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Resumen Filosofía del Derecho (no sirve sin asistir a clase) BOLILLA 1- LOS INICIOS DE LA FILOSOFÍA ¿Cómo se inicia la filosofía

Griega?: Grecia fue la tierra de la filosofía. Los pensadores afiliados a la Escuela Jónica, vigente en el siglo VI A.C. trataron de explicar los fenómenos del mundo sensible mediante la reducción de todos ellos a ciertos tipos. Esta escuela contó con exponentes como Tales, Anaximandro y Anaxímenes. Grecia: Esta ciencia no es autónoma, esta unida a la teología, a la moral y a la política. El término Filosofía procede de las palabras griegas philein (amar, aspirar) y sophia (sabiduría) significa pues, amar a la sabiduría o más exactamente "aspiración a la obtención de la sabiduría" Fue Grecia la tierra de la Filosofía, al inicio de esta actividad sus precursores no lo desarrollaron en cuanto a los problemas éticos ni jurídicos, sino que más bien se inclinaron por develar los misterios de la naturaleza física. Los Presocráticos: Son los pensadores griegos cronológicamente anteriores a Sócrates (Tales de Mileto, Heráclito, Parménides), los pitagóricos, y a los que, siendo contemporáneos (Anaxágoras y Demócrito) se ocupan del mundo e intentan descubrir su unidad racional esencial. Los filósofos presocráticos desarrollaron un vocabulario original, sabio y severo y a la medida, que fueron forjando conceptos para referirse a la totalidad del mundo. Los pensadores de la escuela jónica trataron de explicar los fenómenos del mundo sensible mediante la reducción de todos ellos a ciertos tipos..

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Tales de Mileto: Era uno de los siete sabios de Grecia. Una anécdota narrada por Platón lo presenta como un sabio distraído que mirando los astros cayó en un pozo un día, lo cual provocó la burla de los ciudadanos. sostenía que el principio de todas las cosas era el agua, quizás llegó a esta conclusión al observar que todos los seres vivos precisas de este elemento para seguir viviendo. El se planteó el estudio del universo y de sus leyes al margen de las teorías religiosas o mitológicas, para él el agua era el principio único de la naturaleza; es decir, el agua se transformaba en todas las cosas y todas ellas se transforman en agua, el elemento húmedo del mundo. Anaximandro: era seguidor de Tales de Mileto y habitante de Mileto. Construyó un mapa de las tierras conocidas en su época, un globo celeste y un reloj solar. Él decía que es absurdo suponer que las cosas de la naturaleza seca (el fuego, por ej.) proceden de un elemento húmedo, que es su contrario. La concepción de Anaximandro se conoce en Filosofía con el nombre de "Monismo", porque imagina que todo procede de una única realidad de fondo Anaximenes: El principio para él, es el aire, sustancia móvil, infinitamente extensa pero bien definida. El aire es aquello que permite existir entre los seres vivos, es el fluido que da origen a la vida. Pitágoras: Los pitagóricos creían en la reencarnación. También establecían la plena igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. Los Sofistas: Para ellos no podía existir una ciencia verdadera y objetiva, dado que en su concepción subjetivista e individualista propiciaban que cada hombre tenga su propio modo de ver y conocer las cosas. Era un grupo de personalidades de la cultura y la filosofía griega, que vivieron durante el siglo V AC Los orígenes de la Sofistica están estrechamente vinculados al vasto cambio político y social que se produjo en Grecia tras la victoria de los Persas.
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Los sofistas fundaron el subjetivismo o relativismo (la verdad de la cosa conocida es relativa al sujeto que la conoce). Se trataba de personas de gran coraje dialéctico y de gran elocuencia, que recorrían varias ciudades, sosteniendo en sus discursos las tesis más dispares. Al negar los sofistas toda verdad objetiva, lo hacen respecto a si mismos, respecto de la justicia y del Derecho, relativizándolos al extremo de mirarlos como una opinión mudable, o como la expresión del arbitrio de la fuerza. Sócrates, Platón Y Aristóteles: Sócrates, hijo de un escultor, fue soldado en varias batallas de la guerra del Peloponesio, sin embargo, jamás quiso participar en actividades políticas, por sus convicciones filosóficas. Se le acusó de corromper a la juventud, y considerado culpable, fue condenado, luego se suicidó bebiendo cicuta. Su discípulo Platón escribió más tarde la "Apología de Sócrates", en la que narró el sereno comportamiento de éste frente a la muerte. El punto de partida de la Filosofía Socrática es el problema moral, la autoconciencia (conócete a ti mismo). Desarrollando esta idea, Sócrates se dedicó fundamentalmente a problemas éticos y procuró investigar conceptualmente la esencia de lo justo, lo bueno, lo bello, etc. Sócrates es el gran adversario de los sofistas. No se cuenta con escritos suyos, solamente se conoce su pensamiento mediante la referencia que hicieron otros autores. Fue Platón el principal vehículo de conocimiento de su pensamiento a través de "Diálogos"; y "Memorables", de Jenofonte. Sócrates discutía multiplicando las preguntas, sacando de ellas conclusiones sencillas. Afirmaba que nada sabia, contrariamente a la posición de los sofistas que presumían saberlo todo; su lema era conócete a ti mismo", pero hay que reconocer que en esta vía llegó a conclusiones diferentes a los sofistas, en tanto que señaló que hay que distinguir aquello que es impresión de los sentidos de lo que es producto de la razón, en donde se encuentran conocimientos necesariamente iguales para todos. Sócrates merece ser considerado como uno de los
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principales fundadores de la Ética. La obediencia a las leyes del Estado es, sin embargo, para Sócrates, en todo caso, un deber. El buen ciudadano debe obedecer aun las leyes malas, pera no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Platón: Su verdadero nombre era Arístocles. Platón era el apodo que significaba "ancho de espaldas". Fundó en Atenas La Academia. El punto central de su doctrina es la teoría de las ideas. A partir de la misma, quedan vinculadas la teoría de la realidad, la del conocimiento, amor, política, educación, etc. Según Platón el mundo que captamos a través de los sentidos (mundo sensible) es una copia de otro mundo, el de las ideas, el único que merece verdaderamente el nombre de realidad. Cada idea es única, eterna, inmutable e inalterable. Las cosas en cambio, son múltiples, sometidas a cambios permanentes. Fue discípulo de Sócrates. En sus obras escritas en forma dialogada presentan al maestro discutiendo con sus discípulos y los sofistas. Hay obras como: República, Leyes, que ofrecen una concepción ideal del Estado. El Estado es para Platón el hombre en grande; esto es, un organismo perfecto, en él se encarna la más perfecta unidad. Es un todo formado por varios individuos y sólidamente constituido, como un cuerpo está formado por varios órganos, que en conjunto hacen su vida posible. En el individuo, como en el Estado, debe reinar aquella armonía que se obtiene por la virtud, siendo para él la Justicia la virtud por excelencia, en cuanto que consiste en una relación armónica entre varias partes de un todo. La Justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto a un fin común. Platón traza un paralelo entre el Estado y el individuo, tres facultades existen para él en el alma del individuo, cuales son: Razón, Coraje y Sentidos. La primera es la que domina; la segunda es la que obra; y la tercera es la que obedece. Y en el Estado hay tres clases: los sabios, destinados a dominar; los guerreros que deben defender el organismo social; y los artesanos y agricultores que deben nutrirlo. Así como el individuo es
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también llamada Sinalagmática. Los cínicos se interesaron especialmente por la consecución de la felicidad. Escuela Estoica Y Epicúrea El estoicismo: La posición estoica tiene su fuente en el cinismo (escuela derivada de Sócrates). sin tomar en consideración los méritos personales. equidad que trata de dar solución al problema que implica la aplicación de las leyes abstractas a las cuestiones o situaciones concretas. La escuela estoica se conecta con la cínica. la primera es la Justicia Distributiva. Buscaron el contacto con la naturaleza y despreciaron todo lo convencional. Estado.dominado por la razón. Para Aristóteles el hombre es por naturaleza un animal político. patria. El bien para él es la felicidad producida por la virtud. Aristóteles fue el primero que estableció una clara distinción entre los poderes del Estado: Legislativo. justicia. Aristóteles: A los 18 años entró a la Academia platónica. Fue discípulo de Platón durante 20 años. que consistía en la supresión de necesidades y placeres materiales. etc. El estoico tiene el deber de evitar las pasiones. es decir. El estoicismo se desarrolló fundamentalmente a partir de estas ideas. Su primer fundador fue Zenón de Chipre 5 . es la Justicia Rectificadora o igualadora. reguladora de las relaciones de cambio. no tienen cosas iguales. la cual se aplica de varias maneras. Para él. el Estado debe serlo por la clase que represente. Fue preceptor de Alejandro Magno. que se aplica al reparto de los honores y de los bienes y consiste en dar a cada uno según méritos. Para Aristóteles el contenido de las leyes es la justicia y su principio es la igualdad. La segunda justicia. Escribió sobre las Constituciones. que son los filósofos. las cosas y las acciones darán su valor objetivo. Ejecutivo y Judicial. Ello les indujo a criticar los conceptos de familia. con ello dice que las personas no son iguales y por ello. es contraria a la anterior. El Estado es para él una necesidad y no sólo una alianza o asociación temporal para alcanzar algún fin particular.

Sin embargo. la amistad es considerada por Epicúreo como el más grande de los placeres y con ello demuestra que no es materialista. Según su doctrina no se necesita tanto buscar el placer ni huir del dolor. fin natural de la vida. Escuela Epicúrea: Su fundador es Epicúreo. la escuela admitió a mujeres y esclavos. Concede una mayor importancia a los placeres y a los dolores del espíritu. En lo que se refiere al Estado. el lema de los estoicos es vivir conforme a la naturaleza. El Jardín se hizo célebre por sus enseñanzas y por el cultivo de la amistad. han derivado de Grecia los 6 . Los Juristas Romanos: Siendo para Roma el Derecho su objeto supremo. constituya la mayor cantidad posible de placer y menor de dolor. se alcanza a través de un placer sereno. Epicúreo fue un hombre sabio. y fundó una escuela llamada El Jardín. hecho que contribuyó sin duda a aumentar su fama La felicidad.Los estoicos concibieron un ideal del hombre sabio. por lo tanto. sino que conducirse de tal modo que el resultado final o la suma. Este ideal debe ser tenido a la vista de todos los hombres. prudente y predicaba la templanza como la primera virtud para asegurar el placer. para Epicúreo el Derecho es sólo un pacto de utilidad y el Estado es el efecto de un convenio que los hombres podían romper siempre que no encuentren en tal unión la utilidad que se propusieron al concertarlo. la escuela epicúrea resulta que domina la concepción utilitarista. Existe una ley natural que domina el mundo y que se refleja también en la conciencia individual. filósofo griego nacido en Samos. porque le es impuesto por la recta razón. la filosofía no ocupó ni adquirió preponderancia. El hombre es participe por su naturaleza de una ley que vale universalmente. siendo aquél que ha vencido todas las pasiones y se ha liberado de las influencias externas pues sólo de esa manera se obtiene la verdadera libertad.

por la concepción de que la meta del individuo no es la vida civil sino que la beatitud celeste. 7 . que sirve de base a sus relaciones reciprocas porque se funda en sus necesidades comunes. Además del ius naturale. la doctrina cristiana efectivamente asumió una influencia ponderable en el sentido de acercarlo a la Teología.pensamientos filosóficos que se encarnaron en ciertos pensadores como Lucrecio Caro.Segundo Periodo: Época de apogeo en la que se desarrollaron y conceptualizaron los principales dogmas del cristianismo. observado por todos los pueblos. existe un ius gentium. Contó con grandes figuras como Orígenes y San Agustín. Este movimiento suele dividirse en tres grandes períodos: . produciendo en tal proceso una profunda modificación en la concepción del Estado y del Derecho En su aproximación al Derecho. toda vez que un instinto natural empuja al hombre hacia la sociabilidad y la convivencia política. La Patrística: Es un movimiento teológico-filosófico cristiano que se originó en los primeros siglos de nuestra era. pero fue Cicerón el intermediario entre la filosofía griega y la latina. El Dios personal es el que gobierna al mundo y el Derecho no es más que expresión de su voluntad Otro efecto del cristianismo es la sustitución del pensamiento de que el Estado revestía toda la importancia hasta absorber absolutamente la personalidad individual. Cicerón renueva la doctrina aristotélica en el sentido que concibe el Estado como un producto de la naturaleza. El Cristianismo Y La Filosofía Del Derecho En La Edad Media: El cristianismo como doctrina religiosa y moral nació en Palestina. .Primer Período: La necesidad de defender la fe contra las persecuciones y las herejías dio origen a la apologética. aunque fue en el Oriente que se desarrolló con mayor intensidad. Cicerón dice que no todo cuanto se considera como Derecho es justo.

la comunidad de los cristianos forma una ciudad que se va construyendo según el plan divino que quiere instaurar el edén cristiano en todos los aspectos de la vida social. desarrollada en 22 libros. su naturaleza.Tercer Periodo: Decadencia. La creación del mundo. La Escolástica: Su mayor exponente fue Santo Tomás de Aquino. cuya vida se caracterizó por una lucha abierta contra el Papado. Los Escritores Gibelinos Y La Doctrina Contractualista: Declarada la disputa entre el poder temporal y espiritual surgen escritores como Dante Alighieri y Marsilio de Padua. el gobierno y el orden divino o providencial El problema central es la relación entre razón y fe. ya que siempre se halla relacionado al poder eclesiástico o civil. Sus principales temas son Dios. El problema filosófico de San Agustín que lo impulsó al cristianismo. Para San Agustín. sus atributos. Sistematización de las doctrinas de los periodos anteriores San Agustín posee una obra llamada "De Civitate Dei" (La Ciudad de Dios). su existencia. desencadena todo un ataque a la intromisión de la Iglesia. llamado también Doctor Angélico. inconclusa por el fallecimiento del autor. Su obra es el preludio del nacimiento 8 .. el problema del bien y del mal y del destino ultraterreno del hombre. La libertad humana es consecuencia de la gracia y debe ser empleada por el hombre en la consecución del plan divino. Dante Alighieri Va primero en su obra la Monarquía. y en defensa del poder temporal sostiene la independencia del Emperador frente al poder espiritual de la Iglesia Marsilio de Padua. tratando varios temas filosóficos e históricos. es un problema que ha movido a grandes sabios de todas las épocas a la búsqueda de la felicidad. San Agustín creyó que la verdadera felicidad consiste en la sabiduría por lo que su vida consistió en una larga investigación de la verdad. no es centro ni el autor de las leyes sino su súbdito. el hombre y su alma. El hombre no es enteramente libre. Su obra cumbre fue la Suma Teológica.

Mira al hombre en sus instintos y bajas pasiones. que se convirtió en el centro de interés. teniendo en cuenta a éste la característica de que el príncipe que lo gobierna tiene mandato revocable. Pueden señalarse distintas causas del advenimiento del renacimiento: 1) Toma de Constantinopla por los turcos en 1453. Discursos sobre la primera década de Tito Livio. y el príncipe que ha de asumir la unificación de la patria. Italia. se pasó de una política basada en los poderes que derivan de Dios a la del Príncipe. para conseguirlo no debe dudar en recurrir a las traiciones y otros medios. 5) La Reforma política en la constitución de grandes Estados que disminuyeron la influencia del papado y del imperio. 2) Invención de la imprenta. autor de obras como: El Príncipe. 4) La Reforma religiosa. toda vez que no cumpla con la voluntad del pueblo que lo ha constituido BOLILLA II . que permitió la rápida difusión de las ideas y los descubrimientos de nuevos continentes. Así.de la teoría del contrato social. En el Renacimiento se produjo un desplazamiento de Dios por el individuo. sustenta el gobierno del pueblo señalando que es el resultado de un contrato para organizar la sociedad y el Estado. Tomás Hobbes: Sostuvo que el hombre era un ser antisociable. que podía utilizar cualquier método para acrecentar o mantener su poder. 3) Nueva concepción científica del universo. Su máxima es "no interesa los medios para la consecución del fin". Nicolás Maquiavelo: Hombre más político que filósofo. egoísta y que su vida en el estado de naturaleza era una constante lucha por no tener el freno que el Estado podía imponerle.EL RENACIMIENTO La Filosofía Del Derecho En La Edad Moderna. formulada por Maquiavelo. En ese estado de naturaleza la lucha era de 9 .

Fue el que teorizó la Monarquía Constitucional. El Estado deja de ser una mera expresión de poder para encaminarse a garantizar los derechos individuales. Es considerado el Padre del Constitucionalismo Moderno. aparece como su teoría más racional. que controla su cumplimiento. reservándole al 10 . lo que faltaba era la garantía que debía proporcionar la autoridad. que es el que las pone en práctica. los individuos debían renunciar a una parte de sus derechos naturales. pero tal renuncia era esencialmente revocable siempre que las autoridades a favor de las cuales se hacían. y el Poder Judicial. Charles Louis De Secondat (Barón De Montesquieu): Su obra principal: El Espíritu de las leyes. sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad. John Locke: Contrariamente a las enseñanzas de Hobbes. Para ello imaginó que la autoridad debía descomponerse en fuerzas diferentes que tendieran a equilibrarse. el Poder Ejecutivo. Sostiene que las leyes son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas con lo que desciende al examen de las leyes e instituciones singulares. etc. para ensayar su explicación sobre la base de hechos y circunstancias particulares.. que es el que dicta las leyes. Para constituir ésta. por Ej. Debía descomponer en tres: el Poder Legislativo. Se trataba de un contrato bilateral ya que la soberanía radicaba siempre en el pueblo. El propugnó una sociedad en la cual la ley limitase la autoridad.: el derecho a la libertad personal. al trabajo. en el sentido de intuir un poder legislativo reservado al pueblo. Ya en el estado de naturaleza el hombre tiene ciertos derechos. esto dio origen a la teoría de la división de los poderes.todos contra todos y al hombre por su egoísmo lo calificó como hombre lobo del "hombre. "El hombre sacrifica sólo aquella parte de su libertad y derechos para hacer posible la formación del Estado". no cumplieran con el deber asumido de la protección jurídica.

monarca 'la inviolabilidad de su persona. Afirma que el conocimiento no es ni inmanente ni trascendente sino trascendental. dictada por el conocimiento de la verdadera naturaleza del ser humano. El sentido y la función de la temática filosófica de las obras de Kant quedan comprendidos en un texto famoso de la crítica de la Razón fura. Manuel Kant. Para él. pero con ministros responsables Juan Jacobo Rousseau: Su obra El Contrato Social sostiene que la sociedad debe establecerse por un contrato entre los seres humanos. La razón. Su labor intelectual se desarrolló en varios aspectos. es. inocente y bueno. la libertad de conciencia. En su obra Discurso sobre la Desigualdad. Como consecuencia de esto. siguiendo los dictámenes de la naturaleza. todos los intereses de la razón se resumen en las tres preguntas siguientes: . destituir al rey y establecer un nuevo gobierno. la 11 . con su obra El Emilio dio prueba de una profunda versación en el campo de la pedagogía. de información y de asociación. El objeto central de sus críticas fue el absolutismo monárquico que menospreciaba y atropellaba los derechos del hombre. esto es. desarrolla la tesis que los hombres fueron originariamente libres e iguales.¿Qué puedo esperar? Kant inicia la contraposición del realismo al idealismo.¿Qué puedo hacer? .: Sus obra principales: Critica de la Razón Pura y Critica de la Razón Practica. por otro lado. delegan la soberanía en las autoridades. y que el gobierno surge cuando las personas libres e iguales contratantes. los gobernados podrían romper el pacto político.¿Qué debo hacer? . toda facultad de conocer superior en cuyo caos lo racional se distingue de lo empírico. propone una educación natural.

