugnada se presume inconstitucional y le corresponde al Estado demostrar que existe un inter6s apremiante que la justifique y que el medio utilizado para promover dicho inter6s es el necesario. Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 961; San Miguel Lorenzana v. E.L.A., 134 D.P.R. 405 (1993); Berberena v. Echegoyen, 128 D.P.R. 864 (1991). 62 Este escrutinio exige que el Estado demuestre la existencia de un inter~s legitimo en la actuaci6n gubernamental y que el medio utilizado para adelantar dicho interns tiene un nexo racional con el mismo. Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 962. 63 Id. en la pig. 963. 64 Id. en la pig. 964. 65 Esta ley enmend6 el procedimiento para la adopci6n de menores. 66 Pdrez Vega, en la pig. 964.

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si6n indebida en la vida privada de los apelantes, sino que cumple con el prop6sito de proteger los mejores intereses del menor. 67 Dispuso el Tribunal que: [e]l caracter institucional del matrimonio, el estado civil que 6ste genera y las obligaciones y garantias que dicho vinculo confiere, ofrecen cierta seguridad y estabilidad necesarias para la protecci6n de los menores. En vista del reconocido inter6s apremiante que posee el Estado en garantizar el bienestar de los menores adoptados, y de 'protegerlos de estar expuestos a condiciones y experiencias que sean nocivas a su desarrollo fisico, emocional y moral', consideramos a la instituci6n de la familia matrimonial como fuente de estabilidad, protecci6n y educaci6n para el menor. Por lo tanto, su elecci6n por parte del legislador como inica excepci6n a la de ordinario prohibida adopci6n conjunta, guarda una relaci6n racional con el referido inter6s p6blico.6 8 Los Jueces Asociados sefior Negr6n Garcia, sefiora Naveira de Rod6n y el sefior Fuster Berlingeri emitieron opiniones disidentes. El Juez Negr6n Garcia 69 y la Jueza Asociada Naveira de Rod6n concluyen que el articulo 131, ahora articulo 133 del C6digo Civil de Puerto Rico, constituye un discrimen por raz6n de nacimiento bajo nuestra Constituci6n. Al respecto menciona la Jueza Naveira: Mis adn, crea una categoria distinta de menores a los cuales no se les permite tener un padre y una madre por el solo hecho de ser adoptados y, por ende, no tienen todos los derechos sustantivos e igualdad de trato ante la 70 ley que tiene un hijo biol6gico. Nuestro ordenamiento, si permite que la pareja consensual de un padre o madre biol6gico o que una persona de sexo opues-

67

Id.en la pig. 966.
en la pig. 965. Id. en la pig. 971. Expone el Juez Negr6n Garcia: "[e]n resumen, bajo la

68 Id. 69

igualdad constitucional que gozan los hijos dentro o fuera del matrimonio, el hijo adoptivo, tal como el biol6gico, tiene derecho a 'nacer' en el seno de una pareja de concubinos". 70 Id. en la pig. 976. (Jueza M. Naviera de Rod6n, opini6n disidente).

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to al padre o madre biol6gico adopte al hijo(a) de 6ste(a). 71 Por lo tanto, el Tribunal en estos casos estA aceptando que el(la) menor se crie con una pareja que no estA casada y no considera que el hecho de que no exista un vinculo matrimonial entre la pareja afecte adversamente al menor. Nos preguntamos entonces, 4cuAl es el fundamento para permitir la adopcion cuando el hijo(a) que se pretende adoptar es hijo(a) biol6gico(a) de un miembro de la pareja y no cuando es adoptivo? Al igual que la Jueza Naveira, consideramos que esta distinci6n constituye un discrimen. Finalmente, en ambas situaciones se estaria produciendo el mismo efecto: el(la) menor se criaria dentro de una familia en la cual no existe un vinculo matrimonial y obtendria todos los beneficios legales de ambos padres. La Jueza Naveira opina que debe permitirse la adopci6n conjunta en este caso sin exigirle a los apelantes que para ello debieran contraer matrimonio. En su opini6n, "el que est6n casados no garantiza el bienestar y la estabilidad familiar que la ley persigue". 72 La Jueza toma en consideraci6n la relaci6n de largo t~rmino de los apelantes (mAs de doce afios) y el hogar estable y unido que han mantenido. AdemAs, considera de gran importancia el hecho de que los apelantes han construido una familia con la menor, quien levaba viviendo con ellos desde los veinte dias de nacida. ,Acaso una pareja por estar casada puede garantizar que permanecerA unida dicha relaci6n para siempre? ZAcaso el hecho de existir un vinculo matrimonial entre dos personas significa que 6sta proveerA necesariamente mayor estabilidad y seguridad que una pareja consensual no casada, que estA comprometida y que posiblemente mantenga una relaci6n de largo t6rmino? El deber y las obligaciones que genera la adopci6n, se refieren a la relaci6n entre el padre o madre adoptivo(a) y el(la) menor adoptado(a), las cuales permanecen afin luego de un divorcio. Lo mismo sucederia en el caso en el cual una pareja de concubinos hubiera adoptado conjuntamente y luego surgiera una separaci6n o el quebrantamiento de su relaci6n.
71 Ex-Parte J.A.A., 104 D.P.R. 551 (1976). En este caso se resolvi6 que una persona puede adoptar un nifio(a) como padre o madre aunque no est6 casado con el padre o la madre del nifio(a). El menor mantendria en este caso, los lazos biol6gicos con su padre o madre biol6gico. 72 Vase Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 976 (Jueza M. Naviera de Rod6n, opini6n disidente).

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Entendemos que cuando el Tribunal habla de proteger y conservar la instituci6n de la familia se refiere iinicamente al concepto tradicional de la misma: un padre y una madre casados entre si con sus hijos(as). Cuando el Tribunal habla del interns apremiante del bienestar del menor y el derecho de estos de tener un hogar y el amor de unos padres, aparentemente el mismo estA supeditado al inter6s de proteger la familia tradicional. Sin embargo, esta ley permite que se formen familias compuestas por un s6lo padre o madre y un hijo o hija sin existir la instituci6n del matrimonio. 73 Esto resulta a veces ironico cuando vemos situaciones, como las de este caso, en las cuales ya existen unas relaciones entre los padres peticionarios y el menor. Entendemos que el Tribunal deja en un segundo plano el bienestar y los intereses del menor interponiendo sus propios prejuicios y los del legislador de lo que debe ser una familia. Una de las consecuencias de prohibir a las parejas en concubinato adoptar, serA que el menor sea adoptado por un s6lo 74 miembro de la pareja, pero a los efectos se criard con ambos. El Tribunal, no se cuestiona que en estos casos el hecho de no permitir la adopci6n no harA que la familia que ya existe de facto, pueda dejar de existir. Al contrario, esta decisi6n puede afectar adversamente al menor al no permitirsele gozar de los beneficios legales y emocionales que resultarian de la adopci6n por ambos. A este respecto comenta el Juez Fuster Berlingeri: "[n]o cabe duda que cualquiera de los dos peticionarios por si solos podria adoptar a la menor... 4qu6 conviene m6s para el bienestar de la menor, que sea adoptada por uno solo de estos padres afectivos o de crianza de ella, o que sea adoptada por 75 ambos?" Nos preguntamos 4no resultarA mAs nocivo al bienestar fisico, emocional y moral del menor prohibirle ser adoptado por una pareja que promete brindarle los beneficios legales y emocionales de una adopci6n? Si el Tribunal se encuentra renuente a aceptar las adopciones conjuntas por parejas heterosexuales que conviven en una relaci6n consensual, mucho menos lo permitirA a parejas homosexuales que tengan el mismo inter6s. En la situaci6n del caso de Pgrez Vega, se trataba de una pareja de concubinos hetero73 Id. en la pig. 70. 74 Id.

75 Id. en la pig. 978 (Juez Fuster Berlingeri, opini6n disidente).

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sexuales. El Tribunal se protege diciendo que estos tienen la alternativa de casarse y, que si quieren adoptar conjuntamente, deberAn hacerlo. En el caso de las parejas homosexuales y lesbianas, no tienen ninguna opci6n debido a que no estA reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestro ordenamiento. Ahora, con esta decisi6n se dificulta m~s dicha opci6n y cierra ain m~s las puertas para las personas homosexuales adoptar. C. Requisito de Terminaci6n de Derechos Legales Sobre el Menor La Ley de Adopci6n de Puerto Rico crea otro impedimento para que personas homosexuales puedan adoptar como pareja. El articulo 137 del C6digo Civil habla sobre los efectos y consecuencias del decreto final y firme de la adopci6n. Dicho articulo indica que "el adoptado serA considerado para todos los efectos legales como hijo del adoptante con todos los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por ley". 76 Continuia diciendo que "[1]a adopci6n por decreto final y firme extinguirA todo vinculo juridico entre el adoptado y su familia biol6gica o adoptiva anterior".7 7 No obstante, el articulo 138 del C6digo Civil de Puerto Rico 78 expresa que los vinculos del adoptado con su familia paterna o materna subsistirAn cuando el adoptado sea hijo(a) del c6nyuge del adoptante, aunque el padre o madre hubiere fallecido a la fecha de la presentaci6n de la petici6n, o cuando el adoptado proviene de una finica filiaci6n y es adoptado por persona de distinto sexo al del padre o madre que lo ha reconocido como hijo(a). A consecuencia de este articulo, una persona homosexual o lesbiana estA impedida de adoptar al hijo(a) biol6gico o adoptivo de su compaiiero(a), a menos que el padre o madre con patria potestad renuncie primero a sus derechos legales para con su hijo(a). Ya no parece ser entonces la
76

31 L.P.R.A. § 538 (1993).

El adoptado retendrA todos los derechos que por raz6n de su previo parentesco como miembro de su familia anterior hubiere adquirido con anterioridad a la fecha de la expedici6n del decreto de adopci6n. La determinaci6n de filiaci6n del adoptado que ocurra en fecha posterior al decreto de adopci6n, no afectari la adopci6n ya vigente, ni al adoptado y su familia adoptante. 31 L.P.R.A. § 538 (1993). 78 § 539.

77 Id. El articulo 137 en su 6ltimo pirrafo expone que:

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falta de vinculo matrimonial entre la pareja el 6nico obst~culo. Tambi6n, el sexo de los que componen la pareja sera determinante al momento de decidir si se permitirA la adopcion. La Ley de Adopci6n vislumbra las adopcionespor padrastros o madrastrascomo excepci6n a la norma de que los c6nyuges adoptantes deben adoptar conjuntamente. Dicha ley dispone en su articulo 13379 la excepci6n de que un c6nyuge podri adoptar individualmente "cuando desee adoptar al hijo menor de edad del otro c6nyuge". 80 A diferencia de la regla general en los casos de adopci6n en los cuales se extinguen todos los vinculos juridicos entre el adoptado y la familia anterior, en los casos de las adopciones por padrastro o madrastra "los vinculos juridicos del adoptado con su familia paterna o materna anterior subsistirin 8 cuando el adoptado sea hijo del c6nyuge del adoptante". Como una pareja homosexual o lesbiana no puede legalmente casarse, s6lo un miembro puede cualificar para la adopci6n, y por consiguiente, s6lo un miembro de la pareja homosexual o l6sbica podri ser el padre o madre legal, respectivamente, del hijo(a). En cualquiera de estas situaciones, el otro miembro de la pareja no tendrd derechos legales sobre la criatura. Algunos abogados han planteado en las cortes estatales de Estados Unidos, como argumento para que se le permita la adopci6n a parejas homosexuales, sin que el padre o madre legal deba renunciar a sus derechos legales sobre su hijo(a), que la mayoria de estas leyes estatales, si bien autorizan a matrimonios y personas solteras a adoptar, no se lo prohlbe expresamente a parejas no casadas.8 2 Otra estrategia ha sido utilizar como analogia la autorizaci6n de adopciones por padras83 tro/madrastra.

79 Viase supra nota 54. 80 El articulo 130 del C6digo Civil enmendado en 1995 expone en su iltimo

pirrafo que: En los casos en que un c6nyuge desee adoptar un hijo del otro c6nyuge, bastari que a la fecha de la presentaci6n de la petici6n el adoptante tenga por lo menos dos (2) afios de casado con el padre o madre del adoptado o que el c6nyuge adoptante tenga por lo menos catorce (14) afilos mis que el adoptado menor de edad. 31 L.P.R.A. § 531 (1993 y Supl. 1999). 81 Art. 138 COD. Civ. P.R., 31 L.P.R.A. § 539 (1993 y Supl. 1999). 82 HAYDEN CURRY, LEGAL GUIDE FOR LESBIAN AND GAY COUPLES 3-4 (1996).
83

Id.

