Ari y Ale: Papi escribió esto para ustedes.

INTRODUCCION Hace algunos años atrás, después de haber suscripto un dictamen de tesis donde por unanimidad compartimos la excelencia del trabajo, conversé con el autor sobre el porqué no había publicado la obra, contestándome que temía la crítica después de tantos años de investigación. La anécdota quedó impresa en el recuerdo y desde entonces siempre he creído que la edición de un libro propio es una aventura que trae sentimientos contradictorios. De un lado el placer de ver impreso el pensamiento que, en sí mismo, contrae la permanencia de estar y la constancia de exponer algo que es personal; y de otro, el miedo a la exposición, el temor a exponer cuanto pensamos a la crítica de todos, los bien intencionados y los envidiosos de siempre, que aparecen con su fastidio, aunque siquiera hayan leído más que el titulo. Por eso, cuando Hugo Cavero Ruiz me envió los originales acepté sin condiciones leerlos, a sabiendas que el autor no resiste la palabra fácil ni el beneplácito irresponsable. Ese era su riesgo; mi deber, la crítica constructiva. Los seis capítulos son compilaciones que tienen un eje común en el proceso. Pero no aquél decimonónico arraigado en el conflicto entre partes ante un juez despojado de otro interés que no sea zanjar la controversia aplicando el derecho; sino el juicio moderno, donde la perspectiva atiende al juez en su dimensión social, obviamente constitucional, donde la ley no es suficiente sino transporta la decisión el valor implícito de la justicia. Por eso no es casual que el pórtico de la obra sea el estudio de la pretensión, donde la tesis de Guasp no se repite como doctrina de apoyo sino, al contrario, para adoptarla como punto de partida para la evolución habida en el terreno del derecho de acción y el derecho subjetivo. Es decir, para mostrar con claridad que la razón de pedir no es necesariamente la base donde se sustenta la expectativa a una sentencia favorable. De allí que me resulta particularmente interesante la explicación que hace el autor para demostrar que el terreno de la legitimación no abastece hoy con suficiencia bastante el derecho a estar en el proceso, sino para apoyar el sustento en el interés y en la razón suficiente amparado por la contundencia de los hechos. Vale decir, allí donde hay cuestiones trascendentes puede solaparse el conflicto de legitimación; pero cuando no lo hay, lo baladí se torna en improponible; y lo insuficiente pasa a ser una cuestión posiblemente desprovista de interés jurídico suficiente.
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En el capítulo siguiente Cavero se ocupa de la figura de James Goldschmidt, hombre que califica de bueno aunque sea para nosotros un hombre distante, atormentado por una vida que lo llevó a la sedentariedad permanente, donde la posada fue ocasional y temporaria. No vemos muy clara la relación que entabla con el garantismo de Ferrajoli, si tenemos en cuenta que los maestros no se relacionan ni tienen identidades dogmáticas. Pero la cuestión ideológica pierde importancia cuando se ingresa y cumplimenta la lectura del capítulo siguiente, en el que el autor toma partido por la tesis del maestro alemán, donde las situaciones jurídicas son las que definen la impronta del proceso, de modo que la tarea jurisdiccional no tolera ni admite el impulso de oficio. También al tema siguiente se lo vincula con la línea dogmática del capítulo primero donde con algunas variaciones de consistencia teórica, Cavero apoya la protección de los intereses difusos con una legitimación extraordinaria. El penúltimo capítulo atiende de árbitros y arbitrajes, donde no tengo más que palabras de encomio para la obra, que se muestra clara y precisa en los aspectos más difíciles de comprender en el álgido tema del arbitraje. No obstante, la suma de conceptos, los modelos que se proponen, y la información que se agrega, constituyen una pieza de valor incalculable, además de su utilidad, para facilitar el ejercicio profesional. Quiero destacar que el libro es una herramienta para dejar en claro muchos problemas de técnica y dogmática, que pongo de relieve, porque no solo sirve al abogado y administrador de conflictos, sino al empresario que tiene que resolver la dinámica de costos a la hora de gestionar soluciones judiciales. El cierre de la obra trasunta el elogio a un maestro que admira con evidencia: Piero Calamandrei. Para mí también, el jurista más encomiable por su valentía social y la claridad de ideas expuestas con esa pluma inigualable que destaca todos sus libros. El ensamble con los derechos sociales, económicos y culturales es atinado, porque acierta al aplicar la idea de igualdad constante en el proceso, donde si el mismo es una garantía para la defensa de los derechos, no sería sensato asignarle fisonomías distintas, sino seguridades y certezas. Es decir, que se pueda laborar sobre un terreno conocido, donde el margen para la discrecionalidad sea resuelto con adecuado control de las partes y con plena revisión jerárquica (en el sentido de tener derecho al recurso como una parte del debido proceso). Al fomentar un cuadro común de aplicaciones, surge el trasfondo del “constitucionalismo global” (Ferrajoli) que nos inspira buena parte de nuestras reflexiones, en el sentido que significa ponderar más allá de las fronteras el temperamento y dirección que tienen los derechos y garantías de tipo social; la “democracia cosmopolita” impide que se puedan resolver en forma distinta, derechos que son de la misma estirpe, sin que cambie la télesis o valor del precepto, la contingencia socio económica donde se aplique. Con ello, los derechos económicos, sociales y culturales adquieren un asiento cierto y conocido; se torna visible el objeto y lo que cambia son los escenarios, más no los virtudes que portan intrínsecamente (1).
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. Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Trotta, Madrid, 2004, ps. 81 y ss. 3

en el marco universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.Bienvenido este nuevo aporte de Hugo Cavero Ruiz a la doctrina procesal y bienvenido también el autor al cuadro de interesados por la ciencia del derecho procesal constitucional. Osvaldo Alfredo Gozaíni Agosto de 2011 4 . aunque radicados en la ciudad autónoma de Buenos Aires. donde lo contamos entre los primeros alumnos de la Maestría en Derecho Procesal Constitucional que dirigimos para Latinoamérica.

pero no creo que haya que pertenecer necesariamente a dicha corriente de pensamiento para compartir tal opinión. arbitrales. una garantía efectiva para la protección de los derechos de las personas. Por eso una segunda idea que quisiera comunicar es que no es imprescindible ser un garantista para estar a favor de la libertad y en contra de los autoritarismos judiciales. Pese a que había muchas cosas que no entendía y que sigo sin entender. El proceso no es. Espero haberlo logrado en alguna medida. solía interpretar como puramente teóricos y sin mayor aplicación en la práctica. insensato. ni de control ni de promoción y ni siquiera de paz social. La idea no es propia. pues era 5 . la más justa posible. como meditaciones superadas por la tarea de la historia. No necesitamos etiquetarnos para creer en lo que creemos.PREÁMBULO Este libro contiene seis ensayos. puedo asegurar de todas maneras que los análisis propuestos han sido hechos de buena fe. En algunos casos mucho. Ferrajoli ya la ha planteado con bastante solidez desde su perspectiva garantista. Pero si como consecuencia de su eficaz funcionamiento se logra algún progreso a nivel colectivo. políticos o de cualquier otro tipo. Los cinco primeros han sido publicados en diferentes medios gracias a los amigos que uno va granjeándose en el camino. Si no fuera así. o diría más bien. Lo que he pretendido con estos ensayos es hacer uso de las herramientas que nos provee la teoría general del proceso para interpretar a partir de ella una serie de instituciones y varias manifestaciones de nuestra realidad jurídica y judicial. tanto mejor. no debe ser un instrumento al servicio de otras cosas. El sexto ensayo es una especie de resumen del primer capítulo de una tesis en elaboración. De los publicados todos sin excepción han sido modificados. de modo tal que las versiones que se presentan ahora difieren de las originales. Desde estudiante me hice muy aficionado a la lectura de los procesalistas clásicos. y mucho menos cuando se observa que alguna forma de garantismo viene derivando en un culto a la personalidad que contradice sus propios fundamentos. Cuando las cosas se hacen bien en un nivel individual lo común es que ello se proyecte en lo general. Pretendo se advierta que hay una idea que surca transversalmente estos seis ensayos: El proceso debe ser solamente un instrumento libertario al servicio del hombre. Su objeto no debe rebasar los límites de la buena solución al caso concreto. me parecía sentir cómo desde el cielo estos maestros continuaban enviando mensajes que. Pero eso no importaba.

a los que acertaron y a los que se equivocaron. muchas gracias. y cada cual según su propio derrotero. Y por eso se les agradece. peruanos y extranjeros. A todos ellos. tan plenamente viva y tan llena de propuestas al alcance de quien las quiera tomar. Mencionarlas sería prolongar demasiado estas líneas. que tanto se parece a la literatura y que sin duda a veces lo es. si bien no vivieron nuestro tiempo. no hacen sino enriquecer al Derecho Procesal. Asumiré. Debo agradecer asimismo a mis alumnos. Además gracias a todas las personas que me dieron oportunidades en la vida y a quienes tuve la suerte de encontrar. La diversidad de sus tendencias. En sus biografías. A los muertos y a los vivos. gracias a Dios. luces. agosto de 2011 6 . a las que uno va adentrándose sin darse cuenta. Pero por sobre todo.suficiente con la belleza estética del Derecho Procesal. cuyo esfuerzo y ejemplo no podré pagar nunca. uno empieza a darse cuenta de que esos viejos sabios. sus polémicas y hasta sus desencuentros que a veces asemejan al encono infantil. hago cesión de ellos a los grandes maestros del Derecho Procesal. he podido leer. trazaron líneas que a las generaciones posteriores corresponde continuar y mejorar en un ciclo interminable. pero lecciones al fin. En los clásicos hay poesía. Con el tiempo y a fuerza de tanto tropezar. Rindo entonces mi homenaje a los maestros del Derecho y muy especialmente a los del Derecho Procesal. Hugo Cavero Ruiz Lima. drama y tragedia. Porque a través de ellos esta disciplina tan querible sigue viva. Así. a quien encontré (en realidad me buscó Él) en una época de oscuridad y justo a tiempo. sombras y movimiento. positivas y de las otras también. a los viejos pero también a los jóvenes. pero a cada una se lo testimoniaré espero personalmente. Si hubiera activos. Han sido tan nobles estos chicos que siempre estuvieron dispuestos a aprender hasta de los errores del profesor. Tal vez la única manera sea emularlos de la manera más fiel en la crianza de sus dos primeras nietas. Agradezco también a mis padres. colores. que han sido para mí como hermanos menores sobre quienes he sentido una responsabilidad a veces agobiante. ver y oír con gran emoción a varios profesores continuadores de este ciclo. hay música. como lo he intentado siempre en mi vida. todos los pasivos que estos ensayos puedan acarrear. hay grandes lecciones.

VI. La pretensión. JUSTIFICACIÓN Se está haciendo cada vez más frecuente que los medios de comunicación den cuenta de lamentables casos de autoritarismo protagonizados por jueces.. Conclusiones. agosto de 2009 7 . Oportunidad para el análisis de la concurrencia del recaudo posibilidad jurídica. La posibilidad jurídica no está relacionada con la voluntad del legislador. Voluntad de la ley. Casos de pretensiones objetivamente inatendibles... Justificación.V. ¡Corrupción! ¡Corrupción!.XIV. Chiclayo. Análisis procesal para la determinación de un caso no justiciable. La inatendibilidad objetiva de la pretensión en el Código Procesal Civil peruano. Las condiciones de la acción...VII. Pretensiones física o jurídicamente imposibles. “derecho” y “posibilidad jurídica”?..VIII. Los sistemas llamados publicísticos (perdón. Cervantes) han colocado al juez como protagonista del * Ensayo publicado en la Revista Jurídica de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque editada en conmemoración del día del Juez.. Transgresiones a las normas jurídicas o imposición de criterios demasiado opinables en su interpretación..X...IX... aunque se ubique fuera del Derecho.II.III. ¿Sinónimo de “tipicidad jurídica”. ¿Qué es lo que ocurre en la pretensión?. Pero probablemente haya una razón distinta o en todo caso concomitante. La posibilidad jurídica ¿En qué elemento de la pretensión debe buscarse?. Origen del concepto. invasiones evidentes a esferas no justiciables y otras formas de desvaríos judiciales se adueñan de cuando en cuando de las primeras planas de los diarios.XIII. Se plantea que esta cuestionable forma de ejercer la jurisdicción deriva en gran medida del hecho de que alguien ha hecho creer a los jueces que tienen en sus manos la posibilidad de hacer justicia de acuerdo al concepto personal que cada uno tenga de ella.XII. La voluntad de la ley como una de las condiciones de la acción. I.IV. pretensiones objetivamente inatendibles y defecto absoluto en la facultad de juzgar..APUNTES SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES Y LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIÓN* “La justicia a la que tiene que aspirar un juez es una justicia limitada: La que cabe en el Derecho”. grita el pueblo y en muchos casos debe ser cierto. Manuel Atienza SUMARIO: I.XI.

en tanto ha sufrido una postergación injustificada por la sombra que le han significado otros 2 Guasp Delgado. caos y retorno a la barbarie cuyo punto culminante fue el incendio y destrucción de la bella reliquia histórica en que operaba el palacio municipal. Con un período de incubación muy corto el virus se manifestará indefectiblemente. Esta sucesión de actos regulados por la ley. Ninguneada por largo tiempo. Chiclayo. Un edificio se reconstruye con dinero. De la misma forma. Estos ejemplos fueron harto conocidos por su trascendencia social y mediática. Quien inicia un proceso busca que la jurisdicción declare que lo que él refiere está protegido por el Derecho en efecto lo está. Se somete a la opinión de los lectores la validez de lo sostenido. Las conclusiones extraídas hasta el momento ratifican la hipótesis. que lleva en el contradictorio su espina dorsal tiene una finalidad: obtener una decisión respecto de afirmados conflictos de intereses o situaciones de incertidumbre jurídica. y el de la pretensión ha sido adverso. Madrid. tuvo simultáneamente dos alcaldes provinciales: Uno reconocido por el Jurado Nacional de Elecciones y otro por el Tribunal Constitucional.A. LA PRETENSIÓN El proceso no es un fin en sí mismo. Las reflexiones que a continuación se exponen parten de una pregunta acaso simple. Debe llevar una pretensión.. 8 . con lo que el tráfico aéreo quedó prácticamente paralizado. sin embargo día a día en todo el Perú los excesos de los jueces publicistas se manifiestan en los pequeños casos. II. Una juez sentenció un proceso de amparo impidiendo que el parlamento legisle una modificación constitucional en materia pensionaria. y bastante. Pero lo peor fue el incendio y destrucción de la confianza de la gente en sus instituciones. En ella comenta Guasp que en la ciencia como en la vida hay destinos adversos y destinos afortunados. en aquellos que sólo interesan a pocas personas probablemente pobres. Entonces. 1985. la llamada capital de la amistad. ¿Pueden los jueces conocer de cualquier controversia de contenido jurídico? Y la hipótesis con que iniciamos este pequeño ensayo es que no. La confianza solamente con un buen obrar en el tiempo. carentes de poder y sin posibilidades ciertas de contrarrestar esta patología. la pretensión fue llevada a la categoría de objeto del proceso por el procesalista español Jaime Guasp en una célebre monografía2. todo el que decide activar la jurisdicción y pedirle un pronunciamiento debe llevar una exigencia jurídica frente a otro. Pocos años atrás un juez dictó un mandato cautelar impidiendo a la aerolínea comercial más importante del mercado operar en todo el país.proceso y por ello llevan en sí el virus del autoritarismo. Jaime: La pretensión procesal. Resultado: Desgobierno. es decir. ordenó que el Poder Legislativo no ejerciera una función que le ha sido conferida por la Carta Política. Editorial Civitas S.

8 6 Devis Echandía. Jaime: Derecho Procesal Civil.I. editorial Universidad. está dirigida a la jurisdicción. Lima. la pretensión se ejerce frente a persona distinta. a decir de Guasp) y pretensión procesal. 217.conceptos de menor relevancia para el Derecho Procesal. 7 Parodi Remón. 1968. 49 Guasp Delgado. en tanto que declaración de voluntad. la pretensión no es cualquier hecho: Se trata de una manifestación de voluntad. Parodi Remón apunta que: “… la pretensión no es un derecho. 2002. 1984. Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil. es una manifestación de voluntad en la que se sostiene tener un derecho: es un acto. la pretensión. Los procesalistas hacen diferencia entre pretensión material (o pretensión civil. p. y no algo que tiene”. El requisito para que tal manifestación de voluntad pueda configurar una pretensión es que su titular debe afirmar que ésta se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico. 235. En segundo lugar. Uteha Argentina. Buenos Aires. p. I. el derecho de acción”6. t. mediante la cual el pretensor refiere a la jurisdicción qué es lo que quiere. sin embargo el que lo sea o no es precisamente lo que la jurisdicción decidirá en su momento. Madrid. II. señalando que la primera es la que se ejerce antes del proceso y frente a quien representa el interés contrario al del pretensor. Todo pretensor se presenta entonces como derechohabiente. en la cual se ejercita. p. Carlos: Lineamientos generales de la reforma procesal civil. o queja interindividual. En primer lugar. 5 Carnelutti. sino un simple acto de voluntad. y como ya ha sido mencionado. T. dice Carnelutti5. Editorial Huallaga. 9 . tanto del titular de la misma (no cabría que alguien pretenda jurídicamente algo frente a sí 3 4 Guasp Delgado. 202. Buenos Aires. En tercer lugar. En la misma línea. p. Jaime: Ob. 1944. es muy importante advertir que la pretensión es un acto y no un derecho. “algo que el titular del interés hace.3 Guasp define a la pretensión procesal como “… una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración”4. como por ejemplo acción y demanda. para el cual no se requiere más que su manifestación o exteriorización mediante la demanda. un querer. p. cit. Lo cierto es que la jurisdicción se ocupa solamente de la segunda. por qué lo quiere y frente a quién lo quiere. De ésta se puede advertir algunos caracteres esenciales que hay que analizar. mientras que la segunda es la que se ejerce ante el órgano jurisdiccional. además. hasta una exigencia si se quiere pero no un derecho …”7 Sin embargo. Hernando: Teoría general del proceso. Devis Echandía refiere: “… la pretensión no es un derecho. pues la primera puede incluso no existir sin que ello sea óbice para que se inicie y desarrolle un proceso. Instituto de estudios políticos. en Ensayos de derecho procesal. T.

escritos reunidos. No es correcto aludir a la improponibilidad objetiva pues todas las pretensiones son proponibles. Buenos Aires. Con respecto a la última de las señaladas. dice Peyrano. la casa. 24 a 25. Como quiera que. se suele entender que la pretensión es la traducción procesal de una queja interindividual. iii) voluntad de la ley. Como diría Lino Enrique Palacio. 1993. Jorge Walter: El proceso atípico.. La razón. 423. editorial Universidad. ii) interés para obrar. 1985). algunos procesalistas han opinado que no debe ser considerada una condición de la acción por ser un elemento intrínseco al proceso8. 2003. Comunidad. p. 9 Palacio. Estas y otras razones que quedarán expuestas más adelante son las que han motivado algunas reflexiones en torno a la llamada “voluntad de la ley” y a 8 Jaime Guasp considera que si la pretensión no contiene un trasfondo que interese al derecho no es en realidad una pretensión y. Juan: Conceptos elementales de proceso civil. es decir los fundamentos de hecho y los de Derecho.mismo) como del órgano jurisdiccional. etc. debe entenderse que éste (el trasfondo jurídico) es un elemento que le resulta intrínseco. 10 . “Los tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional”10. Jaime: La pretensión procesal. resulta evidente que está dirigida contra el titular de un interés enfrentado al del pretensor. como quiera que la pretensión procesal es el objeto del proceso.. Estas son: i) legitimidad para obrar. Monroy tiene la misma opinión (Monroy Gálvez. mas no todas atendibles.A. los jueces no pueden resolver respecto de “materias sobre la cuales se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito . 10 Peyrano. El objeto de la pretensión o petitum es el efecto jurídico deseado (el dinero. La pretensión tiene dos elementos: objeto y razón. editorial Civitas S. Así las cosas. y. España. 185).. pp. en La formación del proceso civil peruano. siguiendo nuevamente a Guasp. (Guasp Delgado. tomo I. Lino Enrique: Derecho Procesal Vivil. p. la disolución del vínculo matrimonial. De ahí la voz inatendibilidad objetiva para definir los casos en que tal posibilidad está vedada. LA VOLUNTAD DE LA LEY COMO UNA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN Tradicionalmente la teoría general del proceso nos ha hablado de tres condiciones de la acción. también llamada causa petendi.” 9. el tema en estudio tiene que ver con la aptitud que debe reunir una pretensión para que la jurisdicción pueda atenderla. Lima. pues aún cuando así fuera ello no implicaría que la voluntad de la ley no deba ser controlada como un requisito para la expedición de una sentencia de fondo. III. Buenos Aires. está constituida por los fundamentos que sustentan el objeto. editorial Abeledo – Perrot.). 1967. No es feliz este criterio.

119. públicamente y dentro de un plazo razonable. sin que semejante esfuerzo intelectual haya redituado necesariamente en ventaja objetiva para los fines del Derecho Procesal. Toda persona tiene derecho a ser oída. S. 16 Convención americana sobre derechos humanos – Pacto de San José de Costa Rica. para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. pp. los ahora conocidos como “presupuestos materiales” son categorías que. 11 . vol. por un juez o tribunal competente. polémicas y desencuentros entre los procesalistas13. en Proceso y justicia (Temas procesales).1. p. IV. de C. “1. 15 Declaración universal de los derechos humanos. “Artículo 6: Derecho a un proceso equitativo. ediciones jurídicas Europa – América. 1974). Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa.V.. en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. Buenos Aires. Salvatore Satta alguna vez sostuvo que “La teoría de la acción constituye uno de los capítulos más torturados de la doctrina jurídica”12 y la razón de ello es que en torno a la acción y a su naturaleza se han suscitado las más diversas teorías. pues basta con apuntar que la acción es uno de los derechos fundamentales reconocido como tal por el artículo 10° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 15 y todos los tratados sobre la materia16 17. No es pertinente adentrarse en este estudio14. “Artículo 10: Toda persona tiene derecho. que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella…”. Bernhard y Muther. ediciones jurídicas Europa – América. independiente e imparcial. 14 Recomendamos para quien quiera obtener una visión de las más diversas teorías sobre la acción un breve pero interesante estudio de Fernando de la Rúa denominado El concepto de acción en la doctrina. en condiciones de plena igualdad. I. 36. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil. 1998. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Enrique Figueroa Alfonzo y Editorial Pedagógica Iberoamericana. 13 La primera de ellas fue la famosa Polémica sobre la actio (Windscheid. establecido con anterioridad por la ley. Theodor. “Artículo 8º: Garantías judiciales. (Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948). posibilitan la expedición de una sentencia de mérito.A. y en mérito del cual todos estamos en la posibilidad de acceder a la jurisdicción para que se resuelvan las pretensiones que planteamos. por un Tribunal independiente e imparcial. México. fiscal o de cualquier otro carácter”. p. laboral.. 1971. Buenos Aires. a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial. como se ha dicho. Lerner Editores Asociados.pretender su reivindicación como probablemente la más importante de las condiciones de la acción. Giuseppe: Curso de Derecho Procesal. Buenos Aires. 11 Chiovenda. Salvatore: Manual de derecho procesal. 12 Satta. establecido por la Ley. 31 a 50. es decir una sentencia sobre el fondo de la pretensión propuesta. 1980. 17 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN Inicialmente denominadas condiciones de la acción11.

No son sino una proyección procesal de normas materiales.Siendo ello así. en general. Nótese que en el caso de los presupuestos materiales el juez debe hacer un análisis preliminar. un perjuicio”18 (interés para obrar). Como la pretensión está constituida en parte por las razones de hecho y las de derecho que pertenecen a la relación jurídica material. Buenos Aires. Reunidos los presupuestos procesales. los presupuestos materiales nada tienen que ver con el derecho de acción. la única condición que puede formulársele a la acción es que exista un sujeto de derecho que la ejerza. es decir. parte general. por supuesto. se explica entonces la denominación elegida (presupuestos materiales). La diferencia entre ambas categorías está dada por su etiología. Faltan los aspectos formales vinculados a normas materiales. el juez deberá verificar si existe de parte del pretensor un estado de necesidad procesal en forma tal que si no acude al proceso es probable que sufra “un daño o. El derecho de acción quedará siempre incólume. Un derecho humano como éste no puede estar supeditado a ningún otro condicionamiento. por lo que la ausencia o defecto de los presupuestos materiales provocará el rechazo de ésta mediante resolución inhibitoria. los aspectos netamente formales para la expedición de una sentencia de mérito están dados. en normas materiales. Temis – Depalma. V. elementos que se llevan a la configuración del proceso desde el ámbito pre procesal. Bogotá. Así. si es éste a quien la ley le confiere la posibilidad de pretender seriamente lo que busca y si es el demandado a quien la ley refiere como el sujeto pasivo de la pretensión (legitimidad para obrar activa y pasiva) y si dicha pretensión se encuentra considerada o al menos no prohibida por el sistema jurídico (voluntad de la ley). ORIGEN DEL CONCEPTO 18 Rocco. I. pero no para ampararla o desestimarla. Pero lo especial de estos últimos es que no tienen que ver con aquello que se resolverá en el fallo. Su vinculación está dada con la pretensión. Presupuestos procesales y presupuestos materiales tienen un mismo objetivo: Posibilitar que el proceso termine con una sentencia sobre el fondo. “en abstracto” de la pretensión. sino simplemente para determinar si cabría sobre ella una resolución de mérito. de ahí la denominación. Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. es decir sin pronunciamiento sobre el fondo. Es evidente entonces que se incurre en error cuando se habla de condiciones de la acción. Veamos entonces por qué la denominación de presupuestos materiales reviste mayor propiedad. T. Los presupuestos procesales están contenidos en normas procesales y los materiales. Tal como ya habrá advertido el lector. 1969 12 .

cit. como tantos otros. p. 12 13 . para la cual la perseguibilidad jurídica es sólo consecuencia del derecho. Es por ello que parece ser que el concepto de posibilidad jurídica habría sido originado en esta práctica del proceso romano. p. p. ob. pues su derecho era uno de pretensiones. 17. en Windscheid. en lugar de la pretensión. Más adelante los iusnaturalistas dotarían al concepto 19 20 Goldschmidt. “Actio es pues el término para designar lo que se puede exigir de otro. En efecto. cit. editorial Labor S. 23 Windscheid. Al concederse la acción lo que se estaba haciendo era declarar que el caso era justiciable. para los fines de la mejor comprensión de este tema. la de determinar si al demandante le correspondía una acción. la actio romana fue “… la facultad de imponer la propia voluntad mediante la persecución judicial”21. que tiene una pretensión”23. Bernhard y Müther.22 Los romanos tuvieron entonces como primera preocupación el demostrar que tenían una pretensión y ello los determinaba a defender su juridicidad y consecuente atendibilidad por parte del pretor. Barcelona. la primera lucha del demandante consistía en convencer al pretor de que tenía una acción válida para iniciar un proceso. 12. El derecho subjetivo como construcción teórica empezó a configurarse recién hacia la primera mitad del siglo XIV a través de Guillermo de Ockham. Bernhard: “La Actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual”..El objeto de nuestro estudio debe ubicarse. Bernhard y Müther. Decir que alguien tiene una actio significa. para caracterizar esto en forma breve. Para Bernhard Windscheid. James: Teoría general del proceso. pues podía conceder una acción a quien no la tuviera reconocida por norma alguna. simplemente. Theodor. quien realizó un adelantado estudio del derecho de propiedad como potestas. Así. no obstante. pues. Pero es necesario tener presente que el concepto de acción de los romanos tuvo una connotación muy diferente al de la actualidad. La primera de ellas tenía por finalidad. siendo que ésta le podía ser negada mediante la denegatio actionis. para los romanos el término ius estuvo referido a lo justo y no al derecho subjetivo ni tampoco a las leyes. el proceso romano tuvo dos etapas: in iure e in indicio. es decir. en un estudio que dio lugar a su celebérrima polémica con Theodor Muther 20. En consecuencia. o podía denegarla a quien la tuviera reconocida por una. que los romanos no conocieron el concepto de derecho subjetivo. como bien apunta Goldschmidt19.A. Es bueno advertir. Bernhard: ob cit. p.7. Es menester aclarar. como algo “que se tiene”. en el Derecho Romano. 21 Windscheid. Windscheid. que en este examen el criterio del pretor no estaba atado por las normas jurídicas. Como para reafirmar esta opinión Windscheid dice: “La actio está. 22 Windscheid. traducido al lenguaje de nuestra concepción jurídica. Bernhard: ob cit. 1936. que alguien tiene una pretensión jurídicamente reconocida o. podemos decir atinadamente que actio es el vocablo para designar la pretensión”. Theodor: ob.

1995.de un contenido más elaborado. no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley. VI. como es sabido. La objeción va más allá del asunto estrictamente terminológico y usualmente estéril. sin posibilidad de interpretación más allá de la literal. 24 Este desarrollo ha sido tomado de García de Enterría. La historia nos enseña que hartos del absolutismo. La ulterior constitucionalización desarrollada en los países europeos no modificó sustancialmente esta forma de pensar. VOLUNTAD DE LA LEY: ¿SINÓNIMO DE “TIPICIDAD JURÍDICA”. “tipicidad jurídica”. Es evidente que en la actualidad nos resulta muy difícil pensar en un desarrollo social e institucional sin el concepto de derecho subjetivo. cap. pp. La razón es de fondo. La expresión “voluntad de la ley” lleva. a partir del cual. “derecho” y “posibilidad jurídica” como sinónimos. dejando profundas huellas en ambos ámbitos. editorial Porrúa. debilitada la aristocracia y difundidas las ideas ilustradas. cuyo punto culminante estará reflejado en la idea de Contrato Social de Rousseau24. En aquellas épocas la Constitución no tenía un valor jurídico. 25 (Los) “jueces de la nación. VI). 1980. lo que no parece ser acertado. sino que constituía una carta política cuyo cumplimiento estaba sometida únicamente a un control de la misma naturaleza: la ley seguía siendo el único referente para la dirimencia jurisdiccional de los conflictos de intereses o casos de incertidumbre y desde este punto de vista es también comprensible que todo aquello que no se encontrara previsto en la ley devenía en irrealizable. En lo jurídico probablemente una de las más notorias fue lo que puede denominarse el “culto a la ley”. México. los franceses protagonizaron en 1789 una revolución que instauró un nuevo régimen político y jurídico. una carga ideológica coherente con esta circunstancia histórica. como puede verse. al resolver una causa. p. Alianza Universidad. como se pretende demostrar en los párrafos siguientes. debía limitarse a aplicar la ley en forma textual. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa. Madrid. no obstante es bueno saber que no siempre fue así y que más bien esta institución es fruto de la evolución del pensamiento y. 108 (Libro XI. como tal. Eduardo: La lengua de los derechos. Es célebre la frase acuñada al respecto por Montesquieu. “DERECHO” y“POSIBILIDAD JURÍDICA”? Usualmente se utilizan las denominaciones “voluntad de la ley”. quien sostuvo que el juez era apenas la boca por la que se expresaba la ley25. 14 . no está exenta de cuestionamientos. Para una concepción como la referida resultaba impensable pretender del órgano jurisdiccional algo que no estuviera expresamente previsto en la ley. 47 – 57. seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” Montesquieu: El espíritu de las leyes. el juez. para evitar la arbitrariedad que tanto perjuicio había causado otrora.

y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella. Héctor. puede decirse que el principio de supremacía de la constitución adquirió calidad jurídica en Europa. pues aún cuando ninguna ley contemple la posibilidad de proponer determinada pretensión. por alguna circunstancia nos fuera negado. México. Mayo de 2001. a diferencia de las Constituciones europeas.Como bien apunta Fix – Zamudio26. otro de los pretendidos sinónimos de “posibilidad jurídica”. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. y no hay motivo para considerar que los derechos cuya protección podamos pretender ante un juez deban estar atrapados en una camisa de fuerza legal. ombusdman y derechos humanos. entonces. Tipicidad es. Como producto de ello la insuficiencia de la expresión “voluntad de la ley” se torna evidente. en Justicia constitucional. si la Constitución lo permite es perfectamente posible que así suceda. extendido mundialmente en forma progresiva27. predeterminación absoluta. debe hacerse referencia al término “tipicidad jurídica”. al regular lo referente al principio de supremacía constitucional en numeral 2 de su artículo sexto. y con ello la lucha por su observancia abandonó el campo de lo estrictamente político. la de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 dio carácter de norma jurídica a sus disposiciones.”. La justicia constitucional y la judicialización de la política. Descartada la “voluntad de la ley” como la forma correcta de expresar el concepto. por ejemplo. 15 . lo que resulta técnicamente inapropiado. Sin embargo no es correcto. La más clara manifestación del sentido jurídico de la tipicidad se da en el derecho penal.Zamudio. 27 Solamente a partir de la Constitución austríaca de 1920. En este caso no hay tipicidad jurídica alguna. Algunos autores utilizan la voz “derecho” para referirse al objeto de instituto. A partir de este logro del constitucionalismo norteamericano. nulla pena sine lege”). No hay tal sinonimia pues en Derecho la tipicidad es la descripción exacta y unívoca de determinada conducta. editado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Dicho artículo señala: “Esta Constitución. que el órgano jurisdiccional nos permita realizar una actividad no prohibida cuando ello. salvo que se asuma que dentro del término “ley” también se encuentran incluidas las normas constitucionales. de manera que bien puede pretenderse. el respeto de los derechos reconocidos en la Constitución podía ser exigido ante los tribunales. y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos. “sólo” hay derecho. a través del principio de legalidad (“nullum crimen. pues el derecho será lo que declare la sentencia al 26 Fix . El sustento de esta afirmación es constitucional: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado. Entonces al referirnos a la “voluntad de la ley” aludimos a una parte del instituto y no al todo. reformada en 1929 e inspirada en el pensamiento de Kelsen. serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos.