Es un movimiento filosófico que resalta el papel crucial de la existencia. Sóren Kierkegard: Fehaciente católico. Todos prescinden de la filosofía de las creencias. BOLILLA III LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA EDAD CONTEMPORÁNEA Y SUS EXPONENTES.facultad que proporciona los principios para conocer algo absolutamente a priori. tomando como preocupación básica la existencia humana. no es nada. un hecho con el cual es necesario comprometerse. Fue él quien definió el concepto de existencialismo. sino que también. Él era filósofo y teólogo danés. que el hombre cuando nace. consideraba que la religión es verdadera precisamente porque es absurda. y que solamente existe cuando va decidiendo libremente lo que es y lo que será. de ahí su énfasis en la fundamental soledad del individuo. al explicar la vida en términos de necesidad lógica. rechazan los mecanismos del pensamiento abstracto. de la libertad y de la elección individual. El Existencialismo: Su rasgo fundamental consiste en investigar conceptualmente los principales cuestionamientos que se plantean al hombre concreto. metafísico. el yo Consideran que la existencia precede a la esencia. que entendía como un rechazo de la lógica científica "la filosofía debe ser vivida". en la posibilidad de encontrar la verdad por medio de una decisión intelectual y en el carácter personal y subjetivo de la vida humana. La existencia es una forma de ser consciente. libre y activa que se define más por su realidad que por su posibilidad. en su realidad concreta. surgió en una Europa desgarrada por las luchas entre intereses encontrados. se convierte en una manera de evitar la elección y la 12 . donde el hombre se sentía amenazado en su individualidad. es decir. un paso hacia lo desconocido. Kierkegard mantenía que la filosofía sistemática no sólo impone una falsa perspectiva de la existencia humana.

responsabilidad. El hombre es el guardián del Ser. Martín Heidegger: Filósofo alemán. Creía que los individuos crean su propia naturaleza a través de su elección. que tiene que elegir entre tantas posibilidades hace que el hombre se sienta siempre preocupado. El hecho de que tiene que proyectarse. No se trata sino de ver. únicamente el hombre existe. es la causa del Porqué de todo lo que existe. frente a Kant. sino ¿Qué es el Ser? Hay que dejarse guiar por lo que se revelará. uno de los mejores formuladores del existencialismo. se puede decir entonces que sólo el hombre existe y no las cosas materiales. Si existir significa "estar abierto al ser. El pensamiento subjetivo nos hace coexistir o convivir con la realidad. Es el único capaz de hacerse esta pregunta. tenemos que vivir la angustia como un sentimiento fundamental 13 . La esencia del hombre reside en su existencia. La validez de la elección se puede determinar tan sólo de una forma subjetiva. en su drama. Pensar es pensar en la existencia presente. la pregunta fundamental para Heidegger es: "¿Por qué hay alguna cosa en vez de nada? ¿Por que existe algo?" Los creyentes ya tienen la respuesta. este pensamiento que es el pensar en las personas y sobre todo en nuestro mundo interior. Las cosas son. Defiende. La pregunta sobre el ser. El verdadero problema para Kierkegard es el individuo. que ha de hacerse sin el peso de normas universales y objetivas. se trata de explorar aquel yo singular que ninguna filosofía puede conocer desde afuera. es totalmente distinto al pensamiento objetivo. para Heidegger el hombre es el lugar donde el ser se manifiesta. Obra: lo uno o lo otro. La existencia es la característica del hombre. No se trata de preguntarse ¿Qué es el hombre?. Dios Creador. vivir en la zona donde el si ilumina o manifiesta. en la interioridad. La muerte da sentido a la vida. que la conciencia no dicta instrucciones prácticas. Si queremos una existencia auténtica. La angustia es el sentimiento fundamental de la existencia.

Es uno de los principales representantes del existencialismo. Las teorías que lo inspiraron fueron: el Existencialismo.Jean Paul Sartre: Filósofo. dramaturgo. la libertad. es desdoblarse. es deseo. La conciencia es tomar distancia. iniciado con la publicación de la "Orifica de la razón dialéctica". la angustia. el fracaso y el infierno que los otros representan. pero también se crea libremente los condicionamientos y los obstáculos cuando los proyectos previamente trazados son erróneos. Metafísica ------------. la inexistencia de Dios. se muestran reflexiones sobre la existencia de la conciencia. es querer algo. Puede ser considerado como una postura pesimista e individualista. deducción o suposiciones procedentes de otras disciplinas tales como las ciencias naturales). es inquietud.Teología (estudio de Dios) En la evolución del pensamiento de Sartre se presentan varias etapas: en su primera etapa. La cuarta. sin recurrir a la teoría. Obras: El Idiota de la familia. El decía que el hombre está condenado a ser libre. 14 . la soledad.ontología (estudio del ser) -----. en la que distingue dos regiones del Ser: Ser para si y Ser en sí. mirarse a si mismo. constituye los últimos años de su vida. El tercero. apareciendo el ser del existente humano en términos de nada. pero no puede ser negada su originalidad ni su validez. se caracteriza por llevar a cabo una revisión crítica del marxismo desde sus postulados existencialistas. Su segunda etapa se inicia con El Ser y la Nada. la Fenomenología (describe las estructuras de la experiencia tal y como se presentan en la conciencia. novelista y periodista político. siendo esta nada. La filosofía de Sartre es bastante radical sobre la existencia del hombre y su finalidad en el mundo. época de incursión en el maoísmo (pensamiento Mao Tsé Tung también llamado Marxismo-Leninismo). La nada es el Ser propio de la existencia humana como conciencia. negación.

lo que recibieron del pasado. creadora. sustituye la continuidad por la discontinuidad. sólo por el hecho de poseer más bienes. lo primero es la relación del hombre con la cosa. caminan con el tiempo y la evolución creando nuevas formas de vida. la movilidad por la estaticidad. El problema puede ser resuelto por cualquiera con tal que utilice una cierta técnica y método. El tener más no es el fin último. la de identificar a la persona. Henry Bergson: Para Bergson. en tanto los que viven una moral cerrada se preocupan de conservar. lo real. Los Hombres de la moral abierta. Los valores más grandes que hay que realizar en la vida son los personales. Es fundamental para Marcel la distinción entre tener y ser. personal y libre viven en el centro del impulso vital. el amor. para Marcel. sino que está capacitada para representar cosas estáticas. Para Bergson hay dos maneras de vivir la relación con Dios: I) religiosidad estática. como la inteligencia no conoce lo concreto. todo ser real es vida. 15 . que me impide ver claro y seguir adelante en la búsqueda de la verdad. no saben discernir lo que es válido y lo que ya no tiene valor.Gabriel Marcel: El más representativo del existencialismo cristiano. puede ser causa de otra peligrosa ambigüedad o ilusión. "Ser y Tener". El Ser para este filósofo es un misterio. El instinto de poseer y dominar es característico de la relación del hombre con el mundo de los objetos. tener más para una persona significa crecer en la línea de los valores humanos. Sus obras: "Diario Metafísica". que permiten a las personas ser más. es duración pura. movimiento. no un problema y en esa temática se pregunta ¿Qué entendemos por problema? Hay problema cuando ante mí encuentro al que cierra mi paso. continua y entonces. por el contrario. y 2) una religiosidad dinámica. "El Misterio del otro". en conocer la libertad. El tener. sin espíritu crítico. el de seguir preocupado en aumentarlos y descuidando otros valores que valen mucho más.

a saber. fuente de vida Se trata de la religiosidad dinámica. la única experiencia. unión misteriosa e inefable con Dios que concede la prueba válida de su existencia. La religión es para muchos un refugio.El Medio Divino ". el misterio de la Encarnación culmina y se afirma con el realismo de una explicación física del Universo. en el que lo histórico (nos dice la fe) debe fundirse con lo trascendente. y permitirá a ambas partes obrar sobre otra. Teilhard de Chardin insistió en que los cristianos conceden muy escasa importancia a una doctrina que sin embargo. una palabra (de consuelo y de defensa). intercambiar sus atributos llegando Cristo a ser cósmico y el cosmos Cristificado a ser objeto de amor Sus obras son: "El Fenómeno Humano ". según él debía estudiar las relaciones sociales y las conductas humanas como resultado de una vida colectiva. no ha encontrado todavía al Dios al que pueda adorar. Positivismo Y Relativismo Axiológico Augusto Comte: Fundador de la Sociología. Teilhard De Chardin: Pierre Teilhard de Chardin fue un paleontólogo y filósofo francés que aportó una muy personal y original visión de la evolución. la doctrina del retorno glorioso del Cristo al fin de los tiempos. es central del cristianismo. mas la religión verdadera es aquella que sólo podemos conocer en la vida de los grandes cristianos. Su sistema comprende tres aspectos básicos 1) Una filosofía de la historia que debe mostrar por qué la filosofía positiva es la que debe imperar en el futuro inmediato. En este acontecimiento único y supremo. Decía que no es que el hombre no sea religioso únicamente.Los santos y los místicos son los que tienen una auténtica experiencia de Dios vivo. 16 . La religión estática que la mayoría vivimos se cristaliza en dogmas o doctrinas que satisfacen la razón pero muy poco al corazón. Este acontecimiento aliará la Ciencia y la Mística. pues la razón no llega sino a un ídolo o imagen fría y muerta de él.

al determinar la estructura esencial de la misma. destacan en su pensamiento dos periodos: el 1°) puede llamarse perspectivista.2) Una clasificación de las ciencias fundamentadas en la filosofía positiva. Después de su tendencia objetivista. y mi circunstancia”. a la reforma de la humanidad El positivismo excluye toda especulación que vaya más allá de la consideración de los hechos. Química. 17 . Todo valor se origina en una valorización previa. 3) Una sociología o doctrina de la sociedad que. sobre la experiencia. como que han parado por los tres periodos antes referidos. Clarifica a las ciencias como la Matemática. concepción a la cual se opone el hecho que la experiencia no es algo originario. o al menos. "Meditaciones del Quijote " en el que formula su famosa tesis: "Yo soy yo. El Relativismo Axiológico: José Ortega Y Gasset: Representa el relativismo axiológico a partir de que las cosas no son por si valiosas. y el 2°) raciovitalista Su fama internacional se debe sobre todo a una obra que pertenece al ámbito sociológico y en el que adopta una actitud pesimista: "la rebelión de las masas" es la obra clave de diagnóstico. a la reforma religiosa. crítica y prospectiva de su tiempo Esta obra se editó en un momento relevante de la historia intelectual europea. sino algo derivado de una relación entre sujeto y un objeto. En definitiva. cuando los nacientes fascismos amenazaban a las débiles democracias parlamentarias occidentales precursor de la barbarie nacionalsocialista y de la primera Guerra Mundial. permite pasar a la reforma práctica y de ella. Física. pretende hacerlo delegando el fundamento de todo razonamiento en la observación empírica. y esta consiste en una concesión de dignidad y rango que hace el sujeto a las cosas según el placer o el enojo que le causan. En 1914 apareció uno de sus libros más significativos. Astronomía. Biología.

18 . lo que hace es negar que pueda establecerse racionalmente una jerarquía entre ellos. La ciencia es incapaz de elegir entre valores supremos contradictorios. entendida como pura en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales Su punto principal lo constituye la norma. Egología: conocimiento del yo. Obras: Teoría Pura del Derecho. Todos coinciden en Justicia La seguridad es tener la certeza y confianza que el mundo que nos rodea no nos atacará La paz consiste en la coexistencia pacifica y unión espiritual con el otro Poder. y de heteronimia: Orden. generosa y evolucionada socialmente. paz y solidaridad. por lo que la paz universal es pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial El objetivo básico de la "teoría pura del Derecho" es la construcción de un esquema de interpretación de la realidad jurídica que sea independiente de la ideología concreta que anima al poder El relativismo axiológico viene ligado a la democracia formal pues es un presupuesto necesario para que ésta pueda desarrollarse. No niega la existencia de los valores. El fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional. una empresa común. Carlos Cossio Y La Teoría Ecológica Del Derecho: propone los siguientes valores: autonomía. Solidaridad: Implica una convivencia feliz. poder y cooperación. el derecho pertenece a la esfera del deber ser y no a la del ser. Cooperación: implica un destino común. La norma jurídica es un deber ser. Justicia consiste en el mejor entendimiento societario. este valor guarda íntima relación con la autoridad y debe ser manejado con suma cautela porque puede violentar garantías individuales.Hans Kelsen: defendió una visión positivista que el llamó Teoría Pura del Derecho: El Derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho. seguridad.

Lógica. Gnoseología o teoría del conocimiento. La Filosofía teorética estudia los primeros 'principios del ser y conocer y se divide a su vez en las siguientes ramas: Ontología o Metafísica. Concibe al derecho como conducta. Filosofía de la Historia y Ética. ese carácter universal igualmente le atañe La Filosofía en general: es e1 estudio de los primeros principios porque esto se corresponde con su carácter de ciencia universal.La teoría egológica está llamada a resolver los problemas que conlleva el derecho: a) Como objeto de la ciencia filosófica. e) Valoración. Bolilla IV Filosofía y ciencia del Derecho: La Filosofía es el estudio de lo universal. la teoría egológica ubica al Derecho dentro de dicho espacio sustentada en la fenomenología y la filosofía existencial. como vida humana misma. Cossio explicó que lo que realizan los jueces afecta a todos y cuanto de lo que hacen permanece oculto. Fuente e Interpretación: Se hace dentro del marco de posibilidades que brinda la norma jurídica. Psicología. tanto para ellos como por los demás sujetados por decisiones. La Filosofía práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía Moral y filosofía del Derecho a las que se las denomina igualmente en sentido lato con la palabra Ética y si 19 . d) Positividad: existencia del Derecho. por lo que si la Filosofía del Derecho es una de sus ramas. desechando su objetividad b) Ontológico: Toda norma supone la libertad en el destinatario de la misma c) Normas jurídicas: La norma primaria que prevé la sanción sería la que tendría sentido ontológico. Para Cossio la norma no es sino el medio comparable al lenguaje a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que es la conducta. Los primeros principios pueden referirse al ser y al conocer. y al obrar y de ahí su división en teorética y practica.

Es grande el numero de semejanzas y analogías que se encuentran en los sistemas jurídicos de todos los pueblos semejanzas y analogías que son la prueba de la identidad fundamental de la naturaleza humana en la que tiene sus raíces el Derecho.. Caemos entonces en la cuenta que la "Filosofía del Derecho comprende tres investigaciones: la lógica. sólo se refiere a la Moral. y entonces. de relación jurídica etc. pues tiene como objeto indagar entre otras cosas. La función práctica de la Filosofía del Derecho se objetiva en el hecho de que es la que prepara el reconocimiento positivo del ideal jurídico. sobre 1a coercibilidad.se la considera en sentido restringido.. desembocando consecuentemente en lo que es la función de la Deontología. investiga el Derecho valorándolo como "debería ser". en todos los tiempos que demuestra la posibilidad de esta investigación. La investigación de los conceptos expresados. 20 . fenomenológica y deontológica. El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la Filosofía jurídica. más. función práctica: La definición del Derecho in genere" es una investigación que trasciende de la Ciencia del derecho. se hace tema de la Filosofía del Derecho. su definición no puede ser otra que: la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica. investiga los orígenes y los caracteres generales del desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón. por lo que siendo así. si se la analiza en sus aspectos particulares el objeto de estudio es la Ciencia del Derecho. sobre la relación del Derecho con la Moral. En 1a adscripción a la investigación de la Filosofía jurídica siempre está en constante búsqueda de la justicia. es la llamada "lógica" y hay otra que se da en llamar "fenomenológica que igualmente compete a la Filosofía del Derecho y se trata de establecer el influjo del proceso de perfeccionamiento del Derecho en su aspecto universal dado que el Derecho es un fenómeno común a todos los pueblos. Las tres investigaciones de la Filosofía del Derecho definición de la misma. sobre el concepto de sujeto de Derecho.

o ciencia del Derecho. ambas estudian el principio del obrar. o sea.e) La Sociología con la que también se relaciona. Ahora. es él producto de las persuasiones que de suyo constituyen un hecho psíquico de los hombres en tanto integrantes de la sociedad. que estudia los hechos del espíritu humano y sus leyes. la internalidad de las acciones. d) La relación con la Filosofía Moral está dada en el sentido que la Filosofía del Derecho en sentido lato se halla integrada con ella bajo el aspecto de una filosofía práctica o Ética. tratan de los actos internos del hombre y sus motivaciones. debe armonizarla con la concepción del mundo del ser en general. 21 . mientras que la Filosofía del Derecho solo observa los actos externos y las interrelaciones posibles. c) con la Sociología. trazando un cuadro universal de la vida histórica de ésta. La filosofía del Derecho que estudia el Derecho en universal.Relaciones de la Filosofía del Derecho y ciencias afines: a) con el derecho Positivo. dándose consecuentemente un paralelismo que sin embargo no convergen en un mismo objeto. sin excluirse por supuesto. ya que la Ética o moral en estricto sentido. debería tomarse como una tendencia positivista de la filosofía teorética. Siendo así la relación con la Filosofía del Derecho en tanto éste igualmente es hecho del espíritu humano. sintetiza y unifica lógicamente todos los datos particulares del Derecho positivo o ciencia del Derecho. c) Se relaciona con la Psicología toda vez que ella está integrada a la teorética. debe armonizar lo que es objeto de ella con lo que nos hace conocer la ontología. como la Filosofía del Derecho concibe la esencia del Derecho en su universalidad. suministra a la ciencia las nociones fundamentales empezando por 1a definición de su propio concepto. b) con la Filosofía teorética. d) con la Filosofía Moral y e) con la Sicología: a) Es natural que exista una estrecha relación entre la Filosofía del Derecho con el derecho positivo. b) Con la filosofía teorética se relaciona en que ésta estudia los primeros principios del ser y del conocer.

que consisten en proponer una premisa mayor que es general y otra menor que es particular que confrontada da una conclusión mediante la aplicación de la premisa mayor a la menor. Bolilla V Inducción y deducción: Método: en general significa. esto es. que por si misma da sólo hechos particulares. apela a lo que se da en llamar silogismos. los negros son sujetos de derecho". o sea la "aedecuaiso intellectus et reí" como dicen los Tomistas. el mismo Comte defiende su creación alegando que la Sociología no es meramente expositiva. en el sentido que su espacio se halla ocupado por ciertas ramas del saber humano. ha tenido y tiene hasta ahora negadores de su viabilidad científica. a la inversa del inductivo parte de los conocimientos generales para llegar a una verdad particular. Por ejemplo: "Todos los hombres son sujetos de derecho.Esta ciencia que nace en el Siglo XIX gracias al ingenio de Comte. el procedimiento o el camino. tal corno el de la historia de la filosofía y de la ciencia histórica misma. los negros son también hombres. podemos concluir que todos los otros planetas que integran el sistema solar giran igualmente en forma elíptica. Frente a esta objeción. es definida como una ciencia de 1os fenómenos sociales. que sigue el pensamiento humano para llegar al conocimiento de la verdad. El inductivo se pone en práctica cuando nos fundamos sobre la experiencia. para extraer de ellos verdades generales. en rededor del sol El método deductivo. sino que es explicativa de los fenómenos sociales. Por lo mismo que el 22 . el conjunto de reglas a las que debe atenerse la mente en el proceso cognoscitivo. Conocimientos empíricos y racionales: El primero se sustenta en la observación externa mientras que el segundo deriva directamente de nuestro intelecto. se la objeta principalmente. luego. por ejemplo si sabemos que Venus y Marte giran en rededor del sol en forma elíptica.

