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Do intenDireito Constitucional LFG Intensivo I Prof.

: Marcelo Novelino

NDICE
A CONSTITUIO:...................................................................................................................................4 Objeto:......................................................................................................................................................4 Constitucionalismo:.................................................................................................................................4 Evoluo do Constitucionalismo:............................................................................................................5 Neoconstitucionalismo:............................................................................................................................6 Constitucionalismo e Soberania Popular:................................................................................................8 CONSTITUIO CONCEPES E CLASSIFICAES:...................................................................9 Concepes de Constituio:...................................................................................................................9 Aspectos conclusivos:............................................................................................................................10 Classificaes da Constituio Brasileira de 1988:...............................................................................11 HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:.........................................................................14 Supremacia da Constituio:..................................................................................................................14 Hierarquia dos Tratados Internacionais:................................................................................................15 Lei Ordinria X Lei Complementar:......................................................................................................15 Hierarquia entre Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal:................................................................16 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:......................................................................................17 Conceito:................................................................................................................................................17 Parmetro (normas de referncia):.........................................................................................................17 Formas de Inconstitucionalidade:..........................................................................................................18 Formas de Controle de Constitucionalidade:.........................................................................................20 4.1) Quanto ao momento em que o controle exercido:...................................................................20 a) Preventivo:.....................................................................................................................................20 b) Repressivo:....................................................................................................................................21 4.2) Quanto natureza do rgo:.......................................................................................................22 4.3) Quanto competncia:...............................................................................................................23 a) Difuso:...........................................................................................................................................23 b) Concentrado:..................................................................................................................................23 4.4) Quanto finalidade:....................................................................................................................23 a) Concreto:........................................................................................................................................24 b) Abstrato:........................................................................................................................................24 Formas de Declarao da Inconstitucionalidade (Efeitos): ..................................................................26 5.1) Quanto ao aspecto objetivo:.......................................................................................................26 5.2) Quanto ao aspecto subjetivo:......................................................................................................27 5.3) Quanto ao aspecto temporal da deciso:.....................................................................................28 5.4) Quanto extenso da declarao:...............................................................................................30 Exerccio do Controle Jurisdicional:......................................................................................................32 6.1) Controle difuso-concreto:...........................................................................................................32 d) ADI no STF e ADI no TJ: ............................................................................................................38 6.2) Controle concentrado-abstrato:...................................................................................................39 Legitimidade ativa:.......................................................................................................................40 Parmetro para o controle:............................................................................................................41 Objeto das aes:..........................................................................................................................41 Atuao do PGR:...................................................................................................................................43 Atuao do AGU:..................................................................................................................................43 Amicus Curiae: 26.05.09.......................................................................................................................43 Aspectos Especficos das Aes de Controle Concentrado-Abstrato:...................................................45 Instrumentos de Controle de Omisses Inconstitucionais:....................................................................47 1

Efeitos da deciso de mrito no MI:......................................................................................................48 Controle Concentrado-Concreto:...........................................................................................................49 ADI Interventiva ou Representao interventiva:.........................................................................49 RE como instrumento de controle Concentrado-abstrato:.....................................................................50 PODER CONSTITUINTE:.......................................................................................................................50 Conceito e finalidade:............................................................................................................................50 Titularidade do Poder Constituinte:.......................................................................................................51 Poder Constituinte Supranacional:.........................................................................................................51 Espcies Tradicionais:...........................................................................................................................51 A) Poder Constituinte (Originrio): ..................................................................................................52 B) Poder Constituinte Decorrente:.....................................................................................................53 C) Poder Constituinte Derivado (Poder Derivado Reformador):......................................................55 Reforma x Reviso:................................................................................................................................58 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL:...............................................................................................61 Introduo:.............................................................................................................................................61 Justificativas para o surgimento dos mtodos de interpretao da Constituio:..................................61 Mtodos de Interpretao da Constituio:............................................................................................62 I) Mtodo Jurdico ou Hermenutico Clssico (Ernest Forsthoff):...................................................62 II) Mtodo Cientfico Espiritual (Rudolf Smend):.............................................................................62 III) Mtodo Tpico-problemtico (Theodor Viehweg):....................................................................63 IV) Mtodo Hermenutico-concretizador (Konrad Hesse):..............................................................64 V) Mtodo Normativo-estruturante (Friedrich Mller): ...................................................................65 VI) Mtodo Concretista da Constituio Aberta (Peter Hberle):.....................................................65 Elementos do Sistema Normativo Constitucional:................................................................................66 Postulados Normativos de Interpretao:..............................................................................................68 Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:................................................................................74 PREMBULO DA CONSTITUIO:....................................................................................................76 Natureza Jurdica:..................................................................................................................................76 Prembulo como diretriz hermenutica:................................................................................................77 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:.................................................................78 Classificao das Normas Constitucionais - JAS:.................................................................................78 Classificao de outros autores:.............................................................................................................80 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO:.......................................................................................81 Revogao:.............................................................................................................................................81 Teoria da Desconstitucionalizao:.......................................................................................................81 Teoria da Recepo:...............................................................................................................................82 Repristinao:........................................................................................................................................82 Mutao Constitucional:........................................................................................................................83 Constitucionalizao Superveniente:.....................................................................................................83 Graus de retroatividade da norma constitucional:.................................................................................84 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:........................................................................................................86 Funes dos Princpios Constitucionais:...............................................................................................86 Princpios Estruturantes:........................................................................................................................87 Princpio Republicano:...........................................................................................................................87 Princpio Federativo:..............................................................................................................................87 Princpio do Estado Democrtico de Direito:........................................................................................88 FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO:....................................................................................89 Soberania:..............................................................................................................................................89 Cidadania:..............................................................................................................................................89 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa:...................................................................................89 Pluralismo Poltico:................................................................................................................................90 Dignidade da pessoa humana:................................................................................................................90 DIREITOS FUNDAMENTAIS:................................................................................................................93 Direitos Humanos X Direitos Fundamentais:........................................................................................93 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais:..............................................................................93 2

Natureza dos Direitos Fundamentais:....................................................................................................93 Caractersticas dos Direitos Fundamentais:...........................................................................................94 Classificao:.........................................................................................................................................94 Eficcia e Aplicabilidade:......................................................................................................................95 Geraes e Dimenses:..........................................................................................................................95 Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais:...................................................................97 Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais:........................................................................99 DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE:............................................................................................102 Direito vida:......................................................................................................................................102 Direito privacidade:...........................................................................................................................104 Princpio da Igualdade:........................................................................................................................109 Direitos ligados liberdade:................................................................................................................112 Direito de propriedade:........................................................................................................................116 Direito de segurana jurdica:..............................................................................................................119 Direitos Sociais:...................................................................................................................................122 Direitos Polticos:.................................................................................................................................126

(30/07/08) A CONSTITUIO:

A Constituio pode ser definida, em sentido jurdico, como o conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes do Estado que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do Estado e a organizao dos poderes. A Constituio a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurdicas, razo pela qual estas s sero vlidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. Objeto: O objeto das constituies pode varia conforme a sociedade, o local e a poca. Um fenmeno constatado no tocante a este aspecto a ampliao gradativa do contedo das constituies, que passaram a tratar no apenas das normas constitutivas do Estado, mas tambm de outros assuntos, dando origem distino doutrinria entre normas materialmente e formalmente constitucionais. A Constituio brasileira de 1988 tem como contedo bsico os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do estado e das instituies democrticas; e, os fins socioeconmicos do Estado. Constitucionalismo: Canotilho identifica vrios constitucionalismos, como o ingls, o americano e o francs, preferindo falar em movimentos constitucionais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Kildare Gonalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurdica, como sociolgica: em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado. Andr Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepo, emprega-se a referencia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que pretende, em especial limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.

Partindo, ento, da idia de que todo Estado deva possuir uma Constituio, avana-se no sentido de que os textos constitucionais contm regras de limitao ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se da viso autoritria do antigo regime. Finalidade do constitucionalismo: proteger direitos. E para isso, muitas vezes necessrio ir contra a democracia. A principal preocupao aqui no assegurar a vontade da maioria, mas proteger direitos. Evoluo do Constitucionalismo: A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos EUA, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnia, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de smbolos da Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados. (Livro do Alexandre de Morais). Esquematizao do constitucionalismo (livro do Pedro Lenza): Momento histrico Antiguidade Idade Mdia Idade Moderna Documentos e Caractersticas marcantes lei do Senhor hebreus limites bblicos Democracia direta Cidades-Estados gregas Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonizao Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgnia (1776) Constituio da Confederao dos Estados Americanos (1781) Constituio norte-americada de 1787 Constituio francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitrio Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimenso Direitos de terceira dimenso (fraternidade e solidariedade) Consolidao dos direitos de 3 dimenso Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participao, a integrao e a universalidade so perspectivas para o constitucionalismo do futuro.

Constitucionalismo norte-americano

Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporneo

Constitucionalismo do futuro

A idia de supremacia constitucional (Constitucionalismo) surgiu com as revolues liberais (Sc. XVIII). Posteriormente, surge a idia de Constituio escrita (pois at ento todas as constituies eram consuetudinrias) as primeiras Constituies escritas foram as do EUA (1776) e da Frana (1791) e surge tambm a idia de Constituio formal, bem como a de supremacia. -Tradies que contriburam para o Constitucionalismo: norte-americana e francesa. Aspectos: a) EUA: idia de supremacia constitucional e de garantia judicial da Constituio a Constituio considerada norma suprema, superior s demais leis, porque a Constituio, nos EUA, est ligada idia de regras do jogo poltico: quem estabelece as regras do jogo poltico a Constituio (e por isso ela est acima daqueles que participam desse jogo poltico: Poder Executivo, Legislativo e Judicirio). O PJ considerado o poder mais neutro, dotado de maior neutralidade poltica, e por isso considerado o poder mais apto para assegurar o controle da supremacia constitucional. A primeira vez em que foi exercido o controle de constitucionalidade no mundo foi nos EUA, em 1803 (caso Marbury vs. Madison, julgado pelo juiz Marshall). b) Frana: a supremacia da Constituio est ligada supremacia do Poder Constituinte. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte, na poca das Revolues Liberais, foi o Abade Sieys, que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nao, a maioria da nao. Todos os poderes constitudos (PL, PE e PJ), estabelecidos pela Constituio, estaro subordinados a ela. a nao que d aos poderes constituintes legitimidade para atuar. Segundo a tradio francesa, ao contrrio do que ocorre com a norte-americana, a Constituio no se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo, ela um projeto poltico de transformao poltica e social que pretende participar diretamente do jogo, estabelecendo diretrizes. Neoconstitucionalismo: A tentativa de superao do tradicional antagonismo existente entre direito natural e direito positivo deu origem a uma nova dogmtica que, apesar de incipiente, vem ganhando cada vez mais espao no mundo jurdico, sobretudo no mbito do direito constitucional. Traos que caracterizam o Neoconstitucionalismo e o diferenciam do Constitucionalismo Clssico: - Comeou com o fim da 2 Guerra Mundial. - Caractersticas mais evidentes do constitucionalismo contemporneo: (as elencadas pelo doutrinador Luis Prieto Sanchis alguns verdadeiros exageros e outras acrescentadas pelo professor): Mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos isentos em favor da opo legislativa ou regulamentria; onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio; e, por ltimo, coexistncia de uma constelao plural de valores s vezes tendencialmente contraditrios, em lugar de uma homogeneidade ideolgica em torno de um punhado de princpios...
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Vejamos cada uma delas: 1) constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, no lugar de uma homogeneidade de princpios: das constituies ortodoxas, que tm apenas um tipo de princpio informando seus ideais; nas constituies modernas h uma pluralidade de valores que so consagrados e que as vezes inclusive se contrapem, entram em choque, parecem antagnicas (ex.: direito propriedade e dever de conferir propriedade a funo social; direito livre iniciativa e monoplio de determinadas atividades pelo Estado, etc.). 2) mais princpios do que regras; mais ponderao que subsuno. Ateno: diante de um caso que ao mesmo tempo regulado por um princpio e por uma regra, geralmente se deve aplicar a regra, porque esta uma especificao / concretizao do princpio. Quando se tem uma regra especfica regulamentando o caso, esta que deve ser aplicada, e no o princpio. Este (o princpio) uma vlvula de escape para quando no h regra ou para quando esta inconstitucional. Temos que: a norma jurdica o gnero do qual so espcies os princpios e as regras. Quanto ponderao, esta nada mais do que a forma de aplicao dos princpios, j a subsuno a forma de aplicao das regras. Exs.: quando a Constituio diz que ocorre a estabilidade do servidor pblico aps 3 anos de efetivo exerccio, trata-se de uma regra (no h o que se ponderar, a aplicao automtica, atravs da subsuno), assim como ocorre com a aposentadoria compulsria; j no caso do direito privacidade, que se expressa atravs de um princpio, se aplica pela ponderao com outros princpios, e no de forma automtica e definitiva (os princpios so mandamentos prima facie). 3) onipotncia judicial em lugar da autonomia do legislador ordinrio: o juiz que vai garantir a supremacia da Constituio. Assim, segundo aquele autor, o PJ o principal protagonista, estando acima dos demais poderes. Esse pensamento poderia levar a uma ditadura do PJ sobre os demais (o abuso ento deixaria de vir do Poder Legislativo, do legislador, e passaria ao PJ); o ideal que haja sempre um equilbrio entre os poderes. Judicializao da poltica: questes polticas tm tido como sua ultima instncia o PJ (ex.: verticalizao das eleies, pesquisa com clulas tronco-embrionrias, etc., tudo decidido pelo STF). Ou seja, mesmo inegvel o fortalecimento pelo qual vem passando o PJ. 4) onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, no lugar de espaos isentos em favor da opo legislativa. Isso reflete o que se chama de Constitucionalizao do Direito (civil, administrativo, previdencirio), ou seja, a Constituio est presente em todos os ramos do direito presena da Constituio em todas as matrias minimamente relevantes. Aspectos da constitucionalizao do direito: a) consagrao de normas de outros ramos na Constituio (aspecto mais evidente, relevante); b) toda interpretao jurdica tambm uma interpretao constitucional: a 1 anlise que se deve fazer diante de uma lei quanto sua compatibilidade com a Constituio, ou seja, deve-se fazer uma interpretao da lei de acordo com os valores consagrados na Constituio. Se o fundamento de validade da lei a Constituio, sempre que se for interpretar uma lei, devese faz-lo de acordo com este fundamento de validade, ou seja, com a Constituio, e a isso dse o nome de Filtragem Constitucional (interpretao da lei luz, sob a tica da Constituio). Essas so as caractersticas apresentadas pelo autor Luis Pietro Sanches. As prximas duas so trazidas pelo professor. 5) normatividade da Constituio: concepes de Constituio.

6) reaproximao entre direito e moral (na verdade uma caracterstica mais especfica do ps-positivismo) leitura moral da Constituio (principal expoente: Ronald Dworkin): o contedo do direito tem que ser um contedo moralmente admissvel. Constitucionalismo e Soberania Popular: A idia de que todo Estado deva possuir uma Constituio e que esta deve conter limitaes ao poder autoritrio e regras de prevalncia dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido de consagrao de um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, CR) e, portanto, de soberania popular. Assim, de forma expressa, o nico do art. 1 da Constituio concretiza que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exerccio do poder. O titular do poder o povo. Como regra, o exerccio deste poder, cujo titular o povo, d-se atravs dos representantes do povo, que so os deputados federais (mbito federal), os deputados estaduais (mbito estadual) e os vereadores (mbito municipal). Os senadores da Repblica Federativa do Brasil representam os Estados-membros e o DF, de acordo com o art. 46, CR. Alm de desempenhar o poder de maneira indireta (democracia representativa), por intermdio de seus representantes, o povo tambm o realiza diretamente (democracia direta), concretizando a soberania popular, que, segundo o art. 1 da Lei 9.709/98 (que regulamentou o art. 14, I, II e III, CR), exercida por sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos deste lei e das normas constitucionais, pertinentes, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Podemos falar, ento, que a CR/88 consagra a idia de democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema hbrido, conforme o quadro a seguir:

Democracia Representativa

Democracia Direta

Democracia Semidireta Ou Participativa Sistma Hbrido

CONSTITUIO CONCEPES E CLASSIFICAES:

Concepes de Constituio: As diferentes formas de se compreender o Direito acabam por produzir diferentes concepes de Constituio, conforme o prisma de anlise. As questes acerca das concepes passam pelo fundamento, pela forma como a Constituio encontra o seu fundamento na viso de cada autor. importante relacionar o nome da concepo ao seu principal expoente ou defensor (isso muito cobrado nas provas objetivas).
1) Sociolgica: seu principal expoente Ferdinand Lassale. A conferncia realizada por

ele, na qual ele falou pela primeira vez sobre esta concepo, foi realizada em 1862 (por isso j ultrapassada). Ele faz uma diferenciao entre a Constituio Real (ou efetiva) e a Constituio Escrita. Segundo ele, a Constituio Real ou Efetiva a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao, ou seja, para ele, a Constituio Real de um Estado no a que est escrita num papel, mas a feita por aqueles que detm os fatores reais de poder na sociedade (somatria dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade). A Constituio Escrita s ter valor e efetividade se corresponder Constituio Real, caso contrrio, a Constituio Real sempre ir prevalecer sobre a Constituio Escrita. A Constituio Escrita, quando no corresponde Constituio Real, no passaria de uma simples folha de papel. Esta concepo atualmente inadmissvel.
2) Poltica: defendida por Carl Schmitt (1929). Para entender tal concepo, importante

fazer uma distino entre Constituio propriamente dita e Leis Constitucionais: Constituio apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental (o fundamento da Constituio a deciso poltica que a antecede), como por ex., os direitos fundamentais, as normas referentes estrutura do Estado e a organizao dos Poderes (PE, PL, PJ, e eventualmente o Poder Moderador) so as chamadas matrias constitucionais, a que Carl Schmitt chama de Constituio; o restante, que est dentro da Constituio no seria Constituio propriamente dita, mas apenas leis constitucionais. As leis constitucionais so todo o restante, tudo que no decorre de uma deciso poltica fundamental (ex.: art. 242, 2, CR que fala sobre o Colgio Pedro II) as leis constitucionais esto relacionadas ao conceito formal de Constituio, pois so constitucionais pela forma e no pela matria de que tratam. Constituio e leis constitucionais so, portanto, formalmente iguais (fazem parte de um mesmo documento, tm a mesma forma de elaborao), mas materialmente distintas.
3) Jurdica: surgiu aps a 2 GM, quando passou a ser mais presente a normatividade da

Constituio, o carter normativo e vinculante da Constituio. Toda a Constituio, com exceo do Prembulo, vinculante e obrigatria. Esta a concepo que hoje prevalece. Ela tem dois grandes expoentes: o austraco Hans Kelsen e o alemo Konrad Hesse (que tm idias diversas, mas ambas tm como fundamento a concepo jurdica de Constituio). Segundo Hans Kelsen, a Constituio um conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento no prprio direito (e no na sociologia, na poltica ou na filosofia), a Constituio norma pura, puro dever-ser (no pertence ao mundo do ser como quer o Ferdinand Lassale). Aqui importante fazer uma distino entre a Constituio em sentido lgico-jurdico e Constituio em sentido jurdico-positivo:

- a Constituio em sentido lgico-jurdico a norma fundamental hipottica: fundamental porque o fundamento da Constituio em sentido jurdico-positivo (est acima do topo da pirmide, ela no existe na realidade, apenas uma pressuposio, uma norma pressuposta, no est escrita, posta pelo Estado). preciso pressupor uma norma fundamental para que haja o cumprimento da prpria Constituio (j que para todas as outras normas haver a Constituio que obrigar o seu cumprimento). Seu nico comando, portanto, : todos devem obedecer a Constituio. - a Constituio em sentido jurdico-positivo o documento constitucional que conhecemos, a Constituio escrita (CR/88). J Konrad Hesse (1959) desenvolve a concepo de fora normativa da Constituio (nome do livro traduzido para o portugus pelo Min. Gilmar Mendes). Apesar de muitas vezes sucumbir realidade, a Constituio possui uma fora normativa capaz de conformar esta mesma realidade, modificando-a. Basta que para isso exista vontade de Constituio e no apenas vontade de poder. O papel do direito constitucional dizer aquilo que deve ser (e no o que ), e a Constituio tem uma fora normativa capaz de conformar a realidade.
4) Culturalista: remete ao conceito de Constituio Total, que aquela que no se

contenta apenas em estabelecer as relaes de poder, mas que trata de todos os aspectos, todos os setores da vida social. Esta concepo na verdade rene todas as demais concepes anteriormente estudadas, no introduz nenhuma novidade, por isso no tem nenhum expoente especfico. Ou seja, segundo esta concepo, a Constituio tem sim fundamento sociolgico, tem aspecto poltico (tem contedo eminentemente poltico conforme afirma Canotilho, a Constituio um estatuto jurdico e um fenmeno poltico), e tambm jurdico; os fundamentos so complementares e no antagnicos entre si (um complementa o outro). Chama-se concepo culturalista porque a Constituio condicionada por uma determinada cultura e, ao mesmo tempo, um elemento conformador, condicionante desta mesma cultura.

