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Processual Penal O Supremo Tribunal Federal e o prazo razovel da priso preventiva

Viviane de Freitas Pereira, Ana Carolina Mezzalira

Resumo: Este trabalho visa analisar a aplicao do Princpio da Razoabilidade pelo STF como forma de fixao do tempo da Priso Preventiva ante a ausncia de delimitao legal sobre o tema e impossibilidade de utilizao da regra dos 81 dias, em face do advento da reforma processual ocorrida em 2008. Utilizou-se o mtodo dedutivo, pois, a partir de uma viso ampla das prises preventivas e do Princpio da Razoabilidade, amparada pelo CPP, jurisprudncia e smulas preexistentes, se buscar a obteno de uma concluso sobre o tempo da priso cautelar. Observou-se que o STF j vem aplicando o Princpio da Razoabilidade em suas decises como fator de limitao do tempo da medida cautelar, utilizando para tanto critrios especficos que se coadunam com aqueles citados pela doutrina e jurisprudncia internacional. Faz-se necessrio a utilizao do Princpio da Razoabilidade como forma de limitao do arbtrio da fixao da medida cautelar, impedindo a ocorrncia de constrangimento ilegal ao acusado. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Princpio da Razoabilidade; Priso Preventiva; Prazo Razovel; critrios de fixao. Abstract: This study aims to examine the application of the principle of reasonableness of the federal supreme court as a way of fixing the time of preventive detention at the absence of legal boundaries on the subject and inability to use the rule of 81 days given the advent of the reform process which occurred in 2008. Will be used the deductive method, therefore, from a broad overview of preventive arrests and the principle of reasonableness, supported by the analysis of CPP, case summaries and background,search is to obtain a conclusion on the time of the arrest order.It was observed that the Supreme Court has been applying the principle of reasonableness in their decisions as a factor limiting the time of the injunction,using specific criteria for both in line with those cited by the doctrine.It is necessary to use the principle of reasonableness as a way of limiting the discretion to set the injunction, preventing the occurrence of illegal constraint to the accused. key words: the Federal Supreme Court; Principle of Reasonableness; Preventive Detention; Reasonable time; criteria for setting. Introduo As medidas cautelares no Processo Penal brasileiro possuem como caracterstica bsica a garantia do bom andamento do processo, objetivando que, ao final, haja uma sentena vlida e efetiva, passvel de produzir efeitos. Assim, a tutela cautelar (lato sensu) desempenha um papel fundamental, pois um dos principais meios utilizados para o alcance de uma eficcia prtica da sentena final, possibilitando que o processo atinja todos os escopos (jurdicos, polticos, sociais) para os quais foi originado. Entre tais medidas cautelares, as de carter pessoal detm caractersticas singulares, haja vista versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivduo antes de uma sentena condenatria transitada em julgado. Quanto s medidas cautelares pessoais, uma tem sido cada vez mais utilizada em nosso ordenamento jurdico: a priso preventiva. Trata-se da priso cautelar mais tradicional do Processo Penal brasileiro, tendo seus requisitos estabelecidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Apesar da taxatividade de tal previso legal, situao diversa ocorre quando se parte para a anlise do prazo que deve ser estabelecido para tal medida. Ao verificar-se o texto legal, percebe-se uma omisso do legislador em

relao fixao do tempo que tal medida cautelar deve possuir, causando dvidas sobre quando esta medida passa a ser desproporcional, tornando-se verdadeira antecipao de pena, situao que vai de encontro previso constitucional de durao razovel do processo. No intuito de solucionar essa "brecha" legal, a jurisprudncia ptria passou a estabelecer o prazo de 81 dias para a concluso da instruo criminal e, conseqentemente, para o fim da priso cautelar, haja vista a necessidade de que ao final deste prazo houvesse a prolao de sentena penal. Ainda, com o mesmo objetivo de sanar a omisso legislativa, o consolidou-se entendimento sobre o tema atravs de algumas smulas (Smulas n 21, 52 e 64 do STJ), todas no intuito de afastar argumentos sobre o excesso de prazo no processo penal. Apesar das discusses que o entendimento jurisprudencial e as smulas causavam sobre a questo, sobre a possibilidade de avaliar-se o excesso de prazo nas prises cautelares e, conseqentemente, sobre um possvel constrangimento ilegal do acusado, o prazo "razovel" da priso cautelar parecia j estabelecido e pacificado atravs dos preceitos supra mencionados. Entretanto, a reforma processual penal ocorrida em agosto de 2008 parece ter trazido novo flego discusso sobre o excesso de prazo das prises cautelares, em especial da priso preventiva. Isso porque, com o advento da reforma processual, novos prazos foram estabelecidos para cumprimento dos procedimentos, no havendo mais qualquer justificativa para aplicao dos 81 dias anteriormente estabelecidos, haja vista tal prazo basear-se no tempo estabelecido para os procedimentos antigos. Dessa forma, com a reforma do Processo Penal Brasileiro, novamente vem tona a discusso sobre o tempo das prises cautelares, em especial da priso preventiva, bem como a reiterada omisso do legislador em estabelecer um prazo que possa ser considerado razovel para imposio da medida cautelar que restringe a liberdade do indivduo. Diante disso, atravs da percepo da inexistncia atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da priso preventiva, a nica sada passa a ser analisar o Princpio da Razoabilidade como fator determinante sobre o tempo de tal medida cautelar, verificando sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal e, conseqentemente, protetor do Princpio Constitucional de durao razovel do processo e das medidas cautelares. Assim, faz-se necessria uma anlise crtica sobre o Princpio da Razoabilidade como fator limitador do prazo da priso preventiva, j que tal tornou-se a nica forma de impedir a ocorrncia do excesso de prazo da medida cautelar no processo penal, haja vista a reforma processual penal e, portanto, a inaplicabilidade dos antigos entendimentos jurisprudenciais e smulas sobre o tema. Nesse sentido, importante verificar decises do Supremo Tribunal Federal sobre o excesso de prazo a partir dessa nova realidade que se apresenta, analisando a possibilidade de aplicao do Princpio da Razoabilidade como obstculo para ocorrncia de excesso de prazo na fixao das prises preventivas e constrangimento ilegal do acusado. 1 A Tutela Cautelar Pessoal no Processo penal brasileiro A tutela cautelar processual penal, apesar de se inserir no processo penal, difere deste na medida em que se destina a prevenir um dano ou prejuzo que adviria da demora da prestao jurisdicional. Tal medida desempenha um papel fundamental ao longo da persecuo penal, pois um dos principais meios utilizados para o alcance de uma eficcia prtica da sentena final, possibilitando que o processo atinja todos os escopos jurdicos, polticos e sociais para os quais foi originado. Entre as medidas cautelares previstas no CPP, as de carter pessoal detm caractersticas singulares, haja vista versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivduo antes de uma sentena condenatria transitada em julgado. Destacam-se entre as medidas cautelares pessoais as variadas formas de priso cautelar, como a priso em flagrante, priso temporria e a priso preventiva. Esta ltima chama a ateno na medida em que tem sido sobejamente utilizada no ordenamento jurdico ptrio, consoante salienta Alberto Martn Binder (apud, GOMES, 2007, p. 64): [...] na realidade de nossos sistemas processuais, a priso preventiva uma medida habitual, aplicada com um alto grau de discricionariedade e constitui, em muitos casos, a verdadeira pena. Este fenmeno denominado de os processos sem condenao e sua proporo na Amrica Latina est entre 60% e 90% do total das pessoas presas.

A partir da percepo do uso corriqueiro da medida cautelar preventiva, faz-se necessrio melhor analisar tal medida, pois, para Luigi Ferrajoli (2006, p. 711), por causa de seus pressupostos, de sua modalidade e da sua dimenso assumida, tornou-se o sinal mais vistoso da crise da jurisdio, [...] e, sobretudo, da sua degenerao no sentido diretamente punitivo. Segundo Marcellus Polastri Lima (2005, p. 259) "ser indispensvel para a decretao da priso preventiva a identificao de um dos motivos do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e assegurar a aplicao da Lei Penal." Tais motivos elencados no art. 312 do CPP so considerados os requisitos taxativos para aplicao de tal medida cautelar. Assim, tem-se nesse dispositivo legal, [...] os dois pressupostos de toda priso cautelar: o fumus boni iuris e o periculum libertatis. A fumaa do bom direito exigncia da segunda parte do referido dispositivo, quando prev, para a decretao da priso preventiva, a existncia do crime e indcio suficiente de autoria. O periculum encontra-se previsto nas quatro hipteses autorizadoras da priso constantes na parte inicial do mencionado artigo (FERNANDES, 2005, p. 315). Verificados a existncia do fumus boni iuris no caso concreto, h de se verificar posteriormente os fundamentos da priso preventiva, elencados na parte inicial do dispositivo do art. 312 do CPP, demonstrando o periculum libertatis. Quanto ao primeiro requisito existente, qual seja, a garantia da ordem pblica, explica o autor Marcellus Polastri Lima (2005, p. 260) tratar-se de necessidade de preservao da boa convivncia social. Para Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316), "a necessidade da priso por garantia da ordem pblica revela-se, essencialmente, nos casos em que o acusado vem reiterando a ofensa ordem constituda". O segundo fundamento previsto no art. 312 do CPP, a garantia da ordem econmica, enfatizada como uma redundncia, uma vez que atingida a ordem econmica, tambm estar atingida a ordem pblica (LIMA, 2005, p. 261), mesmo posicionamento possui Fernando Capez, que entende ser tal fundamento "uma repetio" (CAPEZ, 2007, p. 269). Quanto ao requisito da Convenincia da instruo criminal, deve tal ser analisado frente a possibilitar o bom andamento da instruo criminal, e no uma mera convenincia, consoante a letra da lei (LIMA, 2005, p. 261). Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316) entende que a priso por convenincia da instruo criminal "serve para garantir a prova", sendo exemplos tpicos dessa hiptese "a priso porque h ameaa a testemunhas ou porque pode o acusado fazer desaparecer importantes fontes de prova". Por fim, entende-se por assegurar a aplicao da Lei Penal, o periculum in mora, pois em casos que o agente visa se furtar a cumprir futura sano penal (LIMA, 2005, p. 261). Ainda, "a custdia para assegurar a aplicao da lei penal normalmente utilizada para evitar a fuga, o desaparecimento do acusado" (FERNANDES, 2005, p. 316). 2 Os Princpios norteadores da Priso Preventiva Alm das hipteses de cabimento e dos fundamentos que devem necessariamente ser analisados, outro fator de extrema relevncia quando da anlise da decretao da priso preventiva so os princpios norteadores de tal medida. Segundo entendimento de Mnica Ovinski de Camargo (2005, p. 258), os traos da excepcionalidade, provisoriedade e proporcionalidade devem estar presentes para a fixao da medida cautelar, "os quais atuam como limites legais para sua atuao". Segundo leciona a autora, o princpio da excepcionalidade determina que "tal medida deve ser fixada como exceo regra geral de manuteno de todos os direitos que pertencem ao inocente" (CAMARGO, 2005, p. 258). A partir desse pressuposto constitucional, nenhuma medida restritiva da liberdade do indivduo deve ser tomada seno em carter excepcional, quando devidamente evidenciados os fundamentos justificveis para tal ordem. Em relao ao princpio da proporcionalidade, entende a autora que este [...] oferece regras para que o magistrado se oriente no momento de julgar a adoo da medida excepcional. A proporcionalidade atua no momento em que o juiz vai sopesar todas as razes e provas que recomendam a aplicao da medida cautelar, em confronto com aquelas que argumentam sobre suas consequncias (CAMARGO, 2005, p. 259).

Assim, deve-se sempre antes de aplicar a priso preventiva verificar se esta proporcional ao caso concreto, sob pena de tornar-se uma medida mais gravosa do que aquela que receberia o acusado em caso de uma sentena condenatria final, o que vai de encontro caracterstica principal da medida cautelar, qual seja, no ser uma sano, tampouco reprimenda penal. Por fim, quando ao princpio da provisoriedade, assevera-se que [...] o critrio da provisoriedade designa que a medida cautelar instrumental e que, como tal, serve para alcanar determinado objetivo no decorrer do processo criminal, podendo ser conferida ou retirada a qualquer momento, de acordo com a sorte dos motivos que a ensejarem (CAMARGO, 2005, p. 259). O que se depreende destes ensinamentos a importncia de se fixar um termo mximo para a durao da medida cautelar, sob pena dela perder esse carter, tornando-se "duradoura demais, firmando-se como inescusvel execuo antecipada de pena" (CAMARGO, 2005, p. 258). Nesse sentido, deve-se ter em mente que uma priso com excesso de prazo no provisria nem proporcional, gerando, assim, um constrangimento ilegal, fato que a Constituio Federal rechaa, j que garante a durao razovel do processo ao acusado. 3 O excesso de prazo da Priso Preventiva e a reforma processual penal As Leis n. 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 alteraram substancialmente o Processo Penal brasileiro. Com elas, novos procedimentos foram estabelecidos e, conseqentemente, novos prazos vieram tona. Entretanto, para a compreenso do tema sobre o tempo da priso preventiva aps as reformas advindas, necessrio faz-se analisar como era a situao anterior, ou seja, de que forma se estabelecia o prazo razovel de tal medida cautelar nos termos do antigo Cdigo de Processo Penal. Apesar de haver previso legal sobre os fundamentos da priso preventiva (j elencados), situao diversa ocorria quanto ao prazo dessa medida. Quanto a tal situao, assevera Frederico Abraho de Oliveira (1998, p. 93) que Priso Preventiva no so estipulados prazos, nem momentos precisos para decretao. Leciona Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 125) que, para combater o excesso de priso, invocava-se o art. 648, II Cdigo de Processo Penal, que considera constituir constrangimento ilegal, sanvel por Habeas corpus, a permanncia de algum preso por mais tempo do que determina a lei. Posteriormente, entretanto, com o advento da Lei n. 9.303/96 (Lei do Crime Organizado), determinou-se que o prazo limite para a manuteno do indivduo em priso cautelar seria de 81 dias, passando-se a utilizar tal prazo tambm em outros casos de processos por crimes de recluso por construo jurisprudencial, no intuito de suprir a lacuna legal (FERNANDES, 2005, p. 125). Com o mesmo objetivo de sanar a omisso legislativa, o STJ consolidou seu entendimento sobre o tema atravs de algumas smulas, todas no intuito de afastar argumentos sobre o excesso de prazo no processo penal; Smula n. 21 do STJ: Com a pronncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instruo; Smula n 52 do STJ: "Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo; "Smula n 64-STJ: No h constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da prpria defesa. Entretanto, entendimentos jurisprudenciais passaram a admitir excees a essa regra, tornando-se os oitenta e um dias somente um marco para a verificao do excesso. A sua superao no traduzia necessariamente constrangimento ilegal, o qual deveria ser verificado em cada processo. (FERNANDES, 2005, p. 125). Nesse mesmo sentido j lecionada Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 127) ao afirmar que h, contudo, necessidade de que se evolua, no plano constitucional e legislativo, para fixao de regras mais claras a respeito do tempo de priso cautelar, evitando-se excessos injustificveis. Apesar das crticas sobre a omisso legislativa em fixar um prazo legal como sendo aquele razovel para a fixao da priso preventiva, a reforma processual penal advinda em agosto de 2008 novamente silenciou quanto a tal matria, permanecendo a ausncia de previso legal sobre o tempo da priso cautelar. Ainda, com o advento da reforma processual, alm da percepo de que se permanece sem um limite legal para tal medida cautelar, constata-se tambm que o prazo de 81 dias j no pode mais ser considerado como limitador de tal medida, haja vista as alteraes ocorridas nos procedimentos, que necessariamente alteraram os prazos existentes no Processo Penal. Veja-se que os procedimentos foram alterados visando a celeridade processual, a fim de fazer valer o princpio constitucional da razovel durao do processo.

No obstante a reiterada omisso legislativa no que diz respeito fixao do tempo da priso preventiva, parece bvio que a garantia de um prazo razovel a tal medida cautelar merece uma melhor anlise, pois [...] ningum pode ser mantido preso, durante o processo, alm do prazo razovel, seja ele definido por lei, seja ele alcanado por critrio de ponderao dos interesses postos em confronto dialtico. dizer, todos tm o direito de ser julgados em prazo razovel e tambm o direito de no serem mantidos presos por prazo irrazovel (CRUZ, 2006, p.107). Sobre tal matria, o Supremo Tribunal Federal tambm se posicionou, asseverando que: Nada pode justificar a permanncia de uma pessoa na priso, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazovel no tempo de sua segregao cautelar, considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurdico, a priso meramente processual do indiciado ou do ru. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio - no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru - traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituio Federal (Art. 5, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudncia. - O indiciado e o ru, quando configurado excesso irrazovel na durao de sua priso cautelar, no podem permanecer expostos a tal situao de evidente abusividade, sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subverso dos fins que o legitimam, em inaceitvel(e inconstitucional) meio de antecipao executria da prpria sano penal. Precedentes (BRASIL, 2008, s.p.). Em face dessa necessidade imperiosa de delimitar um prazo mximo para a priso preventiva, situao que a reforma processual penal no resolveu, surge como fonte para anlise do tempo de tal medida cautelar o Princpio da Razoabilidade, o qual ser analisado a seguir. 4 O Princpio da Razoabilidade e seus contornos no processo penal A idia de prazo razovel surgiu, inicialmente, nas declaraes internacionais de direitos humanos (LOPES JR.;BADAR,2009, p.19); a Conveno de Roma, de 1950, foi a primeira a expor em seu texto legal a preocupao com a durao razovel do processo, em seu art. 6, 1, o qual estabelece: Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja ouvida com justia, publicamente, e dentro de uma prazo razovel [...] (Conveno para a proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.). No art. 5, 3 da mesma declarao internacional, preceituou-se sobre a aplicao de limitao temporal, mais especificamente para as hipteses de priso cautelar: Toda pessoa presa ou detida nas condies previstas no pargrafo 1, c, do presente artigo, deve ser trazida prontamente perante um juiz ou um outro magistrado autorizado pela lei a exercer a funo judiciria, e tem o direito de ser julgado em um prazo razovel ou de ser posto em liberdade durante a instruo. O desencarceramento pode ser subordinado a uma garantia que assegure o comparecimento da pessoa audincia (Conveno para a proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.). Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, em seu art. 9, n. 3, passou a determinar que, [...] qualquer pessoa acusada de um crime, quer esteja presa cautelarmente, quer esteja respondendo ao processo em liberdade, tem direito a ser julgada sem dilaes indevidas. Porm, se o acusado estiver preso, tem o

direito de ser julgado em um prazo razovel, sob pena de ser posto em liberdade (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966, s.p.). Ainda, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, de 22 de dezembro de 1969, tambm trouxe regramentos sobre o tema do tempo razovel (LOPES JR.; BADAR, 2009). A partir da incorporao do Pacto de So Jos da Costa Rica[1] no ordenamento jurdico, o direito fundamental a um processo em prazo razovel passou a integrar o direito brasileiro. No intuito de enfatizar tal preceito, a Emenda Constitucional n. 45 acrescentou formalmente ao inciso LXXVIII do art. 5 da Carta Magna[2] o direito a uma durao razovel do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao entre os direitos e garantias fundamentais constitucionais (DIAS, 2007, p. 235). Apesar da referncia constitucional ser direcionada para a durao processual como um todo, assevera Rogrio Machado Cruz (2006, p. 107) que atravs desse preceito pode-se concluir acerca da garantia de que, [...] ningum possa ser mantido preso, durante o processo, alm do prazo razovel, seja ele definido em lei, seja ele alcanado por critrio de ponderao dos interesses postos em confronto dialtico. dizer, todos tm o direito de ser julgado em prazo razovel e tambm o direito de no serem mantidos presos por prazo irrazovel. No obstante tal preceito, o Princpio da Razoabilidade tambm se evidencia no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF), dos direitos fundamentais que expressam vedao constitucional tortura e tratamento desumano ou degradante (art. 5, inciso III da CF), da garantia do devido processo legal (art. 5, inciso LVI da CF) e do direito do contraditrio e da ampla defesa previsto no art. 5, inciso LV da Constituio Federal (STOCK, 2006, p. 147). Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 38) chamam ateno para o fato de que o dispositivo constitucional brasileiro o qual prev o prazo razovel, apesar de se embasar na Conveno Americana de Direitos Humanos, no prev, de forma expressa, um direito equivalente ao assegurado no artigo da CADH, qual seja, o direito de o acusado preso ser colocado em liberdade, se a durao do processo excede ao prazo razovel. E seguem os autores, referindo que, ainda que no haja esse entendimento na Carta Magna, pela conjugao do inc. LXXVIII com o inc. LXV, pode se concluir que existe de forma explcita no ordenamento jurdico o direito de o acusado ter sua priso imediatamente relaxada se a durao do processo penal exceder ao prazo razovel (LOPES JR.; BADAR, 2009, p. 38). Existem alguns fundamentos que justificam a aplicao do princpio da razoabilidade no processo penal, quais sejam: a) respeito dignidade do acusado (pois um processo com dilaes indevidas causa altssimos custos econmicos, fsicos, psquicos, familiares e sociais ao ru); b) interesse probatrio (na medida em que o tempo que passa a prova que se esvai); c) interesse coletivo (pois a sociedade possui interesse no correto funcionamento das instituies) e; d) confiana na capacidade da justia (de resolver os assuntos que a ela so levados, no prazo legalmente considerado como adequado e razovel- LOPES JR., 2007, p. 144). Quanto ao conceito de prazo razovel, entende-se que este parte daqueles conceitos tidos como vagos ou indeterminados do Cdigo de Processo Penal e Penal (apud, GIORGIS, 2004, p. 112). Assim, tal expresso depende de um conceito valorativo (seja ele tico, moral, social, econmico etc.), devendo ser atribudo pelo magistrado no momento de julgar o caso ftico (apud, GIORGIS, 2004, p. 119). Para Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 44) a idia de razoabilidade aquela relativa necessidade de uma justia tempestiva, como um dos elementos necessrios para se atingir o justo processo. Segundo assevera Brbara Sordi Stock (2006, p. 148), a legislao brasileira no prev limite temporal durao do processo penal, tampouco as Cortes Internacionais, situao que dificulta a definio de prazo razovel. Entretanto, essa ausncia de fixao legal acerca dos prazos mximos para durao do processo e da medida cautelar preventiva no ordenamento jurdico brasileiro surge em decorrncia da opo do legislador de utilizar-se da doutrina do no-prazo, tambm utilizada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e Conveno Americana de Direitos Humanos (LOPES JR. 2007, p. 153). Na opinio de Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 41), tal doutrina deixa amplo espao discricionrio para avaliao segundo as circunstncias do caso e o sentir do julgador. A partir dessa doutrina, passou-se a analisar-se alguns critrios para aferio da razoabilidade da priso cautelar, haja vista inexistncia de previso legal. A Corte Europia, diante da anlise de casos que versavam sobre a