Como segundo paso de la investigación la Filosofía del Derecho apela al método inductivo. apriorístico. afirmar que todos los cisnes son blancos. siempre podemos fundarnos y con absoluta seguridad respecto de las conclusiones a que arribamos por esta vía del conocimiento. dado que nuestra experiencia así nos sugiere. Método de la Filosofía del Derecho: la Filosofía del Derecho apela a los dos métodos del conocimiento El método deductivo es el que adquiere importancia para iniciar el estudio de esta rama del conocimiento. es un juicio desvirtuado por el hecho de que también en otras latitudes existen de color negro. al observar la evolución 23 . Pero cuando se trata de un conocimiento racional. nos indica que ellas pueden ocurrir de cierto modo. La misma posibilidad de conocerla conlleva la idea de que para ello es necesario tener un criterio sobre aquello que sea Derecho.conocimiento empírico es el resultado de la observación exterior (a posteriori) de las cosas. puesto que es imposible indagar su esencia ni es factible dar una definición lógica de ella sin valerse de ese método. que nos hará llegar al conocimiento particular de la cosa. la moral etc. incluso aceptamos que en cierta medida ello ocurre cuando de la observación de los hechos extraemos alguna experiencia general que la empleamos como premisa mayor para una deducción racional. por ejemplo. Por ejemplo cuando afirmamos que la suma de los ángulos internos de un triángulo es igual a dos ángulos rectos. para distinguirlo de otras manifestaciones de la historia. por ejemplo. pero de ninguna manera nos da la certeza absoluta de que no puede darse de otro modo. hacemos un razonamiento que se corresponde a nuestro pensamiento. la cuestión cambia pues no puede ser desvirtuada por la experiencia. será siempre una realidad para cualquier triángulo probable. la religión. Ambos sistemas del conocimiento pueden auxiliarse mutuamente aprovechando sus reciprocas conclusiones. Consecuentemente.

histórica o la fenomenología jurídica. Con dicho método investigativo se recogen los hechos, se examinan las instituciones jurídicas positivas de varios pueblos sin prescindir de ninguna de ellas, pero siempre mediante la posesión de ciertas nociones racionales de derecho, sin los cuales sería imposible distinguir el fenómeno jurídico de los demás fenómenos que participan en la sociedad. Método genético y método comparativo: El método inductivo comprende a modo de subespecies dos variedades, el método genético y el método comparativo, que respectivamente observan las fases originales del sistema jurídico determinado y para confrontar los diversos sistemas jurídicos. Con el primero se podrá obtener un conocimiento integral de la evolución del Derecho, toda vez que con ello se remonta a los inicios del mismo, mientras que con el segundo se logra dar un cuadro comparativo universal del Derecho.Mediante el auxilio del método genético y comparativo la investigación ha accedido al conocimiento de que sociedades que nunca han tenido contacto, han creado instituciones similares no sólo en su aspecto estático, sino que también en el dinámico.Bolilla VI FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DERECHO NATURAL Generalidades: El problema del Derecho Natural fue sentido y planteado antes de que se verificara un verdadero análisis científico del Derecho positivo, por lo que, la Filosofía del Derecho, que es la misma que el Derecho Natural, es más antigua que aquella ciencia. Hasta principios del Siglo XIX la Filosofía del Derecho fue Derecho Natural. El racionalismo de que estaban impregnadas las especulaciones en tomo a él (al Derecho Natural), abrió paso al Derecho positivo, que pretendía legítimamente dar unidad al pensamiento que se conectaba estrechamente con el material histórico de la experiencia jurídica y que se ofrecía al sujeto cognoscente como dado, y por ende, susceptible de
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explicación objetiva, y al cual no podía abandonarse con un uso indebido de la razón, cuyas deducciones ilegítimas alejaban cada vez más la conciencia de la realidad que auténticamente se debía conocer. En Roma, en que el Derecho fue la actividad suprema en el orden de las creaciones culturales, la idea del Derecho Natural fue elaborada con el concurso de la filosofía griega, pues en ese aspecto los mismos no descollaron por su originalidad. Cicerón fue quien más nítidamente y a despecho de Carneades, popularizó esta idea a la luz de los principios de dicha filosofía, sentando que el Derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza, siendo por ello Derecho y naturaleza conceptos inseparables. Célebre igualmente es el pensamiento de aquél en el sentido que: "no todo lo que se impone como Derecho es justo, ni puede identificarse Derecho con Derecho justo, pues, de lo contrario las leyes impuestas por los tiranos igualmente serian Derecho". Para el Cristianismo, opera una fusión entre la Teología y el Derecho, pues éste es considerado como mandato divino y surge de la figura Dios legislador, que no es otra cosa que el Dios personal que gobierna el mundo, el cual inspira las leyes humanas, y en él residen las leyes eternas. Esta corriente del pensamiento Cristiano a su vez se divide en dos periodos; a saber la Patrística y la Escolástica. Su identificación teleológica: Afirma Kelsen que "La doctrina del Derecho Natural intenta llegar a una solución definitiva del eterno problema de la justicia y responder a la pregunta de qué es bueno y qué es malo en las relaciones humanas", y agrega "'Para responder a esta pregunta tendremos que basamos en la distinción entre la conducta humana natural, es decir, la que se adecua a la naturaleza porque ésta así lo exige, y la conducta humana que no es natural, es decir, contraria a la naturaleza y prohibida por ella". Naturalmente que esto implica que es posible deducir de la naturaleza, o sea, de la naturaleza humana, e incluso de los objetos naturales, ciertas reglas que ofrecen normas de
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conducta humana en general satisfactorias. Igualmente implica que mediante un examen detallado de los hechos naturales se puede encontrar la solución justa a nuestros problemas sociales. Se considera a la naturaleza como legislador supremo, a quien el hombre debe obediencia. En la medida en que se considera que la naturaleza es una revelación de la voluntad divina y que, por tanto, examinar la naturaleza equivale a dilucidar la voluntad divina, la doctrina del Derecho Natural puede deducir de la naturaleza reglas justas de conducta humana. Así, pues, no se conoce ninguna doctrina del Derecho Natural importante que no revista un carácter religioso. Fundamentos que se les contraponen: La primera objeción que se formula a la doctrina del Derecho Natural desde el punto de vista de la ciencia es que esta doctrina elimina la diferencia esencial que existe entre las leyes científicas de la naturaleza, es decir, las leyes mediante las cuales la ciencia de la naturaleza describe su objeto, y las reglas mediante las cuales la Ética o el Derecho igualmente lo hacen. Una regla científica de la naturaleza relaciona dos fenómenos entre sí según el principio de causalidad, es decir, de causa a efecto. Una de ellas sería que un cuerpo metálico sometido al calor se dilata. La relación de causa a efecto, no se atribuye a ningún acto de voluntad humana. Sin embargo, cuando hablamos de la Moral o del Derecho nos referimos a normas que prescriben una conducta humana, y estas normas son específicas de los actos humanos, por ejemplo, la norma moral cristiana que obliga a ayudar al prójimo, o la norma legal que prescribe un castigo para el criminal. Resulta así evidente que tanto la regla moral como la jurídica relacionan condición y consecuencia según un principio totalmente ajeno al de causalidad, por lo que se deduce que la ley de la naturaleza es una afirmación que se traduce en que si se da la situación A, forzosamente se dará la B, mientras que en la regla moral o jurídica la diferencia radica entre es y debe ser, o sea, entre causalidad y normatividad.
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Dualismo y contradicciones fundamentales entre el Derecho Natural y el Derecho positivo: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre existe un Derecho Natural perfecto, establecido por una autoridad divina, y por lo mismo, el Derecho positivo se justifica y es válido en la medida en que se corresponde con el Derecho Natural. Ninguno de los seguidores del Derecho Natural admite ni se han referido al hecho que la existencia del Derecho Natural haría superflua la creación del Derecho positivo; por el contrarío, todos insisten en su necesidad. De hecho, una de las funciones más esenciales de todas las doctrinas iusnaturalistas es justificar el establecimiento del Derecho positivo o la existencia de un Estado capaz de establecerlo. Naturalmente que al fijar esta función del Derecho Natural, dichas doctrinas caen en la contradicción de que, por una parte, sostienen que la naturaleza humana es la fuente del Derecho Natural, y por tanto, supone que la naturaleza humana es básicamente buena, y por otra, sólo pueden justificar la necesidad del Derecho positivo con su aparato coercitivo a causa de la maldad del hombre. En realidad, el único filósofo que pudo eludir esta crítica de hierro fue Hobbes, porque desde luego, él partió del presupuesto básico que el hombre es naturalmente malo. Si el Derecho Natural es un sistema de reglas sustantivas, independientes del Derecho positivo, es inevitable la contradicción entre una naturaleza humana, de la cual se deduce el Derecho Natural, y una naturaleza humana que necesita del Derecho positivo. Distintas tendencias doctrinarias sobre el Derecho Natural: Cualquier norma del Derecho positivo que se contraríe a aquél, sería nula. Esta consecuencia surge de la teoría que admite la posibilidad de un Derecho positivo como sistema normativo inferior al Derecho Natural. Á este respecto, la sinceridad de todos los que siguen la doctrina del Derecho Natural, puede fácilmente medirse por la adhesión a la sumisión del Derecho positivo a éste, aún cuando existan autores que pretenden
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Debido a ello. Con ello se elimina cualquier efecto peligroso para la autoridad legal establecida. para hacer de ellos proposiciones que estén al mismo nivel que los juicios sobre la realidad. Esto es lo que ocurre con los iusnaturalistas y ¿por qué no habría de darse el caso que la realidad igualmente se deduce de la sociedad o la historia. Para legitimar los juicios de valor subjetivos. ambas disciplinas aplican el mismo método de la 28 .sortear el problema que ello conlleva. que pudiera derivarse de un conflicto entre Derecho positivo y natural. basada en un juicio de valor subjetivo del escritor que representa la doctrina del Derecho Natural. intentando deducir de aquellas leyes (sociales e históricas). no existe una doctrina del Derecho Natural. Finalmente es un dogma para todos los más sobresalientes representantes del Derecho Natural que: "bajo la ley natural. dotándolos de la dignidad de la verdad. las relaciones humanas. sino varias que defienden principios distintos. pues que se halla determinadas por leyes análogas? Partiendo de esto surgieron los pioneros de la filosofía positivista. pues los valores son inmanentes a la realidad. que emergen del elemento emotivo de la conciencia. tratando de demostrar que es imposible entre ambos derechos. se da un derecho de resistencia nulo o muy restringido". Derivaciones positivistas del iusnaturalismo: Del nacimiento de la Sociología: Aún cuando el iusnaturalismo sea objeto de muchas criticas. juzgar que una conducta humana determinada o una institución son "naturales" significa únicamente que esta conducta o la institución social están de acuerdo con una norma presupuesta. el hombre intenta presentarlos como juicios objetivos. ella tiene y seguramente seguirá teniendo una gran influencia sobre el pensamiento social porque satisface una necesidad humana profundamente enraizada. la necesidad de justificarse. Desde otra perspectiva. Así se definió la tendencia de la Sociología y la filosofía de la Historia en el Siglo XIX y a pesar de oponerse directamente a la doctrina iusnaturalista.

la síntesis. por considerar a los pensadores Jorge Guillermo Federico Hegel y KarÍ Marx. Esta razón implica una moralidad cuyas leyes son "lo esencial racional" que se identifica con la afirmación que la historia del mundo es "el curso racional necesario del espíritu del mundo". consiste en que la "Razón gobierna el mundo y. El rasgo distintivo es que: "dos proposiciones contradictorias del pensamiento no se excluyen entre sí. de las cuales se compone la Historia. sino que. la voluntad del Espíritu del Mundo. el manejo de las cuestiones económicas. en el que el gobierno estará regido por los filósofos reservando al poder temporal. sin saberlo. unidad en 29 . caen en el mismo equívoco al inferir el debe a partir del es. diremos que su principal expositor Augusto Comte sostiene que la ley fundamental de la evolución hace que la humanidad pase por tres estadios sucesivos: el teológico. son los medios e instrumentos del Espíritu del Mundo para alcanzar sus objetivos. o sea al civil. y por supuesto.. Del nacimiento de la filosofía de la historia: Quizás resulte inapropiado ubicar el nacimiento de la filosofía de la historia en el Siglo XIX. El gobierno espiritual tendrá a su cargo regir y dirigir las opiniones y la moral que serán absorbidas por el poder temporal. Conclusión: Para concluir el análisis de esta transición del Derecho Natural al positivismo filosófico. Para Hegel. metafísico y positivo. como tesis y antítesis. como los verdaderos impulsores de esta corriente derivada del iusnaturalismo. en el que concluye que se llega al estado ideal de la sociedad. que indudablemente culminó su desarrollo a la altura de aquel tiempo histórico. por consiguiente. Y todos los hombres de la historia que persiguen sus propios objetivos.doctrina que pretende desplazar. Asume para él mayor importancia este último. siendo este Espíritu del Mundo "la personificación de la Razón". a la Historia mundial". producen un nivel más elevado. la idea básica de la Filosofía de la Historia. Las acciones de los individuos y los Estados. no hacen más que ejecutar.

sin aventurar una investigación de resultado imposible como sería si nos propusiéramos dar respuesta a la interrogante de "por qué" no está constituida de otro modo. hasta que estalle la revolución proletaria. o que es lo mismo. constituyen capitales siempre más grandes. sin el adulto convertido. los explotan. pues. el sistema capitalista producirá una masa obrera siempre más pobre y numerosa. el antagonismo entre grupos de intereses opuestos y especialmente la incongruencia de las fuerzas y modos de producción. La ganancia que se queda en manos del capitalista es fruto de la venta del producto que aumentó de valor por el trabajo del obrero. más avivados. es decir. la negación del bien. "Santo" no es el niño inocente. El movimiento es la contradicción existente en sí misma. Es así que. Es. Es una ley del pensamiento y también una ley de los acontecimientos”. Se deduce pues que el mal. una plusvalía robada al obrero explotado. de "por qué" nuestra razón tiene estos y no otros límites y facultades y qué es lo que hay más allá de estos límites. porque algunos. la santidad. es necesario para que brote la verdadera bondad. La contradicción pone en movimiento las cosas y los pensamientos.la cual la contradicción se resuelve. La contradicción es el principio del automovimiento. Este a igual que Hegel interpreta como contradicción lógica los conflictos que surgen en la lucha por la vida. "Es claro que estas preguntas exceden no sólo a la esfera propia 30 . Por ello.Bolilla VII LA NATURALEZA HUMANA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO Alcance de la investigación: Al analizar la naturaleza humana en particular. se supera y se conserva. Entre las ideas claves de Marx podemos citar aquella que señala: "La evolución de las condiciones de trabajo se realiza a través de la lucha de clase. lo hacemos respecto a "cómo" está constituida. compran la fuerza trabajo que produce riqueza y pagan a los obreros mucho menos de lo que producen. Carlos Marx.

la supremacía del sujeto sobre el objeto. señalándose ella misma sus propias limitaciones y reconociendo en nuestro espíritu un reflejo de verdades y de valores absolutos. El primado del yo como subjetividad en general y el imperativo ético: Mientras se consideren las acciones humanas en su aspecto empírico. pero no se olvide. habríamos obtenido sólo una explicación parcial. sino en general la del conocimiento científico" "Ante el misterio del ser en sí. que aspire a una esfera más alta de verdades. toda la realidad que en él converge. que no encuentran satisfacción ni explicación adecuada en las experiencias de nuestra breve vida terrenal". sino que un último análisis lo revaloriza. en cuanto entran en la sucesión causal de la naturaleza objetiva. nuestra razón debe inclinarse. una visión refleja del Derecho y de la Moral. que lo relativo postula lo absoluto y así. El único principio. "que permite la recta y adecuada visión del mundo ético es precisamente el carácter absoluto de la persona. jurídicas. pero jamás se podrá hacer su filosofía. a lo sumo puede trazarse su historia. o sea. esto es. Sí se puede dar una explicación materialista de las instituciones morales. es sólo demostrar la conexión que existe en el orden fenoménico.de la Filosofía del Derecho. como de todas las cosas. que dice: obra no como medio o vehículo de las 31 . entre aquellas instituciones y las condiciones físicas del medio ambiente. No sólo la razón no contradice tal sentimiento. la conciencia de la relatividad de nuestro saber no impide que nuestro espíritu tenga sed de infinito. su naturaleza en eminente sentido. constituye el ser propio y específico del sujeto. y esta facultad o vocación trascendental. de referir el yo por medio de las ideas. que se afirma psicológicamente en la conciencia de la propia libertad e inmutabilidad. que se deja entrever por el simple hecho de aquella inamovible aspiración. La facultad de abstraer y de encontrarse a sí mismo fuera de la naturaleza. se convierte inmediatamente para el sujeto en un imperativo ético (suprema norma).

el deber moral. en el mismo acto en que la ley ética genera en el sujeto el deber de obrar como principio autónomo. sino como partícipe del inteligible. determinado por las pasiones y afecciones físicas. el problema ético. no se plantearía para él. no como individuo empírico. más que un dato. "Como condición objetiva de la ética. imprimiendo a los propios actos el carácter universal de la razón. sino como dominador de ellos. Así. o sea. para dar a su conducta un valor que pueda definirse como: obra como si en él obrase la humanidad. como sabemos. debe afirmarse en su calidad de principio como ser racional. el ser de todo otro sujeto. El hombre al trascender en sus deliberaciones a su propia existencia física. funda también en él la facultad de hacer valer como tal frente a todos y le atribuye la exigencia de no ser impedido o desconocido por otros en esta cualidad suya. con cualidades de principio y fin. no como perteneciente al mundo sensible. no serían susceptibles de un juicio evaluativo de su legitimidad o ilegitimidad. de superar. Lo ético. toda vez que éstas. Principios de la Moral y del Derecho: La ley fundamental del obrar se manifiesta necesariamente en dos formas diferenciadas y que se corresponden con las categorías éticas. es un problema y una misión". bajo un primer aspecto. De ella surge. a saber: de la Moral y del Derecho. ni tendrían sentido imperativo las acciones humanas. no como impulsado o arrastrado por el orden de los motivos. sino como yo racional independiente de ellas De lo dicho se deduce que si el hombre fuera simplemente un fenómeno o un agregado de fenómenos. que a cada hombre incumbe sólo como tal. con una determinación absolutamente pura del propio ser. sino como ser autónomo. hasta identificar en sí mismo. como si fuese que cualquier otro sujeto estuviese en su puesto. estarían siempre engarzadas al principio de que son conformes a la naturaleza. no se reduce sólo a ese aspecto sino que también se da en sentido objetivo o jurídico. como 32 . o sea. en su calidad de fenómenos.fuerzas de la naturaleza.

cualquiera sea. En efecto. Siendo el Derecho positivo un resultado de la experiencia y por lo mismo. Este Derecho positivo es. lo que como veremos es diferente al concepto de Derecho Natural. esto es. Esto. una prerrogativa perpetua e inviolable de la persona. supone necesariamente la forma del Derecho. en tanto está determinado por sus antecedentes históricos y fenoménicos. "un orden social. podría impedir el reconocimiento de que existe injusticia en la historia jurídica de la humanidad. sin embargo. "y existe. Pero el Derecho Natural. La naturalidad del Derecho positivo y del Derecho Natural: es toda una afirmación que el Derecho positivo tiene una naturalidad. fuera del cual sería justificada y legítima la oposición de la otra parte. subsiste inmutable en su esfera. cuando es violado en los hechos o contradicho por el Derecho positivo. sino que tenga vigencia aún cuando se le opongan las eventualidades físicas. concretamente. natural a la luz del sentido que hemos dado a la palabra "naturaleza". sin embargo. no implica que el Derecho sea siempre natural en el sentido deontológico. Sólo un ciego dogmatismo. en el orden de las causas. pues. y así. producido por la naturaleza. una pretensión válida y ejercitable universalmente por cada uno con respecto a los demás". desde luego.principio del Derecho. puede explicarse como un fenómeno inserto coherentemente en el orden por ella establecido en sus alternativas de antecedentes y consecuentes. hay. "brilla con un esplendor insólito". Errores de los iusnaturalistas antiguos y de los positivistas modernos: "Reiteradamente se equivocaron los escritores antiguos al atribuir al Derecho Natural una verdad fenoménica 33 . que es positivo en cuanto es afirmado y actuado históricamente como expresión y efecto de la fuerza social preponderante". en su correspondencia con la naturaleza en sentido eminente. El verdadero ideal no supone precisamente que se verifique siempre en los hechos. también la correlativa obligación en cada uno de respetar aquel límite. Toda sociedad determinada tiene consiguientemente por definición un derecho propio. o sea.

va encarnándose el Derecho Natural hasta su total triunfo. dado que las propiedades esenciales de las personas se han ido afirmando sólo de un modo gradual. han negado a menudo que haya un Derecho Natural como criterio ideal del primero. Conformación del Derecho Natural y heterogénesis de los fines: "La correspondencia entre el ideal y la realidad empírica. la observación de los hechos no basta para comprobar la subsistencia o la insubsistencia de un Derecho. y efectivamente es así. como sepultadas en el género humano. Los modernos. entendido en el sentido puramente deontológico. No puede deducirse la inexistencia del Derecho Natural. por el contrario. "El hombre tiene ya en sí predeterminado el fin al cual debe tender su desenvolvimiento. a través de un laborioso desarrollo. que se convierta aparentemente en aquello que ya es en sí mismo. sino que en las fases más avanzadas de esta realidad". Sin embargo. y es necesario en la experiencia un progreso mediante el cual el hombre alcance o logre su naturaleza y la celebre". se van desplegando desde la infancia del mundo en máximas demostradas de justicia". 34 . "A medida que se desplegaba más y más la mente humana sobre su verdadera naturaleza.que no le corresponde. y siguiendo estos mismos grados. De esta forma el iusnaturalismo se expuso al gran desprestigio que valió a sus adversarios para reaccionar contra el mismo con todo vigor. El error es en sustancia el mismo y consiste en la confusión impropia de los dos conceptos de la naturaleza". como idea racional. las semillas eternas de lo justo. de la misma forma que tampoco basta aducir un Derecho para probar que haya o no acontecido un determinado hecho. no tiene que buscarse tanto en las fases iniciales de la historia. por el hecho de que no se haya realizado siempre como fenómeno pues. o sea. identificando el concepto metafísico con el concepto físico de la naturaleza. la reacción es irracional e injustificada si por los errores comentados se pretende hasta negar su validez. porque en este proceso histórico con sus variantes.

por el contrario. Podemos pues. un principio axiomático que el contraste entre ambas formas del Derecho de ninguna forma afecta la existencia ni desmedra la esencia del Derecho Natural. no siempre están contrapuestos. La identidad fundamental de la naturaleza humana emerge de los Derechos particulares de las naciones que se dirigen a una meta común. casi único. éste siempre conservará su validez. que fue el que más genuinamente acogió al Derecho Natural. así como para medir la intrínseca justicia de éste. Si ocurre que el Derecho positivo se aleja en sus fórmulas de los principios del Derecho Natural y diverge de él. porque la misma ciencia del Derecho va progresivamente afirmando este proceso de acercamiento. Relaciones entre el Derecho Natural y el positivo: El . no por ello lo excluye del todo.Correlativamente a este proceso tiende a constituirse positivamente un Derecho humano mundial. el avance de los tiempos hace que ambas formas de concebir el Derecho vayan acercándose y haciéndose más común cada día y esto. criterio de valoración del Derecho positivo. Tanto es así. sea por razones técnicas o substanciales. concluir que aún cuando la estructura concreta del Derecho positivo. que seguramente lo hará más perfecto y justo en la medida de esa consubstanciación. Se ha dado el caso que en el Derecho Romano.Derecho Natural es el que nos da el más acertado. que esencialmente negaba la naturaleza humana. Es además. la institución de la esclavitud. que la razón los deduce a priori. como criterio deontológico. hacia aquél Derecho universal cuyos principios están ya predeterminados e implícitos en la misma naturaleza humana. y los concibe como válidos antes que se verifiquen a posteriori. Siendo el Natural un Derecho ideal y el positivo un valor objetivamente dado. lleve a restricciones o alteraciones de los principios del Derecho Natural. haya consagrado sin embargo. esto es. en el sentido de considerar a los esclavos como cosas. siempre le deja una cierta validez subordinada y parcial en su mismo sistema. no por ello pierden éstos del 35 .