Sociolgica (Ferdinand Lassale) Poltica (Carl Schimitt) Concepes Jurdica (Konrad Hesse e Hans Kelsen) Culturalista

Aspectos conclusivos: A Constituio deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado, quais sejam: - Soberania; - Finalidade; - Povo;
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- Territrio. A CR/88, neste sentido, define tais elementos estruturais, devendo ser lembrado que o Brasil adotou o sentido formal, qual seja, s constitucional o que estiver inserido na Carta Maior, seja em razo do trabalho do Poder Constituinte Originrio, seja pela introduo de novos elementos atravs de emendas, desde que observadas as regras colocadas pelo Originrio. Classificaes da Constituio Brasileira de 1988:
1)

Quanto a forma: - escrita: a CR/88 em regra escrita, mas possui elementos no escritos, como por ex., o voto de liderana (as lideranas simbolicamente aprovam o assunto um costume constitucional). - no escrita: ex.: a Constituio da Inglaterra (mas mesmo as constituies no escritas possuem documentos escritos).
2) Quanto sistemtica: as Constituies Escritas se sub-classificam quanto sistemtica,

podendo ser: - codificadas, como o a nossa CRFB/88 (que se divide sistematicamente de forma codificada), ou - no codificadas.
3) Quanto origem:

- democrtica, promulgada, votada, popular: feita por representantes do povo (titular do Poder Constituinte) e estes representantes tm que ser eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio. A CR/88 democrtica porque foi elaborada por representantes eleitos especificamente para este fim (Assemblia Nacional Constituinte). Alguns autores afirmam que a nossa Constituio no seria democrtica porque na Assemblia Constituinte alguns parlamentares no foram eleitos para este fim especfico de promulgar a Constituio, mas afirmar isso seria um rigorosismo excessivo. - outorgada: a constituio imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionrio (grupo ou governante), que no recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, as constituies outorgadas foram as de 1824, 1937, 1967. Obs.: as constituies outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o apelido de Cartas Constitucionais. - pactuada: surge atravs de um pacto, so aquelas em que o poder constituinte originrio se concentra nas mos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrnica, dificilmente ajustando-se noo moderna de Constituio, intimamente associada idia de unidade do poder constituinte.
4) Quanto ao modo de elaborao:

- dogmtica: surge em um s momento, de uma s vez, fruto das idias, dos dogmas predominantes naquele momento histrico, como o caso da CR/88 (que surgiu em 05/10/88). - histrica: a Constituio que vai se formando lentamente, no surge de uma s vez em um s momento; toda Constituio histrica costumeira, consuetudinria (no escrita), como por ex., a Constituio Inglesa.

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5) Quanto estabilidade ou plasticidade: (faz-se uma comparao entre a Constituio e as

leis de um determinado pas e no entre uma Constituio de um pas e a de outro est relacionada ao grau de dificuldade de modificao da Constituio) - imutveis: Constituio que no poderia ser modificada sob pena de punio pelos deuses; - fixas: no poderiam ser modificadas; (Obs.: essas duas primeiras classificaes no so mais utilizadas) - rgidas: CR/88 s podem ser alteradas por um procedimento de alterao mais dificultoso do que aquele apropriado para a alterao das leis. Ateno: no o fato de possuir clusulas ptreas que caracterizam a rigidez, mas sim o processo mais dificultoso. Por este motivo, Alexandre de Morais faz a seguinte classificao: a Constituio rgida que possui clusulas ptreas (como a CR/88) seria denominada de super-rgida; - semi-rgidas: era a Constituio de 1824. - flexveis: tm o mesmo grau de dificuldade do processo de alterao das leis.
6) Quanto ao contedo ou quanto a identificao das normas:

- constituio em sentido material: que se identifica pelo seu contedo, pela sua matria (o contedo tpico de uma Constituio : Direitos fundamentais, Estrutura do Estado e Organizao dos poderes DEO). uma classificao tpica das constituies costumeiras. - constituio em sentido formal: que se identifica pela forma de sua elaborao (e no pelo seu contedo), como o caso da CR/88, ou seja, Constituio no Brasil aquilo que foi feito pelo Poder Constituinte de 1988, independentemente do assunto de que trata (se est na CR norma formalmente constitucional). Ateno: a Constituio em sentido formal abrange as matrias tpicas das Constituies em sentido material, por isso no correto afirmar que a CR/88 tanto Constituio em sentido formal como em sentido material. O que correto afirmar que a CR/88 trata de matrias formalmente constitucionais, bem como de matrias materialmente constitucionais (ex.: art. 1, CR).
7) Quanto extenso (quanto ao tamanho):

- concisas: so breves, sucintas, tratam apenas dos princpios gerais das matrias constitucionais, sem se preocupar com os detalhes. So chamadas tambm de clssicas, porque as primeiras constituies criadas s tratavam desses temas (ex.: a Constituio dos EUA). - prolixas, analticas, regulamentares: a tendncia das constituies atuais. O so todas as constituies criadas aps o fim do perodo das ditaduras militares (todas as da Amrica Latina, inclusive a CR/88). Do maior proteo e estabilidade as matrias por elas consagradas.
8) Quanto funo ou estrutura:

- garantia (quadro): tem por finalidade apenas proteger direitos. Caracterstica das constituies clssicas, que surgiram com um objetivo pr-definido, o de proteger e garantir as liberdades individuais em face do Estado. A Constituio seria uma moldura dentro da qual os poderes pblicos poderiam agir (por isso se usa o termo quadro, que na verdade uma traduo equivocada de um termo ingls). - dirigente (programtica): expresso trazida pelo prof. Canotilho. a CR/88. Trata-se daquela Constituio que dirige os rumos do Estado (ela prpria no atribui essa direo aos poderes). tambm chamada de programtica porque os rumos do Estado so dados por normas programticas (mas ateno: o programa de ao traado por uma norma no uma diretriz que o poder pblico segue ou no ao seu bel prazer, mas sim uma obrigatoriedade!). As normas
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programticas estabelecem uma obrigao de resultado e no de meio (diz que tipo de resultado o Estado deve buscar e no o meio pelo qual o far, como por ex.: art. 3, CR, que traa os objetivos da Repblica Federativa do Brasil). As normas que estabelecem os meios geralmente so NEP ou NEC. OBS.: a CR/88 ainda Ecltica, porque fruto de vrias ideologias, e no de apenas uma ideologia. Considerando algumas das espcies supramencionadas, a atual Constituio brasileira pode ser classificada como: escrita, codificada, democrtica, dogmtica (surge de uma s vez), rgida (ou super-rgida), formal, prolixa, dirigente e ecltica. Quadro Classificao das Constituies:
QUANTO FORMA: Escritas; No-escritas (inorgnicas, costumeiras ou consuetudinrias). QUANTO AO MODO DE ELABORAO: Dogmticas; Histricas. QUANTO SISTEMTICA (ou quanto unidade documental): Codificadas (orgnicas ou unitextuais); Nocodificadas (inorgnicas pluritextuais ou legais). QUANTO ESTABILIDADE (mutabilidade ou plasticidade): Imutveis; Fixas; Rgidas; Semirgidas (ou semiflexisveis); Flexveis (ou plsticas). QUANTO FUNO (ou estrutura): Constituio-garantia (ou Constituio-quadro); Constituio programtica (ou dirigente). QUANTO ORIGEM: Outorgadas (ou impostas); Pactuadas (ou pactuais); Democrticas (populares, dogmticas, votadas ou promulgadas). QUANTO IDENTIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (ou contedo): Constituio em sentido material; Constituio em sentido formal. QUANTO DOGMTICA: Ortodoxas; Eclticas.

QUANTO EXTENSO: Concisas (breves, sumrias, sucintas, bsicas ou clssicas); Prolixas (analticas ou regulamentares)

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(15/08/08) HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Supremacia da Constituio: A supremacia material da constituio um atributo de toda Constituio. No entanto, uma Constituio s possui relevncia sociolgica, para fins de controle de constitucionalidade, se tiver tambm supremacia formal. Para que exista supremacia formal, a CR/88 tem que ser uma constituio rgida. Importa dizer, que a CR/88, por ser rgida, tem de ser, obrigatoriamente escrita. O sistema jurdico ptrio pode ser representado por uma pirmide imaginria composta, basicamente, por 4 nveis hierrquicos. No topo, encontram-se as normas constitucionais originrias, as derivadas (art. 59, I) e os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo quorum de 3/5 e em 2 turnos de votao (art. 5, 3). Logo abaixo se encontra os tratados internacionais de direitos humanos, como normas supralegais. No escalo intermedirio situam-se os atos normativos primrios, que tm a Constituio como fundamento imediato de validade. Dentre eles esto as leis em sentido estrito (leis federais, estaduais, distritais e municipais; ordinrias e complementares), as medidas provisrias, as leis delegadas, os decretos legislativos e as resolues da Cmara, do Senado e do Congresso Nacional (art. 59, II a VII). Localizados na base da pirmide esto os decretos e regulamentos, cujo fundamento de validade so as leis e, o indireto, a Constituio. CR/88 TIDH ANP ANS TIDH =Tratados internacionais de direitos humanos (norma supralegal) ANP = retiram seu fundamento de validade diretamente da CR/88 esto ligados diretamente CR (so: LO, LC, Leis Delegadas, MP, DL e Resolues art. 59, CR). ANS = retiram seu fundamento de validade direto dos ANP e de forma indireta da CR/88 (ex.: decretos e regulamentos, que existem como complementao dos ANP).

No existe hierarquia entre as normas de uma constituio, sejam elas originrias ou derivadas, princpios ou regras, direitos fundamentais ou no, clusulas ptreas ou demais dispositivos. Quando alguns autores dizem que os princpios so superiores s regras, eles se referem ao seu contedo axiolgico e no ao jurdico, porque os princpios tm maior amplitude, enquanto as regras so mais especficas. O Princpio que afasta a tese de hierarquia entre as normas da CR/88 o Princpio da Unicidade.

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Hierarquia dos Tratados Internacionais: Logo aps a entrada em vigor da CR/88, o STF entendia que os tratados internacionais tinham status de LO (porque o decreto legislativo que o aprova segue a forma do art. 47, CR). Com a entrada em vigor da EC/45, o 3 do art. 5 passa a dispor que os TIDH aprovados por 3/5 em 2 turnos tm status de EC e os demais tratados tm status de LO. O STF passou ento a entender que: TIDH aprovados por 3/5 em 2 turnos = Status de EC TIDH no aprovados por 3/5 em 2 turnos = Status supra legal Demais TI = Status de LO. Destaca-se que o Ministro Celso de Mello, no RE 466343 disse que os TIDH tm status de EC, desde que aprovados por 3/5 em 2 turnos. Para ele, os TIDH, aps a EC/45, devem ser todos reconhecidos como EC, enquanto os TI posteriores a EC/45 s podero ter status constitucional se aprovados por este quorum qualificado. Obs.: no caso de Depositrio infiel, o STF tem concedido o HC. S tem sido admitida priso civil por dvida nos casos de no pagamento de penso alimentcia. Lei Ordinria X Lei Complementar: Na doutrina ainda existe conflito se h ou no hierarquia entre essas espcies normativas. STF e STJ j so pacficos em afirmar que no h hierarquia entre LC e LO, ambas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela Constituio. No h hierarquia porque uma no fundamento de validade da outra (LC no determina a forma e nem o contedo de LO). Ambas retiram seu fundamento de validade da Constituio. Quadro: Iniciativa: Quorum de votao (de instalao):(n de parlamentares que tm de estar presentes para instaurar a seo) - Art. 47 Quorum de aprovao: (n de parlamentares que tm de votar para aprovar a matria) Matria: Lei complementar Art. 61 CR/88 Maioria Absoluta (+ de 50% dos membros) Maioria Absoluta (+ de 50% dos membros). No varia, sempre o mesmo nmero - Art. 69. Reservada pela CR/88. Lei ordinria Art. 61 CR/88 Maioria Absoluta (+ de 50 % dos membros) Maioria Relativa (+ de 50% dos presentes). varivel porque depende do n de parlamentares presentes - Art. 47. Residual.

CF - Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

OBS: O art. 47 a regra geral, s ficando afastado quando houver previso legal especifica como no caso do art. 69, que regula a LC.
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Diferena Formal = qurum de aprovao Diferena Material = Matria Pergunta: Uma LC pode tratar de matria de LO? Resposta: A LC pode tratar de matria residual (LO) sem ser invalidada, por uma questo de economia legislativa. No entanto, esta lei formalmente complementar ser materialmente uma lei ordinria, o que significa que ela poder ser revogada por outra lei ordinria. Pergunta: Pode uma LO tratar de matria de LC? Resposta: No, nenhum outro ato normativo pode tratar de matria de LC (nem mesmo medida provisria ou tratado internacional). Hierarquia entre Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal: A CR/88 estabelece campos materiais distintos para cada uma destas leis. Assim, como a CR/88 o fundamento de validade de todas elas, no h hierarquia (trata-se de competncia horizontal). Estado Art. 25, 1 (matria residual) Municpio Art. 30 (assunto de interesse local). Unio Arts. 21, 22 e 48 Lei Federal Para resolver o conflito de competncia (repartio horizontal) entre essas leis, deve-se verificar para quem a CR/88 estabeleceu a competncia. Havendo conflito (ex.: lei estadual trata de matria de competncia da Unio), como o controle exercido ser de constitucionalidade, a competncia para resoluo do STF, conforme previsto no art. 102, III, d, CR, pois aqui o fundamento de validade diretamente a CR. Art. 24 CR/88 = Matrias de competncia legislativa concorrente no cumulativa (U, E, DF). A Unio estabelece normas gerais e os Estados exercem competncia suplementar. Estado tem que respeitar o contedo da norma estabelecida pela Unio. A relao aqui de competncia vertical e representa uma exceo a no hierarquia!

CR/88 Unio edita normas gerais (1) Estados e DF tm competncia suplementar (2)

Neste caso, a lei federal determina o contedo da lei estadual; assim, h hierarquia. Assim, no caso de repartio vertical, se uma lei estadual trata de uma matria de forma contrria norma geral (Unio), no cabe ADIN, pois no est ligada diretamente Constituio. Concluso: um ato s pode ser objeto de ADI se estiver ligado diretamente Constituio.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Conceito: Consiste na fiscalizao da compatibilidade entre condutas (comissivas ou omissivas) dos poderes pblicos e os comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia da constituio. OBS: No existe inconstitucionalidade de atos dos particulares. A constituio s fala em inconstitucionalidade de atos dos poderes pblicos. A supremacia que o controle de constitucionalidade visa assegurar a constitucionalidade FORMAL. Assim, o controle de constitucionalidade pode ser conceituado como o conjunto de mecanismos (instrumentos) criados para assegurar a supremacia formal da Constituio. Parmetro (normas de referncia): O controle de constitucionalidade tem dois elementos fundamentais: parmetro e objeto. - Parmetro a norma constitucional que serve de referncia para o controle de constitucionalidade (normas constitucionais que podem gerar a inconstitucionalidade). - Objeto ato do poder pblico que vai sofrer o controle ( aquilo que pode ser questionado atravs do controle). Para que uma norma sirva de parmetro para o controle, ou seja, seja uma norma de referncia para ele, tem que ser uma norma formalmente constitucional (seu contedo a princpio no tem relevncia), deve estar inserida no texto da CR. A CR/88 pode ser divida em: a) Prembulo = consagra os valores supremos da sociedade. Como no tem carter normativo, no serve de parmetro para controle de constitucionalidade (no tem carter normativo; diretriz hermenutica, tem funo interpretativa). b) Parte permanente = normas gerais arts. 1 a 250 (para perder eficcia tem que ser retirados por EC). c) ADCT = normas de transio entre a constituio antiga e a nova. Tambm para os casos de grande mudana constitucional Ex: quando da reforma administrativa, normas foram acrescentadas ao ADCT para transio entre as normas antigas e as novas. Tirando o prembulo, todas as demais normas servem como parmetro (e no s as normas expressas, inclusive os princpios implcitos tambm podem ex. proporcionalidade) j que todas so formalmente constitucionais. Com a EC/45, este parmetro foi ampliado tambm para os TIDH, desde que aprovados por 3/5 e em 02 turnos, quando so equivalentes s EC. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (Louis Fraudred): uma expresso que fazia referncia s normas do ordenamento jurdico francs que tivessem status constitucional. Refere-se, portanto, a todas as normas do Ordenamento Jurdico brasileiro que tenham status constitucional. No existe, contudo, consenso doutrinrio no Brasil sobre o contedo desde bloco, para alguns amplo e para outro mais restrito, como para Canotilho, que se refere a ele como sinnimo das normas para parmetro.
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No STF, o Min. Celso de Melo tambm utiliza esta expresso como sendo sinnimo de parmetro (normas formalmente constitucionais). Formas de Inconstitucionalidade: 3.1) Quanto ao tipo de conduta dos poderes pblicos: a) Inconstitucionalidade por ao: quando o poder pblico pratica uma conduta incompatvel com a constituio; b) Inconstitucionalidade por omisso: quando o poder pblico se omite e no pratica um dever imposto pela constituio. A inconstitucionalidade por omisso s ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficcia Limitada; No Auto-executvel; No Auto-aplicvel; e No Bastante em Si. Assim, as normas constitucionais que podem gerar uma omisso constitucional so somente as Normas de Eficcia Limitada: - de princpio programtico. Aqui, h uma divergncia na doutrina, mas o prof. diz que essas normas geram omisso inconstitucional sim. (Obs.: nem toda norma de princpio programtico gera um direito subjetivo. Assim, s vezes, no ser cabvel mandado de injuno, mas caber ADIN por omisso). - de princpio institutivo (Obs.: as normas de princpio institutivo podem ser: facultativas (no geram omisso inconstitucional) ou impositivas (geram omisso inconstitucional). 3.2) Quanto a norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado) a) Formal: aquela que atinge uma norma que se refere forma, ao procedimento de elaborao de uma norma (aspecto de elaborao do ato). Pode ser: - Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: Se refere ao sujeito competente para elaborao da norma; ocorre, pois, quando no respeitada uma norma de competncia. Ex.: competncia privativa do PR (art. 61, 1, CR). Obs.: a Sm. 5, STF (A sano do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo) no mais aplicada, no foi recepcionada pela CR/88, o seja, o vcio de iniciativa insanvel, no pode ser suprido pela sua sano (ADI 2867-7 09.02.07); alis, as Sm. 3, 4 e 5, STF foram abandonadas aps a entrada em vigor da CR/88. - Inconstitucionalidade Formal Objetiva: Relacionada ao processo em si de elaborao do ato, ou seja, ocorre quando no respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si ( art. 69 desrespeito a quorum de aprovao; art. 154, I que exige LC para instituir impostos residuais). b) Material: Se relaciona a uma norma de fundo da constituio e no a uma norma de procedimento. Ou seja, atinge uma norma constitucional que cria algum direito ou dever (ex.: direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 5 a 17). 3.3) Quanto a extenso da inconstitucionalidade: a) Total: atinge toda a lei ou ato normativo. Em regra a inconstitucionalidade formal gera inconstitucionalidade total. b) Parcial: atinge apenas uma parte da lei ou do ato normativo. Em regra decorre de vcio material (viola direito fundamental). Geralmente, a inconstitucionalidade formal gera a inconstitucionalidade total e a inconstitucionalidade material gera a inconstitucionalidade parcial.
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Pergunta: Pode o STF declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso da norma? Resposta: Sim. Desde que a frase permanea com o mesmo sentido, ou seja, desde que a declarao de inconstitucionalidade dessa palavra ou expresso no altere o sentido da frase (ex.: a palavra no, como altera sentido do texto, no pode ser retirada). No se pode confundir a declarao de inconstitucionalidade com o Veto Parcial, que s pode atingir todo artigo, todo pargrafo, toda alnea ou todo inciso (art. 66, 2), no podendo incidir sobre parte do dispositivo. 3.4) Quanto ao Momento: Para se saber o momento em que ocorre a inconstitucionalidade, deve-se analisar quando o parmetro foi elaborado. A inconstitucionalidade poder ento ser: a) Inconstitucionalidade Originria: lei posterior CR/88 e que nasce incompatvel com ela, j sendo inconstitucional desde a sua origem. Relaciona-se, pois a atos posteriores ao parmetro (ex.: Lei de 1990 que incompatvel com a CR/88). b) Inconstitucionalidade Superveniente: lei anterior CR/88, ou seja, ato originariamente constitucional, mas que se tornam incompatveis com o novo parmetro (ex.: existncia de uma Lei de 2005 que compatvel com a Constituio; posteriormente vem uma EC superveniente que torna a lei de 2005 incompatvel com a CR/88). OBS: No Brasil no se adotou a tese da inconstitucionalidade superveniente. Segundo STF os atos originariamente constitucionais que se tornam incompatveis com a CR so por ela revogados. Quando se fala em inconstitucionalidade, o que houve foi um desrespeito Constituio. No o que ocorre quando o ato se torna incompatvel com a constituio. Para prof. e grande parte da doutrina, no se trata de revogao, mas sim de no recepo! 3.5) Quanto ao Prisma de Apurao: a) Direta/Antecedente: ocorre quando o ato est diretamente ligado CR; refere-se, pois, aos Atos Normativos Primrios, que so atos ligados diretamente a constituio (cabe ADI). Obs.: poder ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria, desde que estes estejam diretamente ligados CR. b) Indireta: refere-se a ANS, que se ligam indiretamente constituio. Pode ser: b.1) Indireta Conseqente: aqui existe uma lei inconstitucional e um decreto regulamentando essa lei. Em conseqncia da inconstitucionalidade da lei, o decreto se torna inconstitucional. Assim, o decreto no pode ser objeto de ADI sozinho; pode ser questionado, de ofcio ou a requerimento da parte, mas no por ADI ajuizada para declarar a inconstitucionalidade da lei. b.2) Indireta Reflexa: aqui existe uma lei compatvel com a constituio (lei no inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto ilegal, reflexamente (ou de maneira oblqua) ser inconstitucional, j que de maneira indireta, viola o art. 84 CR/88 (no cabe ADI em hiptese alguma, porque o ato no fere diretamente a CR). Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituio e a violar, a inconstitucionalidade ser direta. Caso contrrio, a inconstitucionalidade indireta. OBS: no adianta decorar o nome do ato, mas sim analisar cada caso concreto, para ver se a ligao do ato direta ou indireta com a Constituio.
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(21/08/08)