durao razovel do processo, determinou critrios para aferio do prazo, denominado teoria dos trs critrios, a saber: a) complexidade do caso[3]; b) a atividade processual do interessado (imputado)[4]; c) a conduta das autoridades judicirias[5](LOPES JR.;BADAR,2009,p.40). Percebe-se, portanto, que a ausncia de fixao legal do prazo razovel da medida cautelar preventiva deixa nas mos do julgador o poder de delimitar o tempo dessa priso, levando em conta requisitos eleitos conforme seu entendimento para dirimir a questo, no havendo qualquer parmetro legal para anlise da razoabilidade da medida. Apesar dessa inexistncia legal de fixao do prazo razovel da priso cautelar, inegvel a necessidade de imposio de limites para tal medida, sob pena de causar constrangimento ilegal ao acusado, violao de suas garantias fundamentais, bem como tornar a priso incua para o processo, perdendo, assim, sua caracterstica principal de ser medida instrumental para o bom desenvolvimento da lide processual. Mandel Martins Dias (2007, p. 230) informa que a longa durao da relao jurdica processual representa prejuzos bastante indesejveis, porquanto faz perdurarem os prprios e repudiveis fatores anti-sociais que levaram o Estado a assumir o fado de resolver os conflitos interindividuais da sociedade. Apesar de tais posicionamentos, a reforma processual penal advinda em agosto de 2008 permaneceu utilizando-se do critrio do no-prazo, omitindo-se em relao fixao de limites para o tempo da priso cautelar preventiva. A deciso do legislador em no delimitar prazos legais para o tempo de durao da priso preventiva vai ao encontro da doutrina que entende pela desnecessidade desse marco legal. A indeterminao do tempo da priso cautelar pessoal preventiva, mesmo aps a reforma do CPP, corrobora a necessidade de utilizao do princpio da Razoabilidade como fator determinante para estabelecer os contornos de durao daquela medida. Conforme j verificado neste trabalho, atualmente no h qualquer critrio para limitar o tempo da medida cautelar, havendo a imperiosidade de anlise da razoabilidade como fixador do prazo mximo de durao da priso preventiva e conseqente verificao de constrangimento ilegal em face do acusado encarcerado. Verificando a necessidade de anlise do Princpio da Razoabilidade frente a qualquer situao ftica que envolva a priso cautelar do indivduo, parece claro que a partir da reforma do Cdigo de Processo penal, omisso do legislador em tomar para si a responsabilidade de determinar o prazo da medida cautelar com a reforma processual e sucessiva queda da doutrina dos 81 dias, o princpio constitucional recebe um statusainda maior, deixando de ser apenas um norteador das decises jurisprudenciais e passando a ser o nico meio de fixao do tempo da priso preventiva e delimitao do excesso de prazo de tal medida. Em face de tal concluso, faz-se necessrio analisar de que forma o STF, instncia mxima jurisdicional, responsvel por fazer valer os preceitos constitucionais, o qual analisa diariamente pleitos de liberdade daqueles que se vem presos cautelarmente e que suscitam a anlise da razoabilidade dessas medidas, vem aplicando o Princpio do Prazo Razovel em suas decises, o que se far a seguir. 5 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o prazo razovel da priso preventiva Conforme j analisado, o prazo da priso preventiva permanece como uma incgnita em nosso ordenamento jurdico, tendo se tornado questo ainda mais controversa a partir da reforma do Cdigo de Processo Penal, a qual alterou os prazos dos procedimentos e, conseqentemente, impossibilitou a aplicao da doutrina dos 81 dias, anteriormente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal atravs de smulas. A importncia do posicionamento do STF acerca do tema desse trabalho se perfectibiliza na medida em que o Princpio da Razoabilidade, desde a emenda constitucional n. 45, recebeu status constitucional, tornando o prazo razovel no apenas um instrumento para delinear o tempo da priso cautelar preventiva em face da omisso legislativa de fixar parmetros legais, mas sim, uma garantia constitucional de respeito ao acusado no processo penal que deve, obrigatoriamente, ser assegurado. Em face de tal concluso, faz-se necessrio analisar de que forma o Supremo Tribunal Federal vem aplicando o Princpio da Razoabilidade em suas decises, o que se far a seguir. Salienta-se que o trabalho se props a analisar algumas decises emanadas pelo STF, as quais versaram sobre o excesso de prazo da priso preventiva. Nesse sentido, nove decises foram verificadas, tendo todas elas ressaltado os trs critrios anteriormente analisados ao longo do trabalho (complexidade do caso, conduta das autoridades judicirias e conduta do acusado e defesa e ao

longo do feito) no intuito de embasar a utilizao do Princpio da Razoabilidade para solucionar os casos concretos enfrentados; todas as decises analisadas foram colegiadas e unnimes, ou seja, no houve divergncia entre os julgadores no momento de optar pelos critrios subjetivos para analisar a existncia ou no do excesso de prazo da priso cautelar preventiva. 5.1 Os requisitos analisados pelo STF para definir o Prazo razovel Em anlise de decises do Supremo Tribunal Federal sobre o excesso de prazo da Priso Preventiva, percebe-se que alguns requisitos so constantemente trazidos tona no momento de definir a razoabilidade da medida, trazendo fundamentos objetivos para determinar a limitao o tempo razovel da priso preventiva. Tais fundamentos so aqueles j referidos ao longo do trabalho (complexidade do caso, atividade processual do interessado e conduta das autoridades judicirias). Quanto a complexidade da causa, em deciso de Habeas Corpus n. 94486 o STF determinou que afigura-se razovel o prazo para o encerramento da instruo criminal diante da complexidade da causa e da respectiva instruo probatria (BRASIL, 2008, s.p.). Em outra deciso, o Tribunal declinou haver no processo registro de elementos nos autos da ao penal de origem que evidenciam a complexidade do processo, com pluralidade de rus (alm do paciente), defensores e testemunhas (BRASIL, 2008, s.p.). Em julgamento de Habeas Corpus n 95045, a Ministra relatora Ellen Gracie, alm de asseverar sobre a importncia da anlise principiolgica sobre o tempo da priso preventiva, tambm informou acerca da complexidade da instruo criminal como justificativa para determinar o prazo razovel da medida cautelar: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PROCESSUAL. ALEGAO DE EXCESSO DE PRAZO. DENEGAO. (...) A razovel durao do processo (CF, art. 5, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princpios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, no podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado lide penal que se instaurou a partir da prtica dos ilcitos. A priso cautelar do paciente pode se justificar, ainda que no encerrada a instruo criminal, com fundamento no parmetro da razoabilidade em se tratando de instruo criminal de carter complexo. Habeas corpus no conhecido (BRASIL, 2008, s.p.). No mesmo sentido foi o posicionamento em deciso de outro Habeas Corpus pelo STF, ao afirmar que [...]excesso de prazo no configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Est presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedio de cartas precatrias e a oitiva de elevado nmero de testemunhas, o que afasta a alegao de excesso de prazo. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada (BRASIL, 2009, s.p.). Outro dado bastante referido pelos ministros do STF para verificar a razoabilidade da priso preventiva a conduta das partes no processo. Em deciso de Habeas Corpus julgada pelo Relator Ministro Joaquim Barbosa, a conduta dos rus no sentido de intimidar as vtimas do delito justificaram a permanncia da medida cautelar como sendo razovel, afirmando que: A custdia cautelar foi decretada por se ter constatado, em audincia, que as testemunhas poderiam deixar de colaborar com a Justia em razo do medo que os rus, em liberdade, lhes provocam. Periculosidade tambm destacada na deciso que decretou a custdia, considerando indcios de que os pacientes seriam pistoleiros profissionais. A diversidade entre as situaes dos pacientes e a da co-r beneficiada por alvar de soltura impede a extenso do writ (BRASIL, 2008, s.p.). No mesmo sentido posicionou-se o Ministro Marco Aurlio, alegando que o tempo da priso cautelar do acusado no se configurava irrazovel em decorrncia do comportamento do prprio ru, o qual, utilizando-se de recursos processuais, causava a demora da prestao jurisdicional: Operada a priso preventiva, releva-se o tempo anterior sentena de pronncia, se, depois desta, a demora decorre do exerccio do direito do ru de, retardando a realizao do jri, insistir-lhe no reexame mediante recurso em sentido estrito (BRASIL, 2008, s.p.). O mesmo argumento tambm foi utilizado para conceder a liberdade ao ru que, conforme entendimento, no havia contribudo para a demora de seu julgamento: a durao prolongada e abusiva da priso cautelar, assim

entendida a demora no razovel, sem culpa do ru, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal (BRASIL, 2008, s.p.). O outro requisito encontrado nas decises do Supremo Tribunal Federal para suprir a ausncia de prazo razovel da priso preventiva a gravidade do delito o qual versa o processo; tal fundamento se coaduna com o critrio da complexidade da causa, bastante presente nos julgados que analisam o tempo da priso preventiva. Em deciso do Habeas Corpus n 93523, afirmou-se que a gravidade da imputao no obsta o direito subjetivo razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF BRASIL, 2008, s.p.). Em outra deciso, asseverou-se que a circunstncia de o paciente e outros responderem pela prtica de quatro homicdios qualificados [chacina] torna razovel a dilao da instruo criminal para alm do prazo legalmente estipulado (BRASIL, 2007, s.p.). Dessa forma, verifica-se que a omisso do legislador em fixar um limite razovel para a priso cautelar preventiva trouxe o surgimento da construo de uma outra forma de delimitao do tempo da medida cautelar, qual seja, a verificao de determinadas circunstncias presentes no processo que, aparentemente, so capazes de fornecer subsdios aos julgadores para que supram a lacuna legislativa. As caractersticas eleitas pelo Supremo Tribunal Federal se coadunam com aquelas trazidas pela doutrina e jurisprudncia internacional, sendo, sem dvida, os critrios que, ante a ausncia de fixao legal, tm sido levadas em especial considerao para anlise do tempo da priso preventiva, haja vista a importncia jurisdicional do STF, tendo suas decises enorme repercusso em todos os mbitos do Poder Judicirio. 6 Concluso A partir da anlise de inexistncia atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da priso preventiva, parece claro que a soluo mais acertada verificar a aplicabilidade do Princpio da Razoabilidade como fixador do tempo da Priso Preventiva pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal e, conseqentemente, protetor do princpio constitucional de durao razovel do processo e das medidas cautelares. Aps verificar vrios julgados, percebe-se que o STF vem h tempos se posicionando no sentido de analisar o Princpio da Razoabilidade diante dos casos concretos como forma de fixao do tempo da medida cautelar. No obstante, com a reforma do Cdigo de Processo penal e conseqente queda da doutrina dos 81 dias, o princpio constitucional recebe um status ainda maior, deixando de ser apenas um norteador das decises do STF e passando a ser o nico meio de fixao do tempo da priso preventiva e delimitao do excesso de prazo de tal medida. Ante as decises prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, alguns requisitos prticos puderam ser verificados como sendo reiteradamente trazidos tona no momento de definir a razoabilidade da medida, trazendo fundamentos objetivos para determinar a limitao o tempo razovel da priso preventiva. Tais requisitos so: complexidade da causa, conduta das partes no processo e gravidade do delito. Tais fundamentos tambm so asseverados pelo doutrina como sendo de verificao fundamental para delimitar o tempo da Priso Preventiva no Processo Penal.

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Informaes Sobre os Autores


Viviane de Freitas Pereira

Mestre em Integrao Latino-Americana pela UFSM; Juza de Direito da Justia Militar Estadual do RS; professora de processo penal do Curso de Direito do centro Universitrio Franciscano (Unifra).

Ana Carolina Mezzalira


Advogada; pesquisadora do Centro Universitrio Franciscano (Unifra).

Priso Preventiva e seu tempo de durao


Cristiane Soares de Almeida

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Priso Cautelar. 3. Prazo cominado pela doutrina e jurisprudncia. 4. Direito comparado. 5. Concluso. 6. Referncias. 1INTRODUO Questo que merece destaque, pois contraria alguns dispositivos de direitos e garantias fundamentais previstos na CR/88, disporemos a seguir sobre perodo de durao da priso preventiva do investigado, ru ou querelado. A fim de melhor entendermos a complexidade do tema sero analisadas preliminarmente as prises cautelares. Faz-se tambm relevante abordar alguns princpios constitucionais e processuais orientadores do direito Processual Penal e Constitucional brasileiro e aliengena para compreendermos o direcionamento que a boa doutrina e Jurisprudncia posicionaram acerca do tema, a fim de suprir a omisso do legislador. 2PRISO CAUTELAR. Primeiramente importante conceituar alguns termos, comecemos com o ensinamento do ilustrssimo Nestor Tvora: Priso o cerceamento da liberdade de locomoo, o
encarceramento. Pode advir de deciso condenatria transitada em julgado, que a chamada priso pena, regulada pelo Cdigo Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que verdadeira priso satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por ttulo a deciso judicial definitiva.

A priso cautelar ou provisria, que ocorre na da persecuo penal, sem condenao transitada em julgado, trata-se de uma priso anterior ao julgamento e ao recebimento da denuncia ou queixa crime pelo juiz, que priva, provisoriamente, o suspeito de ter praticado um delito, da sua liberdade de locomoo, Ao discorrer sobre as modalidades de prises cautelares nos limitaremos s que atualmente so utilizadas no ordenamento jurdico.

A priso em flagrante, prevista nos artigos 301 a 310 do CPP, ocorre no momento e lugar onde ocorreu o delito, podendo ser efetuada por qualquer pessoa do povo e pelos agentes de policia, sendo que ambos devem comunicar autoridade policial em prazo hbil, tendo este o prazo de 24h para comunicar o auto de priso em flagrante delito (APFD) autoridade judiciria. So tipos de flagrantes aos quais podemos citar o flagrante prprio, facultativo, presumido, imprprio, diferido, entre outros. Com durao mdia de 2 a 7 dias, em que o juiz dever convert-la em temporrio ou preventiva e ainda caso a priso seja ilegal dever relaxa-la de imediato. So legitimados ativos para requer-las: o MP e o chefe de policia, podendo o juiz decreta-las ex officio. A priso temporria encontra-se prevista na Lei 7960/89, e por sua vez, substituiu a priso para averiguao, em que o suspeito ficava detido na delegacia com a finalidade de ser feita uma investigao se este tinha algum debito com o judicirio, que acertadamente foi declarada inconstitucional. Tambm de natureza cautelar, sendo exclusivamente para fase investigatria, tem como escopo garantir a fase do inqurito policial. Ao ser decretado pelo juiz ter durao de 5 dias podendo ser renovada por prazo igual. Excepcionalmente, nos crimes considerados hediondos, sua durao ser de 30 dias prorrogvel por prazo igual, destarte dizer que assim como no inqurito policial, em que no h ampla defesa e o contraditrio, por ser fase inquisitiva, contra essa capitulao, que feita pelo delegado de policia, tambm no os cabe. Poder ser decretada pelos seguintes fundamentos: Que seja imprescindvel para a investigao criminal. Quando no tenha o investigado residncia fixa. Quando o investigado no fornecer elementos suficientes para que seja identificado civilmente. Quando autoridade policial considerar presente indcios de autoria, coautoria, e participao em crimes hediondos. O pedido de priso temporria deve ser fundamentado assim como a deciso que a decretar, porm o pedido de prorrogao poder ser feito pelos mesmos motivos que fundamentaram seu pedido, assim como a deciso que prorroga-la, no sendo necessria que se tenha fato ou motivo novo. Passemos ento para o principal objeto o artigo, a priso preventiva, prevista nos artigos 311 a 316 do CPP, e como nos ensina Fernando da Costa TOURINHO FILHO,
priso preventiva aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inqurito ou da instruo criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execuo da pena, seja para preservar a ordem pblica, ou econmica, seja por convenincia da instruo criminal.

Os requisitos da priso preventiva so mais rgidos dos que os da temporria, se dividindo em sine qua non, que materialidade comprovada e indcios de autoria, sendo necessria a presena dos dois requisitos simultaneamente; e os facultativos, em que a presena de apenas um deles j autoriza a decretao, so eles: garantir a ordem pblica ou social, segundo a jurisprudncia significa garantia a vida do ru ou ento garantir a paz na sociedade; garantir a ordem econmica, aplicada quando o individuo tem poder de alterar a ordem financeira, de forma a conturbar sua movimentao norma; risco da aplicao da lei penal ou risco a instruo penal, a exemplificar, se aplica aos casos em que haja a probabilidade, o acusado destrua provas ou ameace testemunha (s). Poder, ainda, ser decretada, caso o individuo no esteja devidamente identificado. Tm-se alguns requisitos que impede a decretao da priso preventiva, so eles: se o agente que cometeu o ato estiver amparado por alguma excludente de ilicitude ou de punibilidade, no pode ser decretao nos crimes em que previsto pena de deteno, somente pode ser decretada em crimes punidos com recluso e em crimes dolosos, no ultimo caso temos uma exceo, em que se o agente j foi condenado com sentena transitada em julgado por um crime doloso sua priso preventiva pode ser decretada em um crime culposo e punida com deteno. O Cdigo de Processo Penal estabeleceu de forma claro acerca de quando se aplica ou no a priso preventiva, porm muito deixa a desejar quanto a outros critrios, sendo o legislador omisso ao dispor sobre o tempo de sua durao, o que no s defasou as garantias e direitos dos rus, como tambm afronta o direito constitucional de liberdade previsto na CR/88, em que dispe que ningum ser preso sem o devido processo legal, ao no estabelecer o prazo de durao, deixando-nos, a merc da discricionariedade do julgador. No obstante termos os princpios da celeridade processual e da durao razovel do processo, aos quais no tem efetivo cumprimento, por analogia deve aplicar tambm ao tempo de durao da priso, uma vez que por no se ter um ttulo judicial que enseje a priso, o princpio da presuno de inocncia deve ser obedecido, e deve esses princpios ser aplicados ao procedimento da priso preventiva, no permitindo que a mesma seja usada como mecanismo para suprir e camuflar a incapacidade e insuficincia da prestao jurisdicional, configurando a mesma flagrante desrespeito inclusive e principalmente ao princpio da dignidade humana. 3PRAZO COMINADO PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. Buscou-se a jurisprudncia e a doutrina cominar um prazo eu entenderam razovel para durao da priso preventiva, fixou o entendimento de que o prazo mximo de priso processual durante a instruo de 81 dias, isso claro, seria o razovel, atravs da seguinte metodologia: inqurito: 10 dias (art. 10 do CPP); denncia: 5 dias (art. 46); defesa prvia: 3 dias (art. 395); inquirio de testemunhas: 20 dias (art. 401); requerimento de diligncias: 2 dias (art. 499); para despacho do requerimento: 10 dias (art. 499); alegaes das partes: 6 dias (art. 500); diligncias ex officio: 5 dias (art. 502); sentena: 20 dias (art. 800); soma: 81 dias, sob pena de caracterizar

constrangimento ilegal. Porm no abarcou completamente todas as vertentes do problema, pois no diferenciando esse tempo de acordo com crime imputado, podemos ter casos incoerentes em que um crime de maior complexidade tenha o mesmo prazo de um de menor. O ideal seria fazer essa diferenciao de acordo com a pena em abstrato prevista ao ilcito penal. Tm-se inmeros casos em que impetrado pedido de Habeas Corpus, fundamentado pelo excesso de prazo e inobservado o princpio da razoabilidade, aa deciso foi denegada, sob fundamento da necessidade do tempo para os tramites processuais, ou seja, esto imputando ao individuo o nus da ineficcia e morosidade do judicirio. Configura-se sim evidente constrangimento ilegal esse excesso, e, apesar de boa parte da doutrina e jurisprudncia considerar como prazo razovel a instruo criminal 81 dias, os tribunais superiores no tm considerado e nem respeitando, ao mesmo esse prazo, como pode constatar com os exemplos abaixo:
HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO. INSTRUO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. HC 82138 SC. DJ 14-11-2002 PP-00053 EMENT VOL02091-02 PP-00217. 1. legtima a priso preventiva fundada na necessidade da instruo criminal, na garantia da aplicao da lei penal e na preservao 2. da ordem de pblica, na estando esses criminal. requisitos Alegao concretamente demonstrados na deciso que a decretou. Excesso prazo instruo improcedente, dada a complexidade do processo caracterizada pela quantidade de co-rus e a necessidade da expedio de precatrias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas. Precedentes. Habeas-corpus indeferido. Processo HC 116815 / SP HABEAS CORPUS 2008/0214929-0 Relator (a) Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133) rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 16/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS LIBERATRIO. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO COMETIDOS NAS DEPENDNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 12, ART. 14 C/C ART. 18, IV DA LEI 6.368/76). RU PRESO PREVENTIVAMENTE EM 31.03.06. EXCESSO DE PRAZO (2 ANOS E 9 MESES). INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUO ENCERRADA. SMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concesso de Habeas Corpus em razo da configurao de excesso de prazo medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilao (1) seja decorrncia exclusiva de diligncias suscitadas pela acusao; (2) resulte da inrcia do prprio aparato judicial, em obedincia ao

princpio da razovel durao do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituio Federal; ou (3) implique em ofensa ao princpio da razoabilidade. 2. O perodo de 81 dias fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, no deve ser entendido como prazo peremptrio, eis que subsiste apenas como referencial para verificao do excesso, de sorte que sua superao no implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juzo de razoabilidade. 3. Neste caso, a demora para concluso da instruo criminal (2 anos e 9 meses), apesar de manifesta, plenamente justificvel pelas circunstncias prprias do feito, especialmente em razo da pluralidade de rus (6 acusados), da necessidade complexidade de expedio crimes de a cartas serem precatrias apurados. e da dos Ademais,

encontrando-se o processo concluso para sentena, inafastvel, na espcie, o enunciado 52 da Smula desta Corte Superior, segundo o qual encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. Processo HC 116395 / PE HABEAS CORPUS 2008/0211540-0 Relator (a) Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133) rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/12/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 09/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33 C/C ART. 40, III DA LEI 11.343/06). RU PRESO EM FLAGRANTE EM 17.08.07. EXCESSO DE PRAZO (1 ANO E 4 MESES). INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUO ENCERRADA. SMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concesso de Habeas Corpus em razo da configurao de excesso de prazo medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilao (1) seja decorrncia exclusiva de diligncias suscitadas pela acusao; (2) resulte da inrcia do prprio aparato judicial, em obedincia ao princpio da razovel durao do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituio Federal; ou 3) implique em ofensa ao princpio da razoabilidade. 2. O perodo de 81 dias, fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, no deve ser entendido como prazo peremptrio, eis que subsiste apenas como referencial para verificao do excesso, de sorte que sua superao no implica necessariamente um constrangimento

ilegal, podendo ser excedido com base em um juzo de razoabilidade. 3. Encontrando-se o processo concluso para sentena, inafastvel, na espcie, o enunciado 52 da Smula desta Corte Superior, segundo oqual encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