Una crítica. El respeto de la legalidad y la lucha por la justicia: si se diera el caso extremo de un contraste insanable entre el Derecho Natural y el positivo. cuestiones que deben ser resueltas a la luz de un criterio. por la perpetua inseguridad de sus bases. Hay que tener presente que la oposición contra el orden jurídico establecido puede obedecer a los más diversos motivos. tanto a la aspiración de una más perfecta justicia como al afán egoísta de substraerse a los propios deberes. sino conservador. la crisis de conciencia del juez podrá. y en especial una autocrítica rigurosa es necesaria por tanto a este propósito. surgirán indudablemente graves problemas para el Juez que ha de aplicar normas positivas que se reputan absolutamente injustas para las personas que deben observarlas. aún en el mismo orden positivo. a propósito de esta posibilidad. deberá hacer cualquier otro funcionario público. es reclamada y reconocida en ciertos efectos por las normas vigentes como complemento de la jurisdicción positiva. Se da pues. bien que sólo encuentre él una aplicación indirecta o mediata. Pero adviértase que especialmente en esta forma extrema. la lucha por la justicia tiene como primera contraseña de su legitimidad la aceptación de los máximos deberes que lleva 36 . en los casos más graves encontrar su verdadera solución sólo en la renuncia al cargo.todo su valor. en cuanto que la juridicidad natural. muy a menudo. sino la imposibilidad de cualquier instauración. Si cualquier impulso de la conciencia individual bastase para justificar la infracción y la subversión del orden jurídico establecido. el espíritu revolucionario ha abusado del nombre sagrado de la justicia para cubrir pasiones impuras e intereses unilaterales. Pero donde se revelan insuficientes todos los medios posibles para conseguir al menos una cierta justicia en el ámbito y en las formas de la legalidad. a lo máximo prudente. la consecuencia sería no la instauración de una más alta justicia. que es lo que en tal hipótesis.

o sea. sin negar. se necesita el conocimiento para realizar una investigación. que en ello ha existido un criterio racional de juridicidad. debe indicar el límite de la posible experiencia jurídica. 37 . incluso los no positivos concretamente. podemos sostener que del mismo todos tienen una noción aunque vaga. debe abrazar todos los posibles sistemas de Derecho. Esto que es una realidad incuestionable. el martirio. sin embargo ha sido fundamento válido para que surgieran pensadores que por la circunstancia apuntada negaran la existencia del Derecho como ciencia. hay que reconocer. toda vez que no se encuentra una definición científica de la misma. con ello no se cumple con el principio elemental y básico de toda ciencia. Bolilla VIII EL CONCEPTO DEL DERECHO Necesidad de la definición: En el estudio de toda ciencia lo fundamental y prioritario es encontrar una definición adecuada del mismo. sobre el distingo entre el Derecho Internacional y el Canónico etc. en la duda sobre la posibilidad de un Derecho no estatal. su ubicación conceptual es aún materia de discusión para muchos. que únicamente la Filosofía del Derecho puede proporcionarnos. por supuesto. La definición lógica. Sin embargo. en la cuestión de la coercibilidad del Derecho. por lo limitado de su campo investigativo. En lo que atañe al Derecho y lo que el mismo sea como ciencia.consigo aquella más alta justicia que se propugna. el sacrificio y si es preciso. por tanto. Por ejemplo. La escuela escéptica encabezada por el mismo creador Pirrón.La actitud escéptica: Es incuestionable que la Historia universal es inhábil para respondernos sobre cual sea el concepto y la definición exacta del Derecho. habida cuenta que la propia ciencia en particular no puede darnos. pues lo natural es que todo pueblo en un momento dado de su historia ha adoptado ordenamientos jurídicos particulares diferentes entre sí. cual es tener una noción precisa de ella y en lo que respecta al Derecho. una idea inmanente de lo que es Derecho.

incluso opuestas. A idea se llegó a través de vías diversas.Desde luego. lo único que sobre el concepto de lo justo podía afirmar era lo que ellas preveían. otras mediante la observación de confinidad de ciertas reglas jurídicas entre vario 38 . con igual convicción decía que: "tres grados de latitud hacen caducar toda la jurisprudencia""La idea del Derecho Natural: Parece paradójico que los pensadores partidarios del Derecho natural hayan recurrido a lo mismos argumentos de los escépticos para demostrar su existenci Frente a la circunstancia de que el Derecho positivo de los pueblo era y es cambiante en función al tiempo al espacio. que se sustenta sobre la constitució misma de las cosay no sobre el capricho de un legislador. pues. Pascal. el primero se preguntaba "¿Qué bondad es ésta que el paso de un río convierte en delito?. los filósofos y jusnaturalistas se aferraron a la idea de la existencia de un Derech Natural frente al cual la posibilidad de un derecho positiv contradictorio.a propósito del análisis sobre toda idea de derecho. éste por su carácter absoluto se imponía porque e de naturaleza universal. etc. las costumbres. s Este criterio de lo absoluto universal de lo justo se corresponde con y la idea del Derecho Natural. de lo contrario se haría depender la justiciala y verdad del criterio de cada uno. mientras que el segundo. que igualmente han propiciada ideas que calaron hondo en el pensamiento de sus contemporáneos. resulta inexcusable un concepto absoluto y univers de lo justo. el hur llegarían a ser cosas justas desde el momento que cualquier legisla a s í la declarase. fundado por el supuesto que las instituciones. A veces. recomendada la abstención absoluta sobre la emisión de juicios sobre ella. reaccionando sobre la justicia consagrada por el derech reconociendola postulación de una justicia superior. En los siglos XV I y XV IIhan perdurado autores de esta tendencia escéptica. el homicidio. esta . las creencias y las leyes discordantes entre sí. tal como ya lo había hecho not Cicerón cuando sentenció que de ser así. entre los cuales se cuentan Montaigne. Por ejemplo.

sostiene en el derecho siempre existe una parte constante porque es adecuada a la naturaleza. o sea. ent onces podemos vislumbrar la diferencia existente en el Derecho "in genere" y la ciencia del derecho. las nociones de derecho respecto del cual se tiene consenso sobre su universalidad son igualmente con el fuego conforme a la naturaleza. tanto el ideal como todos los demá sistemas jurídicos posibles diferentes al conocimiento de la de noción Derecho.Estados.Sólo el derecho en su sentido ideal es el que sostiene com postulado básico. Entonces. es igual y común a los pueblos en el tiempo y en el espacio. o sea en su aspecto de sistem a inquisitivo un pueblo dado. porquecomo ciencia de carácter social se imbrica en los países que lo adaptan en función a costumbres de la que no sus puede divorciarse. y otra mudadiza. más tarde ha servido a los Romanos para sustentar su derecho de gente "jus gentium". el cu debe abrazar en su seno. que es lo mismo que el análisis del Derecho en su aspecto universal corno Filosofía d Derecho. Esta idea de un derecho común a los pueblos. como ciencia. y las indagaciones modernas han valorado estos juicios de los antiguos de a poco han ido constatando que la y tendencia a un derecho común se ha ido acentuando de manera que el fenómeno de la uniformidad ha dejado de ser sólo 39 .Distinción entre concepto e ideal del Derecho: analizando el concepto del Derecho. el derecho positivo de los pueblos. Por lo mismo que el fuego quema aquí como en la China .de Los elementos com unes del Derecho: podemos apreciar que la ciencia del derecho. al estudio del Derecho "in genere".. de manera que no hay que confundir con el análisis del Derecho Natural. se caracteriza por su variedad entonces para superar esa y situación y llegar a la noción unitaria m ism o seha ensayado del tomarlo en cuenta en función a sus elementos comunes. El análisis del Derecho en último aspecto es llevar su este estudio al aspecto ideal. siendo así que sostuvo que las nociones jurídicas conformes a lo que es de naturaleza. Ya Aristóteles se ha preocupado de esto.

sino que ha pasado a ser dinámica. Para proceder de este modo reiteramos. Entonces. o existe. y una sede subjetiva en cuanto está inserta en nuestro intelecto. que el contenido de la realidadjurídica nos puede servir como base para la definición del Derecho. aún cabe hacemos la pregunta ¿la realidad jurídica se agota toda ella con el contenido. Quiere decir que por la aludida circunstancia el Derecho no es sólo vario. Así m edianteel criterio de juridicidad consideramos como igualmente jurídicas proposiciones diversas y a veces hasta con contenido contradictorio.y más adelante también vemos que aesa noción hemos llegado porque se puede hacer un juicio de valoración sobre la juridicidad. objetivo. en el Derecho otro elemento que sea inmutable 'ypermita su definición? Bajo el título de Elementos comunes Derecho ya habíamos del anticipado que Aristóteles había señalado que dentro del marco del derecho de los pueblos existe siempre un derecho común. no es posible estudiar e1 Derecho de un cierto pueblo prescindiendo de sus condiciones de vida. Pero sin embargo. corresponde a la realidad. precisamente porque los factores comunes sé han hecho más comunicables con el avance la civilización. debemos tener forzosamente una noción de juridicidad distinta y superior a las variaciones del contenido. acaso. ya que la génesis y duración de sus instituciones están ligadas a aquellas determinadas condiciones. sino que es necesariamente vario dado la ley de la relatividad histórica a la cual está subordinado. Esta.estático. dado el flujo de vicisitudes mudables que lo caracteriza en el contexto mundial e histórico. noción que tiene un valor .La variabilidad del Derecho positivo es una consecuencia necesaria de su compenetración y conexión con los demás hechos sociales. pero todos igualmente jurídicos. 40 .Formay contenido del Derecho : Definitivamente descartado. Recogemos en una sola categoríafenómenos diversos entre sí. en cuanto. Desde luego que una atenta reflexiónnos persuade que elemento tal existe y está im plícito en nuestra m ente.

si podemos reconocer como jurídicas instituciones diversas. así.la. unidad. Entre Derecho y Moral no existen diferencias cuantitativas. incluso. No podemos pensar en los predicados dejusto o injusto. que con el corpus completa el cuadro. es porque nos fundam os im plícitam ente una noción sobre constante del derecho. de derecho o entuerto. La acciónhumana y sus elementos: La forma lógica se refiere al concepto del Derecho y lo primero que a este respecto de bem os considerar es que ese concepto sólo es relativo a las acciones. tanto el primero como la segunda consideran todas las acciones. abunda en ejemplos de que la intencionalidad.Concluimos entonces que hay que rechazar la tesis de que el Derecho tenga una esfera de aplicación más restringida. No podríamos hablar de una convicción Jurídica. En el Derecho Penal la intencionalidad es elemento determinante para la calificación de la acción como dolosa o exenta de responsabilidad criminal y también en el Derecho Civil tenernos ejemplo de ello. El derecho positivo. es decir. que hace a la unicidad de los actos. impregna la esfera objetiva del Derecho. aunque desde un punto de vista diverso. la ley señala que ha de primar la intención de las partes en la formación del contrato y tratándose de los Derechos reales sabemos que la posesión como figura jurídica perteneciente a esa parte del Derecho Civil no puede configurarse sin el ánimo como elemento subjetivo. de lícito o ilícito sino 41 . y limitada a una sola parte del obrar. al obrar. pues lo múltiple supone . sino únicamente cualitativas. que la Moral. en materia de contratos.Bolilla IX ANALISIS DEL CONCEPTO DEL DERECHOEl Derecho como criterio de valoración del obrar. sino refiriéndonos a una cierta evolución y recogiendoen una categoría El problema de los universales: En el análisis de este problema que se trata de saber si la forma lógica tiene un valor. una realidad objetiva y se constituye no solo en problema de la Filosofía del Derecho sino que de la Filosofía en general.

a un hecho de naturaleza pero que a1nismotiempo es de voluntad. un fenómeno atribuido a un sujeto. sino que lo que ocurre es que de esa manara cumple con un postulado Esta noción de la forma lógica es solo formal. es decir.que es una entidadpsíquica. una realidad que pertenece al mundo físico. que es una manifestación objetiva.De lo expuesto se deduce que no existen acciones absolutamente externas. una intención. Así. La palabra "acción' se refiere a un acto. descuida un un presupuesto básico relativo a que si no puede penarse un pensamiento. Si aceptáramos que la deliberación es consistente por sí. como si fuesen una deliberación y luego un hecho. como lo hacen ciertos autores que el Derecho se desentiende del aspecto interno de los actos.aplicándolos a una actividad. Generalmente a esta conc1usión llegan aquellos autores que quieren. La acción por tanto. sería la formación de un propósito. dentro del aspecto ético de la filosofía. no se trata de 42 . partiendo de este presupuesto es ilógico pensar. al concepto del Derecho. un estado de ánimo. distinguir a la Moral del Derecho. toda vez que estaría demandando un tiempo. una o conducta. para sólo ocuparse de los externos.Los llamados actos internos y externos:. como tampoco se dan actos que por emanar de sujetos absolutamente inimputables deben ser excluidos de la consideración jurídica. una afirmación la voluntad. son sí conexos.de La acción es por tanto interna externa.Esta forma de pensar en alguna medida inspirada en la fórmula de Ulpiano: nadie es punible por pensamiento. elementos y fundamentalmente simultáneos. no podemos hacer el distingo de act internosy actos externos. ya veríamosen ella un acto. son extraños a la forma lógica. consta de dos elementos: uno extrínseco. una determinación actividad. y el otro intrínseco. no se trata de elementos sucesivos corno sostenían ciertos autores. no es que el Derecho no la considere. Los fenómenos naturales rechazan tales atributos. entonces.

el conocimiento empírico. Naturalmente que no. en suma. toda vez que ésta es de carácter universal. los principios matemáticos etc. permitirá contestar la pregunta: ¿cuando dónde y cómo surge y se desarrolla el . Ahora bien.una proposición jurídica. con la fuerzaque. referidos a los otros objetos ideales. El concepto del Derecho pertenece a la categoría de los valores pero no se sustenta sólo en ellos. los objetos sin existencia en el tiempo ni en el espacio. y porqué no es único. o sea. como condición de todo fenómeno. pues. entre estos seres ideales se dan algunos de una especial casta a las que se da en llamar valores y que se diferencian por su particularidad. La observación de los datos empíricos no puede conducir por sí sola a la determinación del concepto formal del Derecho. sino que solamente nos indica cuál es el sentido de cualquier afirmación sobre lo justo o lo injusto. Pero este criterio jurídico no le es común a todas las acciones. cuestión que nos exige una distinción que nos lleve a conocer exactamente su concepto. pero no resolverá jamás. Son seres ideales. las conexiones matemáticas. tales como las verdades lógicas. porque la experiencia no puede dar una forma jurídica. Derecho?. la pregunta ¿qué es el Derecho?Derecho y fuerza: Es indudable que el Derecho traza una distinción entre las acciones posibles. delimitando las justas (licitas) de las injustas (ilícitas) y por lo mismo el criterio jurídico con que se llega a la delimitación debe contener un parámetro diferencial que permita esta distinción. se encuentra en cualquier acción. en tanto que la experiencia es siempre particular.Sin embargo. por ejemplo a las leyes lógicas. sin duda tiene gran valor para resolver otros problemas. no nos dice lo que es justo o lo que es injusto. lo que nos revela que el criterio jurídico no se identifica con la posibilidad física del obrar. es. pero que poseen una validez que se impone con evidencia a nuestro intelecto. notamos que éstas tienen además de su 43 . el signo de la juridicidad¿Ésta forma lógica puede recabarse de la experiencia?.

. constituyen calidades ideales frente a las cuales. las conductas pueden ser indóciles incluso discrepantes. La validez ideal de los valores no va acompañada forzosamente de su encarnación en la realidad. por tanto. la relación matemática de 2 + 2 = 4 que. o al jurídico. la justicia. representados por ejemplo.Leyes físicas y leyes jurídicas: . de podría asumir la calidad de jurídica. pues cabe que este se muestre en desacuerdo con él. si lo que se formula como deber fuese algo de forzosa e inevitable realización.La "ley física". de "deber hacerse" o cumplirse que pertenece a su misma validez. a menudo tropezamos con gentes mentirosas y traicioneras. Esa ausencia de forzosa realización de los valores determina que ellos se presenten con una dimensión de "deber ser". las estructuras propias del ser real. Esta referencia conduce a aclarar ladiferencia del significado la palabra ley según que se la de ". Allí donde la fuerza o la violencia valiese por sí independientemente de cualquier criterio de legitim idad.consistencia local. la belleza. la vitalidad. es un respeto al valor veracidad el que la gente no sea mentirosa y sin embargo. . + = Los valores en cambio. como entidad ideal. la utilidad etc..L a sim ple posibilidad del hecho. De los valores. la forzosidad de un cumplimiento inexorable. no tendría sentido prescribirlo como norma porque sería sencil1amente una ley de la naturaleza que se cumpliría siempre y necesariamente. derivan normas que imponen deberes a la conducta humana que. por la bondad. como síntesisde fí una realidad de experiencia denota sólo aquello que "es" y que "acontece" y corresponde necesariamente a toda la realidad. sin embargo son susceptibles de no ser cumplidas. n o puede de ninguna manera significar su conformidad con un criterio jurídico. se corresponde al hecho probable de que 2 manzanas otras2 m anzanas a 4 m anzanas. evidentem ente querevestiríala ca1idad de no D erecho. refiera al orden sico. pero que no lleva consigo. Así.El ejercicio de la fuerza solamente si fuese estimada justa o legítima por la posibilidad de erigírselo a la calidad principio. por ejemplo.Si 44 .

no es menos cierto que éste a su vez es la negación de aquél.y no habría lugar para norma y la del obrar. Si faltase la posibilidad del entuerto. La injusticia ha precedido al Derecho. sin que logre destruirlo o menoscabarlo. no tendría sentido la afirmación del Derecho. le da a ésta un relieve mayor.La "ley jurídica" en cam bio no recibe su verdad fenómenos. el Derecho es esencialmente violable y existe por eso mismo.Derecho y antijuridicidad: Aunque a prim era vista parezc extraño.BOLILLA X EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL ESPECÍFICA La técnica social de motivación directa e indirecta: Según la manera de conseguir la conducta socialmente deseada pueden distinguirse distintos órdenes sociales. la noción de entuerto conlleva la idea de la existencia de un derecho que es lesionado. Se trata de una necesidad lógica respecto de la cual ningún esfuerzo dialéctico puede superarla.A pro p ó sito esta interdependencia de entre e1 Derecho y la antijuridicidad se han dado discusiones relativas a sí la antijuridicid ha precedido al Derecho o viceversa. si éste no existiere no se daría el objeto violado. sino lo que debe ser. La lesión del Derecho aporta la im presión aguda de la propia naturaleza éste porque tal casoel hecho físico de la violencia de en se contrapone al Derecho. Y se ha observado con razón que el hecho de que una ley jurídica sea violada. Esta antítesis aquí implica una coordinación. el entuerto o la antijuridicidad. Si es verdad que el Derecho es puramente la negación del entuerto. porqueno se podría constituir distinción una entre las acciones justas la s injustas. y hace sentir muy profundamente la verdad de la mism aen su sentido puramente ideal. no puede concebirse el Derecho sino en correlación con su antagónico. los que se caracterizan por la motivación específica a la que el orden 45 . de los como la ley moral no expresa lo que es. pero también es verdad lo inverso. En verdad.un solo hecho contradijese una "ley física" esta ya no tendría el valor de ley.