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En algunas jurisdicciones de los Estados Unidos, las cortes 84 han venido aceptando las Uamadas (second parent adoptions), por la persona que sea pareja de un padre o madre legal sin estar casados. Esto incluye tanto a personas homosexuales como a heterosexuales. Las segundas adopciones se convierten en la alternativa necesaria, particularmente para homosexuales y lesbianas que desean adoptar conjuntamente con su pareja, porque como no tienen la alternativa de casarse, la pareja de la madre lesbiana o del padre homosexual no puede adoptar como padrastro o madrastra.8 5 Este tipo de adopci6n permite adoptar sin tener que requerirle al padre o madre legal (ya sea biol6gico o adoptivo) renunciar a los derechos y responsabilidades que tiene con respecto a su hijo(a). 86 Ademis, con la adopci6n por madre o padre secundario el menor obtendri mfiltiples beneficios legales y econ6micos al ser legalmente dependiente 87 del segundo padre o madre adoptivo.
84 Las adopciones por madre o padre secundario (second parent adoptions) se han permitido en Alaska, Colorado, Illinois, Massachussetts, New Jersey, New York, Pennsylvania, Texas y Vermont y el Distrito de Colombia. Adams E.William, Whose Family Is It Anyway? The Continuing Struggle for Lesbian and Gay Men Seeking to Adopt Children, 30 NEW ENG. L. REV. 579, 590 (1996). 85 Elizabeth Zuckerman, Second Parent Adoption for Lesbian Parented Families:Legal Recognition of the Other Mother, 19 DAVIS L. REV. 729, 743 (1986). La autora comenta sobre el caso de Florida, In re K. Este caso refleja la necesidad apremiante de parejas homosexuales y lesbianas por obtener estas adopciones por madre o padre secundario. En este caso, la pareja de lesbianas vivi6 junta por 14 afios y concibieron una hija a trav6s de inseminaci6n artificial. La madre biol6gica muere cuando el menor tenia 6 afios. La madre natural (no-biol6gica) esperaba poder continuar criando a la menor, pero la corte le otorg6 custodia a los abuelos biol6gicos quienes no tenian casi ninguna relaci6n financiera o emocional con la menor. Si la pareja hubiera podido casarse, la madre no biol6gica hubiera podido adoptar como madrastra. Sin poder casarse, la iinica alternativa para que pudieran perdurar sus lazos emocionales asi como continuar brindando el apoyo financiero era la segunda adopci6n. 86 Zuckerman, supra nota 85, en la pig. 741. 87 Id. en la pig. 742. Zuckerman cita del caso In re Adoption of M. by S. & A., los beneficios que acarrea la adopci6n. Como el menor seria legalmente dependiente, el segundo padre o madre adoptivo tendria autoridad para tomar decisiones con relaci6n al menor en casos de emergencia m6dica; ademis, le da autoridad para lidiar con asuntos de la escuela, doctores y otras agencias; el menor participarA de los beneficios por los seguros de salud, seguro social, seguros de vida, pensi6n, asi como en los derechos de herencia del padre o madre adoptivo; si el padre o madre legal muere o si la relaci6n se di-

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Las adopciones convencionales resultan diferentes a las adopciones por padrastro o madrastra y las adopciones por madre o padre secundario porque, mientras las primeras terminan con la relaci6n entre el padre o madre natural con su hijo(a), las segundas lo que intentan es mantener la relaci6n ya existente entre el hijo(a) y la madre o el padre natural custodio.88 Con estas adopciones, el padrastro o la madrastra, asi como la madre o padre secundario obtienen unos derechos y obligaciones legales para con el hijo(a) y 6ste(a) iiltimo(a) tendrd las obligaciones y los beneficios legales y econ6micos derivados de la adopci6n. Esto significa que si el c6nyuge o pareja de la madre o padre legal no hubiera adoptado y la pareja se hubiera separado, o el padre o madre legal hubiera muerto, no importa cudnto se haya involucrado en la crianza y ayudado en su sostenimiento econ6mico, no tendrd derechos de custodia o de relaciones paterno/materno filiales ni obligaci6n de pagar pensi6n alimentaria.8 9 En s6lo algunos estados se le podrd conceder derechos de visita si se logra demostrar que se ha formado un apego psicol6gico con el hijo(a) y que ello sea en el mejor inter6s del menor. 90 Las adopciones por madre o padre secundario resultan necesarias cuando personas no casadas comparten las obligaciones de padres y madres, tanto legales como economicas, y sicol6gicas (amor, carifio, apoyo), pero que por no estar casados, no pueden tener una relaci6n legal con el hijo(a). En algunos casos resultan beneficiosas estas segundas adopciones para mantener las relaciones de la pareja que ha criado y sostenido tanto econ6mica como emocionalmente al menor, hijo(a) biol6gico(a) de su compafiero homosexual o compafiera lesbiana, cuando este(a) diltimo(a) ha muerto. En ausencia de derechos legales sosuelve, la adopci6n asegurari que el padre o madre no biol6gico sostendri al menor hasta llegada la mayoridad. Tambin, en esta situaci6n los derechos del padre o madre adoptivo estarin protegidos (con relaci6n a los derechos de custodia o derechos de visita).
88 Vgase Zuckerman, supra nota 85, en la pig.738. 89 Vgase CURRY, supra nota 82, en las pigs. 3-4.

90 Id. en las pigs. 3-6: ("[1]a corte Suprema de Wisconsin fue la primera en permitir que una lesbiana 'co-padre/madre' pueda peticionar derechos de visita despu~s de terminar su relaci6n con la madre biol6gica" (traducci6n suplida)). Otros estados que han concedido derechos de visita a co-padres homosexuales o lesbianas han sido los estados de Michigan, New Hampshire, Utah y Wisconsin.

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bre el menor, la persona que sobrevive tendrA que luchar por obtener la custodia del menor o que le otorguen derechos de visita, en un esfuerzo por proteger la relaci6n de facto que existia entre el menor y el padre o madre no legal. 9 1 Esta situaci6n puede ocurrir tambi6n en casos en que la pareja rompe su relaci6n y la madre o padre legal no permite el contacto con el menor. 92 Este efecto resulta detrimental no s6lo para el padre o madre sin derechos legales sobre el menor, sino incluso para el menor a quien no se le podrA garantizar el apoyo financiero ni emocional que aqu6l podia brindarle. Aunque estas parejas pueden hacer arreglos legales para proteger la unidad familiar, 93 estos documentos se verAn meramente como una expresi6n de la preferencia del padre o madre legal, pero no serAn vinculantes ante la corte, que es la que finalmente determinari la custodia del menor y los derechos de visita. 94 Otros beneficios derivados de estas adopciones resulta en la herencia potencial a la que el menor tendria derecho. 9 5 Los seguros de vida, salud, trabajo, etc. son otros beneficios que se les niega a hijos e hijas criados por el padre homosexual o la madre lesbiana al no ser reconocidos legalmente como hijos(as) dependientes de la ma96 dre o el padre.
91 Frost Davis, supra nota 4, en la pig. 1070.
92

Id.

93 En el caso McGuffin v. Overton, 542 N.W.2d 288 (Mich. Ct. App. 1995),

se disputaba la custodia de un menor entre el padre biol6gico y la pareja (coparent) lesbiana de la madre biol6gica. La corte apelativa de Michigan resolvi6 que la pareja de la madre no tenia legitimaci6n activa (standing)para peticionar la custodia y otorg6 la custodia al padre aun con la existencia de un testamento hecho por la madre biol6gica dindole preferencia a su pareja para que sea la guardiana del menor y un poder legal para delegarle a 6sta la autoridad legal sobre el menor. Citado en William, supra nota 84, en la pig. 585.
94

Id.

95 En el caso de Tammy, 619 N.E.2d 315 (Mass. 1993), una de las conside-

raciones mis importantes para permitir la segunda adopci6n era que Helen, la madre no-biol6gica de Tammy, era beneficiaria de tres fondos de fideicomiso (trust funds) que le hubieran correspondido a miembros de su familia si Helen se hubiera muerto sin hab~rsele reconocido como madre legal de Tammy. 96 Frost Davis, supra nota 4, en la pig. 1074. Negarle a hijos(as) de padres homosexuales, como clase, el derecho y protecci6n que obtienen hijos(as) de padres heterosexuales puede encontrarse que viola la Cliusula de Igual Protecci6n de las Leyes cubierta en la Constituci6n Federal y la del Estado Libre Asociado. En los casos de Levy v. Louisiana, 391 U.S. 68 (1968) y en Weber v.

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III. EL CASO DE FIGUEROA MOLINA V. COL6N IRIZARRYY EL
CRITERIO DEL MEJOR BIENESTAR DEL MENOR

Por varias razones, consideramos de suma importancia para 97 este trabajo el caso de FigueroaMolina v. Col6n Irizarry. Primero, porque en este caso el Tribunal Supremo se enfrenta por primera vez a una situaci6n en la cual una madre lesbiana reclama retener la custodia de su hija menor de edad. En ese sentido, este caso nos ayuda de cierta manera a reconocer las actitudes y conocimientos de nuestro Tribunal Supremo sobre este tema. Aunque reconocemos la diferencia entre este caso, y el caso en el cual una persona homosexual o lesbiana, sin vinculo biol6gico alguno con un(a) menor, desea adoptar a 6ste(a). Segundo, nos interesa analizar los diversos factores que el Tribunal tom6 en consideraci6n. Entre 6stos el lesbianismo de la madre, basAndose en el mayor bienestar y los intereses del menor. Tercero, nos planteamos la alternativa de aplicar el criterio del mejor bienestar e inter6s del menor que se ha utilizado en este caso de custodia, para los casos de las adopciones por madre o padre secundario, incluyendo las adopciones por parejas homosexuales y lesbianas. Los hechos de este caso son los siguientes. El 25 de julio de 1993 el Tribunal Superior, Sala de Bayam6n, decret6 mediante sentencia, disuelto el matrimonio entre el sefior Figueroa y la sefiora Col6n. El matrimonio habia procreado dos hijos, Jos6, de ocho afios, y Bibiana, de cinco afios. Las partes acordaron, mediante las estipulaciones hechas durante el tr~mite de divorcio, que el padre tendria al var6n bajo su custodia y la madre ejerceria la custodia de la nifia. MAs adelante, el 4 de mayo de 1994, el padre present6 moci6n solicitando la custodia de la menor alegando que la sefiora Co16n dejaba a la menor bajo el cuido de una mujer homosexual quien a su vez era la amante de 6sta. Ademis, aleg6 que en pro del bienestar de la menor debia conferirsele la custodia de 6sta
Aetna Casualty & Surety Co., 406 U.S. 164 (1972), se resuelve que la discriminaci6n en contra de los hijos(as) por su nacimiento (hijos(as) ilegitimos) violaba la Igual Protecci6n de las Leyes. Podria alegarse el mismo discrimen cuando se le niega el reconocimiento legal a una relaci6n entre una madre lesbiana o padre homosexual y el hijo/a de su pareja. 97 136 D.P.R. 259 (1994).

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debido a que su ex-esposa estaba desequilibrada y no le brindaba a su hija una vida familiar. Luego, el 11 de mayo del mismo afio, el Tribunal de Instancia celebr6 una vista para que las partes ofrecieran su versi6n de los hechos. La sefiora Col6n admiti6 ser lesbiana y que en su residencia pernoctaba su amante los fines de semana. El Tribunal ese dia no dict6 resoluci6n, aunque si expres6 su incinaci6n para conferirle la custodia provisional de la nifia a la madre, se reserv6 el fallo al entender necesaria una recomendaci6n del Programa de Relaciones de Familia. Luego de oir las recomendaciones de dicho Programa, dict6 resoluci6n ordenando que la madre retuviera la custodia de la menor temporeramente, con la salvedad de que 6sta no se reuniese con su amante bajo el mismo techo que la nifia. El sefior Figueroa recurri6 mediante certiorari al Tribunal Supremo el cual confirm6, por sentencia sin opini6n, la resoluci6n del Tribunal de Instancia. El Tribunal Supremo, enfatizando que el derecho de custodia estA regido por el principio cardinal del mayor bienestary los mejores intereses de menores, 98 confirm6 la resoluci6n recurrida en cuanto a que la madre retuviera de forma provisional la custodia de la menor segin las recomendaciones que hiciera la Trabajadora Social. No obstante, el Tribunal Supremo orden6 que se adelantara la celebraci6n de la vista evidenciaria en la cual se recibiria la prueba necesaria para determinar a qui6n debia finalmente
98 Hoy dia, el criterio utilizado exclusivamente para hacer las adjudicaciones de patria potestad y custodia es el mayor bienestar y los mejores intereses de los menores. El articulo 133 del C6digo Civil de Puerto Rico, en su iltima oraci6n dispone: "El tribunal tendri discreci6n para resolver situaciones como las dispuestas en este articulo, teniendo siempre como guia para su decisi6n el bienestar y conveniencia del menor". 31 L.P.R.A. § 534 (1993), enmendado por la Ley Ndm. 8, de 19 de enero de 1995. En Santos v. Berdecia, 73 D.P.R. 766 (1952), el Tribunal Supremo reitera que la patria potestad no es una instituci6n a favor del padre o de la madre, sino en favor del hijo menor. Id. en la pig. 780. En Exparte Torres Ojeda, 118 D.P.R. 469 (1987), el Tribunal expresa: "[]a patria potestad estaba subordinada siempre al ejercicio por las cortes del poder de parens patriaey que el factor dominante en el ejercicio de tal poder era el bienestar del hijo o hijos". Id. en la pig. 480. Otros casos en los cuales se reitera esta doctrina son: Santana Madrano v. Acevedo Osorio, 116 D.P.R. 298 (1985); Perr6 v. Corretjer, 113 D.P.R. 593 (1982); Nudelman v. Ferrer Bolivar, 107 D.P.R. 495 (1978); Marrero Reyes v. Garcia Ramirez, 105 D.P.R. 90 (1976); Castro v. M6ndez, 82 D.P.R. 573 (1961); Rodriguez v. Gerena, 75 D.P.R. 900 (1954).

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adjudicarse la custodia. Hacemos la salvedad de que el Honorable Juez Rebollo L6pez emiti6 una opini6n disidente en la cual expresa que el bienestar de la menor quedaria mejor protegido quitando provisionalmente la custodia a la madre, porque asi se remueve a la nifia de la situaci6n que puede causarle un dafio irreparable. Expresa al respecto: En nuestra opini6n, no se necesita ser muy perspicaz ni inteligente, ni tener conocimientos especializados en sicologia, para poder uno darse cuenta de que una relaci6n homosexual, entre su madre y la amante de 6sta, tiene el nocivo potencial de, cuando menos, causar en un corto periodo de tiempo una gran confusi6n en la mente de una criatura de cinco (5) afios; confusi6n que, posiblemente, en el futuro tendri consecuencias mayores. 99 El Juez Rebollo aclara que su disenso iinicamente toma en consideraci6n la preferencia sexual de la recurrida para determinar qu6 es lo mis conveniente para la menor. A tales efectos sefiala: Nuestro disenso 6nicamente toma en consideraci6n las preferencias sexuales de la recurrida a los fines exclusivos de decidir qu6 es lo mis conveniente para esta nifia de tierna edad; victima inocente del mundo convulsionado en que vivimos. Aparte de ello, repetimos, las preferencias sexuales de la recurrida no tienen otra importancia. 0 0 1 El 6 de julio de 1994, el Tribunal de Instancia, luego de celebrar la vista del caso en sus m~ritos, dict6 sin lugar la moci6n del padre solicitando la custodia de su hija y resuelve que la orientaci6n sexual de la madre no demostraba perjuicio o dafio a la menor, habidndose demostrado que por el contrario, la nifia estaba mejor atendida y tenia mejor relaci6n con su madre que con el padre. 10 1 Este Tribunal, luego de examinar cada uno de los criterios definitorios del bienestar y los mejores intereses

99 FigueroaMolina, 136 D.P.R., en la pig. 265 (Juez Rebollo LUpez, opini6n disidente). 100 Id. 101 Resoluci6n Civil Nfim. DD193-1308 (Tribunal Superior, Sala de Bayam6n, 6 de julio de 1994) (Hon. Luis Rosario Villanueva).