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DIREITO COMPARADO Ao contrario dos legisladores brasileiros, legisladores da Espanha, Alemanha e Portugal, entre outros, estipularam em suas leis o prazo de durao da priso provisria, veremos ento cada uma delas. Na Alemanha o prazo de durao da priso cautelar de ate 6 meses, que pode ser prorrogado se a instruo criminal o exigir, de acordo com a complexidade, extenso da investigao ou outro motivo que configure a necessidade da prorrogao. Em Portugal o legislador estipulou diversas regras para que a priso cautelar seja aplicada se houver necessidade e enquanto a houver, assim estabelece o artigo 215 do CPP Portugus que se extingue a priso preventiva em 6 meses se no iniciado o processo, em 10 meses sem que, havendo lugar a instruo, tenha sido proferida deciso instrutria; em 18 meses sem haver sentena e em 2 anos se no houver condenao transitada em julgado, podendo ser prorrogados de acordo com o crime praticado e a necessidade e complexidade do caso. A extino observa os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Prescrevendo que alm dessas medidas, deve o juiz revisar, a cada 3 meses, a necessidade da cautelar e os motivos e pressupostos que a autorizaram. O sistema processual espanhol adotou um meio similar ao que adotamos quanto prescrio da pretenso punitiva ou executria, usando como referencial a pena em abstrato aplicvel ao crime, assim nos crimes com pena em abstrato de 7 a 15 finais de semana o tempo de durao de at 3 meses, quando a pena for de 6 meses a 3 anos a durao de ate 1 ano e quando for acima de 3 anos, a durao de ate 2 anos, podendo nos dois ltimos casos serem prorrogadas de acordo com a necessidade da instruo ou risco de fuga do ru se for solto.

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CONCLUSO. Diante do que foi exposto e da analise dos princpios fundamentais fica claro que o legislador ptrio ao ser omisso quanto durao da priso preventiva concedeu grande poder aos magistrados, mesmo criando algumas diretrizes, tais como requisitos da sua decretao, difcil dizer se essa omisso foi proposital ou se foi uma falha. Em alguns pases estrangeiros, seus legisladores optaram por definir esse tempo e cada um estabeleceu critrios que melhor adequassem a suas realidades, acredito ser o sistema espanhol o mais adequado no Brasil. sim evidente que a criminalidade tem sempre aumentado e alguns dizem que no deve ter prazo para priso preventiva, mas ouso discordar, pois no se pode punir e nem transferir a responsabilidade que o Estado

tem em garantir um julgamento em prazo razovel e sua dificuldade em faz-lo para o cidado, impondo-o o encarceramento enquanto se aguarda o processo, e o principio da presuno de inocncia, deve ser afastado quando o Estado no cumprir com suas obrigaes, de quais direitos mais, teremos de abrir mo porque o Estado no cumpre com suas obrigaes? Se usarmos como desculpa que o individuo muito perigoso para ser posto de volta a sociedade, teremos ento que repensar o escopo da pena e tambm instituir pena de carter perptuo o que nossa Carta Magna probe expressamente, pois isso que muitos, de forma velada, esperam, entretanto est no a finalidade dessa priso e de nenhuma outra, presente na nossa lei. A imposio de prazo pra durao da priso preventiva acarretaria obrigatoriamente em um Judicirio mais eficiente e um processo mais clere, evitando-se assim a perda da sua real finalidade, que garantir, dentre outros, a instruo criminal, e no, de servir como pena antecipada. No podemos chegar ao ponto em que o ru, ento condenado, seja posto em liberdade aps ser proferida a sentena condenatria, por j ter cumprido sua pena em priso preventiva.
" melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sbio deve procurar antes impedir o mal do que repar-lo, pois uma boa legislao no seno a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possvel e preserv-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o clculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria)

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REFERNCIAS: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7 ed.rev. atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. TVORA, Nestor, ANTONNI, Rosmar. Curso de Processo Penal. 3 ed.rev. atual. E ampl. Editora JusPODIVM, 2009. p.449. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.10 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008,p.423. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 6 ed. Saraiva,2011. CDIGO DE PROCESSO PENAL, 6 ed.Saraiva, 2011. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flrio de angelis. Bauru, Edipro, 1997

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Codigo_de_Processo_Penal_-_Anotado.pdf http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t6.html http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2500457/habeas-corpus-hc-116395pe-2008-0211540-0-stj http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2465979/habeas-corpus-hc-116815sp-2008-0214929-0-stj http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772873/habeas-corpus-hc-82138-scstf.

15fevereiro2013
EXECUO PENAL

Prazo mximo para priso preventiva um comeo


Por Antonio Eduardo Ramires Santoro

Em 14 de setembro de 2012 foi publicada a Lei 12.714 (que entrar em vigor 365 dias depois da sua publicao), que dispe sobre o sistema de acompanhamento de execuo das penas, da priso cautelar e da medida de segurana. De acordo com a referida lei, os dados e as informaes da execuo da pena, da priso cautelar e da medida de segurana devero ser mantidos e atualizados em sistema informatizado de acompanhamento da execuo da pena. Embora a lei denomine em seu artigo 1o sistema informatizado de acompanhamento da execuo da pena, o sistema inclui informaes sobre todas as fases processuais, incluindo data para encerramento do inqurito e oferecimento da denncia, por exemplo. Tambm no demais atentar para o fato de que na epgrafe da lei o sistema no se destina apenas ao acompanhamento da execuo da pena, mas se estende priso cautelar e medida de segurana. Podemos verificar, ademais, que a lei, no artigo 3, atribui a cada autoridade atuante no sistema penal a responsabilidade pela insero de determinadas informaes. Assim, caber autoridade policial, por ocasio da priso, inserir no sistema as informaes sobre nome, filiao, data de nascimento e sexo do preso; data da priso ou da internao; comunicao da priso famlia e ao defensor; o tipo penal e a pena em abstrato.

Ao magistrado que proferir a deciso ou acrdo caber inserir no sistema informaes quanto ao tempo de condenao ou de medida aplicada; aos dias remidos; e utilizao de equipamentos de monitorao eletrnica pelo condenado. O diretor do estabelecimento prisional dever inserir informaes sobre os dias de trabalho ou estudo; o atestado de comportamento carcerrio; e as faltas graves. O diretor da unidade de internao dever inserir os dados sobre o exame de cessao da periculosidade, no caso de medida de segurana. Algumas perplexidades surgem de imediato: o que ocorrer se o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, der ao fato definio jurdica diversa da que fez o delegado, j que este quem tem atribuio para inserir a informao referente ao tipo penal no sistema? Vejam que o Ministrio Pblico no autoridade alimentadora do sistema, portanto, no pode corrigi-lo ou alter-lo. A eventual (e provavelmente necessria) correo demandar, burocraticamente, deciso judicial. Isso implica dizer que o sistema ter um dilogo com a pessoa errada, j que o dominus litis, quem deve tipificar a conduta em ltima e mais circunstanciada anlise, no a mesma pessoa que ir informar o sistema. Outra, no mnimo interessante previso, que o magistrado incumbido de alimentar o sistema aquele que proferiu deciso ou acrdo. Como a lei no especifica a espcie de deciso, parece que refere-se a deciso de qualquer natureza, no apenas sentena. Isso muito importante quando verificamos que ele incumbido de inserir no sistema informaes a respeito do tempo de condenao ou da medida aplicada. A pergunta : a que medida o texto legal se refere? Se for apenas referente s medidas de segurana, o objeto da lei, tal qual descrito na sua epgrafe, tornase incuo e parcial, porquanto o mesmo se refere no apenas pena e a medida de segurana, mas tambm priso cautelar. A melhor interpretao, constitucionalmente adequada e em favor rei, inclusive dando um passo (embora ainda lento) na direo da observncia dos direitos fundamentais, mormente no que concerne limitao do tempo de priso cautelar tal como previsto no artigo 7 do Decreto 678/1992 (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), que a medida a que se refere o texto da lei inclui as medidas cautelares, incluindo a priso preventiva e temporria. Assim, torna-se uma obrigao do magistrado que proferir a deciso de decretao da priso cautelar ou de converso da priso em flagrante em preventiva inserir no sistema o tempo de durao desta medida, obrigando todas as agncias do sistema penal observncia do prazo por ele mesmo fixado. Isso implica dizer que afora os confusos e permissivos limites temporais de durao da priso preventiva construdos pela jurisprudncia guisa de prazo legal, sempre renegados por hipteses excludentes da obrigao de observ-los convenientemente aplicados conforme o caso concreto,

podemos compreender que o juiz passa a ter um papel ativo no apenas na observncia do prazo prisional, mas na fixao prvia deste, isto , na determinao do prazo mximo de durao da priso preventiva no ato da deciso que impe a medida restritiva cautelar. Esta uma interpretao que se aduna ao sistema acusatrio, pois que o sigilo dos atos processuais e, sobretudo, o desconhecimento das regras atinentes ao processo penal so caractersticas inquisitrias prprias dos mais sombrios procedimentos do Santo Ofcio. Ainda que a lei processual penal no fixe com exatido tempo mximo de durao das prises cautelares, conditio sine qua non de existncia de um processo de garantias que seus agentes, sobretudo aquele que se submete ao exerccio do poder (leia-se, o acusado), conhea previamente suas regras. A surpresa no parte do jogo processual penal. No saber o prazo mximo que deve durar a priso cautelar desconhecer o direito liberdade. E desconhecer o direito liberdade negar o direito liberdade. Por isso, conquanto no se possa afirmar que a obrigao do juiz fixar previamente o prazo de durao da priso preventiva seja um avano, vez que deveria haver definio do prazo mximo em lei, um comeo.
Antonio Eduardo Ramires Santoro advogado, professor adjunto da UFRJ e professor da Universidade Gama Filho e da Emerj. Doutor e mestre em Filosofia (UFRJ). Mestre em Direito (Universidade de Granada, Espanha). Revista Consultor Jurdico, 15 de fevereiro de 2013
Extrado de: Poder Judicirio do Estado do Acre - 12 de Maro de 2012

Artigo da Semana: Priso cautelar e excesso de prazo - estudo voltado Lei de Drogas
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Por Gustavo Sirena * Antes de ingressar no mago da discusso, oportuno traar um sucinto comentrio acerca da segregao cautelar. Sabe-se que a priso s deve ser decretada ou mantida em situaes excepcionais, ou seja, quando presentes indcios suficientes de autoria e prova da existncia do crime fumus comissi delicti, bem como pelo menos um dos pressupostos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal) periculum libertatis. A priso cautelar no pode ser tratada como forma de antecipao da condenao. Da afirmar, segundo lio de Fernando da Costa Tourinho Filho (1997, p. 487): "J vimos que a priso preventiva medida excepcional e, por isso mesmo, decretvel em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois, que, se durante o processo o Juiz constatar que o motivo ou

os motivos que a ditaram j no mais subsistem, poder revog-la. claro que, se a medida excepcional fica condicionada a uma daquelas circunstncias - garantir a ordem pblica, preservar a instruo criminal e assegurar a aplicao da lei penal -, se nenhum desses motivos subsiste, outro caminho no resta ao Juiz seno revogar a medida odiosa. Cumpre observar que, atualmente, a priso provisria, entre ns, fica adstrita a uma daquelas circunstncias. Nem mesmo a priso em flagrante, seja a infrao afianvel ou inafianvel, pode subsistir, se no houver a necessidade de encarceramento, expressa naquela frmula do art. 312 do CPP. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art. 316 do CPP, nada impede que o Juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, venha a redecret-la. Em que hiptese? Se sobrevierem as razes que a justifiquem". A propsito, sobre o assunto Luigi Ferrajoli (2002, p. 443) acentua: "Para Hobbes, a priso preventiva no uma pena mas um 'ato de hostilidade' contra o cidado, de modo que 'qualquer dano que faa um homem sofrer, com priso ou constrio antes que sua causa seja ouvida, alm ou acima do necessrio para assegurar sua custdia, contrrio lei da natureza'. Para Beccaria, 'sendo a privao da liberdade uma pena, no pode preceder a sentena seno quando assim exigir a necessidade': precisamente, a 'custdia de um cidado at que seja julgado culpado, ... deve durar o menor tempo e deve ser o menos dura possvel' e 'no pode ser seno o necessrio para impedir a fuga ou no ocultar a prova do crime'. Para Voltaire, 'o modo pelo qual em muitos Estados se prende cautelarmente um homem assemelha-se muito a um assalto de bandidos'. Analogamente, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauz Di Peret e Carrara denunciam com fora a 'atrocidade', a 'barbrie', a 'injustia' e a 'imoralidade' da priso preventiva, exigindo sua limitao, tanto na durao como nos pressupostos, aos casos de 'estrita necessidade' do processo". Essas orientaes tm como nico objetivo registrar a excepcionalidade da priso cautelar. Importante trazer a colao as palavras de Roberto Bovino (1997, p. 57) acerca das funes das prises-pena e das prises cautelares: (...) Resulta completamente ilegtimo detener preventivamente a una persona com fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando critrios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que El imputado cometa nuevos delitos. Tales critrios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarlemamiento preventivo y, por ello, su consideracon resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de La detencin preventiva. Aps sucinto retrospecto, voltamos especificidade do assunto. de sabena unssona que o excesso abusivo de prazo para o encerramento da instruo processual implica em constrangimento ilegal. s partes deve ser garantido um prazo razovel para a concluso da instruo. Resta saber quando estar caracterizada a tardana injustificada para a formao da culpa. Com o advento da Lei 11.343/06 os prazos para a concluso da instruo processual passaram a ser os mais diversos possveis, razo pela qual oportuna uma abreviada explanao acerca daquela lei para uma melhor concepo da dimenso processual da matria. luz da Lei 11.343/06, em caso de priso em flagrante, a autoridade policial deve comunic-la imediatamente ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado que ser encaminhado ao Ministrio Pblico em no mximo 24 horas (art. 50, caput). O limite para a arrematao do inqurito policial, em se tratando de ru preso, de 30 (trinta) dias. Vale frisar que esse prazo pode ser duplicado pelo juiz, depois de ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade policial, a possibilitar que o termo para a concluso da pea policial venha a chegar ao montante de 60 (sessenta) dias (art. 51, pargrafo nico).

Depois de concludo o inqurito, o Ministrio Pblico tem o prazo de 10 (dez) dias para adotar uma providncia, exemplo, oferecer denncia (art. 54). Oferecida a pea inicial, o acusado apresentar defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 55). Caso a resposta no seja ofertada no tempo determinado, o juiz nomear novo defensor para oferec-la em 10 (dez) dias (art. 55, 3). Proporcionada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias (art. 55, 4). Levando-se em considerao a imprescindibilidade, o magistrado determinar a realizao de diligncia, exames e percias no prazo mximo de 10 (dez) dias (55, 5). Recebida a denncia, o julgador designar audincia de instruo e julgamento no tempo limite de 30 (trinta) dias, a contar da data do recebimento da denncia (art. 56, 2). Em sendo determinada realizao de avaliao para atestar a dependncia de drogas, esse prazo ser estendido para 90 (noventa) dias (art. 56, 2), a ser computado a partir do recebimento da denncia. Encerrada a instruo, o juiz decidir de imediato ou far em 10 (dez) dias (art. 58). Pois bem. Ajustando-se os prazos acima mencionados, chega-se seguinte concluso: O prazo para ser proferida a sentena, via de regra, de 85 dias ; Mantendo-se inerte o defensor titular e havendo a necessidade de nomeao de novo profissional para a apresentao de defesa prvia, o prazo se estender para 95 dias ; Tendo diligncias a serem realizadas, o prazo ser de 95 dias ; Existindo, nos autos, pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 145 dias ; Ocorrendo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia e existindo diligncias a serem requeridas pelo juiz, o prazo ser de 105 dias ; Designado novo defensor para a apresentao de defesa prvia, bem como estando os autos no aguardo da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 155 dias ; Havendo a necessidade de novas diligncias e pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 155 dias; Institudo novo defensor para a apresentao de defesa prvia, tendo diligncias a serem realizadas e pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 165 dias . Pode, ainda, ocorrer uma nova dilao de prazos caso haja duplicao do termo para a concluso do inqurito policial (60 dias), o que avana ainda mais o prazo legal, seno vejamos: O prazo para a prolao da sentena ser de 115 dias ; Ocorrendo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia, o prazo ser de 125 dias ; Advindo a necessidade de novas diligncias, o prazo ser de 125 dias ; Havendo pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 175 dias ; Designado novo defensor para a apresentao de defesa prvia e tendo diligncias a serem realizadas, o prazo ser de 135 dias ; Em caso de nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia e havendo pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 185 dias ; Existindo diligncias a serem realizadas, bem como pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo mximo ser de 185 dias ; Advindo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia, tendo diligncias a serem realizadas e pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo teto ser de 195 dia s. No obstante ser possvel ocorrer 16 (dezesseis) combinaes, existem 12 (doze) prazos distintos a serem considerados quando da anlise do alegado excesso de prazo. Em suma, os prazos para a formao da culpa variam de 85 (oitenta e cinco) a 195 (cento e noventa e cinco) dias. Ressalte-se, ainda, que os termos acima descritos leva em considerao a sentena proferida no ato da audincia de instruo e julgamento; porm, esse marcos pode sofrer um acrscimo de 10 (dez) dias, caso o julgador opte em no decidir na aludida audincia (art. 58), o que modifica o

patamar mnimo para 95 (noventa e cinco) e o mximo para 205 (duzentos e cinco) dias, alm de render mais 16 (dezesseis) combinaes. Logo, aqui se aplica o notrio adgio de que "cada caso um caso". Vale registrar, ainda, que os termos tratados pela lei de drogas no podem ser avaliados com rigorismo exacerbado, devendo, sempre, ser realizado um estudo em consonncia com os princpios norteadores da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista as peculiaridades de cada caso, v. g., trmites processuais complexos, comportamento das partes e quantidade de rus. As medidas cautelares detm caractersticas singulares, visto que versam sobre a garantia da liberdade do indivduo. O tempo determinado para o trmino da instruo processual no absoluto, podendo ser dilatado conforme as particularidades de cada episdio. A demora razovel e justificada na formao da culpa no configura constrangimento ilegal. Resta perguntar: mas que efeitos haveriam de se reconhecer caso o excesso prazal venha a ocorrer aps o trmino da instruo criminal? Desde que a defesa no tenha contribudo para a mora, entendemos que o ru no pode ficar aguardando uma deciso ad eternums por que cessou a instruo. A simples alegao de que a instruo processual atingiu seu fim, no serve como escusa para afastar o to-famigerado constrangimento ilegal. Em caso de retardamento imputvel mquina judiciria a soltura do agente medida que se impe, sob pena de se ofender os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razovel durao do processo (artigo 5, incisos III e LXXVIII da Constituio Federal). Assim, fica suplantada a Smula 52 do Superior Tribunal de Justia que apregoa: "encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo". A razovel durao do processo deve ser harmonizada com princpios e valores constitucionalmente abraados pelo Direito brasileiro. No deve ser apreciada de modo independente e descontextualizada do caso a ser apreciado. _________ Bibliografia BOVINO, Roberto. El encarcelamiento preventivo em los tratados de derechos humanos. In. ABREG, Martn e COURTIS, Cristian (Orgs.). La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales . Buenos Aires: Del Puerto,1997. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . Vol. 3, 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 1997. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _________ * Gustavo Sirena juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Acre. Atualmente titular da Comarca de Feij.