Para esto hay que considerar que si la pretensión no tiene relevancia jurídica o no puede ser resuelta por el Derecho será rechazada por esta carencia. mientras que el segundo a la posibilidad de éxito que ésta conlleva. VII. cuál es el efecto jurídico que requiere a través del proceso. entendida como todo aquello que el Derecho permite. una pretensión de cumplimiento de obligación de hacer. ediciones jurídicas Europa – América. Ya se ha señalado líneas arriba que lo que deberá someterse al juicio inicial sobre atendibilidad es el objeto de la pretensión o petitorio Pero tal juicio debe hacerse en abstracto y no en concreto. sea en forma expresa. analizada “en abstracto” evidenciará casi automáticamente su inatendibilidad objetiva. hay que volver a un tema antes tratado. LA POSIBILIDAD JURÍDICA ¿EN PRETENSIÓN DEBE BUSCARSE? QUÉ ELEMENTO DE LA Al formular una pretensión. ni la razón de la pretensión. es decir que sea o no amparada por el juez. (Calamandrei. pero será tan pretensión como lo puede ser cualquier otra que fuera rechazada por motivos de fondo.final del proceso. 259 16 . Aclarado este asunto. le ratifica su carácter de pretensión. Este análisis no se detiene a verificar quién pretende respecto de quién. constitución de estado de derecho o prestación que desea. considera que la denominación del instituto debe ser más descriptiva: “relación entre el hecho y la norma”. Si el juez se pronuncia en torno a una pretensión jurídicamente inatendible. en cuyo caso existe un ligero acercamiento a lo que en realidad es la posibilidad jurídica. Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil. La sola idea de la libertad del hombre y de la concepción democrática del Derecho lleva a considerar a la posibilidad jurídica (en esos términos) como el núcleo central del estudio28. el actor expresa al órgano jurisdiccional cuál es la declaración. y señala: “… consiste en una cierta situación objetiva de coincidencia (o excepcionalmente de no coincidencia). entre el hecho específico real y un hecho específico legal”. en otras palabras. El primero nos conducirá al examen de la atendibilidad jurídica de la pretensión. a la par de la inatendibilidad declarada. 1986. pues es función de la jurisdicción pronunciarse sobre pretensiones aún para establecer que en un caso particular ésta no tiene posibilidad jurídica siquiera para merecer un pronunciamiento sobre el fondo. En todo caso la terminología es equívoca pues también es posible que al hablarse de “derecho” se aluda al derecho objetivo. es decir si una pretensión jurídicamente inatendible es en realidad una pretensión. p. Así por ejemplo. o. Buenos Aires. tácita o simplemente no prohibiéndolo. destinada a obligar a alguien a contraer matrimonio. Entonces el concepto al que se dedica este estudio está referido a la posibilidad jurídica. que debe verificarse en la realidad entre los hechos concretamente ocurridos y los hechos considerados como posibles por una norma jurídica. En una cierta situación objetiva de coincidencia se podría también decir. en el sentido procesal del término. 28 Si bien Piero Calamandrei vincula a la acción con la pretensión fundada.

El carácter de pretensión que tienen aquellas afectadas por inatendibilidad objetiva se ve ratificado en aquellos casos complejos y no en los que fácilmente se advierte su anormalidad ab initio. harto influenciados e incluso determinados por la informática y el internet. es absolutamente independiente de la voluntad del legislador y solamente corresponde a los operadores del Derecho determinarla y a los jueces dar la interpretación definitiva. Y en este caso ¿No habrá habido pretensión? Es evidente que sí la hubo. El Derecho. Parte de esta práctica pasa por buscar “exposiciones de motivos” y “diarios de debate”.Es más. se observa. sabemos. 17 . es decir que aquello que no es jurídicamente posible probablemente lo sea en algún momento. el asunto puede resultar tan difícil que solamente en última instancia llegue a determinarse su carácter de tal. La posibilidad jurídica. bien puede variar la interpretación de las normas de acuerdo a las circunstancias que el tiempo determina.cuál sería la voluntad de la norma bajo interpretación29. Desde su promulgación las normas se independizan de la voluntad de sus creadores. de tal suerte que la voluntad de la ley. 29 En nuestro país hemos pasado por la vergüenza de tener una ley de interpretación auténtica de la Constitución. Entonces la voluntad del legislador no tiene ninguna importancia para la determinación de la posibilidad jurídica de una pretensión. suele variar para un sentido o para otro. tratando de tomar conocimiento de qué pensaba el legislador al momento de redactar la ley y saber –por ende. o viceversa. debe advertirse que una pretensión jurídicamente inatendible reúne todos los elementos de cualquier otra pretensión (objeto y razón) y si para el Derecho no merece ser atendida. Ojalá que esta mácula al menos nos haya resultado aleccionadora. tanto que resultó ser desestimada. como corresponde. pues la jurisprudencia. si dicha denominación fuera acertada. VIII. en el supuesto de una cuestión política no justiciable (tema que se revisará más adelante). LA POSIBILIDAD JURÍDICA NO ESTÁ RELACIONADA CON LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR Bajo el superado concepto de voluntad de la ley resulta frecuente ver que para la interpretación de determinada norma jurídica se busque desentrañar cuál habría sido la voluntad del legislador al momento de crearla. Si para interpretarlo hubiera que saber cuál fue la voluntad del legislador de aquella época. es dinámico. El Código de Comercio que aún nos rige parcialmente está vigente desde el año 1902. Así por ejemplo. es una consecuencia que deberá sufrir en tanto que pretensión. sencillamente sería imposible aplicar sus normas a los actos de comercio de la actualidad. y ello incluso sin modificaciones legislativas.

El interés para obrar: Peyrano30 ha manifestado que muchos buscan la explicación del por qué una pretensión es jurídicamente inatendible en el presupuesto material denominado “interés para obrar” o “interés procesal”. 2. no están llamados a hacer declaraciones abstractas o meramente académicas. Peyrano incluso califica su naturaleza de “fantasmagórica” y termina llamándolo “la inútil y superflua quinta rueda del carro”31 y razón no le falta. es decir que carece de necesidad de tutela jurisdiccional. Sin embargo se han ensayado una serie de explicaciones doctrinarias. Es que cuando se acciona sin interés para obrar en realidad se está accionando sin contar con el derecho postulado. 2006. Jairo: Los terceros en el proceso civil. Es solamente un estado de necesidad procesal. 33 32 Parra Quijano.. pp. Bogotá. p. cuando nos encontramos frente a una pretensión jurídicamente inatendible se sostiene que el problema está en que el actor carece interés para obrar. Parra Quijano opina en forma similar32. una corriente de opinión lleva el asunto a la legitimidad para obrar. Jorge Walter: El Proceso atípico. En consecuencia. sin embargo no está de más recordar con Palacio que es “… aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender 30 31 Peyrano.. 29 a 33. p.Continuando con la búsqueda de qué es lo que procesalmente sucede cuando se pretende algo objetivamente inatendible. en tanto no exista una verdadera necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional. 18 . Jorge Walter: El Proceso atípico. De esta manera. Harto conocido es este presupuesto material. por lo que las pretensiones deben contener los elementos necesarios para el logro de los fines del proceso. La legitimidad para obrar. sino a solucionar conflictos de intereses y casos de incertidumbre jurídica. Los jueces. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 1. Nótese que el interés para obrar es por naturaleza “abstracto”. no habrá interés para obrar. Las dos primeras se descartan. Peyrano. 10 – 12.IX. ya hemos visto. el órgano jurisdiccional no podrá pronunciar una sentencia sobre el fondo. Mucho se ha criticado a este presupuesto material. es decir independiente del interés concreto que lleva el actor al proceso. séptima edición. La causa no es otra sino ésta: No hay posibilidad jurídica. ANÁLISIS PROCESAL PARA LA DETERMINACIÓN DE UN CASO NO JUSTICIABLE ¿QUÉ ES LO QUE OCURRE EN LA PRETENSIÓN? Cuando la posibilidad jurídica no está presente en determinada pretensión.

19 . Si se señala que los actos de gobierno no justiciables lo son porque carecen 33 34 Palacio. sin lo cual no existirían sujetos legitimados para impugnarlos”36. p. en tanto no exista una norma expresa y clara que en su país permita la declaración liminar de inatendibilidad objetiva de una pretensión35. aquellas mal llamadas sustantivas. Lino Enrique: Ob. En este caso es claro que el legitimado activo para pretender válidamente la entrega del dinero o los bienes consumibles será quien se atribuya la calidad de mutuatario y el legitimado pasivo o sujeto pasivo de la pretensión será a quien éste le atribuya la de mutuante. salvo disposición expresa de la ley. Reconociendo de antemano que el asunto de las political questions constituye todo un capítulo aparte en materia de posibilidad jurídica. debe buscarse en las normas materiales. Así por ejemplo el artículo 1648º del Código Civil establece: “Por el mutuo. Hay evidente decisionismo en este criterio. p. esta norma es una de legitimidad y no así de interés procesal. art. por lo que no afectan derechos subjetivos o intereses legítimos. 414. Víctor: Los actos de gobierno. Universidad de Piura. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia. Pero no todas las pretensiones están contenidas necesariamente en una norma material específica. por ser un presupuesto material. el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles. Código Civil Peruano. cit. para lo cual será necesario acreditar el llamado “legítimo interés moral o económico”. señala que la inatendibilidad objetiva de pretensiones mediante las cuales se impugnen ciertos actos de gobierno (refiriéndose a las political questions o cuestiones políticas no justiciables) se debe “a que carecen propiamente de efectos jurídicos. El peruano Víctor Baca Oneto. calidad o cantidad”. Piura. Por eso es que contrariamente a lo que parece. a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie. VI del Título Preliminar: Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. 192. 35 Suena bastante raro que a alguien se le niegue el acceso a la justicia sobre la base de criterios precalificados como provisionales. Entonces. es necesario dejar constancia del desacuerdo con el autor arriba mencionado. quien formula una pretensión jurídicamente inatendible ¿Actúa sin legitimidad para obrar y es por esta razón que su pretensión debe ser rechazada? El varias veces citado profesor Peyrano acepta esta solución como provisional.(legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa”33 Es pertinente señalar en esta parte que la legitimidad para obrar. 2003. en cuyo caso habrá que acudir al artículo VI del Título Preliminar del Código Civil34. un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico. 36 Baca Oneto.

pero la legitimidad para obrar se habrá verificado plenamente. pp 42 a 47. todo derecho tiene como correlato una obligación y viceversa.de efectos jurídicos. salvo los cuestionables derechos potestativos autónomos de los que hablaba Chiovenda.. sino desde el del tribunal llamado a resolver el caso38. Juan: La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él). sólo podrá saberse al final del proceso. La doctrina establece que para que concurra la legitimidad para obrar basta la afirmación de ser el titular de un derecho: el que lo sea o no será materia de la sentencia. La inatendibilidad objetiva de la pretensión y el defecto absoluto en la facultad de juzgar.. nadie tiene derecho a nada.Cuando el examen de atendibilidad de la pretensión fuera negativo. Pero eso no quiere decir que sea imposible que alguien se atribuya un derecho y acuda a la justicia para su protección. 20 . Montero señala: “Si el derecho subjetivo existe. sino en la posibilidad jurídica. editorial Civitas S. Jorge Walter: El proceso atípico.A. Peyrano considera que la afectación que ésta sufre no debe ser enfocada desde el punto de vista del actor. pp. Es indudable que en este caso el proceso debería culminar con una sentencia que niegue el derecho reclamado. ha de radicar necesariamente en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la titularidad de la obligación. 3. aquel injustamente postergado presupuesto material. y si ello es así. Madrid. Si un acto carece de efectos jurídicos. Basta la afirmación de ser sujeto pasivo de una afectación para que exista legitimidad para obrar. 37 a 38 38 Peyrano. pues no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación. que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia. Apenas es la aplicación de lo que Goldschmitdt denominó Derecho Justicial Material. o para que contra alguien se formule. pero de entrada el proceso sólo tendrá sentido si el que lo insta afirma ser titular del derecho e imputa la titularidad de la obligación a la persona a la que demanda. Efectivamente. no tiene al frente ninguna obligación. La legitimación. la tesis aludida queda desvirtuada si frente a un acto de gobierno sin contenido jurídico alguien formula una pretensión ante un juez. Así. entonces parece claro que lo que no existiría sería derecho y no así legitimidad para obrar. 1994. Pero lo que propone Peyrano no tiene nada de novedoso. que 37 Montero Aroca. La posición habilitante así para formular la pretensión. sino simplemente en las afirmaciones que realiza el actor”37. No es entonces en la legitimidad para obrar en donde se presentan las dificultades ante una pretensión jurídicamente inatendible. y si la obligación correlativa existe.

desde el punto de vista del Derecho Procesal. una pretensión de obligación de dar suma de dinero presentada directamente ante una de las Salas Civiles de la Corte Suprema no puede ser juzgada por ésta. La razón por la que ningún órgano jurisdiccional puede pronunciarse válidamente sobre el fondo de una pretensión objetivamente inatendible es que la materia no es jurisdiccional. Goldschmidt refiere que el Derecho Justicial Material “no es otra cosa sino el Derecho Privado considerado y completado desde un punto de vista jurídicopúblico. en conclusión. respecto de ella. cit. Es característico del defecto absoluto en la facultad de juzgar el que exista para la jurisdicción en general y no sólo para determinado órgano jurisdiccional. 21 . James: ob.constituye una posibilidad de analizar el fenómeno jurídico en su conjunto desde un nuevo punto de vista: El del órgano jurisdiccional. a ser aplicadas en los casos para los que dichas reglas han sido creadas. está impedido de resolver sobre el fondo de ella. Existe pues. Así por ejemplo. Detrás de casi todos los derechos subjetivos se encuentran las acciones correspondientes”39. 19. la norma refiere que el comprador debe pagar el precio al vendedor. ocurre cuando se presenta una pretensión objetivamente inatendible: 39 Goldschmidt. de una pretensión de cumplimiento de un contrato de compraventa de órganos humanos. cuando el juez se encuentra frente a una pretensión jurídicamente inatendible. las normas denominadas “materiales” no son sino reglas de observancia para el juez. En otras palabras. en tanto se le genera una imposibilidad de hacerlo: La ley se lo impide. Detrás de cada precepto de Derecho Privado se encuentra su proyección en el Derecho Justicial Material. Este es. Distinto es el caso. p. por ejemplo. en el que el “vendedor” se niega a cumplir con la prestación de entregar uno de sus riñones. Es un caso no justiciable. pues es manifiestamente inatendible.. Ningún órgano jurisdiccional ante quien se reclamara el cumplimiento de lo pactado podrá resolver sobre el fondo de esta pretensión. ausencia de jurisdicción. pero sí podrá serlo por el juzgado especializado en lo civil. que ciertamente está vinculado en forma directa con la inatendibilidad objetiva de la pretensión. Así surge el concepto de defecto absoluto en la facultad de juzgar. En otras palabras. desde el punto de vista del derecho justicial material ella implica un imperativo dirigido al juez que conoce de un caso así. en el que deberá ordenar que el vendedor deba recibir del comprador el precio acordado en la compraventa. mas no a uno de defecto absoluto en la facultad de juzgar. Si. por ejemplo. el suceso que. En este caso nos encontramos frente a un problema de competencia.

Es claro que la mentada imposibilidad jurídica no existe. X. pero es un error. 427 del Código Procesal Civil.el juez se verá afectado por un defecto absoluto en la facultad de juzgar y dicha pretensión deberá ser rechazada. LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO Se mencionaba algunos párrafos arriba que el profesor Peyrano aceptaba como transitoria la desestimación liminar de las pretensiones objetivamente inatendibles en base a una supuesta patología en el presupuesto material denominado legitimidad para obrar. Se suele confundir ausencia de derecho con imposibilidad jurídica. tanto de la Corte Superior como de la Corte Suprema. pese a que la diferencia entre ambas situaciones es manifiesta y sus efectos prácticos son también diversos. la Casación Nº 175-94-LIMA de fecha 31 de octubre de 1996. Suele confundirse a la doble litispendencia con la litispendencia. ya que una sentencia que desestima la pretensión por infundada (ausencia de derecho) gozará de la atribución de la cosa juzgada. impreciso y por ende errado. El artículo 427º de su texto establece las causales bajo las cuales la demanda (más bien la pretensión) debe ser declarada improcedente y el inciso 6º de dicha norma señala que la improcedencia debe ser declarada cuando “El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible”. mientras que una que la desestima por improcedente (imposibilidad jurídica) no. 22 . Si se pretende lo mismo en otro proceso frente a la misma parte se producirá una doble litispendencia que el Derecho Procesal no acepta en virtud del principio ne bis in idem. 40 El emplazamiento genera litispendencia. refiere que el demandado acreditó que con anterioridad se le había demandado la misma pretensión. Por esta razón la Corte Suprema. tanto es así que el Código Procesal Civil prevé la excepción de litispendencia para enfrentar dicha situación procesal. El Código Procesal Civil peruano sí contiene una norma expresamente referida a esta situación. es extensivo. pero al citar la norma lo hace indirectamente. Entonces. aplicando entre otros dispositivos el inciso 6 del art. referida a un proceso de obligación de dar suma de dinero en la vía ejecutiva. La Corte Suprema no menciona que la doble litispendencia origina una hipótesis de imposibilidad jurídica. cuanto menos de acuerdo al actual ordenamiento. existiendo una situación de doble litispendencia40. es ésta la norma que contiene el caso de la formulación de una pretensión objetivamente inatendible y su consecuencia legal (improcedencia de la pretensión). Esta salida es aceptada por dicho autor en tanto y en cuanto no encontraba en su legislación procesal alguna norma que esté referida expresamente a la inatendibilidad objetiva de la pretensión. Así por ejemplo. Pero el tratamiento que de dicha norma se viene dando en nuestros juzgados y salas. amparó el recurso de casación.

en cambio. . C. 41 El Magistrado Dr. Roncoroni sustentó su posición en este proceso en argumentos como el siguiente: “Por precaria. Insania”. imposibilidad jurídica sino otro impedimento para que el juez resuelva el fondo de la controversia: precisamente la situación de litispendencia que ya existía. En estos casos el juez cuenta con los elementos suficientes como para abreviar el proceso y expedir una sentencia pronta. No hay pues. . Pues si éste a quien le está permitida tal opción lo ejerce muriendo. penosa y harto limitada que sea la vida de una persona. a fin de que muriera con dignidad. en virtud del principio pro actione. por inatendibilidad objetiva. no encuentro dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo el instrumento o la causal que legitime a un tercero para ejercer tal opción o solicitar la autorización judicial que permita ejecutar la alternativa que conduzca a la extinción de esa otra persona.627. Distinto es el caso de una pretensión en donde sea evidente la ausencia de derecho del actor. con total prescindencia de la voluntad e ignorancia del deseo del único señor de esa vida. El uno ejerce su “derecho a morir”. “S. lo que se trataría claramente de una imprecisión. es necesario considerar que en caso de duda entre admitir o no una pretensión sospechosa de inatendibilidad objetiva. la Corte Suprema concluyó que dicha pretensión es jurídicamente inatendible por cuanto no existe ninguna norma en el sistema jurídico argentino que permitiese que el petitorio pudiera ser amparado41. en estado vegetativo permanente y por más de cinco años. la pretensión de un cónyuge y curador para que a su esposa. Además de ello. sino derecho. Con la misma lógica que emplea la Corte Suprema se podría decir que es un imposible jurídico que el acreedor reciba dos veces el pago de la misma deuda. 85. M. con fecha 05 de febrero de 2005 la Suprema Corte de Justicia Bonaerense. Así por ejemplo. el juez debe hacer lo primero. Ingresar al asunto “en concreto” no nos lleva a apreciar si existe posibilidad jurídica. se han dado casos en que la inatendibilidad objetiva de la pretensión sí ha sido abordada desde una perspectiva acertada. La denegatoria por simple sospecha vulnera el derecho de acceso a la justicia y peor aún cuando ello sucede sin contradictorio. los otros aparecerían ejerciendo un “derecho a matar” o “dejar morir” 23 . d. En un enjundioso y por demás interesante fallo. No obstante. que el propietario desaloje a su arrendatario pese a que el contrato de arrendamiento está vigente y no ha existido ninguna causal de resolución. dejándolo morir o pidiendo autorización para que otros así lo hagan. ante varias hipótesis de evidente ausencia de derecho. pues la norma procesal no confiere ninguna posibilidad de desestimar la demanda en forma liminar por esta causal. de modo que bien vale la pena que se expida una sentencia al respecto. el tercero lo ejercería matando a otro. muchas veces se ha dado que aquella evidencia no resultó ser tal. en la causa Ac. denegó. la pregunta a formularse hubiera sido ¿Es posible que un acreedor cambiario pretenda el pago de su acreencia? Y la respuesta es obvia: Sí.En este caso. En otras latitudes. le fuera interrumpida la alimentación e hidratación artificiales que la sostenían con vida.

Las pretensiones físicamente imposibles no son abordadas en este estudio. conforme se aclara a continuación. valga la aclaración) permite a un curador prestar. en el Perú es jurídicamente imposible que dos personas del mismo género contraigan matrimonio civil y nadie podrá pretender –al menos por ahora. y. Una pretensión es jurídicamente imposible cuando el Derecho no la admite como realizable en un sistema jurídico determinado.se ampare semejante pretensión. PRETENSIONES FÍSICA O JURÍDICAMENTE IMPOSIBLES. entonces se consideran pretensiones objetivamente inatendibles. toda vez que el sistema jurídico argentino (tampoco el peruano. nadie podrá pedir a un pianista a quien se le han amputado las manos que cumpla con un contrato que lo obligaba a dar un concierto. Así por ejemplo. cuando existe inatendibilidad objetiva surge en el órgano jurisdiccional un defecto absoluto en la facultad de juzgar. (Las negrillas son agregadas). Para empezar. o hacerlo en ejercicio de la legítima defensa no está justificado por nuestra legislación”.Este es pues un leading case de inatendibilidad objetiva de la pretensión procesal. salvo puntuales casos como el matar al enemigo en defensa de la patria. aunque le son aplicables todas aquellas notas y conclusiones referidas a las jurídicamente imposibles. XI. sin embargo hay una relación de implicancia. al hecho de que se le mate. como expresiones sinónimas. El esquema que sigue pretende graficar la relación que existe entre estos conceptos. En realidad tal sinonimia no existe. 24 . su consentimiento al hecho de que se le deje morir o. PRETENSIONES OBJETIVAMENTE INATENDIBLES Y DEFECTO ABSOLUTO EN LA FACULTAD DE JUZGAR Habrá podido advertir el lector que se ha venido aludiendo a las pretensiones jurídicamente imposibles y a las objetivamente inatendibles en forma indistinta. Causa física Petitorio Imposible Causa jurídica Pretensión objetivamente inatendible Defecto absoluto en la facultad de juzgar que. Cuando las pretensiones están afectadas por imposibilidad física o jurídica. hay que indicar que una pretensión es físicamente imposible cuando contraviene las reglas de la naturaleza. Así por ejemplo. el representación del incapaz. en otras palabras. aún cuando exista un ánimo altruista en dicha acción.

tesis presentada para optar el título de doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad de Santa Fe.Como ya ha sido referido. CASOS DE PRETENSIONES OBJETIVAMENTE INATENDIBLES A continuación se presenta algunos casos de pretensiones objetivamente inatendibles.La situación se vuelve más difícil cuando el conflicto de intereses del que surge la pretensión tiene contenido jurídico. sin estar prohibidos por la ley. caridad o lealtad. Conflictos sin relevancia jurídica. Debe haber varios más. Ribles. Así por ejemplo.. 43 A estas alturas es inaceptable que se continúe vinculando a la acción con los derechos materiales relacionados con la pretensión. pese a lo cual el Derecho no ofrece vía alguna de solución jurisdiccional. El Código Civil peruano reconoce por lo menos dos casos de obligaciones naturales: el de las deudas provenientes de juegos y apuestas44 y el de la prescripción extintiva45. y no otorgan acción para reclamar su resultado. no puede solicitar su repetición. 45 Código Civil. 1. los espirituales o los estéticos no pueden ser llevados ante un juez para su solución. son hasta ahora denominados “derechos sin acción”43. artículo 1943: “El juego y la apuesta no autorizados son aquéllos que tienen carácter lucrativo. 47. conflictos como los afectivos.. Las obligaciones naturales. Es el caso de las obligaciones naturales. salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el remitente sean incapaz”.XII. imprenta y librería de J. p. “aquellas que en virtud de su misma naturaleza carecen de toda fuerza coercitiva exterior. Son entonces casos no justiciables. toda pretensión. Como todos sabemos. 25 . artículo 1989: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”. Estas obligaciones naturales son correlativas de aquellos que. pues nos permitirá aclarar algunos conceptos. F. vencido el cual y llevado al 2. debe conllevar un pedido que el derecho pueda resolver. En tales hipótesis nos encontramos frente a evidentes casos pretensiones jurídicamente inatendibles. 1911. Santa Fe. 42 Basabilbaso. 44 Código Civil. como si a cada uno de ellos correspondiera una acción. con suma impropiedad. pues ésta –de existirdebe someterse a las vías que el grupo social le asigne. Obligaciones naturales. la defensa judicial de la mayoría de derechos está sujeto a un plazo. Nadie podrá pretender procesalmente de otro su amor. El Derecho no ofrece absolutamente ninguna solución para estos casos. Vale la pena detenernos en la prescripción extintiva. para ser pasible de una decisión sobre el fondo. El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados. como tampoco se podrá pedir válidamente que un juez emita una declaración de certeza para determinar qué obra de arte es mejor que otra. Salvador. para apremiar al deudor exigiendo ante los tribunales civiles el cumplimiento estricto de la obligación”42. agradecimiento.

46 47 Monroy Gálvez. Al respecto el profesor Monroy señala: “… la prescripción extintiva destruye la pretensión.. Lima. Alzamora Valdez. pues la acción. cuando sólo lo sanciona. pero no el derecho mismo”. 3. el demandado puede liberarse alegando la prescripción extintiva. 26 . es decir. el juez podrá pronunciar sentencia sobre el fondo y si el derecho existe. en su artículo 1989º establece que: “La prescripción extingue la acción. 361. Este fraseo inadecuado encierra un error conceptual tolerable hace ciento cincuenta años pero no ahora. talleres gráficos de la Editorial Lumen S.El sanmarquino maestro Mario Alzamora Valdez. de lo contrario. no destruye el hecho. el juez sí podrá pronunciar una sentencia sobre el fondo de la pretensión. Entonces ¿Qué es lo que se extingue con la prescripción “extintiva”? La situación jurídica de ventaja del actor. refiriéndose a la acción señaló que: “… la primera condición para su ejercicio es simplemente ésta: que la pretensión del autor no esté prohibida por la ley”47. Pretensiones prohibidas. ¿Qué es lo que se extingue con la prescripción? Es claro que el derecho material no se extingue. p. sólo se extingue con la persona. Esto se expresa a través de un mandamiento legal que impide al juez resolver el fondo de la controversia (el defecto absoluto en la facultad de juzgar). Entonces. p. Pero nótese que en el caso de la prescripción extintiva dicho defecto aparece en tanto y en cuanto el demandado haga uso de la defensa correspondiente pues. lo más probable es que así lo declare. 1953.órgano jurisdiccional. La pregunta es ¿Qué ocurre en este caso? Y la respuesta no puede ser otra que surgió en el órgano jurisdiccional el defecto absoluto en la facultad de juzgar esta pretensión.. Si por el mérito de la prescripción extintiva la pretensión es rechazada. Mario. nada obsta a que el pretensor la vuelva a formular y esa es la mejor demostración de que no ha sido destruida ni mucho menos. siendo un derecho humano. pues si la prescripción no es alegada por el demandado mediante la vía correspondiente.A. Es como afirmar que la pena destruye el delito. Juan: La formación del proceso civil peruano … ob cit. plasmada en la pendencia de su pretensión. El Código Civil. sin afectar a éste”46. No es exacto este aserto. es decir. Descartada la extinción de la acción y del derecho material. 59. Derecho procesal civil – teoría general del proceso. La razón es simple: La pretensión es un hecho. tal como ya lo hemos visto. surge la alternativa de que lo que se extinga sea la pretensión. que no se destruye con ninguna institución jurídica. la posibilidad de exigir judicialmente algo sustentado en un determinado derecho.

corresponde al órgano jurisdiccional admitirla a trámite y resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida. mediante los mecanismos procesales idóneos. El alcance de la sentencia reseñada va mucho más allá de los casos no justiciables por prohibición expresa de la norma y establece criterios de vital importancia en lo que respecta al tratamiento de las denominadas political questions o cuestiones políticas no justiciables. puede obtenerse su revisión jurisdiccional. a partir de lo escrito por Alzamora. lo que no quiere decir necesariamente que lo haya hecho bien en todos los casos. no ha sido validada como tal por los tribunales.. Las political questions o cuestiones políticas no justiciables. hipótesis ante la que. Sin embargo el Derecho Procesal tiene mucho que decir sobre tan interesante asunto. La razón parece encontrarse en que se trata éste de un tema de naturaleza constitucional y no procesal. 27 . 2409-2002-AA/TC. si su aparente inatendibilidad objetiva afecta derechos fundamentales. los casos no justiciables por prohibición expresa de la ley pueden resultar no ser tales en caso la prohibición afecte derechos fundamentales. que una tercera categoría de casos no justiciables es el de las pretensiones que se encuentran expresa o tácitamente prohibidas por el Derecho. Esto quiere decir que si bien una pretensión procesal puede ser considerada prima fascie como inatendible. art.La teoría del proceso no ha desarrollado un estudio profundo sobre las political questions o cuestiones políticas no justiciables. en la medida que constituye una limitación al ejercicio de derechos fundamentales. Si bien hay casos de evidente inatendibilidad procesal. Parecería obvio que nadie puede pretender aquello que está prohibido. pese a que el artículo 142º de la Constitución preceptúa que tales resoluciones son irrevisables en sede judicial48. como las pretensiones derivadas de “contratos” de trata de blancas. existen otros casos en los que la prohibición. sin embargo no lo es tanto. en la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2002 recaída en el expediente No. 142º: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura (…) en materia de evaluación y ratificación de jueces”. el tribunal admitió el cuestionamiento que hizo un juez de una resolución de no ratificación adoptada por el Consejo Nacional de la Magistratura. Así por ejemplo. 4.Vemos entonces. por ejemplo. Entonces. 48 Constitución Política del Perú. Casos abundan y nuestro Tribunal Constitucional ha sido prolijo en esta materia.

lo que al parecer es bien intencionado pero no necesariamente exacto. Madrid. es decir. de la pretensión de obligación de dar suma de dinero en la que el actor asegura documentadamente que dona al demandado aquello que la sentencia le ordene pagar. señala el maestro italiano que 49 Según Lambert. 2010) 50 Peyrano. aquellas pretensiones cuya estimación no alteraría la situación jurídica del actor. esta expresión habría sido acuñada por L. Jorge: El proceso atípico. No consideramos que se trate éste de un caso de inatendibilidad objetiva de la pretensión. Edouard: El gobierno de los jueces. en la que el actor carece de derecho de reclamar aquello que ha donado. Es una categoría en retirada. en mérito del cual los poderes (o funciones) del Estado ejercen atribuciones políticas que garantizan la operatividad y el cumplimiento de sus objetivos. Tecnos. 39 28 . En efecto. ni que lo done. Otros casos. en virtud de la cual se viene produciendo lo que se denomina el gobierno de los jueces49. lo dejaría igual a como si nunca hubiera demandado. lo que no niega. p.. pues para el Derecho no es imposible que alguien demande el pago de una suma de dinero.Solamente como una aproximación al tema habría que señalar que las political questions o cuestiones políticas no justiciables corresponden a una categoría en la que se ubican los actos de gobierno. por ejemplo. razón por la que solamente pueden ser cuestionadas políticamente. El criterio actual ha llegado a configurar un fenómeno conocido como la judicialización de la política.Peyrano50 hace referencia a lo que Farsi denomina “demanda huera”. no obstante. 5. las relaciones funcionales entre organismos estatales y otros actos y decisiones de índole político que por tratarse de asuntos que importan el desarrollo de las actividades del Estado. El sustento conceptual de esta categoría de casos no justiciables está en el principio de separación de poderes. OPORTUNIDAD PARA EL ANÁLISIS DE LA CONCURRENCIA DEL RECAUDO POSIBILIDAD JURÍDICA ¿En qué momento debe el juez verificar que la posibilidad jurídica concurre en el petitorio? Redenti afirma acertadamente que la oportunidad es inmediatamente después a la verificación de los presupuestos procesales y cuando respecto de ellos no exista ninguna observación. XIII. dado que se ha venido a sostener que ningún acto está exento de control jurisdiccional. (Lambert. su calidad de ser actos de consecuencias jurídicas. Boudin en un trabajo denominado Government by judiciary publicado en 1911 en la Political science quarterly. Es el caso. se considera inconveniente que el manto de la jurisdicción lo alcance y pueda alterar su normal funcionamiento. es decir. Será en todo caso una hipótesis de una pretensión inútil.