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del menor, segdin establecidos por el Tribunal Supremo, 102 y luego de haber tornado en cuenta el testimonio de las partes y los peritos, determin6 que la madre demuestra estar mejor ca13 0 pacitada para cumplir con estos criterios. El Tribunal en Figueroa adopt6 el criterio del nexo (nexus test) utilizado por la jurisprudencia norteamericana en casos de custodia en los cuales la homosexualidad de uno de los padres 0 es un factor tornado en consideracin. 1 4 El Tribunal hace la salvedad de que el promovente fall6 en refutar las conclusiones periciales y demostrar un nexo entre la homosexualidad de la madre y el posible efecto nocivo ocasionado a la menor, por lo que el Tribunal adopt6 las indicaciones y conclusiones de los peritos. La evidencia presentada por la parte promovente faU6 en demostrar que la menor haya sufrido el m~s minimo dafio o que corre riesgo de sufrirlo junto a la madre; o que la homosexualidad pueda tener un efecto nocivo en la menor. Por el contrario, de la madre sali6 mejor en el 1 05 balance. Para el afio 1988, los Tribunales en Estados Unidos, comienzan a utilizar el criterio del mejor interns del menor en casos en los que se litiga la custodia por un padre homosexual, con el fin de decidir el resultado que mejor adelante los intereses del 0 hijo(a). 1 6 Este examen requiere que se establezca un nexo entre la homosexualidad del padre o madre y cualquier efecto adverso al menor para permitir la exclusi6n del padre o madre homo0 sexual. 1 7 Este criterio demanda una investigaci6n individualizada, dirigida a satisfacer los mejores intereses del menor, to102 Nudelman v. Ferrer, 107 D.P.R. 495 (1978). Los criterios que deben guiar la determinaci6n de custodia son: la preferencia del menor, su sexo, edad, salud fisica y mental, la habilidad de las partes para satisfacer las necesidades del menor y la interrelaci6n del menor con sus padres, hermanos y otros miembros de la familia. 103 Resoluci6n Civil Nfim. DD193-1308 (6 de julio de 1994). 104 Id. El Tribunal hace referencia a las casos de: Guinan v. Guinan, 102 A.D. 963, 477 N.Y.S. 830 (1984); Gottlieb v. Gottlieb, 108 A.D. 2d120, 488 N.Y.S. 2d 180 (1985); Stroman v. Williams 291 S.C. 376,353 S.E. 2d 704 (S.C. Ct. App. 1987). 105 Resoluci6n Civil Nfim. DD193-1308 (6 de julio de 1994), en la pig. 21. 106 Felicia Lucious, Adoption of Tammy: Should Homosexuals Adopt Children, 21 S. U. L. REV. 171, 175 (1994).

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Id.

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mando en consideraci6n la estabilidad de la familia, entre otros factores, lejos de consideraciones sobre el estilo de vida del peticionario.1 0 8 Entendemos que enfocando la determinaci6n de custodia mediante la consideraci6n del efecto de la conducta del padre o madre sobre el menor (requiriendo evidencia que demuestre dicho efecto); lejos de enfocarse en la identidad sexual del padre o madre o en especulaciones, se cumple con el criterio de los mejores intereses del menor.' 09 El Tribunal en el caso de Figueroa tom6 en consideraci6n la homosexualidad como un factor que debe considerarse, pero no como un factor descualificante per se. El mismo fue analizado a la luz del peritaje del psiquiatra, del psic6logo y de la trabajadora social. Este caso nos indica la importancia de la utilizaci6n de peritos por el Tribunal para demostrar c6mo la homosexualidad del padre o la madre es nociva al bienestar del menor, o si por el contrario este factor no tiene ningfin efecto adverso al bienestar del menor.11 0 El Tribunal expres6: "Estos [los peritos] indicaron que la homosexualidad no es una enfermedad, no es aprendida y no hace m~s probable que un hijo salga homo108 Recent Case Comment: Adoption of Tammny, 107 HARv. L. REV. 751, 754 (1994). 109 En Bezio v. Patenaude, 381 Mass. 563 (1980), el Tribunal Supremo de Massachusetts rechaz6 las especulaciones del Tribunal inferior refiridndose a que la crianza de los hijos en una familia lesbiana podria afectar adversamente el bienestar de los menores, y expres6 los dafios que ocasiona enfocarse en la identidad homosexual o l~sbica del padre o madre, en vez de los efectos adversos de la conducta de 6stos. Vase adems, Fort v. Fort, 425 N.E. 2d 754 (Mass. App. 1981). 110 Las cortes que requieren evidencia que demuestre el standard del nexo, dependen grandemente de los testimonios periciales. En el caso Smith v. Smith, 5 Fam. L. Rep. 2450 (Mich. Cir. Ct. Kent. Cty. 1979), la corte rechaz6 remover la custodia de una madre lesbiana tomando en cuenta las expresiones del perito que testific6 en este caso que la identidad lesbiana no era un desorden, y si una expresi6n de la sexualidad, y que el gdnero de los padres no es una variables significativa para el cuido de un menor, mientras que el amor, el cuido, la seguridad, el afecto y la disciplina si son importantes. Wase ademds, Bezio, 381 Mass. en las pigs. 1215-16, donde se enfatiz6 la importancia del testimonio pericial presentado en este caso: [t]here is no evidence that children who are raised by a loving couple of the same sex are any more disturbed, unhealthy, or maladjusted than children raised with a loving couple of mixed sex .... In the total absece of evidence suggesting a correlation between the mother's homosexuality and her fitness as a parent, we believe the judge's finding that a lesbian household would adversely affect the children to be without bias in the record.

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sexual por vivir con un padre homosexual, por lo que per se no debe ser descualificante".11' Uno de los factores a los que el Tribunal le dio gran peso fue a la preferencia manifestada por la menor. La corte consider6 los testimonios de la trabajadora social, el psic6logo y un psiquiatra confirmando las manifestaciones de la menor acerca de su preferencia de permanecer junto a su madre. La angustia y el dolor que debe sufrir un padre o una madre, al ser privada de la custodia de un hijo que ama y protege es incalculable. Pero el dolor que sufre un nifio al ser privado del padre con quien quiere estar es irreparable. Bastante sufren los hijos(as) con el divorcio de sus padres. Es por ello que entendemos que lo menos que podemos considerar (aunque no es un factor decisivo por si s6lo), es la opini6n de los hijos(as) en cuanto a su preferencia de con quien vivir. Tambi~n se tom6 en consideraci6n que la identidad sexual de la nina estaba bien definida. Creemos que la importancia que se le dio a este factor es debido al temor del Tribunal, ampliamente creido en nuestra sociedad, de que la nifia pudiera copiar la identidad sexual de la madre y convertirse en lesbiana. El Tribunal prest6 importancia a otros criterios como la salud fisica y emocional de la nifia. En la decisi6n se mencionan las declaraciones que se hicieran con relaci6n a que la nifia goza de excelente salud fisica y que es una nifia bien desarrollada y emocionalmente estable para su edad de cinco afios. Incluso, se hace referencia a que su apariencia fisica denota que la nifia estd bien atendida en cuanto a su aseo personal y su ropa. Segrn el psiquiatra, la nifia demostr6 ser muy madura para su edad y segura de si misma. Tambi6n, ambos hermanos mantenian altas calificaciones y pertenecian al cuadro de honor de la escuela. Otro aspecto que los peritos evaluaron y que el Tribunal menciona en su decisi6n fueron las relaciones interpersonales que la nifia sostiene con otros nifios de su edad y con personas de la escuela y de la comunidad. Ademfs, se tom6 en cuenta el testimonio ofrecido por el psiquiatra referente a la relaci6n de la madre y la nifia. El perito la calific6 como una excelente y declar6 que existe un vinculo intenso y contundente entre estas,

"I Resoluci6n Civil Nim. DD193-1308 (6 de julio de 1994), en la pig. 22.

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lo que facilitaba a la madre ejercer sus obligaciones y responsabilidades sobre la menor de forma saludable. Una consideraci6n muy importante fue si la nifia habia sufrido dailo fisico, mental o emocional mientras permanecia bajo el cuidado y la atenci6n de la madre. No hubo evidencia que reflejara que la nifia sufriera dafio estando bajo la custodia de la madre, sin embargo, si se admiti6 en evidencia que la nifia recibi6 golpes por parte de su padre y la hermana de 6ste mientras estaba bajo su cuido. Inclusive, en la evaluaci6n psicol6gica se recomienda que se ausculte la posibilidad de evaluar la custodia que el padre tiene sobre el menor. Otro factor que la corte consider6 fue la femeneidad de la promovida. Se tom6 en cuenta la vestimenta, el hablar y los rasgos fisicos de la madre de la menor a los que se le atribuy6 ser femeninos. ZCu~nto hubiera afectado que la madre tuviera rasgos, caracteristicas y manerismos no femeninos? Consideramos que tomar en consideraci6n estos factores para decidir de forma adversa resulta en claro discrimen por raz6n de g6ne1 12
to.

Parece tomarse en consideraci6n si la nifia conoce de la relaci6n l6sbica de su madre y qu6 sabe de la misma. Aparentemente, la nifia s6lo estaba consciente de la existencia de la compafiera de la madre, pero s6lo advertia entre ellas una relaci6n de amistad y asi mismo con la menor. No sabemos si afectaria y de qu6 manera, el hecho de que la nifia tuviera pleno conocimiento de la relaci6n l6sbica de la madre con su compafiera. Suponemos que se evaluarA a base del testimonio pericial que haya sido presentado si el conocimiento del o de la menor sobre la relaci6n homosexual de su padre o madre que reclama la custodia tiene un efecto nocivo a su bienestar. En este caso, el Tribunal concluy6 a base del testimonio pericial que resultaria mAs beneficioso que un menor mantuviera contacto con su maInforme de la Comisi6n Judicial para Investigar el Discrimen por G6nero en los Tribunales 18-22 (1995). En dicho Informe se define el t6rmino genero como: la construcci6n hist6rico-social que se ha hecho de las caracteristicas que se consideran definitorias de los hombres y de las mujeres y de los comportamientos esperados de los unos y de las otras en nuestra sociedad. Se trata de la asignaci6n que se ha ido realizando a trav6s de la Historia de las cualidades, derechos, deberes y comportamientos exigibles a las mujeres y a los hombres, en cuanto tales.
112

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dre lesbiana o padre homosexual: "[i]ncluso el peritaje sugiere que la proximidad con el padre o madre homosexual facilita la comunicaci6n a la hora de cualquier explicaci6n sobre dudas que pudiera plantear la menor". 113 A ambos padres se le realizaron evaluaciones psicol6gicas de las cuales el psic6logo entiende que los mejores intereses y necesidades de la menor estarin mejor servidos junto a la madre. Igualmente, la opini6n de la trabajadora social fue que se mantuviera la custodia de la menor con la madre. La promovida fue descrita por los peritos como una persona emocionalmente estable, dinAmica, y afectuosa, con capacidad e idoneidad para ostentar la custodia de sus hijos. El Tribunal concluy6, basAndose en todo el peritaje, que la custodia de la menor debia permanecer con la madre "pues la preferencia, proximidad e identificaci6n que tiene la menor con la madre propician y fortalecen su mejor desarrollo y cualquier cambio de custodia afectara el mismo". 114 Los Tribunales en Estados Unidos han negado custodia o limitado derechos de visita cuando la conducta de un padre homosexual afecta adversamente al hijo(a).1 15 Un caso muy im1 portante es el de Palmore v. Sidoti" 6 en el cual el Tribunal sostuvo que serd impermisible apoyarse en el temor de prejuicio social y hostigamiento para hacer determinaciones de custodia. Este Tribunal no permiti6 que se utilizara el argumento del estigma social que posiblemente provocaria el que su madre se haya casado con un negro como factor determinante para decidir si se removia la custodia a la madre. Este Tribunal se am113

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114 Id.

115 Notes, Custody Denials to Parent's in Same-Sex Relationships: An Equal ProtectionAnalysis, 102 HARV. L. REV. 617, 620-621 (1989). Los Tribunales (en Estados Unidos) han utilizado cuatro fundamentos para determinar que no otorgari la custodia a un padre que se encuentra en una relaci6n con una persona del mismo sexo porque ocasionaria un efecto adverso al niflo. Primero, por el estigma social que provocaria la homosexualidad de su padre o madre. Segundo, el efecto en la orientaci6n sexual del nifio(a) al estar expuesto a la relaci6n homosexual. Tercero, el efecto adverso del bienestar moral del nifio(a). Cuarto, justifican sus decisiones tomando en cuenta que la existencia de leyes estatales que criminalizan la sodomia y demuestran un inter6s estatal en contra de la homosexualidad, o sencillamente asumen que el padre es un criminal y por lo tanto, un padre no capaz (unfit). 116 466 U.S. 429 (1984). Wase ademds, Johnson v. Schlotmen, 502 N.W.2d 80 (N.D. 1993). Lucious, supra nota 105, en la pig. 181.