AS NOVAS REGRAS DA PRISO PROCESSUAL E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS (LEI 12.403/11): UMA ANLISE CRTICA DESDE SUA PRINCIPIOLOGIA
O presente trabalho versa sobre as medidas cautelares no processo penal, com enfoque no instituto da priso preventiva, buscando conciliar a teoria com a prtica de tal instituto. Sem dvida, trata-se de um tema bastante polmico e interessante.
Texto enviado ao JurisWay em 9/8/2012.

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INTRODUO

Depois de transcorridos 10 (dez) anos de tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 4.208/2001 foi finalmente aprovado, convertendo-se na Lei 12.403/2011, tendo a novel legislao proporcionado significativas mudanas no Cdigo de Processo Penal, no tocante ao procedimento cautelar e aos demais temas que lhe norteiam, entre eles a decretao da priso preventiva.

Assim como todo instituto jurdico, as medidas cautelares possuem sua aplicabilidade limitada s regras de princpios, quais sejam: jurisdicionalidade, contraditrio, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade (este ltimo tripartido em adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Tratando-se de priso preventiva, a prtica forense vem mostrando a difcil coexistncia entre teoria e prtica; de um lado est toda a principiologia cautelar voltada presuno de inocncia, o que excepciona de vez qualquer priso prvia ao trnsito em julgado; doutro lado decises coercitivas cuja legalidade de suas fundamentaes pode ser questionada, pois parece olvidar que a segregao cautelar deve ser considerada a ultimaratio do nosso sistema processual penal.
Como prova da dificuldade prtica de respeito s regras processuais, o exacerbado nmero da populao carcerria brasileira assusta, pois, de acordo com dados da pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes[1], at dezembro de 2010, a quantidade de presos j havia passado de 500.000 (quinhentos mil), sendo que desse numerrio 44% so detentos provisrios, equivalendo a aproximadamente 220.000 (duzentas e vinte mil) pessoas. Ademais, segundo dados do Conselho Nacional de Justia[2], entre 2000 e 2008 a quantia de detentos cresceu 89%, saltando de 232 mil para mais de 440 mil presos. Para evitar que detentos provisrios alcancem quase que em mesmo nmero os reeducandos j condenados definitivamente, antes da decretao de qualquer medida cautelar, uma srie de regras deve ser respeitada pelo julgador no decorrer da persectio criminis. O

primeiro partir da concepo de que no s a pena definitiva, mas o prprio processo; o peso de estar sendo processado criminalmente, j uma forma de apenamento. Apenas a partir desse ideal, se a todos tal fato restasse claro e incontroverso, muitas das prises preventivas j seriam consideradas desnecessrias. Outrossim, mas agora levando em conta aspectos tcnico-processuais, o requisito, tido como fumus comissi delicti, consistente na prova do cometimento do crime e indcios suficientes de autoria, um dos primeiros passos a ser dado pelo magistrado no decorrer da tramitao dos autos. De igual importncia, o fundamento da segregao preventiva, opericulum libertatis, previsto no artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, elenca taxativamente as quatro modalidades que possibilitam ao juiz deter preventivamente o imputado, dentre elas: garantia da ordem pblica e econmica, assegurar a aplicao da lei penal e convenincia da instruo criminal.

H de se levar em considerao, ainda, a importantssima regra de que toda priso cautelar deve ser, vedadas excees, devidamente motivada, elencando, alm da exposio da(s) modalidade(s) presente(s) no artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, as circunstncias peculiares ao caso sub judice, a ponto de individualizar ao mximo a deteno de determinado sujeito. Alm disso, a tutela cautelar possui como funo tpica a sua instrumentalidade, pois est intimamente ligada ao procedimento principal, devendo apenas ser utilizada para auxiliar a bom andamento do processo. Todavia, as prises calcadas na garantia da ordem pblica e econmica no possuem um exerccio cautelar, seno policialesco voltado segurana pblica, desvirtuando, pois, a natureza jurdica do procedimento cautelar. Ademais, a amplitude conceitual do termo ordem pblica possibilita uma alta (e perigosa) discricionariedade ao magistrado, podendo invocar inmeras justificativas para restar vislumbrada a desordem pblica. Termos como clamor social, periculosidade do agente, credibilidade das instituies etc., so fundamentos corriqueiramente utilizados pelos tribunais e aceitos por parte da doutrina, fazendo com o que o magistrado, que deveria estar alheio ao processo, seja contaminado por opinies de terceiros, como, por exemplo, os espetculos miditicos ostentados pelos meios de comunicao quando do cometimento de um crime considerado grave pela sociedade. O presente estudo busca expor o duplo papel do processo penal, consistente em, alm de ser o meio necessrio para restringir direitos ou a liberdade de certo indivduo, ao mesmo tempo proteger o imputado de violaes de direitos fundamentais, garantidos fortemente pela Constituio Federal, mas sem esquecer da necessidade de resposta do Estado frente ao cometimento de crimes, s que de uma forma incisiva e inteligente, logrando combater a criminalidade com base nos verdadeiros motivos do delito, e no somente em relao materialidade do ilcito penal em si. 1. DA PRINCIPIOLOGIA CAUTELAR

Antes de discorrer acerca de qualquer instituto jurdico, imperioso ressaltar a principiologia do tema que vir a ser abordado, como, in casu, a priso cautelar. Os princpios cautelares podem ser definidos em: a) jurisdicionalidade; b) contraditrio; c) provisionalidade; d) provisoriedade; e) excepcionalidade e f) proporcionalidade.

1.1

DA JURISDICIONALIDADE

O princpio da jurisdicionalidade est previsto no artigo (art.) 5, inciso LXI, da Carta Maior, que aduz que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim, toda priso cautelar deve partir de uma deciso fundamentada oriunda de um magistrado, inexistindo qualquer excepcionalidade a tal regra. Defendemos o entendimento de que a priso em flagrante no uma exceo no tocante a esse procedimento, ao contrrio do que aduzem outros doutrinadores[3], tendo em vista ser uma medida pr-cautelar. Trata-se de um instituto repressivo precrio, podendo ser efetuado, segundo o artigo 301 do Cdigo de Processo Penal (CPP)[4], pelas autoridades policiais e seus agentes, bem como, inclusive, qualquer um do povo. Sem embargo, como consequncia de a priso em flagrante prescindir de ordem escrita e fundamentada, o juiz deve ser imediatamente comunicado aps a deteno do suspeito, tendo o magistrado, ento, o prazo mximo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir acerca do relaxamento ou homologao do auto de priso em flagrante[5]. De toda a sorte, em havendo homologao do flagrante, o julgador dever optar entre conceder a liberdade provisria ou decretar a priso preventiva do agente, deciso essa que dever ser motivada, nos moldes do artigo 315 do Cdigo de Processo Penal[6]. Outrossim, como leciona Aury Lopes Jnior[7], o presente princpio est relacionado intimamente com o due process of law[8], pois ningum ter sua liberdade ou seus bens privados sem o devido processo legal, prevalecendo a mxima nulla poena sine praevio iudicio, que nada mais do que o monoplio da jurisdio penal por parte do Estado[9]. Portanto, pertinente o seguinte questionamento: possvel o suspeito ser preso por ordem escrita e fundamentada por autoridade policial ou por seus agentes? A resposta s pode ser negativa. O caput do artigo 283 do CPP[10] claro e taxativo no sentido de que a competncia para decretar a priso por ordem escrita e motivada apenas da autoridade judiciria. Ademais, como bem frisado por Fernando da Costa Tourinho Filho[11], ser competente o Relator, e no o juiz a quo, quando o processo for de competncia originria dos Tribunais, forte ao art. 2, nico, da Lei 8.038/90.

H de se fazer uma diferenciao entre competncia para deter o suspeito em flagrante delito medida pr-cautelar e para decretar uma ordem fundamentada de priso medida cautelar ou no[12]. Aquela est ligada precariedade da modalidade do flagrante, no fazendo parte do monoplio da jurisdio penal, pois ainda no iniciado o processo. J esta, agora sob o prisma do magistrado, compete to-somente ao julgador, sendo o nico legitimado a emitir tal ordem. Alis, em consonncia com o raciocnio de Jorge Vicente Silva[13], no momento em que o juiz for motivar a manuteno da priso em virtude do flagrante, deve, alm de expor os motivos da decretao da priso preventiva, fundamentar a existncia do estado de flagrncia, expondo qual modalidade das hipteses previstas no artigo 302 do Cdigo de Processo Penal est presente, com base no teor da notitia criminis Demais disso, no se deve olvidar que o princpio da legalidade possui um papel importantssimo na execuo da jurisdicionalidade, pois somente as causas previstas na legislao (artigo 312 do CPP) devem ser invocadas para ensejar a priso preventiva.

1.2.

DO CONTRADITRIO

At pouco tempo, falar em contraditrio durante a realizao de uma investigao criminal soava como algo inapropriado e ilgico, dada a natureza inquisitiva do procedimento investigativo policial. Alis, aduzia-se que ceder ao investigado o direito de contrapor eventuais medidas requeridas pela autoridade policial no traria qualquer benefcio ao interesse pblico, nem mesmo ao prprio investigado, eis que o sujeitaria antecipadamente a uma forma de processo.[14] Ademais, Guilherme de Souza Nucci[15] sustentava que chancelar a hiptese deaudiatur et altera pars em plena investigao policial acabaria por criar duas hipteses de instrues idnticas, cuja presidncia da primeira seria exercida pelo delegado; a segunda pelo juiz, sendo, portanto, totalmente desnecessria a presena do princpio do contraditrio na fase inquisitorial. Outro forte argumento era no sentido de que estender a possibilidade do investigado contrapor na fase preliminar estaria frustrando a prpria funo do Estado durante o inqurito, dificultando-se a descoberta no s de crimes, mas, sobretudo, de sua autoria e, em ltima anlise, frustrado estaria o prprio combate criminalidade. [16] De outra banda, o contraditrio era um princpio bastante defendido por alguns juristas brasileiros, entre eles Aury Lopes Jr.[17], que sugeria que fosse cedido ao detido o direito audincia, proporcionando que o sujeito fosse ouvido pelo juiz antes de ser tomada qualquer deciso, evitando, assim, muitas prises cautelares desnecessrias. Agora, com a vigorao da Lei 12.403/11, finalmente o direito ao contraditrio foi consagrado no instituto da priso cautelar, timidamente[18] previsto no 3 do artigo 282 do Cdigo Processual Penal.

Embora no nos exatos moldes do defendido pelo aludido autor, notvel o avano da nova redao, pois ao indivduo que possui potencialidade em ser preso, cabe a ele, depois de intimado e ter sido estipulado prazo para sua defesa, expor todos os motivos que entende cabveis para evitar sua segregao, dando espao e j era hora ao artigo 5, inciso LV, da Carta Magna[19]. Ademais, em que pese o novo sistema aparentar ser mais burocrtico[20], certamente o magistrado se sentir mais seguro caso decida determinar uma medida cautelar em detrimento do imputado, pois o requisito e o fundamento de sua decretao restaro analisados (fumus commissi delicti e periculum libertatis respectivamente). Mas como tal direito deve ser exercido? A redao do pargrafo terceiro do referido artigo diz que, ao receber o pedido de medida cautelar, deve o juiz intimar a parte contrria[21]. E nada mais. Assim, em virtude de a aludida norma no ser exemplificativa nem taxativa, cabe ao juiz escolher entre duas possibilidades: intimar o investigado/indiciado/acusado para apresentar uma resposta escrita, estipulando prazo para a elaborao da defesa, ou para comparecer a uma audincia. Pensamos que a medida mais correta nesse caso a realizao de audincia, na qual o acusador e o imputado teriam a chance de, frente a frente com o julgador, respectivamente, expor os motivos para a decretao da medida, bem como refutar a hiptese de segregao cautelar. Tal possibilidade estaria atrelada ao princpio da identidade fsica do magistrado, na medida em que o processo penal um instrumento no qual as partes lutam pela captura psquica do juiz, um ritual de recognio em que o importante convencer o julgador.[22] No se deve olvidar que o referido pargrafo excepciona a garantia ao contraditrio antes da decretao da medida cautelar, nos casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. No sejamos hipcritas e irrealistas ao asseverar que tal ressalva seria uma afronta ao princpio aqui defendido, pois h de se fazer um balanceamento entre as garantias do imputado e a efetividade da sano. Logo adiante, seguem dois exemplos de perigo de ineficcia da medida e dois de casos de urgncia, respectivamente: a) Intimao do imputado para contrapor o pedido de priso preventiva sob o fundamento de assegurar a aplicao da lei penal, em face de fortes indcios de que estaria planejando fuga; b) intimao do investigado ou acusado para afastar a medida de interceptao telefnica; c) intimao do imputado para manifestar-se acerca do pleito de priso preventiva em virtude da convenincia da instruo criminal, pois o ru estaria apresentando condutas inadequadas frente s testemunhas, como, por exemplo, as ameaando caso deponham em seu desfavor; d) intimao do suspeito para discorrer contra a sua proibio de manter contato com pessoa determinada (inciso III do artigo 319 do Cdigo Processual Penal), pois certo indivduo vizinho do imputado teria sido agredido pelo mesmo, tendo registrado ocorrncia e juntado aos autos prova da agresso. Todavia, em que pese certos casos como os acima citados prescindirem de prvia intimao do imputado, seja em decorrncia de urgncia, seja por causa do

perigo de ineficcia de medida, o direito ao contraditrio no deve ser esquecido pelo magistrado, devendo o juiz, imediatamente aps decretar a priso preventiva ou medida cautelar diversa, designar uma audincia para que o investigado/ru possa expor seus motivos contrrios segregao, para, finalmente, decidir acerca da manuteno ou no da deteno. Alis, Amrico Bed Junior e Gustavo Senna lecionam que a exigncia da cincia e participao do imputado apenas so protradas para outro momento, o que no significa completa eliminao de tal direito.[23] Com base em uma simples leitura do 3 do artigo 282 do Cdigo Processual Penal, j possvel presumir que a exceo a postergao do contraditrio, e no a sua prvia aplicao. Ora, caso o legislador houvesse raciocinado o contrrio, no teria feito uma ressalva aos casos de urgncia ou perigo de ineficcia da medida, dando a crer que se trata de uma excepcionalidade no exerccio da prtica forense. Discordamos, portanto, da ideia[24] de que a regra a posterior manifestao do imputado, pois exceo dos exemplos supramencionados e outros poucos casos que configurariam a urgncia ou ineficcia de medida, inexistem outros motivos para o contraditrio ser adiado. Exemplificando: o Ministrio Pblico requereu ao juzo a quo a decretao da priso preventiva do suspeito de cometer um roubo, pois tal indivduo j seria reincidente especfico, sendo necessrio garantir a ordem pblica por risco de reiterao criminosa. Eis um caso bastante corriqueiro na praxis forense. Pensamos que no h bice algum, nesse caso, em o imputado ser ouvido previamente pelo julgador singular, expondo seus motivos para que se mantenha em liberdade. Ressalte-se que no h falar em impunidade no caso acima, seno em oportunidade de contraditrio, pois, caso seja, de fato, necessria a decretao da segregao cautelar do sujeito, o magistrado, mesmo ouvindo o suspeito, ir, a partir de uma deciso fundamentada, decretar a sua priso preventiva. A diferena que, nesse caso, mesmo havendo a deteno do indivduo, houve uma priso com um mnimo de humanidade[25], pois dada ao imputado oportunidade de fala e defesa. Portanto, h, sim, como imaginar o contraditrio como a regra geral no plano cautelar penal, no devendo tal hiptese ser atrelada impunidade, pois a segregao cautelar sem a prvia manifestao do imputado, se realmente necessria, ser decretada pelo juzo a quo de uma forma excepcional. At porque, seguindo os ensinamentos de Francesco Carnelutti, a verdade que no h lei sem que se tenha exceo, pois no hay razn, ni de hecho ni de derecho, que este a cubierto de uma razn contraria.[26] Por fim, caso haja indcios de descumprimento de qualquer modalidade de medida cautelar diversa (artigo 319 do Cdigo de Processo Penal), dever o imputado ser, via de regra, intimado para exercer o contraditrio quanto substituio, cumulao ou revogao da medida, evitando, assim, que lhe seja decretada a priso preventiva. 1.3. DA PROVISIONALIDADE

O princpio da provisionalidade est previsto nos 4 e 5 do artigo 282 do Cdigo Processual Penal[27], partindo do ideal de que as prises cautelares so provisionais[28], pois esto umbilicalmente ligadas a uma situao ftica. Portanto, uma vez desaparecida a hiptese ensejadora do decreto cautelar, nesse instante a priso no apenas merece, seno deve ser revogada. Assim, as segregaes preventivas esto atreladas, vedadas excees, ao requisito de sua decretao fumus commissi delicti e ao fundamento da medida periculum libertatis. Aliado ao fato de que as prises preventivas so circunstanciais, podendo sempre ser canceladas ou substitudas, o presente tema tambm denominado como princpio da revogabilidade, aplicando-se, segundo Edilson Mougenot Bonfim, a clusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas permanecerem como esto).[29] Portanto, trata-se de uma garantia valiosa ao imputado que, diante de uma situao modificativa favorvel, capaz de afastar os indcios de crime e/ou de perigo em manter-se solto, a liberdade deve prevalecer sobre o seu enclausuramento preventivo. justamente o que Vicenzo Manzini[30] defendia, pois se os indcios que en el momento de emitirse el mandato o la orden de captura parecan suficientes, resultan, en cambio, insuficientes por ulteriores indagaciones, debe cesar la custodia preventiva. Exemplificando: Jlio restou incurso na denncia pelo cometimento do crime previsto no artigo 121 do Cdigo Penal (homicdio). Tendo sido decretada a sua priso preventiva em virtude da ordem pblica, pois o denunciado seria uma ameaa ao bom convvio social[31], sobrevieram fortes indcios, atravs de uma testemunha ocular, de que o ru atuou em legtima defesa[32]. Convencido o juiz de que j no existe o fumus commisi delicti, evidentemente no deve ele esperar a sentena para relaxar priso decretada.[33] Sem embargo, no se deve olvidar que ao mesmo tempo em que a provisionalidade favorvel ao investigado/ru, pode tal caracterstica, desde que novamente presentes circunstncias fticas novas, mas agora vindas em seu desfavor, gerar consequncias graves ao imputado, conforme conceitua o 4 do artigo 282. E a crtica a tal redao no deve passar por batida; no em virtude da possibilidade de os requisitos e fundamentos da priso preventiva serem to mutveis a ponto de vir em desfavor do ru, mas sim pela possibilidade de ativismo do magistrado nesse sentido, pois o referido pargrafo chancela expressamente a atuao de ofcio do juiz, podendo, inclusive, decretar uma priso preventiva sem a necessria provocao do Ministrio Pblico. Segundo Carnelutti[34], o primeiro cuidado que o juiz deve ter ao instruir um processo formar ante todo, un plan, aun cuando sea simple y elemental, de trabajo, afirmando que nenhum construtor, antes de proveer a los medios para la construccin, no lleve a cabo, o al menos, no esboce, um proyecto de la misma. Ora, permitir que o julgador atue de ofcio em desfavor do ru, a ponto de substituir uma medida cautelar diversa para uma grave priso preventiva, nada mais do que o esboo do magistrado de um plano de condenao ao imputado; uma preparao a uma futura segregao, s que l adiante, definitiva. Um verdadeiro absurdo possibilitado pelo legislador.

Afinal, Aury Lopes Jr., partindo da mesma indignao, sustenta que o juiz ativista primeiro decide e s apenas depois vai atrs dos fatos a ponto de justificar a sua deciso (que na verdade j foi tomada).[35] Portanto, partindo do ideal de que o nosso sistema processual misto[36] inquisitivo na fase extrajudicial e acusatrio na fase processual[37] , qualquer atuao de ofcio do julgador deveria ser considerada ilegal, pois o princpio acusatrio, que se diz presente em juzo, restaria afunilado de vez com tal hiptese. Portanto, nos moldes dos ensinamentos de Eugnio Pacelli de Oliveira[38], o fato de o inqurito policial acompanhar a denncia e seguir anexado ao penal no legitima a violao da imparcialidade do julgador ou a violao ao devido processo legal. 1.4. DA PROVISORIEDADE

No tocante provisoriedade, em que pese a nomenclatura quase confundir-se com a de antes mencionada, ambos os princpios diferenciam-se, pois este est intimamente ligado ao aspecto temporal, partindo do pressuposto de que toda priso cautelar temporria. Portanto, a priso provisria j deve comear ou ao menos deveria com o seu fim programado. Todavia, em face da falta de amparo legal quanto ao tempo mximo de durao de uma priso preventiva diferentemente da priso temporria (Lei 7.960/89) , bem como a carncia de qualquer sano caso o tempo razovel venha a ser extrapolado, situaes absurdas como as do caso abaixo tm se mostrado no to raras na praxis jurdica:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. WRITIMPETRADO CONTRA DECISO LIMINAR. SUPERVENINCIA DE ACRDO. NO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE PATENTE. PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO DA SEGREGAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM NO CONHECIDA E CONCEDIDA DE OFCIO. I. Seguindo a linha que vem sendo adotada por esta Turma, no sentido de proteger os limites do habeas corpus para manter sua credibilidade e funcionalidade e, do mesmo modo, a fim de respeitar o sistema de recursos legalmente previsto e sistematizado, com o julgamento do habeas corpus impetrado na origem, novo ttulo judicial expedido, e contra ele deve se insurgir a parte. II. Entretanto, a hiptese dos autos revela ocorrncia de constrangimento ilegal patente, apto a ensejar a concesso da ordem de ofcio. III. Segregao cautelar que se estende por mais de cinco anos, prazo evidentemente longo e que ultrapassa o razovel, a despeito da eventual complexidade dos autos, quanto mais se tal lentido ocorre a despeito de j ter se efetivado a pronncia do paciente. IV. Ordem no conhecida e concedida de ofcio, nos termos do voto do relator (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC. 196.566, Quinta Turma.