Enrique: Teoría General del Proceso. el juez debe “descender” a dicho análisis. si la ausencia de derecho es evidente.51 Se señalaba al comienzo que un juez no tiene el deber funcional de llevar el tratamiento de la pretensión objetivamente inatendible hasta el momento final del proceso. esfuerzo y dinero52. 59 52 Véscovi. como ya fue señalado. Si la pretensión no existe para el Derecho será inútil seguir con lo demás. con los medios para abreviar el proceso. ediciones jurídicas Europa – América.una vez verificada la concurrencia de lo que él llama requisitos o presupuestos rituales o procesales. o el defecto absoluto en la facultad de juzgar (conceptos implicantes) sea evidente y no admita ninguna duda para el juez. Editorial Temis. Es por esta razón que consideramos que en los casos en los que la imposibilidad jurídica. Sin embargo conviene advertir que en la práctica deben existir muy pocos casos en los que las pretensiones objetivamente inatendibles puedan ser advertidas al inicio del proceso. bajo la falsa etiqueta de que se trata de una pretensión objetivamente inatendible. p. el cual. como sucede con nuestra actual regulación procesal. 1957. T. I. es decir el interés y la legitimidad para obrar. tiene por objeto evitar la pérdida de tiempo. la declaración podrá ser liminar. pues la existencia o no de derecho debe ser materia de una sentencia. entendido esto como un pronunciamiento dado en forma previa a la sentencia pero con estricto respeto al contradictorio. Bogotá. Buenos Aires. p. como bien apunta Véscovi. pero no tiene ningún fundamento para rechazar la pretensión ab initio. o la inatendibilidad objetiva. Entonces tenemos que el primer presupuesto material a ser analizado debe ser necesariamente la posibilidad jurídica. En todo caso. 29 . Un problema adicional a analizar a propósito de este tema es si un rechazo de la pretensión por inatendibilidad objetiva (o por cualquier otro defecto u omisión en un presupuesto procesal o un presupuesto material) que se produce antes de la sentencia vulnera de alguna manera el derecho denominado “de acceso a la justicia”. Otra vez: se suele confundir ausencia de derecho con imposibilidad jurídica e inatendibilidad objetiva. Nuestra experiencia nos lleva a creer más bien que son abundantes aquellas pretensiones rechazadas liminarmente. y eso es un craso error. 58. ya que si la pretensión es objetivamente inatendible carecería de objeto verificar si se presentan los otros dos presupuestos materiales. No es constitucional que un juez rechace una pretensión sin que el actor haya tenido la posibilidad de defenderse. el juez cuenta. Enrico: Derecho Procesal Civil. aún cuando su supuesta inatendibilidad objetiva no es manifiesta. 2006. La interrogante que se plantea no es si existe vulneración al derecho de acción por cuanto es claro que basta con que el órgano jurisdiccional se haya 51 Redenti. El hacerlo supone ignorar lo postulado por el principio de economía procesal.

que pretenda garantizar y no solamente proclamar el derecho de todos”. Mauro y Garth. Mauro y Garth. como el requisito más básico –el “derecho humano” más fundamental. de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es en principio constitucionalmente admisible. de primordial importancia. revisables por una instancia superior. mediante sentencia 193/2000 de 18 de julio de 2000 ha establecido un criterio importante sobre la materia.54 Vistas así las cosas. a la par de otros de la misma naturaleza. Ya no se trata de que el Estado establezca mecanismos para impedir se restrinja el ejercicio de los derechos (acción negativa). México. 12 y 13 30 .activado con motivo de la pretensión propuesta por el actor para sostener que este derecho ya surtió sus efectos. ya que a través de éste todos los demás derechos pueden ser defendidos. Bryant: Ob. La carencia o defecto en los presupuestos procesales o en los presupuestos materiales debe ser resuelta con argumentos sólidos y. Sostiene que: “… el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo. no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de 53 Cappelletti. antes bien. La acción positiva del Estado es. Este análisis debe partir teniendo en cuenta la concepción que Mauro Cappelletti y Bryant Garth53 fijaron respecto del derecho de acceso a la justicia como un derecho social. entonces. pp. teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo. Basta con que el órgano jurisdiccional efectúe un análisis concienzudo del proceso para que este derecho se considere cumplido. 1996. a la seguridad material y a la educación. Por este motivo los referidos autores señalan que: “El acceso efectivo a la justicia se puede considerar. la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. como lo son por ejemplo el derecho a trabajar. El Tribunal Constitucional español. Y se sustenta este criterio en que el derecho de acceso a la justicia no garantiza de por sí que una pretensión deba ser materia de una decisión de fondo en todos los casos. si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que. a la salud. Fondo de Cultura Económica. respecto del acceso a la justicia. ¿No implica de alguna manera que un rechazo de la pretensión sin declaración sobre el fondo. que puede darse incluso liminarmente. sino que. Cit. Bryant: El acceso a la justicia. constituya una forma de atentado contra el derecho de acceso a la justicia? Parece ser que no necesariamente. debe promover y facilitar su concreción en los hechos (acción positiva). obviamente. Los mencionados autores consideran que el acceso a la justicia es un derecho que ha ido evolucionando con el tiempo.en un sistema legal igualitario moderno. 54 Cappelletti.

a fin de no afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia.es/STC2000/STC2000-193-html. 31 .55 XIV.tribunalconstitucional. No tiene que ver con la titularidad del derecho pregonado por el actor. el juez deberá optar por la continuación del proceso. 2. desde ya se puede extraer algunas conclusiones básicas: 1. CONCLUSIONES Si bien todo cuanto antecede es apenas un estudio preliminar sobre la inatendibilidad objetiva de la pretensión. 4. Ante cualquier atisbo de duda sobre la atendibilidad objetiva de la pretensión. y si lo hacen su proceder será violatorio de la Constitución. Existen áreas en las que los jueces no pueden intervenir.meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales …”. No todos los conflictos intersubjetivos con contenido jurídico son sometibles a la decisión de la jurisdicción. julio de 2009. 3. Lima. La inatendibilidad objetiva de la pretensión debe resultar de un análisis en abstracto del petitorio. Suele invocársele en forma equívoca como hipótesis de imposibilidad jurídica o incluso como hipótesis de falta de derecho. Los casos de inatendibilidad objetiva de la pretensión deben ser muy poco frecuentes. 55 Texto extraído de Internet: http://www.

1964. el proceso no es sino una relación jurídica que vincula a las partes entre sí y a éstas con el juez mediante derechos y obligaciones determinados..II. ASPECTOS GENERALES Año 1868. Lima. tal concepción del proceso revolucionó al Derecho Procesal e instauró una perspectiva distinta a las tradicionales y anquilosadas teorías hasta aquel momento formuladas sobre su naturaleza. SUMARIO: I. En la ciudad alemana de Giessen vio la luz una obra fundamental para el Derecho Procesal: La teoría de los presupuestos procesales y de las excepciones procesales. es decir las * 56 Ensayo publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 14.. Oskar von. 32 . relación de la que viene a formar parte además un nuevo sujeto: El juez. Como se podrá comprender. La carga procesal. 2009.III. Buenos Aires. Normas materiales y normas procesales. El garantismo. Aspectos generales.” Del poema “El envío” de José Watanabe.. Bülow. que la reciba como un envío de la especie.IV. O VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE UN VIEJO BUENO* “… dice que viene de parte de todos. La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales. ediciones jurídicas Europa – América. Para Bülow.EL GARANTISMO Y EL PROFESOR JAMES GOLDSCHMIDT: VIGENCIA DE UN PENSAMIENTO VIEJO Y BUENO. I. Nos explica Bülow en esta obra clásica del Derecho que con motivo del proceso se da nacimiento a una relación jurídica nueva y distinta a la que pudiera existir previamente entre las partes involucradas. del profesor Oskar von Bülow56. romanista célebre.

entre otras. sino del Derecho en general. 2009. Alemania. alemán también y de nombre James Goldschmidt hizo un planteamiento novedoso y de singular sustento teórico y dogmático: El proceso no podía ser. 60 Imagine el lector al mejor jurista del mundo escribiendo al joven profesor Couture líneas tan sentidas como éstas: “Conozco sus libros y tengo referencias de usted. Pero el 28 de junio de 1940. Estoy en Inglaterra y mi permiso de residencia vence el 31 de diciembre de 1939. Texto 33 . que conllevaban una relación tributaria y de capitis deminutio del Derecho Procesal frente al Derecho Civil. José Antonio: El pensamiento jurídico y filosófico. huyó también de Inglaterra y vino a terminar sus días en América del Sur. la tesis doctoral intitulada Die lehre von und beendigten versusch (La teoría de la tentativa y el delito frustrado). una relación sino más bien una situación jurídica58. refugiado a su ruego por un profesor de Derecho Procesal de apenas treinticinco años. Contrariamente a lo que podría pensarse. habiendo publicado importantes obras sobre la materia59. huyó de España debido a la guerra civil. Parafraseando al más humano de los poetas se diría que le pegaban todos sin que él les haga nada. Lima.. Había nacido Goldschmidt en el año 1874 en Berlín. Pero cuando se pensaba que sobre la naturaleza del proceso no había ya mucho por discutir. a España menos aún. A Alemania no puedo volver por ser judío. Este fue pues el gran aporte de Bülow: Dotó de autonomía al Derecho Procesal tres décadas antes de la célebre y para algunos fundacional prolusión que hiciera Chiovenda el 03 de febrero de 1903 en la apertura del año académico de la Universidad de Bolonia. T. mientras 57 58 Chiovenda. denominada La acción en el sistema de los derechos57. editorial Temis S. Joven brillante. ¿Podría Usted darle alguna solución a mi problema?”. otro jurista.I. 59 Silva Vallejo hace referencia a las siguientes obras de corte ius penalista: Die strafbarkeit der wider rechtlichen notingung (La posibilidad de la coacción ilícita). siempre le fue negado un país en el que él y su familia pudieran vivir en paz. p. con la publicación del estudio denominado Meterielles justizrecht (Derecho justicial material). Fugitivo a la fuerza. Das verwaltungstrafrect (Derecho penal administrativo). en el remotísimo Montevideo. La curiosidad científica por los asuntos del proceso rindieron sus frutos en 1905. No lo he encontrado escrito pero me parece claro que Goldschmidt entiende al proceso más como un espacio de producción de situaciones jurídicas que como una sola situación jurídica. Bogotá.A. Giussepe.109. haciéndose abogado cuando apenas contaba con veintiún años de edad. y de hecho no era. abrazó al Derecho como profesión y como forma de vida. Pero fue el de Goldschmidt un espíritu noble al que por esas cosas del destino.contractualistas y las cuasicontractualistas. tal como apreciaremos más adelante. huyó de su patria perseguido por la insanía antisemita. Silva Vallejo. Goldschmidt dedicó sus primeros estudios al Derecho Penal. a Francia tampoco porque soy alemán. La acción en el sistema de los derechos. de nombre Eduardo y de apellido Couture60. obra en la que nos da a conocer una nueva visión no solamente del Derecho Procesal. Debo salir de Inglaterra y no tengo visa consular para ir a ninguna parte del mundo. 1986.

Montevideo. Luego volvió a su escritorio y cayó muerto literalmente sobre los apuntes que había pergeñado61. su ejercicio no puede serle exigido y su omisión jamás le acarreará responsabilidad.preparaba la tercera de las clases que dictaba en un castellano muy bien hablado. II. p. Si los conceptos de derechos y obligaciones son correlativos entre sí (a uno le corresponde otro). Eduardo J. por supuesto. El actor no tiene la obligación de interponer una demanda y lo hará solamente si quiere obtener una resolución judicial que le citado por Arezo Píriz. fueron publicados bajo el título Problemas generales del derecho. si se tratara de genuinas obligaciones. Fundación Cultura Universitaria. con un sentido prólogo del gran Eduardo Couture (Goldschmidt. James: Problemas generales del derecho. LA CARGA PROCESAL Fuera del pago de costas y costos. A los 50 años del fallecimiento del Dr. ¿Qué hay de procesal en el imperativo de no engañar al juez? 34 . diríase una especie de deber para consigo mismo. y sólo desde esta perspectiva se apreciará realmente la razón de su sideral distancia de concepciones autoritarias llamadas eufemísticamente publicísticas. inconclusos. Buenos Aires. Couture. 61 Estos estudios magníficos y. editorial Depalma. Goldschmidt pudo ver en tal situación una categoría diferente. La tragedia de la vida de nuestro entrañable personaje nos da la pauta para comprender el por qué de su concepción liberal del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular. La llamó carga. 29. Más tarde Couture dedicaría su obra más luminosa.quien incluso podría exigir una reparación. En su lápida solamente reza la frase “Profesor James Goldschmidt”.). esto es Fundamentos de Derecho Procesal. Sus restos se encuentran enterrados en el Cementerio Británico de Montevideo. ¿Qué es lo que a grandes rasgos postula la teoría del proceso como situación jurídica? En su célebre obra intitulada El proceso como situación jurídica (Berlín. Enrique en las palabras pronunciadas en el homenaje al maestro uruguayo a propósito del quincuagésimo aniversario de su desaparición física. 62 Ni siquiera muerto Goldschmidt volvería a Alemania. En efecto. en el Derecho Procesal no existen obligaciones. 1944. dado que en éste no existen vínculos sino tan solo posibilidades de ataque y defensa que son las que a la postre inclinarán la balanza a favor de alguna de las partes. se sintió mal. En el proceso no ocurre tal cosa. 63 El deber de proceder con buena fe es común al derecho todo.carácter procesal. Dicen que murió de Alemania62. Entonces buscó a su esposa y le recitó de memoria unos versos de Schiller. al extinto genio alemán con un lacónico pero amoroso: A la memoria de James Goldschmidt. deberes ni derechos63. 2006. su incumplimiento generaría un perjuicio para quien resultare ser derechohabiente -alguien distinto al omitente. 1925) el maestro advierte que las categorías de derechos y obligaciones que son inherentes a cualquier relación jurídica no pueden ser incorporadas al fenómeno procesal. pues la dejación de un acto procesal apenas puede generar perjuicios contra el propio omitente. no puede decirse que exista para las partes una obligación de ejecutar algún acto procesal. La llamada “buena fe procesal” no tiene –fuera del nombre.

Es pues la carga uno de los conceptos más puros que ha aportado la doctrina procesal al derecho y probablemente aquel que le da la mayor singularidad. cada quien ataca y se defiende como mejor puede y sabe. aquél en el que se exige tutela jurídica al estado debe contener la pretensión (petitorio y causa petendi). las partes no tienes deberes. James: Teoría general del proceso. y al igual que ella no tiene carácter procesal. como ha quedado dicho. serían con mayores razones categorías de naturaleza laboral: deberes y derechos laborales. es en éstos en donde dichos derechos y deberes funcionales se expresan. El juez tiene derechos y deberes funcionales. Si cualquiera de los actos procesales señalados fuera un derecho ¿Cuál sería el deber o la obligación que tendrían al frente. Y lo es en tanto y en cuanto. si se considera que derechos y obligaciones son dos caras de una misma moneda? La elección del ejemplo de la interposición de la demanda como un “noderecho” ha sido intencional. sino un derecho material. La carga de la prueba. de manera que bien podría ejercitarse sin demanda (rectius: sin pretensión). 64 65 Este ejemplo sólo tiene una finalidad pedagógica pues el arbitraje no es jurisdicción sino un contrato. “ (…) se puede decir que la carga se ha convertido en uno de los elementos esenciales en la dogmática del proceso”. 67 Michelli. Este derecho permite al individuo acceder a la jurisdicción. constitucional y segundo en importancia después del derecho a la vida. Pero tal confusión deberá despejarse cuando se aprecie que es indiscutible que la acción es un derecho cuyo correlativo ontológico es la jurisdicción. 66 Goldschmidt.sea favorable.A. Que usualmente ambos tengan presencia simultánea es otra cosa. pues si hubiera que definirlos por aproximación al ámbito jurídico en el que se desarrollan. Tal situación no los vuelve procesales. si bien la acción es un derecho. Como el juez ejerce su actividad en los procesos. editorial Temis. es decir. Barcelona. Si. Entonces. Se había señalado antes que la carga procesal es una suerte de deber para consigo mismo o. como señala Goldschmidt. obligaciones ni derechos procesales ¿Acaso sí los tiene el juez? La respuesta vuelve a ser negativa. Gian Antonio. apuntaría después Michelli67. No hay señal alguna en el cielo que diga que el primer acto procesal. la presentación de la demanda no lo es ni implica necesariamente su ejercicio. editorial Labor S. cuyo ejercicio se agota en el momento en que se inicia el proceso. Repetimos: La acción no es un Derecho Procesal. como ocurre usualmente en los procedimientos arbitrales64 y podría ocurrir eventualmente en los procesos judiciales según sean procedimentalmente reguladas las actividades de las partes65. 55 35 .. 1989. p. Del mismo modo el demandado no tiene obligación de contestar la demanda y lo hará solamente si quiere evitar que la parte demandante obtenga la resolución favorable que pretende. un imperativo del propio interés66. aquellos que son propios de la labor que desempeña y que le son reconocidos por ley. pues trata de fijar una diferencia entre el ejercicio de tal acto y el derecho de acción. p. 82. Bogotá. en la lucha por la consagración de su interés. 1936.

supuestamente de derecho privado. pues Goldschmidt despejó la duda: No existe tal frontera En efecto. Busquemos una norma privada por excelencia: El comprador debe pagar el precio y recibir la cosa. Las primeras son normas de derecho justicial formal. en nuestra opinión. NORMAS MATERIALES Y NORMAS PROCESALES Newton no descubrió que las manzanas caían: averiguó por qué. el clásico triángulo con flechas de ida y vuelta no refleja una realidad. III. que se sub . Hay más: La suma dificultad que se presenta en la actualidad cuando se debe fijar una línea de frontera entre el derecho público y el derecho privado no debería existir desde hace más de un siglo. ¿Acaso una norma que regula la actividad de un funcionario público como lo es un juez puede ser estrictamente privada? Goldschmidt concibe el derecho justicial material a partir de las siguientes reflexiones: “Las normas jurídicas no sólo son imperativos dirigidos a los 36 .Entonces el proceso no es una relación estática que debe desarrollarse de acuerdo a un molde absolutamente pre-concebido. mientras que las segundas son normas de derecho justicial material civil y derecho penal. sin decirlo) que su construcción no se entiende en dicha interpretación del proceso sino en aquella que le es diametralmente opuesta como lo es la teoría de la situación jurídica. por el hecho fácilmente verificable que quienes propugnan la idea del proceso como relación jurídica no han tenido más remedio que adoptarlo. La mejor demostración de que el concepto de carga explica realmente lo que sucede al interior del proceso está dada. Si el comprador paga el precio y no recibe la cosa. ¿Es eso abominable? Al contrario: Es más bien una conquista del pensamiento humanista. ¿Nos encontramos entonces frente a una visión liberal del fenómeno procesal? No hay duda. obliga al juez a que ordene tal entrega. de quien se dice que aún muerto continuó ganado batallas. pero. El proceso es un fenómeno dinámico cuya suerte dependerá fundamentalmente de las actividades de liberación de cargas y aprovechamiento de las no liberadas por el adversario. sin considerar (o por lo menos.dividen principalmente en derecho procesal penal y derecho procesal civil. Del mismo modo toda la teoría del derecho justicial material parte de una apreciación de lo más simple sobre la cual Goldschmidt reflexionó: Las normas jurídicas pueden dividirse en dos grandes grupos: Aquellas que establecen cómo un juez debe proceder y las otras que dicen cómo un juez debe decidir. una norma. su inteligencia le permitió apreciar que toda norma de derecho privado conlleva directa o indirectamente una regla de conducta dirigida al juez que deba en algún momento resolver un conflicto al que ésta le sea de aplicación. Por eso Goldschmidt es como el Cid Campeador.

A propósito. medidas según las cuales el juez juzga la conducta y estado de los mismos. sino. además. que también para el juez tiene la norma. presunciones. Al fin y al cabo –y felizmente. La idea es determinar algunos rasgos comunes de los más caracterizados garantistas. no hay que ser injustos con el niño terrible de la escuela procesal italiana. también.352. EDIAR Soc. EL GARANTISMO La obra del profesor italiano Luigi Ferrajoli ha obligado a repensar los fundamentos hasta hace poco vigentes del Derecho Procesal. quien no tuvo empacho en cuestionar crudamente a la publicización del derecho procesal nada menos que durante su empoderamiento. Es evidente que también los que han de someterse a la ley pueden juzgar según ella sus acciones y reacciones. Anón. criterios para la valoración de la prueba. Hasta acá esta visión del derecho puede resultar fascinante pero probablemente se le califique como de poca validez práctica. Roberto69. Entonces. como se ha dicho. Cierto es que. el carácter de imperativo”68. Ediciones Jurídicas Europa – América.se le ha colocado la toga. Sin embargo. en Soliloquios y coloquios de un jurista. serán materiales todas las normas que versen sobre la carga de la prueba. Salvatore Satta. 47 – 48. IV. las normas que establecen cómo el juez debe decidir tienen carácter justicial material (en oposición al justicial formal).ciudadanos. Pero en este caso anticipan la tarea judicial. Salvattore: Las orientaciones publicísticas de la ciencia del proceso. 68 69 70 Goldschmidt. Es evidente. 1946. 315 . si. indicios y otras usualmente contenidas en los códigos procesales. cuyos postulados plantean una visión distinta a la del tradicional publicismo o autoritarismo judicial70. también hay normas materiales contenidas en el Código Procesal Civil. Bueno Aires. cit. Se trata del garantismo. en algunos casos será difícil determinar cuándo una norma es de derecho justicial material o de derecho justicial formal (procesal). el derecho justicial material es el mismo derecho privado pero apreciado por un observador al que –podría decirse. Quien así podría pensar estaría incurriendo en un grave error pues. No es pretensión de este ensayo agotar el análisis en torno al garantismo (aunque parece ser que no hay uno sino varios garantismos). prueba de oficio. pero ésta sólo será develada mediante un análisis de caso por caso. p. 37 .las computadoras aún no sentencian. Ob. James. léase Satta. hipótesis en las cuales habrá de optarse por el resultado que parezca ser el más justo. Editores. Goldschmidt. Así como hay normas procesales contenidas en el Código Civil. como bien apunta uno de los también juristas hijos de James Goldschmidt. en Estudios de derecho procesal en homenaje a Hugo Alsina. 1971. Buenos Aires. Roberto: Derecho justicial material civil. La ubicación de la norma nos podrá dar una aproximación sobre su naturaleza. pp. empezando por el propio Ferrajoli. como acabamos de ver.

p. no debe. “El juez. 2. 165. 4.. 74 Alvarado Velloso. cit. p. no tiene por qué ser un sujeto “representativo”. Se citan reflexiones de algunos de los garantistas más representativos para apreciar que esta corriente de pensamiento postula la absoluta prohibición de la intervención judicial en aquello que sea trascendente para el sentido de la decisión de fondo. Marina. editorial Trotta. Luigi. 73 Cipriani. Derecho y Razón. en una u otra solución de la controversia que está llamado a resolver. Usando el lenguaje del maestro se diría que el juez no debe intervenir oficiosamente en todo aquello que corresponda a normas de derecho justicial material. p. Madrid. Teoría del garantismo penal. 2006. en Garantismo. “… los problemas del proceso no se resuelven quitando derechos a las partes y aumentando los poderes del juez”73. Valencia. como garantía”75. 53. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. pero debe hacerse hincapié 38 . 151. debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas”74. 75 Montero Aroca. en su marcha. 77 En esto hay una discrepancia con Alvarado Velloso. 72 Gascón Abellán. Puede el juez.L. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. El debido proceso de la garantía constitucional. ob. para poder ser una garantía de los derechos contra la arbitrariedad. en el futuro está la concepción del proceso. cual es la de ser un tercero imparcial e impartial76. puesto que ningún interés o voluntad que no sea la de la tutela de los derechos lesionados debe condicionar su juicio. Madrid. “El juez no debe tener ningún interés. 3. p. en Proceso civil e ideología. pero nunca jamás en cualquier cosa que oriente 71 Ferrajoli. “El juez actuante en el proceso carece de todo poder impulsorio. ni siquiera el interés de la mayoría. Editorial Trotta. La teoría general del garantismo: Rasgos principales. actuar arbitrariamente”72. 5. también el civil. a su vez. Doctrinariamente no encuentro objeción al impulso de oficio en tanto no implique beneficio para alguna de las partes. y hasta en su impulso77. Adolfo. 76 El concepto de impartialidad y su diferencia con el de imparcialidad es debido a otro de los hijos de James Goldschidt: Werner. 2001. 2003. aunque estén contenidas en los códigos procesales. 2008. editorial Zeus S. pues tal proceder haría que el juez renuncie a su esencia. Rosario.1. p. 27. al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Tirant Lo Blanch. o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados”71. “Si el pasado es la publicización y el autoritarismo. Al mismo tiempo. El proceso civil italiano entre negacionistas y revisionistas. 581. ni general ni particular. cómo no. Instituto de investigaciones jurídicas – UNAM. en Proceso civil e ideología. Franco.R. intervenir de oficio en lo que a la conducción del proceso se refiere. Juan Montero Aroca (Compilador). Juan.

Qué útiles son los postulados del gran jurista alemán para entender con suma facilidad muchas de las razones jurídicas de esta tendencia actual.II..VI. reglas y pruebas. Introducción.III. Ensayo publicado en la obra colectiva Actualidad y Futuro del Derecho Procesal.. habré de decir que no soy garantista. Lima. La perención: generalidades. dispensándoseme por el inelegante uso de la primera persona y del neologismo que postularé.V. El cómo proceder admite intervención oficiosa pero la fuente del cómo resolver jamás. salvo en los casos determinados expresamente por la ley. Principios. Ciertamente el tema da para un estudio especial. Perención y publicismo procesal. criado de un amalecita. 30:13) SUMARIO: I. 2010. Sólo si le sobra tiempo (cosa por demás improbable) podría darse el lujo de preocuparse por impulsar de oficio los procesos a su cargo.el sentido de fallo sobre el fondo. Por eso. APOLOGÍA DE LA PERENCIÓN* “Entonces David le preguntó: –¿Quién es tu amo? ¿De dónde vienes? El egipcio le respondió: – Soy egipcio. * en que la principal función del juez es sentenciar. Posición personal.. Bogotá. Soy goldschmidtcista. Eso es lo que postulan los garantistas en feliz coincidencia con lo que el desarrollo del pensamiento del profesor Goldschmidt venía anunciando. El caso colombiano.. No es necesario. pero hace tres días mi amo me abandonó porque caí enfermo …”. agosto de 2009. La solución legislativa a esta situación sería establecer una prohibición al impulso de oficio.. (1 Samuel.IV. 39 . Razonabilidad de la perención.

el mar. INTRODUCCIÓN ¿Qué es lo que define al proceso? ¿El concepto de avance o el de transformación? Al respecto. por supuesto. corresponde establecer una definición de proceso jurisdiccional.. Madrid. 25. Ahora bien. el de fabricación de algún producto. Tanto así que cuando ésta se detiene nos encontraremos frente a una categoría diversa constituida por su negación. Proceso entonces es la expresión de una realidad cambiante en el tiempo.I. cit. Editorial Civitas S. Por eso el proceso debe identificarse más bien con una idea de transformación. como hemos señalado. que viene de cedere pro. que es lo que nos ocupa. 81 Guasp Delgado. corresponde a su naturaleza la transformación permanente. ceder a favor de algo. p. Madrid. Procesos hay millones: por ejemplo el proceso biológico humano.A. una idea muy aproximada la proporciona el ya mencionado profesor Guasp. en la que cada etapa cede su existencia a favor de otra y así sucesivamente. pues implica el paso del ser al no ser o del no ser al ser y lo último resultaba inaceptable si se considera que el no ser no existe y en consecuencia nada podría surgir de él. editorial Civitas S. a la que llamaremos no – proceso. que el movimiento es la ley del universo. es decir. en la moneda. el proceso de educación y. 40 . el profesor Guasp78 observa que el primero (avance) no es suficiente para caracterizar el fenómeno conocido como proceso. 82 Guasp Delgado. 80 Parménides de Elea creía más bien que el cambio era imposible. el proceso jurisdiccional. p. 1997. 1985. al señalar que proceso es “… una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del Estado instituidos especialmente para ello”81. Para completar esta definición debe tenerse en cuenta además que el mismo autor identifica al proceso como “… un instrumento de satisfacción de pretensiones”82. Jaime: Concepto y método de derecho procesal. Sobre dicho punto. Así por ejemplo. para los fines del proceso tal debate resulta completamente inútil. es decir. proceso hay en la trayectoria misma. pues debe éste ser diferenciado de los otros tipos de proceso. Avance puede haber hasta en las cosas únicas e invariables en su esencia79.. En este caso. mas no el objeto de observación. Jaime: Ob. 44.A. pues. Si bien esta visión tuvo detractores80. El pre – socrático Heráclito de Éfeso había llegado a la conclusión que todo se halla en perpetuo cambio y transformación. en el que la satisfacción 78 79 Guasp Delgado. Jaime: La pretensión procesal. Decía Guasp que al hablar de proceso no debemos olvidar la etimología del término: Procedere. una moneda lanzada al mar no deja de ser la misma moneda por la dinámica de la trayectoria entre su lanzamiento y su punto de llegada.