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par6 en la cliusula de La Igual Protecci6n de las Leyes la cual imposibilita que se deniegue la custodia basAndose en prejuicios privados y la posibilidad de dafio que estos puedan infligir. Por lo tanto, los Tribunales quedan impedidos de decidir que la conducta de un padre o madre tendrA razonablemente un efecto 117 adverso basAndose solamente en el prejuicio social. El Tribunal Supremo en el caso de Figueroa, confirma me8 diante Resoluci6n la determinaci6n del Tribunal Superior,"1 la 1 9 que deben cual estuvo basada en la evaluaci6n de los criterios guiar la determinaci6n de custodia basada en la credibilidad que le merecieron los testimonios de las partes, sus testigos y los peritos del Tribunal, independientemente de la preferencia sexual de la madre. El Tribunal Supremo conforme con esta determinaci6n reiter6 la doctrina establecida de que toda determinaci6n sobre la custodia de un menor tiene que fundamentarse en el bienestar de 6ste; por tal motivo no se debe privar a la madre de la custodia de la menor por el mero hecho de la homosexualidad de la primera si dicho objetivo se cumple mejor, como determin6 el tribunal en este caso, permitiendo 120 que la madre continiie ejerciendo la custodia de dicha menor. Por lo tanto, entendemos que la tendencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo serA la de considerar que la homosexualidad no es per se un factor que convierte al padre o madre en incapaz para tener la custodia del menor, sino que requerirA que se demuestre el nexo entre la homosexualidad del padre o madre y el posible efecto adverso en el menor. El Tribunal Supremo cita con aprobaci6n el caso de Stroman v. Wil21 liams,' donde se resuelve que: "the mere fact that a parent is a

Vase, Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). Resoluci6n Civil Nfim. DD193-1308 (6 de julio de 1994). El Juez Rebollo L6pez no se uni6 a la Resoluci6n del Tribunal y sefial6 que expediria auto de certiorari. 119 Nudelman, 107 D.P.R., en las pigs. 512-16. 120 FigueroaMolina, 136 D.P.R., en las pigs. 262-63. 121 353 S.E. 2d. 704 (1987). El Tribunal tambi6n nos refiere al caso S.N.E. v. R.L.B., 699 P. 2d 875, 879 (1985). En este caso, el Tribunal Supremo de Alaska explic6 que: "the scope of judicial inquiry is limited to facts directly affecting the child's well being". Stronan, en la pig. 878. El r6cord de este caso claramente revelaba que la madre era lesbiana y no existia evidencia alguna que demostrara que la orientaci6n sexual de la madre tuviera un im117 118

pacto adverso en el menor. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Supremo

decidi6 que basar finicamente la decisi6n por la orientaci6n sexual de la ma-

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homosexual does not alone render the parent unfit consideration in a custody dispute only if they are shown to adversely affect 22 the child's welfare".1 Por lo tanto, debe entenderse que para nuestro Tribunal Supremo el hecho de que el padre o madre que reclame la custodia del menor sea homosexual no constituirA por si s6lo un impedimento, por lo que la otra parte deberi presentar evidencia que demuestre el efecto adverso que la homosexualidad del padre o madre ocasiona al menor No obstante, aunque las cortes permiten a personas homosexuales o lesbianas obtener derechos de custodia, suelen imponerles restricciones irrazonables sobre su estilo de vida. 123 El Tribunal Superior emiti6 una orden en el caso de Figueroa prohibiendo a la sefiora Col6n que mantenga relaciones sexuales con su compafiera bajo el mismo techo en que se encuentren sus hijos. Primero, nos cuestionamos qu6 conducta sexual entre dos personas que mantienen una relaci6n de largo t6rmino, en privado y mon6gama resulta inapropiada. Al igual que la Comisi6n Especial nombrada por el Tribunal Supremo para el Estudio del Discrimen por Raz6n del G6nero en los Tribunales, entendemos que la relaci6n genital explicita, sea entre pareja heterosexual, homosexual o lesbiana, frente a un menor resulta inapropiada. 124 Sin embargo, no resulta razonable ni es emocionalmente saludable para la pareja y un menor, impedir que parejas puedan demostrarse afecto y carifio ante la presencia de los menores. 125 Segundo, el imponer restricciones a la forma
dre era impermisible, asi que revoc6 la decisi6n de instancia que habia otorgado la custodia la padre. 122 Lucious, supra nota 106. Otros casos que se mencionan a continuaci6n en esta cita del caso de Stroman v.Williams citado en la Resoluci6n del Tribunal de Instancia son: In the Matter of the Marriage of Cabalquinto, 669 P.2d 886 (1983) (holding that homosexuality in and of itself is not a bar to custody or to reasonable rights of visitation); Nadler v. Superior Court of Sacramento County, 63 Cal. Rptr. 352, 20 (1967) (a mother who is homosexual is not an unfit mother as a matter of law). 123 Vdase Adams, supra nota 84, en las pigs. 586-87. 124 Informe de la Comisi6n, supra nota 112, en la pfg. 226. 125 Id., en la pig. 227 (cita a Nancy D. Polikoff, This Child Does Have Two Mothers: Redefining Parenthood to Meet the Needs of Children in LesbianMother and Other NontraditionalFamilies, 78 GEO. L.J. 459, 563-65 (19891990)). Estudios concluyen que las hijas e hijos que viven con una madre lesbiana y su compafiera son mfis saludables emocionalmente que los menores que se crian con uno solo de los padres, independientemente de su g~nero

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de relacionarse sexualmente de manera privada, mediando consentimiento y entre personas adultas como condicion para poder mantener la custodia de un hijo o hija podria resultar en violaci6n al derecho constitucional a la intimidad. 26 El Tribunal especificamente censura las relaciones sexuales que la seflora Col6n y su compafiera tengan en el hogar donde viven sus hijos. No prohibe que 6stas tengan relaciones sexuales y tampoco prohibe las relaciones sexuales que 6stas pudieran tener fuera del hogar donde viven sus hijos. Por otro lado, no sabemos c6mo el Estado podrA cerciorarse de que la conducta prohibida se estA realizando o no en el hogar. Tampoco encontramos aceptable alguna forma de vigilancia por parte del Estado o persona privada porque esto constituiria una clara violaci6n al derecho de intimidad y dignidad de todo ser humano. Consideramos que esta posici6n tomada por el Tribunal Superior y aceptada por el Tribunal Supremo 27 en este caso de Figueroa pueda modificarse en otros casos tomando en cuenta que el criterio principal que debe guiar la determinaci6n del Tribunal en estos casos de custodia es el mayor bienestar y los mejores intereses del menor. El mismo Tribunal en Figueroa resolvi6 que la madre lesbiana retuviera la custodia de su hija basAndose en la informaci6n otorgada sobre los peritos en conducta humana acerca de la homosexualidad de la madre aclarando que 6sta por si sola no afecta adversamente al menor. Entonces, nos cuestionamos qu6 efecto nocivo puede ocasionar que la madre mantenga una relaci6n sexual intima en el mismo hogar donde viven sus hijos. El Tribunal deberd hacer un gran esfuerzo por poner a un lado sus propios prejuicios y sus propias consideraciones de lo moral, y dar mayor peso a lo que resulta ser el mayor beneficio del menor. A nuestro entender, la decisi6n del caso de Figueroarecobra mayor valor debido a que en la misma se toma la orientaci6n sexual de la promovida inicamente como uno de los factores a considerarse bajo el criterio del bienestar del menor. Nos parece
o su orientaci6n sexual. Estos estudios realizados comprueban que las demostraciones de afecto entre los miembros que componen un hogar crea un ambiente de mayor seguridad para los menores. 126 CONST. E.L.A. art. II., §§ 1,8 y 10. 127 FigueroaMolina, 136 D.P.R., en la pig. 261. El Tribunal Supremo acepta una conclusi6n de hechos del Tribunal Superior al sefialar que, en este caso, la madre no se relaciona con su compafiera en la casa ni frente a la nifla.

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que el mismo criterio es el que debe regir al considerarse las segundas adopciones, incluyendo el caso de la pareja de la madre lesbiana o padre homosexual que desea adoptar al hijo(a) de 6sta(e). Zuckerman argumenta que los mismos requisitos que se utilizan para las adopciones por padrastro o madrastra, asi como para las adopciones convencionales, son los que deben utilizarse para las segundas adopciones: "la politica del mejor inter6s del menor que sirve de base para las adopciones convencionales, y las motivaciones legales y sicol6gicas que sirven de fundamento para las adopciones por padrastros, son precisamente las mismas que deben regir para las adopciones por madre o padre secundario". 128 Estas decisiones han obligado a los jueces a mirar m~s allA de la familia tradicional hacia otras situaciones que mejor sirvan los intereses del menor. 129 Al velar por los mejores intereses del menor, las cortes han establecido un importante principio que se extiende a parejas heterosexuales no casadas entre si.130 Segfin la decisi6n de Figueroa, podemos interpretar que la conducta de sodomia pudiera constituir causal para privar de patria potestad o custodia solamente cuando se probara, a satisfacci6n del Tribunal, que la misma afecta adversamente al menor. El Tribunal Supremo de Puerto Rico parece que no tolerard que se considere la homosexualidad per se para remover la custodia a un padre o una madre. Opinamos que mucho menos deberA serlo para remover o privar a un padre o madre de la patria potestad que posee sobre sus hijos. Nos interesa saber c6mo se aplicari la causal de sodomia incluida en el articulo 166A del C6digo Civil de Puerto Rico en el caso que la orientaci6n sexual del padre homosexual o madre lesbiana se descubra con posterioridad a la obtenci6n de los derechos de patria potestad o custodia sobre el menor; y en el caso de que dicha orientaci6n sexual se descubra antes, como durante la petici6n de adopci6n. Segfin el caso de Figueroa,podemos especular que si se conociere la homosexualidad del padre o de la madre luego de obtener los derechos de patria potestad sobre el menor, (ya sea por ser madre biol6gica o padre biol6gico o por la adopci6n), dicha orientaci6n sexual no serd raz6n per se para remover, privar o
128

Zuckerman, supra nota 85, en la pig. 745 (traducci6n suplida).

129 Lucious, supra nota 106, en la pig. 194. 130 Zuckerman, supranota 85, en la pig. 754.

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suspender de la custodia, por lo que suponemos que mucho menos de la patria potestad. Es l5gico pensar que se requerir la prueba del nexo entre la homosexualidad y el efecto sobre los mejores intereses del menor. Sin embargo, segdin Figueroa,podra ser que se le prohiba a esta persona con patria potestad o custodia sobre el menor mantener relaciones homosexuales en el hogar donde vive el menor. Repetimos que nos preocupa c6mo se velard para que esto se cumpla. En el caso de la persona que afin no posee los derechos de patria potestad o custodia sobre el menor, pero que en el proceso de peticionarla o reclamarla se conoce de su orientaci6n sexual homosexual, nos preocupa si serA tratado de manera diferente, ya que se trata de derechos ain no concedidos. Si se aplicara el articulo 166A del C6digo Civil de Puerto Rico (segdin enmendado en el 1995) para privar, restringir o suspender del derecho de patria potestad a personas homosexuales, esto implicarA que una persona extrafia, que no posee ain el derecho de la patria potestad, si es homosexual o lesbiana, tendrA mayor dificultad para adoptar a un o una menor. La Ley de Adopci6n no contiene disposici6n alguna que prohiba a personas homosexuales adoptar. Tampoco es un criterio a considerar para los informes periciales que se rinden al Tribunal por el Departamento de la Familia. 131 No obstante, dependerA mucho de las actitudes y prejuicios personales que tengan las(los) trabajadoras(es) sociales que rinden el informe 132 y la de los jueces y juezas, quienes en Altima instancia ser~n los que har~n la determinaci6n. Nos preguntamos a qu6 se refiere el Tribunal en Figueroa cuando habla de la homosexualidad como factor que no serA considerado descualificante per se. ZSe refiere el Tribunal a que
Manual de Normas y Procedimientos para los Servicios del Programa de Servicios a Familias con Nifios. Capitulo VII - Servicios de Adopci6n. 132 Se entrevist6 a la Directora de la Unidad de Adopci6n del Departamento de Familia de Carolina y a una trabajadora social que trabaja en esta Unidad. Ambas opinaron que el efecto de incluir el articulo de sodomia en la Nueva Ley Nfim. 8 de Adopci6n como causal para remover, suspender o privar de custodia o patria potestad s6lo aplica cuando dicha conducta se comete o se sospecha se comete contra el hijo(a), o si se expusiere al menor a dicha conducta. Ninguna de las dos entrevistadas entiende que aplica a relaciones entre parejas adultas. Nos mencionaron que la orientaci6n sexual de la persona que peticiona la adopci6n es un criterio a considerar, aunque las mismas dijeron que nunca se han topado con dicha situaci6n.
131