Relator Ministro Gilson Dipp. Braslia, publicado 2011. Lex: Jurisprudncia do STJ, v. 266, p. 184 grifo nosso).

em

31-08-

A primeira lio a ser tomada ao discorrer acerca da provisoriedade, a fim de evitar casos infelizes como o anteriormente citado, partir da concepo de que no existe pena apenas quando sentenciado o processo, seno durante a prpria tramitao dos autos. Ou seja, processo tambm a uma forma de apenamento. Francesco Carnelutti[39], tempos atrs, j adiantava que literalmente as palavras processo e pena possuam um significado diverso: el proceso alude a una evolucin; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, inegvel que la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino adems en cuanto se acta a travs de una evolucin[40]. Portanto, o abalo psicolgico da pena comea a aflorar a vida do imputado desde quando investigado; iniciada a longa marcha processual, o apenamento s tende a aumentar, pois o sofrimento progride conforme a durao do feito, sendo seu custo ainda maior a partir do momento em que se configurar a durao excessiva do processo, pois ento, essa violncia passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exerc-la.[41] O legislador brasileiro optou pela doutrina do no-prazo ao deixar de estipular um limite mximo de tempo para a durao do processo (artigo 5, inciso LXXVIII, da Lei Maior[42]). Ademais, sendo a legislao infraconstitucional da mesma forma omissa quanto ao limite temporal da priso cautelar, a jurisprudncia ptria tentou impor o ideal de que superada a soma dos prazos que formam o procedimento de cada caso criminal (por exemplo, 81 dias para o procedimento ordinrio), e o ru continuasse enclausurado sem que a sentena houvesse sido prolatada, estaria configurado o excesso de prazo. Todavia, nada disso vem sendo aplicado pelos tribunais, sobretudo por inexistir sano aos casos que extrapolam o limite razovel de deteno cautelar, alm de tal entendimento no ter cado no agrado do senso comum, adorador do simblico e fracassado law and order.[43] A prtica demonstra a ineficcia da aludida construo jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSO DE REVOGAO DE PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NO CONFIGURADO. PRECEDENTE. Por mais que conste dos autos o transcurso de prazo superior a 81 dias quanto segregao do paciente, a alegao de excesso de prazo resta esvaziada ante informao de que o desenrolar do feito est a contento, na fase da instruo processual, com a produo da prova oral em vigncia. Esse dado aliado constatao de que o fato imputado ao paciente complexo, pois praticado com ameaa, torna plausvel a manuteno da priso sob os fundamentos vertidos pelo juzo originrio e justificado o prolongamento da instruo. A existncia de condenaes, com trnsito em julgado, por fatos semelhantes, evidenciam a necessidade da priso para a garantia da ordem pblica e para a segurana da aplicao da lei penal, diante de nova acusao. ORDEM DENEGADA (BRASIL. Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul. HC. 70044524049, Quinta Cmara Criminal. Relator Desembargador Diogenes Vicente Hassan Ribeiro. Braslia, publicado em 13-10-2011. Lex: Jurisprudncia do TJ/RS).

Entende-se o propsito da manuteno da priso preventiva da deciso acima: o fato imputado ao ru complexo. Inquestionvel o fato de que existem casos mais trabalhosos, que exigem maior dilao probatria, enquanto outros demandam menos pedidos e possibilitam decises mais geis. Mas possibilitar total discricionariedade ao magistrado no tocante ao prazo da priso preventiva, ou seja, deixar o tempo da segregao cautelar ao mero bom senso do julgador, no nos parece uma alternativa correta optada pelo legislador frente nossa realidade carcerria[44]. necessrio, sim, impor um limite temporal para esse instituto, sob pena de igualar as garantias do preso preventivo com as do definitivo[45]. Alis, no apenas impor um limite de tempo expresso quanto durao da priso preventiva no Cdigo Processual Penal, seno tambm prever sanes ao extrapolamento de tal garantia, como, por exemplo, a automtica soltura do imputado[46], so objetos urgentes para uma futura e verdadeira reforma processual penal.[47] A nossa legislao no deve ignorar a latente lacuna jurdica que vem se mantendo com o passar dos anos, no tendo sido nenhuma reforma capaz de suprir a falta de prazo mximo para cumprimento de uma grave priso cautelar, prevalecendo verdadeiros tempos mortos[48] da lei, possibilitando que o Judicirio reste inerte ou atue de maneira deveras morosa, sem que esse tempo seja contado como excesso de prazo na priso cautelar. Afinal, para Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badar a nica explicao para a inexpresso do legislador o fato de que a arrogncia jurdica no quer esse limite, no quer reconhecer esse direito do cidado e no quer enfrentar esse problema.[49] Por fim, comum algumas pessoas confundirem a provisoriedade com a celeridade processual. O fator tempo, aqui tratado, volta-se ao prazo da priso cautelar imposta ao investigado/ru e no unicamente ao prazo de julgamento do feito. Ademais, nos moldes da valiosa lio de Augusto Jobim do Amaral:

atropelar o tempo tornando-o mais clere tolher os direitos de defesa, da mesma forma que procrastin-lo demasiadamente tambm representa sofrimento desnecessrio como forma de punio do ru.[50]

1.5.

DA EXCEPCIONALIDADE

A ultima ratio. Talvez a definio perfeita para tal princpio. Consiste no fato de que prejudicar o imputado cautelarmente deve ser a exceo; fugir da regra. A priso

preventiva, portanto, deve ser o ultimato final de todas as medidas cautelares disponveis em nosso ordenamento jurdico. A excepcionalidade encontra previso no 6 do artigo 282 do CPP, verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: [...] 6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319).

Igualmente importante a leitura do inciso segundo do artigo 310 do mesmo diploma processual:

Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: [...] II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso.

Perceptvel a importncia que deu o legislador preferncia das medidas cautelares diversas em relao priso preventiva. Exauridas todas as alternativas que proporcionam um gravame menor ao investigado/ru, somente ento cabvel a decretao da deteno cautelar. A doutrina norte-americana explica de forma simples e objetiva o presente princpio:first things first. Ou seja, a medida cautelar a ser tomada deve ser a primeira na ordem de preferncia, e no j partir para a ltima (priso preventiva). Seguindo tal raciocnio, Herbert L. Packer[51] aduz que the criminal sanction is the laws ultimate threat. [...] The sanction is at once uniquely coercive and, in the broadest sense, uniquely expensive. It should be reserved for what really matters. Portanto, quando esgotadas todas as circunstncias motivadoras de liberdade; no momento em que o juiz no veja outra alternativa, seno a segregao do sujeito, que a priso preventiva deve ser autorizada. Essa ltima medida, por ser uma exceo ao in dubio pro reo, pois tira a liberdade do sujeito antes mesmo de uma condenao, apenas legitimada quando visar proteo da persecuo penal, e quando se mostrar a nica maneira de satisfazer tal necessidade.[52] E justificvel a imperiosidade em excepcionar a restrio de liberdade trnsito em julgado da ao penal, pois ao tratar de liberdade est da mesma direcionando ao poder do Estado em diminu-la ou restringi-la, em nome, ensinamentos de Adauto Suannes[53], de interesses difusos ocultados pelo termo pblico. Ou seja, falar de liberdade falar, em suma, no processo penal. prvia ao forma se forte aos interesse

Aplaudvel a deciso prolatada pelo Desembargador Nereu Giacomolli integrante do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que trata do assunto aqui discutido:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIO DA PRISO POR MEDIDA DIVERSA, DE NO SE APROXIMAR DA VTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a priso preventiva a ltima cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequao das medidas alternativas priso preventiva. Portanto, a priso preventiva ocupa o ltimo patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabvel quando no incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, 6 claro: a priso preventiva ser aplicada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar. No se decreta a priso preventiva para depois buscar alternativas. Aps, verificado que no o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrio (primeira opo), h que ser averiguada a adequao e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao crcere (segunda opo). Somente quando nenhuma dessas for vivel ao caso concreto que resta a possibilidade de decretao da priso processual (terceira opo). 2. No concreto, em razo da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual no restou denunciado, a exigncia de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibio de se aproximar da vtima). LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. HC. 70047549217, Terceira Cmara Criminal. Relator Desembargador Nereu Jos Giacomolli. Braslia, publicado em 13-04-2012. Lex: Jurisprudncia do TJ/RS).

Assim, a excepcionalidade (decretao de uma medida cautelar e no somente a priso preventiva) apenas restar legitimada quando realmente necessria e desde que adequada s peculiaridades do caso sob apreciao. Esse o escopo dado aos incisos do artigo 282 do CPP. Afinal, nos moldes dos ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho[54], embora a priso que antecede a deciso seja necessria, no menor a necessidade de ser ela restringida, limitando-se aos casos indispensveis, pelo mal irreparvel que causa queles declarados inocentes no final da instruo. Mas novamente a prtica desmonta de vez todas as garantias proporcionadas pelo teor do princpio agora discorrido. No por acaso Luigi Ferrajoli[55] salienta que o crcere preventivo no tem sido utilizado somente para tutelar o processo, mas tambm para gerar uma imagem de defesa social aos cidados, ampliando, portanto, as causas de incidncia da priso cautelar. Destarte, no momento em que o enclausuramento preventivo for decretado sem cumprir as exigncias da adequao e necessidade, que so voltadas somente ao processo (e no extra-autos pena antecipada), a privao cautelar de liberdade no ser uma exceo, restando, segundo Aury Lopes Jr.[56], totalmente desnaturada, dividindo seus casos de incidncia com o princpio da inocncia (um absurdo!).

1.6.

DA PROPORCIONALIDADE

Trata-se do instituto que obriga o juiz a manter um ponto de equilbrio, diante do caso sob apreciao, entre a gravidade da medida (adequao) e a sua necessidade de imposio, resguardando a incidncia cautelar somente quando realmente necessria, e, em caso positivo, tornar o prejuzo do imputado o menor possvel. Desmontando-o, triparte-se nos subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequao, cuja previso est insculpida no inciso II do artigo 282 do Cdigo de Processo Penal[57], visa resguardar o menor gravame ao suspeito/indiciado/ru, pois existindo uma opo menos onerosa para a finalidade pretendida, como os casos descritos no artigo 319 do CPP, ela deve ser optada pelo juiz, deixando a priso preventiva como a ltima alternativa. O termo adequao no est ligado somente melhor opo das medidas cautelares disponveis, seno, tambm, correta aplicao de tal alternativa. Por exemplo: suspeitando o magistrado de que o ru venha a viajar no dia da realizao de determinada percia, a pedido do Ministrio Pblico, o juiz probe o acusado de se ausentar da Comarca durante dois anos a contar da intimao da medida, forte ao inciso IV do artigo 319 do CPP. verdade que o julgador acertou ao optar pela proibio de ausentar-se da Comarca jurisdicional em detrimento da priso preventiva por risco de fuga, mas o tempo de durao de tal medida mostra-se evidentemente desproporcional, restando inadequada frente ao caso exposto. O subprincpio da adequao, juntamente com a leitura dos artigos 313[58] e 283[59], 1, ambos do CPP, deveria ser utilizado como preveno aos casos em que o imputado restou segregado preventivamente durante toda a instruo e, no decisum, teve sua pena privativa de liberdade substituda por uma sano restritiva de direito. Notadamente uma medida novamente no adequada hiptese lanada.[60] A fim de exemplificar o acima exposto, eis o que decidiu o Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio:

HABEAS CORPUS. ART. 288 CDIGO PENAL. (...) PRISO PREVENTIVA. LEI 12.403/11. INCABVEL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS PRISO. ART. 319 CDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIO. 1. Paciente que teve decretada priso preventiva no curso das investigaes, cujo mandado no logrou ser cumprido, e mantida na sentena condenatria para assegurar a aplicao da lei penal e garantir a ordem pblica. Inobstante as razes que fundamentaram o decreto prisional, com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, no mais subsiste requisito objetivo para sua manuteno, uma vez que o delito imputado (art. 288 do Cdigo Penal) ao paciente no tem pena privativa de liberdade mxima superior a 4 anos. 2. Aplicao de medida alternativa priso preventiva, sendo cabvel na espcie a fixao de outras medidas acauteladoras, conforme disciplina o art. 282 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela lei 12.403/11, ante a necessidade de garantir a aplicao da lei penal. Substitui-se o decreto

de priso preventiva expedido em desfavor do paciente, por medidas alternativas mais brandas, previstas na nova redao do art. 319 do Cdigo de Processo Penal, notadamente aquelas constantes dos seus incisos I (comparecimento em juzo) e VIII (fiana). (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. HC. 0010337-16.2011.404.0000, Stima Turma. Relator Desembargador Federal Mrcio Antnio Rocha, publicado em 16-102011. Lex: Jurisprudncia do TRF-4).

J a necessidade, agora prevista no inciso I do artigo 282 do Cdigo de Processo Penal[61], nas lies de Aury Lopes Jr.[62], assemelha-se soma da provisoriedade e provisionalidade, pois nada mais do que a imprescindibilidade da decretao da segregao cautelar, ou seja, quando no h mais nada a fazer, seno optar pela priso do indivduo. Conforme aduz Vicenzo Manzini[63], o magistrado, cuando la ley le encomienda un poder discrecional en esta materia, debe inspirarse en ese criterio de necesidad, mas respeitando as garantias constitucionais admitidas para a liberdade pessoal. de se estranhar a parte final da redao do aludido inciso, pois dispe que a necessidade, aos casos expressamente previstos, ser aplicada para evitar a prtica de infraes penais. No h nenhuma previso jurdica que discorra acerca de medidas cautelares voltadas para evitar a perpetuao de crimes. Alis, os nicos quatro casos previstos que ensejam a decretao de uma priso preventiva esto arrolados taxativamente no artigo 312 do CPP. At porque partimos da mesma concepo de para garantia da ordem pblica, com vistas a abranger uma causa [reiterao] que ali no pode estar.[64] Enfim, seguindo os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes[65], o princpio da necessidade acaba refletindo a ideia de interveno mnima do Estado. Em sendo caso de aplicao de uma medida cautelar, deve ser ela a menos onerosa ao imputado. Caso o magistrado opte pela priso, dever motivar o porqu da necessidade em tal magnitude. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, posta figuradamente, assemelha-se a uma balana, em que de um lado est o enorme nus de submeter algum ao crcere, pessoa essa cuja presuno de inocncia, e, doutro lado, a necessidade de prend-la preventivamente, ou impor qualquer medida cautelar diversa. por isso que Cndido Rangel Dinamarco[66] assevera que, ao julgador, a boa tcnica de sopesamento influi muito antes de tomar qualquer deciso, seja para qual lado for. Nos pensamentos de Herbert L. Packer, para saber se a medida ser proporcional ao caso tratado, dever o julgador ter em mente que de um lado da contabilidade est o aspecto positivo (o que seria o crdito) dos ganhos sociais, que adviro do sucesso da preveno ou reduo da conduta em questo; no lado do dbito, esto os custos morais e prticos na decretao de cada medida.[67]

Destarte, dever a lgica do magistrado estar voltada ponderao e bom senso, devendo ter proporcionalidade, segundo Francesco Carnelutti, entre el malum actionis y elmalum passionis.[68] Dada, pois, a noo introdutria da principiologia cautelar, cabe, agora, voltar total ateno ao requisito da priso preventiva.

2.

DO REQUISITO DA PRISO PREVENTIVA

No consenso por parte dos juristas a escolha pela termologia do requisito da segregao preventiva. Alguns doutrinadores[69] preferem resgatar termos do processo civil para o processo penal (como a expresso fumus boni iuris), quase que equiparando a teoria geral processual civilista com a penalista. Partimos do ideal de que utilizar a expresso fumaa do bom direito como requisito para decretao da priso preventiva um claro erro de semntica. Seguindo a lgica de Aury Lopes Jr. o delito a negao do direito, sua anttese[70], restando inapropriado discorrer sobre a verossimilhana de um bom direito no tocante ao cometimento de um crime, seno em probabilidade de um fato aparentemente punvel ofumus commissi delicti. Nesse sentido, Paulo Rangel[71] afirma que a fumaa da prtica do crime e no do bom direito, pois o direito, por si s, j bom, incluindo aqui o conceito de direito justo. Dada tal ressalva, passemos a entender melhor o pressuposto autorizador da deteno cautelar. O fumus commissi delicti consiste na soma da prova da materialidade de um crime e indcios suficientes de sua autoria delitiva. Aliado presena do fundamento da segregao cautelar (periculum libertatis), poder ensejar a priso preventiva do imputado. Interessante a hiptese lanada por Edilson Mougenot Bonfim[72], a qual sustenta que quando evidenciada a provvel ocorrncia de prescrio abstrata ou virtual da pena, embora o magistrado, em respeito Smula 438 do Superior Tribunal de Justia[73], no possa desde logo extinguir a punibilidade do agente, inapropriado decretar a priso preventiva do imputado nessas circunstncias, dada a sua inutilidade instrumental, pois ao final o ru provavelmente ter a sua punibilidade extinta. Para que o fumus commissi delicti atinja o seu grau de verossimilhana, necessrio, segundo Francesco Carnelutti, um grau de probabilidade no to alto quanto o prprio da condenao definitiva, mas mais forte do que o necessrio para o indiciamento do acusado, pois, afinal, no se puede someter el imputado a la captura si no aparece como prabable su culpabilidad.[74] Nesse mesmo sentido, Gustavo Henrique Badar afirma que entre a ignorncia da existncia do direito e a certeza plena de sua ocorrncia, h um longo caminho a ser percorrido.[75] Exemplificando o acima mencionado, para melhor elucidao do tema, Guilherme de Souza Nucci[76] assevera que, em um caso de homicdio, consiste prova suficiente da materialidade do delito, a ponto de gerar probabilidade de uma futura condenao, relatos de testemunhas ouvidas no inqurito policial atestando a morte da

vtima, bem como a juntada nos autos da certido de bito do lesado. Dispensa-se, pois, o laudo necroscpico, que poder ser posteriormente apresentado. Alis, como muito bem observado por Roberto Delmanto Junior[77], se para uma medida cautelar real, como o sequestro de bens (art. 126 do CPP), exigido indcios veementes da provenincia ilcita dos bens, para uma medida cautelar real, que poder acarretar uma grave priso, desponta absolutamente irrazovel e desproporcional exigir-se menos para a imposio de uma medida cautelar pessoal de privao da liberdade. Alm da presena de probabilidade em certo indivduo ter perpetrado uma conduta ilcita, os elementos constitutivos do delito, quais sejam, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade, devem ter sido analisados e estar presentes quando do decreto segregativo cautelar. Portanto, evidenciada alguma das modalidades previstas no artigo 23 do Cdigo Penal[78], no dever o magistrado decretar o enclausuramento preventivo do imputado, em total acordo com o artigo 314 do CPP. Destarte, tendo o ru agredido fisicamente um sujeito, mas havendo indcios de que a sua conduta foi praticada em estado de necessidade[79], mostra-se presente uma provvel causa de excluso de ilicitude, no preenchendo os requisitos do artigo 23 do Estatuto Repressivo, sendo defeso ao magistrado decretar a priso preventiva do imputado. Assim sendo, deve o juiz analisar todos os elementos formadores do tipo penal: ao simples manifestao de vontade; resultado consequncia externa derivada dessa manifestao; nexo causal imputao fsica do crime ao autor da ao produtora de resultado; dolo ou culpa animus agendi capaz de identificar e qualificar a atividade comportamental do agente e tipicidade decorrncia natural do princpio da reserva legal:nullum crimen nulla poena signe praevia lege.[80] Entretanto, como bem frisado por Roberto Delmanto Junior[81], o legislador no incluiu a culpabilidade como uma elementar do crime, tanto que em caso de inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do Cdigo Penal), h a expresso isento de pena, ao invs de no h crime. Portanto, enquanto no sobrevier prova de sua sade mental, no h impedimento nenhum, ao menos por lei, de ser decretada uma priso preventiva em detrimento do agente que se enquadre no artigo supramencionado, pois, mesmo inimputvel, sua conduta ainda considerada um crime. Convm ressaltar que caso haja indcios de que o delito perpetrado pelo imputado tenha sido cometido em sua forma culposa, dever do juiz no decretar a priso preventiva, pois esta modalidade segregativa permitida apenas em crimes dolosos, forte ao inciso I do artigo 313 do CPP. Importantssima a ponderao feita por Francesco Carnelutti[82], a qual parte do pressuposto de que a resposta do Estado no e no deve ser to rpida como o o delito. Portanto, caso no haja prova cabal da materialidade criminosa ou indcios suficientes de autoria delitiva, antes da decretao da priso preventiva, os dois sujeitos citados no exemplo anterior da briga deveriam ser identificados; toda a instruo deveria ser realizada (procedimentos fceis de dizer, mas difceis de fazer); mesmo se algum deles confessasse a agresso, existiria a grande probabilidade de o indivduo apresentar alguma tese de justificao, como, por exemplo, o estado de

necessidade. Afinal, conforme aduzido pelo aludido autor, quem vai devagar, vai bem e vai longe. Transportando os ensinamentos do jurista italiano para as medidas cautelares, criticvel a prematuridade de certas prises preventivas, quando na verdade se deveria aguardar a coleta de provas mais verossmeis a ponto de justificar o fumus commissi delicti, bem como o periculum libertatis. Nesse diapaso, quando houver incerteza por parte do juzo, deve ser aplicada a regra geral do nus da prova, pois a questo trata de fatos constitutivos da pretenso do acusador, devendo ser indeferido o pedido da tutela cautelar.[83] Ademais, impende lembrar que o fumus commissi delicti, assim como todo o procedimento cautelar, forte aos argumentos de Piero Calamandrei, est fatalmente ligado emanao do procedimento principal. Ou seja, verificado no processo que os indcios de autoria anteriormente tidos como suficientes restaram enfraquecidos, a fumaa do crime desaparece, porque a aparncia, na qual ela estava baseada, revelase ilusria.[84] Sem embargo, mesmo quando preenchidos todos os requisitos configuradores dofumus commissi delicti, ainda assim no o suficiente para legitimar a priso preventiva, pois faltante o fundamento do enclausuramento cautelar: o periculum libertatis. 3. DO FUNDAMENTO DA PRISO PREVENTIVA