Con algo de pudor optamos por escabullirnos de tan espinoso asunto. p. pero hace nulo el procedimiento …. pero su escogencia obedece 83 84 Guasp Delgado. Pretensión y pronunciamiento imperativo (siempre que este último sea entendido como cosa juzgada) son pues las características fundamentales del proceso jurisdiccional. III. digamos natural del proceso es la sentencia. sin pronunciamiento sobre la demanda”.. salvo la muerte. sino más bien el proceso. 85 Para no caer en discusiones improductivas asumiremos que perención es sinónimo de caducidad de la instancia y abandono. Chiovenda conceptuaba que la perención “… es un modo de extinción de la relación procesal. vol. Tampoco podría extinguir la acción. no extingue la acción. que se produce después de un cierto período. nota a pie de página N° 39. Más exactamente debe decirse que la caducidad cierra la relación procesal. Este último término es el que se utiliza en el Código Procesal Civil peruano. según el resultado que dicho juicio arroje”83. no obstante lo cual existen algunas circunstancias que determinan su conclusión en fase previa. LA PERENCIÓN: GENERALIDADES Es obvio que el destino. 2005. 86 Chiovenda. 44.“… no equivale al triunfo o logro práctico del contenido de la pretensión que trata de satisfacerse. dice la ley. p. nada la extingue y lo que queda sin pronunciamiento es la pretensión y no la demanda). pues. Los procesos se inician porque alguien pide una sentencia favorable. II. sino a su examen razonado. Dentro de estas formas especiales (anormales las llaman algunos procesalistas84) de terminación del proceso tenemos a la perención85. la definición del fundador de la escuela procesal italiana adolece de evidentes imprecisiones (la perención no extingue la relación procesal. en virtud de la inactividad de los sujetos procesales … La caducidad. juicio en torno a ella y pronunciamiento imperativo. con todos sus efectos procesales y sustantivos. Buenos Aires.86 Como se apreciará. cit. pues ésta no existe. 232. Valletta Ediciones. Giuseppe: Instituciones de derecho procesal civil. Adoptar este calificativo implicaría tener que asumir una posición sobre un tema trascendente como es qué debe entenderse por normalidad. 41 . Jaime: La pretensión … ob.

1983. dado el poco interés de la doctrina en su estudio. 1954. Al parecer. Esta revitalización del proceso empezó a generalizarse y a ser aplicada por los jueces a pedido de parte. pp.a la chicana abogadil. lo que probablemente obedezca a que se trata éste de un mecanismo reflejo propio de la realidad del proceso inquisitorio. probablemente. ediciones jurídicas Europa – América. ediciones jurídicas Europa – América. p. en Problemas de Derecho Procesal. por lo que la aplicación del trienio justinianeo. con el objeto de evitar la excesiva prolongación de los procesos atribuida –como siempre. lo que es una clara diferencia con la perención88. editorial universidad. aunque no se sabe bien. el juez no podía dar por concluido el proceso sino todo lo contrario: debía sentenciar la causa. Y es que la perención. 407 – 417. de manera que 87 Por ejemplo Peyrano señala que la perención es en sí misma un tema atípico. 153). Por esta razón. Allorio89 da cuenta del origen de la perención más o menos así: Durante el derecho intermedio (superada la fase bárbara lombardo – franca) el proceso se había convertido en cosa de partes. devenía en inapropiado. a diferencia de otras instituciones jurídicas. 42 .al ánimo de demostrar que no importa mucho la estricta sujeción a los conceptos para entender de qué se trata la perención. 89 Allorio. Buenos Aires. p. debía decretar la mors litis. aún cuando estuvieren pendientes algunas actuaciones e incluso contra la voluntad de las partes. (Peyrano. Vittorio: Procedimiento civil romano. II. 1963. Scialoja enseña que tal plazo empezaba a correr desde el inicio del proceso y no desde el último acto de impulso. 88 Scialoja. Buenos Aires. antigua atribución del príncipe o del Papa que dotaba de nueva vida al proceso mediante la renovación del plazo por causas extraordinarias. estando impedido de sentenciar. limitó su duración a tres años. Nunca hubo necesidad de teóricos de la perención87. Entonces. cumplido el plazo de tres años de vigencia del proceso. para solucionar los inconvenientes que esta posibilidad planteaba se recurrió a la insufflatio spitirus. el juez. no tiene un origen tan noble ni tan reflexivo. T. Pero sobre este tema habrá de volverse más adelante. Suspensión del curso de la caducidad de la instancia en El proceso atípico. Enrico: Aspectos históricos de la perención. propio de un proceso de impulso oficioso. Jorge Walter. habría sido la legislación justinianea la que dio lugar a la perención cuando. Buenos Aires. Pero una vez cumplido el señalado plazo. 421.

III. En realidad. quien. apunta que la prolongada inactividad procesal “..573.. 91 Carnelutti. que la perención es una institución sin basamento lógico que prácticamente sale sobrando. ya que por un elemental respeto a la autonomía de la voluntad. IV. Buenos Aires. refiriéndose a las partes. Inmediatamente surge la respuesta: Sencillamente la perención no tendría justificación en tal sistema. no sin apresuramiento. No parece ser muy acertada la opinión del célebre profesor de Padua. p. T. pp. el humilde origen de la perención90. RAZONABILIDAD DE LA PERENCIÓN Los vientos publicísticos han dado lugar a que se considere. pasemos a revisar cuál es la razonabilidad que la doctrina le ha ido asignando en el tiempo. demuestra que ni la una ni la otra (…) tiene ya necesidad del proceso y se puede considerar como un acuerdo tácito de las partes para hacerlo cesar”91. La perención como acuerdo tácito de las partes para dar fin al proceso. Pero antes de asumir posición al respecto.bastaba con que algún litigante lo solicitara para que su proceso no perezca por efectos del tiempo. 208 – 231. Urbino.Esta es la posición de Franceso Carnelutti. Este sería pues. Ella ofrece por lo menos cinco opciones: 1. y de esta forma la vigencia del proceso había pasado a depender de un acto de impulso promovido por la parte interesada (solicitar la insufflatio spiritus). en términos generales. Renovado el plazo se empezaba a contar uno nuevo. 1944. Paolo: Note sulla perenzione d´instanza nel diritto comune e sanmarinese. 43 . lo primero que uno hace al advertir que un sistema procesal propugna el impulso oficioso como deber del juez es preguntarse cómo es que calza en él la perención.. UTEHA Argentina. Francesco: Sistema de Derecho Procesal civil. en Studi in onore di Angelo Gualandi. Argalia editore Urbino. un acuerdo 90 Un exhaustivo y delicioso estudio sobre la historia de la perención puede encontrarse en Colliva. 1969.

si se asumiera como válida la hipótesis de la perención como sanción al negligente.. desde ningún punto de vista. pp. en Revista peruana de Derecho Procesal. cosa que es ajena a la perención. del profesor colombiano Hernando Devis Echandía. Lima. 664. 11. vigencia de un pensamiento viejo y bueno o vigencia del pensamiento de un viejo bueno. cual es que en tal 92 Devis Echandía. La carga es una suerte de deber para consigo mismo y siendo así. Más aún. N° 14. – 20. que no es el caso. Esta concepción revela un tufillo civilista (parece clara su vinculación con el mutuo disenso). 93 Cavero Ruiz. La perención como sanción al litigante negligente. 44 . Editorial Comunitas. 2009.92 Para verificar la exactitud de esta tesis es pertinente partir de algo indiscutible: La sanción es consecuencia del incumplimiento de un deber o de una obligación. La perención no puede ser considerada pues. p. Ahora bien. se abriría una cuestión adicional. II. Tal es la posición. resulta inadmisible siquiera pensar que alguien pueda ser sancionado por no atender su propio interés. por ejemplo. 2. el Derecho debe sancionarlo. Hernando: Teoría general del proceso. debería aceptarse prueba en contrario.Viene en segundo lugar esta difundida tesis: Como quiera que el demandante demuestra negligencia al abandonar el proceso por él iniciado. institución procesal distinta a las mencionadas cuya naturaleza es estrictamente procesal y que debe su desarrollo al profesor James Goldschmidt93. en la medida que tal presunción no encontraría justificación para ser iure et de iure. 1985. y esta sanción no puede ser otra que la perención. una sanción. Hugo: El garantismo del profesor James Goldschmidt. Editorial Universidad. El impulso del proceso es una carga. sin perjuicio de señalar que si se aceptara la concurrencia de una presunción de acuerdo de voluntades. ¿Es acaso el impulso procesal un deber o una obligación del demandante? Categóricamente no lo es.puede presumirse solamente cuando el Derecho no cuente con otra alternativa. Buenos Aires. Si no hay tal incumplimiento ninguna sanción se justifica. T.

la renuncia del ciudadano a que dicha jurisdicción sea aplicada a un caso en concreto mediante un proceso que por lo demás ya ha sido iniciado a su instancia no se puede “suponer”. p. 1961. IV. una especie de contrapeso. esto es. podría suponer que alguien desea iniciar uno y con ello el principio nemo iudex sine actore -muy incómodo para algunas dictaduras. no fue suya sino de su abogado. es clara. que ponga fin a la 94 La parte podría demostrar que la negligencia. 4. la postulación de un juicio. EDIAR. cosa que no es permitida y no debe serlo94. 45 . Lo interesante de esta postura es que ha alcanzado consagración legislativa en Colombia. por definición.A esta línea de opinión se adscribe Satta. 96 Couture.. es porque no tienen interés en su prosecución y que desisten tácitamente de la instancia. cuando escribe: “La perención. o dolo y así una interminable lista de circunstancias eximentes de responsabilidad. un acto jurídico procesal declarativo de voluntad y más que eso: un acto formal de declaración de voluntad. de haberse producido. Se abriría un proceso al interior de otro proceso solamente para discutir la concurrencia de negligencia. La perención como remedio a la litispendencia indefinida. 3.sería inaplicado. Buenos Aires. (…) pertenece a la esencia misma del proceso. Hugo: Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. El desistimiento es. debe haber un modo.. Buenos Aires. ¿Habría algo más inconducente que esto? 95 “… hoy se admite que cuando las partes dejan paralizado el proceso por un tiempo prolongado. O tal vez podría alegar caso fortuito o fuerza mayor. 40 – 41. por lo que repudiaría al derecho que en ella repercuta una consecuencia disvaliosa. y de ello es necesario darse cuenta si se quiere entender rectamente estos institutos. error. Apréciese además la peligrosidad de dicha suposición. T. Queremos decir con esto que donde hay acción. pp. Pero hablar de un desistimiento tácito implica una contradicción insalvable. 1981. ediciones Depalma. 425). algo sobre lo que habrá que regresar más adelante pues se trata de un caso paradigmático. Si a cambio de prohibir la justicia por mano propia el estado pone a disposición de los ciudadanos una función (potestad y deber a la vez 96) llamada jurisdicción para la satisfacción de sus pretensiones. pues así como el estado se siente en el derecho de suponer que alguien desea concluir un proceso.caso sería atendible conferir al sancionado el derecho de discutir si en efecto se produjo la alegada negligencia. Eduardo Juan: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. (Alsina. La colisión de esta presunción con el derecho de acceso a la justicia del que tanto nos habló Cappelletti. La perención como desistimiento tácito. lo que autoriza al Estado a librar a sus propios órganos de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal”.Es la visión de autores como por ejemplo el profesor argentino Hugo Alsina95.

Temis – Depalma. tampoco es irresistible pues con esa lógica deberíamos volver a Justiniano y a su plazo máximo para el desarrollo del proceso. La extinción del proceso (traducción de Eugenia Ariano Deho). ob. Salvatore. producida la perención es muy probable que concomitantemente o poco después se verifique la prescripción. p. inc. rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo”. Buenos Aires. pues en su opinión hacía de la prescripción una institución absolutamente inútil. como la peruana (art. La extinción del proceso. (Satta..postulación y al proceso. Satta criticaba esta norma. Nº 18. 5. cit. 98 Satta. 1997. 225 – 226. 379. La razón profunda de esta exigencia está en la certeza del derecho. Ugo. si bien no es deseable. 100 “Se il processo si estingue. que está puesta en duda por la pendencia del proceso y no puede quedar indefinidamente en esta situación”97 Pero una situación de prolongada litispendencia. Salvatore: Manual de Derecho Procesal Civil. quien bajo un lenguaje bastante 97 Satta. en Boletín Cultural Cuzco. 101 Rocco. Una extinción del proceso por esta causa no pasaría de ser un caso de simple e injustificado paternalismo del estado. Salvatore. léase comercio de bienes y servicios. pero que resulta aplicable solamente al caso de legislaciones que. La perención como una manifestación de la preclusión procesal. Buenos Aires. cuando no se concluya con su resultado natural. pero nunca lo puede tener por descontado. con lo que es innegable que el derecho gana certidumbre. La traducción al castellano diría algo así como: “Si el proceso se extingue.Es la posición de Ugo Rocco101. tomo II. Tratado de Derecho Procesal Civil.sufre un daño y no hace nada por remediarlo? No está demostrado que la litispendencia indefinida cause retardo en el tráfico jurídico. Si la litispendencia causa estragos en las partes no se entiende cómo éstas podrían permitirlo tan pasivamente. establecen que la perención deja sin efecto la interrupción del decurso del plazo prescriptorio. y además siempre habrá bienes y servicios no litigiosos para comerciar. ¿Quién -salvo un masoquista. 99 “Queda sin efecto la interrupción cuando : … 3. 1971. 46 . 3 del Código Civil99). que es la sentencia. Pero esta es apenas una opción legislativa pues por ejemplo en Italia la perención ya no desvanece el efecto interruptivo del emplazamiento (art. 1983. supra). En ese sentido. Una situación de litispendencia por sí sola no es intolerable aún cuando sea demasiado extensa. julio 27 de 2003. queda firme el efecto interruptivo y el nuevo período de prescripción comienza desde la fecha del acto interruptivo”. Ediciones jurídicas Europa – América. volumen I. El proceso fenece por abandono”. Lo mencionado no impide reconocer en esta teoría un aspecto que es positivo y que Satta se encarga de destacar 98. Quien va a la guerra siempre pretende que sea corta. pp. Lima. 2945 del Código Civil100).

de manera tal. Buenos Aires. la máxima preclusión103 La Relacion al Re del Ministro Guardasellos para la aprobación del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940. en Redenti. se extingue.104 102 Podetti. Y como ejemplo de lo segundo cita a la inactividad de las partes que produce la extinción del proceso. Ediciones jurídicas Europa – América. Era pues la perención. Enrico: Derecho Procesal Civil. previa declaratoria del juez. es decir. mediante un término perentorio fijado por la ley o asignado por el juez. liberando a la justicia del inútil estorbo”. pp. p. En esta línea de pensamiento está también Ramiro Podetti. a la perención. 47 . trimestre de 1947. Ramiro: Teoría y técnica del proceso civil. o incluso contra ésta La norma procesal regula la consecuencia de un acto de abandono. 104 Grandi. Buenos Aires –sin año de edición a la vista-. Dino. en Revista de derecho procesal. números III y IV. a la inacción frente a cierto término preclusivo. si el acto subsiguiente no se cumple dentro del plazo establecido. 1957.goldschmidtcista da cuenta de que en el proceso existen actos que implican un abandono de una situación de ventaja procesal. En lugar de cerrarse una etapa del proceso. en lugar de privarse del ejercicio de una facultad. Rocco coloca como ejemplo de lo primero al cambio no discutido de la demanda judicial. 176. quien entiende a la perención como una forma particular de preclusión102. Ramiro: Preclusión y perención. T. Este abandono se verifica ope legis. EDIAR. Editorial ideas. al margen de la voluntad de la parte. al que inmediatamente debe seguirle. que. III. se priva del ejercicio de todas. a su juicio. se rompe la cadena y el proceso. 103 Podetti. 363 – 375. nos revela una lógica muy cercana a esta línea de pensamiento cuando señala que: “… cada acto procesal está concatenado. a las admisiones implícitas de hechos afirmados por la contraparte. 214. Relazione al Re. y 4to. entre otros. 3er. de autoría formal de Dino Grandi pero atribuida a Piero Calamandrei. señalaba el profesor argentino. que puede implicar desventaja frente a un momento puntual o frente a todo el proceso. se cierra todo el proceso o una instancia de él (…). pp.

1936. Es más. representa una carga procesal105. Paolo: Sul concetto de “preclusione”. que no se puede desenvolver por una barrera legal que se opone a su libre desarrollo: La preclusión es por tanto un concepto puramente negativo106. Antonio Milani. pp. El binomio carga / preclusión es la fuerza motriz del proceso. El lector aguzado habrá podido percatarse de que la posición que se esgrime es que el impulso del proceso debe ser una carga de las partes y no un deber 105 106 Goldschmidt. “… essa rappresenta la condizione di una determinata attivitá che non puó svolglersi per un ostacolo giuridico che si opone al suo libero esplicamento. de otro lado. Sin dicho binomio no hay procedimiento y sin procedimiento no hay proceso. Es evidente. hay que inferir que comparte su naturaleza. A partir de esta elemental pero importante decantación vamos liberando a la perención del influjo de instituciones de derecho material tales como el mutuo disenso y la caducidad. Volviendo a citar al inolvidable Goldschmidt diremos que … la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal y. pues la carga sólo se explica si existe un límite temporal para ejercerla: No hay cargas eternas. Sin impulso el proceso se convierte en no proceso. que si no existiera la carga tampoco existiría la perención. Casa editrice Dott. Recordemos que la preclusión es la situación de una actividad en particular. POSICIÓN PERSONAL No hay duda de que la perención es un fenómeno directamente vinculado al concepto de carga procesal. una sentencia desfavorable. la perención es una hija de la carga y como se trata ésta de una institución netamente procesal. Padova. Editorial Labor. 425 – 437. p. (Traducción libre). James: Teoría general del proceso. Barcelona. 53. en último término. Pero a la vez apreciemos que el concepto de carga requiere de su complementación lógica con el de preclusión procesal.IV. con las cuales el parecido es meramente epidérmico. 1927. 48 . en Studi di Diritto Processuale in onore di Giuseppe Chiovenda. La preclusiones é quindi un concetto puramente negativo …” D´Onofrio.

la conciliación y la renuncia. multiplicarse. Couture.funcional del juez. Buenos Aires. que fue sabio. Darwin. tener un destino afortunado o desgraciado. p. Es asombroso pues cómo el proceso puede parecerse a la persona: Nace con el sino de la muerte. 2007. 49 . ser prodigado de cuidados o abandonado como el bíblico esclavo egipcio enfermo. debe haber en el proceso una selección digamos “natural”: Los inútiles deben morir en beneficio de los útiles. Los despachos judiciales deben eliminar de sus cerros de expedientes aquellos a quienes a nadie interesan y dedicar ese tiempo ahorrado a los casos en los que hay por lo menos una parte que clama justicia. con la simpleza del genio dijo que: “Aunque la naturaleza concede largos períodos de tiempo para el trabajo de la selección natural. que en la mayoría de los casos se supone es la más interesada en su prosecución y fin) perezcan y no se mantengan como un peligroso pendiente en las esforzadas estadísticas de los jueces publicistas. Pero la experiencia ha demostrado que así como en la naturaleza. Charles. Si el impulso oficioso fuera imperativo (además de factible) sencillamente bastaría con el inicio de un proceso para que éste concluya mediante sentencia. si hay una especie que no se modifique y mejore en grado correspondiente con sus competidores será exterminada. pues se mide en función de la justicia. 44. limitándose las posibilidades de disposición a casos excepcionales como el desistimiento. 107 Darwin. no concede un período indefinido.”107 Entonces cómo no entender que aquellos procesos que resulten siendo inútiles para las partes (y sobre todo para la parte actora. AlfaEpsilon. porque como todos los seres orgánicos se esfuerzan para ocupar todos los sitios en la economía de la naturaleza. Y cuando muere puede hacerlo con la satisfacción del deber cumplido o con la frustración de la tarea inacabada. puede desarrollarse. la transacción. con las consecuencias que de ello se derivan para las calificaciones que deban merecer de algún órgano contralor. El origen de las especies. dijo alguna vez que el valor del tiempo en el proceso es superior al del oro.

espetó: “¡Pero el presidente tiene razón!. Lo contrario ocurre en los procesos de impulsión oficiosa. cit supra. quien exclamó: “¿Pero quién le ha dicho estas cosas? A mí no me importa nada si un proceso está pendiente o no: ni me doy cuenta”. que al parecer ya llevaba el germen del niño terrible del procesalismo italiano en que más adelante se convertiría. lo que pareció bien al viejo maestro. siendo por ello un elemento que distrae el tiempo.V. pues en cada uno de ellos está presente el deber del juez de activarlo en caso de dejación de las partes. Cada proceso inactivo o abandonado (cada noproceso) es imputable al juez. En los 108 Satta. Entonces la perención sale siendo más importante en los procesos inquisitorios y de impulso oficioso que en los dispositivos y de impulso privado. y no debió ser por falta de razón sino por respeto intelectual al viejo Zanzucchi108. pero Satta. Esta vivencia del maestro Satta nos grafica algo de suyo importante y aparentemente contradictorio: En un sistema procesal en el que el impulso está confiado a las partes por norma general. aunque cuenta que inmediatamente se arrepintió de su juvenil intemperancia. es intrascendente si un proceso es impulsado o no. Ob. PERENCIÓN Y PUBLICISMO PROCESAL Satta nos relata la siguiente anécdota: Siendo todavía un joven discípulo de Marco Tullio Zanzucchi. Zanzucchi debía su desazón a tal concepción. concentración y preocupación que deben merecerle los procesos en los que las partes (o al menos una de ellas) realmente requieren de su sentencia. pero provocó la objeción del presidente. pues el resultado de la inactividad recaerá principalmente en el demandante que como dueño de su destino se habrá condenado a una litispendencia indefinida. 50 . Salvatore: La extinción del proceso. ¿Qué había ocurrido? Que Zanzucchi formaba parte de una comisión de exámenes para procuradores presidida por un ilustre magistrado de la Corte de Milán. Zanzucchi había preguntado al examinado cuál era el fundamento de la perención y éste había respondido lo esperado: Liberar al estado del imperativo de pronunciarse sobre causas sin actividad. vio llegar a su maestro con tristeza reflejada en el rostro.

51 . en lo que constituyó una discriminación odiosa para los demás justiciables. reservando el privilegio de liberarse de la litispendencia solamente al estado. “entre los cuales” se encontraba –por supuesto.primeros es imprescindible. o más que eso. como decía Couture en el sétimo de los mandamientos del abogado.. y seguramente clamando “les gens que vous touez se portent assez bien”111 tuvo que resucitar con la denominación de 109 Pero curiosamente la perención se mantuvo para los procesos contencioso – administrativos. siguiendo la aparente (y negada) lógica publicística. María del Socorro: Fundamentos de Derecho Procesal colombiano. en los segundos no. que ha sido referente obligatorio de muchas legislaciones procesales latinoamericanas como la peruana. Medellín. se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. extraida de la comedia Le Menteur (El Mentiroso) escrita en 1644. atado como estaba al impulso del mismo por las partes”. Tal institución se justificaba en el derogado sistema dentro del cual el juez era un convidado de piedra al proceso.la persona humana. Originalmente este texto legal reguló la perención en sus artículos 346º y 347º. a la que se creía muerta. Librería Señal Editora. 111 En castellano esta expresión. no obstante. p. ¿El estado por sobre la persona? 110 Extraído de Rueda F. no tiene sentido insistir en la centenaria figura de la perención como forma anormal de terminación del proceso. de manera que la perención. es una paradoja propia de los ejercicios que niegan la realidad como lo es el impulso de oficio. en el que el juez ha de ser protagonista principal de los debates judiciales. VI. ¿Es esto una contradicción? Aparentemente sí. La exposición de motivos de la ley de reforma no deja lugar a dudas cuando señala que: “Esta propuesta se justifica en el hecho de que un sistema procesal mixto (como el que actualmente nos rige).110 Pero el tiempo. EL CASO COLOMBIANO En 2010 se conmemoró cuarenta años de vigencia del Código de Procedimiento Civil colombiano. 256. Universidad de los Andes. 2008. el legislador colombiano derogó estos artículos a través de la Ley 794 de 2003109. ha sido popularmente traducida como “Los muertos que vos matasteis gozan de buena salud”.

cuando se cuestionó la constitucionalidad de la reimplantación de la perención. No puede dejar de comentarse el papel cumplido por el Tribunal Constitucional colombiano en el debate en torno a la constitucionalidad de la perención. expresando –también entusiastamente. Pero años más tarde. no disimuló el entusiasmo que ésta le provocó al señalar que: ”… la eliminación de la figura asegura en mejor manera que el proceso llegará a su fin natural. cuando nada de nuevo tiene. En este sentido le asiste razón al intervinente que afirma que la derogatoria que se examina satisface en mejor forma el derecho de acceso a la justicia (C. Además. la derogatoria mencionada también da aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo adjetivo o procedimental. pues la efectividad de los derechos depende de la prontitud de los medios que sirven para materializarlos.desistimiento tácito. al propender por que los procesos lleguen a una decisión sustancial o de fondo y no a una decisión que no resuelve materialmente la controversia”. esto es a la decisión del asunto mediante un fallo que resuelve en el fondo el asunto. aunque con el nomen iuris de desistimiento tácito. Mediante sentencia C-874 de 2003. (iii) promueve la certeza jurídica de quienes actúan como 52 . nomen iuris elegido probablemente para intentar presentarla como algo nuevo.P art. y no sin antes aclarar que corresponde al legislador la regulación del procedimiento civil y que por ello la derogatoria no era de por sí inconstitucional. Otra vez la historia nos demuestra que la realidad siempre termina por imponerse.ideas como las siguientes: “ … el desistimiento tácito (i) evita la paralización del aparato jurisdiccional en ciertos eventos. derechos y deberes consagrados en la Constitución. cosa que el decreto de perención no logra en ninguna circunstancia. mediante sentencia Nº C-1186/08 de 03 de diciembre de 2008 resaltó las ventajas de la institución. (ii) permite obtener la efectividad de los derechos de quienes activan o participan en la administración de justicia. con lo que logra realizar mayormente el fin del Estado Social de Derecho de garantizar la efectividad de los principios. 229).

entre otros efectos constitucionalmente valiosos. y a que las controversias no se prolonguen indefinidamente a lo largo del tiempo.” Colombia nos ha dado una nueva lección de cómo la ficción es un tránsito no solo finito sino de vida corta. en permanentes sospechosos. 53 . en el peor de los casos. Lima. dirigidos a que se administre pronta y cumplida justicia. al demostrarnos que en un sistema inquisitorio como el que tiene. la perención es una respuesta ineludible al imposible impulso oficioso generalizado e indiscriminado que termina por convertir a nuestros jueces en pertinaces negligentes o.partes en los procesos. marzo de 2010.

.III. La emboscada. y aguardaras. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado”. todas las horas que en el mundo faltan ya no me hallarás. 2010... en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto. El caso.EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS: CRÓNICA DE UNA CITA TARDÍA CON SABOR A EMBOSCADA* Aunque llegaras todas las tardes a la orilla de esta cita. estableció una cita112. Piensa mal y acertarás. Los tres primeros párrafos del artículo 400° del Código Procesal Civil del Perú establecían en su texto original lo siguiente: “Cuando una de las Salas lo solicite. Los dos primeros párrafos del artículo disponen ahora lo siguiente: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o 54 . SUMARIO: I.IV.II. EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA CITA TARDÍA El artículo 400º del Código Procesal Civil peruano. constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado. hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Del poema “La cita” de Manuel Scorza.V. se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. inmóvil.. El primer pleno casatorio civil a que se refiere este artículo se llevó a cabo durante la vigencia del texto original del artículo citado. porque esperándote perdí mi juventud. La cita era entre los jóvenes de aquel entonces con su * 112 Ensayo publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 16. ulteriormente modificado mediante Ley N°29364 de 28 de mayo de 2009. vigente desde 1993. Análisis. Lima. El primer pleno casatorio civil y la cita tardía. I.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República hasta que sea modificada por otro precedente”. apréciese que los plenos casatorios crean normas abstractas. 113 En efecto.R. generales y vinculantes. las leyes ordinarias y así descendentemente. El tercer párrafo fue simplemente suprimido. En nuestra escala normativa primero estaría entonces la Constitución. los jovencitos de antaño. sin ninguna motivación del por qué del cambio en el criterio de los magistrados. convocó a la sala plena del máximo órgano jurisdiccional a sesión para llevar a cabo la vista de la causa en el proceso seguido por doña Giovanna Angélica Quiroz Villalta y otros contra Minera Yanacocha S. Muchos de quienes trasuntábamos por aquel entonces el final de nuestra primera veintena jamás hubiéramos imaginado que nuestra cita tardaría catorce largos años en concretarse. tan necesaria en la hora de absoluta soledad en que tenemos que decidir si iniciar o no la aventura procesal. las leyes orgánicas.poder judicial y especialmente con su corte suprema. mientras que el pleno casatorio solamente puede serlo a través de otro pleno casatorio. y otros sobre indemnización. tal como una ley pero con mayor rango normativo. ¿En qué parte de la Constitución del Perú se reconoce una norma con tales características? 55 . fuimos sorprendidos con un clarinazo de efectos superlativos. Las razones las desconocemos pues nunca fueron explicadas. Cabe añadir que en la época en que el Código Procesal Civil empezó a regir y causó nuestro núbil y seguramente ingenuo entusiasmo ni siquiera advertimos los reparos constitucionales que esta adopción de criterios vinculantes podía generar113. Pero una mañana como cualquiera y mientras ojeábamos el diario oficial El Peruano. Y lo que es peor. acogiendo un pedido formulado por el aquel entonces presidente de la sala civil permanente de la corte suprema de la república Dr. El Perú es un país en el que se encuentra jurisprudencia para todos los gustos y muchas veces producida por un mismo colegiado sin un período de tiempo considerable entre una y otra sentencia. ya cuarentones.L. luego los plenos casatorios. El objeto de este primer varíe un precedente judicial. aunque la ausencia de materias relevantes y controversiales a nivel jurisprudencial estaba descartada como una de ellas. mediante resolución Nº 01-2007. En efecto. La idea era ver a la corte suprema en acción frente a la demanda social de relativa certidumbre. Esta cita tenía una agenda definida: la realización de los llamados plenos casatorios para el establecimiento de criterios vinculantes de interpretación de normas a los fines de favorecer la armonización de la jurisprudencia y coadyuvar a la predictibilidad del producto del sistema de justicia. Walter Vásquez Vejarano. a llevarse a cabo el día 18 de diciembre de 2007.I Pleno Casatorio-P-CS-PJ de 04 de diciembre de 2007 la presidencia del poder judicial. Teníamos ante nuestros ojos nada menos que la convocatoria al primer pleno casatorio civil de la historia judicial peruana. pues una ley se deroga o modifica por otra ley.

el concepto de precario. si incluso el tema a desarrollar era netamente procesal. entre otros. si la transacción recauda una excepción o una defensa de mérito es un tema adjetivo. pero que muchos anhelábamos brindarle. Por eso es que. Pero como siempre se puede estar peor. Finalmente. 56 .pleno sería establecer un criterio en relación al medio procesal idóneo para oponer una transacción extrajudicial. pues hay jurisprudencia suprema que apoya cada postura). por ejemplo. No obstante. en conciliábulo y sin contradictorio. Qué más se podía pedir a la vida. oh casualidad. el silvestre y cotidiano problema de la transferencia de la propiedad vehicular (¿Se da con la suscripción del acta notarial. pues en cualquier caso lo que se hará será una forma de ejercicio del derecho de contradicción sobre la que el juez deberá pronunciarse en su momento. más tarde. un pronunciamiento sobre cuestiones pacíficas en la jurisprudencia. II. una vez celebrado en anhelado pleno. la primera reacción que provocó fue de frustración por esto que parecía una frivolidad de la corte suprema. en la certeza de que su rectificación histórica se avizoraba en el horizonte. Por eso aquel día peinamos nuestras primeras canas con renovada fe en el poder judicial.una interrogante azarosa. de un tema mucho más sensible que. al advertir que se había utilizado este pleno para establecer criterios relacionados con la legitimidad para obrar en casos de pretensiones indemnizatorias por daños a intereses difusos. lo que ocurrió es que esta discusión sobre la defensa sustentada en la transacción extrajudicial terminó por constituir apenas un pretexto para el tratamiento. pero nos resultaba claro que existen aspectos de mayor trascendencia que merecían una dilucidación más urgente por parte de nuestros jueces supremos114. con la entrega de la posesión o con la inscripción registral?. Por fin la corte suprema hacía algo para obtener el perdón que nunca pidió. nunca había dado lugar a jurisprudencia divergente sino unánime: La legitimidad activa para pretender indemnizaciones por daños a intereses difusos y –como veremosmucho más que eso. hemos terminado por verificar que la cita a la que acudimos prestos aunque algo desconfiados terminó por constituir 114 Entre ellos. la posibilidad de acumular a la pretensión de declaración de propiedad la de reivindicación. ¿Acaso no había en el espectro de asuntos jurisprudencialmente oscuros alguno de mayor importancia que el mecanismo procesal para hacer valer la transacción extrajudicial no homologada judicialmente? Porque hay que reconocer que no es que la determinación de si la transacción extrajudicial no homologada puede ser opuesta en vía de excepción o como defensa de fondo carezca de importancia. “PIENSA MAL Y ACERTARÁS” Recuperados del inicial entusiasmo nos asaltó –no sin un sentimiento de culpa por la suspicacia.