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la homosexualidad, como identidad (ser o sentirse homosexual
o lesbiana), es la inica que no podri ser tratada como descualificante per se, mientras que la conducta homosexual si podri ser tratada como un factor descualificante? 3 3 LPodemos inferir que nuestro Tribunal Supremo esti permitiendo las relaciones lesbianas (conducta homosexual), pero de presentarse la situaci6n particular, prohibiria que se mantuvieran en el seno del hogar? Ante la primera interrogante, el Tribunal podria estar violando derechos protegidos constitucionalmente como el derecho a la intimidad y a la dignidad del ser humano. 3 4 El Tribunal, aunque no prohibi6 especificamente a la sefiora Col6n mantener relaciones lesbianas, le prohibi6 mantenerlas en su hogar. Por lo que esti interviniendo en la manera que la sefiora Col6n mantiene sus relaciones sexuales, relaciones que de mantenerse privadas, consentidas y entre adultas, no ponen en riesgo el bienestar del menor. Ante la segunda interrogante, nuestro Tribunal Supremo estaria permitiendo lo que constituye una conducta criminalizada por nuestro ordenamiento, proscrita por el articulo 103 de nuestro C6digo Penal, por lo que estaria dejando jurisprudencialmente sin efecto la vigencia de este articulo penal. De igual manera, podria interpretarse que este articulo de sodomia incluido en el articulo 166A (enmendado en 1995) no incluye relaciones sexuales entre personas del mismo sexo cuando 6stas sean entre adultos, consentidas y privadas y no afecten adversamente al menor. Aunque en este caso la sefiora Col6n admiti6 mantener relaciones sexuales con su compafiera, esto no fue raz6n suficiente para remover la custodia de su hija sin m~s consideraciones; no obstante, el Tribunal le prohibi6 que siguiera manteniendo relaciones sexuales en su hogar. Aunque una actividad criminal cometida por el padre o madre custodio normalmente puede servir como evidencia para demostrar la incapacidad del padre para permanecer con la custodia, consideramos que la violaci6n del articulo 103 del C6Williams, supra nota 84, en las pigs. 611-12. Probablemente el aspecto mis confuso para las cortes en estos casos es la discusi6n de c6mo clasificar a las personas que sostienen conducta homosexual. Algunos abogados(as) argumentan que la dicotomia de conducta homosexual e identidad homosexual, que a veces los Tribunales intentan reforzar, resulta ilusoria y falsa. 134 CONST. E.L.A. art. II, §§ 1,8 y 10.
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digo Penal de Puerto Rico por el padre o madre con la custodia, por sostener relaciones intimas, consentidas y entre adultos del mismo sexo no afecta adversamente el bienestar y los intereses del menor solamente porque el padre viola un articulo penal (el cual no se pone en vigor), y el cual es posible sea inconstitucional. IV. 4,TIENEN VALIDEZ Y FUNDAMENTO LOS INTERESES DEFENDIDOS POR EL ESTADO? Continuamente a las personas homosexuales y lesbianas se les niega la crianza de hijos(as), ya sea neg~ndoles la adopci6n, la custodia o las relaciones paterno/materno filiales por temor a que los hijos se vuelvan homosexuales, o puedan experimentar problemas emocionales, sociales y psicol6gicos provocados por la orientaci6n sexual de sus padres.' 35 Incluso se les excluye porque se piensa que los padres homosexuales y madres lesbianas tienden a ser promiscuos, pedofilicos y hasta se les relaciona con la transmisi6n de enfermedades ven6reas. 136 Ademis, se entiende que las relaciones homosexuales y l6sbicas atentan contra la moral de la sociedad y su vision de lo que debe ser la familia tradicional. Aunque en los Estados Unidos los Tribunales han utilizado estos argumentos en numerosas ocasiones para fundamentar decisiones en las que niegan a personas lesbianas y homosexuales adoptar, existen estudios sociales y psicol6gicos sobre hijas e hijos criados por padres homosexuales y madres lesbianas que indican que no existe evidencia que demuestre que estos hijos(as) se desarrollan diferente a los hijos(as) criados por padres y madres heterosexuales. 37 La doctora Charlotte Patterson observ6 en sus estudios que mds bien, los(las) hijos(as) de familias homosexuales y lesbianas se benefician de esta experiencia al aprender a tener mayor apreciaci6n por la diversidad
135

Adams, supra nota 84, en las pigs. 592-93.

136
137

Id.

Charlotte J Patterson, Adoption of Minor Children by Lesbian and Gay Adults: A Social Science Perspective, 2 DuKE J. GEN. L. & POL'Y 191, 195, 19899 (1995). En doce estudios que involucraban a mis de trescientos niflos, ninguno encontr6 que los hijos/as de padres homosexuales y lesbianas sufrian de problemas de identidad sexual. Tampoco encontraron diferencia significativa en las medidas de su autoestima, problemas de ajuste y des6rdenes psiquiftricos.

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humana y experimentan un mayor sentimiento de lo que es ser querido (por todas las barreras que estos padres deben superar para poder ser padres). AdemAs, los ayuda a expandir su visi6n de los roles del g6nero, ya que estas parejas no suelen dividir el cuido de los hijos(as) y las tareas del hogar sobre la base del

g6nero.

138

Estudios indican que la salud psicol6gica de los nifios(as) criados por las madres lesbianas o padres homosexuales no difieren de los nifios(as) criados por padres o madres heterosexuales. Estos estudios no demuestran diferencia alguna entre el ajuste psicol6gico que experimentan los nifios(as) criados por madres lesbianas divorciadas de los nifios(as) criados por madres heterosexuales divorciadas. 139 Tampoco se ha encontrado diferencia significativa entre estos dos grupos con relaci6n a la presencia de problemas de hiperactividad, conducta antisocial, dificultad emocional y problemas de conducta.1 40 Algunos estudios han examinado la auto-estima y el auto-concepto de los nifios(as) criados por una madre lesbiana y los criados por una madre heterosexual y no han encontrado diferencia significativa entre estos dos 1 4 grupos.' Otros estudios han demostrado que no existe diferencia significativa en el funcionamiento cognoscitivo y conductual, en la competencia social, en la ejecuci6n en la escuela, ni en el desarrollo entre nifios(as) criados por madres lesbianas y sus parejas del mismo sexo y nifios(as) criados por familias de padres

Id. en las pigs. 203-205. Martha Kirkpatrick, Lesbian Mothers and Their Children:A Comparative Study, 51 AM. J. ORTHOPSYCHIATRY 545, 545-51 (1981). En Brief of Amici Curiae caso de Pamela Kay Bottoms v. Sharon Lynne Bottoms, presentado a la Corte Suprema de Virginia en apoyo a la parte recurrida. Preparado por el American Academy of Child and Adolescent Psychiatry, American Psychological Association, National Association of Social Workers, Inc., Virginia Chapter of the National Association of Social Workers Inc., y el Virginia Psycological Association. 140 Susan Golombock, Children in Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and Psychiatric Appraisal, 24 J. CHILD PSYCOL. & APPLIED DISCIPLINES 551, 565-70 (1983).
138 139

141

SHARON

L.

HUGGINS,

A

COMPARATIvE

STUDY

OF

SELF

STEEM OF

ADOLESCENT CHILDREN OF DIVORCED HETEROSEXUAL MOTHERS

132-35 (1986).

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heterosexuales.142 Los estudios tampoco sugieren que existe diferencia alguna en el desarrollo intelectual de los menores criados por madres lesbianas comparado con los criados por 143 madres heterosexuales. Los estudios demuestran que tampoco existe diferencia en las relaciones interpersonales que mantienen los nifios(as) criados por un padre homosexual o una madre lesbiana. Estos estudios han comparado estos dos grupos en t6rminos de liderazgo, el ajuste social y c6mo los hijos(as) se auto evalian sobre su popularidad y c6mo las madres evalian la popularidad de sus hijos(as) sin que se demostrara que existe alguna diferencia entre stos. 1 4 De igual manera, estos estudios han demostrado que existe poca diferencia entre estos dos grupos en el Area de 145 selecci6n de sus amistades y el sexo de 6stas. Algunos Tribunales han expresado su preocupaci6n sobre el posible estigma social que ocasionaria la relaci6n homosexual del padre o la relaci6n 16sbica de la madre a su hijo(a). No obs146 tante, no existe estudio alguno que fundamente este temor. En los casos en que los nifios si han experimentado hostigamiento relacionado con la orientaci6n sexual de su padre o madre, generalmente los incidentes han sido poco frecuentes y han consistido de bromas verbales, tales como decirles nombres, lo cual no se ha demostrado que tenga un impacto significativo en los nifios(as) que lo han experimentado. 147 Por otro lado, hay bastante documentaci6n acerca de los efectos nocivos sufridos por un(a) nifio(a) cuando 61 o ella es removido(a) de su cuidador primario. 148 Por consiguiente, los Tribunales hacen mAs dafio cuando remueven al nifio(a) del padre homosexual o de la madre lesbiana para alegadamente protegerlo del estigma social
142 David K. Flaks, et al., Lesbians Choosing Motherhood: A Comparative

Study of Lesbian and Heterosexual Parents and Their Children, 31
DEVELOPMENTAL PSYCOL. 105 (1995).
143 Richard Green, Lesbian Mothers and Their Children: A Comparison with Solo Heterosexual Mothers and Their Children, en 15 ARCHIVES OF SEXUAL BEHAV. 167-84 (1986).

144 Golombok, supra nota 140, en las pigs. 565-67.

145 Green, supra nota 143, en la pig. 178. Vase ademds Golombock, supra nota 140, en la pig. 564. 146 Richard Green, Sexual Identity of 37 Children Raised by Homosexual or TransexualParents, 135 AM. J. PSYCHIATRY 692, 695-96 (1978). 147 Id. en la pig. 695. 14 Michael Rutter, Maternal Deprivation, 1972-1978: New Findings, New Concepts, New Approaches, 50 CHILD DEV. 283 (1979).

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que pudiera sufrir en el futuro. Creemos que el examen del mejor bienestar del menor queda mejor protegido si se permite que el menor permanezca en el hogar donde su padre o madre podrA brindarle todo el amor, apoyo, estabilidad y seguridad necesario, a la vez que aprende a lidiar con la realidad de la orientaci6n sexual de su progenitor o progenitora. De igual manera, no existe evidencia alguna que demuestre que la orientaci6n sexual del padre homosexual o de la madre lesbiana influye la identidad sexual, el g~nero o la orientaci6n sexual del hijo(a). La identidad sexual es el estado psicol6gico de reconocer que se es de uno u otro sexo, var6n o hembra y se definird por la forma de los 6rganos sexuales externos.149 Desde que el nifio o nifia nace recibe mensajes verbales y no-verbales de sus padres y de otras personas significativas, quienes lo tratan de una forma particular dependiendo de si es var6n o hembra. Al internalizar estos mensajes, el nifio o nifia se identifica 5 con el g6nero asignado. 1 0 El rol del g6nero se define como las normas o las pautas culturales sobre lo que es ser hombre o ser mujer. 151La orientaci6n sexual es la atracci6n o preferencia hacia uno u otro g6nero para establecer relaciones afectivas y er6ticas (por ejemplo, la orientaci6n homosexual, heterosexual, bisexual).152 Estudios que comparan la identidad del g6nero entre nifios(as) criados por una madre lesbiana con la identidad de g6nero de nifios(as) criados por madres heterosexuales han encontrado que entre estos dos grupos no existe diferencia. 53 Estos estudios intentan determinar si el nifio o nifia se identifica sicol6gicamente como var6n o como hembra y si el nifio o nifia se siente a gusto con el sexo biol6gico al cual pertenece. 154 Los hijos(as) de madres lesbianas se identifican sicol6gicamente como miembros de su sexo biol6gico y se sienten a gusto con ese estatus, al igual que los hijos(as) de madres heterosexuales. 55

149 GLORIA

MOCK Y WILFRED

MARTINEZ,

SEXUALIDAD:

SUS CONCEPTOS

BAsicos 23 (1995).
150 Id. 151
152

Id. en la pig. 24. Id. en la pig. 27.

153 Golombock, supra nota 140, en la pig. 568. Vgase KIRKPATRICK, supra nota 139, en la pig. 551. 154 Green, supra nota 143, en la pig. 176. 155 Id. en la pig. 176.

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Estos estudios tambi6n han encontrado que la orientaci6n sexual del padre o de la madre no influencia significativamente la conducta del hijo o hija relacionada a su rol de g6nero. La mayoria de los nifios criados por una madre lesbiana demuestran una conducta masculina relacionada con su rol de g6nero, y la mayoria de las nifias criadas por madres lesbianas demostraron una conducta femenina relacionada a su rol de g6nero. 156 Mds ain, los nifios(as) criados por una madre lesbiana no demostraron diferencia significativa en su conducta relacionada a su g6nero al ser comparados con nifios(as) criados por madres 7 heterosexuales.' 5 En otras palabras, la creencia de que un hijo o hija criado en un hogar con una madre lesbiana o un padre homosexual es m~s propenso a convertirse en homosexual o lesbiana carece de fundamento. No existe evidencia alguna que demuestre que los hijos o hijas desarrollen su orientaci6n sexual emulando a sus padres. Estudios indican que los hijos e hijas que son criados en un hogar l6sbico no difieren de manera significativa respecto a su orientaci6n sexual comparado con 58 hijos e hijas que han sido criados en un hogar heterosexual. 1 Los estudios psicol6gicos y sociales no demuestran que las personas homosexuales o lesbianas est6n incapacitados de ser padres por raz6n de su orientaci6n sexual. En cambio, estos estudios sugieren que cualquier presunci6n de incapacidad descansa en prejuicios y estereotipos falsos y que personas lesbianas y homosexuales tienen, de hecho, destrezas parentales similares a la que tienen los padres heterosexuales. Debe aclararse que cualquier aseveraci6n que sugiera que las madres lesbianas y los padres homosexuales son incapaces porque sufren de un disfuncionamiento psicol6gico, esti completamente infundada. La Asociaci6n Psiquidtrica Americana declar6 en 1973 que la homosexualidad per se no implica impedimento en el juicio, estabilidad, confiabilidad o capacidades sociales o vocacionales. 159 No obstante, el haberse declarado anteriormente por algunos profesionales de la salud mental que la
156 Golombock, supra nota 140, en la pig. 562.

157 Id. en la pig. 568. Kirkpatrick, supra nota 139, en la pig. 551. Green, supra nota 143, en la pAg. 176.
158 Golombock, supra nota 140, en la pig. 564.
159 Resoluci6n de la Asosiaci6n Psiquiftrica Americana, 15 de diciembre de 1973. (in the reasonedjudgement of most American psychiatrists today, homosexuality per se does not constitute any form of mental disease).