Formas de Controle de Constitucionalidade: 4.1) Quanto ao momento em que o controle exercido: a) Preventivo: o controle feito para prevenir uma leso CR, prevenir que a CR seja violada, por isso ocorre antes da promulgao da lei. Obs.: no perodo da vacatio legis no caber nenhum tipo de controle (se a lei no est vigente ainda, ela no est violando o direito de ningum). O controle preventivo pode ser exercido tanto pelo PL, como pelo PE e PJ: - Poder Legislativo: o PL sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda, atravs da CCJ (Comisso de Constituio e Justia). Cada rgo do PL tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. - Poder Executivo: o PE no exerce controle quando se tratar de proposta de emenda (a PEC no tem nem sano nem veto do chefe do executivo), mas todo projeto de lei passa pelo controle do PE, que se exerce atravs do veto (art. 66, CR) o veto se dar em duas hipteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurdico) ou se for contrrio ao interesse pblico (veto poltico aqui no h um controle de constitucionalidade, mas uma mera anlise poltica, por isso aqui no h que se falar em controle). O veto relativo, pois pode ser derrubado (art. 66, 2, CR). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art., pargrafo, inciso ou alnea). O veto tem que ser expresso, no existe veto tcito (a sano que poder ser tcita prazo de 15 dias). - Poder Judicirio: o controle pelo PJ rarssimo, a nica hiptese o MS que s pode ser impetrado por parlamentar, quando no for observado o devido processo legislativo constitucional (a observncia do devido processo legislativo configura um direito pblico subjetivo). O nico legitimado para impetrar esse MS, portanto, o parlamentar (que legitimado ativo exclusivo), porque ele o nico que participa do processo legislativo. O chefe do PE, embora participe do processo legislativo, no pode impetrar o MS, segundo o STF, porque o chefe do PE, quando ele participa do processo legislativo, j est na fase de sancionar ou vetar o projeto, assim, se ele entender que o projeto inconstitucional, ele no precisaria impetrar o MS, ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado, o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei, e ai ento o controle passaria a ser repressivo e no mais preventivo). Ademais, no qualquer parlamentar que pode impetrar o MS, mas somente o parlamentar da respectiva Casa, na qual o projeto esteja tramitando. Se o projeto tramita na CD, quem tem legitimidade apenas o Deputado; se est no Senado, o Senador; se na Assemblia Legislativa, somente o Deputado Estadual, etc. Esse controle feito pelo PJ um controle concreto (e no abstrato), porque ele um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar (e no para assegurar a supremacia da CR), o direito lquido e certo observncia do processo legislativo constitucional. Essa a finalidade do controle feito pelo PJ. Ateno: s cabe impetrao de MS se o dispositivo violado for norma da CR (no cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno no um processo legislativo apenas, mas um processo legislativo constitucional, e as normas do RI so questes interna
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corporis). art. 60, 4, CR: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais ou seja, as clusulas ptreas. Assim, se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos, um Deputado poder impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. O controle preventivo no impede o controle repressivo posterior. b) Repressivo: o controle feito quando a leso CR j ocorreu, a fim de repar-la. Esse controle tambm pode ser exercido pelos 3 Poderes: - Poder Legislativo: pode exercer esse controle repressivo em 3 hipteses: I) art. 49, V, CR comporta duas possibilidades: lei delegada e decreto regulamentar.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

Caso da Lei Delegada: o CN faz uma Resoluo na qual define quais so os limites da delegao, ou seja, quais as matrias que o PR poder tratar na delegao; o PR elaborar ento a LD. Se nessa elaborao o PR exorbitar os limites da delegao que lhe foi dada pelo CN, o CN poder editar um outro ato normativo primrio, que o chamado Decreto Legislativo, que vai sustar a parte do ato que exorbitou os limites da delegao o CN estar fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. 68, CR. Questo: o PR, indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegao do CN, pode ajuizar uma ADI, tendo como objeto esse Dec. Legislativo? Sim, j que trata-se de um ato normativo.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. 2 A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.

Caso de Decreto Regulamentar: se o PR, ao fazer um Decreto Regulamentar, exorbita os limites do Poder Regulamentar; nesse caso o CN pode editar um Dec. Legislativo para sustar, suspender a parte do Decreto Regulamentar do PR que exorbitou os limites a ele concedidos (art. 84, IV, CR).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

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II) art. 62, CR trata das Medidas Provisrias (ato editado pelo PR, que tem eficcia desde a sua edio por isso se for inconstitucional, necessrio fazer-se um controle repressivo). o PL pode analisar os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia. Assim, o controle se dar sobre os seguintes aspectos: formal (se foram preenchidos os requisitos de relevncia e urgncia), e material (se o contedo da MP for incompatvel com a CR). Obs.: quanto ao controle da MP pelo PJ Questo: o PJ pode exercer o controle de constitucionalidade com relao aos aspectos da relevncia e urgncia, segundo o STF? Resposta: em regra, no cabe ao PJ analisar os pressupostos constitucionais da MP; ela deve ser objeto de controle, no tocante aos pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia), pelo Executivo e pelo Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva (inconstitucionalidade chapada, clara, evidente ou seja, quando, por ex., no havia relevncia alguma), pode o PJ analisar tais pressupostos. III) Sm. 347, STF: o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico. O TC rgo auxiliar do PL. Essas so as 3 hipteses de controle feito pelo PL. - Poder Executivo: o chefe do PE (e s ele Presidente da Repblica, Governador do Estado, Prefeito) pode negar cumprimento a uma lei (em sentido amplo) que entenda ser inconstitucional. Mas isso no pode ocorrer indefinidamente. Ele s poder faz-lo at que o STF d uma deciso com efeito vinculante, dizendo que a lei constitucional (ai eles j no podero mais negar cumprimento lei a presuno tornar-se- absoluta). H autores que afirmam que aps a CR/88 o chefe do PE no poderia mais negar cumprimento a lei, porque a CF 88 conferiu aos chefes de estado o poder de ajuizar ADI, o que antes s era permitido ao PGR . Mas tanto o STJ quanto o STF entendem que mesmo aps a CR/88 o chefe do PE pode negar cumprimento (mas segundo o Min. Gilmar Mendes, o chefe do PE teria que, ao negar cumprimento a lei, ajuizar uma ADI, simultaneamente; j no STJ no h qualquer ressalva, entende-se que o chefe do PE pode e deve negar cumprimento a lei que entenda ser inconstitucional). Questo - Como compatibilizar o crime de responsabilidade, a possibilidade de interveno e o no cumprimento da lei? Para que no caiba interveno federal ou estadual e para que o chefe do PE no pratique crime de responsabilidade, h 2 requisitos: o PE tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex., atravs da edio de um Decreto, expondo os motivos pelos quais ele no ir cumprir a referida lei). - Poder Judicirio: o que tem a funo principal de exercer o controle repressivo. Ele ser, pois, estudado de forma detalhada a seguir. Desde j, porm, devemos atentar para o momento em que deve ocorrer o controle pelo PJ: a partir de que momento o PJ pode exercer o controle repressivo? Segundo o entendimento do STF, o PJ s pode exercer o controle repressivo aps o trmino do perodo da vacatio legis (RE 346.084), ou seja, somente depois que a lei passa a ter vigncia (que a insero da norma no mundo jurdico).

4.2) Quanto natureza do rgo: As classificaes so geralmente chamadas de Sistemas de controle. Existem 3 sistemas adotados no direito comparado:
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a) Sistema Poltico: o adotado nos pases em que o controle feito pelo PL (e no pelo PJ), ou ento por um rgo especfico que tenha sido criado para exercer esta funo (ex.: Frana que tem o Conselho Constitucional, rgo especfico para exercer o controle de constitucionalidade). b) Sistema Jurisdicional: o sistema mais conhecido, no qual o controle feito pelo PJ ( o adotado nos EUA e no Brasil). c) Sistema Misto: adotado pelos pases em que, ao mesmo tempo, se adota os dois sistemas acima vistos o poltico e o jurisdicional. Ex.: na Sua, em se tratando de lei federal, o controle feito pelo PL; se se tratar de lei local, quem exerce o controle o PJ (dependendo da lei se adota um sistema diferente do outro). No Brasil, apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto, isso no verdade. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto de sistema jurisdicional de controle misto). O que ocorre que o sistema jurisdicional adotado no Brasil do tipo misto, porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Por isso, para no gerar essa confuso, h quem chame no controle misto adotado no Brasil de controle combinado. 4.3) Quanto competncia: Quais os rgos do PJ tm competncia para exercer o controle de constitucionalidade? Temos duas espcies: difuso e concentrado (ateno: no utilizar os outros nomes (concreto e abstrato) nessa classificao, porque significam coisas diferentes!). a) Difuso: aquele que pode ser exercido por qualquer rgo do PJ (qualquer juiz ou tribunal, inclusive o STF), dentro de sua competncia. conhecido como Sistema norte-americano de controle, porque surgiu nos EUA, em 1803, quando o famoso juiz Marshall julgou o igualmente famoso caso Marbury x Madison. Esse foi o 1 controle difuso exercido no mundo. Por isso esse tipo de controle ficou sendo conhecido assim. b) Concentrado: aquele que se concentra em apenas 1 rgo do PJ: no STF (quando o parmetro a CR/88), ou no TJ (se o parmetro for a Constituio Estadual). O controle concentrado conhecido como Sistema Europeu ou Austraco, porque surgiu na ustria, em 1920 (bem depois do controle difuso), e adotado pela maioria dos pases europeus. Seu criador foi o grande Hans Kelsen. Obs.: O controle difuso foi introduzido pela primeira vez no Brasil na Constituio Brasileira de 1891 (que foi a 1 Constituio Republicana). O controle concentrado surgiu atravs da EC 16, de 1965 (na Constituio de 1946) obs. interessante: em 1965, com 19 anos de Constituio, haviam sido feitas apenas 16 EC; j na CR/88, que completa este ano 20, j foram feitas 56 EC! 4.4) Quanto finalidade: O controle pode ser concreto ou abstrato:
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a) Concreto: deduzido em juzo atravs do chamado processo constitucional subjetivo. A finalidade principal do controle concreto assegurar direitos subjetivos (a supremacia da Constituio fica em 2 plano). Surge a partir de um caso concreto levado apreciao do poder judicirio. No entanto, feito primeiramente em abstrato, por meio da avaliao da lei em relao constituio e em seguida por meio da avaliao do pedido. Assim, podemos dizer que o controle concreto abrange o controle abstrato. Todo controle difuso concreto. b) Abstrato: A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo. Aqui ocorre o contrrio do que se verifica no controle concreto, pois a finalidade principal do controle abstrato proteger a ordem constitucional objetiva; ou seja, proteger as normas da CR, assegurar a supremacia constitucional (a proteo dos direitos subjetivos fica em 2 plano). Ateno: uma lei revogada pode ser objeto de controle concreto, porque enquanto estava vigente pode ter violado direitos subjetivos; mas esta lei j revogada no pode ser objeto de controle abstrato, porque em estando revogada, j no ameaa mais a supremacia da constituio. Da mesma forma, uma MP revogada ou uma lei temporria que j perdeu sua vigncia, bem como qualquer outra norma que j tenha produzido todos os seus efeitos, tambm no podem ser objeto de controle abstrato, mas to somente de controle concreto. Tendncia de abstrativizao do controle concreto: (Tendncia atual de influncia do controle abstrato no controle concreto) Influncia dos efeitos do controle abstrato no controle concreto. Pode ser chamada tambm de tendncia de objetivao no processo subjetivo; ou tendncia de verticalizao. No Brasil, o principal defensor dessa tendncia o Min. Gilmar Mendes. Ele sustenta que nos pases cujo sistema o da Commom law existe uma Teoria chamada Stare Decisis, segundo a qual deve ser dado o devido peso ao precedente judicial. Segundo este instituto, as decises produzem dois tipos de efeitos: o efeito horizontal e o efeito vertical. O efeito horizontal seria a vinculao do precedente em relao ao prprio tribunal (rgos e juzes daquele tribunal); j quando o precedente um precedente de tribunais superiores que vincula tribunais inferiores, por ser uma relao vertical, se fala em efeito vertical. No direito brasileiro, a Stare Decisis se assemelha chamada Clusula da Reserva de Plenrio (art. 97, CR). O efeito vertical, nos EUA chamado de Binding Effect, corresponde no Brasil ao Efeito Vinculante. Aqui no Brasil ns adotamos o efeito vinculante, mas no temos o instituto do Stare Decisis. Por isso o Min. Gilmar Mendes diz que o sistema difuso no apropriado no Brasil, sendo o controle abstrato o mais indicado para a nossa realidade. O problema que a nossa CR no trata o assunto dessa maneira. Por isso h tantas decises do STF com essa tendncia de abstrativizao. Argumentos contra: O controle difuso mais adequado proteo dos direitos fundamentais por existir uma tendncia dos tribunais superiores em se acomodar diante das poltica governamentais. O juiz por estar mais perto do povo pode proteger melhor o direitos do povo Decises com o instituto Overruling :Consiste do abandono definitivo do precedente anteriormente adotado Instituto Distinguishing :Consiste no afastamento do precedente em um determinado caso, em razo de circunstncias fundamentais, que o diferenciam dos demais casos que originaram o precedente.
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A 1 deciso na qual se pode dizer que houve essa tendncia foi a proferida no HC 82.959/SP, em que se analisou a vedao progresso de regime na lei de crimes hediondos. O STF adotava o entendimento de que a vedao era constitucional, e nesse HC passou a entender que a vedao inconstitucional, pois violaria o Princpio da Individualizao da Pena. Nesse HC alguns ministros disseram que o STF no estava julgando o caso concreto, mas sim analisando se a lei de crimes hediondos era ou no constitucional (com efeito erga omnes, ou seja, um efeito tpico de controle abstrato num controle concreto). No Acre um juiz disse que a deciso do STF foi num HC, tendo efeito apenas inter partes, e no erga omnes. A Defensoria Pblica do Acre ento ajuizou uma Reclamao diretamente no STF dizendo que o juiz do Rio Branco estaria desrespeitando a deciso do STF (Rcl. 4.335/AC). O Relator da Reclamao foi o Min. Gilmar Mendes, que deu provimento reclamao, sendo acompanhado pelo Min. Eros Grau. Ocorre que os dois ministros que votaram depois surpreendentemente disseram que a deciso do STF realmente s teve efeito inter partes (Joaquim Barbosa e Seplvida Pertence). Ento, at hoje no se sabe ainda qual a deciso do STF. O julgamento no foi concludo ainda (e a ao no perdeu o objeto). Outra situao interessante foi o RE 197.917/SP, no qual um municpio de SP (Miraestrela) questionava a resoluo do TSE que limitava o nmero de vereadores. Na deciso do STF, o Min. Gilmar Mendes, em seu voto, disse que estava conferindo efeito transcendente ao seu voto, dizendo que sua deciso no era apenas para aquele municpio, mas se referiria a todos os municpios da federao brasileira. No houve reclamao quanto a essa deciso, ento no sabemos a posio dos demais ministros. Por fim, houve decises proferidas em 3 MI (712, 708 e 670) que analisaram a mesma questo, o direito de greve dos servidores pblicos. O MI instrumento de controle difusoconcreto, s que nos julgamentos desses MIs o efeito conferido deciso pelo STF foi um efeito concretista geral, ou seja, o STF conferiu efeito erga omnes deciso, regulamentando o direito de greve para todos os servidores pblicos civis (e no s para aqueles que impetraram o MI). Na poca houve uma certa dvida se era uma deciso concretista inter partes ou erga omnes, mas prevaleceu o entendimento de que foi erga omnes. Assim, pelo menos por parte de alguns ministros, h essa tendncia de abstrativizao do controle concreto. (Corrente concretista geral) Mudanas geradas na legislao pela E.C 45/04 : Smula vinculante e Repercusso geral Mas, em ocorrendo isso, como fica o papel do Senado Federal? art. 52, X, CR. A suspenso pelo SF ocorre quando a deciso inter partes. Se a deciso do STF no controle concreto j tiver efeito erga omnes, no h necessidade da suspenso pelo Senado. Ento o Min. Gilmar Mendes (e tambm o Min. Eros Grau) entende que haveria uma mutao constitucional em relao ao papel do SF. Mutao constitucional so processos informais de alterao da Constituio, sem que ocorra modificao no seu texto. Assim, segundo ele, a interpretao da suspenso da execuo seria igual a dar publicidade deciso do STF. Ocorre que dar publicidade e suspender a execuo de uma lei no so definitivamente a mesma coisa. Trata-se de uma mutao no comportada pelo programa normativo (o texto da norma no comporta, no permite essa mutao). Para que isso pudesse ocorrer seria preciso uma EC, no uma simples mutao. E, ainda, se assim fosse, haveria uma violao do princpio da separao dos poderes, ou seja, o STF estaria usurpando uma funo que do SF, ou seja, do PL. Por fim, esta posio esvaziaria a Smula Vinculante (que perderia sua finalidade, j que a prpria deciso do STF j teria efeito erga omnes e vinculante). A mesma tendncia pode-se verificar no caso da Smula Vinculante e da exigncia da repercusso geral para o RE: a repercusso geral significa que tem que ser demonstrada a existncia de um interesse econmico, social, poltico ou jurdico. Caso contrrio o STF no vai admitir o RE. O papel do STF no julgar litgios individuais. Este tipo de litgio pode muito
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bem ser resolvido pelo juiz de 1 grau e pelo Tribunal, no precisam chegar at o STF. Se a questo no tem repercusso geral (para toda a sociedade), no cabe ao STF analisar. Para que o STF possa recusar o RE preciso o voto de 2/3 dos ministros, o que se d no plenrio virtual, ou seja, eles no se renem fisicamente, cada um analisa a repercusso sozinho e apresenta aos demais sua deciso, somando-se os votos de todos eles. O RE, por sua vez, um instrumento de controle concreto e h, atualmente, uma tendncia de que ele passe a ter uma funo pra toda a sociedade e no apenas para aquela pessoa que o ajuizou. No caso da smula vinculante, ela surge a partir de decises proferidas no controle concreto, que quando so sedimentadas tornam-se smulas vinculantes. A smula vinculante tem natureza constitucional, no tem natureza processual como as smulas comuns. ( Lei 11.417/0 e Lei 11.418/06.) Formas de Declarao da Inconstitucionalidade (Efeitos): 5.1) Quanto ao aspecto objetivo: Analisam-se aqui as partes da deciso que produzem os efeitos erga omnes e vinculante. a) Controle Concreto, incidental, por via de exceo ou por via de defesa: num primeiro momento (antecedente) o juiz vai analisar a relao CR x lei. Segundo Eduardo Appio, a rigor, todo controle de uma lei em face da Constituio sempre abstrato (se analisa abstratamente se aquela lei est de acordo com a Constituio e o prof. concorda com isso). Num segundo momento (conseqente), a partir da concluso que se chegar no antecedente (se a lei ou no constitucional) que se vai decidir o pedido, julgando-o procedente ou improcedente. Uma deciso judicial tem que ter 3 partes: relatrio, fundamentao e dispositivo. No controle concreto, o juiz ou tribunal vai analisar a inconstitucionalidade na fundamentao; uma questo incidental, no o objeto principal do pedido, mas apenas a causa de pedir. O pedido (objeto da ao) vai ser a proteo do direito subjetivo, analisado no dispositivo. A deciso do dispositivo ter efeito apenas inter partes. b) Controle Abstrato (Ao Direta de Inconstitucionalide, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental): no controle abstrato, o efeito da deciso ser erga omnes e no inter partes, e ele se encontra no Dispositivo, pois no dispositivo que o juiz dir se a lei ou no constitucional. Ocorre que o dispositivo tem tambm um outro efeito, a chamada eficcia vinculante. S que a eficcia vinculante no se refere s ao dispositivo da deciso, mas tambm fundamentao. Esta a primeira diferena entre eficcia vinculante e efeito erga omnes (a eficcia vinculante se refere tanto ao dispositivo quanto fundamentao da deciso, ou seja, os motivos determinantes da deciso) a chamada transcendncia dos motivos, ou efeito transcendente dos motivos determinantes. A transcendncia dos motivos significa que os motivos que determinaram a deciso transcendem para outros casos, eles tambm so vinculantes. Mas no tudo da fundamentao que vincula, mas to somente a ratio decidendi, a razo determinante da deciso. O STF tem dito que a ratio decidendi tem efeito vinculante, mas as questes obter dicta (questes assessrias, secundrias do julgado, questes ditas de passagem, no determinantes para a deciso) no vinculam.