una verdadera emboscada. Nada de frivolidad y sí mucho de viveza criolla y aparentemente de delito. III. EL CASO El Juez Supremo Dr. Víctor Ticona Postigo, presidente de la sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de la República, y cuya tesis sobre el asunto en debate no sería a la postre acogida por el pleno, refiere claramente bajo qué marco se consideró necesario convocarlo. Dice: “Existían dos líneas jurisprudenciales contradictorias sobre el modo de hacer valer la transacción extrajudicial, que en esencia eran las siguientes: la Sala Civil Permanente estimaba que aquella transacción podía hacerse valer como excepción (o defensa de forma), en tanto que la Sala Civil Transitoria consideraba que la transacción extrajudicial solamente podía hacerse valer como defensa de fondo …”115. En particular, se dio la circunstancia que existían y probablemente aún existen muchos procesos indemnizatorios en los que la parte demandada era una conocida empresa minera, a la que se pretendía hacer responsable por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de un derrame de mercurio ocurrido en la región Cajamarca y que dio lugar no solo a serios problemas de salud por parte de alguna población, sino también a un aparente daño ambiental considerable. Pero la empresa había celebrado con muchos de los afectados sendas transacciones extrajudiciales por sumas que fueron calificadas por los pretensores como diminutas y que ahora eran esgrimidas por la demandada como defensa formal, es decir, como excepción de conclusión del proceso por transacción. Al elevarse en recurso de casación las resoluciones que amparaban las excepciones y producían la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, la sala civil permanente de la corte suprema los desestimaba, mientras que la sala civil transitoria los estimaba. Y bueno, ante la diversidad de criterios jurisprudenciales antes mencionado, quedaba claro que era éste un asunto debatible por más que su importancia fuera secundaria. También fue claro que por ser estas posiciones jurisprudenciales claramente contrarias, la convocatoria al pleno casatorio era una obligación que la ley imponía al presidente del poder judicial116. No obstante, no se sabe por qué motivo se consideró que lo referido a la legitimidad para obrar activa para pretender una indemnización como

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Ticona Postigo, Víctor: La transacción y los intereses difusos en la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema, editora jurídica Grijley, Lima, 2008, p. 17 116 En aquel momento era presidente del poder judicial el magistrado supremo Dr. Francisco Távara Córdova, quien nada hubiera podido hacer para que el pleno no se llevara a cabo. La ley no admitía discrecionalidad en caso de jurisprudencia encontrada de dos o más colegiados supremos. 57

consecuencia de daños a un interés difuso merecía un pleno casatorio cuando, reiteramos, nunca hubo discrepancia jurisprudencial sobre la materia. No había duda en ninguna de las dos salas civiles de la corte suprema de que solamente las entidades a que se refiere el artículo 82° del Código Procesal Civil117 podían pretender válidamente tal indemnización. Entonces la pregunta es legítima ¿Para qué un pleno casatorio destinado a establecer una posición firme respecto de lo que ya era claro? No puede negarse que algo de raro había en este asunto. IV. ANÁLISIS Habrá podido percatarse el lector de que el análisis al que sometemos al primer pleno casatorio civil no abordará lo relativo a si la transacción extrajudicial no homologada debe presentarse al proceso como excepción o como defensa de fondo. Reiteramos que esto nos parece algo de secundaria importancia y sobre lo que además ya se ha hablado bastante118. Estas líneas intentarán orientar los reflectores de la opinión jurídica sobre lo hasta ahora ensombrecido: Por qué se adoptó una decisión en materia de legitimidad para obrar respecto de intereses difusos y cuáles son las consecuencias de la decisión adoptada. Para tales fines vamos a hacer un repaso previo sobre las instituciones de Derecho Procesal involucradas en el asunto. 1. La legitimidad para obrar.- Montero Aroca refiere que la legitimidad para obrar es un concepto que se torna más difícil cuanto más se le estudia119. Pero sin desanimarnos por el pesimismo monteriano, nosotros partimos por mencionar que la legitimidad para obrar es, conjuntamente con el interés para obrar y la posibilidad jurídica, una de las denominadas “condiciones de la acción” de las que nos habló Chiovenda120. Es

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Art. 82° del C.P.C., segundo párrafo: “Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. 118 Solamente habría que agregar la desazón que causó verificar que por la parte demandada se hizo presente al acto de la audiencia e informe oral una pluralidad de abogados, mientras que por la parte demandante nadie ejerció la defensa. Si se trataba de un caso histórico que iba a producir una decisión con alcances generales y vinculantes ¿No se justificaba se convoque a una defensa de oficio por parte de abogados del Poder Judicial cuyos sueldos pagamos todos, o se solicitara la colaboración de los Colegios de Abogados, que deberían servir para algo más que para organizar paseos campestres? 119 Montero Aroca, Juan: La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él), Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994. 120 Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 80 - 83. 58

preferible la denominación “presupuestos materiales”, pues hablar de condicionamientos al derecho de acción puede traer a equívocos. La posibilidad de que un juez expida válidamente una sentencia de fondo o de mérito pasa por que los presupuestos procesales y los materiales hayan sido recaudados en forma debida. Ambos conceptos son claramente formales, es decir, no inciden en el fondo de lo que se pretende, pero se diferencian en que mientras los presupuestos procesales (competencia, capacidad procesal y requisitos formales del libelo) son establecidos por las normas procesales, los materiales (interés para obrar, legitimidad para obrar y posibilidad jurídica) lo son por las normas materiales. En lo que respecta al concepto de legitimidad para obrar o legitimación en la causa, calidad, posición habilitante, entre otras denominaciones equivalentes, su caracterización por parte de los procesalistas ha adoptado dos posiciones: Una que podríamos llamar tributaria de la relación material y otra tributaria de las normas materiales. Veamos: 1.1. Primera posición (tributaria de la relación material).- Esta tesis postula que las partes que conforman una relación jurídica material deben ser las mismas (y acá hablamos de identidad jurídica y no física) que aquellas que conforman la relación jurídica procesal121. Así por ejemplo, si “X” se dice acreedor de “Y” en la relación jurídica material, los legitimados en la relación jurídica procesal que se constituya con motivo de la pretensión de pago de la deuda deberá producirse entre “X” como demandante e “Y” como demandado. Sólo si se verifica esta identidad podrá decirse que hay legitimidad para obrar activa, cuando se trata del demandante, y pasiva cuando se refiere al demandado. Esta visión de la legitimidad para obrar contiene dos graves errores: a. Lleva intrínsecamente validada la creencia que las “pretensiones procesales” no deben ser sino la representación de las llamadas “pretensiones materiales”. En otras palabras, parte de la idea de que los procesos solamente traducen aquello que sucede en lo que llamaremos el “mundo material” por oposición al “mundo instrumental”, que es precisamente la situación jurídica dada en el proceso.

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Véase por ejemplo al peruano Carrión Lugo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Civil, T. II, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2001, p. 477, quien, refiriéndose a la falta de legitimidad para obrar dice: “Es lo que ahora se grafica como que la relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relación jurídica procesal”. En el ámbito internacional podemos citar a Mabel de los Santos cuando afirma que la falta de legitimidad para obrar se produce : “Cuando el actor o el demandado no son a la vez sujetos titulares de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión contenida en la demanda”, (Citada por Ticona Postigo, Víctor en: El derecho al debido proceso en el proceso civil, Grijley, Lima, Segunda Edición, 2009, p. 814). 59

Madrid. como un cúmulo de derechos y obligaciones que vinculan al demandante con el demandado y a éstos con el juez recíprocamente.A. 1985.125 “Por donde quiera 122 123 Guasp Delgado. No obstante tal teoría ha sido rebatida hasta el hartazgo por la que explica al proceso como una situación jurídica (diríamos más bien como un escenario de producción de situaciones jurídicas). 1936. p. b. Tal es la explicación por la que nos parece mucho más sólida la segunda posición. De otro lado. En efecto. 61. es decir.Parece ser claro que las normas llamadas “materiales” en oposición a las “procesales” conllevan en sí. p. mientras que hablar de pretensión procesal es un pleonasmo.. Guasp opinaba con mucha razón que las doctrinas a las que él llama “del conflicto” son materialmente excesivas y formalmente insuficientes122. Goldschmidt. Oskar von: La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. traducción de Miguel Angel Rosas Lichtschein. Editorial Civitas S. pp. en Revista de derecho procesal. que a continuación se expone. propugnar que la legitimidad para obrar busca la santificación de la relación jurídica procesal en su supuesto vínculo con la relación jurídica material conlleva necesariamente adhesión a la no demostrada teoría de Bülow respecto de la naturaleza del proceso123. justamente se han interrumpido por su causa y se han sustituido por situaciones de las mismas. es decir en sentido estático.A. en virtud de las cuales la suerte respectiva depende del resultado del pleito”. más que reglas de conducta dirigidas a los privados. es decir el procesal. También es recomendable revisar el estudio hecho por uno de los hijos juristas del 60 . 26. en su único sentido procesalmente válido. 1er. 125 Para sustentar esta afirmación nos remitimos a la teoría del derecho justicial material del inmortal James Goldschmidt (Goldschmidt. Jaime: La pretensión procesal. mandatos cuyo sujeto pasivo es el juez.Por nuestra parte consideramos que está demostrado que para que exista un proceso no se necesita como requisito sine qua non que haya una relación material. 1-68).. Nº I. Trimestre. Anón. Editores. 1. año IV. tal autor concibió al proceso como una relación jurídica. entre las partes no se constituyen a través del proceso relaciones jurídicas en el sentido corriente. Por eso no es necesario tan alambicado criterio para tener una visión más o menos clara de la legitimidad para obrar. 1946. Buenos Aires. traducción de Catalina Grossman. señalar que habrá legitimidad para obrar solamente cuando la relación jurídica material es reproducida en la relación jurídica procesal lleva en sí una carga conceptual respecto de la naturaleza del proceso que puede o no compartirse. Editorial Labor S. 1964. Buenos Aires. Entonces. Ediciones Jurídicas Europa – América. Bülow.. Segunda posición (tributaria de las normas materiales). James: Teoría general del proceso. para que haya proceso solamente es necesario que exista una pretensión. Barcelona. James: Derecho justicial material. Al contrario. Por eso consideramos que hablar de pretensión material es un ejercicio inconducente. Ediar Soc. En efecto. 124 “En efecto.2. conceptualización que es debida a James Goldschmidt124.

condición o posición en una situación jurídica determinada por la citada pretensión.127 Por su parte Kisch enseñaba que “La cualidad en virtud de la que una acción o derecho puede y debe ser ejecutado por o contra una persona en nombre propio se llama legitimación en la causa (Sachlegitimation). de conformidad con la obligación de derecho privado”. aparece claramente dibujado que en un proceso que se instaure para el cobro de dicha deuda el demandante (legitimado activo) deberá ser el acreedor y el demandado (legitimado pasivo) deberá ser el deudor. Editores. o facultad de llevar. Obviamente no estamos hablando de la identidad de los sujetos. y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)”. En estos casos lo que no tuve es derecho o el demandado no tuvo obligación frente a mí. o sea. No tenemos información de cuándo es que se coló el concepto de relación jurídica para caracterizarla. Si digo que soy acreedor y resulto no siéndolo tuve legitimidad. Roberto: ob. pues la realidad de las cosas será materia de sentencia. en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. 315 – 352. ambas cuestiones de fondo que serán establecidas en la sentencia. Ediar Soc. Anón. 326. 126 Goldschmidt. 172. cit. cit. Roberto: Derecho justicial material civil. pp. considere que la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa). basta con que el demandante se atribuya la calidad que la ley material establece y que le atribuya a su demandado la calidad establecida por el precepto normativo para que haya legitimidad. Si una norma material señala que el deudor debe pagar al acreedor. Buenos Aires. al igual que si digo que cierta persona es mi deudora y en realidad no lo es. Giuseppe: Ob. apréciese que estas normas materiales indican directa o indirectamente quién debe demandar y quién debe ser demandado según la pretensión de que se trate. En efecto. sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra quien es hecho. 127 Chiovenda. sino de su calidad. 1946. La legitimidad fue entendida así desde los primeros maestros.126 Si esto es así. no basta que considere existente el derecho. p. está silenciosamente el precepto dirigido al juez de resolver cuando se le pida. aunque cabe destacar que la legitimación se sustenta únicamente en el dicho del actor.que el derecho privado imponga al particular un deber jurídico. activa para aquel que puede maestro alemán: Goldschmidt. Decía por ejemplo Chiovenda: “… para que el juez estime la demanda. p. gestionar o conducir el proceso (Prozesessführungsrecht obefugnis). 61 .

pp. Es por esta razón que la defensa del medioambiente se encuentra reconocida por nuestro Código Procesal Civil como un interés o derecho difuso. Sao Paulo. Es una querencia de todos. intereses pluriindividuales de relevancia pública cuya forma más natural y corriente de representación es la asociativa”130 128 Kisch. 2002.se refieren no al sujeto como individuo. 2. sino con la colectividad en general o con una gran parte de ella. La legitimación en el proceso civil. 129 Podestá. Madrid. 106 – 107. 62 . qualidade da comunicacao e controle judicial. 1996. 302. El propio autor cita un fallo de la Corte de Casación de Italia que estableció en 1978 que los intereses difusos son “aquellos que por la idoneidad del objeto a ser considerado en el ámbito exclusivamente individual –a causa de su naturaleza y del carácter de la normativa. 1932. En estos casos el Derecho Procesal ha debido admitir lo que la realidad mandaba. sino como miembro de una colectividad más o menos amplia. Así sucede. Pregúntese usted lo siguiente: ¿A quién interesa que las aguas del mar no sean contaminadas por los desagües o a quién interesa que la selva amazónica no sea deforestada? y verificará que no es posible identificar a un solo sujeto o grupo. dando lugar así a un pluralidad de situaciones jurídicas análogas”. Osvaldo Alfredo. Intereses difusos: El advenimiento del llamado “estado de bienestar” -welfare state. 130 Gozaíni. coincidente en el límite con la generalidad de los ciudadanos. prescindir del concepto de legitimidad para obrar como un presupuesto material. que trasciende el derecho subjetivo particular y extiende el campo de la protección pública. como una condición de procedencia de la pretensión y permitir que no haya que acreditar calidad habilitante específica para demandar válidamente. EDIAR.puede ir complicándose cuanto más sea sometida al microscopio no siempre útil del procesalista.trajo como consecuencia el surgimiento de derechos cuya tutela no podía ser identificada con el interés de un individuo o un grupo específico de individuos. Son. Fábio Enrique: Interesses difusos. es decir. Buenos Aires. en definitiva. y pasiva para aquel contra el cual éste se ha de hacer valer”.perseguir judicialmente el derecho. es la legitimidad para obrar un concepto simple en su estado esencial. por ejemplo. Editorial Revista de Derecho Privado. Se trata de intereses que no corresponden a nadie en particular y a todos en general. pero que –cómo no. debiendo entenderse que este concepto alude a “derechos híbridos. Nos interesa a todos: peruanos e incluso extranjeros. que poseen un alma pública y un cuerpo privado. pág. pues el equilibrio ecológico es necesario para la humanidad entera. con el caso de las pretensiones que se sustentan en la defensa del derecho a la libre información129 o la necesidad de preservar la ecología. Wilhelm: Elementos de Derecho Procesal Civil. al margen de dónde es que se produzca su afectación.128 Como podrá advertirse. Editora Revista dos Tribunais.

Se plantea entonces un primer problema al momento de determinar quién o quiénes pueden atribuirse la representación del interés difuso. Sobre este extremo, existen tres posiciones131: a. Posición publicista: La defensa de los intereses difusos está confiada exclusivamente a entes estatales, como por ejemplo el Ministerio Publico o la Defensoría del Pueblo. Posición privatista: En este caso la defensa es ejercida por particulares que actúan individualmente pero representan al patrimonio autónomo en su conjunto. Posición privatista asociacional: Los intereses difusos son patrocinados por grupos y asociaciones privadas especializadas, como por ejemplo organismos no gubernamentales, sindicatos, asociaciones de empresas y otros de similares características.

b.

c.

De la revisión del ya citado artículo 82° del Código Procesal Civil peruano, observamos que la posición adoptada por nuestro legislador es una mixtura entre la posición publicista y la privatista asociacional, con mayor incidencia en la primera, en tanto se reconoce legitimidad a entes estatales y a organizaciones privadas, pero estas últimas siempre que sean reconocidas por el juez. Posición radicalmente distinta adopta la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), en cuyo artículo IV de su título preliminar adopta una posición privatista cuando señala: “Artículo IV.ambiental De derecho de acceso a la justicia

Toda persona tiene derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aún en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El
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Tomado de Véscovi, Enrique: La participación de la sociedad civil en el proceso. La defensa del interés colectivo y difuso. Las nuevas formas de legitimación, en: Revista peruana de derecho procesal, N° 1, Lima, 1997, pp. 91 – 103. 63

interés moral legitima la acción aún cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia”. (Subrayado agregado). Frente a esta dicotomía la posición que debe prevalecer es la privatista (aunque no es excluyente de las demás), toda vez que la Ley General del Ambiente es una norma especial y posterior al Código Procesal Civil. En conclusión, contamos con soporte normativo suficiente como para sustentar que cualquier ciudadano puede iniciar válidamente un proceso judicial destinado a la preservación de la ecología. Como podrá apreciarse, esta posición no observa el tradicional requerimiento de acreditar interés económico o moral personal o de la familia a que se refiere el artículo VI del título preliminar del Código Civil, norma que consagra una hipótesis general de legitimidad para obrar, es decir de la calidad habilitante con que debe contar una persona para iniciar válidamente un proceso132. En el caso del patrocinio de intereses difusos relacionados con la ecología, en razón de la posición privatista adoptada por la Ley General del Ambiente, no es necesario acreditar ningún tipo de interés específico, pues basta con la alegación de poseer un interés moral aunque no esté vinculado al accionante ni a su familia. Una breve digresión para hacer referencia a un interés parecido al difuso, pero con el que observa grandes diferencias: el interés colectivo. En este caso nos encontramos también frente a un interés que compete a un número indeterminado de personas que –sin embargo- es identificable. Es el caso, por ejemplo, de los intereses de personas perjudicadas por un fraude financiero. Para diferenciar al interés difuso del colectivo es útil tener presente lo que manifiesta Silva Araujo Filho, cuando menciona: “… los términos “intereses difusos” e “intereses colectivos”, que eran utilizados de forma imprecisa, muchas veces como sinónimos, pasan a ser diferenciados, por muchos, sobre la orientación de que éstas cubren una comunidad de personas identificables; y aquellas se refieren a un número ilimitado de sujetos. Así, la indeterminación de los titulares sería característica básica de los intereses difusos, en tanto la determinabilidad acusaría de colectivo al interés133.
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Artículo VI del título preliminar del Código Civil: “Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley”. 133 Silva Araújo Filho da, Luiz Paulo: Sobre a distinçao entre intereses coletivos e intereses individuais homogéneos, en Proceso e Constituiçao, Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, p. 79 (Traducción libre). 64

En el derecho comparado es interesante el aporte que hace el Código de Defensa del Consumidor brasilero (Lei 8.078 de 1990), en cuyo artículo 81º hace la siguiente distinción: “I. intereses o derechos difusos, así entendidos, para efectos de este Código, los supraindividuales de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y unidas por circunstancias de hecho. II. Intereses o derechos colectivos, así entendidos, para efectos de este Código, los supraindividuales de naturaleza indivisible del que sea titular un grupo, categoría o clase de personas unidas entre sí o una parte contraria por una relación jurídica – base”. (Traducción libre). En una situación así sería una necedad exigir una acreditación tradicional de la legitimidad para obrar. Por eso es que el añejo concepto tiende a relativizarse. V. LA EMBOSCADA Como ya se habrá podido advertir, la cuestión que dio lugar al primer pleno casatorio civil de la historia de nuestro país se sustentó solamente en un tema sobre el que la jurisprudencia de las dos salas civiles de la corte suprema no era pacífica: Cuál es el medio de defensa adecuado para cuando se ha celebrado una transacción extrajudicial sin un proceso abierto y se inicia uno en el que la pretensión versa sobre lo transigido. La introducción del tema referido a la legitimidad activa para la demanda de pretensiones de indemnización apoyada en la vulneración de intereses difusos no tiene explicación razonable pues, se insiste, sobre éste nunca hubo jurisprudencia encontrada. ¿Casualidad? ¿Exceso de diligencia? ¿Otro? Un dato más como para aventurar una respuesta o al menos una hipótesis: Si aceptáramos que el thema decidendum del pleno casatorio comprendía la legitimidad activa para pretensiones indemnizatorias derivadas de daños a intereses difusos (cosa que nunca comprendió), no se entendería cómo es que la corte suprema desbordó largamente tal límite y tuvo la osadía de establecer una regla referida a todo tipo de pretensiones vinculadas a intereses difusos y no sólo a las indemnizatorias. Es obvio que la congruencia no es uno de los principios procesales que nuestra corte suprema ha decidido observar. Entonces, con el primer pleno casatorio civil la corte suprema ha fijado, cómo no, un momento histórico. Un prevaricato histórico en el que nuestros máximos jueces decidieron, por sí y ante sí, resolver en contra del texto expreso y claro del art. IV del título preliminar de la Ley General del Ambiente, que como ya se advirtió, legitima a todos (y no sólo a las entidades a que se refiere el art. 82º del Código

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el Código Procesal Civil y la Ley General del Ambiente al trasto sin siquiera un intento de motivación. Pero debo decirte que esperándola perdí mi juventud. A resultas de ello las grandes empresas mineras como la demandada. 134 Se me ocurre que tal vez un buen día aparecerá un audio o un vídeo que nos dé más luces sobre el particular. por la cita. limitándose contra legem la legitimidad activa para estas pretensiones. amén de rebasar groseramente los límites de la congruencia. Lima. Como se podrá comprender. pero cualquier otra en similar posición. julio de 2010. 66 . La Constitución. Será por eso que se me viene a la mente un bello verso de Vallejo: ¡Hasta cuándo seguiremos esperando lo que no se nos debe! Gracias. Y fue en vano. pero ojala algún día se llegue a saber134) en regular determinada materia.Procesal Civil) a promover un proceso para la defensa del medio ambiente. como ya se está haciendo costumbre en el Perú. han obtenido un blindaje nada desdeñable frente a la posibilidad cada vez más creciente de ser demandadas por afectación al interés difuso de la preservación de la ecología. pues jamás se discutió alguna posibilidad distinta a la pretensión indemnizatoria en relación a intereses difusos y se falló para todo tipo de pretensiones. la Ley Orgánica del Poder Judicial. este no es el trato que alguna vez imaginamos para nuestra esperada cita. corte suprema. Se trata éste pues de un caso que grafica con crudeza cómo una corte suprema decisionista no reconoce límites cuando tiene un especial interés (no se sabe de qué tipo.

... experto en derecho societario y en arbitraje. y sus hijos e hijas llevan en sus orejas. Oppetit.IV. Bogotá. diciembre de 2010. este desconocido y el hígado de Prometeo. ARBITRAJES Y ARBITRARIEDADES: PROMETEO EN SU ENCRUCIJADA* Aarón les contestó: “Saquen los aros de oro que sus mujeres. Él los recibió y fabricó una imagen de becerro de oro batido. Francés él. Bruno: Teoría del Arbitraje. llegó a ser uno de los mejores profesores de Derecho no solo de su país. personalismos e hipocresías salen sobrando.VI. intitulado simplemente Teoría del arbitraje135 tiene una peculiaridad: Fue elaborado cuando su autor sabía que en poco iba a morir. El arbitraje administrado y el comercio de las cámaras. A este último dedicó no solamente estudios hoy clásicos. de modo que si bien se trata de un texto sobre arbitraje. INTRODUCCIÓN Bruno Oppetit fue un gran jurista.VII. Oppetit era un jusfilósofo de excelencia.. El último de los libros de Oppetit sobre tal materia. Leyendo a Oppetit uno llega a conmoverse y a pensar que tal vez haya sido él quien más acercamiento haya logrado al gran enigma del arbitraje y su aplicación en los tiempos modernos.II. es más el testamento jurídico que un hombre legó al mundo en la hora en que las vanidades. Cuando llega el momento del balance previo al encuentro definitivo con Dios.. Lima. Éxodo 32. 2-4 SUMARIO: I. El arbitraje.. Introducción. La confesión sincera.. 2006. * 135 Ensayo publicado en la Revista Actualidad Jurídica Nº 205. I. sino de Europa de finales del siglo pasado. Miscelánea: Las verdaderas ventajas del arbitraje. Legis Editores S. El arbitraje y el becerro de oro.III.V. sino que además ejerció con la autoridad que le confirió su vasta solvencia intelectual y académica.ÁRBITROS.A. 67 . y tráiganmelos”. Arbitraje obligatorio: La cereza que faltaba. Todos se los sacaron y los entregaron a Aarón.

Por eso no es el arbitraje la quintaesencia de la justicia ni tampoco la jurisdicción la negación de la misma. misticismo del que ha sido dotado. Los panegiristas del arbitraje se han encargado de impregnarlo de una suerte de superioridad moral que más tiene que ver con dogmas de fe que con el Derecho. pues no ha logrado posicionarse como paradigma para tristeza de sus desinteresados defensores. ¿Es un martillo superior a una piedra? No. Es más. como voces monocordes pretenden hacernos creer. tanto o peor que la propia jurisdicción. cansado de esperar al profeta y sintiéndose abandonado por él. injusto. Y lo crearon. El pueblo hebreo. de quién lo utilice y de la destreza con que cuente. Pero este instrumento tiene una finalidad muy bien definida: Solucionar problemas. 68 . ahora sabemos. 136 En efecto. clamó por un dios cercano. Es como un martillo o una sierra eléctrica. un aliado trascendental para defender nuestra. entonces el arbitraje es un instrumento que interesa al Derecho. No hay categorías jurídicas que sean buenas o malas en sí mismas. Con oro lo crearon. depende de la óptica desde la que se le enfoque. el arbitraje puede llegar a ser un mecanismo autoritario. al que pudieran ver y tocar. Pero debemos detenernos a analizar qué entendía él por arbitraje y por tanto qué tipo de arbitraje defendió. II. hacemos alusión al término paradigma en el sentido planteado por Thomas Kuhn en su obra La estructura de las revoluciones científicas. sólo un culto pagano. corrupto y varios deméritos más. por un dios que vaya delante de ellos. minoría absoluta en lo que respecta a la evaluación del arbitraje. creemos haber encontrado. no tan solitaria posición. uno de estos cultos paganos es el arbitraje136. paradójicamente. apenas un medio destinado a facilitar un fin. sobre todo. EL ARBITRAJE Y EL BECERRO DE ORO Moisés había ido al monte Sinaí a recoger del Creador las tablas conteniendo los diez mandamientos. Cuando el problema es intersubjetivo y de contenido jurídico. Ello depende del uso que se le dé y. Para que quede clara nuestra posición. un instrumento. en un árbitro de antología. ¿Qué es el arbitraje? La respuesta puede ser muy fácil o muy complicada. no cabe duda. Bástenos con señalar por ahora que el arbitraje no es otra cosa que un mecanismo. sea actual o potencial. Es que los seres humanos somos dados a crear cosas y a encumbrarlas hasta el extremo de la genuflexión. Y puede hacerse complicada no tanto por la determinación de su naturaleza cuanto por el aura de. cualquier tipo de problema. Una de estas cosas. le dieron forma de becerro y a él adoraron como a un verdadero dios.Fue pues el galo un férreo defensor del arbitraje. Nosotros. podríamos llamar.

Es más. valiéndose del imperium. El hombre renunció a la posibilidad de justicia por mano propia pero a cambio de ello debía recibir un sustituto eficaz que opere cuando sienta que su derecho está siendo lesionado. fue y es necesario para asegurar la subsistencia de la especie. deciden supeditarlo a la decisión de un tercero. Navarra. es decir la más importante pues en ella se dictaba la sentencia. para prohibir. Total. Estas personas. Ante el incumplimiento de la sentencia se volvía a acudir ante el magistrado para que. con el mismo poder que tienen para renunciar a su interés o para allanarse al del contrario. eran procesos en los que la primera etapa se llevaba ante el magistrado.C. 353 – 357). Encontramos entonces una paradoja: para los apóstoles del arbitraje es éste una forma moderna de impartición de justicia. (Fernández de Buján. octava edición. la impartición de justicia fue monopolizada por el estado. 138 Sin perjuicio de lo mencionado. proceda a la ejecución forzada.. fue estatizada138. ¿Dónde está la magia? ¿Dónde la superioridad moral de este instrumento frente a otro con similares objetivos? Sencillamente no existen. Pero eso no es un demérito. que combinaba la intervención estatal con la privada (aunque confiriéndole la parte decisoria a la segunda) estuvo vigente hasta el año 342 d. en una fase más avanzada o superior. no caben dudas de que es axiológicamente superior que quienes estén enfrentados jurídicamente decidan de consuno quién 137 Lo que no desconoce que muchas veces la barbarie sea generada desde el propio estado. El estado sirve para organizar. pero ese es un tema ajeno al que queremos tratar ahora.137 Decíamos pues que en un primer momento había arbitraje y luego. mediante una decisión con fuerza vinculante para las partes. La segunda etapa. Debe haber existido uno o algunos momentos en la historia del hombre en que se decidió que los conflictos intersubjetivos sean solucionados por un tercero. considérese que en el Derecho Romano los ordo iudiciorum privatorum. Thomson Civitas. Ese es el arbitraje: la consecuencia de un acto de voluntad de dos personas enfrentadas en una situación jurídica determinada. es decir. cuando en realidad lo más probable es que sea la forma heterocompositiva más primitiva que reconozca la historia de la civilización. era llevada ante jueces privados elegidos por las partes o sorteados de una lista de cives. el que puede lo más puede lo menos. Ese ente se llama estado y para un sector importante de los teóricos no es sino la monopolización de la violencia legítima. Antonio: Derecho Público Romano.Suele decirse que el arbitraje fue la primera manifestación de impartición de justicia civilizada y lo más probable es que así haya sido. pp. Conforme la civilización fue consolidándose apareció un ente que. aunque a algunos puede no gustarles. 69 . funcionario estatal cuyo objeto era básicamente autorizar el inicio del procedimiento y fijar las posiciones de las partes. 2005. cuando fue abolida por una constitución de Constancio y Constante. Ese sustituto eficaz es la jurisdicción. para sancionar y gracias a él la barbarie puede ser más o menos controlada. Este mecanismo sui generis.