Novamente h dissenso quanto ao termo a ser utilizado para conceituar a fundamentao da deteno cautelar. Parte da doutrina[85] segue resgatando termos civilistas, como a expresso periculum in mora, a ponto de justificar a segregao do imputado. Segundo Piero Calamandrei[86], o periculum in mora restaria configurado no apenas com o genrico perigo de dano jurdico, mas sim quando o dano derivar de um atraso, tido como inevitvel em razo da lentido do procedimento comum. Concordamos com Aury Lopes Jr.[87] ao afirmar que a conceituao explicitada pelo autor italiano se amolda perfeitamente s medidas cautelares reais, em que a demora decisria enseja a deteriorizao ou perecimento do bem tutelado. Entretanto, na realidade criminal, em se tratando de medidas coercitivas pessoais, no o tempo o fator nevrlgico da periculosidade, seno a conduta do investigado/ru; qualquer atitude sua que gere risco ao desenvolvimento do processo. Assim, o risco decorre da situao de liberdade do sujeito passivo, devendo o fundamento da priso preventiva ser conceituado comopericulum libertatis. Pois bem. Os fundamentos previstos para a decretao da priso preventiva esto elencados taxativamente no art. 312 do CPP:
A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Presente qualquer[88] um dos fundamentos expostos no artigo supra, resta configurado o perigo decorrente da situao de liberdade do imputado. Entretanto,independentemente da modalidade que se fizer presente para a segregao cautelar, dever a motivao restar bem elaborada, no bastando meras presunes dotadas de puro achismo[89], pois o perigo de o indivduo restar liberto deve ser real, acompanhado de um suporte ftico suficiente a ponto de ensejar a to gravosa medida. No basta ao juiz, na esteira da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a mera explicitao textual dos fundamentos previstos no artigo 312 do CPP, devendo, alm de citar qual(is) das quatro modalidades que se fizer(em) presente(s) no caso sub judice, expor fatos concretos capazes de demonstrar a situao grave de perigo decorrente da situao de liberdade do imputado, tornando-se uma exceo e no uma ofensa regra do princpio da no-culpabilidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 89238, da 2 Turma. Relator Ministro Gilmar Mendes. Braslia, publicado em 28-02-2008. Lex:Jurisprudncia do STF, v.2289-03, p. 439). Sobre a necessidade de uma motivao bem formulada, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes[90], defende que fundamentar significa dar razes pela qual determinada deciso h de ser prolatada, expor as suas justificaes e motivos ftico-jurdicos determinantes, garantindo, pois, uma proteo judicial efetiva, para que o decisumprolatado possa ser submetido a um processo de controle e, inclusive, impugnado. Na mesma concepo, Paulo Rangel[91] afirma que ao decretar a priso preventiva, o juiz dever demonstrar os requisitos e fundamentos que o autorizam, no copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde est a necessidade de garantir a ordem pblica com a priso do acusado, citando, por exemplo, depoimentos de testemunhas que se dizem ameaadas com a liberdade do imputado. Ademais, nos moldes das lies de Gustavo Henrique Badar, o juiz, diferentemente quando da anlise do fumus commissi delicti, dever exercer um papel eminentemente intelectivo, e no investigativo, pois no h como chegar-se certeza de um perigo de dano, seno em uma previso, um prognstico sobre um dano futuro.[92]

Convm, pois, discorrer acerca de cada modalidade passvel de ensejar a priso preventiva, deixando a crtica para o captulo seguinte. 3.1. DA GARANTIA DA ORDEM PBLICA Tido como um dos conceitos mais amplos constantes no procedimento cautelar, a deteno baseada na garantia da ordem pblica abre um leque gigantesco de possibilidades para prender preventivamente o imputado, dada a sua amplitude conceitual. A garantia da ordem pblica seria a necessidade de se impor ordem em uma sociedade, pois ficaria ela abalada[93] com a ocorrncia de um crime, no sendo, portanto, uma medida instrumental voltada ao processo. Alis, tal modalidade segregativa estaria atrelada segurana pblica, restando prescindvel que o delito

tenha repercutido na cidade inteira, bastando um bairro, uma regio ou uma comunidade.[94] Justamente em face da lacuna[95] explicativa quanto ao termo ordem pblica, hipteses como a) gravidade do crime; b) condies pessoais negativas do autor; c) repercusso social; d) maneira destacada de execuo; e) envolvimento com quadrilha, bando ou organizao criminosa; f) clamor pblico; g) possibilidade de linchamento; h) risco de reiteraes criminosas; i) insensibilidade moral do acusado/investigado; j) repercusso miditica; k) resguarde da credibilidade da justia etc. so invocadas como fundamentos para garantir a ordem pblica. Em que pese a gravidade do crime, o clamor pblico e a credibilidade da justia ser um dos argumentos corriqueiramente invocados e defendidos por parte da doutrina[96], vm prevalecendo o entendimento da Corte suprema de que tais hipteses, por si s, ou se inexistentes motivos concretos expostos pelo magistrado, so insuficientes para gerar uma priso (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 100012, da 1 Turma. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, publicado em 26-02-2010. Lex: Jurisprudncia do STF, v. 32, n. 375, p. 384-395, 2010). Em que pese o teor da deciso anteriormente citada, a prpria alta Corte no possui um entendimento unssono, pois j justificou a priso preventiva em virtude do risco de reiterao criminosa, bem como pela gravidade do delito (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. 92.735, da 2 Turma. Relator Ministro Czar Peluso. Braslia, publicado em 22-02-2012. Lex: Jurisprudncia do STF). Notvel a incerteza e impreciso do termo ordem pblica, o que, em face de sua abertura, possibilita a invocao de, alm de todos os fundamentos anteriormente citados, tantas outras hipteses quanto bastem, todas elas, frise-se, voltadas para a priso preventiva.[97] 3.2. DA GARANTIA DA ORDEM ECONMICA

O aludido fundamento foi trazido ao artigo 312 do CPP pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), sob o escopo de combater os chamados crimes de colarinho branco. Assemelha-se modalidade da ordem pblica por no ser, tambm, uma medida instrumental, no possuindo uma finalidade estritamente cautelar e processual, pois visa atingir o acusado/investigado como forma de prevenir a reiterao de perpetraes criminosas causadoras de fortes danos financeiros, ou que coloque em risco a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro ou mesmo o mercado de aes e valores.[98] Ainda, so utilizados termos idnticos aos invocados para prevenir o risco ordem pblica, como salvaguardar a credibilidade da Justia, afastando a sensao de impunidade[99], bem como a gravidade do delito, que ficaria atrelada magnitude da leso econmica, hiptese essa prevista no art. 30 da Lei 7.492/86[100]. No por menos, a semelhana tanta que Aury Lopes Jr.[101] assevera que corriqueiramente a motivao baseada na magnitude da leso atrelada, tambm, tutela da ordem pblica. Ademais, Guilherme de Souza Nucci afirma que a garantia da ordem econmica uma espcie do gnero garantia ordem pblica, pois a ordem

econmica, quando abalada, tende a acarretar gravame ordem pblica.[102] No por acaso Fernando Capez argumenta que a referida hiptese trata-se de uma repetio do requisito garantia da ordem pblica.[103] Eugnio Pacelli de Oliveira compartilha do mesmo raciocnio, sustentando que caso o imputado, que se encontra em liberdade, puder significar um risco ordem econmica por chance de reiterao criminosa, a fundamentao poderia ser facilmente deslocada para a tutela da ordem pblica.[104] 3.3. DA CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL

Diferentemente dos dois institutos anteriormente discorridos, tal modalidade coercitiva possui carter eminentemente instrumental, pois visa to-somente o bom andamento do processo. In casu, o periculum libertatis restaria configurado quando a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do feito estiverem em risco, em virtude de ameaas ou constrangimentos s testemunhas, vtimas e peritos, bem como em caso de destruio ou alterao do local do crime.[105] Todas essas atitudes, portanto, no intuito de afastar o julgador da reconstruo verdica dos fatos apurados.[106] Segue jurisprudncia, nesse mesmo diapaso, da Corte guardi da legislao infraconstitucional:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. PRISO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA E CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL. ACUSADOS QUE FAZEM PARTE DE GANGUE. EVIDNCIAS. AMEAAS S TESTEMUNHAS. ORDEM DENEGADA. I. A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao. II. In casu, extrai-se dos autos que os acusados pertencem a perigosa gangue que estaria agindo no local dos fatos ocorridos, existindo tambm evidncias de que estariam ameaando testemunhas e familiares da vtima, hipteses que, por si ss, so suficientes para justificar a decretao da priso preventiva, de modo a assegurar a convenincia da instruo criminal e a garantia da ordem pblica. III. Ameaas s testemunhas na apurao do delito fundamento idneo para a priso preventiva. Precedentes. IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC. 234944, da Quinta Turma. Relator Ministro Gilson Dipp, publicado em 30-04-2012. Lex: Jurisprudncia do STJ).

Imperioso se ter em mente que a presente fundamentao no engloba aquelas atuaes procrastinatrias do acusado e de seu defensor, pois tais atitudes podem ser feitas, segundo Eugnio Pacelli de Oliveira, nos limites da prpria lei.[107] Defendemos que a expresso convenincia da instruo criminal um termo deveras aberto, proporcionando uma ampla discricionariedade[108] ao magistrado, o que vai contra, principalmente, ao princpio da excepcionalidade. Tal medida no pode ser decretada ao mero bem-querer[109] do juiz, pois quando a deteno cautelar

mostrar-se imprescindvel, a priso ser medida a ser impor, desde que fundadas nas hipteses anteriormente aludidas. Outrossim, o imputado no deve ser preso com o mero objetivo de interrog-lo, ou para for-lo a participar de algum meio de prova, como, por exemplo, a acareao. Isso porque o interrogatrio no serve para tornar o denunciado um objeto de prova[110], mas sim para proporcionar um meio de defesa. Assim, por ser uma oportunidade defensiva, a presena do acusado no interrogatrio torna-se uma faculdade, pois a autodefesa nem sequer um nus, vez que no consiste em uma escolha, conforme Gustavo Henrique Badar[111], cujo exerccio seja imprescindvel para obteno de determinada vantagem, sobretudo em virtude de a obrigao para comprovar a imputao formulada compete nica e exclusivamente ao Ministrio Pblico. Seguindo esse mesmo toar, Luigi Ferrajoli[112] aduz que o interrogatrio, em uma viso no inquisitiva do processo, no consiste em uma necessidade da acusao, seno de um direito da defesa, no servindo para formar prova da culpabilidade, mas sim para contestar a imputao e permitir a defesa do acusado. Alis, o referido autor defende a posio de que quando se tratar de crimes particularmente graves e complexos, uma alternativa priso preventiva seria a simples conduo coercitiva do imputado presena do magistrado e sua deteno durante o perodo estritamente necessrio podendo variar de horas a no mximo dias, e no anos para o intuito de realizar o interrogatrio em uma audincia preliminar ou em um incidente probatrio. Outrossim, utilizando os princpios da provisoriedade e provisionalidade, a manuteno da custdia preventiva calcada na convenincia da instruo criminal mesmo aps o interrogatrio pode ser considerada favorvel somente por quem considere o papel da defesa como obstculo inoportuno e a investigao como inquisio de parte[113], pois, finda a instruo, no mais prevalecem os motivos fticos que deram cabo segregao do imputado, merecendo, ento, o denunciado voltar ao convvio em sociedade. 3.4. DA GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL

Igualmente ao fundamento segregativo anteriormente exposto, consiste em uma tutela tipicamente cautelar, pois visa assegurar a eficcia, as consequncias da sentena, tutelando, dessarte, o prprio processo. A chance de fuga do imputado a hiptese que ensejaria o risco de ineficcia da lei penal, sendo necessrio, portanto, o Estado evitar tal provvel atitude do sujeito passivo. Mas a mera presuno de fuga no o suficiente para o enclausuramento preventivo, pois necessria a colheita de dados fticos veementes a ponto de motivar a potencialidade de o indivduo evadir-se durante a persecutio criminis.[114] Ademais, Fernando da Costa Tourinho Filho[115] afirma que se a Lei Maior presume a inocncia daquele ainda no condenado, defeso ao juiz apenas presumir que o imputado venha a escapar da ao da Justia. Outrossim, devem ser refutadas decises calcadas na mera imaginao[116] do julgador, que motiva o risco de fuga do imputado em virtude de sua

riqueza, pois, mesmo que tal circunstncia facilite a execuo de um plano de fuga, gerando um risco maior de evaso, o poder econmico, por si s, insuficiente para prender cautelarmente determinado sujeito (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC. 83179, Tribunal Pleno. Relator Ministro Seplveda Pertence. Braslia, publicado em 2208-2003. Lex:Jurisprudncia do STF, v. 02120-35, p. 07299). de se ressaltar que a adequao (subprincpio da proporcionalidade) nunca deve ser deixada de lado em qualquer que seja o fundamento da priso preventiva. Portanto, caso haja indcios no to robustos de que o imputado esteja planejando uma fuga, o magistrado, ao invs de prender preventivamente o investigado/ru para assegurar a aplicao da lei penal, deve analisar se cabveis medidas cautelares diversas, como as previstas no incisos I e IX do artigo 319 do CPP (comparecimento peridico em juzo e monitoramento eletrnico, respectivamente). E justamente o esquecimento aos princpios apresentados no incio do presente trabalho que provocam grande parte das fugas protagonizadas pelos indivduos submetidos ao processo penal. O no respeito principiologia cautelar possui como principal causalidade a decretao desmedida de prises preventivas. Justificvel, ento, o raciocnio trazido por Liugi Ferrajoli, o qual explica que as evases acontecem no por medo de uma futura pena, mas pelo temor da possibilidade de ser preso a qualquer momento, sem a mnima segurana jurdica. Afinal, de outro modo, se respeitados os ditames cautelares, o imputado, ao menos at a vspera da condenao, teria ao contrrio todo interesse de no se refugiar e de se defender. [117] No se deve olvidar que a atual sociedade possui um grau incrvel de informao, proporcionado, apenas pelas redes sociais, notcias e atualizaes constantes. Outrossim, o nvel tecnolgico dos dias atuais permite a instalao de cmeras de segurana, bem como qualquer outra forma de monitoramento seja onde for. Isso tudo, sem dvida, vai a favor do ru quando o assunto priso por risco de fuga. Ora, com tanto acesso informao e com tanta tecnologia disponvel, fica difcil imaginar uma verdadeira situao de fuga definitiva, quando na maioria[118] dos casos uma vigilncia mais intensa ao ru nos dias precedentes sentena j seria o suficiente para assegurar a aplicao da lei penal.[119] Visto, pois, cada um dos fundamentos da priso preventiva, partiremos, agora, crtica das segregaes cautelares em virtude da ordem pblica e econmica. 4. A PROBLEMTICA ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISO PARA GARANTIA DA ORDEM PBLICA E ECONMICA Preliminarmente, de suma importncia entender o verdadeiro escopo de uma medida cautelar; o seu fim como procedimento processual, para, depois, verificar a finalidade do processo em si e, finalmente, perceber que a priso preventiva em virtude da garantia da ordem pblica e econmica no possui um carter cautelar. A caracterstica tpica de uma tutela cautelar, alm de todos os princpios anteriormente expostos no decorrer da leitura do trabalho, consiste em sua instrumentalidade, ou seja, um meio para atingir o fim do processo. A tutela cautelar,

portanto, est totalmente merc do procedimento principal. Piero Calamandrei[120]salienta que a instrumentalidade recebe a funo de predispor o terreno e de preparar os meios mais adequados para o seu xito, alm de ser uma tutela mediata, pois, mais do que fazer justia, serve para garantir o eficaz funcionamento da justia. Com similar diapaso, Vicenzo Manzini[121] sustenta que la privacin de la libertad individual del imputado solo es justificable racional y polticamente cuando se vea que es necesaria para conseguir los fines del proceso penal. No se deve olvidar que a instrumentalidade da tutela cautelar , nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco[122], eventual e de segundo grau. Eventual porque apenas se efetivar quando houver necessidade do processo principal (princpio da provisionalidade e subprincpio da necessidade). de segundo grau por a tutela cautelar ser um instrumento a servio do instrumento: so eficientes para o provimento jurisdicional principal. Sim, o procedimento principal tambm deve ser considerado como um instrumento, mas este disposto ao direito material e prpria sociedade. J o fim do processo em si (no s o penal) no deve ser confundido com os objetivos de quem nele atuam, como o Ministrio Pblico, o ru e o prprio juiz. A finalidade do processo, conforme as lies de Jaime Guasp[123], no simplesmente a atuao de pretenses, pois tal hiptese to-somente o que se faz no feito, mas no o que se almeja nos autos. O escopo processual deve ser resguardado em um plano superior aos pleitos das partes, possuindo como fim a paz social, a partir da represin de las perturbaciones jurdicas en el senso de la comunidad. Mas no basta a simples manuteno da paz, pois para alcan-la deve ser conquistada de uma forma justa, nunca ultrapassando os limites da lei.[124] Pois bem. Defendemos que a priso preventiva em funo da ordem pblica ou econmica no exerce um papel instrumental dentro do processo, pois as detenes calcadas nessas duas fundamentaes j visam, de antemo, a finalidade do feito: a paz social; fazer justia (mas na viso somente do Ministrio Pblico). Fazer justia, quando o assunto processo penal, automaticamente j est se falando em pena, pois quele que comete ilcitos o que abalaria a sociedade lhe reservado um apenamento, seja atravs do crcere, seja por outras medidas coercitivas diversas cabveis. A segregao de um indivduo, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, por decorrncia de uma priso preventiva baseada, por exemplo, no clamor social, nada mais , portanto, do que a antecipao da finalidade do processo em si, mas sem respeitar a lei, evidenciando-se, neste caso, uma verdadeira antecipao de pena.[125] Nesse mesmo diapaso, Fernando da Costa Tourinho Filho[126] aduz que admitir tal hiptese de priso cautelar trata-se de um retrocesso no processo penal, pois como se o Juiz j estivesse condenando o ru, semelhana do que havia na Inglaterra e na Frana antes do sculo: XII: excution sommairer. Notvel que as segregaes baseadas nas fundamentaes aqui discutidas no exercem nenhum carter instrumental como tutela cautelar, mas sim uma funo eminentemente policialesca, revelando-se uma medida totalmente voltada defesa social[127], no possuindo nenhuma fundamentao processual, seno de preveno

de perigo. Seria, bem dizer, nas palavras de Odone Sanguin[128], permitir uma condenao antecipada pela polcia, se a esta o fato lhe parecesse mais ou menos cruel ou a pessoa mais ou menos perversa. Vicenzo Manzini[129] h tempos j informava que la custodia preventiva no tiene el fin de ejemplaridad que es exclusivamente proprio de la pena, pois um absurdo admitir que a deteno preventiva se ordene para servir de exemplo a uma pessoa que no se sabe ainda se ou no culpada. Prossegue o referido jurista afirmando que, pela mesma razo, errneo pensar que a tutela cautelar possui como seu fim, tambm, dar satisfao ao sentido pblico de justia. Na prtica, a autoridade judicial se inspira s vezes neste falso critrio, cual si la justicia fuesse sierva de la poltica, o peor an, de la demagogia. E no consiste papel do Direito Penal (embora continuem a insistir) impedir que as pessoas venham a cometer delitos, pois, conforme Manoel Messias de Sousa[130], no adianta colocar sobre essa Cincia do Direito o nus de acabar ou diminuir com as prticas delitivas levadas a efeito pelas pessoas (homens e mulheres, adolescentes e crianas) no seio de nossa sociedade. De forma tambm acertada, Paulo Rangel[131]ressalta que devemos no confundir priso cautelar com poltica pblica de combate violncia, pois nada tem a ver com a priso cautelar os altos ndices de violncia urbana que assolam nosso Pas. Concordamos que a correta atitude a ser feita, a ponto de prevenir a perpetrao de delitos, papel esse dado erroneamente priso preventiva para garantia da ordem pblica ou econmica, seja, por exemplo, o investimento em construo de escolas pblicas e em professores; uma maior quantidade de hospitais e clnicas psiquitricas; oportunidade de trabalho aos reeducandos, alm de indenizar as vtimas de crimes[132]. Sem embargo, haver aquele sujeito que ir refutar a aludida proposta com base no seguinte raciocnio: no h possibilidade financeira de a Unio, Estados ou Municpios arcarem com os custeios de tantas obras pblicas. Mas ser que esse mesmo sujeito j foi informado de quanto custa apenas um preso ao errio? Estima-se[133] que cada detento custe em torno de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) por ms. Caso esse reeducando estiver em um presdio de segurana mxima, o custo sobe para R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) mensalmente. Levando em considerao que, segundo dados do CNJ[134], o nosso pas conta, atualmente, com mais de 500.000 (quinhentos mil) presos, talvez o crtico de nossa proposta se retrate aps fazer os clculos e se deparar com o absurdo gasto com tantas segregaes. Outra sugesto de combate ao crime, e, portanto, diminuio da violncia, mas agora dada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[135], a aproximao da polcia s comunidades, a fim de que todos saibam os nomes dos policiais presentes nos locais, bem como ajudem as pessoas que so necessitadas e que todos tenham em mente os seus telefones celulares, enfim, sejam o referencial simblico do Poder e da proteo, resgatando a confiana que se foi por uma impessoalidade ofensiva s relaes humanas. Tal alternativa transparece o raciocnio de Paulo Rangel[136], de que polcia nas ruas, garantindo nossa segurana, problema do Executivo. Priso