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Ademais, o efeito vinculante atinge as normas paralelas. Para se entender isso preciso fazer um histrico do controle abstrato no Brasil: - CR/88: ADI com efeito erga omnes (no se falava em efeito vinculante). - 17/03/93 EC 03: o efeito vinculante foi introduzido no Brasil com o advento do efeito vinculante, se uma lei de um Estado foi declarada inconstitucional, no seria mais necessrio que o outro Estado que tem uma lei idntica ajuizasse nova ADI para tal lei, as normas paralelas tm motivos determinantes iguais. Bastaria uma reclamao para que a deciso fosse aplicada tambm nesse outro Estado. - Lei 9.868/99 Lei da ADI e da ADC, art. 28, nico.: consagrou para ambas as leis o efeito vinculante e o efeito erga omnes. - Lei 9.882/99 ADPF, art. 10, 3: conferiu ADPF os mesmos efeitos (vinculante e erga omnes). - EC 45/04: art. 102, 2, CR estende o efeito erga omnes e vinculante tanto para a ADI quanto para a ADC (ou seja, h previso no s na lei como tambm na CR). Por que os motivos determinantes da deciso vinculam tambm (e no s o dispositivo)? O STF o guardio da CR, conforme est previsto no caput do art. 102. Sendo assim, cabe ao STF dar a ltima palavra sobre como a CR deve ser interpretada. Interpretaes divergentes enfraqueceriam o princpio da fora normativa da CR. A Constituio interpretada na fundamentao (e no no dispositivo ou no relatrio) e por isso que o fundamento da deciso tem efeito vinculante. 5.2) Quanto ao aspecto subjetivo: Quem so as pessoas atingidas pela deciso: - efeito erga omnes: atinge todas as pessoas, sejam particulares, sejam poderes pblicos. - efeito vinculante: refere-se apenas aos poderes pblicos. Os poderes pblicos que ficam vinculados pela deciso do STF so: o PJ (menos o prprio STF em relao ao Plenrio, que se quiser modificar seu entendimento, pode; j os rgos fracionrios do STF, suas turmas e seus ministros, estes estaro sim vinculados); a Administrao Pblica Direta e Indireta de todas as esferas (federal, estadual e municipal), inclusive os chefes do PE; o PL, por sua vez, no fica vinculado pela deciso do STF (o que no fica vinculada a funo tpica de legislar o legislador no fica impedido de elaborar outra lei idntica, com o mesmo contedo porque num Estado de Direito, o STF no pode dizer ao PL que ele no pode mais legislar sobre esse assunto, mas com relao s outras atividades do PL, nisso ele estar vinculado; inclusive o Tribunal de Contas, cuja funo no legislativa, mas sim fiscalizatria, ele tambm fica vinculado). O PL e o PJ no so vinculados para que no ocorra a Fossilizao da Constituio. Obs.: os efeitos da smula vinculante so esses mesmos. DIFERENAS ENTRE EFEITO ERGA OMNES(EO) E EFICCIA VINCULANTE (V): - EO = Dispositivo -V =dispositivo + motivos determinantes (Fundamentao) -EO = Poderes pblicos e particulares -V = Poderes pblicos -EO = norma impugnada -V = norma impugnada + normas paralelas (normas de outros entes da federao)
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(29/08/08) 5.3) Quanto ao aspecto temporal da deciso: Para analisar esta questo preciso primeiro analisar a questo da natureza do ato inconstitucional: alguns entendem que a lei inconstitucional seria um ato inexistente, outros dizem ser nulo, e outros dizem ser um ato anulvel. - Ato inexistente: o entendimento que goza de menor prestgio; se existe uma presuno de constitucionalidade das leis, se as leis devem ser cumpridas, como se pode dizer que uma lei que obrigou alguma coisa simplesmente no existe? Esta corrente adotada por SEABRA Fagundes. - Ato nulo: entendimento que predomina nos EUA; para eles a lei inconstitucional teria um vcio de origem que seria insanvel. um entendimento que vem desde 1.803 (1 vez em que o PJ exerceu o controle de constitucionalidade juiz John Marshall, no caso Marbury x Madison). Sentena de natureza declaratria. (Teoria da nulidade) - Ato anulvel: adotado pelo Hans Kelsen ( o mais correto, segundo o prof.) como existe uma presuno de constitucionalidade das leis, a lei inconstitucional seria apenas um ato anulvel (em razo do Princpio da presuno de constitucionalidade das leis). O argumento utilizado por kelsen que uma lei continua produzindo seus efeitos, at que o PJ a declare inconstitucional. Por este entendimento, possvel que uma EC produza uma constitucionalizao superveniente de uma lei inconstitucional (convalidao da lei) se o ato for nulo isso no ser possvel. (teoria da anulabilidade). Natureza da deciso constitutiva. O STF, por considerar que a lei inconstitucional um ato nulo, no admite a constitucionalizao superveniente. Visto a natureza do ato inconstitucional, vamos classificao quanto ao aspecto temporal: Se a lei inconstitucional um ato nulo (com vcio de origem), o efeito que produzir, como regra retroativo: ex tunc. Mas o STF pode fazer a chamada modulao temporal dos efeitos da deciso: h quem entenda que no (porque o ato nulo desde a sua origem, e por isso no h como modificar esse seu efeito retroativo) mas a modulao no modula a inconstitucionalidade da lei, o STF, com a modulao, modula os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Assim, no haveria incompatibilidade entre o reconhecimento do ato como sendo nulo e a modulao dos efeitos da deciso. Ou seja, uma coisa a classificao da inconstitucionalidade, outra coisa a classificao dos efeitos da declarao. A modulao pode conferir deciso efeitos ex nunc ou tambm o efeito pro futuro. Quando admitida a modulao aos efeitos da deciso: 1) por razoes de segurana jurdica; ou 2) excepcional interesse social. Isso pode ocorrer tanto no controle concreto, como no controle abstrato (no se restringe ao abstrato no). Mas, no caso do controle abstrato, as leis exigem um quorum especial para que essa modulao seja feita tanto a Lei 9.868/92 (art. 27), como a Lei 9.882/92 (art. 11) exigem o quorum de 2/3 dos Ministros.

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art. 27, Lei 9.868: ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razoes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser determinado. - Efeito repristinatrio tcito: (ou repristinao tcita) uma Lei B, que revogou a Lei A, declarada inconstitucional (por isso mais correto falar em efeito repristinatrio e no em repristinao, porque no houve uma Lei C que revogou a Lei B). Exs. de decises onde houve modulao de efeitos: RE 442.683/RS anlise da constitucionalidade da Lei 8.112/90, quanto hiptese de ascenso por concurso interno o STF declarou inconstitucional essa forma de provimento pblico (que violaria a regra do concurso) nessa deciso, um efeito retroativo causaria vrios problemas (os servidores deveriam perder seus cargos e devolver os salrios, etc). O STF, portanto, decidiu que, como os servidores agiram de boa-f, no precisariam deixar os cargos, passando a ser a ascenso proibida apenas para os novos servidores (a partir daquele momento). RE 197.917/SP fala do nmero de vereadores proporcional ao nmero de habitantes do municpio (Miraestrela) deciso com efeito pro futuro os vereadores que excediam o nmero devido teriam que deixar seus cargos, assim, o STF, por questo de segurana jurdica, decidiu que somente a partir da legislatura de 2004 essa deciso produzir efeitos (observncia ao nmero de vereadores) situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente (...). - A partir de que momento a deciso do controle abstrato comea a ter que ser observada (independentemente se houve ou no modulao dos efeitos): no controle abstrato a deciso se torna obrigatria sempre a partir da publicao no Dirio da Justia (analogia com a lei no h partes formais, autor e ru; os efeitos so erga omnes). Mas da publicao de que? A partir da publicao da ata de julgamento (no precisa ser da publicao da deciso integral, com inteiro teor). - Normas anteriores CR, incompatveis com a mesma: o STF adotou a tese da revogao (que atua no mesmo sentido da no recepo). Neste caso, portanto, poderia haver a modulao dos efeitos de norma anterior CR? Dois Ministros se manifestaram quanto a este tema: o Min. Celso de Melo entendeu que no seria possvel a modulao neste caso (s nos casos de inconstitucionalidade, e no no de no-recepo); o Min. Gilmar Mendes entendeu que seria possvel sim fazer essa modulao com normas anteriores CR (este no era o objeto principal do julgado, era uma questo obter dictum, portanto, no foram todos os ministros que se manifestaram). - Inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional: so situaes constitucionais imperfeitas (expresso de Lnio Luiz Streck, reproduzida pelo STF) nas quais a norma encontra-se numa situao intermediria entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstncias fticas vigentes naquele momento justificam a manuteno da norma no ordenamento jurdico. Significa que hoje o dispositivo ainda constitucional, mas, medida que a situao ftica for alterada, a norma progressivamente ir migrar para a inconstitucionalidade (ex.1: prazo em dobro para os Defensores Pblicos quando a situao da DP for estabilizada em todos os Estados, com condies de trabalho iguais s do MP, ai j no ser mais necessrio o prazo em dobro e a norma passar a ser inconstitucional; ex.2: art. 68, CPP, que trata da ao de reparao ex delicto, pelo MP a competncia da DP e no do MP, assim, quando todos os Estados tiverem DP, esta norma ser inconstitucional e neste caso a norma anterior CR/88, e mesmo assim o STF decidiu utilizando a mesma denominao de norma ainda constitucional Eugnio Pacelli chama de hiptese de no-recepo progressiva e no de inconstitucionalidade progressiva; o prof. no concorda com essa nomenclatura porque a questo da recepo j foi
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resolvida, e a norma j foi recepcionada pela CR e, depois de ter sido recepcionada, ela progressivamente se tornar inconstitucional). Ainda dentro da inconstitucionalidade progressiva, h uma tcnica muito utilizada pelo Direito alemo, chamada Apelo ao Legislador, que ocorre naqueles casos em que existem as situaes constitucionais imperfeitas, devendo o Poder Judicirio (STF) fazer um apelo ao legislador (Poder Legislativo), para que este corrija a norma, evitando a inconstitucionalidade progressiva. Isso pode ocorrer tanto na inconstitucionalidade progressiva como na inconstitucionalidade por omisso (para que o legislador supra a omisso ou corrija a situao imperfeita). Aqui no Brasil no existe fixao de prazo para que o legislador corrija a situao imperfeita ou supra a omisso (como ocorre em outros pases). 5.4) Quanto extenso da declarao: Quanto extenso, a declarao de inconstitucionalidade pode ser:
a) sem reduo de texto: o primeiro pressuposto que tem que haver para que ela seja

utilizada que a norma seja polissmica ou plurisignificativa (deve ter mais de um sentido, mais de um significado o oposto de norma unvoca, com um s sentido). Ex.: a norma X tem dois significados possveis, um significado A e um B, sendo que o A compatvel com a CR/88 e o B incompatvel. Assim, entende-se que a interpretao (B) inconstitucional, desde que interpretada de uma determinada maneira (no a norma que inconstitucional, mas sua interpretao). Segundo o STF, a declarao de nulidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme CR. Em alguns casos, de fato, o resultado ser o mesmo, mas nem sempre. Na interpretao conforme o STF diria: declaro constitucional a norma x, desde que interpretada da maneira A (o resultado aqui seria mesmo idntico); mas a doutrina traz semelhanas e diferenas entre os dois institutos: Semelhanas: - S podem ser utilizadas quando a norma for polissmica ou plurissignificativa; - Podem ser utilizadas tanto no controle difuso-concreto, quanto no controle concentrado abstrato; - No h qualquer modificao no texto da norma; - H uma reduo no mbito de aplicao da norma; Diferenas: Declarao de Nulidade Sem Princpio da Interpretao Reduo de Texto: Conforme: - Corresponde a um juzo de - Corresponde a um juzo de inconstitucionalidade; constitucionalidade; - O Tribunal precisaria - O Tribunal no precisaria observar a clusula de reserva observar a clusula da reserva de plenrio; de plenrio (*); - uma tcnica de deciso - um princpio instrumental judicial; (ou postulado normativo) de - excluda uma determinada interpretao; interpretao, e so permitidas - permitida uma as demais. interpretao e, em princpio, so excludas as demais.

(*) Para o STF, como ambas so equivalentes, no necessrio observar a clusula de reserva de plenrio (art. 97); esta s se faz necessria quando se afasta, total ou parcialmente, o texto da norma.
b) com reduo de texto:

b.1) com reduo total: o STF declara que toda a lei inconstitucional.

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b.2) com reduo parcial: apenas uma parte da lei declarada inconstitucional; Obs.: o STF pode declarar apenas uma palavra ou expresso (no veto presidencial que no pode), desde que no altere o sentido do restante da norma. Na declarao com reduo de texto, no controle abstrato, diz-se que o STF atua como uma espcie de legislador negativo. - Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao: lembramos que, no controle concreto, a inconstitucionalidade analisada na fundamentao (ela no objeto do pedido, que ser julgado no dispositivo) para proteger um direito subjetivo ser necessrio que se julgue incidentalmente a inconstitucionalidade (esta a causa de pedir). Assim, no controle concreto, o juiz pode, de ofcio, analisar a inconstitucionalidade da norma (j que ela no o pedido e sim a causa de pedir, apenas uma questo incidental) j no controle abstrato, em razo do Princpio da inrcia, o juiz no pode, de ofcio, declarar a inconstitucionalidade. Para lembrar: Controle Concreto Relatrio Fundamentao: Inconstitucionalidade (causa de pedir / incidental) Dispositivo (Pedido: direito subjetivo) Controle Abstrato Relatrio Fundamentao Dispositivo (Pedido: declarao da inconstitucionalidade)

Exs. de inconstitucionalidade por arrastamento: a) Um Governador de Estado prope uma ADI pedindo que fosse declarada a inconstitucionalidade dos arts. 1 e 3, da Lei x. Ele no pediu a inconstitucionalidade do art. 2. Trata-se de controle abstrato. O STF, portanto, no poder, em regra, se manifestar de ofcio sobre o art. 2, nem sobre os demais. Ocorre que, se o art. 2 for dependente do art. 1 ou do art. 3, ou seja, se houver uma relao de interdependncia entre os dispositivos, mesmo que no tenha sido questionado, o dispositivo poder ser arrastado (ou atrado) para a inconstitucionalidade (ao contrrio, se for um dispositivo autnomo, no poder o STF se manifestar sobre ele) o juiz dir: declaro a inconstitucionalidade dos arts. 1 e 3 e, por arrastamento, do art. 2. Este o arrastamento ou atrao horizontal (porque so dispositivos de uma mesma hierarquia, dentro de uma mesma lei). b) O PGR ajuza uma ADI questionando uma determinada lei. H um Decreto que est regulamentando esta lei. Este decreto no est ligado diretamente CR (h uma lei intermediando-os), no podendo, portanto, ser objeto de ADI. Esta lei possui uma inconstitucionalidade formal (no h nada de inconstitucional quanto ao contedo). O decreto est de acordo com a lei e de acordo com o contedo da CR. O STF declarar a inconstitucionalidade da lei e o decreto permanecer no mundo jurdico (o STF no fala nada sobre ele), porque, apesar de sozinho no ter aplicao, poder vir uma nova lei posteriormente e ele ser aproveitado. Contudo, se o caso for de inconstitucionalidade material da lei, bem como do decreto (em razo da inconstitucionalidade da lei) a chamada inconstitucionalidade conseqente se o STF declara a lei inconstitucional, o decreto ficar no mundo jurdico sem qualquer finalidade, porque seu contedo incompatvel com a CR. Assim, o STF pode declarar a inconstitucionalidade da lei (julgando procedente a ADI), e por arrastamento, julga tambm inconstitucional o decreto. Esta hiptese chamada de inconstitucionalidade por arrastamento vertical, entre normas de diferentes hierarquias (porque a declarao da inconstitucionalidade da norma superior acaba arrastando a norma inferior tambm para essa declarao).