Cuando Andersen escribió este cuento no podía haber imaginado que ciento cincuenta y cinco años después un jurista de nombre Bruno Oppetit intentaría un retorno a la niñez para emular al personaje que tuvo la adorable ingenuidad de proclamar lo que todos veían pero callaban oprobiosamente: Este mal llamado arbitraje es horrible y pernicioso. se nos podría endilgar el sambenito de injuriadores. Si dijéramos que los usuarios del arbitraje. desnaturalizado. al punto de alterar sus orígenes. para lo cual no dudan en valerse de la autopromoción publicitaria. 70 . Pero si así fuera tendríamos que decir que tales opiniones no son de quien esto escribe.va a solucionar su propio enfrentamiento. LA CONFESIÓN SINCERA Si lanzáramos afirmaciones tales como que el arbitraje ha devenido en trivial e insulso. en un ambiente cada día más nocivo. La ficción cuenta que el emperador andaba desnudo por las calles ante el cobarde silencio de los cortesanos y del propio pueblo. Entonces volvemos a Oppetit. Así. III. Pero si opináramos públicamente que el arbitraje está plagado de árbitros mercaderes del Derecho. con tela de fondo de corrupción y de faltas repetidas a la deontología de los negocios. y se nos presenta una institución distinta. ¿Cómo se explica que un reconocido teórico del arbitraje y a la vez árbitro haya lanzado semejantes afirmaciones? Aventuramos una hipótesis: Fue un último halo destinado a derrumbar hipocresías. nos encontramos con “otro” arbitraje. No podemos imaginar un decisor con mayor legitimidad que el que recibe tal encargo de las propias partes en conflicto. probablemente los entusiastas del arbitraje podrían considerarnos una especie de resentidos sociales. o que en la actualidad se ha constituido un mercado del arbitraje en todos los sentidos de la palabra. Tuvo que venir un niño con la característica inocencia en el alma para proclamar lo que era obvio: Nunca hubo un traje que cubriera la desnudez del monarca. El problema viene cuando el arbitraje es desvirtuado. sus abogados y los propios árbitros infligen a éste preocupantes desviaciones. que de ser un instrumento con legitimidad insuperable ha pasado a convertirse en una criatura que ni Marie Shelley hubiera podido imaginar. a la que para mayor confusión se le atribuye la misma denominación. seguramente se nos aplicaría un letrero de apóstatas. Ese es el arbitraje y cómo podría no estimársele un mecanismo conveniente y recomendable. Son solamente conjeturas. ávidos por obtener su parte del maná. sino que han sido tomadas casi textualmente del arriba comentado libro del más prestigioso de los árbitros franceses del siglo XX: Bruno Oppetit.

Ibáñez yerra cuanto atribuye a Couture la creencia de que sólo hay jurisdicción cuando se produce la cosa juzgada. El artículo 1544º del Código Civil peruano permite que comprador y vendedor acuerden que el precio del bien materia de compraventa sea fijado por un tercero. 69 – 80. al punto que le dota de singularidad. En él. 140 Pero callan en todos los idiomas frente a la incongruencia de que los árbitros no puedan ser sujetos activos del delito de prevaricato. le dicen. pp. Ley del embudo. algo que el profesor uruguayo nunca dijo. este desconocido. es la cosa juzgada141. ya que ambas han sido investidas de similar característica. tercera edición (póstuma). Buenos Aires.IV. 141 Couture. muchos lo conocen en realidad pero no lo revelan y otros lo enmascaran. Si es así de simple. no se entiende por qué las viudas del arbitraje se flagelan en defensa de su jurisdiccionalidad140. por más que la etimología de la palabra 139 Satta. p. Una vez que el tercero determina el precio éste se vuelve vinculante para comprador y vendedor. Salvatore: El Derecho. 1972. 36. pues él se refiere a la cosa juzgada real o potencial. El amable lector se servirá revisar el artículo 418 del Código Penal vigente para comprobar lo dicho. Astrea. Buenos Aires. Eduardo Juan: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 71 . Con el arbitraje ocurre un fenómeno raro: Todos dicen conocerlo. El que la ley dote de fuerza de cosa juzgada a una decisión no la hace jurisdiccional pues con la misma lógica serían jurisdiccionales la transacción o la conciliación. En contra: Ibáñez Frocham. No es decir el Derecho. no cabe ninguna duda. Nótese que estamos ante un caso en que uno de los elementos más importantes de la compraventa. el sardo colosal concibió al Derecho como relación humana. en Soliloquios y coloquios de un jurista. Ediciones jurídicas Europa – América. Buenos Aires. 56. EL ARBITRAJE. es decir el precio. Ediciones Depalma. 1971. Satta demostró que él conocía al Derecho y que aquello que el título de la alocución sugería era solamente una picardía literaria. ¿Qué les parece si la ley se la da? Entonces estaremos frente a un arbitraje. Pues bien. aspecto sobre el cual debe haber ya varios ríos de tinta contaminando el ecosistema en estos tiempos de ambientalismo. El elemento esencial de la jurisdicción. 1981. Lo único que falta a la determinación del tercero para constituirse en laudo arbitral es la fuerza de la cosa juzgada que blinde su decisión. Manuel: La jurisdicción. Para graficar lo señalado partamos de algo esencial como lo es la jurisdiccionalidad del arbitraje. p. o sea ajeno y extraño a su situación jurídica contractual. ESTE CONOCIDO Y EL HÍGADO DE PROMETEO Salvatore Satta aludió al Derecho como “este desconocido” en un discurso pronunciado en la inauguración del año académico 1954 – 1955 de la Universidad de Génova139. ¿Algún parecido con el arbitraje? Mucho. no es fijado por las partes sino que éstas lo encargan voluntariamente a un sujeto impartial.

En contra de esta opinión esta Santistevan de Noriega. sino únicamente en el sentido sociológico. Por eso Guasp 72 .así lo sugiera (jurisdicción viene de iuris dicere. La diferencia es por demás ostensible. Entonces debe resultar claro que la fuente de la atribución conferida al árbitro para resolver determinada pretensión no es jurisdiccional sino exclusivamente contractual. Mario y Vásquez Kunze. en Revista peruana de arbitraje. Esta tesis es deleznable pues no puede atribuirse seriamente al denominado contrato social un carácter contractual en el sentido jurídico del término. Todo su poder deriva de la autonomía de la voluntad de los involucrados. si la Constitución atribuye al arbitraje carácter de jurisdicción es sencillamente un error de los varios que contiene. vol. Lima. Jorge: Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú. Dentro del derecho material puede haber procedimiento (no proceso) como en este caso u otro negocio de tracto sucesivo. pues con ello se estaría negando el propio origen de ésta (la jurisdicción) a través del contrato social144.. Lascano143 señalaba que esta es la razón por la que un extranjero no puede ser juez: El estado ha decidido que solamente los nacionales puedan detentar tal manifestación de soberanía. La sentencia entonces es la cosa juzgada porque ello es ínsito a su naturaleza. por el poder ejecutivo. Pero se ha llegado a sostener que quienes defienden la tesis contractualista sobre la naturaleza del arbitraje incurren en error al no reconocer al contrato la posibilidad de generar jurisdicción. David: Jurisdicción y competencia. es un contrato como cualquier otro regulado por el Código Civil145. 1941. no era necesario y ni siquiera pertinente su parecer al respecto. Todos podemos decir el Derecho pero solamente un órgano lo puede hacer con carácter definitivo. es decir. 2006. (Santistevan de Noriega. 15 66).142 Y esto es así porque la jurisdicción es una manifestación de soberanía del pueblo ejercida por el estado por delegación contenida en el contrato social. p. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1. Véase la sentencia pronunciada en el expediente N° 6167-2005-PHC/TC. 143 Lascano. 144 Castillo Freyre. por los municipios. 40 – 41. antropológico o si se quiere histórico. pp. El Derecho es dicho todos los días por los privados. El laudo arbitral tiene fuerza de cosa juzgada porque la ley se la otorga. inmutable e irrevisable: Aquel que detenta jurisdicción y forma parte del estado: El poder judicial por excelencia y algún otro por excepción. Nº 02. que su juicio se haga en otro país. Ahora bien. pp. Ninguna Constitución puede modificar la realidad. decir el Derecho). todo ello en un proceso de hábeas corpus en el que nadie le había pedido. 152. por los organismos reguladores y por varios más. biblioteca de arbitraje. 142 Pese a que esa mezcla de oráculo y Leviatán en que ha devenido el Tribunal Constitucional peruano ha resuelto que el arbitraje es jurisdicción. Lima. En cambio el arbitraje tiene naturaleza contractual strictu sensu. Sin embargo apréciese que nada impide que un árbitro sea extranjero y más aún. Palestra editores. sin que su pasaporte lleve nunca el sello de ingreso al Perú. 2006. quien calificó de “ineludible” el avocamiento del Tribunal Constitucional a la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje. Editorial Grijley. Buenos Aires. Ricardo: El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia. 145 El arbitraje es una institución de derecho material y no procesal.

así como el titular del interés lo podría regalar o hacer estallar en mil pedazos si fuera materialmente viable. Pero si el interés es indisponible. es una sanción que la ley establece para aquellos negocios jurídicos que afecten el interés público. Tenemos entonces muchísimos hígados en lista de espera y pocas águilas para proveer el servicio requerido. advierte que cuando se sostiene que el árbitro es un juez y que el arbitraje es un proceso se está hablando en sentido metafórico. T. 146 Mandrioli. Barcelona. lo han callado) que la nulidad. no es arbitrable. 458. Ahí está por ejemplo la figura del mutuo disenso. G. será elegido por ambos. pobre del árbitro que ose laudar sobre el fondo. 2002. Torino. lo puede supeditar a la decisión de un árbitro.Por eso es que los árbitros pueden conocer de toda materia que sea disponible y no pueden conocer de ninguna materia que sea indisponible. Entonces resulta evidente que la nulidad del negocio jurídico. Y mayor clemencia para el árbitro que lo haga por dinero o tráfico de favores. Crisanto: Diritto Processuale Civile. (Guasp Delgado. Y acá empiezan los problemas. como ya se ha mencionado supra. Bosch casa editorial. a diferencia de la rescisión o la resolución. Jaime: El arbitraje en el derecho español. que presidirá el tribunal. pues la sanción no podría ser menor a la infligida a Prometeo luego de desafiar a los dioses: que su hígado sea devorado por un águila todas las mañanas durante un largo ciclo para luego confinarlo a la sombra por una buena temporada. Son nulos los actos que atentan contra las normas elementales de convivencia. Habrá que habilitar algunos cóndores y uno que otro gallinazo para atender la creciente demanda. Por eso uno puede ponerse de acuerdo con la contraparte para dejar sin efecto un negocio jurídico (por ejemplo un contrato) y dotar a esta decisión de los efectos colaterales que su interés y poder de disposición determine. Incurrirá el delito y debería ir a la cárcel por varios años. Veamos el caso de la nulidad del negocio jurídico. Giappichelli Editore. p. 73 . 22). 1956. No se han puesto a pensar (y si lo han hecho. en el que ulteriormente el árbitro escribirá una transacción (el laudo)146. al ser una categoría indisponible. asunto sobre el que los árbitros tienen la costumbre de pronunciarse y andan anulándolos casi compulsivamente. EL ARBITRAJE ADMINISTRADO Y EL COMERCIO DE LAS CÁMARAS Cuando los sujetos legitimados se ponen de acuerdo en la determinación de quién o quiénes serán sus árbitros entonces se habrá dado un primer e importante paso para la solución de la controversia. Mandrioli dice con toda propiedad que al celebrar un convenio arbitral las partes están haciendo algo así como firmar un folio de papel en blanco. p. Suele suceder también que cada parte elija a un árbitro y el tercero. III. Si es disponible. Pero nadie puede ponerse de acuerdo con nadie en que un acto es nulo. V.

a proveer de tutela jurídica. es decir análisis y pronunciamiento motivado. sea estimatorio o no. en un arbitraje colegiado nadie designa un árbitro porque lo considere justo. dicho de otro modo. El centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Lima recomienda esta cláusula: “Todo litigio o controversia. Esto puede resentir la legitimidad del arbitraje. a cuyas normas. aunque justo es decir que si las partes pactaron tal mecanismo deberán soportar estoicamente las consecuencias de sus muchas veces irreflexivos actos. Por supuesto que sus normas no son conocidas por las partes (no son normas legales y por lo tanto no gozan de la ficción -antes presunción. Recordemos que la jurisdicción es una función estatal destinada a la satisfacción de pretensiones149 o. es decir. Así.de conocimiento). en la medida que la identidad del decisor no ha derivado del acuerdo de los involucrados en la controversia.Y esto porque. 74 . Sería interesante sería oponer este argumento en un procedimiento de estos. en los que dos personas enfrentadas respecto de algún interés resultan siendo juzgadas por uno o más árbitros impuestos. derivados o relacionados con este acto jurídico. Este es el tipo de arbitraje que promueven las referidas instituciones148. Si yo no me he puesto de 147 148 Si esto sucediera en la jurisdicción se haría un escándalo de padre y señor mío por adelanto de juicio. a quienes no conocen y si los conocen habría que advertir que por algo no fueron designados por ellas. La cosa se pone más difícil cuando la designación del árbitro no depende de las partes sino de las llamadas “instituciones arbitrales”. será resuelto mediante arbitraje. Porque acá nos enfrentamos a otra perla de antología: El estado ha otorgado a las cámaras de comercio facultades jurisdiccionales para la designación de los árbitros cuando las partes no se han puesto de acuerdo al respecto. administración y decisión se someten las partes en forma incondicional. 149 Satisfacción en el sentido guaspiano del término. valgan verdades. y si así fuera. Una pretensión es una manifestación de voluntad mediante la cual un individuo quiere que se produzca un efecto jurídico frente a otro. declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”. gravemente inconstitucional pero a nadie parece importarle. Por supuesto que esto es inconstitucional. sino porque cree que le dará la razón. el designado por los árbitros. cuando éstas son modificadas ello no es óbice para que sean aplicadas. Hasta tarjeta de presentación entregan. Si esto sucede en ambas partes entonces quien decidirá el sentido del laudo o al menos sus aspectos más trascendentes será el único que no fue elegido por los litigantes. pues tal aplicación depende de la fecha de inicio del arbitraje y no de la fecha de celebración del convenio arbitral. probo o sabio. Las promocionadas instituciones arbitrales han devenido en algo así como remedos del Poder Judicial. Incluso no pocos árbitros se ponen anteladamente a disposición de las partes para velar por sus intereses. cuando se designa al bendito árbitro es altamente probable que haya habido ya alguna aproximación sobre su posición frente al tema controvertido147. de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

A esto hemos llegado en la abdicación del estado en sus funciones elementales. ARBITRAJE OBLIGATORIO: LA CEREZA QUE FALTABA Pero como si esto fuera poco.acuerdo con mi contraparte en relación al árbitro que dirimirá nuestras diferencias entonces. saludable. asociaciones. cual es establecer certezas jurídicas inimpugnables. entidad llamada a poner fin a casos de incertidumbre jurídica cuando las partes no han podido o no han querido hacerlo. Crítica a los neoliberales criollos. Por eso es que se ha acuñado con singular agudeza la frase: La mano invisible en el estado150. legítimo y altamente recomendable. Esto ya ni siquiera es la expresión de un liberalismo mal entendido. Una interrogante adicional es qué privilegio tienen las cámaras de comercio para haber recibido. ante tal estado de incertidumbre. la segunda característica del arbitraje y que le es esencial. el Decreto Legislativo Nº 1071 ha establecido que el nombramiento será hecho por la cámara de comercio de la localidad. Ese alguien –por definición. VI. es decir su voluntariedad. El arbitraje es bueno. Entonces tenemos que ahora las cámaras de comercio han visto extendidas sus competencias a asuntos ajenos al comercio. 2010. Francisco: La mano invisible en el estado. pretenderé que alguien nos imponga uno. sino la usurpación privada de funciones inherentes al estado. ha sido también desvirtuada. la del juez natural y la del acceso a la justicia están pintadas en la pared. 75 . Vemos pues que el mercantilismo más rancio se vuelve a disfrazar de liberalismo para sorprendernos regalándonos un nuevo oligopolio. No debe darse lugar a malas interpretaciones: Por supuesto que las partes pueden delegar en un tercero la designación del árbitro y que el tercero puede ser una institución arbitral si ellas así lo quieren. inconstitucionalmente. La garantía de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Lima. clubes de jubilados o de observadores de aves y que sea el mercado el que determine quién lo hace mejor. Fondo editorial del pedagógico San Marcos. Por eso es que lo que se hace en estos remedos de poder judicial no es arbitraje. ante la falta de certeza respecto a la identidad del o los árbitros. Pero en este caso nos encontramos en la situación en la que las partes no han delegado a nadie tal potestad. Y es que pudo haberse dispuesto que la misma inconstitucionalidad sea ejercida por los colegios profesionales. Esa otra cosa es un peligro social. atribuciones jurisdiccionales. sino otra cosa. Se habla 150 Durand. capacidad y honestidad? Sí pues.solamente puede ser la jurisdicción. En nuestro país. inherente es. pese a lo cual una cámara de comercio determinará vis compulsiva quién será el árbitro. Pero volviendo al tema inicial ¿Acaso no era inherente al arbitraje el que las partes designen a sus árbitros por una cuestión de confianza en sus conocimientos.

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público. 51. una vez terminadas las actuaciones”. una municipalidad. Gran prueba de transparencia es que el laudo se haga público cuando ya nada haya que hacer y el daño esté plenamente consumado. Pero si a ello agregamos que el arbitraje es. Si yo tengo un interés relacionado a un derecho disponible soy libre de someterlo o no a arbitraje. numeral 3: “En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte. caeremos en la cuenta de que la suerte de los dineros públicos está siendo decidida entre cuatro paredes y a puerta cerrada152. Primer caso: en materia de contratación con el estado . Recordemos que Mandrioli compara al laudo arbitral con una transacción firmada en blanco para que sea llenada por el árbitro. por ejemplo. ordena que los contratos regulados por ésta contengan necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a solución de controversias vía conciliación y arbitraje. que puede tener un sentido literario de discutible gusto. muy malo. si recordamos la imprescindible voluntariedad que dota de singularidad al arbitraje. 76 . la del juez natural y la del acceso a la justicia. art. Por eso ahora el funcionario que cede ante la tragedia de su humana debilidad y lleva en sus bolsillos el dinero de. nadie puede obligarme a hacerlo.ofrece: i. Es mucho más fácil hacer que un árbitro ordene pagar cualquier suma de dinero por cualquier concepto a favor de 151 En efecto. un procedimiento privado y reservado. el art. Si el arbitraje es obligatorio entonces no es arbitraje sino un tertium genus que otra vez niega la garantía constitucional de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. pero lógica y sobre todo jurídicamente es inaceptable. Tan importante es para el estado que su poder judicial no pueda conocer de las controversias derivadas de estos contratos que la propia norma dispone que si éstos no incluyeran tales cláusulas. Con el arbitraje obligatorio nos están obligando a firmar transacciones en blanco. Sospecho que Mario Puzo hubiera encontrado en éste un tema para una deliciosa novela. por definición. merece ser doblemente condenado: una condena por ladrón y otra por estúpido. 40º literal b) del decreto legislativo Nº 1017. A veces no se sabe si reír o llorar ante este tipo de muestras de desprecio por la inteligencia.. entonces deberán entenderse como incorporadas ¡¡de pleno derecho!! 152 Ley general de arbitraje.¿Sabía usted sufrido lector que hasta estas líneas ha llegado. Veamos algunos casos de arbitraje obligatorio que nuestra legislación vigente – pero no por ello válida. que todas las controversias derivadas de la contratación con el estado deben ser resueltas en un procedimiento arbitral y nunca en el poder judicial?151 Eso ya es malo.entonces de un “arbitraje obligatorio” que es una expresión similar a “pureza impura”.

El laudo aguanta todo y la fuerza de la cosa juzgada le dará pertrecho suficiente. en materia de contratación con el estado ya se le había arrebatado a la jurisdicción esta atribución mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM153. 77 . Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes referido. (…)Vencido el término antes referido. sin que se hubiese llegado a un acuerdo. a la generación de quien esto escribe le fue arrebatada tempranamente la candidez. éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercero dentro del plazo de cinco (5) días. Vencido el término antes referido. coches bomba. sin que la parte emplazada hubiese designado al árbitro. por ejemplo. Entre hiperinflación. 154 Un apunte que puede resultar indiciario: El arbitraje obligatorio para los casos de contratación con el estado se instauró mediante las leyes 26850 y 27330. Para el caso de un Tribunal Arbitral. en el plazo de cinco (5) días. en que en la jurisdicción el estado nunca pierde. la respectiva designación que se debe producir en un plazo no podrá exceder de tres (3) días hábiles. Adviértase incluso que cuando la designación de árbitros en caso de falta de acuerdo de las partes estaba confiada al Poder Judicial. Digo. Una vez solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes.Procedimiento para la designación del árbitro único. 3509-2009-PHC/TC y 03116-2009-PA/TC). 155 Véanse sino los casos Chacón y Cementos Lima (Sentencias pronunciadas en los expedientes Nos.. Por eso es que este arbitraje obligatorio no puede presentársenos como una inocua y bienintencionada opción legislativa154. dadas durante el fujimorato. con una premura digna de mejor causa y. Esta lógica maniquea nos llevaría al a. Esta designación es inimpugnable. quien presidirá el Tribunal Arbitral. Esta designación es inimpugnable. necesariamente. cualquiera de las partes podrá solicitar al CONSUCODE. cualquiera de las partes podrá solicitar al CONSUCODE la designación del tercer árbitro dentro del plazo de tres (3) días. éstas tienen cinco (5) días hábiles para la designación del árbitro único.cualquier contratista. sea dicho de paso. nada menos que el autodenominado supremo intérprete de la Constitución ha pronunciado fallos de escándalo contra el estado y que han dado lugar. 153 “Artículo 193°. la designación del árbitro único. Veamos algunas de las justificaciones que se han esgrimido para validar tamaña pornografía jurídica: En la jurisdicción el estado es juez y parte. cada parte designará a un árbitro y estos dos (2) designarán al tercero.Este razonamiento se sustenta.Procedimiento para la designación del Tribunal Arbitral. a la injustificada liberación de procesados por delitos de corrupción y hasta la usurpación de las atribuciones constitucionales del propio Presidente de la República155. Todo lo contrario. la parte emplazante solicitará al CONSUCODE. lo que es una tremenda mentira. es un decir. presidentes fugados que renuncian por fax y vídeos reveladores.. Artículo 194°. dentro del plazo de tres (3) días hábiles. Dicha designación se realizará en un plazo no mayor de tres (3) días y es inimpugnable”. con una norma de nivel jerárquico paupérrimo.. Valdría la pena levantar algunas alfombras para apreciar si ha habido pulcritud o no en este asunto.(…). el mismo que será designado en un plazo que no excederá de cinco (5) días de presentada la referida solicitud.

por ejemplo) no tendría por qué ser mucho más extenso que éste. El problema es que la causa de todas las dilaciones son precisamente las garantías mínimas con que debe contar todo justiciable. (Castillo Freyre. tal como puede ocurrir con cualquier empresa privada que exige requisitos mínimos para poder contratar con terceros. 7. El Estado plasma sus políticas a través de normas jurídicas. 2009. El arbitraje es claramente restrictivo en las posibilidades de defensa de las partes y sacrifica seguridad por celeridad. El arbitraje se presenta entonces como la solución a este problema y ello no es así. pero no ser obligado a ello como sucede en el inconstitucional pseudo arbitraje del que estamos hablando. Rita: El arbitraje en la contratación pública.. 78 . vol.28). En realidad este arbitraje no es obligatorio. b. c. pues la sentencia condenatoria sería inevitable aún para el inocente. sobre lo que no se vislumbra solución alguna. dado que se trata de una exigencia interna de éste.Acá tenemos un argumento muy gracioso: Nadie obliga a contratar con el estado. Un proceso judicial con reglas similares a las del arbitraje (sin posibilidades de apelación o casación. en la medida en que se desee contratar. p. pues ésta es más política que jurídica. Lima. Palestra editores. sino el razonable. Ni mucho ni poco.absurdo de tener que aceptar que el Poder Judicial no deba conocer de los delitos en los que la parte agraviada sea el estado.. a las que –cómo no. Celeridad.puede renunciar voluntariamente. Si no quiere ir a arbitraje sencillamente no contrate con el estado156. y en este caso no atenta contra el derecho de terceros”. pero si quiere usted hacerlo entonces debe estar de acuerdo con que las diferencias derivadas del contrato sean sometidas a arbitraje.Acaso uno de los problemas irresueltos vinculados al Derecho Procesal sea la excesiva demora de los procesos. Partamos por aceptar una verdad pleonástica: el proceso necesita tiempo. Mario y Sabroso Minaya. 156 “(…) es evidente que cualquiera que desee contratar con el Estado se verá afectado y deberá someterse a esta obligatoriedad. biblioteca del arbitraje del estudio Mario Castillo Freyre.

aún cuando estuviéramos equivocados. ¿Quién gana con todo esto? Follow the money. No tiene sentido pervertir nuestra fugaz existencia como cómplices del pacto infame de hablar a media voz al que aludía Gonzales Prada en un discurso de desgarradora actualidad. Esta posibilidad de elección se ha contemplado por ejemplo en el Código de Protección y Defensa del consumidor promulgado por Ley Nº 29571.Pero el estado no puede discriminar a la gente según su disposición a renunciar al ejercicio de varios de sus derechos constitucionales como el de acceso a la justicia. ii. 157 158 Artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. 159 Sentencia pronunciada en el expediente Nº 00061-2008-PA/TC. solo por no someterse a este pseudo arbitraje? Y las grandes empresas constructoras de infraestructura pública. juez natural y la pluralidad de instancias. por ejemplo. es tiempo de precisar que los mayores beneficiarios del sistema de arbitraje instaurado en nuestro país no son las partes. Una norma con un verdadero ánimo tuitivo pudo haber dispuesto que corresponda al trabajador la elección entre jurisdicción y arbitraje. VII. se ha dispuesto que cualquier controversia entre un trabajador y su entidad prestadora de servicios de salud (EPS) deba ventilarse necesariamente en un procedimiento arbitral157. MISCELÁNEA: LAS VERDADERAS VENTAJAS DEL ARBITRAJE La vida es corta. 79 . ¿Deberán virar su giro empresarial hacia galerías comerciales por la misma causa? El estado es muchas veces el consumidor en un mercado oligopsónico y este es un ejemplo de cómo abusa de su posición de dominio para impedir a los ciudadanos el ejercicio de derechos fundamentales.. Segundo caso: en materias relacionadas a entidades prestadoras de servicios de salud (EPS). Los confeccionistas de prendas militares. pero nunca cerrarle las puertas a la primera158. tal vez confección de lencería. ¿Deberán dedicarse a otra cosa. pues la infalibilidad es atributo privativo del Todopoderoso. Los antecedentes de nuestro tribunal demuestran que nunca se sabe cómo resolverá mañana. En unos pocos años seremos polvo y en algunos más no habrá rastro de nuestro paso por el mundo. Al menos por ahora este es el criterio. Por eso no debemos titubear al proclamar el producto de nuestras reflexiones. Con tal salvedad. Felizmente que el Tribunal Constitucional ha establecido que tal obligatoriedad es inconstitucional y por tanto debe ser inaplicada159.Partiéndose de una visión de la jurisdicción como algo intrínsecamente malo y bajo la apariencia un paternalismo conmovedor.

al punto que sabe a burla que sus órganos de gobierno y quienes lo integran se permitan hablar del derecho de acceso a la justicia. Son los árbitros y los centros de arbitraje. ¿Quién investiga –por ejemplo. 162 En igual abuso incurre la jurisdicción al instituir tasas judiciales confiscatorias. ¿Alguien conoce a algún defensor del arbitraje que no viva de él? 80 . no lo logra. pues cada quien debe preocuparse de asegurar para sí un 160 161 Evidentemente que me refiero al de la cámara de comercio de Lima. La pregunta es ¿Quién controla a los árbitros?. sino de las posibilidades non sanctas con que cuenta todo individuo investido de poder y a la vez exento de control.si es que tal grado de complejidad se presenta. Primera ventaja: Acceda usted a la página web del centro de arbitraje más caracterizado de nuestro medio160 y haga click al link Tarifas y apreciará lo ventajoso que es el arbitraje en cuanto a honorarios se refiere161. nadie ha justificado pero curiosamente están determinadas en función de la cuantía del objeto de la pretensión. Adivinen quiénes deciden –además sin contradictorio.ni la justicia.sus signos exteriores de riqueza? Varios de los magistrados de la dictadura noventera están o han estado presos. como si el papel o la tinta fueran más caros cuando se destinan a un expediente arbitral de trascendencia millonaria162. Es tanta la ventaja del arbitraje que muchos abogados de dudosas calificaciones profesionales han decidido dedicarse solamente a este trabajo. Veamos pues algunas de las verdaderas ventajas del retorcido sistema instaurado en nuestro país: i. Y estas ventajas no solamente derivan de los suculentos honorarios que suelen cobrar. Recuérdese que la Constitución dispone que la administración de justicia es gratuita (¿?). pero eso es algo que se puede mejorar. dicho sea de paso. pero ¿Hay acaso algún árbitro preso? No lo hay y permítaseme especular que no es porque no haya existido ningún caso de podredumbre moral . Considérese además que se ha vuelto una cláusula de estilo que al instalarse el tribunal arbitral. Acertaron. si se quiere la mayoría. Es cierto que muchas veces. Segunda ventaja: El denostado Poder Judicial por lo menos cuenta con un órgano de control de la magistratura que hace lo que puede para perseguir las conductas de los jueces que se apartan del camino de la probidad. ello sin perjuicio de las tasas por gastos administrativos del ente arbitral que.arbitral. los árbitros establezcan que sus honorarios pueden ser incrementados si la complejidad del caso lo amerita. pues les asegura honorarios que de otro modo no hubieran podido acariciar jamás. Los férreos defensores del arbitraje163 suelen sostener que el control no es necesario. ii. 163 A propósito. ni el sistema económico.

Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro.árbitro decente. La selección es puramente formal. 25 de su antecedente. salvo ser mayor de edad y abogado para los arbitrajes de Derecho. se entenderá que dicho señalamiento sólo es a título de nominador. En el caso de las entidades arbitrales no se conoce de ninguna que tome exámenes de conocimiento o de razonamiento lógico – matemático. bajo ninguna supervisión de un órgano imparcial. Es casi como decir “te imponemos al árbitro pero no asumimos responsabilidad por lo que te pueda pasar”. se entenderá que dicha designación está referida a su actuación para nombrar árbitros”. Pero ¿acaso debe el justiciable asumir las consecuencias de que su honesto árbitro un buen día decida cruzar la línea que no debe cruzarse jamás? iii. Así lo establece la quinta disposición complementaria de la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071)165 repitiendo al art. tendría que reunir primeramente los requisitos fijados por la ley de la carrera judicial y someterse a concursos y exámenes ante el Consejo Nacional de la Magistratura. en donde se señala que cuando se designa a una persona jurídica como la responsable del procedimiento. 165 “QUINTA. si un juez incurre en responsabilidad por dolo o culpa inexcusable puede ser demandado para que pague una indemnización al perjudicado y además el actor puede dirigir esta pretensión también contra el estado como deudor solidario. Tercera ventaja: Si cualquiera de nosotros quisiera ser juez. lo que deja para siempre un manto de duda sobre su transparencia. Qué interesante sería que algunos de nuestros conspicuos árbitros se sometieran a la prueba de selección del CNM. En efecto.. Para ser árbitro no se exige nada. ni siquiera de cultura general o psicológico para las incorporaciones a sus nóminas164. Si acudo al arbitraje administrado y especialmente a una institución arbitral -y no a 164 Eso sí: en la cámara de comercio de Lima los postulantes a árbitros deben cumplir con el pago de una suma de dinero nada deleznable para su incorporación a tan privilegiada lista. Pienso que nos llevaríamos más de una sorpresa. Y que no se diga que los juristas consagrados no necesitan calificación porque en las mentadas nóminas hay muchos ilustres desconocidos. Cuarta ventaja: Esta ventaja está dada en beneficio de las instituciones arbitrales. 81 . Si algún árbitro incurre en responsabilidad las aludidas instituciones no asumen ninguna. Designación de persona jurídica. Nos encontramos entonces frente a la ley de la impunidad. iv.