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homosexualidad era una enfermedad,160 tuvo como consecuencia que se formaran estereotipos acerca de las personas homosexuales y lesbianas. La creencia sostenida por algunos de que las personas homosexuales o lesbianas estin incapacitados para ser padres estA basada en estereotipos falsos. Estudios investigativos en el campo de lo social han encontrado que personas con actitudes negativas son menos propensos a tener contacto personal con personas homosexuales o lesbianas y por lo tanto, basan sus actitudes en creencias populares y en conceptos err6neos, no en 6 informaci6n precisa o en experiencia personal. 1 1 Los estudios cientificos sociales no indican que las personas homosexuales o lesbianas tengan caracteristicas que aminoren su capacidad para ser padres. Las investigaciones realizadas no encuentran relaci6n alguna entre la orientaci6n sexual homosexual y el ajuste o desajuste psicol6gico. 162 Un estudio encontr6 que las madres lesbianas y las madres heterosexuales tienen intereses maternales, estilos de vida y prActicas de crianza de nifios(as) similares. 163 Otro estudio concluy6 que la mayoria de las madres lesbianas estudiadas se veian a si mismas como intimamente involucradas en la crianza de sus hijos(as) y las madres lesbianas como grupo estaban mAs preocupadas que las madres heterosexuales por el desarrollo de sus hijos e hijas a largo plaZO. 164

160 Antes del 1973, la Asosiaci6n Psicol6gica Americana oficialmente declar6 la homosexualidad como una enfermedad. 161 Gregory M. Herek y Eric K. Glunt, Interpersonal Contact and Heterosexuals' Attitudes Toward Gay Men: Results From A National Survey, 30 J. SEX. RES. 239-44 (1993) ("[h]eterosexual men and women who report knowing someone who is gay express generally more positive attitudes toward lesbians and gay men than do heterosexuals who lack contact experiences"). 162 John C. Gonsiorek, Results of Psycological Testing on Homosexual Populations,25 AM. BEHAV. SCIENTIST 385, 394 (1982). 163 Kirkpatrick, supra nota 139, en la pAg. 546. Tambi6n expone "the lesbian mothers tended to be more concerned with providing male figures for their children than were the comparison mothers". Id. en la p~g. 549. 164 Judith A. Miller, et al., The Child's Home Environment for Lesbian vs. Heterosexual Mothers: A Neglected Area of Research, 7 J. Homosexuality 4956 (1981).

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JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE SOBRE ADOPcIONES POR PAREJAS HOMOSEXUALES Y LESBIANAS

En Estados Unidos, el derecho de adopci6n es uno estatutario. Cada Estado tendri su propia ley de adopci6n la cual de165 terminarA, entre otras cosas, qui6n tendri derecho a adoptar. 6 S61o en los estados de New Hampshire 16 y Florida 167 categ6ricamente se prohibe estatutariamente la adopci6n por parte de lesbianas y homosexuales. Como hay muy poca jurisprudencia estadounidense relacionada con las adopciones por personas homosexuales, las cortes han basado sus decisiones en el criterio del mejor inter6s del menor, 168 en precedentes en casos de custodia y de derechos de visita, asi como en el examen del lenguaje estatutario de las leyes de adopci6n de cada caso. 169 En el caso de In the Matter of Adoption of a Child Whose First Name is Evan, 170 el examen del mejor inter6s del menor se enfoc6 en el hijo y no en los padres peticionarios y su sexualidad, demostrando que la homosexualidadper se no estA en contra de los mejores intereses del menor. 171 Este caso trata de un hijo de seis ahios nacido por el m6todo de inseminaci6n artificial al cual se someti6 Valerie, su madre biologica, quien es lesbiana. Valerie y Diane llevaban catorce (14) afios de relaci6n cuando deciden tener un hijo. Desde que naci6 su hijo, las dos madres han contribuido igualmente a su cuido y mantenimiento. Ambas peticionaron ser reconocidas como co-padres del hijo. Aunque el estatuto de adopci6n de Nueva York, indicaba que a los padres naturales del hijo adoptivo se les removerian todos los derechos y obligaciones legales -al igual que la Ley de Adopci6n de
165 Elizabeth Rover Bailey, Three Men and a Baby: Second Parent Adoptions and their Implications, 38 B. C. L. REV. 569, 571 (1997). 166 Frost Davis, supra nota 4. New Hampshire s6lo permite adopci6n por personas individuales no menores, ni homosexuales. N.H.REV. STAT. ANN. § 170-B:4 (1994).

167
168

Id.; Fla. Stat. § 63.042 (1985).

Zuckerman, supra nota 85, en la pig. 737. Hoy dia, el criterio de "los mejores intereses del menor" se refiere a las cualidades materiales, morales y emocionales del padre o madre que desea adoptar y su habilidad y disposici6n de dar afecto, cuido y disciplina. Algunos estados han hecho mandatorio el criterio del mejor interns del menor por medio de legislaci6n como en Nueva York, N.Y. DOM. REL. LAW. § 114 y Massachusets, MASS. GEN. L. ch. 210 § 3 (c), en la pig. 753. 169 Lucious, supra nota 106, en la pig. 181.
170
171

583 N.Y.S.2d 997 (N.Y. App. Div. 1992).
Lucious, supra nota 106, en la pig. 177.

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Puerto Rico- el Tribunal otorg6 la adopci6n a Diane sin que Valerie, la madre biol6gica, renunciara a sus derechos legales sobre el hijo, pues el Tribunal entendi6 que constrefiirse estric172 tamente a esta ley cancelaria la finalidad de la adopci6n. Opinamos que los Tribunales de Puerto Rico deberian aplicar el mismo criterio utilizado en el caso de Figueroapara determinar los casos de adopci6n peticionados por una pareja homosexual o lesbiana. Una vez el Tribunal reconozca la posibilidad a la adopci6n por parte de una pareja no casada, si dicha adopci6n satisface los mejores intereses del menor, lo pr6ximo que el Tribunal debe cuestionarse es si la orientaci6n sexual de los padres adoptantes los descualifica. 73 Esto es, si su orientaci6n sexual afecta adversamente al menor. El examen de los mejores intereses del menor se limitarA entonces a considerar solamente la homosexualidad de los padres peticionarios con relaci6n a problemas especificos y no a prejuicios sociales que la comunidad en general tenga contra los homosexuales. En diversos estados de Estados Unidos se han sostenido las adopciones por madre o padre secundario igualgndolas a las adopciones por padrastro o madrastra, o las han otorgado como adopciones conjuntas. En los estados de Alaska, California, Colorado, Illinois, Indiana, Massachusetts, Michigan, Minnesota, New Jersey, New York, Oregon, Pennsylvania, Texas, Vermont, Washington, y en el Distrito de Colombia, se han autorizado las adopciones conjuntas o adopciones por madre o padre secunda74 rio por lesbianas y homosexuales' El Tribunal Supremo de Vermont, fue el primer Tribunal Supremo estatal en Estados Unidos que autoriz6 la segunda adopci6n a una persona lesbiana quien era pareja de la madre biol6gica. 175 La segunda fue por el Tribunal Supremo de Massachusetts en el caso de Adoption of Tammy. 176 No obstante, Tribunales inferiores de otros estados han permitido las adopciones por madre o padre secundario.
Mother of Adoption of Evan, 583 N.Y.S. 2d. 997, 998 (1992). VWase Lucious, supra nota 106, en la pig 191 ("[w]hile an adoptive parent's homosexuality is not a determinative factor, it still cannot be totally ignored. The court owes it to the child to find sufficient evidence to show that the prospective parent's homosexuality will not have an adverse effect on the child"). 174 CURRY, supra nota 82, en las pigs. 3-4. 175 Adoptions of B.L.V.B.and E.L.V.B., 628 A.2d 1271 (Vt. 1993). 176 Adoption of Tammy, 619 N.E.2d. 315 (Mass. 1993).
172 173

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En cada uno de los casos que se discutirdn a continuaci6n, el Tribunal otorg6 la adopci6n conjunta (joint adoption) a personas no casadas que funcionaban como padres del menor. En cada caso, uno de los adultos tenia una relaci6n padre-hijo legalmente reconocida de antemano, en virtud de ser el padre o madre biol6gico(a) del menor. Como veremos en los casos que siguen, en cada estado de Estados Unidos existe un estatuto que regula las adopciones, el cual prohibe que los padres biol6gicos compartan los derechos y responsabilidades sobre el menor con los padres adoptivos con quienes no estin casados. No obstante, veremos que los Tribunales permitirdn, en algunas circunstancias, que una pareja del mismo sexo pueda obtener la adopci6n por madre o padre secundario. Los Tribunales considerardn necesario, para cumplir con el objetivo primordial de las leyes de adopci6n de servir los mejores intereses del menor, interpretar los estatutos de adopci6n existentes de manera liberal. 177 El caso de Adoption of Tammy 78 trata de una pareja de mujeres lesbianas, Susan y Helen, quienes concibieron a su hija a trav6s del proceso de inseminaci6n artificial al que Susan fue sometida utilizando esperma del primo de Helen. 179 Ambas peticionaron la adopci6n conjunta (joint adoption). Aunque el Tribunal que adjudicaria la petici6n de adopci6n permiti6 la adopci6n, redact6 un informe de la evidencia y todas las cuestiones de derecho como medida de protecci6n de posibles ataques que en el futuro pudiera levantar el Tribunal de Apelaciones.180 El Tribunal Supremo decidi6 que, a pesar de que Susan y Helen no podian contraer matrimonio bajo la ley de Massachusetts,' 8 ' el reconocimiento legal de la relaci6n maternal de Helen con Tammy resultaria en el mejor intergs de la menor, siendo 6ste el deber primordial que el Tribunal tendri en men-

Peltz, supra nota 7, en la pig. 182. 619 N.E.2d. 315 (Mass. 1993). 179 Id. en la pig. 316. (En este caso el donante de esperma firm6 una renuncia a sus derechos como padre biol6gico (adoption surrender)y apoy6 la adopci6n conjunta de la pareja).
177 178 180

Id.

181 Id; Mass. Gen. L. ch. 210, § 1 (1992): ("[I]f the petitioner has a husband or wife living, competent to join in the petition, such husband or wife shall join therein, and upon adoption the child shall in law be the child of both 1) ..

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te al considerar la petici6n de adopcion y al interpretar la ley de 182 adopci6n que le aplica. Debido a que la adopci6n es de carActer puramente estatutario, las personas que deseen adoptar en Massachusetts deben cumplir con los requisitos de la ley de adopci6n. 183 De existir alguna vaguedad en la ley o ambigiiedad, la interpretaci6n judicial debe promover, en vez de destruir, su prop6sito.' 84 El Tribunal Supremo entr6 en el anlisis de la ley de adopci6n de Massachusetts 185 para determinar si alguna interpretaci6n de esta ley prohibia la adopci6n para Helen. Aunque la ley de Massachusetts s6lo habla en t6rminos de que una persona puede peticionar la adopci6n, y que si la persona que peticiona la adopci6n estA casada, esta ley le requiere a la esposa o esposo que se una a la petici6n (adopci6n conjunta), el Tribunal Supremo determin6 que la palabra persona podia ser interpretada como personas tambi6n y que por lo tanto, no existia nada en esta ley que impidiera la adopci6n conjunta de personas no ca16 8 sadas como la de este caso. En el anAlisis de la intenci6n legislativa, el Tribunal Supremo admiti6 que la legislatura no contempl6 aplicar esta ley en una situaci6n como la de autos cuando la redact6 y determin6 que el lenguaje lo que pretendia era brindar un ejemplo, cuando se refiere a que una persona puede peticionar la adopci6n, y no ser exclusivo. 187 Explic6 que para cumplir con la finalidad de dicha ley -esto es, el mejor inter6s del menor- la cual expresa que una persona puede peticionar la adopci6n, incluso puede interpretarse que personas no casadas pueden peticionar la adopci6n. El Tribunal entendi6 que la adopci6n por dos personas no casadas entre si no estaba prohibida por la ley. 188 Al respecto, el Tribunal interpret6 que en cuanto a la disposici6n de la ley de adopci6n de Massachusetts 8 9 que requiere que los derechos y
182 183 184 1s5 186

Id. en la pAg. 318. Vase Mass. Gen. L. ch. 210 § 3(c) (1992). Id. Mas. Gen. L. ch. 210, § 1, ch. 215, § 13 (1992).

Id. Id.; Mas. Gen L. ch.210 § 1 (1992).

Id. en la pig. 318: "[tlhere is nothing on the face of the statute which precludes the joint adoption of a child by two unmarried cohabitants such as the petitioners". Id. 187 Id. en la pig. 319.
188 189

Id.

Id. en la pAg. 321; Mas. Gen. L. ch. 210 § 6.

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responsabilidades del padre o madre legal y su hijo(a) terminen para que 6ste(a) pueda ser adoptado(a), el Tribunal interpret6 que la intenci6n legislativa no era terminar la relaci6n legal del padre o madre con su hijo(a) cuando 6ste(a) iltimo es parte de la petici6n de adopci6n. El Tribunal Supremo determin6 en este caso que en donde la ley de Massachusetts' 90 requiere que el peticionario de la adopci6n conjunta est6 casado con el padre o la madre legal, se interpretard dicho estatuto requiriendo consentimiento en vez de matrimonio y cit6 al Tribunal Supremo de Vermont. 191 Hay que destacar que estas mujeres tenian muchos factores a su favor que fueron considerados por la corte e influyeron de manera positiva en la decisi6n final. La relaci6n de Susan y Helen era una permanente y de largo t6rmino (mAs de 10 afios). Ambas eran cirujanas y eran miembros de la facultad de la Escuela de Medicina de Harvard. Tammy habia vivido y crecido con ambas mujeres desde que naci6, por lo que Tammy habia desarrollado fuertes lazos emocionales y psicol6gicos con ambas. Susan expres6 su consentimiento a la adopci6n por parte de Helen para que, de esta manera, se le diera reconocimiento legal a la relaci6n de madre-hija que existia entre Helen y Tammy. Adem~s, la corte concluy6 que esta adopci6n beneficiaria a Tammy al convertirse en heredera potencial de Helen. La Ley de Massachusetts sobre adopci6n, a diferencia de la Ley de Puerto Rico, no prohibe expresamente la adopci6n por mAs de una persona, 192 la Ley de Adopci6n de Puerto Rico pro9 hibe la adopci6n por mAs de una persona.1 3 Por lo tanto, se hace mAs dificil utilizar la misma interpretaci6n a la que lleg6 este Tribunal Supremo a nuestra Ley de Adopci6n. Creemos
190 Id. en la pig. 315; Mass. Gen. L. ch. 210 § 1 (1992). 191 In the Matter of Adoption of a Child by J.M.G., 632 A.2d 550 (N.J. 1993). 192 Adoption of Tammy, 619. N.E.2d., en la pAg. 318. Chapter 210, § 1 expone: [a] person of full age may petition the probate court in the county where he resides for leave to adopt as his child another person younger than himself, unless such other person is his or her wife or husband, brother, sister, uncle or aunt, of the whole or half blood.