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Obs.: No controle concreto no que o STF no possa reconhecer a inconstitucionalidade por arrastamento, mas que esta no necessria, j que o STF pode, de ofcio, analisar a constitucionalidade de qualquer dispositivo. Exerccio do Controle Jurisdicional: Aqui faremos uma classificao pouco comum nos manuais: 6.1) Controle difuso-concreto: No Brasil, todo controle difuso concreto. No existe controle difuso e abstrato ao mesmo tempo (o controle abstrato sempre concentrado). Mas nem todo controle concreto difuso, nem todo controle concentrado abstrato: possvel se ter um controle concentrado abstrato (ADI, ADCe ADPF), ou um controle concentrado concreto (Representao Interventiva ou ADI Interventiva). realizado por meio de um Processo Constitucional Subjetivo (direitos) Aspectos interessantes a serem estudados neste tema: a) ACP / Aes Coletivas: Ao Civil Pblica pode ser utilizadas como instrumento de controle de constitucionalidade? Sendo caso de controle abstrato, e a inconstitucionalidade analisada no dispositivo (sendo o pedido), a ACP estaria sendo utilizada como sucedneo da ADI, havendo, assim, uma usurpao da competncia do STF (porque o juiz estaria dando uma deciso com efeito erga omnes), e, portanto, caberia dessa deciso uma Reclamao (esta Reclamao no utilizada s quando a deciso do STF no respeitada, mas tambm quando h usurpao da competncia do STF). Se a inconstitucionalidade for a causa de pedir (e no o pedido), ou seja, fazendo parte apenas da fundamentao (pois trata-se de controle concreto), neste caso no haveria usurpao da competncia do STF. Ou seja, a ACP e as aes coletivas de uma forma geral, podem ser utilizadas como instrumento de controle concreto. Neste caso, o pedido ser de efeitos concretos e a inconstitucionalidade ser apenas a causa de pedir. Sobre o tema: Resp. 557.646, STJ Resp. 294.022, STJ RE 227.159, STF Citao do livro Tutela dos interesses difusos e coletivos, de Hugo Nigro Mazzilli (pg.44/45): A ACP no pode ser usada para substituir a ADI. Assim, no se admite que o pedido numa ao da LACP equivalha, na prtica, supresso de todos os efeitos pretritos e futuros de uma lei; assim, no se admite que se d sentena proferida em ACP o condo de retirar a eficcia de uma Lei com carter de imutabilidade erga omnes. Assim, por exemplo, os Tribunais no tm admitido que, em defesa de contribuintes, seja
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ajuizada ACP para retirar a eficcia erga omnes de uma lei tributria, pois esse fim s pode ser obtido por meio de ADI. Nada impede, porm, que em ACP se reconhea uma inconstitucionalidade incidentemente. Em outras palavras, nada obsta a que qualquer juiz singular afaste os efeitos de uma lei entre as partes de um processo, por entend-la inconstitucional (inter partes), mas s os Tribunais podem subtrair todas as pessoas dos efeitos de uma lei por entend-la inconstitucional (erga omnes), desde que o faam por meio do controle concentrado de constitucionalidade (ADI). Os juzes singulares podem, por meio da ACP, reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei como causa de pedir, desde que, conseqentemente, no subtraiam toda a sociedade dos efeitos dessa mesma lei, o que s se pode obter por meio de ADI. A proibio de usar a ACP para atacar leis no alcana, porm, as chamadas leis de efeitos concretos. Assim, por ex., uma lei inconstitucional que crie um cargo pode ser atacada em todos os seus efeitos por uma ACP: esta uma lei formal, de efeitos concretos. No tocante, porm, a uma lei inconstitucional que aumente um tributo, os efeitos erga omnes dessa lei s podem ser elididos por meio de ADI, pois, no caso, teremos uma lei material, dotada de carter de universalidade e abstrao. b) Clusula da Reserva de Plenrio: art. 97, CR (matria muito cobrada em provas!) Regra da full bench, expresso em ingls que designa a clusula de plenrio (e utilizada pelo STF). Segundo esta clusula, no mbito dos Tribunais, a declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos s poder ser proferida pela maioria absoluta dos membros do Pleno ou do rgo Especial. art. 93, XI rgo especial: para que seja criado o Tribunal deve ter mais de 25 membros ou julgadores. Esse rgo especial poder ter, no mximo 25, e no mnimo 11 membros. O Pleno pode delegar ao rgo especial algumas atribuies (apenas funes administrativas e funes jurisdicionais ex.: eleio do Presidente, que funo poltica, no pode ser delegada; elaborao de Regimento Interno, que funo legislativa, tambm no pode ser delegada). Como a declarao de inconstitucionalidade funo jurisdicional, funo possvel de ser delegada. Maioria absoluta: mais de 50% dos membros ( de maioria relativa, que mais de 50% dos presentes). A declarao da constitucionalidade (e no de inconstitucionalidade) no precisa respeitar a clusula da reserva de plenrio. Ela s vlida para a declarao de inconstitucionalidade devido ao princpio da presuno das clusulas constitucionais. Se tratar-se de norma anterior CR (caso que o STF chama de revogao e que o prof. chama de no-recepo): tambm no precisa respeitar a clusula da reserva de plenrio (norma anterior Constituio no inconstitucional o STF no adotou a tese da inconstitucionalidade superveniente mas sim revogada ou recepcionada). Se for para declarar a inconstitucionalidade (nulidade) sem reduo de texto, ou em caso de interpretao conforme, para o STF no necessria a observncia da clusula (porque para o STF ambas so equivalentes). No mbito dos Tribunais: turma recursal dos Jesps no precisa observar a clusula (porque turma recursal no Tribunal), da mesma forma que o juiz singular tambm no precisa (pode sozinho reconhecer a inconstitucionalidade). Esta clusula a eles no se aplica.

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art. 97, CR: somente pelo voto da MA dos seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial, onde houver, podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. O princpio da interpretao conforme a constituio equivalente declarao de nulidade sem reduo de texto. Nesses casos, para o STF, no necessrio a observncia da reserva de plenrio, pois a norma no inconstitucional, somente a sua interpretao.

(04/09/08) - Aplicao prtica da clusula da reserva de plenrio no mbito dos Tribunais: Quando o processo chega ao mbito do Tribunal, so os rgos fracionrios (turmas ou cmaras) que analisaro a questo da constitucionalidade. O rgo fracionrio tem 2 opes: se ele entender que a lei constitucional, ele prprio pode assim declar-la (porque para a declarao de constitucionalidade no necessria a observncia clusula da reserva de plenrio); no entanto, se entender que a lei inconstitucional, pela maioria dos seus membros, ele no poder declarar a inconstitucionalidade, dever lavrar um acrdo e submeter a questo ao Pleno (ou, se existir no Tribunal, ao rgo especial). O pleno ou rgo especial no faro o julgamento do caso concreto, apenas apreciaro a constitucionalidade da lei em tese, abstratamente, como se fosse uma verdadeira ADIN (um controle de constitucionalidade feito em abstrato), analisando se a lei ou no compatvel com a CR. O pleno ou rgo especial far a anlise em abstrato da constitucionalidade da lei ou ato normativo. Esta deciso recebe o nome de antecedente. Decidido o antecedente, o pleno ou rgo especial devolver os autos para o rgo fracionrio que ir julgar o caso concreto, e a essa sua deciso d-se o nome de conseqente. A deciso do pleno vinculante para todos os rgos fracionrios daquele Tribunal (no apenas para aquele rgo fracionrio que a ele remeteu a questo), apesar de no vincular a outros tribunais e nem a juzes de 1 grau. art. 481, CPC: se a alegao (de inconstitucionalidade) for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao Tribunal Pleno. nico: os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade (...) Excees: a) quando o pleno ou rgo especial do prprio Tribunal j houver analisado a questo anteriormente; b) quando o pleno do STF houver apreciado a inconstitucionalidade. H quem critique tais excees, sob o argumento de que o dispositivo (art. 481, P.U., CPC) seria inconstitucional: o art. 97, CR uma NEP (norma de eficcia plena), no admitindo excees ou restries (no poderia o legislador infraconstitucional estabelecer ressalvas a este dispositivo). O prof. no concorda, acha que a 1 exceo est de acordo com o princpio da razoabilidade (no justificaria o pleno se manifestar sobre o mesmo assunto inmeras vezes). Quanto a 2 exceo, sabe-se que o STF o guardio da CR, cabendo a ele dar a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio. Interpretaes diferentes enfraquecem o Princpio da fora normativa da Constituio. Assim, esta 2 exceo est plenamente de acordo com o Princpio da fora normativa da Constituio, o rgo fracionrio est to somente seguindo o
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entendimento do STF, que aquele a quem compete a guarda da CR o STF, como guardio da CR, d a ltima palavra sobre como a norma deve ser interpretada, pois decises divergentes enfraquecem a fora normativa da CR/1988, assim, a Cmara no precisa remeter os autos ao pleno do TJ, podendo decidir o caso concreto, de acordo com o posicionamento do STF. O STF j admitia essas duas excees, j era um entendimento consagrado pelo STF antes mesmo do surgimento da regra legal. O CPC s consagrou excees j consagradas pela jurisprudncia do STF. A inobservncia da clusula da reserva de plenrio gera a nulidade absoluta da deciso. A anlise feita pelo STF no controle difuso concreto, ao contrrio do que se poderia imaginar (que seria no controle concentrado-abstrato, se assim o fosse ela j seria vinculante). Smula Vinculante n 10: viola a clusula da reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte. c) Suspenso da Execuo de Lei pelo Senado Federal: art. 52, X, CR compete privativamente ao SF suspender, no todo ou em parte, a execuo de lei declarada inconstitucional em deciso definitiva proferida pelo STF. A CR errou ao dizer que uma competncia privativa. Na verdade, trata-se de uma competncia exclusiva, que no comporta delegao. Natureza do ato do SF: vinculado ou discricionrio? Na doutrina existem os dois posicionamentos: 1) Zeno Veloso defende que a suspenso da execuo da lei pelo SF se trata de um ato vinculado (o SF no pode deixar de suspender a lei quando o STF a declara inconstitucional). 2) Outros autores, como Manoel Gonalves Ferreira Filho, entendem que se trata de um ato discricionrio. O posicionamento mais adotado (que inclusive o adotado pelo SF e pelo STF) o de que se trata mesmo de um ato discricionrio. O SF no obrigado a suspender, pode faz-lo se quiser e quando quiser, no estando vinculado ele deciso do STF. o entendimento mais correto. Quando o STF diz que a lei inconstitucional, est fazendo uma anlise sobretudo jurdica daquela lei (apesar de tambm fazer uma anlise poltica); j o SF no, ele no estar fazendo um controle de constitucionalidade, mas sim uma anlise poltica sobre a lei (se ou no vivel a suspenso da lei). Quando se fala em deciso definitiva do STF, trata-se da deciso definitiva proferida no controle difuso-concreto. Somente decises proferidas no controle difuso-concreto que permitem ao SF fazer a suspenso da lei (isto est previsto no art. 178, RISTF) e isso bvio, j que no controle abstrato-concentrado o efeito da declarao erga omnes e vinculante, no havendo a necessidade de suspenso da lei. Mas, e se o STF, no controle difuso-concreto, der deciso efeitos erga omnes? Neste caso o papel do SF seria o de apenas dar publicidade deciso do STF, o que, segundo o Min. Gilmar Mendes, configuraria uma mutao constitucional, j que o texto permaneceria o mesmo e s a sua interpretao seria modificada (tpico: Tendncia de abstrativizao do controle concreto) lembrar que, segundo o prof., a letra da norma no comporta este entendimento, ou seja, para que isso fosse possvel seria necessria uma alterao legislativa (EC). Efeitos, em regra, de uma deciso proferida no controle difuso-concreto: a deciso ter efeito inter partes e ex tunc.
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O objetivo da suspenso pelo SF o de que a declarao com efeitos inter partes passe a valer para todos. Quando o SF suspende a lei, a deciso do STF, portanto, passa a ter efeito erga omnes. Ou seja, a lei deixa de ser aplicada. Ademais, a suspenso pelo SF tem efeito temporal ex nunc. O SF apenas suspende a lei, por isso o faz dali em diante (como se se tratasse de uma revogao, que no pode ser retroativa). A suspenso se d atravs de uma Resoluo. a partir da Resoluo que haver a suspenso da lei. Os efeitos da suspenso pelo SF so o oposto dos da deciso pelo STF (erga omnes e ex nunc). Quando a CR fala no todo ou em parte, ela se refere deciso do STF, que pode declarar a inconstitucionalidade da lei total ou parcialmente (e no suspenso da lei pelo SF). Isso porque pode ocorrer do STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei apenas quanto a alguns artigos e, quando isso ocorre, o SF no pode suspender toda a lei. Ou seja, a suspenso da execuo da lei pelo SF tem que se ater aos exatos limites da deciso do STF; se toda a lei foi declarada inconstitucional, o SF s poder suspender a lei por inteiro, se for apenas uma parte, a suspenso s poder ocorrer em relao a esta parte. O SF no obrigado a suspender a execuo da lei, mas, a partir do momento que resolve faz-lo, ele no poder nem ir alm e nem ficar aqum da deciso do STF. A suspenso pelo SF de lei entendida em sentido amplo (lei ou atos normativos) pode ser uma lei delegada, LO, LC, etc. O SF, por ser um rgo do PL Federal, s pode suspender leis feitas pelo PL Federal, ou tambm o pode de leis estaduais ou municipais? Se pudesse, haveria uma violao do Princpio Federativo? Para responder a esta questo bom relembrar alguns conceitos sobre a classificao das leis: uma lei emanada do Congresso Nacional, mas que trata apenas de interesses exclusivos da Unio. Ex.: Lei 8.112/90 (que no se aplica no mbito dos servidores pblicos estaduais ou municipais, sendo especfica para os servidores pblicos civis da Unio, s se aplicando ao mbito federal). tambm uma lei emanada do Congresso Nacional, mas no trata apenas dos interesses da Unio, se aplicando ao mbito federal, mas tambm ao estadual e ao municipal (se aplica a todas as esferas da Federao Brasileira). Ex.: CTN, que deve ser observado no mbito federal, estadual e municipal. Seria a parte da CR que trata apenas da Unio, da organizao da Unio. Ex.: arts. que dispem sobre o processo legislativo (arts. 59; 58, 3; os que tratam do TCU, etc.). semelhante Constituio Total de Kelsen. So os dispositivos que se referem tanto Unio, como aos Estados, ao DF e aos Municpios (se aplicam ao mbito federal, estadual, distrital e municipal). Ex.: art. 37; art. 19.

Lei Federal:

Lei Nacional:

Constituio Federal: Constituio Nacional:

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O SF atua como um rgo ora de carter federal, ora de carter nacional (exerce essa dupla atribuio). Quando o SF atua como rgo federal, est defendendo interesses apenas da Unio; quando atua como rgo de carter nacional est defendendo os interesses de todos os entes da Federao Brasileira. Questo: Por que o SF tem essa legitimidade para atuar como rgo de carter nacional e a CD no? O SF composto por representantes dos Estados e do DF, e por isso pode ter esta atribuio de rgo nacional. Assim, quando o SF atua, como se os Estados e DF tambm estivessem atuando, por isso pode suspender leis tambm dos Estados, do DF e at municipais. O municpio no tem represente no SF porque s no Brasil o municpio enquadrado como ente federativo (em nenhum outro lugar ocorre isso apesar de que para a realidade do Brasil necessrio que isso ocorra), assim, por no existir uma federao de municpios, eles no tm representantes no SF (at porque se o tivesse, o SF teria um nmero enorme de representantes), mas mesmo assim o SF pode suspender suas leis. A atuao do SF no fere o Princpio Federativo porque quando o SF atua suspendendo leis estaduais e municipais, ele est atuando como rgo de carter nacional. Questo de prova: No mbito da Administrao Pblica Federal, a suspenso, pelo Senado Federal, da execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal tem efeitos ex tunc. Anlise do enunciado pelo prof. Vicente Paulo: Sabe-se que o SF dispe de competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF (art. 52, X, CR). Sabe-se, tambm, que essa atuao do SF s ocorre no mbito do controle concreto (difuso), visto que, no controle abstrato (ADI, ADC ou ADPF), a prpria deciso proferida pelo STF j dotada de eficcia contra todos (erga omnes), retirando a lei do ordenamento jurdico, no havendo, portanto, sentido falar-se em posterior suspenso de eficcia de uma norma que no mais consta do ordenamento. Em relao aos efeitos da suspenso de execuo pelo SF, porm, no h consenso doutrinrio: alguns doutrinadores entendem que a deciso do SF produz efeitos retroativos (ex tunc); outros defendem que a suspenso da execuo pelo SF dotada de efeitos somente da por diante, pr-ativos (ex nunc). Embora no haja consenso, o entendimento doutrinrio dominante caminha no sentido de se outorgar a tal deciso de suspenso de execuo pelo SF efeitos ex nunc (da por diante, no retroativos).
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Classificao de Osvaldo Aranha B. Mello

Entretanto, essa posio doutrinria dominante no tem aplicao no mbito da Administrao Pblica Federal direta e indireta, visto que, por opo do Chefe do Poder Executivo Federal, adotou-se, na sua esfera de competncia, os efeitos ex tunc (retroativos) para a manifestao do SF. Com efeito, o Poder Executivo Federal baixou o Decreto n 2.346, de 10/10/1997, de observncia obrigatria pela AP Federal direta e indireta, estabelecendo os efeitos ex tunc (retroativos) para a manifestao do SF, no tocante suspenso da execuo de lei declarada definitivamente inconstitucional pelo STF. De relevo salientar que esse ato normativo decreto do Presidente da Repblica s dispe de fora obrigatria em relao aos seus rgos e entidades, da AP Federal direta e indireta. Portanto, o enunciado acima transcrito est corretssimo, visto que, de fato, no mbito da AP Federal, os efeitos da manifestao do SF so ex tunc (retroativos), por fora do referido Decreto n 2.346, de 10/10/1997 (anote-se que o examinador foi preciso, ao restringir os efeitos ex tunc ao mbito da AP Federal). Controle no mbito do Estado: No mbito estadual, quando o TJ d sua deciso (controle difuso), declarando uma lei inconstitucional, em deciso definitiva, a quem dever o TJ comunicar sua deciso? H dois grupos de constituies que se diferenciam sobre a suspenso da lei no mbito estadual: 1 grupo: - se o TJ declara a inconstitucionalidade de lei estadual, a Assemblia Legislativa que suspende a lei; - se o TJ declara a inconstitucionalidade de lei municipal, a Cmara Municipal. 2 grupo: - se o TJ declara a inconstitucionalidade de lei estadual ou de lei municipal, sempre a AL que suspende a lei. Esta ltima a soluo adotada pelos seguintes Estados da Federao: RS, RN, MS, TO, SE e AM. Todos os demais seguem o primeiro entendimento (inclusive MG). Segundo o STF, os dois tipos so constitucionais. Esta opo (pelo 1 ou 2 modelo) faz parte da capacidade de auto-organizao dos Estados-membros (eles tm autonomia para decidir que modelo adotar). d) ADI no STF e ADI no TJ: No caso de serem propostas duas ADIs, uma no mbito estadual (TJ) e outra no mbito federal (STF), a ADI no TJ ficar suspensa at o julgamento da ADI no STF. Poder, ento, ocorrer duas hipteses: 1 hiptese: o STF julga procedente a ADI. Neste caso a ADI estadual ficar prejudicada (a lei j foi declarada inconstitucional e o TJ no poder dizer que a lei constitucional). 2 hiptese: o STF julga improcedente a ADI (entendendo que a lei constitucional). Neste caso o TJ ainda assim pode dizer que a lei inconstitucional, porque o seu parmetro no a CR, mas sim a Constituio Estadual (so dois parmetros diferentes). O STF disse apenas que a lei constitucional em face da CR/88.