En el arbitraje administrado no es necesario. en el último párrafo del artículo 25..es porque confío en el prestigio y seriedad que ofrece a través de varias formas. debe elevar sus costos de producción y hasta reducir su utilidad contratando un seguro que lo respalde frente a un eventual daño a terceros causado por su “nominado”.. 2006. se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora ..otra. Pero si resulto siendo estafado. la LGA peruana incentiva a que las personas jurídicas que por algún motivo sean designadas como árbitros procedan a nombrar al árbitro respectivo. en Revista peruana de arbitraje. Nº 02. Cualquier empresario que se sabe expuesto y es medianamente inteligente. Y ello aún cuando en el caso de la salud las hipótesis de dolo son casi inexistentes mientras que en el arbitraje no. que cuando “. Lo que hace simplemente es considerar que cuando la persona jurídica designa al árbitro. De esta manera. 72 – 73). Fernando: Requisitos para ser árbitro. consideramos muy positiva la decisión de la LGA peruana al disponer. Editorial Grijley. La responsabilidad vicaria fue erradicada de un plumazo para este tipo de arbitraje. burlado o despojado de mi patrimonio fraudulentamente. Sin embargo con la misma lógica sería mejor eliminar toda la responsabilidad vicaria para no desincentivar ninguna actividad comercial. Lima. 166 “Por estas razones. Debe responder solidariamente con el médico. ¡Que sistema para mercantilista! ¿Cuál es la razón en que se sustenta tan especialísimo blindaje legal? Se dice que no desincentivar el funcionamiento de instituciones arbitrales166. la señalada entidad mirará al costado. Peor que eso.. (Cantuarias Salaverry.”. ¡Vaya ventaja! Si por desventura un día llevamos a algún pariente a recibir atención médica a un centro de salud y termina muerto o gravemente afectado por negligencia del profesional a cargo ¿Se le ocurre a alguien que el hospital o la clínica puedan alegar calidad de mero “nominador”? No es así. ¿Absurdo? No. pp. se designe a una persona jurídica como árbitro. 82 . Verifiquemos que la norma indicada no prohíbe y menos sanciona la designación de una persona jurídica como árbitro. este último no tendrá la calidad de representante. al eliminar cualquier potencial responsabilidad”. ya que la primera simplemente está cumpliendo el encargo como una simple entidad nominadora de árbitros. entre ellas la publicidad en el sentido más marketero del término. El mejor seguro es una ley discriminatoria.

si os parece que se preocupan más de buscar riquezas o negocios antes que de la virtud”. Lima. El gran Bruno Oppetit era socrático. diciembre de 2010. Quinta ventaja: Existe en nuestra legislación procesal la posibilidad de anular una sentencia firme obtenida mediante fraude. una gran ventaja. reservada exclusivamente para sentencias y no para laudos. castigadles. remedio de difícil acceso pero finalmente posible. Se trata de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. atenienses. pero sucede que dentro de las causales de anulación del laudo no se ha contemplado al fraude. 83 . desde luego. el alegato de defensa de Sócrates frente a la pena de muerte que nunca evadió contempló la siguiente reflexión: “Cuando mis hijos lleguen a ser mayores. como yo os he incordiado durante toda mi vida.v. El laudo arbitral no puede ser atacado en esta vía. Entonces si se quiere simular un procedimiento con fines fraudulentos. el arbitraje ofrece. Según Platón.

¿Acaso los hombres que levantaron tales obras de fina arquitectura pudieron prever su eternidad? ¿Pudieron advertir el significado de la herencia que a sus hijos estaban dejando? ¿Sospecharon siquiera que esos pedazos de roca perfectamente encajados serían 84 . Introducción.n.III. fueran levantadas sobre murallas Inca.III.. donde floreció la cultura Inca y se organizó el imperio más importante de esta parte del mundo.II. a la vista de todos pero en forma discreta. INTRODUCCIÓN La ciudad de Cusco. 2. Allí. La transformación del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei. comercios o sedes públicas. 3...m. SOCIALES Y CULTURALES Lo tendrá camarada Kesserling el monumento que pretende de los italianos pero con qué piedra se construirá eso lo decidimos nosotros (Del poema “Ora e sempre Resistenza” de Piero Calamandrei) SUMARIO: I. ubicada a 3 360 m. Desarrollo: 1. Apuntes preliminares: Qué debe entenderse por derechos sociales. El principio de legalidad y su trascendencia en la idea de Piero Calamandrei. sobre pilares construidos con las manos de nuestros primeros padres que permanecen incólumes ante el paso del tiempo. sin hacer aspavientos.s.PIERO CALAMANDREI Y EL DIFÍCIL PROBLEMA DE LA JUSTICIALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS. ¿Son las pretensiones sustentadas en derechos sociales objetivamente atendibles por la jurisdicción? I. económicos y culturales y en qué consiste el problema de su atendibilidad objetiva. Finalmente. Allí están. llama la atención que muchas de las construcciones hoy ubicadas en el mismo centro de la capital. Justificación. sean casas. es mágica y maravillosa. casi en una posición de timidez extrema.

Los grandes como él merecen respeto porque ellos. el género humano se ha regalado personajes que construyeron pilares sobre los que se asienta nuestra cultura y. hacen que ellos formen parte de nuestra vida diaria. Pero si aceptamos que lo Inca no es patrimonio exclusivo de peruanos lo mismo debemos pensar del Derecho: Es un algo de todos. A ellos y a los más antiguos hoy nada los separa. que los tengamos tan cotidianamente que a veces ni siquiera nos percatemos de su presencia. gozan de una vejez perpetua. cuando haya que derribar alguna construcción acaso ni se nos ocurra tocarlos a ellos. tan bien estructurados y tan parte de nosotros mismos. como en el caso de los Inca. tal como lo haría cualquier heredero con lo recibido de su causante. cual Pedro Páramo. Como sucedió con Piero Calamandrei. ocurre algo parecido y por ende también mágico y maravilloso. al punto de conformar algo que podría llamarse “presente perdurable”. Entonces por qué no disfrutar todos de él. Por eso de cuando en cuando es necesario volver sobre la obra de los antiguos y hacer algunos esfuerzos por revisar la dimensión de la herencia y verificar si de pronto aparece algún cargo pendiente de cumplimiento. sin prevalencia de ninguno de ellos. Porque el Derecho también se construye sobre bases legadas por los viejos acaso sin sospecharlo. Y como las murallas Inca. a su modo. porque una obra no puede existir sin autor y no puede permanecer en el tiempo sin su grandeza. Lo que hicieron sus precursores tiene presencia permanente y ello hace que de algún modo sus vidas sean cosas de ahora. hubo otros seres humanos de paso reciente cuyo genio se proyecta hasta hoy y el límite de esa proyección es inconmensurable. el tiempo existe solamente en la dimensión de los vivos. Nuestros ancestros está ahí. saludable y. a diferencia de nosotros. o tal vez algún patrimonio no identificado antes. las construidas por Piero Calamandrei deben ser reconocidas en su valía algunas veces. no morirán nunca. cuyas formulaciones asemejan mucho a nuestras “novísimas” normas. que es simplemente vida humana en relación. II. tal como sucede con los muros Inca. Estas bases. JUSTIFICACIÓN -185 . sin haber advertido su muerte física. En el Derecho.la marca de identidad que quienes nacimos en la Patria identificada alguna vez como Virú y luego Perú llevamos en la frente? Cusco es un lugar en el que pasado y presente coexisten pacíficamente. Pero así como Justiniano o Gayo.

-2- 167 Ferrer Mc Gregor. Gustavo Zagrebelsky. Gustavo: ¿Derecho Procesal Constitucional?. sus principios y sus valores para la cautela del sistema jurídico y de los derechos humanos va resultando cada vez más cotidiano. aunque le reconoce una condición de sui generis168. este aspecto que parafraseando a Calamandrei hace que la Constitución “se mueva”. Origen científico (1928 – 1956). pero cuyo sustento principal es el Derecho Constitucional. Madrid. Él reconoce que la vertiente latinoamericana es la que objetivamente ha impulsado más dicha autonomía. 2004. sea mediante los estudios elaborados por juristas ya clásicos en la materia. De hecho ya existen cátedras en pre y post grado sobre la materia en Portugal. ha sido Latinoamérica el motor eyector de la disciplina. Marcial Pons. el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina cuya autonomía se va abriendo paso en forma progresiva pero acelerada. es indispensable una disciplina que estudie este aspecto dinamizador del Derecho Constitucional. por la creación de cátedras especializadas y distintas a las del Derecho Procesal y el Constitucional. Pero no puede negarse que en nuestros tiempos. Administración y Política. España e Italia. 86 . En el viejo continente la práctica ha hecho que lo que allá se denomina “jurisdicción constitucional” comprenda aspectos relativos a la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales en la vía jurisdiccional. Colección FUNDAp. por la conformación de asociaciones destinadas al estudio y difusión de la disciplina y también por la realización de eventos sobre Derecho Procesal Constitucional. También en Latinoamérica entusiastas especialistas en Derecho Constitucional han arremetido con estudios procesales. Querétaro. ha llegado a aceptar la autonomía de la disciplina. Y esta diferencia no es secundaria. 2008. Eduardo: Derecho Procesal Constitucional . Para orgullo nuestro. a tal punto que “su” Derecho Procesal Constitucional es obra de constitucionalistas. con la sustancial diferencia de que han habido algunos pocos profesores que han llegado al Derecho Procesal Constitucional desde el Derecho Procesal (los casos más relevantes actualmente creo que son los de Osvaldo Gozaíni en Argentina y probablemente Aníbal Quiroga en el Perú). Derecho. Uno de los más importantes juristas italianos del momento. Con esto no se quiere decir que en Europa exista un rechazo general por el Derecho Procesal Constitucional. en los que el Derecho evidencia una clara y necesaria constitucionalización y por ello el uso de la norma básica. 168 Zagrebelsky. sino todo lo contrario.Según apunta Ferrer Mc Gregor167.

663º del Código Penal que tipificaba como delito el incumplimiento de la norma antes aludida. Ellos arribaron a la nueva disciplina en tanto procesalistas de raza y no constitucionalistas. había dicho Calamandrei que la Constitución no es una máquina sino un pedazo de papel que si se le deja caer no se mueve por sí solo. Cuando mediante un proceso constitucional la Constitución italiana se defendió de las leyes que. La Constitución se mueve así. tal defensa no podía ser eficaz si es que no se contemplaba alguna forma de actuación a partir del rescate del valor 169 Esta sentencia derogó el art. El Derecho Procesal Constitucional reconoce momentos fundacionales en las investigaciones de estos dos juristas que fueron procesalistas por antonomasia y tuvieron así. y derogó por la misma razón el art. El ya mencionado Piero Calamandrei en Italia y Eduardo Juan Couture en Uruguay. aunque pre-existentes. todo un símbolo de comunión en la búsqueda de un mejor Derecho. 87 . Recuérdese que pocos meses antes de tan celebrado acontecimiento. como los genios y los Santos. el inmortal maestro florentino Piero Calamandrei sentenció: La Constituzione si é mossa (La Constitución se ha movido) y con esto estampó en tinta indeleble. esto es el 26 de enero de 1955. unidos por amistad y admiración mutua. hay que señalar que si bien él encuentra en la figura de Niceto Alcalá Zamora y Castillo al jurista que haría la primera referencia a la disciplina. Ambos advirtieron que en la medida que el Procesal tenía como misión la defensa de los derechos de las personas. el espíritu y la voluntad de mantener las promesas en ella contenidas. no puede dejar de reconocer que en su construcción destacan dos figuras cuyo peso específico tiene un componente diferente en el procesalismo mundial. la agraviaban. en realidad no se defendió sola sino que se hizo defender por los Magistrados llamados a hacerlo de acuerdo a los patrones y cánones que la propia Constitución había instituido. en opinión personal. nos parece.113 de la fascista Ley de Seguridad Pública que establecía la necesidad de contar con permiso del estado para la expresión del pensamiento en carteles o anuncios públicos. Un Italiano y un latinoamericano.Con motivo de la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Italiano el 5 de junio de 1956169. Se trata de procesalistas que. la razón de ser del Derecho Procesal Constitucional. una visión más completa del fenómeno. Basta con teclear “Piero Calamandrei” para acceder a ella. 170 Varios cibernautas han incorporado a Youtube esta grabación. -3Pero volviendo a Ferrer Mc Gregor. en un discurso cuyo audio felizmente está al alcance de quien lo quiera oír170. vieron lo que otros no pudieron. Hay que ponerla en movimiento con el combustible del compromiso.

pero lo importante es el saldo que arroja el balance final de nuestras vidas y particularmente. -4Piero Calamandrei fue un hombre muy sensible. ha dejado una estela inolvidable en el Derecho del Siglo XX. Editorial Civitas. El manto de sombra que se ha tejido sobre su memoria en relación a una presunta colaboración con el régimen fascista. buen padre de familia173 y buen padre de la patria. Oct. Vallequi Editore. – Dic. lo cierto es que forjaron cimientos en cuya fortaleza podemos confiar. 2009. sin duda. impulsiva y a veces explosiva174. Fue discípulo de Lessona y más adelante de Chiovenda. Furno. Figura controversial. creo que Calamandrei es un personaje de 171 García de Enterría. edición del 28 de setiembre de 1956.normativo de la Constitución171. Calamandrei nos dejó a los sesenta y siete años y Couture apenas a los cincuenta y dos. Carlo: Piero Calamandrei en Revista de la Facultad de Derecho de México. 174 A su muerte Giovanni Grazzini escribió que el Maestro “afrontaba el bien y el mal con un ímpetu casi bíblico”. 88 . más sólida. 173 Las sublimes reflexiones motivadas en la contemplación de su pequeño hijo Franco dan testimonio del amor que un corazón como el de Piero Calamandrei pudo alojar. maestro de Furno175. buen jurista. 1995. Es una especulación no carente de sustento que si sus vidas hubieran sido más largas el Derecho Procesal Constitucional hubiera alcanzado una consolidación más temprana y. UNAM. 1985. Eduardo: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. por supuesto. Cappelletti y un poco maestro de todos (como Redenti decía de Chiovenda). Por eso Calamandrei nunca pudo ser Magistrado Constitucional. Tomo IV. según el profesor Cipriani176. Franco: Piero Calamandrei e la Procedura Civile. Napoli. Sin duda puede uno discrepar de algunas de sus ideas pero no descalificarlo. Calamandrei. Grazzini. Que el destino a veces propine bofetadas no es novedad. Buen abogado. una crónica o tal vez elegía publicada por el profesor español en Jurisprudencia Argentina de 27 de setiembre de 1957). Cursiva y negrillas nuestras. ni siquiera por sus errores. Madrid. Una muy fuerte para el Derecho Procesal fue la prematura muerte de ambos Maestros en 1956172. La teoría general del proceso y. 175 Este reconocido discípulo le atribuye el mérito de haber abierto lo que él denomina “… un sector … de interesantísimas investigaciones: el del derecho judicial (o procesal) constitucional”. Edizioni Scientifiche Italiane. de 1956 p. Piero: Colloqui con Franco. artículo publicado en el Diario La Stampa. Los hombres no somos perfectos. aunque probablemente nunca previeron que su búsqueda derivaría en una nueva disciplina. Giovani: “Afrontava il bene e il male con un impeto quasi bíblico”. el propio proceso civil acusaban limitaciones infranqueables. Sección Previa. no podemos serlo. No obstante son muchos los que creyeron con Sentís Melendo que “Él hubiera sido la figura auténtica y exacta del magistrado de la Corte Constitucional” (Así se lee en Calamandrei: El hombre y la obra. 249. 176 Cipriani. aun aceptando las bien fundamentadas hipótesis de Cipriani. Nº 24. no podrá opacar sus luces. Firenze. 172 Justo fue el año en que el Tribunal Constitucional italiano entró en funciones. Ellos buscaron eso que hacía falta y.

Para el Estado no era complicado cumplir con tales deberes. laissez passer (dejar hacer. APUNTES PRELIMINARES: QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHOS SOCIALES. dejar pasar). 12. sin ninguna mezquindad. el constitucionalismo y la ausencia de intervención estatal en el comercio interno y externo. En Francia. ejemplificados por el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946. ECONÓMICOS Y CULTURALES Y EN QUÉ CONSISTE EL PROBLEMA DE SU JUSTICIALIDAD El Estado liberal clásico se constituyó sobre la base de un rechazo al poder ilimitado del gobernante. manifestar nuestro agradecimiento al buen don Piero. durante la segunda mitad del siglo XVIII. (Negrillas nuestras). sistema que propugnaba que la igualdad entre las personas no podía limitarse a la dimensión jurídica sino que debían hacerse los esfuerzos para que ella se manifestara en la realidad. Fondo de Cultura Económica. Estos nuevos derechos humanos. por ejemplo. se utilizó la frase laissez faire. el control rígido de la discrecionalidad de los gobernantes. Y su influencia en la construcción del Derecho Procesal Constitucional nos ofrece una razón más para. no confiscar o no privar al hombre de su libertad en forma arbitraria. Mauro y Garth. 177 Cappelletti. asociaciones e individuos.legado altamente positivo para el Derecho y para la humanidad. Esta concepción enfrentó serios problemas con el advenimiento del Estado de Bienestar (Welfare State). Entre estos derechos que normalmente se expresan en las constituciones modernas. 89 . p. a la salud. Se ha vuelto un lugar común observar que la acción afirmativa por parte del Estado es necesaria para asegurar el disfrute de estos derechos sociales básicos para todos”177. los necesarios para hacer realmente accesible para todos los derechos antes proclamados. sus principales postulados estuvieron constituidos por deberes de abstención: No matar. En palabras de Cappelletti y Garth: “La nueva tendencia ha sido hacia el reconocimiento de los derechos y las obligaciones sociales de los gobiernos. se encuentran el derecho a trabajar. 1996. en donde quiera que esté. sobre todo. son. Más adelante Adam Smith y sus seguidores desarrollaron esta idea como referente de los postulados que defendían la libertad económica. México. DESARROLLO 1. a la seguridad material y a la educación. para graficar la posición de los fisiócratas frente al controlismo estatal. III. Así. Bryant: El Acceso a la Justicia. comunidades. pues simplemente debía no incurrir en ciertas conductas.

el Poder Judicial. 178 El 11 de febrero de 1950 Piero Calamandrei. su importancia dentro del complejo de órganos que conforman la Constitución. Carta en cuya elaboración participó nuestro autor en papel protagónico. Si en el papel un pobre y un rico tienen el mismo derecho a la educación. Digresiones aparte volvamos a Calamandrei y a su relación con los derechos sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que. económica y social del país. Los órganos a través del cual la política se convierte en ley. la libertad de contratar. pues cualquier deber puede tener un enfoque positivo y negativo respecto de la actividad que debe ejecutar el Estado para preservarlo. opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. requerirá de intervención positiva del Estado para evitar su afectación en casos de competencia desleal. religión. Ahora. Así por ejemplo. Para ello es menester reparar que el artículo 3º de la Constitución italiana. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. es un órgano "constitucional". pero 90 . por lo que el Estado tiene la obligación (y este es un concepto muy jurídico pues supone la prestación de un deudor) de hacer desvanecer las diferencias de modo que todas las personas puedan desarrollarse libremente tanto en forma individual como colectiva. naturalmente. el Presidente de la República. De eso se trata entonces. como yo la veo. derecho individual por definición. concertación de precios. económicos y culturales (en adelante simplemente derechos sociales). sin distinción de sexo. Pero es particularmente singular el planteamiento que se hace en torno al derecho a la escuela. (Negrillas nuestras) El enfoque es claro: Aquella libertad tan entusiastamente proclamada se enfrenta a una realidad incontrastable: Sólo puede ser ejercida por las clases pudientes. dijo: “La escuela. dice: Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley. en el marco del III Congreso de la Asociación en Defensa de la Escuela Nacional .Como comentario al margen debe señalarse que esta diferencia entre derechos individuales y sociales basada en la acción negativa del Estado en un caso y positiva en el otro ya no es vigente. Como ustedes saben. cuando se puede preguntar sobre lo que son los órganos contenidos en las disposiciones constitucionales. raza. es obvio que solamente lo podrá ejercer a plenitud el rico y el pobre no podrá ejercerlo o lo podrá hacer muy poco. de que las diferencias no impliquen que los derechos sólo sean capital de unos cuantos. el Senado. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política. en la segunda parte de la Constitución se describe los órganos a través del cual se expresa la voluntad de las personas. prácticas monopólicas. a todos vosotros. entre otras. les surge como respuesta: la Cámara de Diputados. a la que Calamandrei considera un órgano constitucional y además el complemento necesario del sufragio universal178. las luchas de la vida y la salud se convierten en ley. lengua. Tiene su posición.

poetas. Las personas con capacidad y méritos tendrán derecho. 34º de la Constitución italiana. permitiendo a todos los hombres tener su parte de sol y de dignidad” (APLAUSOS).. no sólo en el sentido de la clase política. que deberán asignarse por concurso.]. que no debe ser una casta hereditaria. Entonces la pregunta cae por su propio peso ¿Acaso el derecho a la escuela y los demás derechos sociales son objetivamente atendibles por la jurisdicción?.. al que Piero Calamandrei considera el más importante de todo el texto. que se dispensará por lo menos durante ocho años. Solo democratizando el acceso a las clases dominantes de todo aquel que esté dispuesto a hacerlo puede hablarse de igualdad en una sociedad. o que al menos lo tengan en menor grado? Estamos pues frente a un gran problema. No. profesionales. Este es el problema de la democracia. que escriben. sus mejores cualidades personales para el avance de la sociedad [. 91 . La escuela es el órgano central de la democracia.. que no obstante. a alcanzar los grados más altos de la enseñanza. la clase dominante debe ser abierta y constantemente renovada por la llegada a la cima de los mejores elementos de todas las clases. una orden. debería decir que la escuela coincide con los de los órganos humanos que tienen la función de crear la sangre [. puede ayudar con su trabajo. una iglesia. que enseñan. La República hará efectivo este derecho mediante becas. es decir. Sobre este artículo Calamandrei sostiene que las clases dominantes deben existir en toda sociedad. ¿Puede cualquier persona exigir ante Tribunales una prestación del Estado destinada a que las desigualdades sociales no tengan un reflejo en su vida. La justicialidad de los derechos sociales. será obligatoria y gratuita. implicaría toma de posiciones nadie va a considerar que dentro de estos órganos también está la escuela. aun careciendo de medios. el clero. señala lo siguiente: La escuela estará abierta a todos. cada clase debe ser capaz de liberar lo mejor de sí porque cada persona.]. Si tuviera que hacer una comparación entre el órgano constitucional y el organismo humano. sino también hago alusión al liderazgo en el sentido cultural y técnico: los que están a cargo de las fábricas y las empresas. subsidios a las familias y otras medidas.El art. (Negrillas nuestras). Debe servir a la democracia. porque ayuda a resolver lo que creemos es su problema central: la formación de la clase dominante. (Traducción libre). La enseñanza primaria. Cada clase. de todas las categorías. es un órgano vital para concebir la democracia como tal. cerrada. por breve que fuera su vida. Pero la prevalencia no debe resultar de nada que no sea la preparación y consistencia educativa del sujeto.. En nuestro pensamiento sobre la democracia. llamados también prestacionales. una oligarquía. los artistas. la creación de esta clase. esa clase que está sentada en el Parlamento y discute y habla (y tal vez grita) que se encuentra en la dirección de los órganos más específicamente políticos.

su representación diplomática. Hay quienes dicen que esta posibilidad terminaría por alterar la relación política – Derecho. 92 . mediante una declaración interpretativa más que opinable. Pero el asunto es mucho más complejo que la disyuntiva entre reconocer el carácter de derecho subjetivo o de mera declaración a este tipo de entidad jurídica. Ello. 180 ". Ante la peligrosidad de un compromiso jurídico en dichos términos. En algunos sistemas se ha optado por el mecanismo más sencillo para evitar el peligro que entrañan los derechos sociales: Se les ha negado el carácter jurídico y se les ha reducido a la categoría de meras declaraciones. nadie podrá reclamarse derechohabiente. al punto de hacer que la dependencia que la primera ejerce sobre el segundo se vuelva exactamente lo contrario. económicos y culturales son derechos. no generaban ninguna obligación de carácter internacional181. no pretende justificar que los jueces vengan adoptando decisiones invadiendo esferas que corresponden a otro poder o en todo caso función del Estado. con el caso de la igualdad entre blancos y negros para el acceso a la escuela pública (caso Brown vs. entonces merecen tutela jurisdiccional. Son justiciables. Estado Unidos de Norteamérica. en consonancia con el derecho a una alimentación adecuada y el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre" (Traducción libre) 181 Esta posición del Ejecutivo estadounidense nada tiene que ver con muchas de las sentencias pronunciadas por su Corte Suprema haciendo posible que la letra de la Constitución se vuelva realidad objetiva. Así por ejemplo. Si bien es cierto que los jueces no han sido elegidos por el pueblo ni cuentan con atribuciones de gobierno y que su intervención puede provocar crisis económica y/o financiera en el Estado. 1954).. consistent with the right to adecuate food and the fundamental right of everyone to be free from hunger”180 y se comprometía a reducir a la mitad el número de personas en situación de pobreza absoluta antes del año 2015. (paradójicamente el precursor en el reconocimiento del valor normativo de la Constitución) participó en la cumbre mundial de Roma sobre alimentación de 1996 junto a ciento ochenta y cinco países más. no obstante. acceso a alimentos sanos y comida nutriente. Al parecer la cuestión en estudio tendría un planteamiento bastante elemental. Es más.ideológicas y presupuestarias por parte de los jueces179. Si no son derechos sino aspiraciones o metas. Calamandrei aportó un tercer género que probablemente explicaría 179 Sobre la intervención de la jurisdicción en temas de gasto público la polémica está en plena vigencia. Si los sociales.. estableció que los derechos mencionados eran apenas aspiraciones y que. no han faltado oportunidades en que el propio Ejecutivo ha discutido ante la Corte Suprema la validez constitucional de normas de los Estados de la Unión en las que se han reprimido derechos de las minorías. como sucedió por ejemplo. en consecuencia. también lo es que la afirmación de que los recursos estatales están en peligro no han podido explicar cómo el dinero destinado a la corrupción siempre alcanza. en la que se asumió el compromiso de hacer que las personas tengan: “… acces to safe and nutrición food. Board of Education.

viven en el empíreo sobre el cual son edificadas las arquitecturas de los supremos órganos del Estado y donde tienen valor jurídico solamente los poderes y los deberes de estos órganos. 1986. Nº 63. ¿Qué explicación podía encontrarse al hecho de que las normas inconstitucionales produjeran efectos jurídicos plenos en tanto no se declarara su inconstitucionalidad y que. establecen deberes para los órganos legislativos en este plano superior. Ediciones Jurídicas Europa – América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. al entrar en vigencia la Constitución. por lo que los llamados derechos sociales debían ser invocados en el Preámbulo de la Constitución. como lo señala Alessandro Pace182. p. al establecerse la Asamblea Constituyente la idea inicial de Calamandrei era la de reconocer como derechos aquellos que realmente lo eran en el sentido técnico y perfecto de la palabra. Buenos Aires. 1989. ¿Qué quiso decir el maestro con tales expresiones? ¿Acaso los derechos sociales no eran en realidad derechos. En efecto. Se trata de desentrañar este enigma que la posición de Calamandrei nos plantea. normas. Y más adelante remata la idea con la siguiente afirmación: “… en la Constitución no existen 182 Pace. 21 – 120. Piero: La Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil. En su célebre estudio denominado La Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil183. pp. Colección Ciencia del Proceso Nº 42. no descienden nunca al plano inferior de las relaciones individuales en que operan las leyes ordinarias. según esta concepción. lo son en un plano diferente. Madrid. Piero: La Ilegitimidad …. Escribió: “Las normas constitucionales. op. en Estudios sobre el Proceso Civil. aseguró que si bien las normas constitucionales son. 93 . 183 Calamandrei. 104. pp. su abrogación no se producía automáticamente. sino que se requería de una decisión de la Corte Constitucional cuyos efectos serían ex – post. 184 Calamandrei. en Revista de Estudios Políticos. cit. el Maestro advirtió que pese a que había en el sistema jurídico italiano normas pre-constitucionales abiertamente inconstitucionales. En efecto. Alessandro: Derechos de Libertad y Derechos Sociales en el Pensamiento de Piero Calamandrei.su posición inicial frente a su reconocimiento en la Constitución Italiana de 1948. en efecto. 35 – 64. pero no llegan a regular directamente las relaciones de los ciudadanos”184. la nulidad no alcance a los hechos acaecidos bajo su amparo antes de dicha declaración? La única respuesta era ubicar a dichas normas en el sistema jurídico. o lo eran de un modo diferente? Probablemente un indicio de las razones subyacentes en este razonamiento lo encontremos en el concepto que Calamandrei esbozó en torno a las normas constitucionales y su no preceptividad inmediata. aún declarada. pero en condiciones especiales.