Esto quiere decir que el Derecho es un orden coercitivo en tanto logra la conducta socialmente deseada mediante sanciones. inserta en nuestro intelecto. Este orden social de motivación directa e indirecta se sustenta en el principio de retribución. que consigue la conducta adecuada a él mediante una sanción que dicho orden proporciona. precisamente porque no está socialmente organizada. La idea del orden coercitivo que todo lo expresado conlleva. que en alguna manera contrasta con los otros órdenes sociales que se sustentan en la obediencia exenta de sanciones como las que asumen en el Derecho la desobediencia. una forma lógica. toda vez que se caracteriza por atribuir ventajas a la observancia y desventaja a la inobservancia del mismo orden. se trata de la técnica social específica. Entre Derecho y Moral se da una diferencia en los efectos de sus postulados. El Derecho como orden coercitivo que monopoliza el uso de la fuerza: existe un elemento común en la diversidad de ordenes jurídicos. pero claro está que esto estaba mucho más acentuado cuando todavía el orden revestía un carácter religioso que garantizaba además una sanción trascendental. Si el sujeto pretende sustraerse de la sanción moral. es entonces. o sea. lo esta haciendo de una 46 . porque la reacción moral frente a una conducta inmoral no está prevista por el orden moral. técnica social que consiste en provocar la deseada conducta social de los hombres a través de una amenaza coercitiva en caso de que se produzca una conducta contraria. se trata igualmente del criterio de juridicidad. Con la sanción socialmente organizada adquiere más preponderancia el castigo que la recompensa. mientras que si se trata de eludir la sanción del Derecho.recurre para inducir a los individuos a comportarse como se desea. sólo lo esta haciendo de la desaprobación moral de sus semejantes. el orden social que intenta hacer que los individuos se comporten del modo deseado.

que es más que utópico que esta técnica social específica que es el Derecho. sino que también pasa por el de su aplicación. es un sueño que se ha desvanecido aún cuando se lo ha planteado a través de exposiciones de brillantes teorías. La primera se trata de la creación de la norma general y la segunda. pueda prescindir de su elemento fundamental que es la coercibilidad. Es característico de la técnica del Derecho. es igualmente un orden coercitivo al igual que el Derecho. o por lo menos sin su elemento específico que es la coercibilidad. La idea de una comunidad que no utiliza la fuerza: Derecho consiste en establecer un orden coercitivo mediante el cual se constituye un monopolio para la comunidad que aplica las medidas decretadas por el orden. El Derecho positivo en su aspecto dinámico pasa no sólo por el proceso de su creación. De la relación dinámica. Esta entidad. se trata de una entidad jurídicamente organizada en el que el elemento político que lo compone se hace igualmente coercitivo. De la relación estática: diferencia entre delito y sanción: En esta relación estática que se da mediante la norma entre el delito y la sanción. que esta dinámica al menos pase por dos etapas distintas. Plantearse de esta forma es negar la identificación del Derecho con el Estado. como las del Derecho Natural. que conlleva la necesidad de determinar sí se da la condición establecida por ella de modo abstracto. Ocurre realmente que el planteamiento de una sociedad sin Derecho.medida coercitiva que está concretamente prevista y expedita para su aplicación. diferencia entre creación y aplicación de la ley: Siendo el elemento esencial del Derecho la coacción. Estado. Se deduce entonces. cualquier orden legal debe presentarse como un conjunto de normas que conllevan la posibilidad de aplicar sanciones. que afectaba a 47 . al principio sólo existía un tipo de medida coactiva. la aplicación de ésta al caso concreto. el castigo en su sentido más limitado.

centralizándose de esta manera se ha logrado la posibilidad de aplicarlo a cualquier caso. Centralización del Derecho: A partir de la centralización del Derecho primitivo. Exceptuando la situación de guerra y otras relaciones con los Estados extranjeros. La descentralización del Derecho primitivo no se manifestaba en el hecho que ningún órgano funcionaba según el principio de la división del trabajo. que queda regulado por el Derecho 48 . Si sustituimos el principio de responsabilidad colectiva por el de responsabilidad individual. como la de establecerse el hecho condición de la sanción. En la medida que avanzaba la civilización este criterio restrictivo del Derecho fue ampliándose. Se incursiona de este modo en el Derecho civil. siendo así que su desarrollo al igual que el económico conllevaba la característica de una paulatina centralización.la vida. es notorio el avance experimentado con el desarrollo mismo de la ciencia. El resultado de la centralización del Derecho consiste en el hecho que en el proceso de su aplicación se cumplen varias etapas. El paso más importante para el desarrollo del Derecho fue el establecimiento de los tribunales. la salud. que se trataba de la privación coactiva de la propiedad. que regula las relaciones económicas entre los individuos y garantiza la conducta deseada en este aspecto y en cuya metodología poco difiere del penal. el Derecho no era más que penal. pues de la exclusiva sanción penal se ha pasado a la ejecución forzosa. también daremos la posibilidad de sustituir el principio de responsabilidad absoluta por el de culpabilidad. la de la ordenación de la sanción previa por la norma general en su aplicación al caso concreto y la aplicación de la sanción sólo al responsable de la comisión del entuerto jurídico. la libertad o la propiedad. Los individuos cumplían en esta etapa de su vigencia con la labor de creador y aplicador de las normas jurídicas cuya mayor expresión eran las emergentes de la costumbre. manifestándose esencialmente en sus efectos.

porque la aceptación de uno u otro postulado jurídico positivo siempre tendría su contraposición. Reformulando la pregunta en el sentido: ¿Por qué interpretamos que los actos que crean el Derecho positivo tienen tanto el significado subjetivo como el objetivo de las normas que obligan? Una respuesta es la que nos da el iusnaturalismo en tanto afirma que los hombres deben obedecer al Derecho positivo en la medida en que se adapta a los principios morales y. también. lo identificamos con la fuerza que obliga a obedecerlo. Aceptando estos pensamientos. objeciones que se las oponen: Cuando nos referimos al "Derecho". ¿Por Qué Obedecer Al Derecho? ¿Qué es lo que justifica su validez?. da respuesta a la interrogante que nos hacemos de: por qué obedecer al Derecho. habida cuenta que la ciencia jurídica no puede aceptar la hipótesis ni el hecho derivado de tales postulados que se tratan de conclusiones metafísicas 49 . conclusiones iusnaturalistas y de la teología cristiana. . se tendría que considerar que ningún Derecho positivo es válido.. la función judicial y la legislativa ocupan el primer lugar en el desarrollo de la técnica del Derecho en su comienzo. Así. Si se parte de la idea que un Derecho positivo es válido sólo si se adecua a la justicia o al Derecho Natural. Naturalmente que esos principios morales responden a la idea que son inmanentes a la naturaleza y por lo mismo. por adaptarse a ellos. ubicándose en el segundo las funciones administrativas. son los que forman el Derecho Natural. y cuando hacemos referencia a su "validez".internacional. nadie aceptará como norma objetivamente válida la orden de un ladrón que le compele a la entrega de la cartera. tampoco la Teología cristiana en atención a lo que postula.lo hacemos identificándolo con el Derecho positivo nacional e internacional. Los principios morales relativos a la actividad humana de crear y aplicar la ley son el ideal de justicia y la razón que explica la validez del Derecho porque es justo.

imposibles de corroborar. Queda. a saber. sin embargo en pie. soberano. Bolilla XI Relaciones entre Derecho y M ral o El sistema ético y sus partes. aplicado en tal forma a la acción asumida establece. ya que el iusnaturalismo. sin lugar a dudas. desechándose las demás que les el sean incompatibles. un orden de necesidad positiva y negativa (la de aceptar lo que se halla de acuerdo con el principio y desestimar aquello que se halla en contra) 50 . pues. que com onum erosas igualm ente son variadas. y sin que. El principio ético. Es evidente que el positivismo legal responde a la pregunta de por qué el Derecho es válido sustentado en una hipótesis que puede ser aceptada o no. nos aproximamos a un criterio científico acerca de la validez de la norma jurídica.Tratándose de actos humanos considerados en relación al sujeto mismo tendríamos que aceptar que entre varias acciones posibles una sola será la prescrita. Solamente suponiendo que el Derecho positivo constituye por sí un orden supremo. Las tres corrientes suponen una misma cosa. em bargo. al igual que la del Derecho positivo desechan la posibilidad que la validez de éste sea el resultado de una decisión de autoridad legal. se constituyen en sistema reguladorque se manifiesta un com ouna unidad undamental en f cuantoasumen el carácter de normas que regulan el obrar de un grupo humano en un mismo tiempo. pero que a la postre es similar a las sustentadas por el Derecho Natural y la Teología cristiana. respecto de las cuales se exige la coherencia. se halla rcgulada por cúm ulo un de normas. las que en definitiva intuyen también una norma básica hipotética. de manera que no se den en forma contradictoria a pesar de su diversidad. De esta manera la opción se da en el campo subjetivo. que lo que justifica la validez del Derecho es una norma básica que no ha sido dictada por autoridad de orden divino o natural. la teológica. sino que sólo se la presupone en el pensamiento jurídico. la moral y el derecho: La actividad hum ana. Teoría sobre la norma básica hipotética. la que resulte conforme con principio.

de etiqueta. se derivan dos especies fundamentales de valoración del obrar: que son cabalmente las categorías éticas de la moral y el Derecho.Normas éticas y normas técnicas. ha de concluirse que las otras especies de normas.que es cabalmente el deber. A la acción ya no se le contrapone la mera omisión. de decoro y las re1igiosas tampoco avalan el principio aceptado que los ordenes de valoración emanados de la ética sólo se tratan del subjetivo y objetivo.La costumbre y las varias especies de normas-su influjo sobre la forma de valoración: La costumbre es. sino que en una relacióncambiada con los actos de otros sujetos. precisamente de la moral positiva. y lo mismo puede decirse de las morales. se dibuja con perfiles distintos de los que adquiere en la valoración moral. y nótese que estos dos términos se refieren siempre al sujeto. indica el hecho de normas jurídicas que a más de inéditas son acostumbradas.Surge entonces que de un mismo principio. tales como las de cortesía. Se establece así una relación objetiva en la que varía la forma de las normas de conducta. sino que la oposición o impedimento. se establece una consideración objetiva del obrar.De la misma forma. según su diverso modo de aplicación. de decencia. no ya parangonada con las demás acciones del mismo sujeto. la interferencia se determina aquí en forma objetiva. pues todas se tratan de normas que se enmarcan dentro de la ética. distinción entre las mismas: Norma entendida en su referencia jurídica nos señala 51 . más que una especie propia de no rm as. La antítesis se da pues entre lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. en efecto. considerada la acción humana con relación a los actos de otros sujetos. Los que consideran a la costumbre como una norma "sui generis'" no han podido dar una verdadera definición de la misma. son normas secundarias o subespecies de la moral.Ahora. La relación de incompatibilidad entre acto y acto. a lo sumo se sabe que ella adquiere categoría jurídica cuando la propia legislación positiva le concede esa categoría.

accidental y ni puede disimular la diferencia de la naturaleza lógica entre ambos tipos de normas.El verdadero sentido del "imperativo hipotético'" se traduce en la concepción de que la norma técnica prescinde de la valoración ética. Por ello es que su campo es tan vasto como es el campo del saber humano. sino que debe hacerse lo necesario para lograrse el cometido. es aceptado y conva1idado por una norma ética como obligatorio. bilaterales y se hallan concatenadas a la posibilidad o licitud de ese obrar. subsisten en cuanto persiste la obligación correspondiente del otro y porque de cada uno de los términos (del obrar) extrae igualmente el otro su sentido y eficacia. hasta casi confundirse aparentemente con ellas. adhiriendo a la manera de obrar que ellas nos indican a ese efecto. Para el imperativo hipotético no se hace cuestión si el fin es razonable o bueno. Definición del Derecho el sentido jurídico las determinaciones de : En obrar son siempre como queda expresado. como cuando un fin. La coincidencia que se observa entre los dictámenes de la ética y los de ciertas nociones físicas es pues. Por ejemplo. y si por circunstancias ha de calificarse el fin de la acción como bueno lo hace sólo respecto a lo útil.A las normas o reglas técnicas se recurre si se pretende alcanzar un fin determinado. no obstante ser moralmente reprobable en determinados casos ese cometido. de la bondad o de la licitud de la acción.Derecho es: "la coordinación objetiva de las acciones posibles 52 . pero de ninguna manera juzga si es o no obligatorio y lícito obrar del modo que ella nos propone. que sólo puede propuestocomo hipótesis por una norma técnica. se puede hablar de un buen fusil cuando el mismo cumple el cometido asignado. Las normas técnicas circunstancialmente se ponen en relación con las normas morales y jurídicas.su naturaleza preceptiva y norma referida como regla técnica nos define la naturaleza incontrovertible a que se halla sometida toda investigación científica sometida a reglas o normas de ese carácter.

se da una coherencia necesaria. por estas exigencias prácticas. y por lo mismo al ser una necesidad lógica pueden determinarse "a priori". existen relaciones constantes.y Cristina Tomasio (en 1705) afrontó clara y directamente el problema (que sin embargo. aparecen aquí englobados en conjun Moral.traspasado ese límite. la costumbre.envuelve con grandísimaautoridad a todo el individuo. pues entre los valores que las expresan. El problema de la distinción entre Moral y Derecho. pero traspuso o desplazó en parte los 53 . no obstante lo postulado en la máxima que antecede. excluyendo todo Impedimento “. Derecho Religión. deducción de los caracteres diferenciales : La tradición. una acción aparece como obligatoria para un cierto sujeto. es siempre derecho. La prueba de este acierto la tenemos cuando observamos que en un sistema dado. y no puede ser deber. Tomasio fue inducida. según un principio ético que la determinó. Esta formulación de la teoría sirvió prácticamente. a formular la teoría según la cual el Derecho es incompetente respecto del pensamiento. aquel/o que no sea derecho. Surge de lo expresado que el Derecho no es suficiente por sí solo para dirigir el obrar. El deber en sentido jurídico denota precisa y solamente el límite de la posibilidad. le acompaña en toda su vida.Relaciones constantes entre la moral y el derecho y su coherencia entre sí: Entre las dos especies de determinaciones éticas. se chocaría con el legítimo impedimento de lo demás. a la conciencia. En ese sistema dado no debe ser posible un impedimento a dicho acto por parte de los demás. y por tanto no valdría para dirigir el obrar. y por ende también a la religión. salvo se integre que con la moral. como son la Moral y el Derecho. si se pudiese dar ese impedimento. el sistema se disolvería. Esta relación fundamental se expresa con la máxima: Aquello que es deber. no había sido ignorado por autores precedentes) movido por una 'intención que podríamos calificar de política.entre varios. la subjetiva y la objetiva.

afirmada. De esto s e sigue que la Moral no es coercible. confronta acciones de diversos sujetos y entonces el carácter diferencial está en que puede afirmarse que la Moral es unilateral. imponiendo el principio de que aquello que es posible para uno. como el de observar el deber de templanza etc. por ejemplo. que tanto el Derecho como la Moral son normas de conducta y por lo mismo. y creyó destacar una contradicción insanable entre los principios de una y otra. así. De igual manera. mientras que el Derecho es bilateral.La verdadera distinción está en que la Moral impone al sujeto una elección entre dos o mas acciones posibles que se hace en referencia al mismo. no es imposible por el otro. no se trata este principio de un elemento complementario sino que es su esencia misma. no sólo abstenciones. la Moral también en determinados casos impone abstenciones.El derecho pone frente a frente por lo menos a dos sujetos. tienen un fundamento común. en cambio. Para Tomasio la Moral se refiere sólo a lointerno y el Derecho versa exclusivamente sobre lo externo. es natural que las reglas que la determinan deban ser coherentes entre sí. Tanto el Derecho como la moral consideran al hombre en su integridad física y espiritual. y lo es en cambio el Derecho.Hemos de partir a este efecto de un presupuesto básico. porque el Derecho permite actos que la Moral prohíbe. tales como el deber impuesto a los padres de alimentar y educar a sus hijos etc. Si la conducta humana es única. 54 . y l o emergente del Derecho público en el sentido de obligar a las prestaciones a favor del Estado. Este cavó casi un abismo entre las dos partes de la Ética. las leyes consienten al acreedor el ser despiadado contra su deudor hasta llegar a sumirlo en la miseria. o sea contrapone actos del mismo sujeto. El derecho. sino que también actos de carácter positivo. En realidad la conducta humana está regulada jurídicamente con preceptos que imponen.verdaderos términos del problema.La separación del Derecho de la Moral. fue llevada al extremo por Fichte.

Esta norma pone a las personasen dos posiciones. coexistencia o como coordinación objetiva.una coordinación objetiva entre los actos de varios sujetos. aquello que corresponde al curso ordinario de las cosas. impone a una de las partes una obligación que correlativamente se traduce en facultad para la otra. por fijación de tipos. Naturalmente que el Derecho es uno solo. La que en la vida acontece más frecuentemente. se refiere a una clase entera y no a personas determinadas. o sea. o sea. considerada siempre en relación con la de otro sujeto. frente al cual.- BOLILLA 12 EL DERECHO EN SENTIDO OBJ ETIVODistinción entre Derecho objetivo y subjetivo: Aclarando los distintos significados de la palabra Derecho diremos que el mismo es esencialmente una delimitación. pero para definir cada u de estos dos aspectos conviene hacer un examen de los respectivos elementos. se un deber jurídico.Carácter imperativoSería impensable una norma de carácter : jurídico que no fuese imperativa. estamos ante el Derecho en sentido subjetivo y cuando miramos a las normas de convivencia. ni a relacionas individualmente consideradas norma jurídica debe mirar aquello . prescindiendo en lo posible de las singularidades. l m E andato de una le sea en su y carácter positivo o negativoes un elem ento integrante del Derecho porque éste pone frente a frente a dos sujetos dando a uno una facultad o pretensióne imponiendo a la otra una obligación 55 . en base a esa pretensión le señala una obligación. al atribuira algún sujeto una pretensión o exigencia a otro sujeto. Carácter general: diremos que en la norma jurídica se procede con abstracción.señala el contenido de la conducta de un individuo.Caracteres del Derecho objetivo: es bilateral. La Moral en cambio establece deberes pero no determina coercitivamente el comportamiento de los sujetos. general. imperativoy coercitivo . una norma de convivencia o coexistencia. estamos en presencia del Derecho en sentidoobjetivo.