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e) Normas de Observncia obrigatria: Normas da CF cujo o modelo deve ser obrigatoriamente observado pelas Constituies Estaduais e leis orgnicas Municipais (no tem que copiar, mas tem que ter como base -Princpios Bsicos do processo Legislativo (art. 59 e segs da CF) -Requisitos para criao de CPI (art. 58, 3 da CF) -Normas referentes ao Tribunal de Contas da Unio (art.75 da CF) 6.2) Controle concentrado-abstrato: Resumo dos pontos comuns das aes deste controle: (o estudo especfico de cada uma delas ser feito no Intensivo II). O controle concentrado-abstrato um processo de ndole objetiva Processo Constitucional Objetivo. Por se tratar de um processo de ndole objetiva, onde no existem partes formais (autor e ru), mas sim legitimados, a ele no se aplicam alguns princpios processuais como o contraditrio, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdio. So 4 as aes de controle concentrado-abstrato: - ADI genrica (j que a ADI Interventiva de controle concentrado-concreto, tendo partes autor e ru, que so a Unio e os Estados); - ADC; - ADPF; e - AIO (Ao de inconstitucionalidade por omisso). Lei 9.868/99 (regula a ADI e a ADC) Lei 9.882/99 (regula a ADPF) Segundo o STF, no cabe, de acordo com essas leis, nas aes de controle concentradoabstrato:
1) desistncia; (no existe autor) 2) assistncia (apesar da lei falar apenas em interveno de terceiros, o RISTF veda

expressamente a assistncia para aqueles que entendem que esta no espcie daquela); 3) interveno de terceiros (Amicus Curiae?); 4) recurso da deciso de mrito, salvo embargos declaratrios; (das decises interlocutrias cabe Agravo) 5) ao rescisria. Qto ao momento da produo de efeitos: A deciso se torna obrigatria a partir da publicao da ata da sesso de julgamento Competncia para julgamento: Se o controle concentrado, se concentra em apenas um Tribunal o STF. Obs.: aqui falamos apenas da esfera federal (na esfera estadual, obviamente, a competncia do TJ).
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Legitimidade ativa: Como so aes de controle abstrato, deve haver a previso da legitimidade, ou na CR ou na lei. A Constituio, em seu art. 103, traz a legitimidade para todas as aes (que atualmente a mesma).
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

A jurisprudncia do STF diferencia os Legitimados Universais dos Legitimados Especiais (ateno: a CR e a lei no fazem esta distino, ela meramente jurisprudencial). O que diferencia um legitimado universal do especial que o legitimado especial tem que demonstrar a existncia de pertinncia temtica. A pertinncia temtica significa que o legitimado especial tem que demonstrar a existncia de um nexo de causalidade entre o interesse que ele defende ou representa e aquele objeto que ele est questionando. Quadro de legitimados com a sua especificao:

1) 2) 3) 4) 5) 6)

PR U GE E GDF E PGR U MSF U MCD U

7) MAL E 8) MCL E 9) ECAN E 10) CS E 11) CFOAB U 12) PP c/ CN U

Quadro do prof.: Universais: Especiais: P. Executivo PR GE GDF P. Legislativo MCD MSF MAL MCL P. Judicirio MP PGR Outros PP c/ CN CFOAB CS ECAN

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Aspectos especficos de alguns deles, segundo a jurisprudncia do STF: - A norma do art. 103 uma norma excepcional (trata sobre quem pode propor as aes) e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Assim, fcil recordar que os Vice-Presidente e Vice-Governador no podem ajuizar tais aes (salvo se estiverem no exerccio da funo dos legitimados, mas neste caso eles o fariam como legitimados e no como vices). Obs.: a ao prossegue se o vice ajuizar a ao no momento em que estava em exerccio e depois deixar o exerccio. - A Mesa do Congresso Nacional (MCN) composta por membros da MCD e por membros da MSF, mas no legitimada para ajuizar as aes (normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente). - A partir de ago/04 o STF modificou o seu entendimento sobre algumas questes que, a partir de ento, passaram a ser no seguinte sentido: a legitimidade do Partido Poltico c/ representao no Congresso Nacional deve ser analisada no momento da propositura da ao; e admite-se a legitimidade de associaes de associaes (associao composta por pessoas jurdicas). - A entidade de classe, para ter legitimidade, tem que ser representativa de alguma categoria profissional ou social. Para ter mbito nacional, a entidade de classe deve estar presente em pelo menos 1/3 dos estados-membros (9 estados). - Os nicos legitimados que precisam de advogados para propor a ao (no tm capacidade postulatria) so: Partido poltico com representao no Congresso Nacional, Confederao Sindical e Entidade Classe de mbito nacional. Os demais podem faz-lo sem advogado. - Os Governadores de Estado foram os que mais ajuizaram aes at hoje. A MCD nunca ajuizou e a MSF s ajuizou uma ao at hoje! Parmetro para o controle: ADI/ADC - Norma formalmente constitucional - TIDH (3/5 e 2T) - art. 5, 3 AIO - normas formalmente constitucionais e eficcia limitada (NEL) ADPF - preceito fundamental da CR (princpios fundamentais; direitos e garantias fundamentais. princpios constitucionais sensveis e clusulas ptreas)

Objeto das aes: Saber o objeto saber que tipo de ato pode ser objeto dessas aes (Ateno: objeto no se confunde com parmetro!). Critrios 1) Natureza do objeto: 2) Limite temporal: ADC ANP (art. 102, I, a, CR) Ato posterior a 05/10/88 (ou EC que sirva de parmetro) ADI ANP (art. 102, I, a, CR) Ato posterior a 05/10/88 (ou EC que sirva de parmetro) ADPF Qualquer ato dos Poderes Pbicos (art. 1, Lei 9.882/99) Atos anteriores ou posteriores CR/88
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3) Limite espacial:

Lei ou ato normativo federal

Lei ou ato normativo federal ou estadual

Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal

Observaes sobre o quadro acima: 1) J saiu a Resoluo que determina a mudana quanto ao objeto das aes: O STF dizia que o ato, para ser objeto de ADC e ADI, precisava ser ANP geral e abstrato. ADI 4048 trata-se de uma reviso de jurisprudncia o contedo do objeto (geral e abstrato) no tem mais relevncia, se a controvrsia for suscitada em concreto (de forma especfica), tambm vlido o objeto (ou seja, o STF j admite como objeto de ADC e ADI leis de efeitos concretos, como por ex.: leis oramentrias cuidado ao estudar por material antigo!). O STF no admite como objeto de ADI e ADC: - atos tipicamente regulamentares (ele regulamenta um ANP, por isso no ANP); ainda que tenham exorbitado os limites regulamentares - questes interna corporis (questes internas ao corpo de um determinado poder, ou seja questes que devem ser resolvidas internamente por aquele poder, sem interferncia do PJ; so questes prprias de RI), salvo se envolver violao a direitos fundamentais. Obs.: nem tudo o que est dentro do RI de um Tribunal questo interna corporis (o que no pode ser objeto so as questes interna corporis, o RI pode, nas normas que no se enquadrem em tais questes); - normas constitucionais originrias (feitas pelo poder constituinte originrio que foi quem criou as outras normas da CR e tambm o prprio STF) tese defendida por Otto Bachof (hoje no mais aceita, j que no existem normas superiores ou inferiores na CR; todas esto no mesmo nvel, as originrias e as no originrias Princpio da Unidade); - leis revogadas e medidas provisrias rejeitadas: se a lei j foi revogada ou a MP j foi rejeitada, no ameaa mais a supremacia constitucional, s podendo ser objeto de controle difuso. Hoje, como est havendo uma influncia de um controle no outro, pode ser que essa jurisprudncia do STF tambm caia por terra. No caso da ADPF no se exige que seja ANP, pode ser qualquer ato do poder pblico. Mas, segundo o STF, no pode se objeto de ADPF: - PEC (porque no ato do poder pblico perfeito e acabado, preciso primeiro ser transformado em EC); - Smula - Veto: j houve 2 decises no STF sobre veto na ADPF em uma ele no admitiu o veto como objeto, e, na outra, o STF admitiu, mas no entrou no mrito (a ao foi extinta sem julgamento do mrito por perda do objeto). Aqui preciso usar o mesmo raciocnio que fizemos quanto ao veto como controle do PJ o entendimento do Min. Gilmar Mendes e de um prof. chamado Gustavo Binenboim: quando o veto jurdico (o poltico no) pode ser objeto de MS (caso contrrio o presidente poderia burlar o processo legislativo). Assim, da mesma forma na ADPF, por analogia, poder-se-ia admitir o veto jurdico. 2) O objeto tem que ser sempre posterior ao parmetro invocado.

(19/09/08)

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Atuao do PGR: art. 103, 1, CR. Participao do PGR: ele vai participar de todas as aes, sem exceo. Vai participar de todos os processos que estejam em tramitao no STF, devendo ser de todos eles intimado. O STF diz que ele no precisa participar formalmente de cada um dos processos. O importante que tenha conhecimento da tese jurdica que est sendo discutida. O PGR atua como custus constitutionis ou seja, ele vai atuar como fiscal da Constituio. Ainda que ele proponha a ao, ele atuar como custus constitutionis. Obs.: se o PGR ajuizou ADI ele no poder desistir da ao. Lembrar que no cabe assistncia, interveno de terceiros e recursos, salvo embargos de declarao. Mas ele pode dar parecer em sentido contrrio ao que ele mesmo ajuizou se mudar seu entendimento acerca do tema ou, ainda, se um novo PGR o substituir, se seu entendimento for diverso, tambm poder dar parecer em sentido contrrio. Atuao do AGU: art. 103, 3, CR. O AGU s participa na ao direta de inconstitucionalidade ADI (controle concentradoabstrato). A funo do AGU defender a constitucionalidade da lei ou ato impugnado. Atua, portanto, como um defensor legis. Na ADC a lei j presumidamente constitucional. Se a pessoa que ajuizou a ADC j est defendendo a constitucionalidade da lei, no precisar do AGU para defend-la. Na ADI por omisso, quando uma ao ajuizada no h objeto questionado e sim uma ausncia de objeto. Portanto, no h o que se defender. Na ADPF, por fim, o AGU at poderia participar, mas de acordo com a lei da ADPF quem defende a lei a prpria autoridade que praticou o ato. Quase sempre o AGU ir defender a constitucionalidade da lei. Ele s poder deixar de faz-lo em uma nica hiptese: quando o prprio STF j disse que a tese jurdica inconstitucional. Nesse caso, o AGU no ser obrigado a defender lei. Importante: ainda que como Advogado da Unio, o AGU est obrigado a defender eventual lei estadual que esteja sendo questionada. Quando o AGU desempenha essa funo, ele no est desempenhando sua funo geral (de chefe da Advocacia Geral da Unio). Est desempenhando uma funo especial, de defensor legis e, portanto, estar obrigado a defender tanto as leis estaduais como as leis federais. No obstante, quando ajuza ADI para o PR ele estar exercendo sua funo geral mesmo, mas ainda assim estar obrigado a defender a constitucionalidade da lei. Amicus Curiae: 26.05.09 Em uma traduo, seria amigo do tribunal, amigo da corte. Ele no algum interessado na causa; s vai contribuir para a deciso do tribunal. Tem natureza de auxiliar do juzo. muito comum nos tribunais internacionais em especial no direito norte-americano. A exposio dos motivos da Lei 9.868 inclusive diz que esta figura foi inspirada no direito norte americano.
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A figura do amicus curiae no foi introduzida pela Lei 9.868. Ela j existia antes, desde a Lei 6.385/73 ( art. 31), que trata da Comisso de Valores Mobilirios CVM) e foi a primeira lei que introduziu esta figura. Posteriormente, a Lei 8.884/94 (CADE), em seu art. 89, disciplinou a figura. Mas o amicus curiae ficou conhecido realmente com a Lei 9.868/99 -art. 7, 2 e art. 482, 3. Apesar da previso estar prevista somente na Lei de ADI permitida tb a figura do amicus Curiae na ADPF e na ADC por analogia legis. Finalidade: Pluralizar o debate constitucional e conferir maior legitimidade democrtica s decises do STF. como se a sociedade estivesse indo ao STF para debater a lei. Pode fazer uma associao chamada Sociedade Aberta de Intrpretes de Peter Haberle a interpretao constitucional no se restringe ao Judicirio, sendo feita por toda a sociedade. Mas ateno: existe um outro instituto, o das audincias pblicas, que no tm nada haver com amicus curiae, estando relacionado apenas sociedade aberta de intrpretes. A audincia pblica est prevista na Lei 9.868, art. 9, 1 e na Lei 9.868, art. 20,1. Cabe tambm na ADPF, art. 6, 1. - Requisitos para Admissibilidade do Amicus Curiae: a) Objetivo: relevncia da matria; b) Subjetivo: representatividade na sociedade. O Supremo tem exigido ainda como requisito subjetivo, a pertinncia temtica por considerar uma interveno de terceiro e que no seja pessoa fsica. Quem vai analisar se os requisitos esto presentes o Relator, em despacho irrecorrvel. Obs.: o amicus curiae pode se oferecer ou ser convidado. - Casos especficos: 1) HC: crime de racismo contra judeus O STF convidou Celso Lafer (renomado autor de direito humanos). O STF considerou que o preconceito contra judeus racismo. 2) CNBB: se ofereceu como amicus curiae na ADI 3510 o Min. Carlos Aires entendeu que estavam presentes os requisitos. J na ADPF 54 (aborto em caso de acrania) o Min. Marco Aurlio no admitiu. Apesar de que era relevante, porque iria envolver matria em relao a vida, a CNBB no iria contribuir com o Judicirio e sim ia defender o ponto religioso. Pergunta: Cabe sustentao oral pelo amicus curiae? Apesar de no haver previso especfica o STF tem entendido que cabe. A previso expressamente contida no art. 7, 2 da Lei 9.868/99 vale s para a ADI. No h previso na lei para a ADC e para a ADPF. Mas tambm pode haver participao do amicus curiae nesses aes, por analogia legis. - Natureza Jurdica: h 4 correntes:

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1) Edgar Bueno: entende que espcie de assistncia qualificada (espcie de interveno de terceiros). 2) Celso de Melo: (tem duas decises: na mais antiga antes de haver previso na lei, tinha entendimento que no era interveno de terceiros. Mas depois que a lei foi feita, ele diz embora no possvel interveno de terceiros, cabe amicus curiae. 3) Gilmar Mendes: ele no fala. Somente diz que ele no interveno de terceiros. 4) Fredie Didier: seria um auxiliar de juzo. , segundo o prof., a mais correta. Aspectos Especficos das Aes de Controle Concentrado-Abstrato:

ADC: Art.102, I, a, CF e Lei 9.868/99.


Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Surgiu com a EC/03. Os processualistas diziam que a ADC era inconstitucional por afronta ao contraditrio e ampla defesa e que violava o princpio da presuno de constitucionalidade. Argumentos usados (na ADI n1) para debater e afastar essa alegao de que ela seria inconstitucional: - no h que se falar em violao aos princpios constitucionais porque se trata de um processo de ndole objetiva, no tendo partes, ou seja, autor e ru. No se aplica o contraditrio e a ampla defesa ADC. (Obs.: Gilmar Mendes no era ministro do STF ainda, mas dizia que havia contradio no posicionamento daqueles que defendiam a inconstitucionalidade da ADC em face dela e da ADI possurem a mesma natureza seria uma ADC com sinal trocado, ou seja, elas teriam um carter dplice ou ambivalente). - Com relao a presuno de constitucionalidade, ressalta-se que esta apenas relativa, admitindo prova em contrrio. O juiz de primeiro grau, por ex., poderia afastar esta presuno. Quando o STF d a deciso na ADC, esta presuno passa de relativa para quase absoluta. Ela vincula a todos menos o prprio STF e o Poder Legislativo (sob pena de se ter o engessamento ou fossilizao da Constituio). Mas, para que o STF no se torne um rgo de consulta dos Poderes Pblicos, a Lei 9.868/99, em seu art. 14, III, exige como requisito para o ajuizamento da ADC, que se comprove a existncia de uma controvrsia judicial relevante. - Principais aspectos da ADC: 1) necessrio controvrsia judicial relevante para ajuizar ADC. Como visto, o requisito de admissibilidade est relacionado a presuno de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art.14, III). Ex: FHC fez medida do apago. Muitas aes foram ajuizadas. Atravs do AGU, o FHC ajuizou ADC. O AGU juntou 6 ou 7 aes dizendo que a lei estava sendo discutida no Judicirio. O STF no concordou e mandou juntar mais aes, para demonstrar a controvrsia judicial (no se fala em uma dezena, mas sim em vrias dezenas de aes para que se demonstre a controvrsia). 2) O objetivo da ADC: abreviar o tempo de pronncia pelo STF.
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3) Carter Dplice ou Ambivalente: Lei 9.868/99, art.24 a ADC nada mais do que uma ADI com sinais trocados. Uma ADC julgada procedente diz que a lei constitucional; uma ADC improcedente diz que a lei inconstitucional. 4) Cabe concesso de Medida Cautelar em ADC? Sim. Os efeitos sero: a) a suspenso dos processos nos quais a lei esteja sendo discutida por 180 dias - isso s existe expressamente na ADC (na ADI e na ADPF no h esta previso, mas o STF tem utilizado o mesmo entendimento se na ADC ocorre a suspenso (art.21, P.U.), nas outras aes ela tambm poder ocorrer). Cabe prorrogao. O STF admitiu - Informativo 518. b) se for concedida ter efeito vinculante para o Poder Judicirio e para a Administrao Pblica, inclusive o Poder Executivo. ADPF: Art.102, 1, CR e Lei 9.882/99. No e uma ao de inconstitucionalidade, mas sim uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, que ainda mais ampla do que a ao de inconstitucionalidade (j que a inconstitucionalidade um tipo de descumprimento descumprimento da CR). O parmetro, no entanto, mais restrito: somente a violao, o descumprimento de preceito fundamental da CR que dar ensejo propositura de uma ADPF (e no qualquer norma formalmente constitucional). Segundo a doutrina, os preceitos fundamentais so: - Ttulo I: Princpios Fundamentais; - Ttulo II: Direitos e Garantias Fundamentais; - Princpios Constitucionais Sensveis; e - Clusulas Ptreas. Conceito de Preceito Fundamental segundo o Min. Gilmar Mendes, na ADPF 33: - Princpios Constitucionais; - Princpios Sensveis (que so princpios constitucionais); - Clusulas Ptreas; - Direitos Fundamentais (que so clusulas ptreas); e - Normas de Estrutura do Estado Brasileiro. Incluindo-se, ainda, neste rol, as normas que do densidade normativa a esses 5 pontos, ou seja, que preenchem de contedo esses 5 pontos (ex.: a norma que exige concurso pblico para preenchimento de cargos da AP, que norma que d contedo ao Princpio da Impessoalidade). Fundamental: quer significar os preceitos imprescindveis identidade constitucional e ao regime adotado pela constituio. Segundo Neri da Silveira, apenas o STF, como guardio da CR, deve dizer o que deve ser considerado preceito fundamental. Carter subsidirio (art.4, pargrafo 1 da Lei 9882/99): A ADPF s cabvel quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. Hipteses de Cabimento:

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1) ADPF Autnoma: art. 1, caput: evitar (preventiva) ou reparar (repressiva) leso a preceito fundamental causado por ato do Poder Pblico questionamento do prprio ato. 2) ADPF Incidental ou por Equiparao: art. 1, nico: surge a partir de um caso concreto; controvrsia constitucional e relevante fundamento questionamento da controvrsia do prprio ato. Ex.: ADPF 54 (questo do anencfalo). Obs.: foi ajuizada uma ADI sobre esta espcie, para que se declare sua inconstitucionalidade pelo fato de ter sido prevista pelo legislador infraconstitucional. Processamento: Uma questo levada a juzo ex.: gestante com feto com acrania. Ela vai ao juiz de primeiro grau. Caber da deciso desse juiz recurso para o tribunal. Mas se algum dos legitimados souber da ao, os legitimados podem levar no todo o processo, mas apenas a questo constitucional que est sendo discutida para o STF julgar a questo (e no o caso especfico). Quando o STF decidir a ADPF 54 ela ter 2 tipos de efeitos: (ambos esto previstos na Lei 9.882/99). a) Endoprocessual: seria em relao ao caso especfico que est sendo discutido. A deciso do STF iria servir como precedente para o tribunal ou o juiz analisar. b) Extraprocessual: efeito erga omnes e vinculante. Caractersticas: - Tem carter subsidirio: significa dizer que s cabe ADPF quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade (outro meio que tenha a mesma efetividade, a mesma imediatidade e a mesma amplitude da ADPF). - Admite-se a fungibilidade, em alguns casos: se algum entra com uma ADPF e era caso de ADI, por ex., o STF transforma a ADPF em ADI. Instrumentos de Controle de Omisses Inconstitucionais:

ADI por omisso: (art. 103, 2) Finalidade: Pretenso deduzida em juzo: Competncia: Assegurar a efetividade de suas normas. controle abstrato. Processo Constitucional Objetivo Controle concentrado no STF e nos TJs

Mandado de Injuno: (art. 5, LXXI) Tornar vivel o exerccio dos direitos (direitos subjetivos). controle concreto. Processo Constitucional Subjetivo Controle difuso limitado: - CR (STF, STJ, TSE/TRE); - Lei Federal: quando existir poder estabelecer outros rgos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) - CE: pode atribuir competncias a
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Parmetro:

Legitimidade ativa:

Provimento: (deciso de mrito)

juzes estaduais ou ao TJ. Norma constitucional de eficcia limitada (NEL). Obs.: em interpretao S h omisso inconstitucional literal do art. da CR, seria s para quando a norma for limitada (NEL) direitos fundamentais, mas o STF no faz essa interpretao. - MI Individual: qualquer pessoa que tenha o seu direito inviabilizado por ausncia de norma regulamentadora; a mesma da ADI, ADC e ADPF - MI Coletivo: o STF o tem admitido, (art. 103) usando-se como referncia a legitimao do MS Coletivo (art. 5, LXX: PP c/ CN, organizao sindical, ECAN e associao (c/ 1 ano). 4 possveis provimentos: apenas dar cincia ao poder a) No concretista: = AIO (s cincia); competente de sua omisso e, em se b) Concretista: concretiza a norma. Se tratando de rgo da AP, a CF fala divide em: no prazo de 30 dias para se suprir a b.1) geral: efeitos erga omnes omisso. Obs.: na ADI 3682 (criao b.2) individual: efeitos inter partes de municpio) o prazo seria de 18 b.3) intermediria: cincia + prazo meses em funo de a lei vigorar por para suprir, sob pena de exerccio 2 anos. do direito. (item seguinte)