Id.

193 Art. 133 del C6digo Civil de Puerto Rico dispone: "[niadie podri ser adoptado por mis de una persona, salvo que los adoptantes estuvieran casados entre si en cuyo caso se deberi adoptarconjuntainente". 31 L.P.R.A. § 534 (1993 y Supl. 1999) (6nfasis suplido).

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que al utilizarse, como en este caso, el criterio del mejor inter6s y bienestar del menor para interpretar estas leyes, (el cual sirve de objetivo para ambas leyes de adopci6n), deberia permitirse las adopciones conjuntas siempre y cuando el padre o madre legal (biol6gico o adoptivo) de su consentimiento para dicha adopci6n. Bajo este mismo criterio, no deberia requerirse la terminaci6n de los derechos y deberes del padre o madre (biol6gico o adoptivo) sobre el menor, en situaciones como las de este caso. En otro caso que lleg6 a un Tribunal Supremo estatal es el de Adoption of B.L.V.B. and E.L.V.B.194 En este caso, el Tribunal Supremo de Vermont sostuvo que la pareja lesbiana de la madre biol6gica del menor podia adoptar a 6ste sin que tuvieran que terminarse los derechos legales de la madre biol6gica. Las dos mujeres en este caso, Jane y Deborah, habian convivido por siete afios en una relaci6n mon6gama y decidieron utilizar el m6todo de inseminaci6n artificial para concebir sus hijos. En dos diferentes ocasiones, Jane fue impregnada con esperma del mismo donante an6nimo y dio a luz a dos nifios. Deborah peticion6 la adopci6n de ambos nifios. Al igual que en la Ley de Adopci6n de Puerto Rico, la Ley de Adopci6n de Vermont requiere la terminaci6n de los derechos legales del padre o madre cuando su hijo fuera adoptado por otra persona. 195 No obstante, el Tribunal Supremo de Vermont razon6, que de ponerse en vigor dicho requerimiento en este caso, no se servirian los mejores intereses del menor.196 Por analogia con la excepci6n estatutaria de adopcion por un padrastro o madrastra, el Tribunal

194

Adoption of B.L.V.B. and E.L.V.B., 628 A.2d 1271 (1993)

195 15 U.S.A. § 431 y § 448 provee para que una persona adopte y a un esposo o esposa con el consentimiento del otro esposo o esposa. Con la adopci6n,

al padre o madre se le privari de todos los derechos legales que tenia con relaci6n al menor adoptado. La secci6n 448 contiene una disposici6n excepcional con respecto a las adopciones por padrastro/madrastra. Adoption of

B.L.V.B., 628 A.2d., en las pigs. 1272 -73. ,96 Adoption of B.L.V.B., 628 A.2d., en la pig 1274: [t]he intent of the legislature was to protect the security units by defining the legal rights and responsibilities of children who find themselves in circumstances that do not include two biological
parents . . . we cannot conclude that the legislature ever meant

to terminate the parental rights of a biological parent who intended to continue raising a child with the help of a partner.

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concluy6 que la intenci6n de la legislatura era facilitar que el 19 7 menor tuviera dos padres legales. La corte expres6 que, asi como las normas morales de la sociedad van cambiando, las normas legales deben interpretarse de tal manera que puedan adaptarse a estos cambios para que no frustren los prop6sitos que motivaron su promulgaci6n.198 El Tribunal considera que al permitir las adopciones a personas del mismo sexo bajo la excepci6n de la adopci6n por padrastro, se le brindan al menor los beneficios y la seguridad de una relaci6n legal con quien ha sido el padre o madre. 199 Resulta de suma importancia la consideraci6n que hace el Tribunal de Vermont sobre la relaci6n que existe de hecho 200 entre el menor y la pareja de la madre o del padre biol6gico que desea adoptarlo. Entendemos que los Tribunales en Puerto Rico deberian permitir las adopciones a quienes de facto ya han asumido las responsabilidades para con el(la) menor y que desean obtener una mayor protecci6n legal, si con ello se adelantan el beneficio econ6mico y el bienestar emocional del(la) menor, sin requerir la terminaci6n de los derechos legales que tienen la madre o del padre sobre 6ste(a). En el siguiente caso, In the Matter of Adoption of a Child by J.M.G,201 la madre biol6gica del menor lievaba 10 afios de relaci6n lesbiana con J.M.G., la peticionaria de la adopci6n. El hijo fue concebido por inseminaci6n artificial, m6todo el cual ambas habian decidido utilizar al comienzo de su relaci6n. J.M.G. peticiona la adopci6n legal del hijo, pero que a la vez, su madre biol6gica pueda mantener sus derechos legales sobre el menor. El Tribunal interpret6 el lenguaje de la ley "any person may
197 198

Id. en la pig. 1275. 199 Id. en la pig. 1276. 200 Davis, supra nota 4, en la pig. 1056. 201 632 A.2d 550 (N.J. 1993). En el 1995, la Divisi6n Apelativa de la Corte Superior de New Jersey en el caso: In the Matter of the Adoption of Two Children by H.N.R., 666 A.2d 535 (1995), otorg6 la adopci6n a la compafiera de la madre biol6gica de los menores, sin que 6sta iiltima tuviera que renunciar a sus derechos legales sobre sus hijos. La corte fundament6 su decisi6n en el mejor interds del menor y tomando en consideraci6n los catorce (14) afios de su relaci6n lesbiana permanente. La corte se expres6: "We conclude that the stepparent exception to the natural parent's termination of rights should not be read literally and restrictively where to do so would defeat the best interests of the children and would produce a wholly absurd and untenable result". Id. en la pig. 538.

Id.

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institute action for adoption" como uno que requeria una interpretaci6n liberal para poder obtener el mejor bienestar del menor. Ademis, sostuvo que la adopci6n proveeria al menor los derechos legales producto de la adopci6n y de beneficios tanto fisicos, econ6micos como emocionales (evitaria el trauma provocado por la separaci6n psicol6gica de la relaci6n madre-hijo que ya estaba establecida). 202 El Tribunal otorg6 a J.M.G. la adopci6n y descart6 los argumentos en contra de 6sta sobre el miedo al riesgo de hostigamiento y estigmatizaci6n al cual el menor pudiera ser victima. 203 Ademas, amonest6 a los Tribunales a no permitir que este riesgo sea factor decisivo para tomar su determinaci6n sin tener alguna evidencia que pruebe que el hos2 4 0 tigamiento ha ocurrido o es probable que ocurra. 0 En el caso In the Matter of Jacob,2 5 el Tribunal Apelativo de Nueva York permiti6 la adopci6n en dos casos separados que resolvi6 conjuntamente. En uno de los casos, la madre biol6gica de Jacob, Roseanne M.A., se habia separado de su padre biol6gico y habia comenzado a vivir con otro hombre, Stephen T.K., cuando el nifio tenia un afio. Tres afios despu6s, Stephen y Roseanne peticionan una adopci6n conjunta (joint petition to adopt) para adoptar a Jacob. En el otro caso, G.M. y P.I., son dos mujeres que ilevaban diecinueve (19) afios viviendo juntas en una relaci6n intima. Ambas deciden tener un hijo y P.I. se insemina artificialmente por un donante an6nimo. P.I. da a luz a Dana en el 1990 y desde entonces, ambas han compartido lasresponsabilidades como madres de la nifia. En abril del 1993, G.M. insta una petici6n para adoptar a Dana a la cual P.I. consiente. El Tribunal de familia en el cual se ventilaron ambos casos, neg6 las dos peticiones de adopci6n. Dicho Tribunal, aunque consider6 que en el caso de Jacob la adopci6n resultaria en su beneficio, resolvi6 que el estatuto de adopci6n no permitia que una pareja pudiera adoptar sin estar casados. 20 6 En el otro caso, el Tribunal sostuvo su negativa debido a que el estatuto no autorizaba a estas mujeres adoptar y que ademis, el estatuto requeria la terminaci6n de los derechos y obligaciones de P.I. so202 203 204 205 206

In the Matter of Adoption of a Child by J.M.G., 632 A.2d. en la pig. 552 Id. en las pigs. 553-54. Id. en las pigs. 554-55. 660 N.E.2d. 397 (N.Y. 1995). Id. en la pig. 398.

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bre Dana ante la adopci6n por G.M. La Divisi6n Apelativa confirm6 ambas decisiones del Tribunal de Familia. El Tribunal de Apelaciones de Nueva York indic6 que el estatuto de adopci6n debe ser aplicado en armonia con el principio humanitario de la adopci6n, esto es, un medio por el cual se asegure el mejor bienestar del menor. 20 7 El Tribunal razono que este prop6sito de la ley de adopci6n queda cumplido permiti6ndose en estos casos que ambos padres de facto del menor sean reconocidos como sus padres legales. 208 El Tribunal mencion6 algunas de las ventajas que los menores obtendrian al permitirse la adopci6n, tales como el derecho de recibir seguro social y beneficios del seguro de vida de ambos padres, el derecho a reclamar la herencia de ambos padres y el derecho a ser elegi29 0 bles en la cubierta de los seguros de salud de ambos padres. AdemAs, el Tribunal enfatiz6 que en adici6n a estos beneficios econ6micos, los menores adoptados obtendrian el beneficio emocional de saber que si algo le sucediera a su madre o padre bio0 21 l6gico, el otro padre o madre obtendria su custodia. Habiendo interpretado que ambas adopciones estaban conformes al prop6sito de la ley, el Tribunal se dirigi6 a analizar el lenguaje de la ley que indicara su prohibici6n. El Tribunal entendi6 que la ley explicitamente permite que una persona adulta no casada adopte, por lo que interpret6 que los peticionarios en estos casos pueden adoptar. 21' Segundo, el Tribunal interpret6 que cuando la ley habla de que una persona casada debe adoptar conjuntamente con su esposo o esposa, esto se refiere s6lo a las personas casadas y no debe interpretarse que iinica2 12 mente las parejas casadas pueden adoptar conjuntamente. Por 6ltimo, hace menci6n a la secci6n de la ley que se refiere a que la adopci6n extingue los derechos del padre o madre biol6gico. El Tribunal Apelativo expres6 que la legislatura que codific6 este estatuto en el 1938 probablemente no contempl6 las familias compuestas por padres de un mismo sexo y concluy6 que esta secci6n no requiere la extinci6n de los derechos de los padres biol6gicos cuando 6stos ban consentido a la adopci6n y
207

Id. en la pig. 399.

208 209
210 211 212

Id.
Id. Id. en la pig. 399. Id. en la pig. 400. Id. en la pAg. 400.

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3 continuarin criando a su hijo junto al otro padre o madre. 2 1 El Tribunal Apelativo reinstal6 ambas peticiones de adopci6n y remiti6 el caso a la corte de familia para que se prosiguieran los procedimientos. Si muy bien los dos primeros argumentos pueden ser utilizados para el caso de nuestra ley de adopci6n, nos vemos impedidos de utilizar el filtimo debido a que nuestra ley fue enmendada recientemente y nuestro legislador ya podia contemplar la realidad de la existencia de las familias compuestas por personas del mismo sexo. Aunque algunos Tribunales han tomado decisiones sobre este tipo de adopciones sosteniendo que el prop6sito de las legislaciones de adopci6n es el fortalecimiento de la familia tradicional, estas decisiones deben ser tomadas a la luz del criterio del mejor inter6s del menor para lograr que el bienestar del menor 214 involucrado sea realmente promovido.

VI. CONCLUSIONES Para algunas personas, la orientaci6n homosexual o l6sbica de otras personas resulta un mal que atenta contra la instituci6n tradicional de la familia. En muchas ocasiones, dicha orientaci6n sexual es concebida como una actitud o comportamiento que va en contra de la naturaleza y que rompe con un orden social y moral fuertemente establecido en nuestra sociedad. LResultaria mAs justo pensar la homosexualidad y el lesbianismo como simplemente una alternativa mAs de selecci6n sexual, una nueva manera de relacionarnos, de construir la familia? Un cambio como este en la manera de pensar la homosexualidad y el lesbianismo nos retaria a modificar nuestro sistema de Derecho, en orden de dar mayor protecci6n a las personas homosexuales. Una alternativa seria adecuar los conceptos tradicionales de la ley y nuestro ordenamiento juridico de manera inclusiva para que asi podamos acomodar estas maneras notradicionales de ser familia. Por otro lado, se podria ampliar nuestro Derecho, sin presionarnos a encajar nuevos modelos en conceptos legales tradicionales para poder alcanzar una verdadera justicia y sin arriesgarnos a perpetuar lo que resulta un craso discrimen. Algunos comentaristas que se han expresado
213

21 4

Id. en la pig. 404. Id. en la pig. 753.