cautelar, para assegurar o curso do processo penal justo, medida a ser adotada pelo Judicirio. urgente a necessidade de suprimir os resqucios ainda inquisitoriais de nosso processo penal. Sim, porque delegar a uma medida cautelar uma funo policialesca, em seu sentido pejorativo[137], trata de rebaixar o imputado, constrangendo-o a ponto de colaborar ou confessar a prtica de eventual delito, alm de inferioriz-lo em relao ao Ministrio Pblico, pois, afinal, nada mais degradante do que manter-se entre as grades, ainda mais sem um julgamento definitivo. Antes de tudo, previamente decretao de uma medida cautelar, deve o julgador ter em mente, seguindo o raciocnio de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[138], que a defesa do outro significa a defesa de si mesmo e das regras do jogo, pois nunca se sabe se o prximo a ser perseguido no ser o prprio. O que o referido autor busca mostrar com tal frase que, diante do grande nmero de leis penais, certo que absolutamente ningum escapa do cometimento de algum crime (dirigir embriagado ou, como na prtica forense, dar presena ao advogado e ao parquet no presentes audincia[139]), o que nos torna potencialmente criminosos. Portanto, e isso vale muito para o instituto da priso preventiva, de se perceber que ns cidados precisamos, sim, da proteo das leis, mas, alm disso, imperiosa a nossa sensibilidade e compreenso dos nossos iguais. Caso contrrio, o medo aflorar a vida de cada um de ns, causando temor apenas dos outros, como se s eles fossem os infratores das leis.[140] Todavia, isso no significa defender um discurso de proteo criminalidade e aos prprios criminosos. Deve-se elaborar uma motivao vigorosa e inteligente, justamente de combate criminalidade, mas de forma racional e humanitria, comeando pelas causas e nunca agredindo os postulados constitucionais, pelo pouco que ainda representam na esperana do povo deste Pas.[141] Apenas aqui, nesse ponto, quando se discursa a favor de uma fundamentao vigorosa e inteligente, alm de racional e humanitria, a priso preventiva em funo da ordem pblica j no passaria por uma filtragem constitucional, justamente por sua indefinio semntica, pois nada conceitua ou explica o sentido de ordem pblica, fazendo-se total abstrao, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho[142], de que ela uma coao cautelar, e sem cautelaridade no se admite, luz da Constituio, priso provisria. Em face de sua indefinio conceitual, concede-se ao juiz muita liberdade para motivar algo excepcional, o que Luigi Ferrajoli chama de poder de disposio[143], fruto de carncias ou imperfeies do sistema, estando em contradio com a natureza da jurisdio. O citado autor refere que indefinies desse tipo ainda dificultam a prpria defesa, pois equivalem a caixas vazias ou semi-vazias da lei, sendo posteriormente preenchidas pelo julgador ao teor de juzos constitutivos e no simplesmente declarativos dos tipos punveis.[144] Eugenio Ral Zaffaroni[145], crtico de conceitos e fundamentaes mal elaboradas, ressalta que um simples conjunto de requisitos no chega a constituir um conceito, pois ningum se atreveria a afirmar que a vacinao, a corrente, a focinheira e demais apetrechos utilizados quando levamos um co a passear fundem um conceito de co adequado administrao municipal.

Tal ponderao feita pelo brilhante penalista argentino apropriada priso preventiva, pois o que vem buscando a doutrina e a jurisprudncia, em face da caixa vazia da lei, juntar situaes que constituiriam o conceito de ordem pblica, atravs de termos como j mencionado no captulo anterior como clamor pblico. Deste modo, Odone Sanguin[146] aduz que o magistrado, privado pela lei, a partir da ampla discricionariedade, assume um poder muitas vezes condicionado pelas informaes da polcia e pelos meios de comunicao, que lhe permitem instrumentalizar sabiamente o alarma social conforme os diversos momentos polticos ou econmicos, prevalecendo, na maioria dos casos, as polticas de represso governamentais em prejuzo de direitos fundamentais, como a presuno de inocncia. Atento problemtica aqui tratada, Aury Lopes Jr.[147] narra que o clamor pblico acaba se confundindo com opinio pblica, ou at mesmo com opinio publicada. A imprensa acaba explorando midiaticamente algum fato, em algumas oportunidades com a inteno de vazar informaes, como gravaes telefnicas e filmagens (o que deveria ser resguardado ao inqurito policial e no ao pblico), colocando, pois, o assunto em pauta aos cidados. Ademais, torna-se uma dificlima tarefa do magistrado, nos moldes dos ideais de Roberto Delmanto Junior[148], distinguir se a revolta da sociedade o que motivaria a deteno cautelar do imputado condiz, por si s, com a gravidade do delito em tese perpetrado, ou se o choque do pblico no seria fruto de exagero mostrado pela mdia, distorcendo o verdadeiramente ocorrido para gerar maior audincia. Assim, constroem-se atravs da mdia os pressupostos para prender preventivamente determinado sujeito, vindo, posteriormente, o magistrado a decretar a segregao cautelar do imputado sob o argumento de manter a ordem pblica, pois existe um clamor social em decorrncia dos fatos ostentados pela imprensa. Felizmente o Superior Tribunal de Justia vem refutando segregaes voltadas somente para o impacto dado pela imprensa ao suposto crime cometido:
HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO GENRICA. ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DA INFRAO. 1. A jurisprudncia desta Corte tem proclamado que a priso cautelar medida de carter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante deciso judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituio Federal), as exigncias do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Isso porque a liberdade, antes de sentena penal condenatria definitiva, a regra, e o enclausuramento provisrio, a exceo, como tm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inmeros julgados, por fora do princpio da presuno de inocncia, ou da no culpabilidade. 2. A fundamentao declinada pelo Magistrado de primeiro grau no indicou de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pblica, a convenincia da instruo criminal ou a aplicao da lei penal. Procurou alicerar a medida constritiva na gravidade abstrata do crime consubstanciada em expresses genricas do tipo, "apreenso no meio social", "reflexos negativos e traumticos na vida da sociedade", "sentimento de impunidade e de insegurana", no afirmando, concretamente, de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pblica.

3. Ademais, o fato de o delito ter sido amplamente noticiado na imprensa local e estadual, no , por si s, fundamento suficiente para a determinao de segregao cautelar. 4. Ordem concedida (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC. 206.726, da Sexta Turma. Relator Ministro Og Fernandes, publicado em 26-092011. Lex:Jurisprudncia do STJ grifo nosso).

Outrossim, o clamor pblico trata-se, em conformidade com a tese de Odone Sanguin[149], de uma espcie de sede de vingana coletiva em relao violncia. Todavia, o caminho legtimo para acalmar o alarma social no deve ser a priso preventiva, seno uma sentena de mrito mais rpida, porque somente a deciso judicial prolatada em um processo pode determinar a culpabilidade e a sano penal. Demais disso, tal argumento ainda poderia ser invocado no sentido da comunidade local revoltar-se contra o acusado ou investigado, a ponto de correr risco de linchamento. Nas lies de Paulo Rangel[150], dever do Estado garantir a integridade fsica e mental do provvel autor do crime, pois segregar cautelarmente um indivduo nesse moldes, reconhecer a incompetncia dos poderes encarregados de atingir os fins sociais a que se destinam, pois acaba transferindo para o cerceamento de sua liberdade de locomoo a responsabilidade do Estado de manter a ordem e a paz no seio da sociedade. Outra fundamentao problemtica consiste na priso do investigado/ru para garantia da ordem pblica para manter a credibilidade das instituies. extremamente preocupante que a credibilidade de nossas instituies dependa de prises. Os poderes pblicos podem ser bem quistos atravs de estratgias e polticas inteligentes, buscando atingir, conforme j citado anteriormente, nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, as causas nevrlgicas dos crimes e no apenas o delito em si. Ademais, a forma correta de resposta do Estado a um delito atravs de uma condenao e nunca por via de uma medida cautelar. Afinal, atrelar o bom funcionamento das instituies pblicas decretao de prises , ao mesmo tempo, admitir um pas totalmente policialesco e autoritrio, incompatvel com o nvel de civilidade alcanado.[151] Salo de Carvalho, sobre o poder das instituies, assevera que atualmente h uma tendncia de hierarquia dos direitos dos poderes pblicos em detrimento dos direitos individuais, justificando, assim, as leses dos direitos fundamentais de indiciados, rus e condenados. Em razo disso, os princpios de garantia dos direitos individuais seriam preteridos em relao aos demais, sendo momentaneamente afastados como forma de assegurar a efetividade dos interesses sociais/pblicos.[152] Convm frisar que um dos aspectos negativos da hierarquia de direitos das instituies conceder aos direitos e garantias individuais a natureza privada, de carter egostico. Ora, como aduz o autor indicado, o interesse pblico, acima de tudo, deve zelar pela no submisso de cidados experincia degradante do processo ou da pena sem o rigoroso respeito das regras do jogo[153], fato esse que vem acontecendo com a funo policialesca dada tutela cautelar. Outro argumento dado priso preventiva para garantia da ordem pblica o risco de reiterao criminosa. Admitida pela grande maioria dos pases europeus

(Alemanha, Espanha, Portugal, Itlia etc)[154], tal fundamentao vem sendo corriqueiramente utilizada, tambm, pelos nossos tribunais. Concordamos com Aury Lopes Jr. [155] ao afirmar que h um desvio de funo da polcia do Estado ao processo penal, funo essa alheia ao objeto e fundamento do processo penal. Demais disso, h uma priso por um direito penal do futuro, vindo a nos proteger de algo que sequer ocorreu.[156] Aliado crtica de tal instituto, Roberto Delmanto Junior[157] afirma que prender preventivamente algum por risco de reiterao criminosa trata-se de uma dupla presuno: a primeira de que o imputado, de fato, cometeu um delito; a segunda consiste crer que, em liberdade, o sujeito, aos mesmos estmulos, praticar outro crime, ou, ainda, envidar esforos para consumar o delito tentado. Entretanto, no se deve desconsiderar que, de fato, certos indivduos possuem, sim, um potencial de reiterar condutas criminosas. Em um pas violento como o Brasil, alm do altssimo ndice de reincidncia, o qual atinge, segundo dados do CNJ[158], a margem de 60% a 70%, no deve a Justia, em que pese incompetente para preveno de crimes, restar inerte e alienada da realidade criminosa brasileira. Por isso mesmo, nas hipteses de uma efetiva reiterao criminosa, restaria a priso em flagrante totalmente cabvel, com base no raciocnio de Roberto Delmanto Junior[159], em relao ao novo delito ou da tentativa de consumao do anterior. Caso inexistente a deteno em flagrante nesse caso, o referido autor no v problema na decretao da priso preventiva no tocante ao crime anterior, tendo em vista a probabilidade de o acusado vir a perturbar a tranqilidade [sic] das testemunhas, da vtima (se que j no o tenha feito quando da reiterao), dos jurados etc.. A busca de solues menos gravosas como, por exemplo, o monitoramento eletrnico e a priso domiciliar j seriam tentativas de reprimir futuras condutas delituosas, atravs de uma maior fiscalizao da polcia e no do prprio Judicirio daqueles sujeitos j restringidos parcialmente de liberdade. Alm do mais, as substituies aqui sugeridas iriam, sem dvida, proporcionar um menor custo s instituies, visto o altssimo nus ao errio que gera apenas um preso, para ainda reiterar, aps liberto, as mesmas ou ainda mais graves atitudes criminosas. No tocante ao crcere preventivo para garantia da ordem econmica, apesar de raramente aplicada, a crtica no deve ser deixada de lado. O foco que deveria ter dado o legislador aos casos de crimes de grande abalo econmico no deveria ter sido a liberdade do imputado em si, seno os seus prprios bens, pois o imbrglio no envolve a urgncia em ser segregado, mas sim cessar com que o sujeito aufira tanto dinheiro de forma ilcita a ponto de gerar uma crise econmica. Concordamos com Eugnio Pacelli de Oliveira[160] ao aduzir que se o risco contra a ordem econmica, a medida cautelar que nos parece mais adequada o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possveis responsveis pela infrao. At porque, continua logicamente o referido jurista, se o fato de o imputado continuar em liberdade poder ensejar a repetio de condutas criminosas e a gerao de mais danos, a priso poderia ser facilmente deslocada ao argumento da tutela da ordem pblica e no econmica. Seguindo o mesmo toar, relata Fernando da Costa Tourinho Filho[161] que para o ganancioso, para o avaro, meter-lhe a mo no bolso o castigo maior.

Alm disso, convm frisar que em um pas com um fraco capital financeiro como o Brasil, chancelar uma modalidade de priso preventiva que insistimos, deveria ser a exceo da exceo para tutelar a prpria economia do Estado, partimos da mesma indignao de Aury Lopes Jr.[162], que seria risvel se no fosse realidade, pois mostra-se totalmente desnecessria e fora da realidade de nosso pas. Demais disso, como aponta brilhantemente Fernando da Costa Tourinho Filho[163], mostra-se uma priso um tanto quanto esdrxula, pois alm de no exercer, ao exemplo da priso preventiva para garantia da ordem pblica, uma funo cautelar, visa a satisfao do delrio e o desvairamento do povo ao ver certa pessoa de prestgio social ser presa. Outrossim, bem apontado por Eugnio Pacelli de Oliveira[164], tal fundamentao segregativa inapropriada, pois j havia previso expressa, no art. 30 da Lei 7.492/86, de decretao de priso preventiva em razo da magnitude da leso causada. Sobre esse ponto, h de ser lembrado que no existe bem maior do que a vida, o que, pela aplicao do princpio da proporcionalidade, se a magnitude de leso econmica j suficiente para prender cautelarmente determinado sujeito, sobraria como consequncia estatal ao crime de homicdio, a priso perptua ou a pena capital[165], o que revela, pois, a desnecessidade de enclausurar antes do trnsito em julgado da sentena o sujeito acusado de ter praticado qualquer crime que desvirtue a ordem econmica.

CONCLUSO

Sem sombra de dvida, antes de ser feita qualquer medida coercitiva durante apersectio criminis, a principiologia cautelar deve estar clara no exerccio da jurisdio de qualquer magistrado. A partir dela, possvel constatar que qualquer medida cautelar ligada a um fato, que, quando modificado ou desaparecido, enseja a reapreciao dos suportes legitimadores de tal medida, possibilitando a substituio ou a revogao da antiga deciso. Isso, bem dizer, trata-se da provisionalidade do instituto cautelar. Mesmo assim, quando no modificado o quadro ftico, no deve a tutela cautelar perdurar por um tempo exacerbado, em virtude, justamente, da caracterstica provisria que compe o referido procedimento. Sobre esse tpico, nada foi contemplado pelo legislador brasileiro, possibilitando prises ininterruptas antes do trnsito em julgado do processo criminal. urgente a imposio de um prazo-limite para a durao da priso preventiva, ou, em caso de descumprimento, sanes expressas em nosso ordenamento jurdico. Depender de entendimentos jurisprudenciais para um assunto to delicado, pois delimita a liberdade de determinado sujeito antes da apurao definitiva de sua autoria criminosa, consiste em uma poltica muito arriscada e pouco comprometida com os princpios basilares proporcionados pela Constituio Federal. Ao que a praxis transparece, quanto menos limitaes se impem ao restringir a liberdade de outrem, mais casos de desrespeito s garantias individuais entre elas, o direito a ser julgado em um prazo razovel (art. 5, LXXVIII, da Carta Magna) acabam, infelizmente, ocorrendo.

Outrossim, no momento em que o magistrado estiver diante de um pedido de priso preventiva, compete a ele verificar se existentes medidas cautelares diversas privao de liberdade, por gerarem gravames menores ao investigado/ru. Portanto, previamente ao impor a deteno cautelar para assegurar a aplicao da lei penal, deve o julgador verificar se realmente necessria tal medida radical, e se no adequado, como alternativa ao enclausuramento preventivo, o comparecimento peridico do imputado em juzo (art. 319, I, do CPP). Trata-se de uma tcnica de sopesamento que excepciona a priso preventiva aos casos extremamente necessrios e, obviamente, adequados, gerando proporcionalidade com o delito supostamente cometido e a medida imposta em detrimento do provvel infrator. Alm disso, o fumus comissi delicti, resultante da soma da prova da materialidade e indcios suficientes de autoria, necessariamente deve estar presente de forma clara nos autos. Sem embargo, a expresso indcios suficientes de autoria no significa permitir muitas dvidas, pois, apesar de ser uma medida cautelar, o que est em pauta um bem jurdico absolutamente indiscutvel: a liberdade. necessrio, portanto, um juzo de probabilidade, devendo ter uma provvel chance de comprovao doravante, at a prolao da sentena. Assim, diferentemente dos indcios de autoria necessrios para a imputao do cometimento de um crime a um ru esse, um juzo de possibilidade , para que sua liberdade reste privada, tais indcios seriam, por si s, insuficientes. Quanto ao fundamento da priso preventiva, rotulado acertadamente comopericulum libertatis, h latente ilegalidade quando decises apenas invocam genericamente as quatro[166] hipteses presentes em lei, pois viola a regra da motivao dos atos judiciais, alm de banalizar o princpio da excepcionalidade das medidas cautelares. Uma simples manifestao do magistrado, no , necessariamente, uma efetiva deciso jurisdicional. Partindo da concepo de que a tutela cautelar possui como caracterstica tpica a sua instrumentalidade, ou seja, consiste em um meio para assegurar a eficcia da futura prolao decisria; visa o bom andamento do processo, tem-se que, diferentemente da priso preventiva para garantir a eficcia da lei penal e por convenincia da instruo criminal, as segregaes cautelares para garantia da ordem pblica e econmica no so, substancialmente, medidas de natureza cautelar. As duas ltimas hipteses passveis de priso aludidas anteriormente exercem um papel policialesco sociedade, visando uma poltica de proteo social. Decises calcadas em fundamentaes voltadas periculosidade do agente e ao clamor pblico admitem, nesses casos, a odiosa presuno de culpabilidade, o que, em um processo que se diz acusatrio, nunca deve ser permitido, sob pena de conter, na verdade, razes ainda inquisitoriais. Alm disso, o clamor pblico no condiz, necessariamente, com a gravidade do delito, em tese, cometido. Isso porque nada garante que a mdia no tenha exagerado nas condies criminosas, gerando um dio social nada condizente com a conduta supostamente

perpetrada. O espetculo miditico quando se trata de uma investigao ou processo criminal, deve ser ignorado, para no dizer totalmente abstrado. A realidade da jurisdio condiz aos autos, e no s edies televisionais. Outrossim, a credibilidade das instituies nunca deveria ser invocada para elencar os inmeros conceitos de ordem pblica, pois atrelar a elas apenas o crdito de realizar prises (antes ainda do trnsito em julgado), retroagir eras autoritrias e totalmente repressivas. As instituies pblicas deveriam demonstrar credibilidade se preocupando com as verdadeiras causas do cometimento de delitos, e no apenas reprimir o provvel infrator para demonstrar comprometimento ao combate criminalidade. Mas o investimento mais acentuado na educao, na construo de hospitais, na oportunidade de trabalho aos reeducandos e outros elementos essenciais da sociedade, que ir combater no de frente o delito, mas pela sua base; sua raiz, sua origem. Todavia, no se deve olvidar a realidade da violncia de nosso pas. A sociedade tambm no deve ser esquecida diante da alta criminalidade, razo pela qual a aproximao da polcia s comunidades, tornando os policiais mais ligados aos moradores de certa regio, tambm consiste em uma alternativa importante de represso ao crime. O chamado risco de reiterao criminosa, tambm usado para configurar a desordem pblica, admite um Direito Penal do futuro[167], pois atravs de uma mera presuno o juiz restringe a liberdade do imputado, sem que ao menos o provvel infrator tenha cometido outro ilcito. E por isso que correto afirmar que existe, nesse caso, uma dupla presuno. A um por passar a ideia, j de antemo, de que o investigado/ru cometeu o crime ao qual restou indiciado ou denunciado. A dois, por alm de presumir a culpa no delito anterior, pressupe, tambm, uma futura perpetrao delituosa. Sem dvida, a referida fundamentao segregativa afronta a presuno da inocncia. Alis, mostra-se no uma exceo a tal princpio, seno uma grande violao. Entretanto, no h como reitere-se olvidar da nossa realidade criminosa. Repetindo dados do CNJ, os ndices de reincidncia variam entre 60% a 70%, mostrando que existem, sim, indivduos propensos novamente agir de forma ilcita. Sem embargo, alternativas priso, nesse caso, sero bem-vindas, respeitando, sobretudo, a instrumentalidade da tutela cautelar, alm de gerar um menor gravame ao imputado, estando de acordo com o princpio da proporcionalidade. Assim, o monitoramento eletrnico, por exemplo, seria uma acertada alternativa quele que, j reincidente, vem sendo processado criminalmente. Alis, uma maior fiscalizao policialesca aos imputados/rus que seriam alvo dessa modalidade de priso preventiva, consistiria, tambm, em uma atitude acertada, pois no consiste papel do Judicirio fiscalizar e impedir o cometimento de crimes. Cada funo deve ser exercida por seu rgo competente: prevenir crimes e buscar a proteo social compete polcia; exercer a jurisdio com respeito aos direitos fundamentais papel do Judicirio. O presente estudo demonstrou que inadmissvel a amplitude conceitual do termo ordem pblica, pois equivale, segundo a teoria garantista de Luigi Ferrajoli[168], caixas vazias ou semivazias da lei. Ao julgador, ento, lhe proporcionada uma exagerada