(26/09/08) Efeitos da deciso de mrito no MI: 1) Corrente no-concretista: Recebe este nome porque entende que o PJ no pode suprir a omisso do outro poder, no pode concretizar a norma, ou seja, no pode fazer a norma para o caso concreto. O efeito da deciso proferida pelo PJ seria, portanto, exatamente o mesmo da ADI por Omisso: o PJ s d cincia ao poder competente de sua omisso. Em 95% das decises do STF ele adotou esta corrente. Recentemente, em decises em relao ao servidor pblico foi que ele mudou de entendimento. Havia uma crtica muito forte quanto a esta corrente, j que por meio dela o STF esvaziava o contedo do MI. O SFT, recentemente, mudou seu posicionamento, mais especificamente no caso do direito de greve do servidor pblico. Mas ateno, isso no quer dizer que o STF passar definitivamente a adotar outra corrente para todos os casos. 2) Corrente concretista: Se subdivide em 3 outras correntes e em todas elas se admite que o PJ supra a omisso do poder competente, ou seja, concretize a norma. So elas: a) Geral: defendia por pouqussimos autores; segundo ela o efeito da deciso seria a produo da norma (o PJ poderia concretizar a norma), mas no apenas para
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aqueles que impetraram o MI e sim para todos aqueles que se encontrassem na mesma situao; o PJ iria concretizar a norma com efeitos erga omnes, abrangendo todos os que se encontrassem na mesma situao. Foi a corrente utilizada pelo STF quanto questo do direito de greve. Todos os MI neste sentido foram julgados adotando-se esta corrente concretista geral a deciso valeria para todos os servidores pblicos e no apenas para aqueles que impetraram os MI (MI 680 e 712). b) Individual: a corrente majoritria na doutrina. O efeito seria apenas inter partes, ou seja, se supriria a omisso apenas para aqueles que impetraram o MI. c) Intermediria: conjuga a corrente no-concretista com a concretista. De acordo com esta concepo, o PJ, em um primeiro momento, iria dar cincia ao poder competente de sua omisso e, ao mesmo tempo, iria fixar o prazo para que a omisso fosse suprida; se dentro desse prazo a omisso no fosse suprida, na prpria deciso j constaria qual seria a norma a ser aplicada naquela hiptese, ou seja, a norma que supriria a omisso para que a pessoa pudesse exercer o direito. Ela se subdivide em geral e individual. Controle Concentrado-Concreto: ADI Interventiva ou Representao interventiva: Foi a 1 ao que tivemos de controle concentrado no Brasil, surgiu em 1984 e deu origem a todas as demais aes. Surge a partir do caso concreto. induzida atravs de um processo constitucional subjetivo (tem partes formais). A regra o principio da no-interveno; a interveno uma exceo (a Unio no pode, como regra, intervir nos Estados). Quem pode decretar uma interveno federal: somente o PR (chefe do Poder Executivo). No pode haver interveno federal em municpio de Estado. A Unio s pode decretar a interveno nos Estados ou no DF. Se for criado Territrio Federal e ele tiver municpios, a Unio poder decretar a interveno nesse municpio (mas somente na hiptese de interveno em municpios presentes em territrio federal uma situao excepcional) a regra a de que a Unio no pode decretar interveno em municpios. Quem pode decretar a interveno em municpio somente o Estado do qual o municpio fizer parte. Em duas hipteses a Unio s poder decretar a interveno em um Estado se primeiro houver representao interventiva a representao interventiva torna-se um pressuposto para que a Unio decrete a interveno no Estado ou no DF art. 36, III, CR (provimento, pelo STF, de representao do PGR) Interveno Indireta: 1) violao aos princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII); e 2) recusa execuo de lei federal (art. 34, VI). Nessas duas hipteses, se o STF der provimento representao do PGR, o PR ento poder decretar a interveno. Ateno: quem pode ajuizar a representao interventiva apenas um legitimado o PGR, ele o nico que tem legitimidade ativa para ajuizar essa ao. Representao interventiva estadual: A representao interventiva estadual s pode ser proposta pelo PGJ (Sm. 614, STF).

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O parmetro aqui mais amplo. Em 3 hipteses o GE poder decretar a representao interventiva estadual Parmetros: 1) princpios previstos na constituio estadual: a CE estabelecer quais so os princpios que, se violados, podero dar margem interveno (princpios sensveis no mbito estadual); 2) recusa execuo de lei federal ou estadual (hiptese simtrica hiptese de recusa execuo de lei federal, no mbito federal); 3) recusa execuo de ordem ou deciso judicial: esta hiptese no simtrica representao interventiva federal ( prpria da interveno estadual). O nico Tribunal que ter competncia para processar e julgar esta representao interventiva estadual ser o TJ. As partes aqui so o Estado e o Municpio. art. 35, IV, CR. necessria a apreciao pelo PL (Assemblia Legislativa)? No. dispensada a apreciao poltica pelo PL. nem o CN e nem a AL precisam se manifestar. art. 36, 3, CR. No h esta necessidade porque j houve uma manifestao do PJ, que o pressuposto para a representao interventiva. RE como instrumento de controle Concentrado-abstrato: Em regra ele utilizado como instrumento de controle difuso, mas em uma hiptese ser utilizada como instrumento de controle concentrado-abstrato. Esta forma no foi prevista na CR, nem no RISTF, foi uma criao da jurisprudncia do STF. Se d na hiptese de ADI proposta no TJ, em face de lei ou ato normativo estadual ou municipal. O parmetro de uma ADI no mbito do TJ a CE. Trata-se de um controle concentrado e abstrato, no mbito do TJ. Isto est previsto no art. 125, 2, CR. A hiptese excepcional de utilizao do RE exatamente a seguinte: se a norma da CE violada (o parmetro violado) for alguma das normas de observncia obrigatria da CR (aula de Poder Constituinte), da deciso do TJ caber um RE para o STF. O RE, portanto, ser utilizada como instrumento de controle concentrado e abstrato, j que o TJ no estar julgando um caso concreto. O STF o guardio da CR. Ele ir analisar a lei ou ato normativo no em face da CE, e sim em face da CR. um controle concentrado-abstrato de lei municipal em face da CR ( o nico caso, alm, claro, da ADPF). Ateno: se a norma da CE violada for uma norma de mera imitao ou uma norma de remisso, no cabe a hiptese de RE (cabe to somente o controle de constitucionalidade). PODER CONSTITUINTE:

Conceito e finalidade: O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e preservao dos direitos e garantias individuais.
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Titularidade do Poder Constituinte: O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieys, um dos precursores dessa doutrina, a nao, pois a titularidade do Poder liga-se idia de soberania do estado, uma vez que mediante o exerccio do poder constituinte originrio se estabelecer sua organizao fundamental pela Constituio, que sempre superior aos poderes constitudos, de maneira que toda manifestao dos poderes constitudos somente alcana plena validade se se sujeitar Carta Magna. Modernamente, porm, predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais abrangente do que o de nao. Assim, a vontade do constituinte a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assemblias Constituintes no titularizam o poder constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui, por delegao popular, o exerccio dessa magna prerrogativa. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite. Assim, distingue-se a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituio. Poder Constituinte Supranacional: A ruptura das tradicionais premissas de organizao dos Estado suscitou a idia da existncia de um poder constituinte pautado na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos e em uma viso remodelada de soberania. Maurcio Andreioulo Rodrigues defende a existncia de um tertium genus de poder constituinte, que busca sua fundamentao menos na vontade do povo-nao do que na vontade do povo-cidado universal, que seu verdadeiro titular. Um poder preocupado com a formao de uma Constituio supranacional elaborada legitimamente e, por conseguinte, apta a vincular os Estados ajustados sob o seu comando.

Espcies Tradicionais: - Histrico - Revolucionrio - Material - Formal - Revisor (art. 3, ADCT) B) Poderes Constitudos (Poder Constituinte Derivado) - Reformador (art. 60, CR) - Decorrente (art. 11, ADCT; art. 25, CR)

A) Poder Constituinte (Originrio) Espcies de Poder Constituinte

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A) Poder Constituinte (Originrio): aquele que vai fazer uma nova Constituio dentro de um Estado. Obs.: o prof. entende que a expresso originrio seria uma redundncia, j que o poder constituinte j originrio; mas a doutrina utiliza esta nomenclatura para diferenci-lo dos demais poderes. Ele pode ser classificado em duas espcies: a) Poder Constituinte Originrio Histrico: o que faz a 1 Constituio dentro de um Estado; a Constituio que vai dar origem ao Estado. No caso do Brasil, a 1 Constituio foi a Constituio Imperial de 1824. b) Poder Constituinte Originrio Revolucionrio: ele tambm cria uma nova Constituio, mas no a primeira e sim uma nova, que substituir a anterior. No caso do Brasil, todas as demais Constituies (depois da de 1824) foram obras desse poder: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/69, 1988. obs.: este poder tem este nome porque para o Direito, Revoluo toda ruptura com o ordenamento jurdico anterior. c) Poder Constituinte Originrio Material: o que escolhe o contedo que ser consagrado pela Constituio. d) Poder Constituinte Originrio Formal: o que formaliza o contedo, atravs de normas constitucionais; ou seja, coloca em normas constitucionais o contedo escolhido. Obs.: esses dois poderes (c e d) no so antagnicos, apenas uma classificao quanto ao momento. Aspectos principais: - Natureza (essncia) do Poder Constituinte: um poder de fato, ou poder poltico, no um poder jurdico ou de direito, j que no retira sua fora do Direito e sim da energia social. - Titular do Poder Constituinte: titularidade diferente de exerccio e nem sempre o exerccio vai corresponder titularidade. A doutrina entende que o titular do Poder Constituinte sempre um s: a maioria do povo (ou a maioria da Nao, segundo o Abade Sieys, que formulou esta teoria no fim do Sc. XVIII). Algumas teorias confundem a titularidade com o exerccio. - Exerccio do Poder Constituinte: na maioria das vezes exercido por uma minoria, que, em alguns casos, pode usurpar do povo a titularidade do poder. A anlise desse poder feito no mbito da legitimidade, ou seja, analisa-se se o poder legtimo ou no. Um dos aspectos para se saber se legtimo ou no justamente saber se h uma correspondncia entre a titularidade e o exerccio do poder, se esta correspondncia existir o poder ser legtimo. Trata-se de um aspecto subjetivo (diz respeito ao sujeito do poder constituinte). H alguns autores (como Canotilho) que falam tambm em uma legitimidade no sentido objetivo, pelo qual o poder constituinte (do ponto de vista objetivo), para ser considerado legtimo, tem que fazer normas cujo contedo seja considerado justo pela sociedade, correspondendo aos anseios daquela sociedade. Assim, possvel analisar a legitimidade do poder constituinte em dois aspectos: subjetivo e objetivo. Caractersticas Essenciais do Poder Constituinte (que o diferenciam dos demais poderes): a) um poder inicial: est acima de todo ordenamento jurdico; ele que d incio ao ordenamento jurdico, atravs da Constituio; no existe nenhum outro poder antes ou acima dele;

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b) um poder autnomo: tem autonomia para escolher qual a idia de direito que ir prevalecer dentro do Estado (ele escolhe o contedo da Constituio); esta escolha uma escolha na qual ele no est subordinado a nenhum direito preexistente; c) um poder incondicionado: no est submetido a qualquer tipo de condio, a nenhum pr-requisito jurdico. Obs.: se um poder autnomo e incondicionado, pode-se dizer que um poder tambm: ilimitado juridicamente, independente e soberano. Existe hoje um princpio que alguns autores apontam como limitao a este poder: o Princpio da Vedao do Retrocesso esse princpio , na verdade, mais utilizado em relao vedao do retrocesso social (em outro sentido completamente diferente). No entanto, neste caso significa um impedimento para que uma nova Constituio retroceda em relao aos direitos fundamentais conquistados por uma determinada sociedade; refere-se ao ncleo essencial dos direitos, aqueles sobre os quais h um consenso profundo. Tais direitos no poderiam ser violados nem mesmo por uma nova Constituio. Uma nova Constituio no poderia permitir a violao a direitos adquiridos. Fbio Konder Comparato fala, por ex., na pena de morte, afirmando que uma nova Constituio no poderia prever novas hipteses de aceitao da pena de morte, alm da prevista na CR/88 (caso de guerra declarada), por se tratar de uma conquista da sociedade. O prof. no concorda muito com isso. O que de fato ocorre que a autonomia do Poder Constituinte foi, com os avanos da sociedade, ficando um pouco relativizada, mas continua a existir como caracterstica essencial deste poder. B) Poder Constituinte Decorrente: o responsvel por elaborar as Constituies Estaduais, esta a sua funo. Significa o poder do Estado de elaborar a sua prpria Constituio. No caso da CR/88, ela no consagrou especificamente um poder para elaborar as Constituies Estaduais. A CR/88, no art. 11 do ADCT, conferiu poder constituinte s Assemblias Legislativas dos Estados, no prazo de 1 ano. Na verdade no houve uma Assemblia especifica para esse fim de elaborar as CE (foram as AL dos Estados que elaboram suas CE). Esta AL, contudo, no tinha autonomia para colocar nas CE o que bem entendesse; deveria observar os princpios estabelecidos na CR/88. no se trata de um poder inicial autnomo e incondicionado, ele encontra limites do texto da CR. art. 25, CR: diz que os Estados se organizam pelas constituies que adotarem, observados os princpios estabelecidos CR. Quando a CR consagra o art. 25, a doutrina deduz deste art. um princpio conhecido como Princpio da Simetria Constitucional este princpio significa que a CE tem que ser simtrica CR. No h necessidade de que a CE seja uma cpia da CR, mas o modelo federal e os paradigmas da CR tm que ser observados pela CE. H uma expresso (que vem desde o Raul Machado Horta) que deriva do Princpio da Simetria: so as normas de observncia obrigatria, ou seja, normas que obrigatoriamente devem ser observadas pelas CE. So normas que a jurisprudncia do STF considera como de observncia obrigatria (tambm chamadas de regras de repetio obrigatria): - Princpio da Separao dos Poderes: segundo o STF, no existe um modelo a priori de separao dos poderes, mas os Estados no poderiam adotar um modelo diverso do adotado pelo mbito federal (ex.: presidencialismo x parlamentarismo);

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- Princpios bsicos do processo legislativo: art. 61, 1 - traz matria de iniciativa exclusiva do PR; aquilo que de competncia do PR no mbito federal, no mbito estadual tem que ser de competncia do GE; - Normas relativas ao Tribunal de Contas da Unio: as normas referentes organizao, composio, fiscalizao do TCU devem ser obrigatoriamente observadas no mbito dos Estados - art. 75, CR. A Constituio anterior j entendia que essas 3 normas acima dispostas fossem de observncia obrigatria. A prxima norma foi uma novidade da CR/88: - Requisitos para a criao de CPI: art. 58, 3 requerimento de pelo menos 1/3; para apurao de fato determinado e prazo certo de durao. Obs.: os poderes da CPI do estado so os mesmos da CPI no mbito federal? A CPI pode quebrar sigilo bancrio? A ACO 730 decidiu que a CPI estadual poderia sim quebrar sigilo bancrio, mas foi uma deciso super apertada (6x5). Pode ser que futuramente o STF venha a entender que outras normas da CR sejam de observncia obrigatria pelos Estados. Mas, por enquanto, so essas as normas de repetio obrigatria. Obs.: art. 57, 4, que dispe sobre a composio das mesas do CN mandato de 2 anos, vedada a reconduo. Segundo o STF, que decidiu uma questo suscitada pela Assemblia do RJ, este dispositivo no norma de observncia obrigatria (o Presidente da AL do RJ j estava no cargo h 6 anos, e o STF decidiu que no havia problema, porque o art. 57, 4 no norma de observncia obrigatria). Princpios que devem ser observados pelo Poder Constituinte Decorrente: A classificao de JAS divide as limitaes do Poder Constituinte Decorrente em 3 tipos de princpios: a) Princpios constitucionais sensveis: art. 34, VII, CR (aqueles que se violados podem gerar uma representao interventiva ou at uma interveno federal);
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

b) Princpios constitucionais extensveis: foram praticamente eliminados da CR/88; so as normas de organizao da Unio, mas que se estendem aos Estados (ex.: art. 75, que trata do TCU; art. 28, que trata da eleio de GE; art. 93, V); c) Princpios constitucionais estabelecidos: eles se subdividem em: I) normas expressas: so as normas que esto textualmente colocadas na Constituio. Se subdividem em: - normas mandatrias: ex.: art. 37, CR (princpios que regem a AP: os Estados obedecero os seguintes princpios...). - normas vedatrias: ex.: art. 19, CR ( vedado U, E, DF e M...) contm uma vedao expressa. II) normas implcitas: so aquelas que no esto textualmente consagradas, mas possvel deduzi-las. Ex.: os arts. 21 e 22 estabelecem competncias exclusivas da Unio e, portanto, se pode deduzir de forma implcita que os Estados
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no podem exerc-las; a mesma coisa ocorre com as normas expressamente consagradas como de competncia dos municpios. III) normas decorrentes: so aquelas que defluem do sistema constitucional adotado. Ex.: a CR consagra o Princpio Federativo e dele decorre uma exigncia de respeito recproco entre os Estados. C) Poder Constituinte Derivado (Poder Derivado Reformador): Caractersticas: - um poder jurdico (e no de fato), ou seja, decorre da lei e no da fora; - no inicial, conseqente; - no autnomo; - titularidade: do povo; - exerccio: pelo CN; - condicionado; - limitado. Este poder o responsvel por fazer a chamada Reforma Constitucional, cujo procedimento est previsto no art. 60, CR. Trata-se de um poder previsto na CR e, portanto, de um poder que se sujeita s limitaes impostas pela prpria CR. Limitaes impostas ao Poder Reformador:
1) Limitaes Temporais: so as que se referem a um determinado perodo de tempo durante o qual a CR no pode ser reformada; impedem a alterao da CR durante um determinado perodo de tempo. Na CR/88 no h nenhuma limitao temporal. A Constituio de 1824 foi a nica constituio brasileira na qual existia uma limitao temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um perodo de 4 anos (de 1824 a 1828) no poderia haver nenhuma modificao na Constituio. 2) Limitaes Circunstanciais: impedem a alterao da Constituio em momentos de

extrema gravidade, nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CR no pode ser emendada so: em caso de interveno federal, em qualquer estado da Federao (art. 34); se for decretado o estado de defesa (art. 136), e se for decretado o estado de stio (art. 137), que hiptese ainda mais grave do que o estado de defesa. Essas limitaes circunstanciais esto dispostas no art. 60, 1, CR.
3) Limitaes Formais: so limitaes processuais ou procedimentais, tambm chamadas

de implcitas. Esto relacionadas ao procedimento de alterao (reforma) da CR. Essas limitaes podem ser de duas espcies:
a) Subjetivas: so limitaes relacionadas ao sujeito competente para propor EC.