Clasificación de las normas jurídicas: Normas preceptivas: cuando imponen el cumplimiento de actos determinados. las que regulan el m atrim onio. La coercibilidad hace perfecto al Derecho. una norma jurídica permisiva. que lo distingue de la m oralfue resaltada para establecer la diferencia existente entre ambas ramas de la ética. ya que la obtención de ese fin esta cabalmente disciplinada en la norma mism a. cuya esfera de aplicación restrinja o limite en cierto modo. Normas permisivas . las relaciones de familia. Se dan casos en los cuales parece que las leyes no implican sino la concesión de un permiso sin establecer de ninguna manera un mandato.. No integran entonces el concepto de Derecho los consejos y las simples exhortaciones. Normas Prohibitivas : las normas que imponen ciertas omisiones. siempre en correlación con la esfera de acción de otros sujetos. y en fin todos aquellos 56 .Carácter coercitivo : El Derecho es esencialmente coercible pues fundamentalmente es un imperativo que en caso de inobservancia se impone mediante la fuerza y es ello lo que le distingue de las otras especies de normas incluso de la moral que integra el concepto ético ni igual que él. Normas ta x a tiva s : son aquellas q u e a ndan o im p o n e n m independientem ente la voluntad de las de partes de manera que no es lícito derogarla por ningún fin determinado que las partes se proponen alcanzar.Esta propiedad lógica del derecho.por ejemplo. Por consiguiente. cuestiones de capacidad de hecho y las de derecho. no tiene razón de ser. Declarativas y explicativas: que contienen definiciones de vocablos o conceptos. m ientras que imperfecta a la Moral .correspondiente. ni es e sable por sí misma pero puede en cambio tener sentido con t respecto a otras normas de carácter imperativo. Normas secundarias: Abrogatorias: aquellas que anulan los efectos de otras preexistentes.

sus elementos: La costumbre es el modo originario de la voluntad social. y que en sus determinaciones concretas puede personificarse. que es el punto de apoyo. BOLILLA 13 FUENTES DEL DERECHO POSITI VO Concepto y fuentes del D e re c h o p o s itivo : Derecho positivo: "sistema de normas jurídicas que informay regula totalmente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”. La costumbre.casos en que se halla interesada la sociedad y a la que igualmente llamamos leyes de orden público. mientras que en el Derecho natural en el que. es su fuente la propia naturaleza humana. acompañada de un sentido de obligatoriedad aunque difuso.. pues en el caso de pertenencia en que queda vinculado el individuo particular. potente y profundo. Derecho público y Derecho privado: el Derecho público no consiste en otra cosa que no sea la organización de la soberanía.El Derecho privado es el que regula las relaciones entre particulares. tanto en entes colectivos como en entes individuales. su función es pública porque con el sufragio contribuye a la constitución de las autoridades públicas: el Derecho público es el poder de imperio. encontramos ciertas reglas no impuestas expresamente. y al lado de ellas. Estas reglas se revelan por la repetición constante de ciertos actos. incluso se integra una proposición jurídica. pero observadas de hecho. Según esta definición está integrado por aquellas normas jurídicas que son efectivamente observadas. La costumbrecontinúa ejerciendo una función importante en aún las fases ulteriores de la evolució n socia l.La ley: ley formal y ley aterial. cuestió n qu e nos persu el D erecho positivo originariofue consuetudinario y no el resultado de una elaboración de legisladores singulares.promulgacióny publicación La m : 57 . pero sin embargo. la jurisprudencia. sin descartar todos otros aspectos que hacen a su noción lógica o formal. Las fuentes del Derecho positivo prácticamente se reducen a la costumbre y a la ley. la base del ordenamiento jurídico.

Prom ulgación y publicación de la son dos actos que según : ley nuestra constitución corresponden al Poder Ejecutivo. la costumbre o práctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos se tropieza no ya con el problema de la prevalencia sino que de la propia suplencia.. Si la costum bre im pera y por falta de normas escritas específicas no se suscitaría problema alguno por no darse la posibilidad de colisión con la parte regida por las leyes. La ley tiene la base de su autoridad en el 58 . La ley es pues el pronunciamiento solemne del Derecho. Constituyen actos que siguen a la sanción que es el acto estrictamente legislativo. expresado por órganos adecuados.Desde el punto de vista de la filosofía del Derecho tanto la ley como la costumbre representan la voluntad social predominante. La ley formal ley materialCuando se sanciona una ley en cuya y elaboración han participadotodas las formalidades exigidas por la Constitución estamos en presencia de una formal y si además ley de esto se da a la ley el contenido jurídico preceptivo. la expresión racional del mismo. toda vez que tratarían de aspectos distintos del jurídico. Tanto la ley como la costumbre no son el resultado del arbitrio individual sino que de la conciencia jurídica dominante. imperativo y coercitivo. estamos en presencia de una ley material. Por la promulgación el Poder Ejecutivo atestigua la existencia de la ley y ordena su ejecución y una vez cumplido con dicho acto ordena su publicación a los efectos que la ley sea conocida. Pero como nuestro Código Civil. que representanla voluntad preponderante de una multitud asociada.ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente. tiene establecido que: El uso. por ficción. Relaciones entre la costumbre la ley:. Sólo en esta forma alcanza la más alta perfección la elaboración técnica del Derecho. por todos los habitantes de la república. Por principio general la ley no obliga si no es publicada pues. mediante la publicación se hace más aceptable la ficción que ella es conocida por todos.

añadiendo de este modo al Derecho popular el científico (segunda fase) y por obra de la ley (tercera fase). Nuestra Constitución reserva los decretos sólo para los actos administrativos. actos del Poder Ejecutivo. Los decretos.consenso. pues estos no se tratan de otras cosas que la materialización de los postulados legales en el momento de su aplicación. de No hay pues diferencia substancial entre la Ley y la costumbre. como normas jurídicas son de naturaleza secundaria y son además fuentes del Derecho como lo son las ordenanzas municipales con extensión a los respectivos municipios. las acordadas de la Corte Suprema de Justicia y los reglamentos emanados de entidades con facultades reglamentarias. o sea. La obra de los juristas no está dada en la labor intelectual desarrollada fuera de la función judicial: esta es la instancia en la que el jurista p one su contribución para la formación del Derecho. porque deciden los conflictos que surgen en el curso de las relaciones ínter subjetivas. juez que la aplica debe darse El cuenta de esto y profundizar en su significado. en el convencimiento del pueblo al cual se aplica y si fa1tare esta correspondencia surgiría una crisis que por su durac tendría la virtualidad. mediante la elaboración técnica esto es. La jurisprudenciala jurisdiccióntiene gran influencia com o : fuente del Derecho en tanto concurre como la sucesión de fallos uniformes. bastante más de lo que es preciso para seguirla en el caso sencillo e indiscutido. Gracias a 1a obra del juez se acelera el proceso de gestación 59 . reformar la legislación así impuesta. por la obra de una clase técnica los cuales tenderían a desarrollar y perfeccionar el Derecho consuetudinario. Los decretos y los reglamentos : los decretos y reglamentos que son actos administrativos deben ajustarse fielmente a las leyes. Se trata de dos manifestaciones de voluntad que tienen un mismo significado y una misma base real. La ciencia del Derecho y la Jurisprudencia: La ciencia del Derecho: la producción la m ism a verificaría de se en tres fases: en forma consuetudinaria (primera fase).

Elementos del Derecho subjetivo: En el Derec h osubjetivo se dan siempre dos elementos que son: la posibilidad de querer y obrar y la no impedibilidad por parte de otro elemento. en cuanto la actividad de un sujeto está jurídicamente limitada. Las normas jurídicas que prohíben ciertos comportamientos tienen como efecto garantizar todos los otros que no excluyen. igual que los contratos que se celebran en el ámbito de un Estado cualquiera.histórica del Derecho.Surge pues que la subordinación a las normas del Derecho objetivo.BOLILLA 14 DERECHO SUBJETIVO Noción y elementos del Derecho subjetivo: Noción: veremos que el Derecho antes que negar la libertad la afirma. Quien se mueve dentro de los límites del Derecho. a la cual se puede contraponer cualquier impedimento.Por lo expuesto. es condición del Derecho subjetivo. determinan en sus relaciones derechos y deberes recíprocos. Antes y fuera del Derecho no hay verdadera libertad. Naturalmente que en este caso el principio de la obligatoriedad de vínculos los contractuales está generalmente sancionado por la legislación del mismo Estado y en ella encuentra normalmente una aún base teniendo enrealidad unaraíz másp ro fu n d a la conciencia jurídica en de cada hombre. por sus características peculiares. y carece de todo valor. si no aparecieran los tratados internacionales susceptibles de ser considerados como fuente primaria del Derecho y subsistente por sí misma en el Derecho positivo.. porque la simple posibilidad de obrar. pueden considerarse con razón como una fuente secundariay sui generis. y el sistema vigente aunque carezca de normas legisladas. este último que otorga la facultad de reaccionar ante la 60 . seorganiza con elementos nuevosy más elaborados Los tratados internacionales: Los acuerdos y convenciones concluidos entre dos o más Estados. no es libertad sino arbitrio irregulado. en tanto está protegida. puede pretender no ser turbado por los demás.

atribuida a un sujeto a la cual corre siempre una obligación por parte de otro. según lo señala nuestra ley civil. sólo que no se tratan de personas físicas. La posibilidad jurídica del sujeto de derecho de exigir.eventualidad. 61 . a su vez no es m que una una ás delimitación de la acultad. como un mandato. No se puede querer simplemente. Derecho e interés: El objeto de la voluntad constituye un bien. sino que se debe querer siempre alguna cosa. pero lanorma. es un interés. Esta posibilidad de exigir de otros el respeto se trata de un elemento externo y que con el interno que se trata del querer obrar se nos concede una libertad natural que es más amplia que la posibilidad ju ríd ic a . se a presenta como una im posición. impedimento opuesto contra este derecho o facultad. para funcionar como tales se las dota de una personalidad independiente que las hace capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. El Derecho como facultad no existe sino en relación con norma. las personas jurídicas funcionan dirigidas por ellas pero sin confundirse en derechos y obligaciones. Las personas jurídicas: A las personas jurídicas se las tiene también como sujetos de derecho no obstante ser éstas entidades ideales. en suspecto inmediato. Así se superó la contradicción f aparente por la cual el Derecho.. actualiza o traduceen acto. o sea que con respecto al sujeto que quiere. este contenido de la voluntad sería el elemento esencial del Derecho.. im plícita siem preen el derechosubjetivo. mientras que en su efectointrínseco representa una afirmación y una garantía de la libertad. definir el Derecho subjetivo como: la facultad de querer y de pretender. se El Derecho subjetivo es algo íntimamente conexo con el Derecho objetivo. podemos así. ya que son personalidades diferentes a aquellas que las dirigen y con ello podemos agregar que al igual de las personas físicas son también sujetos de derecho con la limitación natural de su estructura. Como no se trata de personas humanas dotadas de los atributos que solamente ellas tienen.

I Los mencionados son los hechos jurídicos y en la nomenclatura se dan también los llamados actos jurídicos que son los actos humanos que pueden admitir la calificación de lícitos e ilícitos. actos jurídicos a título gratuito" y actos a titulo oneroso" BOLILLA 15 LA SOCIEDAD Y EL ESTADO Necesidad de la sociedad para el hombre. El activo es aquél que tiene la facultad o pretensión. se le impone una obligación. el pasivo. uno a ctiv o y por otro pasivo.. aquél a quien correspondela obligación. por otra parte. correlativamente. además de patrimoniales" y "no patrimoniales" y también. la misma persona que y está investida de la facultad y del derecho está tam bién e vestida de n una obligación y viceversa. la hipótesis del estado de naturaleza De la Sociedad se ha dado la siguiente : definición: un complejo de relaciones por las cuales varios 62 .que esta relación jurídica tiene siempreun sustrato real en las cosas y en las personas. reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma fijando los límites de las exigibilidades re c íp ro c a s .Toda relación jurídica tiene lo menos dos sujetos. esto es. También se califican los actos jurídicos "entre vivos" y los "mortis causa. sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace más que determinarlos y disciplinarlos. El Derecho no crea los elementos o términos de la relación. Pero menudo a la relación es doble compleja. El negocio o acto jurídico puede consistir en el acto de voluntad de una de las partes o bien en el acuerdo de voluntades entre las partes y con este criterio los contratos se califican en unilaterales y bilaterales.La teoría de la ficción tiene otra similar denominada como la de la equiparación que igualmente niega la realidad de las personas jurídicas y ante tal posición sólo admiten que existen ciertos complejos de bienes. Debe advertirse. Relación jurídica y sujetos de derecho : La norm ajurídica pone siem pre en relación varias e rso n a sde las cuales a una le p corresponde una facultad o pretensión y a la otra. ciertos patrimonios equiparados en el sentid o de ser tratados jurídicamente a las personas.

si entendemos por organismo: "un ser compuesto de varias partes que cumplen funciones distintas y que con su acción combinada concurren a mantener la vida del todo" o una entelequia como dice Aristóteles" porque tiene un fin propio" la sociedad guarda con él una notable analogía en la que los individuos aparecen con relación al todo.La hipótesis del "estado de naturaleza'" no es una concepción que se contraponga a la tesis que la sociedad es una necesidad para el hombre como de hecho se ha concebido por una antigua escuela del derecho Natural. los de conexión propia al de conservación de la especie añadiéndose a estos instintos una variada constante gama de causales de apego a lo y social.. El hombre para vivir aislado.. tanto los egoístas como los altruistas. de pertenecer a una sociedad.seres individuales viven y obran. fuera de la sociedad. Fue esta corriente del pensamiento la que propició la inexistencia de un estado de naturaleza"a saber. 63 . un ser nuevo que vive con vida propia? Si adherimos a la primera hipótesis estamos aceptando la concepción mecánica de la sociedady si aceptamos la segunda" nos ubicamos dentro de la concepción orgánica. algo más y diverso. Ahora. o es.. pertenece a ella desde su nacimient y cuando ya adquiere conciencia se encuentraprendido a una red múltiple de relacionessociales. el es Concepción mecánica y concepción orgánica de la sociedad. debería ser un bruto o un Dios y ello porque la sociedades un todonatural. que es la sociedad. Le mantienen unido todos sus instintos. por el contrario. valor y límite de la concepción orgánica: Se trata la sociedad de una suma de individuos o una aglomeración de partes que permanecen distintas entre si. determ inado por la nec esidad que tiene el hombre de sus semejantes siendo como e s . tiene necesidad de asociarse. condición desvirtuadaya por "Locke" en el sentido que" por el contrario" estado natural del hombre el de sociedad. una condición de vida en la cual el individuo no habría tenido ningún ligamen ni relación con sus propios semejantes.

por lo menos similar. siguiendo una trayectoria independiente a la de sus componentes. idéntica. La sociedad igualmente nace. la nación. además debe ser .. estos pasan. una ordenación de las diversas actividades en relación con los fines de la vida individual. y en cambio. se desarrolla y muere de un modo. más no indispensables que es el territorio. a saber: "'que la sociedad tiene vida independiente de los elementos singulares que la componen como son los individuos.. independiente de los poderes externos. porque el Estado esencialmente tiene el carácter de autarquía.en una relación. la sociedad permanece y se conserva en su forma. En lo que respecta al valor y límite de la concepción orgánica diremos que se impone establecer un límite dentro del cual se haga aceptable esta concepción. nacionalidades etc. s us elementos: el pueblo. Este pueblo generalmente tiene una raíz común y de ahí deriva que se distinga por los ideales objetivos y tradiciones comunes. dos son las analogías que más contribuyen a dar la preferencia a la concepción orgánica. en suma unida a otro elemento importante. si no. pero sin lugar a dudas es una de las mas importantespues modela más enérgicamente la conducta que ningunaotra relaciónde convivencia. El pueblo se entiende por tal a la multitud de personas que : componen un Estado Esta multitud.forma lo que e suna nación. y así como no es la única forma de sociedad tampoco es la mas vasta. El estado no solo es sujeto del Derecho. propio. sino que sujeto por excelencia del Derecho. hay una solidaridad y una colaboración o sea. se suceden. el territorio y el vínculo jurídico: El Estado es una forma de sociedad que asume el carácter específico frente al genérico que es la sociedad en general. La segunda analogía se da en el sentido que entre los individuos que componen la sociedad existen relaciones necesarias por las cuales cada uno de ellos experimentan el efecto de su pertenencia al todo. como son las religiones. que está en relación 64 . Territorio: superficie de tierra habitable. Concepción del Estado.

que se refiere a la forma en que se ordenan los poderes públicos y que contiene cierto sistema de garantías de los derechos individuales. arguye que la voluntad del legislador es una mera abstracción que difícilmente puede corresponder a los 65 .n Estado que careciera de U territorio carecería de autarquía. una multitud podría ser una nación pero no un Estado pues éste. Todos los individuosde un Estado están coligados por una serie de derechos y deberes recíprocos determinados por un poder supremo unitario que es cabalmente el sujeto del orden jurídico. Constitución y división de poderes: La palabra Constitución es connotativa de dos conceptos nítidamente diferenciados. Sin este elemento.. Estrictamente considerado el poder público es uno. Contra esta situación se ha levantado la Escuela del Derecho Libre. En este caso. La función judicial y la escuela del Derecho libre: Es un hecho que a nadie pasa desapercibido es que la función judicial se ejercita subordinadamente a la legislativa en el sentido de la necesaria sujeción de las leyes dictadas por este Poder. los poderes Legislativo. Esta tesis que tiene algunos puntos de contacto con otras doctrinas. el primero se refiere al modo como está organizado el poder supremo del Estado y la forma en que se halla regulado su ejercicio y el segundo que es más restringido.permanente con la población. La diversidad de funciones es relativa al gobierno y no al Estado. o de la independencia necesaria para imponer su imperio que debe ejercer sobre el territorio al igual que sobre su población. librando a la conciencia de los jueces los fallos que estos dictaren. que trata de emancipar la autoridad judicial de la obligación de atenerse en todos los casos a las leyes. lo que no impide dividirse en su ejercicio al través de varios órganos. Vínculo jurídico: es el que verdaderamente da forma al Estado mientras que los otros son sólo elementos materiales. necesita la totalidad de las relaciones jurídicas. Ejecutivo y Judicial serían poderes del gobierno.

es precisoestablecer el principio de que la ley debereflejar el espíritu de todos los ciudadanos . BOLILLA 16 Horda. sin embargo. los grupos adquieren sedes fijas y naturalmente abandonan la promiscuidad primitiva y lo que es más se empiezan a reconocer los vínculos de descendencias. sino consentida de modo que obedecera ella sea libertad y no imposición: para ello debe tener una cierta universalidad. Poco a poco cambia tal régimen y se inicia la agricultura. Pero no faltaron opiniones que la organización social inmediatamente posterior a las hordas estaba constituida por el patriarcado. Se llega entonces de esta manera al matriarcado. se da ante todo porque se habría observado como vínculo el ligado por descendencia de la madre. viviendo en régimen de promiscuidad La vida de la horda fue nómada. falta la fijeza de la sede. faltó también la agricultura: la caza y la pesca son sus medios" de subsistencia.casos concretos. esto es. Es verdadque el juez cuandotiene que resolver una controversia tiene a menudo una intuición espontánea de resolución la que ha de tomar y sólo a posteriori busca los textos legales precisos en que fundarla. ya que la maternidad es la que más asegura su realidad. interpretación judicial consiente y aún reclama una cierta amplitud pero una cosa es interpretar. siendo esta la doctrina tradicional adherida a la 66 . como exigenciaideal. matriarcado y patriarcado: la primera forma de convivencia habría sido la horda.regular una cierta relación de modo uniforme y genérico" no referirse cosas o personas singularmente a determinadas" con lo cual adquiriría carácter parcial contrario a un su verdaderanaturaleza. Esto. no sólo debe ser Impuesta. La ley debe ser entendida como expresión de la voluntad general. aún ampliamente un Derecho dadoy otra cosa escrear un Derecho nuevo en lugar de aquél. un grupo de individuos agregados sin ninguna regla fija.