discricionariedade, o que vai contra a ideia de ltima ratio da priso preventiva, pois o juiz, em face de tanta liberdade conceitual, acaba muitas vezes assumindo discursos condicionados pelas informaes da polcia e pelos meios de comunicao, quase que abstraindo, novamente, a realidade dos autos. No que concerne deteno cautelar voltada garantia da ordem econmica, concordamos que se mostra, alm de desnecessria, uma medida esdrxula[169]. Ora, a atitude estatal correta para impedir a continuao de crimes capazes de causar um grave prejuzo econmico, o que, diga-se de passagem, questionvel em face do fraco poder econmico do nosso pas, a decretao de sequestro ou a indisponibilidade de bens do imputado. Em nada ir mudar as finanas do Estado caso tal indivduo venha a ser preso. Alis, conforme discorrido no decorrer do trabalho, ir, na verdade, aumentar ainda mais os prejuzos, pois apenas um detento custa em mdia por ms o equivalente a R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais). Tal fundamentao trata-se, tambm, de um fetiche do chamado povo, ao ser noticiado nos jornais a priso de um sujeito com invejveis aportes financeiros e prestgio social. No deve o Direito Penal rotular indivduos certos para gerar prises, o chamadolabeling approuch[170], seja com ou sem capacidade econmica. O monoplio estatal do apenamento deve se comprometer a um juzo srio e imparcial, no disposto a prejulgamentos e somente satisfao momentnea da sociedade. O combate criminalidade insistimos nessa ideia parte de atitudes vigorosas e de fundamentaes inteligentes, preocupado com a verdadeira base e origens do delito. Apenas rotular determinado sujeito e lhe impor uma pena, que sequer definitiva , em nada ajuda a controlar a paz no Estado, to pouco a reeducar o imputado. com base em polticas sociais e no repressivas e autoritrias, que a preveno de crimes deve ser calcada, no consistindo papel do Judicirio buscar meios repressivos para lograr obter ordem na sociedade. Ao que parece se olvidar, o processo penal no apenas um meio legtimo de represso, mas tambm um instrumento voltado a proporcionar garantias ao ru. O sujeito passivo j parte da presuno de que inocente. O nus da prova, que compete nica e unilateralmente a quem acusa, que deve ser utilizado para excepcionar a regra in dubio pro reo, mas somente nos casos estritamente necessrios e possveis. Afinal, a falta de policiamento nas ruas uma coisa, outra, bastante diferente, como consequncia disso, haver necessidade de, no curso do processo, o ru ser preso.[171] A tutela cautelar, portanto, quando destinada apenas a proteger o bom andamento do feito, como prender cautelarmente o acusado por convenincia da instruo criminal, em razo do denunciado estar ameaando testemunhas, exerce naturalmente uma funo instrumental, funo essa tida como o limite do alcance de uma medida prvia ao trnsito em julgado. De outra banda, segregar preventivamente determinado indivduo por ser uma ameaa sociedade, em nada se relaciona com o processo, pois, o que deveria ser um meio para assegurar a eficcia do fim de uma persecuo penal, acaba adiantando, desde logo, o escopo da acusao, quase que se confundido o objetivo do parquet com o que se almeja no final do

processo. O que deveria ser a busca pela recognio dos fatos apurados, acaba se transformando, pois, em uma evidente antecipao de pena. Uma atrocidade a uma Constituio que elenca toda uma principiologia de direitos, pois, quando deveria ser o processo um instrumento que, alm de impedir a impunidade, cedesse segurana a quem lhe movido, acaba sendo um rduo caminho dotado de inseguranas jurdicas e lacunas da lei, gerando a sensao de que a qualquer momento o imputado possa ser detido, antes mesmo de ser condenado. Conclui-se, pois, invocando as lies de Francesco Carnelutti[172], que a tragdia no est somente em condenar sem julgar, mas tambm em no saber julgar. Cautela, portanto, aos magistrados, pois muito fcil equivocar-se. Infelizmente, a justia, se for segura, no ser rpida, e, se for rpida, no ser segura. Antes de escolher pela atitude mais radical do processo penal a priso prvia ao trnsito em julgado todas as regras do jogo devem ser inquestionavelmente respeitadas, sob pena de trapacear as normas infraconstitucionais e as cedidas pela Lei Maior. Afinal, trapacear quando o assunto uma apurao criminosa, trata-se, lamentavelmente, de violar direitos do sujeito investigado ou j denunciado. E ter seus direitos violados gera sofrimento, amargura e, na pior das hipteses, excluso social diante do crcere. Destarte, como lio bsica ao instituto cautelar, o processo penal no serve tanto para castigar, mas mais para saber se deve se castigar, pois, em caso contrrio, corre-se o risco de lesar algum que sequer deveria estar fazendo parte da persecuo penal: um inocente.

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[8] Art. 5, LV, da Constituio Federal: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [9] No existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma pena (LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 24. 1v.).

[10] Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva. [11] TORUINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 518. 3v. [12] A medida ser cautelar se a ordem de priso for emitida no curso das investigaes criminais ou em qualquer momento antes do trnsito em julgado da sentena; no ser cautelar se a deteno for decretada aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. [13] SILVA, Jorge Vicente. Comentrios Lei 12.403/11: priso, medidas cautelares e liberdade provisria. Curitiba: Juru, 2011. p. 59. [14] BED JNIOR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do Processo Penal: entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 174. [15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 6.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 167. [16] CMARA, Luiz Antonio Medidas Cautelares Pessoais: priso e liberdade provisria. Curitiba: Juru, 2011. p. 70. [17] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2011. p. 61. 2v. [18] Idem. O Novo Regime Jurdico da Priso Processual, Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 21. [19] Art. 5, LV, da Carta Magna: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. [20] BIANCHINI, Alice. et al. Priso e Medidas Cautelares: comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 72. [21] Pertinente a crtica de Aury Lopes Jr. no tocante redao do referido pargrafo, especificamente no que tange parte contrria: Ora, ali deveria constar indiciado ou acusado, pois ainda no se tem notcia de ru pedindo a priso preventiva de promotores (LOPES JNIOR, Aury. op.cit. p. 21). Nesse mesmo sentido aduz Luiz Flvio Gomes (BIANCHI, Alice. et al. op.cit. p. 72). [22] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 554. 1v. Entretanto, na mesma oportunidade, o referido autor salienta que tal princpio apresenta certos inconvenientes, como, por exemplo, o juiz ser seduzido por seus prejulgamentos (idem, ibidem). [23] BED JNIOR, Amrico; SENNA, Gustavo. Princpios do Processo Penal: entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 172. [24] Guilherme de Souza Nucci afirma que a tendncia, no mbito das medidas cautelares, ser a prevalncia dos casos de urgncia ou de perigo na demora (periculum in mora), justificando a decretao sem prvia oitiva do indiciado ou ru (Priso e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2011. p. 31).

[25] Jos Antonio Paganella Boschi afirma que sem o sentimento de humanidade por parte do juiz, as penas voltaro a ser o mal contra o crime, como propunham os clssicos, desprovidas de finalidades construtivas ou integradoras, negando os avanos da civilizao e reaviventando o estado de barbrie (Das Penas e seus Critrios de Aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 49). [26] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Ca. Editores, 1950. p. 212. 1v. [27] Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: [...] 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico). 5o O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. [28] LOPES JNIOR, Aury. O Novo Regime Jurdico da Priso Processual, Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Diversas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 23. [29] BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 21. [30] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952. p. 652. 3v. [31] Essa deciso poderia ser remedida atravs de habeas corpus, sob o escopo de relaxar a priso preventiva, pois a fundamentao da segregao cautelar restou genrica e impessoal (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. HC. 70047328877, 5 Cmara Criminal. Relator Desembargador Lus Gonzaga da Silva Moura. Porto Alegre, publicado em 01-032012. Lex: Jurisprudncia do TJ/RS). [32] [...] quando em um processo por homicdio se estabeleceu a certeza de que o imputado, com um tiro de pistola, tenha matado um homem, no se sabe, todavia, dele tudo o que necessrio saber para dever conden-lo. O homicdio no somente ter matado, seno ter querido matar (CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. So Paulo: Editora Pillares, 2009. p. 72). [33] TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 89. [34] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Ca. Editores, 1950. p. 163. 2v. [35] LOPES JNIOR. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 80). [36] Aury Lopes Jr. aduz que o nosso sistema processual deve ser conceituado como (neo)inquisitrio, pois, em que pese dito como misto, o ponto nevrlgico a identificao de seu ncleo, sendo inquisitivo na sua essncia, pois possibilitado ao juiz a gesto da prova (idem. p. 74 e 76). [37] Ao diferenciar o sistema inquisitrio do acusatrio, Ada Pellegrini Grinover sustenta que no primeiro, as funes de acusar, defender e julgar so atribudas a rgos distintos, enquanto no segundo as

funes esto reunidas e o inquisidor deve proceder espontaneamente (A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 78).

[38] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 14. [39] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Ca. Editores, 1950. p. 70. 1v. [40] Desde la primera sospecha del delito, que pone en movimiento el mecanismo judicial, al ltimo acto, que cierra la expiacin, el castigo se despera a manera de uma cadena, a la que el concepto de proceso corresponde exactamente (idem. op. cit. p. 70). [41] LOPES JNIOR, Lopes; BADAR, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 61. [42] Art. 5, LXXVIII, da Lei Maior: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. [43] LOPES JNIOR, Lopes; BADAR, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 104. [44] Segundo Luiz Flvio Gomes, de acordo com a ltima atualizao (28-12-2010) do Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), os condenados no regime fechado representam 56% da populao carcerria (total de 277.601), enquanto que 44% correspondem aos presos provisrios (total de 220.886), que aguardam deciso definitiva (BIANCHINI, Alice. et al. Priso e Medidas Cautelares: comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 28). [45] Luigi Ferrajoli critica a indiferena de tratamento entre o preso preventivo e o j condenado definitivamente. Ao cidado que imposta uma medida cautelar, como uma priso preventiva, deveria ao menos ter o direito de cumpri-la em institutos dotados de todas as comodidades de um bom albergue (FERRAJOLI, Luigi.Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 717). Nesse mesmo sentido defendia Vicenzo Manzini (Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952. p. 633-634. 3v.). [46] Na Argentina previsto no artigo 141 do Cdigo Procesal Penal que estando o acusado preso, o processo no poder durar mais do que dois anos. [47] Alguns padres de conexo com a Constituio Federal e com os diplomas internacionais humanitrios, em razo de sua debilidade, desaparecem nas foras da coopto e da resposta policialesca e penolgica das reformas, desvinculados funcionalmente das atribuies de cada sujeito processual (GIACOMOLLI, Nereu. Reformas (?) do Processo Penal: Consideraes Crticas. Rio de Janeiro, 2008. p. 2). [48] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 262. [49] LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 106. [50] AMARAL, Augusto Jobim do. Violncia e Processo Penal: crtica transdisciplinar sobre a limitao do poder punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 141-142.

[51] PACKER, L. Herbert. The Limits of The Criminal Sanction. California: Stanford University Press, 1968. p. 250. [52] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 524. [53] SUANNES, Adauto. Os Fundamentos ticos do Devido Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 147. [54] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 677. [55] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 716. [56] LOPES JNIOR, Aury. O Novo Regime Jurdico da Priso Processual, Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Diversas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 31. [57] Art. 282: As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: [...] II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. [58] Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. [59] 1 do art. 283 do CPP: As medidas cautelares previstas neste Ttulo no se aplicam infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. [60] [...] en todos aquellos casos en que no haya condena o no sea infligida una pena de detencin o la pena infligida no alcance la duracin de la detencin o la pena infligida no alcance la duracin de la detencin preventiva sufrida por el condenado, ste ha cumplido una pena injusta (CARNELUTTI, Francesco.Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch y Ca. Editores. 1950. p. 171. 2v.). [61] Art. 282: As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais. [62] LOPES JNIOR, Aury. O Novo Regime Jurdico da Priso Processual, Liberdade Provisria e Medidas Cautelares Diversas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 34. [63] Vicenzo, MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952. p. 629. 3v. [64] LOPES JNIOR, Aury. op. cit. p. 29.

[65] BIANCHINI, Alice. et al. Priso e Medidas Cautelares: comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 51. [66] DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 309. [67] PACKER, L. Herbert. The Limits of The Criminal Sanction. California: Stanford University Press, 1968. p. 250. Traduo nossa. Texto original: On the credit side of the ledger are the social gains that will accrue form de successful prevention or reduction of the conduct in question, discounted by the prospects of achieving success (however defined). On the debit side are the moral practical costs, reckoned in terms of values other than the prevention of antisocial conduct. [68] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch y Ca. Editores, 1950. p. 109. 1v. [69] Guilherme de Souza Nucci afirma que o requisito para decretao de uma priso preventiva a probabilidade de condenao (fumus boni juris, ou seja, fumaa do bom direito) (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 6.ed. So Paulo: Editora Revista dos tribunais. p. 599). Nesse mesmo sentido afirma Fernando Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18.ed.So Paulo: Saraiva, 2011. p. 324) e Piero Calamandrei (CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000). [70] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 55. 2v. [71] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 561. [72] BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentrios lei 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 28 [73] inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. [74] E prossegue o referido autor: [...] si un juicio de posibilidad basta para la imputacin, no puede bastar para la captura, con la cual el peso del proceso se agrava notablemente sobre las espaldas del imputado (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch y Ca. Editores, 1950. p. 182. 2v.). [75] BADAR. Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 423. [76] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 6.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 602. [77] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 168.

[78] Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima
defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

[79] Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o estado de necessidade um direito facultativo do indivduo de escolher entre deixar perecer o seu interesse juridicamente protegido ou sacrificar o interesse antagnico, igualmente tutelado pela ordem jurdica (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 332. 1v.). [80] Todos os conceitos foram extrados dos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (idem. op. cit. p. 275). [81] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 164. [82] CARNELUTTI, Francesco. Como se Faz um Processo. Belo Horizonte: Livraria Lder e Editora, 2010. p. 18-19. [83] BADAR. Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 422. [84] CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares.Campinas: Servanda, 2000. p. 101. [85] Seguindo esse toar: CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 6.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais; CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. [86] CALAMANDREI, Piero, op. cit. p. 37. [87] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 56. 2v.). [88] Aury Lopes Jr. afirma que as quatro modalidades inseridas no art. 312 do CPP so alternativas e no cumulativas, bastando a presena apenas de um fundamento para a decretao da priso preventiva (idem. op. cit. p. 108). [89] SILVA, Jorge Vicente. Comentrios Lei 12.403/11: priso, medidas cautelares e liberdade provisria.Curitiba: Juru, 2011. p. 195. [90] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 559-560. [91] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p. 597. [92] BADAR. Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 426-427. [93] TASSE, Adel El; SANTOS, Cssia Camila Cirino dos. Cautelares no Processo Penal: comentrios Lei 12.403 de 4 de maio de 2011. Curitiba, Juru: 2011. p. 64. [94] NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2011. p. 63.

[95] Eugnio Pacceli de Oliveira aduz que, diferentemente da legislao brasileira, o Direito portugus, no artigo 204, c, do CPP de Portugal, tece com detalhes o que poderia gerar a desordem pblica: perigo, em razo da natureza e das circunstncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbao da ordem e da tranquilidade pblicas ou de continuao da actividade criminosa (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 527). [96] Nesse toar: NUCCI, Guilherme de Souza. op.cit. p. 63-64; BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentrios lei 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 131. [97] de se atentar a indignao emanada por Aury Lopes Jr. acerca da vagueza conceitual do termo ordem pblica: No sem razo, por sua vagueza e abertura, o fundamento preferido, at porque ningum sabe ao certo o que quer dizer (LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 108. 2v.). [98] Idem. op. cit. p. 109. [99] BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentrios lei 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 131. [100] Art. 30. Sem prejuzo do disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, a priso preventiva do acusado da prtica de crime previsto nesta lei poder ser decretada em razo da magnitude da leso causada. [101] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 109. 2v. [102] NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2011. p. 65. [103] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 326. [104] OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 527. [105] LOPES JNIOR, Aury. op. cit. p. 109. [106] MINAG, Thiago. Da Priso, Medidas Cautelares e Liberdade Provisria: Lei n. 12.403/2011 interpretada e comentada. So Paulo: EDIPRO, 2011. p. 85. [107] OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 526. [108] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 109. 2v. [109] MINAG, Thiago. op. cit. 85. [110] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 109. 2v.

[111] BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 230-231. [112] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 512-513. [113] Idem, op. cit. p. 514. [114] Guilherme de Souza Nucci elenca cinco circunstncias fticas que poderiam ensejar a priso preventiva para assegurar a lei penal: a) sumir logo aps a prtica do crime, sem retornar, nem dar o seu paradeiro; b) dispor de seus bens e desligar-se de seu emprego; c) despedir-se de familiares e amigos, buscando a transferncia de valores ou bens a outro Estado ou ao exterior; d) viajar a local ignorado, sem dar qualquer satisfao do seu paradeiro, ao juiz do feito, por tempo duradouro; e) ocultar sua residncia e manter-se em lugar inatingvel pela Justia (NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 66). [115] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 526. 3v. [116] [...] comum juzes presumirem a fuga, pois, (in)conscientemente, esto se identificando (ficaridem) com o imputado e, a partir disso, pensam da seguinte forma: se eu estivesse no lugar dele, tendo praticado esse crime e com as condies econmicas que tenho (ele tem), eu fugiria! Ora, por mais absurdo que isso parea, bastante comum e recorrente (LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 110. 2v.). [117] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 514. [118] Ao se falar em priso preventiva, j est se falando em minoria, por respeito ao princpio da excepcionalidade. [119] FERRAJOLI, Luigi. op.cit. p. 515.

[120] CALAMANDREI, Piero. Introduo ao Estudo Sistemtico dos Procedimentos Cautelares.Campinas: Servanda, 2000. p. 41-42. [121] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica,1952. p. 641. 3v. [122] DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 308. [123] GUASP, Jaime. Concepto y Metodo de Derecho Procesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997. p. 41. [124] Idem. op. cit. p. 43. [125] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 712.

[126] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 522. 3v. [127] Idem. op. cit. p. 716. [128] SANGUIN. Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Pblico como Fundamento da Priso Preventiva.Revista de Estudos Criminais. n. 10, p. 116, 2003. [129] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1952. p. 629. 3v. [130] SOUSA, Manoel Messias de. Por que as Pessoas Praticam Crimes no Brasil? De Quem a Culpa? Uma Reflexo Crtica. Prtica Jurdica, n. 121, p. 35, abr. 2012. [131] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 557. [132] SOUSA, Manoel Messias de. op. cit. p. 35-36. [133] SOUSA, Manoel Messias de. Por que as Pessoas Praticam Crimes no Brasil? De Quem a Culpa? Uma Reflexo Crtica. Prtica Jurdica, n. 121, p. 34, abr. 2012. [134] BIANCHINI, Alice. et al. Priso e Medidas Cautelares: comentrios Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 28. [135] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Segurana Pblica e o Direito das Vtimas. Revista de Estudos Criminais, n. 08, p. 141-142, 2003. [136] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 557 [137] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 717. [138] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. op. cit. p. 139. [139] ZAFFARONI, Eugenio Ral apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Segurana Pblica e o Direito das Vtimas. Revista de Estudos Criminais, n. 08, p. 139, 2003. [140] Idem, ibidem. [141] Idem, p. 139-140. [142] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 523. 3v. [143] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 159. [144] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 163. [145]ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 247

[146] SANGUIN. Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Pblico como Fundamento da Priso Preventiva.Revista de Estudos Criminais. n. 10, p. 115, 2003. [147] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 116. 2v. [148] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 188. [149] SANGUIN. Odone. A Inconstitucionalidade do Clamor Pblico como Fundamento da Priso Preventiva.Revista de Estudos Criminais. N. 10, p. 114-115, 2003. [150] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p. 590-591. [151] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 121. 2v. [152] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 119. [153] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 119. [154] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 529. [155] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 121. 2v. [156] Como provar que amanh, se permanecer solto, no cometerei um crime? Uma prova impossvel de ser feita, to impossvel como a afirmao de que amanh eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juzes videntes, pois ainda no equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal... (idem, ibidem). [157] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179.

[158] Direitos humanos: ressocializao de presos e combate reincidncia. Disponvel


em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116383. Notcias do dia 23-11-09. Acesso em: 17-05-12. [159] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179-180. [160] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 527. [161] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 684. [162] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 153. 2v.

[163] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 526. [164] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. op. cit. p. 526. [165] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 529. [166] Priso preventiva para garantia da ordem pblica, econmica, para assegurar a eficcia da lei penal e por convenincia da instruo criminal.

[167] LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5.ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 121. 2v.

[168] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 163. [169] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 526. [170] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002. [171] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 557. [172] CARNELUTTI, Francesco. Como se Faz um Processo. Belo Horizonte: Livraria Lder e Editora, 2008. p. 18-20.