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sobre este tema proponen que en vez de basar las decisiones judiciales y nuestras legislaciones en el Ambito del Derecho de Familia en lo natural, en lo biol6gico, en los lazos de sangre, resultaria mis acertado y justo para alcanzar el mejor inter6s del menor definir lo que es ser padre o madre (parenthood)en 215 t6rminos sociales y no meramente biol6gicos. La propia Ley Nim. 8 expone como motivo para su creaci6n la intenci6n de flexibilizar la disponibilidad de las adopciones para proveer a mAs nifios(as) de un hogar que les brinde el afecto y la seguridad al cual tienen derecho. Entendemos que esto se cumpliria si se eliminaran los impedimentos que esta ley crea a las personas y las parejas homosexuales y lesbianas para adoptar. Para esto, sugerimos que la conducta de sodomia incluida en el articulo 166A sirva de causal para privar, restringir o suspender de custodia o patria potestad finicamente cuando esta se cometa contra el menor, se haya expuesto al menor a la misma o que se haya cometido contra otra persona sin su consentimiento. Es necesaria esta aclaraci6n para que no sirva de subterfugio para discriminar no s6lo contra personas homosexuales y lesbianas que ya posean la patria potestad y la custodia del menor, sino los que la reclaman y peticionan como en el caso de la adopci6n. Tambi~n sugerimos que el mismo criterio del mejor bienestar del menor que sirve de guia en las decisiones de las adopciones en las que una persona soltera o una pareja casada peticiona la adopci6n, debe utilizarse en los casos en que una pareja homosexual o lesbiana peticiona una adopci6n. Para cumplir con este criterio, el Tribunal deberA considerar la selecci6n sexual del peticionario solamente como uno de los varios factores que deberA tomar en cuenta con el finico prop6sito de evaluar el efecto de la homosexualidad del peticionario o el lesbianismo de la peticionaria en el(la) menor como uno de los varios factores a considerar y no enfatizar en la identidad de 6ste(a). Debemos recordar que en muchos de estos casos el(la) peticionario(a) estarA buscando legalizar una relaci6n que ya existe y que posiblemente seguiri existiendo con o sin reconocimiento legal. ZCuAl es la alternativa? Los hijos(as) se seguirAn criando con padres homosexuales y madres lesbianas, desarrollando fuertes lazos de afecto, aunque la ley no le reconozca esta relaci6n. La necesidad del reconocimiento legal, no s6lo beneficia al menor
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Glennon, supra nota 14.

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en su car~cter emocional, sino que lo protege econ6micamente otorgindole todos los beneficios que le proveeria un padre o madre legal. Se pueden utilizar decisiones sobre la permisibilidad de adopci6n por partes de personas y parejas homosexuales y lesbianas de Tribunales de Estados Unidos a nivel estatal como carActer persuasivo. En estas decisiones, observamos la tendencia, cada vez mds latente, de extender el derecho a adopci6n, a personas homosexuales y lesbianas, ya sean como peticionarios solteros o como pareja. En estos casos vemos c6mo se han venido permitiendo las llamadas adopciones por madre o padre secundario igualAndolas a las adopciones de padrastro, sin que el padre o madre biol6gico tenga que renunciar a sus derechos de patria potestad. Vemos que estas decisiones son basadas primordialmente en dos fundamentos. Primero, en el mejor interns del menor. Esto repercute en la necesidad de enfocarse en el menor (su bienestar econ6mico, emocional, fisico, psicol6gico) y no en los padres. Para esto serd necesario dar mayor atenci6n a la habilidad de los peticionarios de ser buenos padres para el menor y no en su sexualidad. 2 16 Segundo, en la inconstitucionalidad que constituye el discrimen per se por la finica raz6n de la orientaci6n homosexual o lesbiana del peticionario(a). Debe exigirsele los mismos requisitos a todas las personas en general. No se puede prohibir la adopci6n inicamente por ser homosexual o lesbiana. S61o debe atenderse el asunto de la homosexualidad si se prueba que resulta en dafho al menor. Hoy dia, en los casos de custodia en Estados Unidos, los Tribunales requieren un nexo entre la homosexualidad del padre y al efecto adverso en el hijo(a) antes de excluirlo de su vida. 21 7 Se ha propuesto que se implante este nexo que se utiliza en casos de custodia en los casos de adopci6n sirviendo asi el verdadero bienestar del menor, como evitando tambi6n cometer la grave injusticia de discriminar a una persona 6nicamente por su orientaci6n sexual. Nos parece necesario deconstruir nuestra definici6n de familia para que no vayamos a cometer el error de estar tomando decisiones judiciales y elaborando leyes que hoy dia se alejen demasiado de los nuevos cambios sociales. Todo cambio trae como consecuencia sentimientos de angustia y ansiedad, no
216 Lucious, supra nota 106, en las pigs. 194-95.
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Id. en la pAg. 195.

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empece a esto, debemos intentar que nuestro Derecho vaya a la par con los cambios que nuestra sociedad refleja y exige. Lo tradicional y lo moderno son t6rminos muy relativos, uno no es m~s correcto que lo anterior. Lo que si resultaria ser incorrecto serA que por temor al cambio nos quedemos estAticos ante la injusticia. No es hora de jugar a ciegos porque hay seres humanos que esperan impacientes poder construir relaciones sin Iimitaciones de a qui6n escogen amar como pareja o como hijo. LDebemos sacrificar el bienestar de nuestros nifios(as) privAndoles del amor y cuido de un padre o madre que esti dispuesto a darle, por el mero hecho de su orientaci6n sexual? Creemos que no. Bajo la Constituci6n Federal, el derecho a la intimidad (right to privacy) ha sido derivado del efecto combinado del concepto de libertad personal en la D6cimo Cuarta Enmienda, la reserva de derechos a favor del pueblo en la Novena Enmienda y las enmiendas Primera, Cuarta y Quinta. Bajo el escrutinio estricto, el Estado debe probar que la clasificaci6n estA sustancialmente relacionada al logro del inter6s estatal. Usualmente las cortes han ofrecido como inter6s estatal para negar la custodia o la adopci6n a personas que estAn en relaciones homosexuales, que el menor podria ser hostigado o estigmatizado; que la orientaci6n sexual del menor, asi como su desarrollo moral podria ser afectado; o que las leyes de sodomia estatales implican un inter6s del estado en contra de la homosexualidad o que el padre o madre es criminal, resultan impermisibles ante el escrutinio estricto. Hoy dia, los estados de New Hamphire y Florida son los finicos que en sus leyes de adopci6n explicitamente prohiben la adopci6n por parte de personas homosexuales y lesbianas. En marzo, la CAmara de Representantes de New Hamphire loe cuestion6 una serie de interrogantes a los jueces de la Corte Suprema acerca de la constitucionalidad de un proyecto de ley tendria el efecto de prohibir a personas homosexuales y lesbianas de adoptar, ser padre o madre de crianza y dirigir centros de cuido. 2 18 Los jueces de la Corte Suprema de New Hampshire contestaron que la aplicaci6n del proyecto no violaria la Igual Protecci6n de las Leyes, ni la cliusula del Debido Proceso de Ley de la Constituci6n estatal ni la federal. Tampoco el derecho de intimidad ni el derecho de
Opinion of the Justices, 522 A. 2d. 989 (N.H. 1987).

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asociaci6n bajo la Constituci6n federal o estatal. 219 Se evalu6 si la legislacion estaba razonablemente relacionada a un prop6sito gubernamental legitimo. 220 La corte explic6 que la exclusi6n de homosexuales no era inconstitucional porque el estado tenia un inter6s legitimo en proveer modelos propicios para los En otro caso resuelto por una corte suprema estatal,222 la Corte Suprema de Florida declar6 que el estatuto de adopci6n de Florida, el cual excluye categ6ricamente a personas homosexuales de poder adoptar, 223 no violaba las garantias de Debido Proceso de Ley y de Privacidad de la Constituci6n de Florida. En este caso, una pareja homosexual buscaba adoptar un hijo con necesidades especiales en el estado de Florida. Durante el proceso de adopci6n, el peticionario, James W. Cox, divulg6 que era homosexual. La Ley de Adopci6n de Florida excluye categ6ricamente que personas homosexuales puedan adoptar. El Departamento de Salud y Servicios de Rehabilitaci6n de Florida rechaza la petici6n de adopci6n. Cox insta demanda consistente en una Sentencia Declaratoria e Injunction, reclamando las garantias del Derecho de Privacidad, Debido Proceso de Ley y la Igual Protecci6n de las Leyes, protegidas por la Constituci6n de Florida. La Corte de Instancia decidi6 que el estatuto violaba las tres garantias constitucionales. No obstante, la Corte de Apelaciones revoco. Ante el ataque de vaguedad del estatuto, alegando el peticionario que el mismo no define lo que es homosexual, la Corte de
219 In re Opinion of the Justices, 530 A. 2d. 21 (N.H. 1987). (La corte sostuvo que para prop6sitos del anilisis de la cliusula de la Igual Protecci6n de las Leyes de la Constituci6n Federal, los homosexuals no constituyen una clase sospechosa ni estfn cobijados bajo el ambiente del middle tier del escrutinio estricto). 220 La Cortes Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado tres (3) niveles de revisi6n judicial para clasificaciones bajo la Cl~usula de Igual Protecci6n de las Leyes: base racional,Railway Express Agency, Inc. v. New York, 336 U.S. 106, 110 (1949); escrutinio intermedio, Reed v. Reed, 404 U.S. 71, 76-77 (1971); escrutinio estricto, Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 216 (1944). 221 In re Opinion of the Justices, 530 A. 2d. 21 (N.H. 1987). 222 Cox v. Florida Department of Health & Rehabilitation Services, 656 So. 2d. 902 (Fla. 1995) (per curiam). 223 Fla. Stat. Ann. Sec. 63.042(3) (West 1985).

hijos(as).221

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Apelaciones de Florida 224 expres6 que dicho estatuto podria interpretarse de igual manera que la definici6n que ofrece el estatuto de New Hampshire al t6rmino homosexual: "cualquier persona que sostenga o se someta a cualquier actividad sexual que envuelva 6rganos sexuales de una persona y la boca o ano de otra persona del mismo genero". 225 Segundo, coment6 que el estatuto s6lo tiene el efecto de impedir la adopci6n basado en orientaci6n homosexual, pero s6lo cuando la actividad homo226 sexual sea una corriente y voluntaria. Ante el argumento sobre el derecho de Privacidad, la corte encontr6 que el peticionario estaba impedido de levantar dicho argumento por haber sido 61 mismo quien divulg6 que era homosexual. Segundo, la corte razon6 que el estatuto no interferfa directamente con la decisi6n de sostener actividades homosexuales, y que se limita iinicamente a la habilidad de una persona para adoptar un nifio(a) en Florida, si el Estado sabe 227 que es homosexual. El peticionario tambi6n alega que el estatuto priva su libertad. La corte explica que esta libertad, bajo la clusula del Debido Proceso de Ley, no se refiere a todo tipo de libertad. Para estar protegido por el Debido Proceso de Ley debe ser una "libertad fundamental." La Corte de Florida no considera que la oportunidad de adoptar un hijo(a) se debe considerar un derecho fundamental. Sobre el argumento de la Igual Protecci6n de las Leyes, la corte sostuvo que el escrutinio estricto no aplicaba porque en este caso no se trataba de un derecho fundamental ni de una clasificaci6n sospechosa. La corte, en cambio utiliz6 el escrutinio racional. 228 Bajo este escrutinio, el estatuto en cuesti6n se presume constitucionalmente. La corte entendi6 que como el peticionario no rebati6 esta presunci6n, el Estado no estaba obligado a producir evidencia para sostener la racionalidad de una clasificaci6n estatutaria. 229 La Corte de Apelaciones de Florida entiende que el Estado tiene un prop6sito legitimo de pro224 627 So. 2d. 1210 (1993). 225 WILLIAM RUBENSTEIN, Sexual Orientation and the Law, 856 (1997) (tra-

ducci6n suplida). 226 Id. en la pig. 227 Id. en la pig. 228 Id. en la pig. 229 Id. en la pig.

1214. 856. 858. 859.

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curar los mejores intereses al menor que necesita ser adoptado. El Departamento de Salud y Servicios de Rehabilitaci6n de Florida, argumenta que la legislatura puede racionalmente decidir que este prop6sito gubernamental puede lograrse prohibiendo 0 23 totalmente las adopciones por homosexuales. La Corte Suprema de Florida, 231 confirma la decisi6n de la Corte de Apelaciones sobre los reclamos de Debido Proceso de Ley y Derecho a Privacidad, pero devuelve el asunto sobre Igual Protecci6n de las Leyes a la Corte de Instancia para procedimientos posteriores. La Corte Suprema no encontr6 evidencia suficiente en el record para determinar que el estatuto en cuesti6n podia sostenerse ante un ataque de validez bajo el escrutinio racional exigido por la disposici6n constitucional de la Corte de Apelaciones no prob6 satisfactoriamente una base racional vblida para tomar la decisi6n de Cox debido a que su decisi6n la bas6 en especulaciones sin fundamento alguno y en 232 sus propios prejuicios. Considero necesario deconstruir nuestra definici6n de familia para que no vayamos a cometer el error de estar tomando decisiones judiciales y elaborando leyes que hoy dia se alejan demasiado de los nuevos cambios sociales. Todo cambio trae como consecuencia sentimientos de angustia y ansiedad, no empece a esto, debemos intentar que nuestro Derecho vaya a la par con los cambios que nuestra sociedad refleja y exige. Lo tradicional y lo moderno son t6rminos muy relativos, uno no es mAs correcto que lo anterior. Lo que si resultaria ser incorrecto serA que por temor al cambio nos quedemos estiticos ante la injusticia. No es hora de jugar a ciegos, porque hay seres humanos que esperan impacientes poder construir relaciones sin limitaciones de a qui6n escogen amar como pareja o como hijo(a). ,Debemos sacrificar el bienestar de nuestros nifios(as) priv~ndoles del amor y cuido de un padre o madre que estA dispuesto a darle, por el mero hecho de su orientaci6n sexual? Creemos que no.

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Id. Id. supra nota 225, en la pig. 617.

232 RUBENSTEIN,

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