por la que la reacción de la justicia se producía en la misma aen que era proferida la ofensa. imperaba prácticamente. Formación del Estado: Esta fase súper gentilicia en primeros los tiempos se originaban las necesidades las empresas militares. la recolección de los frutos de la victoria y otros aspectos también contribuyó a que se instituyeran las autoridades de una organización superior a los mer grupos gentilicios o clanes. en forma irresistible. Otra característica de la evolución jurídica resulta de los 67 .Venganza y composición: La venganza asume formas bien determinadas según un criteriode igualdad en virtud del cual debe ser medida exactamente al tenor de la ofensa. por otra parte se formaron castas especiales como las sacerdotales que reforzaban poder circundándolo la aureola de su con la divinidad a lo que desde luego contribuían las victorias militare Asegurarla sujeción de los vencidos. la autoridad de la costumbre cuya vigencia naturalmente estaba asegurada por el culto a los antepasados y el temor de la venganza de estos. debido a un complejo de razones explicada por la necesidad de mantener la paz interna. en lo que la superstición asumía carácter relevante. Organización del grupo gentilicio: De lo expuesto surge que es el vínculo de sangre el que unía a los hombres en sus primitivas organizaciones sociales y jurídicas. diente por diente. se trataba form de la form ulaojo por ojo. perom uy pronto tendieron a convertirse organizaciones civilespermanentes ba jo la au to ridad en de l jefe militarescogido. Tal criterio se cumplía la llamada ley del talión.narración bíblica. naturalmente temporales. sin la cual sería im posible toda acción eficaz externa. Razón fundam ental constituía aspecto psicológico que derivaba el precisamente de la organización provisoria. en el sentido que en la misma imperaba la organización coercitiva que muy pronto se hizo regla entre los subordinados del jefe m ilitar e cogido en tomo a s este. En estos grupos gentilicios o clanes. por de y eran. Aquellos que tienen una descendencia común se constituyen también con respecto al Derecho.

ha logrado plasmar en normas positivas el derecho a la crítica de las leyes. Normalmente se manifiesta en nosotros un poder autónomo de juicio sobre lo justo y lo injusto y si se nos imponen algunos preceptos que consideramos injustos. que el Derecho positivo normalmente se ajusta a este sentimiento. sin posibilidad de alterarlo. amén de que el progreso del derecho. porque el hombre tiene una facultad originaria no deducible de la experiencia. la sola conciencia de tal circunstancia nos comprueba la existencia innata del sentimiento de justicia. por el h e c o del nacimiento se transforma en asociación que h tiene por base el consentimiento. o sea. 68 . puede separarse del grupo. un paso del régimen de status al de contrato. según una teoría o bien de las normas jurídicas.postulados de la llamada ley de Maine. incluso el de su impugnación por la vía de acciones institucionales. frente a las otras especies animales. Según esta fórmula la evolución jurídica representa un paso de la agregación necesaria a la asociación voluntaria. de distinguir la justicia de la injusticia. sustentado en tal sentimiento. cosa no permitida en la etapa del status. si nacía siervo permanecía así. sin que su voluntad pudiera concurrir a modificarla. lo que ocurre. y es ya el resultado de la preponderancia de este sentimiento. puede en suma determinar los vínculos jurídicos a los cuales se ha de someter: L a agregación primitiva determinada. Este sentimiento ha sido considerado siempre como un carácter fundamental y especifico del hombre. El contrato vale en esta fase porque sobre todo. Esto se daba originariamente. en él se manifiesta plenamente el señorío de la voluntad individual. porque el individuo estaba ligado indisolublemente al grupo al que pertenecía. BOLILLA 17 EL FUNDAMENTO RACIONAL DEL DERECHO El sentimiento Jurídico : Este sentimiento se enmarca dentro del proyecto de lograr establecer el fundamento racional del Derecho y es así.

No importaante estehecho la variación de la línea divisoria. Pero enseguida notamos la contradicciónde esta tesis en el sentido de que si bien es cierto existen. pues lo cierto es que esa línea ha existido pre. no obstante el tiempo y el espacio. sino que es sólo expresión de autoridad y de fuerza. aún desde antiguo.que siem preha habido una norma jurídica. es la variedad de los derechospositivos. Teoría del historicismo: Según ellos. no ocupan nuestraconsideración aquellas cosas que nos aparecen como norm ales. en el sentido de que se afirma que el Derecho no existe por naturaleza. a saber. siem Para refutar entonces las doctrinas escépticas y realistas solo basta observarel espíritu humano. afirmando que el Derecho no tiene fundamentointrínseco. que consiste en la elusión de la función valorativa. son más que las disidencias. y por ello. no puede disimularse el hecho. En efecto. tales como las coincidencias en el Derecho. sino sólo por la ley.Teorías del escepticismo y del realismo empírico : no han faltado. EI principal argumento de la corriente que niega un fundamento absoluto del Derecho. bueno o malo? Si sólo limitamos la investigación a la explicación histórica no llegaremos nunca a un criterio de justicia.. el Derecho no tiene más fundamento que la conexión de los hechos que lo determinan. o que consiste tan sólo en la correspondencia necesariaentre el Derechoy sus factores precedentes. o se dan cambios mutaciones en las normas. explicada la necesidad relativa o causal de un cierto derecho. En el historicismo podemos distinguir tres corrientes: el filosófico. 69 .una valoración jurídica el o criterio de juridicidad. pensadores que niegan la posibilidad de resolver dicho problema. el político generalmente de los filósofos de la restauración y el jurídico. ¿cuál es el valor del hecho? ¿Es justo o injusto. todavía no queda solucionado un problema totalmente distinto de aquél. y en lo objetivo observar que las coincidencias entre las instituciones jurídicas. con el que todos los hombres en todos los tiempos han sentido la necesi de distinguir lo dad licito de lo ilícito. pero más relevante es resaltar su defecto.

Tales motivos éticos. altruistas (no utilitario) se notan también en las fases primitivas de la humana. que de este modo ha logrado un importante desenvolvimiento. a hacer y a el bien respetarel derecho ajeno. sino que también el mismo Estado. quiere reducir la justicia a la utilidad. Una cosa es lo útil. como también se impone la Divinidad misma y entonces el fundamento del Derecho tendría un carácter y no sólo este. La diferenciaradical entre los dos conceptos está comprobada por nuestra conciencia moral y jurídicaque nos obliga continuam ente a distinguirentre nuestra ventaja materialy el imperativo del deber.Teoría del Teologismo: Para resolver el problema acerca del fundamento intrínseco del Derecho se ha optado también por la teoría del teologismo. y otra lo justo y lo que se debe hacer. en lugar de la voluntad Divina.Teoría del Utilitarismo : El sistema utilitario excluye que el Derecho tenga un propio fundamento absoluto. aunque sea de la sabiduría. porque considera lo justo como idéntico a lo útil. aun a costa de sacrificios. El vida derecho ajeno es respetado no porque esto parezca ú til. porque se renueva la dificultad ya notada al propósito del teologismo simple en el sentido de que la divinidad es siempre superior a la razón y que la aceptamos sólo por la fe ya que de suyo no constituye una demostración científica en estricto sentido. o sea. afirmándose como fuente inmediata del bien y lo justo a la Divinidad. sino porque se reconoce en el Derecho un valor independiente de la utilidad. Así nos sentimos obligados. Esta norma de teologismo (racional) representa un notable intento de conjugar y conciliar las exigencias de la fe y las del pensamiento especulativo.. Estos principios serían impuestos a la mente por vía de la revelación. Sin embargo se puede siempre reproducir la cuestión de si el valor del Derecho depende sólo del hecho de que emane de la divinidad. B olilla 18 LA ANALÍTICA ANTOLÓGICA EN SU ASPECTO DINÁMICO Alcance de la Investigación: El conocimiento científico difiere 70 .

los diversos registros y planos que lo articulan. El conocimiento vulgar del ente lo hace indiferenciado y confuso. por la experiencia. causa material y causa formal. en un sentido estricto. El valor objetivo de la noción de causa se comprueba. mediante un raciocinio legítimamente fundado. por tanto. Noción de causa. un ente positivo. una al compuesto y otra a 71 . además. es porque distingue sus tres ordenes. mientras que éste sólo se limita a lo que es común en ellos. y se une a la "causa material" como el acto a la potencia. Causa formal es. de manera que le conviene también una doble relación. en tanto que el vulgar sólo alcanza a la idea de la vida en general. por ejemplo. Toda sustancia corpórea o incorpórea es causa material de cualquiera de sus determinaciones. La causa no sólo influye en el ser de una cosa. el vegetativo. el conocimiento. Así. que nos queda demostrado si aceptamos. Causa material.del vulgar en el sentido que aquél aprehende en el objeto todo lo que hay en él. pues para que una cosa se produjera a sí misma. sería preciso que ya tuviera el ser antes de producirse. es necesario que otro lo haya producido. causa eficiente y causa final: Noción de causa: causa es aquello que real y positivamente influye en una cosa. sensitivo e intelectivo. primero. Cuando algo que no era llega a ser. haciéndola depender de ella. la materia prima en la que infiere la respectiva forma sustancial. la causa material es. además. que por ejemplo se tiene de la vida. En un sentido estricto. sino que hace a esta depender de ella. La causa es. en lo que atañe al científico. Toda causa es. algo originativo de un acto. un principio. que la privación es a su manera un principio real e imprescindible para que algo sea engendrado. en cada sustancia corpórea. y. es "aquello de lo que algo se hace". aquello por lo que intrínsecamente una cosa es lo que es. opuesto a la idea de una falta de entidad. mientras que el científico es capaz de advertir las divisiones fundamentales.

que causa es el principal determinante de una pretensión del agente. Antes de producir el fin-efecto. entre otras cosas. la causa atrae al efecto de la misma forma que lo hace el mal con el castigo. o sea. al igual que el hombre frente a otro. Esta idea indudablemente recuerda. la causalidad. Respecto del compuesto. porque primaria y ejecutivamente procede de él el movimiento que tiene como término la estatua. que igualmente se observa en la relación con la naturaleza. que al principio sólo era una proyección del Estado en el cosmos.la "causa material". Y esta es la razón por la que hay que afirmar que la causa final tiene primacía sobre las otras. Ubicando esta idea al ejemplo de la estatua. 72 . es un principio entitativo por el que este se especifica o determina. la causa eficiente es el escultor. el bien se paga con el bien y el mal con el mal. pasan a ser dos principios totalmente diferenciados. Causalidad y retribución: La idea de causalidad es completamente ajena al pensamiento de los pueblos primitivos que interpretaban la naturaleza sobre la base de categorías sociales. queda separada de su prototipo y adquiere por sí misma un significado pleno. Causa eficiente es "aquello de lo que primariamente procede el movimiento". La norma como ley del Estado y la ley de la naturaleza. La idea de una ley universal de la naturaleza. Surge entonces que la regla fundamental del orden social primitivo es el principio de la retribución. Según este principio. es aquello por lo que ésta se actualiza. el agente es movido por el fin-causa. ya que es naturalmente previa a la causa eficiente. El fin es algo que se pretende y él es previo a aquella otra tensión que acaba en el efecto. La causa final: La idea del fin como causa es subsidiaria de la de pretensión. toda vez que ésta. algo que solicita a éste. que domina completamente la conciencia social colectiva del hombre primitivo. El fin en tanto. Se admite así que la función de la naturaleza es la retribución. reacciona del mismo modo. respecto de la "causa material". que le atrae. la concepción primitiva de la retribución.

es decir. por lo que la ley de la retribución de hecho se transforma en una ley natural. pues si consideramos que el hombre como parte de la naturaleza no es libre. sean estos animales o plantas. como el principio de imputación relacionan algo que es condición con algo que es consecuencia. debemos considerar que su conducta. esto es porque se da la idea de que el alma humana puede encarnarse en otros seres.El mal ante el cual reacciona la retribución. según la ley de la naturaleza. al crimen el castigo. entonces existe B. debe quedar determinada por otros hechos. entonces. mientras que en la sociedad prevalece la "libertad". cuando se trata del principio de imputación. y. Pero la diferencia fundamental entre imputación y causalidad. la ciencia jurídica no describe por el principio de causalidad sino que por el de imputación. como hecho natural. Así.". El principio de causa1idad. como un efecto queda determinado por sus causas. la relación es: "si existe A debe existir B. es que existe un punto final para la imputación. al pecado la penitencia 73 . Causalidad e imputación: En concreto. una autoridad específicamente objetiva que relaciona el mal con el castigo y la recompensa con el mérito al asignar el castigo debido al mal y la recompensa debida al mérito. no es meramente un mal social. somete a todos los seres a la misma ley pasando a integrarse como parte de ella la naturaleza. Este principio de retribución expresa una voluntad trascendental. contrariamente a lo que ocurre con la causalidad. una ofensa que una persona ha hecho a otra. pero la conexión difiere entre ambos principios. Esta sociedad. En la naturaleza se da un estado de "necesidad". independiente de los hombres que deben someterse a ella. Hasta ahora pareciera que no podemos prescindir del principio de la retribución como esquema modelador de la ley de causalidad. tratándose del de causalidad la relación afirma que: "si existe A. Si según el principio de imputación al mérito le atribuimos como efecto el premio.

Concepción teleológica de la naturaleza: Ninguna experiencia es posible si no hay quien experimente. Concepción causal de la naturaleza: Según esta concepción. El yo. La ley de causalidad no tiene sentido sino con respecto a los modos de ser. se afirma así como principio absoluto y autónomo. una violación o alteración de ellas (las leyes de la naturaleza) queda excluida a priori porque la naturaleza no es más que la forma de la necesidad de todo lo real. para impugnar o eludir lo que es fundamento de todos. como órgano de las ideas. no surge otro efecto que pueda tener a estos actos como causa. comprendidos en su necesidad. la consideración causal. ningún fenómeno si a nadie se manifiesta la aparición. o sea. del castigo. en otras tantas actitudes o funciones particulares de la inteligencia.etc. sería vano y lógicamente erróneo fundarse sobre alguna de estas actitudes particulares e inferiores. También respecto de las acciones humanas se pretende que todo queda explicado desde el punto de vista de una estricta relación causal. de la penitencia. se observa entonces que todo es normal. Los movimientos y las pasiones del ánimo. en último análisis.. En las leyes de la naturaleza física. y es entre ellos lo más comprensivo y más cierto. es decir. Por eso. ningún dato si no hay quien lo recoja. como por ejemplo. Determinismo y libertad: Nuestro ser se reafirma como la 74 . también deben ser explicados por sus causas. Las diversas interpretaciones y los diversos conceptos de la naturaleza se resuelven siempre. toda vez que más allá del premio. estamos imputando a la persona responsable de la conducta y no abstractamente a algo o a alguien y de esa forma surge nítidamente la diferencia entre ambos principios. a las modificaciones que acontecen en la realidad. todo fenómeno es mirado en su relación con un fenómeno precedente que se considera que lo ha determinado necesariamente. análoga a la que se da en los fenómenos físicos.

entonces. La libertad. Hay un determinismo total o se da una libertad total. sin limitaciones y de forma conciente e inteligente posibilitado a elegir entre el Bien y el Mal. necesariamente racional. mucho menos. Si se admite que la libertad del hombre no es infinita y. a diferencia de lo que ocurre en la orientación objetiva del pensamiento en que ella no se nos aparece como un momento transitorio e insignificante en la serie indefinida de los hechos. términos medios. un efecto en el ámbito social está totalmente determinado por la causa. toda vez que el Derecho tiene que ver con la conducta humana. posición ésta que. No se dan entre estas corrientes. porque existe un espacio en el que interviene la conciencia del hombre. notamos que ese margen de libertad puede ser opuesto a esta última corriente. mientras que los partidarios del determinismo se han empeñado hasta el cansancio en demostrar cuales son los factores que efectivamente determinan la conducta humana. si nos planteamos la idea que: en un proceso no hay libertad cuando los estadios anteriores en el tiempo determinan en forma total y absolutamente lo que va ocurriendo en los estadios posteriores. por efecto de la relativización de la opción que el extremismo entre los partidarios del libre albedrío y deterministas nos impone. como el lugar de las ideas. estamos cerrando la solución al gran debate que conlleva la adhesión irrestricta al causalismo. De ninguna manera. nos llevan a la solución del impace. como también significar el reconocimiento palmario de su limitación. y en este contexto.base y la condición de toda verdad posible. Bolilla 19 EL JUICIO DE VALOR EN LA CIENCIA DEL DERECHO 75 . Los partidarios del libre albedrío plantean la libertad como opción posible en el accionar humano. lejos de calificarse como eclécticas. presupuesto indispensable para adherir a la corriente indeterminista es a la vez supuesto de toda formación.

de lo que surge que un comportamiento es legal si se adecua a una norma legal. pudiendo ser su objeto una conducta humana. juzgar que algo es valorable en sentido positivo o negativo. Según esta teoría. la actividad del legislador. Una norma es una regla que prescribe o prohíbe determinada conducta. si ello no se da. o el producto de su labor. El valor en función a un interés: "cualquier valor está en función de un interés". Una conducta puede ajustarse a un sistema positivo como no hacerlo en función a otro. que nos que derivan los conceptos: obligación legal. que sería la ley. por ejemplo. o sea que cada objeto de valoración tiene un valor positivo o negativo. Los juicios del segundo tipo se refieren al Derecho mismo. las proposiciones que expresan siempre son del tipo debe. delito etc. que también se extiende a la actividad de las personas que lo crean. lo que puede comprobar. Estos juicios pueden ser verdaderos o falsos. su sentido específico queda expresado por la idea del debe y señala que un individuo debe comportarse de determinada manera y no de otra. o que la conducta B no es conforme a Derecho. significa que alguien 76 . a la luz de un sistema determinado. Estos dos tipos de juicio pueden compararse con los juicios que afirman que algo es bueno o malo. un juicio de valor jurídico será verdadero o falso con relación a ese sistema. una orden legal. "valores de la ley" son los que van implícitos en la afirmación de que algo es legal o ilegal "valores de justicia" los que van implícitos en los juicios que afirman que algo es justo o injusto. una regla legal o una institución jurídica. que la conducta B es conforme a Derecho. y es ilegal. y el juicio es que éstas son justas o injustas. "juicio de valor jurídico". Cuando los juicios atribuyen la cualidad de legal o ilegal a una conducta humana determinada. Entonces.Diversos tipos de juicio de valor: El primero se refiere a la conducta de los sujetos jurídicos y la consideración legal y correcta o ilegal e incorrecta. a saber.

Si el objeto corresponde al interés. y "una norma legal. más. Es la relación que existe entre un acto y un significado..se interesa por ese objeto en sentido positivo o negativo. El interés puede ser de la persona que emite el juicio o de otra. basta una mayoría que es determinada reglamentaria o constitucionalmente. y deja de existir cuando este hecho psíquico se desvanece o cambia. empieza a existir cuando la decisión ya ha sido tomada y cuando ya no existe voluntad alguna. Desde el punto de vista formal. no puede decirse que es solo la mayoría la que la sanciona. Cuando decimos que un acto "crea" una norma. su valor es negativo. Así. Un valor existe cuando existe un interés. si suponemos que la decisión es la expresión de una voluntad. una cámara legislativa que la sanciona no exige la unanimidad de sus miembros. que alguien siente una disposición positiva o negativa hacia él. es decir. con la creación se establece una relación entre el acto de crear que es un "es" y una norma legal que prescribe que algo "debe" hacerse. si lo contradice. en este caso. lo hacemos empleando una figura retórica pues. la norma existe no obstante la oposición de la minoría. el objeto de un juicio de valor siempre lo constituye el interés real de una persona. Aplicación de la teoría del interés a los valores de la norma consuetudinaria: Cuando las normas son el resultado de las 77 . que debe su existencia a una decisión parlamentaria. Aplicación de la teoría del interés a los valores de la ley: resulta de una identificación falaz entre las normas jurídicas y el acto que la crea. Podemos mencionar otra casuística que se daría si nos ubicáramos ante el hecho de que una norma generalmente no es el resultado de un querer. un hecho psíquico. El hecho que la norma jurídica exista al término de un proceso legislativo. tiene un valor positivo.. Una norma legal es el significado específico de un acto que se llama creador.". su existencia no puede depender de la voluntad de los individuos que pertenecen al cuerpo legislativo. La norma y el acto que la crea son dos entidades que deben separarse claramente.