2.disposiciones directamente aplicables en el mismo plano de las leyes ordinarias”185. op. Piero: La Ilegitimidad …. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU TRASCENDENCIA EN LA IDEA DE PIERO CALAMANDREI De la concepción que se tenga sobre el principio de legalidad depende el juicio de atendibilidad objetiva de una pretensión sustentada en un derecho reconocido en la Constitución: Si se trata de derechos subjetivos entonces son justiciables. No obstante. Si son simples declaraciones entonces su atendibilidad objetiva no es posible. El principio de legalidad en la idea primigenia de Piero Calamandrei En el primer tomo de sus Estudios sobre el Proceso Civil187 Calamandrei propugnó la observancia del principio de legalidad como piedra angular de la libertad jurídica del hombre. el planteamiento que hizo Calamandrei en 1949. pero fue honesto al confesar que era la única que explicaba el fenómeno de la no abrogación inmediata de las normas pre-constitucionales que colisionaban con la Constitución. La oscuridad del panorama en torno a la justicialidad de los derechos sociales en la idea de Calamandrei es evidente. es menester señalar que el propio profesor de Florencia desnudó lo poco satisfactoria que le parecía esta conclusión. Si son el tercer género referido líneas arriba entonces serán derechos subjetivos inatendibles por la jurisdicción186. pues. en el citado estudio que. Tal fue. 94 . no son directamente justiciables (ni objetivamente atendibles) por tratarse de una categoría diferente.1. Colección Ciencia del Proceso Nº 40. Traducción de Santiago Sentís Melendo de la segunda edición italiana publicada en 1942. y a la evolución que de él se produjo en el discurrir de la vida del profesor florentino. Por esto creo que un buen derrotero para develar cuál fue su posición final al respecto es un análisis en torno a la concepción que tuvo del principio de legalidad. Piero: Estudios sobre el Proceso Civil. elaboró como homenaje a su amigo Enrico Redenti. Según esta visión el 185 186 Calamandrei. Si esto es así respecto a todos los derechos constitucionales. p. cit. dicho sea de paso. 1986. 107. ¿Obligaciones naturales del Estado? 187 Calamandrei. 2. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América. frente a los denominados sociales la no preceptividad inmediata es aún más comprensible. Llevemos esta tesis del plano de las normas constitucionales en general al de los derechos en particular y advertiremos que si bien éstos son derechos y no declaraciones.

acto concreto de voluntad. 189 Calamandrei. El Derecho como norma reguladora de conductas ulteriores a su formulación no existe.. que “El Derecho es verdaderamente sólo fuerza. Ob. lugares en donde se instauró los denominados “juicios populares” contra los enemigos de la revolución. Se produce entonces en este primer sistema de formulación. cit. 2009. 79). con la jurisdicción en tiempos de revolución190 o de reorganización post revolución victoriosa. Edición de Silvia Calamandrei. Marcial Pons. p. la ejercida en Rusia después de la revolución de 1917. Piero: Fe en el Derecho. por ejemplo. En una alocución hecha en Florencia en enero de 1940 Calamandrei refiere. homosexuales. 115. sino criterios jurídicos que a su vez se basan en la posición política adoptada por el legislador en la creación de la norma material. Este sistema es el más antiguo en la historia de la humanidad (“… históricamente el juez nace antes que el legislador”. 190 En el Perú de las décadas de los 80 y 90 un grupo terrorista de inspiración maoísta y de nombre Sendero Luminoso llenó vacíos de poder estatal en zonas remotas del país como Ayacucho y Huancavelica. abigeos. cit. Derecho y fuerza coinciden en un solo punto”189. Sendero Luminoso estuvo muy cerca de capturar el poder. Este fenómeno se extendió progresivamente a otro tipo de “infractores” (adúlteros. La diferencia puede deberse a preferencias de cada traductor. El primero se produce cuando el juez es llamado a solucionar un caso concreto sin que un ordenamiento pre-existente le diga cómo decidir. Calamandrei considera una garantía el que los jueces deban limitarse a la aplicación estricta de la ley.). Piero: Ob. El Derecho se manifiesta en el mismo momento en que resulta realizado. etc. con competencia para conocer de causas civiles y penales191. Así sucede. con una fórmula más feliz que “… históricamente el Estado nace antes como juez que como legislador” (Véase Calamandrei.juez no era el llamado a aplicar criterios políticos para resolver controversias. Piero: Fe en el Derecho. en donde se crearon los llamados Tribunales del Pueblo integrados por obreros y campesinos sin formación jurídica alguna. p. violadores. Según algunos especialistas en ciencias sociales. Madrid. maridos abusadores. En los juicios populares se establecían penas pretorianas tales como vejaciones públicas y muchas veces la muerte en las formas más cruentas imaginables. 80. Por eso distingue dos sistemas de formulación del Derecho: Uno al que denomina sistema de formulación para el caso singular y otro llamado por él sistema de formulación por clases o formulación legal. por ejemplo. decía188). p. sino que con motivo de éstas y ante la producción de un asunto controvertido que puede subvertir la convivencia social resulta siendo declarado por el juez sólo para el señalado caso concreto y aplicado por él mismo mediante el uso de la fuerza de ser necesario. 95 . es decir supuestos delatores o simplemente no colaboradores. . En una conferencia pronunciada en México el año 1952 Calamandrei cita como ejemplo de este tipo de justicia sin leyes fue. 188 Calamandrei.

determinar la norma abstracta y general a aplicar. Resumiendo. Ob. 193 Calamandrei refiere que al tener que desarrollar una actividad práctica. mientras que en el segundo el juez desarrolla la actividad jurídica de seleccionar qué norma prevista por los políticos (legisladores) resulta aplicable al caso concreto y procede a aplicarla. 192 Calamandrei. aquí se verifica que lo postulado por nuestro autor ya encontraba en él mismo algún grado de duda o cuestionamiento. En el primer caso el juez desarrolla una actividad política de creación de Derecho en cada sentencia. Pero esta actuación política debe sujetarse estrictamente a lo querido por el legislador al momento de crear la ley. 69. Entre la política y el juez está de por medio la ley192. 1960. Ediciones Jurídicas Europa – América. colado en la fórmula de las leyes. a decir de Calamandrei. Ob. 83. Debe aplicarla193. de manera que ha establecido en forma general y abstracta las reglas conforme a las cuales. 191 Calamandrei. cit. ello resulta siendo también político. de una vez por todas”194. “…una vez que el Derecho ha salido de la fragua del legislador. Piero: Fe en el Derecho. Piero: Proceso y Democracia. Buenos Aires. en el segundo el juez debe limitarse a aplicar las normas ya establecidas por la aludida comunidad mediante su legislación. En este caso el Derecho se manifiesta no en uno sino en dos momentos: primero como norma general y abstracta y luego como aplicación al caso concreto (también vis compulsiva de ser necesario). el juez debe darles solución. es decir. llegado el momento. A esta solución que será la misma para todos los casos similares que se presentaren en la realidad se le denomina ley. ergo el juez no puede retrotraer el sistema y juzgar políticamente la norma. sin que pueda recomenzar por su cuenta aquel trabajo de diagnóstico político que el legislador ha realizado de una vez para siempre. 96 . Piero: Proceso y Democracia. la civilización occidental ha adoptado hace milenios es aquél en el cual el Estado ha reparado en las clases típicas de relaciones interindividuales que pueden dar origen a controversias no queridas por el orden social. cit. p.64 y 65. Como puede apreciarse.El segundo sistema de formulación del Derecho que. En el sistema de formulación legal subyace la división del trabajo: Lo político corresponde al legislador y lo jurídico al juez. p. pp. es decir. se enfría y se consolida. según aquello que le dicta su conciencia alimentada por los principios morales y económicos de la comunidad a la que pertenece. y el juez debe aplicarlo tal como le viene presentado. Entonces las diferencias entre uno y otro sistema se hacen ostensibles: Mientras en el primero el juez actúa según la equidad. 194 Calamandrei.

tutti questi non sono postulati accesori di una vesta corrente dottrinaria. 2 del St. Calamandrei vio en los postulados de tal escuela la perfecta justificación jurídica de las tropelías cometidas por regímenes como el soviético y el nazi. Cedano – Casa Editrice Dott. Calamandrei. Él lo aprecia como una garantía de que cualquier conflicto de intereses no será resuelto según el libre arbitrio del juez. potere discrezionale in luogo dell ´osservanza della norma precostituita. abstractas y de aplicación general a la comunidad. Piero citado por Cappelletti. (Código Penal) hecha por ley de 28 de junio de 1935 que estuvo vigente desde el 01 de setiembre de 1935. sino conforme a normas anteriores. 57. Para situarnos en el contexto histórico en que Calamandrei se ubicaba a la formulación de estas ideas habría que señalar simplemente que estamos en los años en que la denominada “Escuela del Derecho Libre”. Fue esta la mejor forma que nuestro autor encontró para la defensa del concepto de derecho subjetivo.Calamandrei sustenta su tesis sobre el principio de legalidad en esta concepción “dura” del Derecho de formulación legal. venía cobrando singular fuerza en Alemania. cuya dirección (…) va contra el concepto mismo de derecho subjetivo. 197 La referencia a la relación entre Calamandrei y el recurso de casación pretende destacar que en el pensamiento de un casacionista de su talla (en realidad “el casacionista” por antonomasia) la tendencia a la concepción rígida del principio de legalidad resulta explicable en la medida que el recurso de casación ha sido esbozado desde sus orígenes como la protección del derecho objetivo frente al arbitrio de los 97 . Antonio Milani. e cerca di corroderlo fino a farlo crollare”. Nuestra traducción de la cita es : "La absorción de la justicia por la administración. probablemente determinado por criterios políticos. estos postulados no son secundarios en una actual corriente doctrinaria. 1957. Mauro: In Memoria di Piero Calamandrei. cuyos jueces guiaban sus sentencias por pautas políticas completamente subjetivas como la capacidad jurídica reconocida solamente “cuando sirva al desarrollo de las fuerzas productivas del país” (URSS) o la posibilidad de una sanción penal por una conducta no tipificada. La idea desarrollada constituía el aseguramiento de la libertad del hombre frente al autoritarismo del Estado. accomodamento equitativo del caso singolo in luogo della legge uguale per tutti i casi simili. p. siempre que ello corresponda “según el sano sentimiento del pueblo” (Alemania nazi)196. Fue lo que la lógica del jurista que a la sazón era el más importante estudioso del recurso de casación en el mundo le recomendaba en tales circunstancias197: 195 Calamandrei describe las consecuencias de la aventura de la formulación del derecho según el caso particular así: “Assorbimento della giustizia nell´amministrazione. Es pues comprensible que en un espacio – tiempo como el que tocó vivir a Piero Calamandrei la formulación inicial que haría del principio de legalidad se estructurara con rigidez extrema.B. y lo trata de corroer hasta que se derrumbe". 196 Así rezó la modificación del art. equidad del caso singular en lugar de una ley igual para todos los casos similares. Padova. el poder discrecional en lugar de la observancia de la norma preconstituida. que propugnaba la formulación del Derecho según en caso concreto. G. cuya amenaza había advertido195. la cui direttiva (…) va a sfociare contro il concetto stesso di diritto soggettivo.

Así. Pero ni siquiera esta literaria propuesta parece ser satisfactoria ya que llevada al extremo termina contradiciéndose con su propia concepción: Cuando la ley fuera en sí misma –y quiera serlo por determinación de su creador. Formulada su tesis sobre la sacralidad del principio de legalidad entendida bajo los criterios arriba indicados. Y ello se empezó a generar en Calamandrei. los valores internos del ordenamiento como tal. lo que de Estado liberal de Derecho pudiera subsistir en el régimen autoritario entonces vigente”198.Actuar como Sócrates que aún sabiéndose inocente no dudó en tomar la cicuta a que fue condenado. en las que Calamandrei hace tanto hincapié. 198 Andrés Ibáñez. Actualmente es fácil sostener la insuficiencia de la propuesta calamandreiana. para que el juez la aplique irreflexivamente.un molde lleno del metal más vil. El mismo Calamandrei. limitada y parcialmente siquiera. 2. en Fe en el Derecho. 199 Por influencia indisimulable del nacional socialismo. aunque fuera ésta repudiable al más elemental sentido de justicia. mantener al juez en la observancia de los valores formales de la legalidad sería un modo de preservar. el real decreto ley de 5 de septiembre 98 . al menos. Por supuesto. simplemente porque con su conducta demostraba el respeto a la ley que tanto pregonó como un valor estimable. fascinante y polémico. Estas leyes. Puede que así haya sido. La trasformación del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei. con motivo de las leyes raciales dadas por el régimen de Mussolini199. Perfecto Andrés Ibáñez apoyándose en Galante Garrone ensaya la siguiente: “… dada la injusticia (moral) de ciertas leyes fascistas. En un intento de explicación del por qué Calamandrei adoptó una postura estrictamente formal y dura sobre el principio de legalidad. advirtiendo esta objeción lógica propuso que la ley era como un molde al que se podía verter un metal ordinario o uno precioso y que era tarea del juez llenarlo del mejor contenido posible. pese a su contenido jueces.2. ahora sabemos que no basta con que la ley establezca determinada consecuencia jurídica. Madrid. Marcial Pons. Entendido en estos términos. 2009. a partir de 1938 el gobierno fascista promulgó diversas normas segregacionistas contra los judíos italianos.20. preservar la justicia jurídica mediante su aplicación igual sería como la última trinchera a fin de salvar. Perfecto: Calamandrei. p. era cuestión de tiempo el que tanto rigor virara hacia otra dirección. al recurso de casación se le reconoce un contenido más político que jurídico. para algunos. Vista la deriva tomada por la jurisdicción en las experiencias nazi y soviética.

el Maestro pronunció el discurso denominado Fe en el Derecho. transcurrió un lustro. Durante esta época de retiro forzado de la vida pública Calamandrei se dedicó a lo único que podía hacer: Reflexionar. 2007. (Traducción libre). ¿Cómo pretender mantenerse. 62. en forma inesperada éste recuperó el poder. Parece ser más bien que esta nueva concepción del principio de legalidad se debió a una experiencia personal: En 1942 Calamandrei había sido nombrado rector de la Universidad de Florencia luego de la caída del fascismo. Il Ponte Editore. una especie de implosión del concepto de legalidad en la mente de Calamandrei. Firenze. en Diritti di liberta. en la idea del cumplimiento escrupuloso de la ley aún cuando ella tuviera un propósito degradante? Entonces Calamandrei empieza a sentir que el principio de legalidad no era suficiente para salvaguardar al hombre de los atentados contra su dignidad a través de la ley. p. eran formalmente inmaculadas y así se habría producido. Poco después el Gran Consejo del Fascismo emitió una declaración sobre la raza. El fascismo había fijado un punto de no retorno: La perversa manipulación del principio de legalidad no podía pasar inadvertida por el Maestro. en el que reafirma su concepción rígida de legalidad. investigar y producir. 99 . Este período fructificó en la introducción que hizo a la reedición del Tratado de los Delitos y las Penas de Cesare Beccaria. año en que redefinió su concepto de legalidad. dando como consecuencia la persecución de Calamandrei.aberrante. habría que admitir que la maduración de estas nuevas ideas fue todo un proceso ciertamente lento. imagino. tanto así que en su diario personal se hace una interrogante desgarradora: ¿… verdaderamente estamos defendiendo la legalidad? ¿Somos los precursores del futuro o conservadores de un pasado en disolución?200 De ser cierta la versión de la causa del cuestionamiento de Calamandrei a su posición frente al principio de legalidad. No mucho más adelante Italia empezaría a deportar ciudadanos judíos a campos de concentración nazis. cuyo mensaje – de 1938 estableció «Medidas para la defensa de la raza en la escuela fascista» y el de 7 de septiembre fijó «Medidas en relación con los hebreos extranjeros». Antonino: Socrate e Antigona Nell´”Elogio”. es decir. transcurridos dos años de la dación de la normatividad segregacionista. 201 Otro hecho que siembra dudas sobre la relación entre las leyes raciales y el viraje del concepto de legalidad en Calamandrei es que en 1940. Sin embargo. sin ofender la dignidad del jurista. porque desde la promulgación de las leyes raciales (1938) hasta 1943. su huída y refugio en casa de su hermana ante una orden de detención que durante nueve meses pesó sobre él201. diritti social e sacralità della giurisdizione in Piero Calamandrei. 200 Citado por Cavarra.

en Piero Calamandrei e la Costruzione dello Stato Democratico 1944 – 1948. Buenos Aires. 3 – 7. Entonces. Esta institución fue el proceso. Salvatore: Ob. Es decir que. sino que se haya disfrazado de ejercicio de autoridad. La nueva concepción de Calamandrei quedó pergeñada en este estudio. en Soliloquios y Coloquios de un Jurista. acompañado de las formas tradicionales del proceso. véase Marinelli. hubiera servido para consagrar cosas juzgadas manifiestamente arbitrarias en aplicación de normas repudiables204. cit. vio la necesidad de plantear claramente sus condiciones de validez. sin renunciar a él como concepto no reñido con la libertad sino más bien acorde con ella. En 1950 Calamandrei se lamentaba del “… hecho de que el retorno general a la bestialidad colectiva no se haya producido en forma de abierta rotura de la legalidad como furia de instintos animales dirigidos sin ley al asesinato y al saqueo.” Por eso emprende una exploración hacia las raíces justificativas del principio de legalidad. 100 . pp. así como en un primer momento se inspiró en Sócrates y su ingesta heroica de la mortal cicuta para demostrar el valor de la obediencia de la ley aún injusta. Editori Laterza. Así. Satta. si fue con motivo de las leyes raciales o debido a la persecución política de que fue objeto. Y para esto no es necesario determinar con exactitud la causa por la que Calamandrei viró en su concepción sobre el principio de legalidad. 1971. 203 Satta. Esto. Traducción de Santiago Sentís Melendo.202 Más adelante Calamandrei extendería su crítica al principio de legalidad a una institución que le era muy querida y a la que había dedicado la mayor parte de su vida intelectual. 204 La utilización del proceso por las tiranías y la facilidad con que se prestó para disfrazar de legalidad el robo y el exterminio dio lugar a que en 1949 Satta concluyera en la triste afirmación de que el proceso no tenía finalidad. Las ideas de Calamandrei en esta nueva etapa son fundamentales: 202 Algunos atribuyen solamente al ostracismo forzado de Calamandrei su reformulación del principio de legalidad. Salvatore: El Misterio del Proceso. en todo caso. Augusto: Piero Calamandrei rettore dell´Università di Firenza. Para los fines de nuestro estudio lo importante es que lo hizo. sin mencionar a las leyes raciales del fascismo.se sabe. ahora encontraría en Antígona una fuente mitológica de mejor aval205. 2007. de aquellas formas que todos estábamos habituados a considerar garantías de pacífica justicia. Colección Ciencia del Proceso Nº 60.es de resistencia frente a la voracidad del poder. es decir. Bari. ideado como el instrumento idóneo para obtener justicia y libertad. pp. Había sido Salvatore Satta quien removió las bases en que se apoyaba el Calamandrei investigador del proceso203 con la siguiente reflexión: Cómo había sido posible que el proceso. corresponde a una tarea de biógrafos. 3 – 19.

a los campos donde fueron ahorcados. de manera tan general. en la imposibilidad de renegar de ella abiertamente. Esta desobediencia provocó su encierro por orden del Rey. a hacer cualquier cosa para defraudarlas y burlarlas en la sombra. Entonces cabe preguntarse ¿Cuál es la ley que goza de mayor legitimidad? Y la respuesta no puede ser otra: La ley dada por el propio pueblo. de no dar entierro a su hermano Polinices y dejar que su cadáver sea presa de perros y cuervos en las afueras de la ciudad. es odiada y vilipendiada y esquivarla cautelosamente. ¿SON JUSTICIABLES LAS PRETENSIONES SUSTENTADAS EN DERECHOS SOCIALES?. Ahora bien. se consideró el transgredirlas como un deber cívico”. donde el ciudadano participa activamente en la vida política. id allí. durante veinte años. Siempre que un italiano murió para redimir a la libertad y la dignidad. con la idea de que allí nació nuestra Constitución”. Dijo Calamandrei sobre el origen de la Constitución: “Si usted quiere ir en peregrinación a la cuna de nuestra Constitución. nunca. Pero para llegar a esta concepción moral de legalidad. la Constitución. Antígona no solamente entierra el cuerpo de su hermano sino que le da los honores y ritos correspondientes. el fascismo educó a los ciudadanos en el desprecio por las leyes.206 III. al punto de deslegitimar aquella no sea producto de esta. ¡Oh jóvenes!. expresada de manera sublime en el Critón platónico. ¿SON PRETENSIONES OBJETIVAMENTE ATENDIBLES? 205 Antígona fue una hija de Edipo y Yocasta que se rebeló ante una orden de Creonte. es necesaria la libertad: Donde la ley es imposición de una tiranía. es el único modo que tienen los súbditos para protestar en la sombra contra la opresión. Del párrafo citado se puede apreciar el valor que Calamandrei confiere a la ley como manifestación de la voluntad general.“Sólo en los regímenes libres. Nunca como en estos veinte años de proclamada restauración autoritaria se burlaron tanto las leyes de la autoridad. la ley puede ser sentida por el pueblo como expresión del interés común y el respeto de la ley puede penetrar en las conciencias como un deber casi religioso de solidaridad social. a las prisiones donde estaban recluidos. vaya a la montañas donde cayeron los partidarios. es decir. como conocimiento de aquella reciprocidad humana que constituye la base moral del derecho. FINALMENTE. razón que la llevó al suicidio. (Fragmento del discurso pronunciado el 26 de enero de 1955) 101 206 . Rey de Tebas.

ha puesto. Sociedad. sino también con el presente inequitativo y limitante del desarrollo de la persona humana. o sujeta a expulsión del sistema normativo en los países de control constitucional concentrado. Ediciones Jurídicas Europa – América. tiene un primer efecto práctico y tangible: Hace innecesaria cualquier actividad revolucionaria y violenta dirigida al reconocimiento de estos derechos.al artículo 3º de la Constitución Italiana en la parte que preceptúa que “Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que. 102 . A diferencia de estos retos planteados al pasado. p. que el texto de la norma en mención reconoce que los obstáculos económicos y sociales existen y que deben ser eliminados. el Maestro de Florencia hace notar que las Constituciones suelen surgir como una forma de reto al pasado. anticipadamente fuera de la legalidad todo acto futuro. Buenos Aires. con sus normas programáticas. Piero Calamandrei identifica una norma que es más bien un reto al presente. en Proceso. impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política. Mauro: Los Derechos Sociales de Libertad en la Concepción de Piero Calamandrei. nos dice. De esta forma la Constitución italiana no sólo vino a romper con el pasado. ha puesto ya fuera de la legitimidad constitucional toda tentativa de conservación. todo gobierno. como se dice en la admonición de Piero Calamandrei. 126 – 127. Es claro. su preceptividad puede ser inmediata como mecanismo de defensa de su supremacía normativa. limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. pp. 208 Cappelletti.En el varias veces aludido discurso ofrecido por Calamandrei el 26 de enero de 1955 se nos ofrece el camino hacia una posible respuesta a la difícil interrogante planteada. cuyo objeto es precisamente cambiar el estado de cosas promovido por el régimen anterior. o dual como es el que tiene el Perú. Colección Ciencia del Proceso Nº 64. Nótese entonces que aún bajo un criterio que puede llamarse “pasivo” de los derechos sociales. refiriéndose –cómo no. como lo señala muy bien Cappelletti207. Mauro: Proceso. acaso el más sobresaliente de los discípulos de Calamandrei. todo proyecto. El él. 127. 1974. Esta Constitución. Si se tratara de meras declaraciones o aspiraciones del grupo social su posibilidad de reacción frente a la normatividad 207 Cappelletti. “Es lo que ha hecho precisamente la Constitución republicana: porque ella. cit. en los sistemas de control difuso de constitucionalidad. Ideologías … ob. que no estén encaminados a realizar aquel programa social económicamente revolucionario que ella imperativamente ha indicado”208. pues ¿Para qué pelear por reivindicaciones ya contenidas en la Ley Suprema? En segundo lugar Cappelletti observa con agudeza que no es cierto que los derechos sociales constituyan meras declaraciones por un asunto muy simple: Cualquier norma infraconstitucional que atente contra ellos quedará “fuera de juego”. Ideologías. económica y social del país”. es decir viciada de inconstitucionalidad y por ello inaplicable al caso concreto por cualquier juez.

citado por Monereo Pérez. sino en su Preámbulo que por definición marca metas. Su apego al principio de legalidad.general sería nulo. al trabajo. volvía a aflorar. Si esto es así. sino que no consideraba prudente su inclusión como tales en tanto aún no se habían dado las circunstancias para ello. por ahora. por ejemplo. En ese sentido no le fue ajeno que la satisfacción de los derechos sociales cuesta dinero. o a la vivienda. una expresión de voluntad con efectos post – mortem. quien carece de salud no puede ejercer su derecho a ser elegido y probablemente ni siquiera su derecho a pensar. Había planteado el Maestro que la Constitución es un testamento. José Luis y Fernández Avilés. nos hace inferir que así como se puede demandar el respeto al derecho a la inviolabilidad del domicilio. 275. Granada. en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nº 8. Más aún. José Antonio: La Teoría del Derecho en la Obra de Piero Calamandrei. Pero Calamandrei fue un jurista muy apegado a la realidad y por ende enemigo de las abstracciones teóricas inconducentes. al entender que los derechos sociales son el complemento ideal para que las libertades individuales puedan hacerse realidad no solamente para las clases económicamente favorecidas. por lo menos hasta donde. Al concebir Calamandrei a la escuela pública como un órgano constitucional y como correlato necesario del derecho al sufragio nos hace ver que su trascendencia es superlativa. No obstante ello no hay que hacer demasiado esfuerzo para colegir su posición a partir de algunas de sus expresiones. 2007. es decir. Ninguna aspiración tiene el poder de hacer que una norma determinada devenga en ineficaz o inaplicable. Sin embargo lo dicho no es suficiente en lo que respecta a la justicialidad de los derechos sociales. al del libre pensamiento y expresión. sino para todos. 103 . Todo ello en la medida en que. y mucho. entonces. Editorial de la Universidad de Granada. Pero entiéndase que Calamandrei no negó el concepto de derechos sociales. ha podido llegar esta investigación. Llegó a pensar alguna vez que tal consideración podía interpretarse como un sabotaje a la Constitución. Él pensaba que el reconocimiento de derechos no justiciables ponía en peligro la legitimidad de la Constitución. Se reitera entonces la pregunta inicial ¿Son justiciables las pretensiones que se sustentan en ellos? Y sobre ésta no hay respuesta conclusiva del último Calamandrei. Por esta razón escribió que sobre los derechos sociales “no pueden fundarse pretensiones individuales jurídicamente sustentables”. también debería poder hacerse lo propio en relación con el derecho a la salud. pues le generaba descrédito. la Constitución es entonces aquello que nuestros padres y abuelos quisieron para nosotros y por 209 Calamandrei. p. Piero.209 Y es precisamente en esta realidad en donde encontramos la verdadera razón por la que Calamandrei no era de la idea de colocar a los derechos sociales en el texto de la Constitución Italiana.

en la que más que el crecimiento de las promesas se piense en el desarrollo de las garantías capaces de hacerlas realidad. Aún no se logra. como cuando señaló que los derechos sociales deben ser premisa y condición de las libertades individuales. para los países que contamos con uno. las promesas podrán ser cumplidas. pero no cabe duda de que el camino trazado por Piero Calamandrei continúa siendo transitado y ojalá superado por quienes le tomaron la posta. es de considerar que en la vida (y el Derecho es vida) los grandes logros provienen de grandes esfuerzos en el tiempo. no como recomendaciones ni exhortaciones. 2945-2003-AA). en tanto titular del derecho constitucional a la salud. al punto de que no se le puede reconocer como un leading case. Una persona enferma de VIH en situación de pobreza extrema demandó al Estado para que. 1998. En la medida que tal acatamiento se produzca. pp. Por supuesto que la salida que se plantea -que no es otra cosa que el análisis de caso por caso. Así. Él vigilará si el Estado ha cumplido con los programas que la Constitución planteó como obligación. Madrid. Calamandrei contribuyó a la afirmación de las bases de una respuesta afirmativa. sea porque se cumplieron las metas trazadas por la Constitución o porque no se cumplieron en razón de la desidia de los gobiernos. 104 . Editorial Trotta. algo que nuestras democracias por el momento no están en condiciones de ofrecernos. tratan de construir una nueva teoría política que permita al hombre ejercer sus derechos sociales en la misma forma en que puede hacerlo con los individuales. Pero este testamento necesita de un albacea que vele por su correcta ejecución. y podrá determinar en qué casos las promesas incumplidas ameritan pretensiones justiciables en un proceso sustentado en normas constitucionales consagratorias de derechos sociales210. Teoría del Garantismo Penal. 211 Ferrajoli. como Ferrajoli. los desvelos de Calamandrei son ahora los de otros que. pero la solución a la interrogante no puede ser esbozada 210 En el Perú se produjo un caso bastante interesante por su temática pero decepcionante por su resultado. la irresponsabilidad o la corrupción. cumpla con atender los costos de su tratamiento médico. que no puede ser otro que el Tribunal Constitucional. ya no solamente política sino también económica y social.lo tanto tiene que cumplirse. Luigi: Derecho y Razón. (Exp. En este caso el Tribunal Constitucional hizo lugar a la pretensión cuando la actora ya había muerto. Y es precisamente sobre bases muy similares que Luigi Ferrajoli habla de una democracia sustancial. Calamandrei no tuvo tiempo como para proponer en qué momento podía considerarse exigibles algunos derechos sociales. Porque no es posible que sea la persona quien deba pagar por las desobediencias de los gobernantes. Pero adelantó ideas que más adelante florecerían. por el despilfarro. El garantismo que propone este autor centra su atención justamente en los derechos proclamados pero insatisfechos211. 860 – 868.supone contar con un Tribunal Constitucional pleno de legitimidad. pues cuando eso suceda se habrá llegado a una nueva forma de democracia. Si bien de alguna manera puede resultar decepcionante no tener una respuesta contundente a la pregunta con que se inicia este sub título.

La conyuntura no es.solamente desde una perspectiva jurídica sino con el aporte de otras disciplinas como las ciencias económicas. la mejor para pretender una solución pronta a este difícil problema de los de derechos prestacionales incumplidos y cuyo incumplimiento no cuenta con la seguridad de tutela jurisdiccional que la Constitución contempla sin distinciones. pues. 105 . Hay que considerar además que la crisis mundial ha hecho que los derechos sociales experimenten una retirada en los países tradicionalmente ricos y no tanto así en los tradicionalmente pobres. .

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8 La voluntad de la ley como una de las condiciones de la acción ……………………………………………… 10 IV.... 18 1. I. Conflictos sin relevancia jurídica …………………………………. 25 3..…… 1 Introducción …………………………………………………………………. 2 Preámbulo ……………………………………………………………………. 18 2. “Derecho” y “Posibilidad jurídica”? ………………………. El interés para obrar ………………………………………………. 22 XI. Casos de pretensiones objetivamente inatendibles ……………………. Pretensiones física o jurídicamente imposibles. 13 VI..…… 7 La pretensión ………………………………………………………. Análisis para la determinación de un caso no justiciable. La inatendibilidad objetiva de la pretensión y el defecto absoluto en la facultad de juzgar …………………. Obligaciones naturales ……………………………………………. 25 2. 16 VIII. La posibilidad jurídica... La posibilidad jurídica no está relacionada con la voluntad del legislador ……………………………………………… 17 IX.. La inatendibilidad objetiva de la pretensión en el Código Procesal Civil peruano …………………………………….…. 5 APUNTES SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES Y LA INATENDIBILIDAD OBJETIVA DE LA PRETENSIÓN.….. La legitimidad para obrar ……………………………………….. Las condiciones de la acción …………………………………………. Origen del concepto …………………………………………………. Pretensiones prohibidas ……………………………………………. pretensiones objetivamente inatendibles y defecto absoluto en la facultad de juzgar ……………………………… 24 XII. II. 27 4.. 19 3. 25 1. ¿En qué elemento de la pretensión debe buscarse? ……………………………………………. 14 VII.ÍNDICE Dedicatoria ……………………………………………………………….……. ¿Qué es lo que ocurre en la pretensión? …………………...…. III Justificación ………………………………………………………. Las political questions o cuestiones políticas 113 . 11 V... 21 X. Voluntad de la ley: ¿Sinónimo de “Tipicidad jurídica”.

. V. Aspectos generales …………………………………………………. La perención como acuerdo tácito de las partes para dar fin al proceso ……………………………………………….. III. La perención como sanción al litigante negligente …………………. 50 IV.… 47 Perención y publicismo procesal ………………………………………. 40 La perención: Generalidades …………………………………………… 41 Razonabilidad de la perención ………………………………………….………………………………………….….. 54 El caso ………………………………………………………………. IV. Conclusiones …………………………………………………………… 31 EL GARANTISMO Y EL PROFESOR JAMES GOLDSCHMIDT: VIGENCIA DE UN PENSAMIENTO VIEJO Y BUENO O VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE UN VIEJO BUENO. III.. III. 36 El garantismo …………………………………………………………. VI. 43 2. La perención como remedio a la litispendencia indefinida …………………………………………………………… 45 4. I. El primer pleno casatorio civil y la cita tardía ……………………… 52 “Piensa mal y acertarás” …. II. Introducción ……………………………………………………………. 34 Normas materiales y normas procesales ………………………………. La perención como una manifestación de la preclusión procesal …………………………………………………. II.. II. 46 Posición personal …………………………………………………….no justiciables ……………………………………………………… 28 5.. 55 114 . 43 1.... 49 El caso colombiano ……………………………………………………. 32 La carga procesal ………………………………………………………. Otros casos ………………………………………………………… 28 XIII.. 44 3. EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL Y LA LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS: CRÓNICA DE UNA CITA TARDÍA CON SABOR A EMBOSCADA I. Oportunidad para el análisis de la concurrencia del recaudo posibilidad jurídica …………………………………………… 29 XIV. 37 APOLOGÍA DE LA PERENCIÓN I.

.. Introducción …………………………………………………………. 72 VI. ¿Son justiciables las pretensiones sustentadas en derechos sociales?. 93 2.. El arbitraje administrado y el comercio de las cámaras …………………………….. Segunda posición (Tributaria de las normas materiales …………………………………………………… 2. Miscelánea: Las verdaderas ventajas del arbitraje ………………….………………. 77 PIERO CALAMANDREI Y EL DIFÍCIL PROBLEMA DE LA JUSTICIALIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS. Análisis ……………………………………………………………… 1. económicos y culturales y en qué consiste el problema de su justicialidad ……………………… 87 2. 68 IV..……………………………. este desconocido y el hígado de Prometeo …………………………………………………………. Arbitraje obligatorio: La cereza que faltaba ………….. 65 II. El arbitraje y el becerro de oro ………………………………….1..1. El principio de legalidad y su trascendencia en la idea de Piero Calamandrei ………………………………………. 56 56 57 58 60 63 ÁRBITROS.. . El principio de legalidad en la idea primigenia de Piero Calamandrei ………………………………………. ARBITRAJES Y ARBITRARIEDADES: PROMETEO EN SU ENCRUCIJADA I. III.. Intereses difusos ………………………………………………… La emboscada ………………………………………………………. 84 Desarrollo ……………………………………………………………...………………………… 1. 66 III.. 82 Justificación ………………………………………………………. Introducción …………………………………………………………. ¿Son pretensiones objetivamente atendibles ……………………………………………. 100 115 IV. Apuntes preliminares: Qué debe entenderse por derechos sociales.…. 92 2. La legitimidad para obrar ………………………………………. II.. V.2. 87 1.……………… 74 VII. 1. 97 Finalmente. Primera posición (Tributaria de la relación material) …………………………. La transformación del principio de legalidad en la idea de Piero Calamandrei ………………. El arbitraje... SOCIALES Y CULTURALES I. La confesión sincera …………………………………………………... 69 V.IV..2.

104 Índice ………………………………………………………………………… 111 116 ...Bibliografía ………………………………………………………………….

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