Una ley que se adecué al aspecto formal del sistema funcional del legislativo. Esta norma jurídica tipo está sustentada en la acción de personas consideradas investidas de autoridad para elaborarla. le confiere la facultad de hacer la ley. En este aspecto entra a tallar el carácter formal y totalizador de la Constitución. La validez de la norma radica en el carácter totalizador y formal de la Constitución. El hecho de que la gente se comporte por costumbre de determinada manera es una condición que subyace a la afirmación según la cual la gente debe comportarse de esa manera. La imposición de la banda criminal configuraría una situación de hecho sobre el cual no puede construirse un juicio de valor jurídico. Es claro entonces que la validez de determinada norma legal se da porque otra norma superior regula su creación determinando las condiciones de su existencia. la existencia de la norma superior. Llegamos a esta conclusión al aplicar los juicios de valor jurídico en el terreno jurídico. que estipula que debería comportarse de esa manera. que afirma que la gente se comporta de determinada manera. la legitimidad como para que exista la norma a partir del cual puede emitirse un juicio de valor. no es lo mismo que la regía ''debe'". a diferencia de la banda criminal inhabilitada para dicha función. no puede ni siquiera indirectamente considerarse afirmación acerca de una voluntad que tiene por objeto esta conducta o la opuesta. según el cual determinada conducta es legal o ilegal. reúne toda. toda vez que ésta al instituir el Poder Legislativo.costumbres. hace válida a la inferior porque ésta se crea de acuerdo a los requisitos que la superior establece. por ejemplo. en el cual las normas deben su existencia exclusivamente a los actos legislativos. La regla "es". resulta evidente que el acto creador no es necesariamente un acto de voluntad Es el resultado de usos repetidos y generalmente su contenido es que las personas se comportan como suelen hacerlo. Aquí el juicio de valor jurídico. 78 .

estos juicios forman un sistema que a su vez. Presupuesto de una Constitución originaria: El juicio de valor según el cual la creación de la primera Constitución es legítima. si se ajustan a las normas señaladas serán legales. Los juicios de valor jurídico pueden referirse tanto a la conducta de los individuos. puede juzgarse según las normas individuales. serán ilegales. Es innegable que para poder formular juicio de valor jurídico respecto de la norma constitucional originaria tenemos que postular la existencia de esa norma hipotética. significa que los individuos que la crearon estaban autorizados a hacerla mediante determinada norma. en caso contrario. que son las decisiones judiciales y de otros órganos aplicadores del Derecho. en base de las cuales los órganos aplicadores toman sus decisiones. la norma fundamental hipotética. como a los órganos creadores de normas y a aquellos que las aplican. que son las normas generales creadas por el legislador. o sea. Los juicios de valor jurídico presentan una estratificación que corresponde a la de la norma jurídica. el orden legal es un sistema jerárquico de normas legales. para sostener la existencia de aquella norma originaria.Los juicios de valor jurídico. Es por eso que hemos dicho que la relación no queda establecida con una norma creada por un acto de voluntad. También pude juzgarse a la luz de las normas generales contenidas en la ley. nos señalan que dentro de un Estado. mismo. en el que en el nivel inferior está constituido por normas individuales creadas por los órganos aplicadores del Derecho. especialmente los tribunales. sino que de una manera presupuestada por e1 pensamiento jurídico. y dado que cualquier juicio de valor jurídico expresa una relación entre una conducta humana y una norma jurídica. asume una misma estructura que el sistema de normas jurídicas. 79 . Así puede emitirse el juicio de valor relativo a la conducta de las personas que. Tratándose de la conducta de los individuos. Estas normas individuales dependen de las leyes.

conforme a Derecho o no conforme con él. Por tanto. la Constitución tiene su origen en una autoridad legítima mientras el orden jurídico. la cualidad de legal o ilegal. especialmente de las metafísicas". Además. según el significado implícito de unos actos humanos determinados. es efectiva. Es posible abstenerse de interpretar la conducta humana según las normas legales. Se trata del principio de efectividad. o sea. a diferencia de la teoría del interés por la que un objeto sólo tiene valor para la persona que se interesa por él. A su vez. un objeto valorable lo es para todo el mundo. a pesar de no 80 . sea un conjunto efectivo. la efectividad de un orden jurídico en su totalidad es una condición de la validez de cada una de las normas que pertenecen a este orden. sino que es legal o ilegal para todo el mundo. Como consecuencia de este principio. estriban en las relaciones entre una conducta y una norma jurídica. Sostiene la teoría normativa que los valores del Derecho. la Constitución es válida cuando el orden jurídico en su conjunto y de acuerdo con la norma básica. lo primero que surge es que difiere de otras. creado sobre la base de ella. una conducta tiene valor no sólo para determinado individuo. La norma como ideología: Si consideramos a la ley como una ideología. toda vez que el sistema de normas que llamamos "ordenamiento jurídico" es un esquema de interpretación posible pero no necesario. es decir. del mismo modo que un objeto es más pesado o más liviano que el aire. Según esta teoría. en el cual se presupone que el acto mediante el cual quedó establecida la primera Constitución es un acto creador de normas y que ella misma es una norma jurídica. también es objetivo. tal como lo concibe la teoría normativa. El valor del Derecho a la luz de la teoría normativa: El valor del Derecho.El principio de efectividad: Un análisis del pensamiento jurídico revela que los juristas sólo consideran que una Constitución es válida cuando el ordenamiento jurídico que se basa en ella es efectivo. que desea o quiere este objeto (o su opuesto). para todo el mundo.

En efecto. Se dice que el Estado es el poder que se sitúa "tras" el Derecho. El valor del Derecho es objetivo. que se corresponde o no a una norma. Los juicios de valor jurídico y los juicios acerca de la justicia. esa realidad consiste en la efectividad del sistema en su totalidad y en los hechos que constituyen la creación o la anulación de normas particulares. Es una categoría del 81 . o sea. ya que puede consistir en la relación con una norma. lo cual no sucede con las normas de justicia. A las normas del Derecho positivo les corresponde cierta realidad social. Los juicios de valor jurídico pueden ser contrastados subjetivamente mediante determinados hechos que son objetivamente verificables. Si el sistema de normas legales es una ideología. El juicio que declara que algo es justo . para connotar que lo encontramos sabroso o no.poderse identificar una norma jurídica con un hecho natural. Conclusión: El valor de la justicia y el valor del Derecho difieren por su misma naturaleza. pretendemos decir algo más que cuando decimos que un plato es "bueno" o "malo". no significa que alguien tenga interés en esa institución o su opuesto.o injusto intenta afirmar un valor objetivo. Este dualismo entre Derecho y Estado expresa a menudo el dualismo de una realidad social y una ideología condicionada por esta realidad. lo cual no tiene ninguna implicación metafísica. En conclusión: 1) el valor no tiene necesariamente relación con un interés. la existencia de una norma jurídica depende de unos hechos objetivamente verificables". mientras que el valor de la justicia es subjetivo. lo es paralelamente a una realidad definida y. cuya validez no se presupone sea de la persona que hace la afirmación. 2) Es indispensable el concepto de una norma (un debe) para describir determinados fenómenos. Afirmar que una institución legal como la propiedad es justa o injusta. cuando valoramos un orden jurídico o una institución legal específica como justa o injusta. como se supondría si el juicio fuese a la luz de la teoría del interés.

Un juicio de valor. lo cual es una afirmación acerca de la realidad.pensamiento jurídico sin ningún parentesco normativo. ¿VALOR RELATIVO O ABSOLUTO? Consideraciones preliminares: Esencialmente surge como problema de nítido contorno para la dilucidación de las cuestiones que se consideraban resueltas ya por la especulación o por vías de la razón. La verdadera teoría de Kelsen se traduce en su adhesión al relativismo axiológico. En cambio. como afirmación que difiere esencialmente de cualquier otro. que es el modelo del valor. Este relativismo. En este sentido.el advenimiento del positivismo. sino que considera a los valores sólo 82 . corriente esta dominante en la primera mitad del Siglo XX. Los criterios de valor. Bolilla 20 LA JUSTICIA. 4) Un valor es subjetivo cuando su objeto tiene valor únicamente para los que están interesados en él. Ello se da cuando la norma. entendiéndose esta norma como un "debe" u no como un "es". un valor es objetivo cuando tiene un valor para cualquiera. establece una relación entre un objeto y la norma cuya existencia viene presupuesta por la persona que hace la afirmación. simplemente afirma que no se puede establecer una jerarquía de los mismos. no niega la existencia de valores. un juicio de valor es también una valoración. 3) Si se afirma que un objeto tiene valor. acerca de la realidad. son elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuición. queda determinada en su existencia y contenido sólo por un interés de la persona que presupone la norma. más de ninguna manera por la ciencia. La ciencia es incapaz de elegir entre los valores supremos contradictorios y de esta manera el relativismo no sólo hace abdicar a la ciencia como instrumento apto para considerarla. que se radicó en el campo de las ciencias culturales con todas sus fuerzas en las últimas décadas del Siglo XIX. se restablece una relación entre el objeto y un interés. en especial los supremos.

que subsistieran protagónicamente en el medio en que se desenvuelve. el de la mayoría. la justicia es apenas una cualidad posible. Además. no sería tal si no tolerara la ideología comunista u otras totalitarias. Evidentemente. ya que un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo. no debe mirárselo como obstáculo por el anarquismo que eventualmente conllevaría en la praxis del sistema democrático. El orden social es justo cuando regula la conducta humana de todos los que integran ese orden en forma satisfactoria. La democracia comunista no da opciones a que subsistan o sean protagonistas otras ideologías. La justicia a la luz del relativismo axiológico: Para Kelsen. la idea de justicia como garantía de la libertad individual. sí. en especial a la justicia a la que la califica como una idea irracional. En esta sentido. La democracia formal. se transforma en un orden social que protege ciertos intereses socialmente reconocidos por la mayoría como dignos de ser protegidos. que les hagan felices. hasta el momento que a esos valores se los puedan sustraer de la subjetividad de las personas. o sea. son y serán relativos en su perspectiva universal. solo secundariamente es una virtud humana. al criterio de libertad que es un valor subjetivo como lo es el de justicia. producto de la decisión individual. El conflicto de valores y la justicia: Es precisamente en estos casos de conflictos en donde la justicia debe imponer su 83 . pero no necesaria. a su vez. Debe. en tanto y en cuanto el relativismo axiológico se trata de la única posición filosófica que hace posible el funcionamiento de la democracia formal. en este caso a los comunistas y liberales. y por lo mismo. asumir el significado de un tipo especial de gobierno. aunque éste se contraponga a los intereses de la minoría. de un orden social que regula las relaciones mutuas entre dos hombres. La igualdad y la libertad son valores que se convierten en supremos para los comunistas o liberales.abordables fuera del método científico.

Significa. sino varios. según sea la naturaleza del grupo. sino que es el resultado de influencias mutuas ejercidas en el mismo grupo. haciéndose el sistema de valores un fenómeno social no es extraño que se susciten entre estos grupos diferencias que se proyectan o manifiestan en el sistema de valores. tribal. El criterio de justicia como el de verdad no depende de la frecuencia de los juicios sobre la realidad ni de los juicios de valor" toda vez que en la historia de la humanidad ha sido frecuente la sustitución de unos valores aceptados de modo generalizado por otros menos aceptados. que no existe un único sistema moral. 84 . Entonces.imperio. ello no significa que no sean valores. Un conflicto de intereses se presenta cundo una necesidad sólo puede satisfacerse a expensas de otra. El hecho que los principios morales constituyen valores relativos. ésta no existe ni se explica si no se suscitan conflictos de intereses. familiar etc. impera la democracia porque ésta. en efecto. sea político. como tampoco niega que muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. el disenso tolerado. De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por sí solo qué es bueno y qué es malo. ese hecho no es resultado del azar ni es creación arbitraria de un individuo. lo que confirma el carácter subjetivo de esos valores. La justificación de la conducta sobre la idea de los valores absolutos: "El hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y de que coexistan juicios de valor muy distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores. por virtud de la convivencia de las ideas no precisamente coincidentes." Y si en realidad muchos individuos concuerdan en un juicio de valor. como expresión política es tolerante y por tanto su supuesto fundamental es la libertad dentro de un relativismo elevado al ámbito social. cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlo en práctica al mismo tiempo. y hay que escoger entre ellos. en concreto. Cuando impera la tolerancia.

las que deciden qué es "demasiado" y qué "es demasiado poco" 85 . o sea. del imperativo categórico y del Mesotes como símil de la idea de justicia: Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia (Simónides) el dicho según el cual la justicia consiste en dar a cada cual lo que le pertenece. Esta es la doctrina conocida como la del Mesóles que al igual que las definidas como principio de retribución y del imperativo categórico ha sido igualmente combatida con gran sutileza por el eximio pensador Kelsen. lo malo a lo malo y lo bueno a lo bueno.La justificación final de nuestra conducta es la de un fin. y. Surge así la idea de satisfacer esta acuciante necesidad con la metafísica. hasta ahora. plantea indefectiblemente si ese fin es justificable. relaciona la pena con el delito. el que. Esta máxima que pretende connotarla se adecua a todas las ideologías. es una fórmula vacía. El principio de retribución. por ejemplo. Pero tan grande es la necesidad de una justificación absoluta que parece que la misma supera cualquier consideración racional". como cuando. ubicando en su mentor el germen de la contradicción. en el sentido que lo semejante tiende a lo semejante. que no es igualmente un medio para llegar a otro fin. a partir de que: "en la doctrina del Mesótes de un orden social determinado. para caer de nuevo el hombre en el dilema que esa justicia atribuida al ser supremo no es entendida por él. y no su filosofía. son ellas. trasladar en un ser superior que asuma la función de realizar la justicia como valor absoluto. al modelo de conducta humana que se justifica como medio para alcanzar un fin. la Ética de Aristóteles justifica la moral y la ley positiva. sólo tiene la virtualidad de poner en evidencia su adecuación al Derecho positivo. si tampoco responde a la pregunta de qué es lo bueno y qué lo malo. Este principio. se trata ya del valor justicia que es el fin último. en definitiva. pero no tiene capacidad de dar respuesta a la pregunta: ¿"Qué es lo que pertenece a cada cual"? Es ni más ni menos que el principio de retribución. Por ello.

la necesidad de saber si estos sentimientos tienen cualidades condicionantes de los juicios de valor o si. y ésta consiste en una concesión de dignidad y rango que hace el sujeto a las cosas según el placer o el enojo que le causan. encontraremos que parece absurdo que un valor deba ser 86 . las normas inmanentes de ellas forzosamente son normas divinas. por el contrario. el objeto. lo que como tal hace que los valores conserven su validez aún cuando la estimación sea subjetiva y arbitraria. Ese conocimiento axiológico siendo a priori no es reflexivo o intelectual. y como la naturaleza ha sido creada por Dios. pues es un hecho que en el momento de valorar algo como bueno no vemos la bondad proyectada sobre el objeto. No ocurre lo mismo con el "a priori" teórico (lo reflexivo o intelectual) toda vez que es un elemento del conocer.Los principios de justicia deducidos de la naturaleza y de la razón humana: los principios de la justicia pueden deducirse de la naturaleza física y de la naturaleza humana. El valor que les atribuimos no está en ellas. O sea. De las normas inmanentes de la naturaleza física surgen aquellas que a su vez prescriben la conducta justa de los hombres. sino que nos son impuestos. como juicio se refiere siempre a él. Si el agrado o desagrado como condicionantes de la valoración positiva o negativa de un objeto no está en él sino que en nuestra subjetividad. positiva o negativamente valorado. Todo valor se origina en una valorización previa. pues que el "a priori" considerado de un modo práctico. "Si nos preguntamos por la relación entre valor y deber ser. se suscita. El Objetivismo axiológico: José Ortega y Gasset. y tal referencia subsistirá aún cuando los valores fuesen meras invenciones del sujeto de la valoración. es "intuitivo" (práctico). resulta en sí neutro al valor. al que si le faltara validez objetiva perdería su sentido Por lo que respecta al presupuesto que los valores tienen carácter de principios su efecto es que el deber va implícito en ellos. las cosas no valen por sí mismas. quien resume su concepción señalando que: "Las cosas no son por sí valiosas.

La meta es condicionante de la dirección." La justicia ¿sólo como cualidad posible o como valor absoluto? Si tanto esfuerzo por desbrozar el camino que pueda conducimos a determinar si se da o no la justicia como un valor absoluto. sea como debe ser. pero más en una proporcionalidad aritmética. si en una relación interpersonal una de las partes causa y la otra sufre un daño indebido. Por ejemplo. El valor. Valor y deber ser ideal háyanse en correlación estricta y se determinan recíprocamente. Indudablemente que es en torno a las posiciones asumidas respecto de los valores. pues. la igualdad resulta quebrantada. convengamos que no es más que el resultado de una tremenda dificultad que puede ser superada con la fe puesta en la inteligencia. y la dirección condiciona el modo de ser de la meta. Decir que el hombre debe ser justo u honrado no pierde su sentido por el hecho de que alguien tenga tales virtudes y. pero no se identifican. sin descartar. el valor es este algo a que la dirección apunta. elaboraciones que asumen categorías jusnaturalistas y metafísicas. mas no debemos tomarlas de otra manera que no sea el de considerarlas como vertientes del enorme mar de las ideas. 87 . al igual que se dan con las otras antinomias en el campo del pensamiento. El deber ser encierra la dirección hacia algo. tropieza a cada instante con los escollos que por poco lo desahucia.sólo en cuanto su materia es irreal. ya que el sujeto causante del daño obtiene un beneficio en perjuicio del otro. desde luego. que gira la discusión que más se aproxima al camino que ha de conducimos a descifrar si la justicia es o no un valor absoluto. En lo que respecta a justicia rectificadora el criterio de lo justo siempre radica en un criterio de igualdad y lo injusto en la desigualdad. Las aristas del objetivismo y subjetivismo axiológico se nos presentan como síntesis contrapuestas. por tanto. En este caso la justicia rectificadora consiste en la aplicación por parte del juez de una sanción que tiene la virtualidad de quitar el provecho al agresor. se halla indisolublemente ligado al ser ideal (deber ser).

En este sentido. más que como ser cognoscitivo. que aún con efecto relativo. y la sola ubicación. es positivo. es casi una vislumbre de una verdad trascendente. aún cuando no sea en el pedestal más elevado. estamos cayendo en un subjetivismo al que sus contrapuestos les tiene marcados innumerables imprecisiones. En el mundo práctico estamos como iluminados. como valor determinante de ella. debemos tener en cuenta que. se cumple como objetivo de la ley. la universal. la justicia. la resignación de enmarcar la idea de justicia que buscamos sólo como resultado de una elaboración en el fuero interno. que tiene para nosotros un valor inconcluso. Este principio es. según el aludido autor. porque opera en interrelación. que más que una cognición es una revelación. la ley del deber que reafirma el primado de la razón práctica sobre la teorética. Esto evidentemente supone la posibilidad de deducir de la naturaleza ciertas leyes aún cuando ellas sean inherentes a la naturaleza física o a la humana. Ubicar la justicia en una escala determinada. que no ocupa un lugar en el conocimiento. cuando se la refiere a una norma de derecho adquiere toda la preeminencia por ser imposible la vigencia de una ley injusta. de la misma manera que si pensamos en la veracidad de los valores como afincados en las cosas en sí. es tarea. es decir aquella a la que Aristóteles la diferencia de la virtud. con una actitud absolutamente dogmática. nos hallamos ante un principio. La justicia. por lo demás. El hombre como ser activo está en contacto con lo absoluto. circunscripta al ámbito jurídico. que nos dice imperiosamente lo que debemos hacer y lo que debemos omitir. tenemos conciencia de un dato a priori.pues mientras no se pueda discernir cual sea la que se ajusta a la verdad. supone una distribución y una rectificación que no 88 . ¿Y si recurrimos al pensamiento elaborado por los exponentes del Derecho Natural? Esta doctrina tiene como respuesta a las relaciones consideradas como buenas o malas la aseveración que la conducta que se adecua a los dictados de la naturaleza es buena y aquellas que se la opongan son contrarias a sus leyes.

además de científico en la materia jurídica. El Juez que ha de distribuirla. La preparación a lo mejor es más plausible que la misma probidad. nos parece sencillo el tema de que es perfectamente realizable. ni rectificar un entuerto con otro.puede separarse de la existencia de algo repartible y de alguien que lo reparta. el Juez tiene que ser un filósofo del Derecho. basta con la aplicación de la ley según la expectativa trazada por el ordenamiento jurídico positivo. frente a la conciencia de valor inmanente que es la justicia no podrá hacer una distribución injusta. sin embargo. Para esto. Trasladando este esquema a la justicia que busca el Derecho. 89 .