Antes de nos aprofundar-nos na questo da PEC, vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. art. 61, CR. Este art. trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC a iniciativa a mesma). Quem pode propor LO e LC: no mbito do PL qualquer Deputado Federal, qualquer Senador ou qualquer comisso da CD, do SF ou do CN; no mbito do PE, apenas o PR; no mbito do PJ, o STF e Tribunais
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Superiores; no mbito do MP, o PGR; ademais, tambm podem propor projeto de lei o povo, atravs da iniciativa popular (art. 61, 2). A nossa Constituio rgida, o que significa que o processo de elaborao de EC mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. O nico legitimado para propor leis e para propor EC no Brasil o PR. O PR s pode participar do processo de elaborao de EC atravs da iniciativa, ele no participa de qualquer outra etapa de elaborao de EC (no sanciona, no veta, no promulga, no manda publicar a nica coisa que ele pode fazer tomar a iniciativa). Alm do PR, tambm podem propor a EC pelo menos 1/3 dos membros da CD ou do SF e, por fim, h ainda um 3 legitimado: mais de 50% das AL das unidades da Federao, pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros e este processo o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este ento possa aprovar o projeto. Isso muito difcil de ocorrer (nunca houve na histria desse pas uma iniciativa como esta, apesar dela estar prevista h mais de 100 anos). Ateno: no h previso expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? H divergncia doutrinria: a) segundo JAS, apesar de no existir previso expressa, h que se fazer uma interpretao sistemtica da CR, para que, por analogia (analogia legis analogia propriamente dita), possamos usar o procedimento previsto no art. 61, 2 (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis; b) o entendimento majoritrio da doutrina, no entanto, o de que o art. 61 a regra geral de iniciativa, sendo o art. 60 (incisos I, II e III) uma exceo regra geral, e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, assim, no seria possvel que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC.
b) Objetivas: se relacionam ao procedimento de elaborao de EC, aps a iniciativa. Feita a iniciativa, a PEC ser discutida em cada casa do CN. O quorum de aprovao da PEC 3/5 em 2 turnos de votao (art. 60, 2). Os 2 turnos acontecem simultaneamente (no so alternados), primeiro em uma casa e depois na segunda casa. Discutido e aprovado, a PEC vai para a promulgao, que ser feita pelas mesas da CD e do SF as duas em conjunto, no pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que no h sano ou veto do PR). art. 60, 3. A ltima limitao formal objetiva est prevista no art. 60, 5, segundo o qual se a matria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sesso legislativa, no poder ser reapresentada novamente na mesma sesso legislativa. A Sesso legislativa (art. 57) no pode ser confundida com a legislatura (art. 44, nico), que o perodo de 4 anos do mandato do PR, GE, DF e DE, no qual h 4 sesses legislativas. A sesso legislativa um perodo anual que no coincide com o calendrio civil a sesso legislativa vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. Se houver alguma sesso legislativa durante o perodo de recesso, ela ser chamada de extraordinria. Esses dois perodos semestrais so conhecidos como perodos legislativos (o do 1 semestre e o do 2 semestre). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitao formal: a Medida Provisria (art. 62, 10).

(10/10/08)
4) Limitaes Materiais ou Substanciais: limites impostos pela soberania popular. So as chamadas clusulas ptreas. Finalidades das clusulas ptreas:

a) Assegurar metas a longo prazo; b) Preservar a identidade material da Constituio;


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c) Assegurar o procedimento democrtico. Curiosamente, ao estabelecer limitaes vontade da maioria, a Constituio rgida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a prpria democracia. A finalidade da clusula ptrea proteger a prpria sociedade de suas miopias. Se elas no existissem, a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. As clusulas ptreas so, pois, clausulas que exteriorizam limitaes materiais. H 2 tipos, a saber: clusulas ptreas implcitas e clusulas ptreas expressas: 1. Expressas: art. 60, 4, CR. Esse pargrafo no diz que as clusulas ptreas no podem ser alteradas. As clusulas ptreas podem ser modificadas ou so intangveis? As clusulas ptreas no so intangveis. Entendimento do STF: As clusulas ptreas no significam a intangibilidade literal do dispositivo, mas apenas a proteo ao seu ncleo essencial. Ou seja, a existncia de clusula ptrea no significa que aquela parte da Constituio intangvel. A clusula ptrea protege o ncleo essencial de determinados direitos. So 4 as clusulas ptreas expressas: a) Forma federativa de Estado: um princpio intangvel da nossa Constituio, conforme j se considerou alguns concursos. Esse entendimento foi retirado de um voto do Min. Seplveda Pertence a forma federativa do Estado princpio intangvel. H um outro princpio decorrente da forma federativa que o STF tambm considera como clusula ptrea: Princpio da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a). Este princpio assegura a imunidade tributria entre os entes da Federao e, segundo o STF, uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos, no podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. A deciso em que o STF tomou esta posio foi a primeira vez na histria em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar clusula ptrea (ocorreu em 1993 e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC so aprovadas atravs de um processo mais dificultoso, que pressupe alguma certeza quanto ao seu contedo, exigindo mais cautela por parte do STF quando da declarao de inconstitucionalidade). b) Separao dos Poderes: quanto esta no h maiores questes polmicas a serem tratadas. c) Voto Direto, Secreto, Universal e Peridico: quanto ao voto preciso ressaltar algumas coisas: o voto obrigatrio no clusula ptrea. Pode haver uma EC que acabe com a facultatividade do voto. O que clusula ptrea apenas o voto direto, secreto, universal e peridico. A CR especificou as caractersticas do voto que o tornam clusula ptrea, mas cometeu duas imperfeies terminolgicas: o voto, na verdade, no secreto, o que secreto o escrutnio, que o modo como se realiza o exerccio do voto; ademais, o voto no universal, o que universal o direito de sufrgio, o direito de participar das eleies, votando e sendo votado (o voto em um determinado candidato). d) Direitos e garantias individuais: eles envolvem ideologias distintas e, por isso, comportam diferentes interpretaes. A CR fala em direitos e garantias individuais, e no em direitos e garantias fundamentais. Os direito fundamentais se encontram, sistematicamente, dispostos do art. 5 ao 17 (mas existem outros espalhados pela CR). J os direitos e garantias individuais so somente os previstos no art. 5. Os demais direitos
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e garantias fundamentais, em princpio, no seriam clusulas ptreas. Mas o STF j considerou que o art. 16 (Princpio da anterioridade eleitoral) CP, no podendo ser violado por EC (apesar dos direitos polticos, como um todo, no o serem). Ocorre que o STF decidiu isso no porque este princpio um direito poltico, e sim por ser uma garantia individual do cidado eleitor e, sendo uma garantia individual, CP. Outra garantia individual o Princpio tributrio da anterioridade, que garantia individual do cidado contribuinte (art. 150, III, b, CR). Entendimento do STF quanto as garantias individuais: os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. H quem defenda, inclusive, que os direitos sociais seriam tambm CP (I. Sarlet e Paulo Bonavides), por serem pr-requisitos para os direitos individuais. O prof. no concorda. Para ele, os direitos sociais que tenham relao com o mnimo existencial, e por conseqncia, com a dignidade da pessoa humana, esses so devem ser CP, mas os demais no (ex.: FGTS, no tem nada a ver com CP). 2. Implcitas: So aquelas que no esto elencadas diretamente no art. 60, 4, CR. Elas tm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Um exemplo, que no unnime na doutrina, mas que aceito como exemplo por uma boa parte dela, o art. 60, CR. L esto as limitaes ao poder reformador. Trata-se de uma limitao implcita porque o prprio poder no pode modificar as suas limitaes que lhe foram impostas por um poder superior a ele. Assim, todo o art. 60 seria CP, por uma questo lgica. Parte da doutrina (minoritria aqui no Brasil) defende um entendimento diferente a doutrina conhecida como Dupla reviso, segundo a qual o art. 60 poderia ser modificado. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla reviso esta o autor portugus Jorge Miranda. A dupla reviso constitui na retirada de uma limitao formal, para posterior alterao do contedo. Ex.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogao do art. que probe a pena de morte. No Brasil a dupla reviso no admitida pela maioria da doutrina. O art. 60 considerado CP implcita. Obs.: O sistema presidencialista e a forma republicana de governo no so CP expressas na CR. Mas seriam eles CP implcitas? H divergncia na doutrina: parte da doutrina (Ivo Dantas) entende que como o sistema presidencialista e a forma republicana foram submetidos a um plebiscito (art. 2, ADCT), aps este plebiscito eles teriam se tornado CP, pois foi o entendimento dado pela soberania popular; uma outra parte da doutrina justamente que se esses assuntos foram objeto de plebiscito, porque no se desejou que eles fossem petrificados. Assim, o entendimento majoritrio o de que pode haver alterao, desde que ocorra uma nova consulta popular (no so, pois, CP). Reforma x Reviso: Reforma uma via ordinria, comum e permanente de alterao da Constituio (art. 60, CR). Reviso a via extraordinria, excepcional e transitria de alterao da Constituio. A atuao do poder derivado revisor est disciplinada no ADCT, art. 3. A Reviso ocorreu no Brasil em 93 e 94. O dispositivo j teve sua eficcia exaurida, de forma que no pode mais haver outra reviso no Brasil. A limitao imposta no art. 3, ADCT uma limitao temporal (5 anos). art. 3, ADCT:

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A reviso constitucional ser realizada aps 5 anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Trata-se de modalidade de alterao da CR com menor rigor do que a EC. Diferenas entre a EC (comum) e a EC de reviso: Quorum: Sistema de votao: Limites materiais, circunstanciais, procedimentais e implcitos: Limite temporal: EC de Reviso Maioria absoluta Sesso unicameral Sim* Sim (5 anos)** EC (simples) 3/5 Sesso bicameral (Cmara + Senado) Sim* No.

(*) No tocante s limitaes materiais e circunstanciais, o entendimento predominante na doutrina o de que a reviso possui os mesmos limites previstos para a reforma (art. 60, 1 e 4). (**) Na verdade no bem um limite temporal ao surgimento de EC, j que mesmo neste perodo a Constituio pde ser emendada. Mas trata-se de um prazo para que fosse feita a reviso prevista no art. 3, ADCT. Alm disso, as EC de Reviso tm numerao diferenciada em relao s EC comuns. H apenas 6 EC de reviso e vrias EC comuns. Importante: Reviso constitucional diferente de Reforma constitucional: a reviso constitucional ocorreu em oportunidade nica; a reforma constitucional pode ocorrer sempre que uma EC comum trate sobre um nico tema, especificamente, e de forma geralmente mais extensa, como ocorreu com a EC 45 (Reforma do Judicirio) e com a EC 19 (Reforma Administrativa).

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Quadro Poder Constituinte:

Poder Constituinte Supranacional - inicial - autnomo - incondicionado - soberano - limitado juridicamente

Poder Constituinte Originrio

Caractersticas essenciais

Princpios Const. Sensveis (art. 34, VII) Princpios Const. Estabelecidos Limitaes Expressas Limitaes Implcitas Limitaes Decorrentes Princ. Const. Extensveis (art. 34, VII)

Poder Derivado Decorrente

Limitaes

Temporais (no h) Poder Derivado Reformador Limitaes

Circunstanciais (art. 60, 1)

Formais Subjetivas (art. 60, I a III) Objetivas (art. 60, 2, 3 e 5)

Materiais (art. 60, 4)

Temporais (ADCT, art. 3) Poder Derivado Revisor Limitaes

Circunstanciais (art. 60, 1)

Formais (ADCT, art. 3)

Materiais (art. 60, 4)

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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL:

Introduo: Hermenutica e interpretao so sinnimos? No. So coisas distintas. Interpretar revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurdica. Hermenutica a cincia ou a arte que fornece os critrios e elementos para a interpretao. No momento em que se pretende revelar o sentido de uma norma, necessrio utilizar determinados elementos, que sero fornecidos pela hermenutica constitucional. Caso contrrio, a interpretao seria muito subjetiva. Justificativas para o surgimento dos mtodos de interpretao da Constituio: A Constituio, apesar de ser uma espcie de lei, possui um srie de peculiaridades que tornaram imprescindvel o desenvolvimento de uma teoria prpria para sua interpretao. Estudaremos, pois, aqui, os critrios que devemos utilizar na hora de interpretar a Constituio (hermenutica constitucional) Mas afinal, por que a Constituio da Repblica tem mtodos prprios de interpretao? As primeiras constituies escritas surgiram no final do sc. XVIII, com as revolues liberais. At o final do sculo XVIII, as constituies eram consuetudinrias. Desde o surgimento das primeiras constituies escritas at meados do sculo XX, as constituies eram interpretadas pelos mesmos mtodos de interpretao das leis. Posteriormente, surgiram mtodos especficos. E as razes para o surgimento desses mtodos prprios so: a) Ideologia ou pr-compreenso do intrprete: na interpretao, a ideologia de quem est interpretando, a viso de mundo, acaba influenciando nessa interpretao. S que no direito constitucional, isso fica muito mais presente, porque as normas das constituies so mais abertas. Ex: questo do aborto: alguns o consideram inconstitucional, outros consideram que o aborto no poderia ser considerado crime. Quem props a ao foi Claudio Fonteles, que extremamente religioso e, para ele, o direito vida comea a partir da concepo. Se ele fosse ateu, provavelmente ele no teria proposto a lei. O intrprete deveria tentar ser o mais imparcial possvel, mas isso nem sempre possvel. b) Os direitos fundamentais: eles se exteriorizam, sobretudo, atravs de princpios. As leis, geralmente, so propostas por regras. As constituies no. Isso aumenta a dificuldade de interpretao. Ex: matar algum pena de 20 anos. Isso uma regra, fcil de ser interpretada. J quando se fala em dignidade da pessoa humana, qual ser o contedo da norma? So normas que no tm definio exata, que precisam se densificadas. So normas abertas, que comportam a incluso de determinados contedos. c) Variedade tanto do objeto da Constituio como da eficcia de suas normas: o direito, em geral, tem objetos especficos. A constituio no. Ela trata de contedo de quase todos os ramos do direito. Ento, o intrprete tem de pegar esse conjunto de normas e dar um sentido harmnico a todas elas. A mesma coisa acontece com a eficcia das normas constitucionais. Em razo desses fatores, foram criados mtodos de interpretao da constituio.
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Existe algum mtodo mais justo? Canotilho diz que todos os mtodos so complementares entre si, que no existe o mais justo. Ainda que se reconhea que a utilizao de vrios mtodos pode causar problemas. O subjetivismo acaba sendo maior. Para o professor, no Brasil no se adota mtodos de interpretao. Passemos ao estudo de cada um deles: Mtodos de Interpretao da Constituio: So 6, com seus principais defensores: I) Mtodo Jurdico ou Hermenutico Clssico (Ernest Forsthoff): Esse autor parte da idia de tese da identidade, segundo a qual a constituio uma lei, como todas as demais, com algumas peculiaridades. Se a constituio uma lei (tese da identidade), ela deve ser interpretada pelos mesmos mtodos de interpretao das leis, aqueles desenvolvidos por Savigny, sendo suas inegveis particularidades apenas um elemento adicional, incapaz de afastar a utilizao das regras clssicas de interpretao. Quais so os elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny? a) Gramatical ou literal: importante. o incio de uma interpretao. Alm disso, tambm o limite para a interpretao. O texto da norma funciona, portanto, como incio e limite para a interpretao. Por isso, critica-se o entendimento do STF quanto ao art. 52, X, Constituio da Repblica. b) Histrico: No seu desdobramento, entra o elemento histrico evolutivo. Imagine a Constituio norte-americana. A interpretao dessa constituio no hoje da mesma forma como se fazia h 200 anos. c) Lgico: Os princpios da lgica formal tambm devem orientar a interpretao. Ex: princpio da no contradio. d) Sistemtico: Talvez seja um dos mais importantes. Esse elemento estar presentes em vrios mtodos e em vrios princpios interpretativos. O que diz esse elemento? Ele parte da seguinte premissa se a norma faz parte de um sistema, ela deve ser interpretada de acordo com as demais normas ou em conjunto com as demais normas que compem o sistema, e no isoladamente. No existe uma norma jurdica sozinha. Toda norma est dentro de um sistema. necessrio interpretar o dispositivo dentro do sistema ao qual ele pertence. Crtica: Quando Savigny desenvolveu esses elementos, ele o fez pensando exclusivamente no direito privado. O grande problema que, para o direito privado, eles so suficientes; para o direito pblico, esses elementos so insuficiente para dar conta da complexidade da interpretao constitucional. II) Mtodo Cientfico Espiritual (Rudolf Smend): Esse mtodo parte da premissa fundamental de que a Constituio deve ser interpretada como um todo, a partir da captao da realidade social reinante naquele momento (sociolgico). Na busca pelo Esprito da Constituio, so levados em considerao fatores extraconstitucionais, como o sistema de valores subjacente Constituio (valorativo), bem

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como o sentido que ela possui como elemento do processo de integrao comunitria (integrativo). O esprito da Constituio est nos valores que ela consagra. como se a norma fosse o corpo da constituio, e os valores fossem o seu esprito. Buscam os valores subjacentes constituio. Tem uma parte da Constituio que no tem corpo, s tem alma. Ela no tem normas jurdicas, mas apenas valores: o prembulo. Nele esto os valores supremos da sociedade. Por isso, esse mtodo tambm conhecido como mtodo valorativo. Esse mtodo sistemtico, partindo da idia de sistema. Ele extremamente crtico em relao aos mtodos positivistas. Ele leva em considerao tambm fatores extraconstitucionais (fatores que esto fora da constituio). Um desses fatores so os valores subjacentes constituio. Outro fator a realidade social. Ele leva em considerao a realidade social de cada momento histrico. Por isso, ele tambm conhecido como mtodo sociolgico. Crtica: feita pelo Canotilho. Por ter uma feio mais poltica do que jurdica esse mtodo pode conduzir indeterminao e mutabilidade dos resultados. Por levar em considerao a realidade social de cada momento histrico, acaba fazendo com que a interpretao seja varivel. Isso gera certa estabilidade, certa insegurana jurdica. O objetivo dos mtodos exatamente ter certa estabilidade. (16/10/08) Os mtodos que veremos de agora em diante partem de um racioccio aportico (e no sistemtico), porque trabalham no com a idia de sistema, mas sim com a idia de problema a ser resolvido. Problema a questo difcil, que pode ser solucionada de mais de uma maneira diferente. Assim, esses mtodos so utilizados no nos casos em que a resposta dada facilmente pelo ordenamento jurdico, mas sim diante de problemas, de casos que comportam mais de uma soluo possvel. III) Mtodo Tpico-problemtico (Theodor Viehweg): Este mtodo um mtodo totalmente anti-positivista, que contraria o positivismo jurdico. Tpico (ou tpica) vem da palavra topos, cujo plural topoi. Os topoi so esquemas de pensamento, formas de raciocnio, de argumentao, pontos de vista ou lugares comuns. Esses pontos de vista, lugares comuns, formas de raciocnio so extrados de vrios lugares, como, por ex., da jurisprudncia dominante, do senso comum, da doutrina, dos princpios gerais do direito. Assim, os operadores do direito servem-se de topoi, os quais so submetidos a vrias opinies, a favor e contra, a fim de se descobrir qual a interpretao mais conveniente. Ex.: normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. A tpica deve ser entendida como uma tcnica do pensamento problemtico. H um processo aberto de argumentao entre vrios intrpretes na busca da adeuqao da norma ao problema concreto. Todo mtodo tpico-problemtico trabalha entorno de um problema. uma teoria de argumentao jurdica entorno do problema. Este problema ser solucionado pela argumentao. Quando se fala em argumentao so levados em considerao vrios argumentos: os favorveis a uma determinada deciso e os contrrios a ela. Vence no o argumento que for considerado correto (o mtodo no parte da idia de que s um argumento o correto, ou a de que um mais
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correto do que o outro), vence o argumento que for mais convincente. Vence o argumento que conseguir convencer o maior nmero de pessoas. Ex.: na questo do aborto em caso de anencefalia (que um problema, pois comporta mais de uma soluo possvel), vencer a tese que conseguir convencer o maior nmero de pessoas. Crticas: 1) a interpretao deve partir da norma para o problema e no do problema para a norma, como ocorre neste mtodo ( o caminho inverso do normal); 2) este primeiro problema pode conduzir a um casusmo ilimitado (cada caso vai ser resolvido de uma maneira diferente, e corre-se o risco de eles serem resolvidos de acordo com os valores que aquela determinada pessoa que a est proferindo tem, podendo haver riscos de problemas iguais terem solues diferentes, o que geraria uma grande insegurana jurdica); 3) pouca importncia dada jurisprudncia (investigao superficial da jurisprudncia, que apenas mais um topos, ou seja, mais um argumento como todos os outros, assim como a prpria norma ou seja a norma jurdica no o critrio principal, apenas mais um topos por isso se fala que este mtodo anti-positivista ao extremo). Utilidade deste mtodo: complementao de lacunas e comprovao dos resultados obtidos atravs de outros mtodos. IV) Mtodo Hermenutico-concretizador (Konrad Hesse): Konrad Hesse o defensor da concepo jurdica de Constituio, ao lado de Hans Kelsen. Hermenutica e interpretao no se confundem, so coisas diversas, como j vimos. Ocorre que, quando se fala em hermenutica, a primeira coisa que vem cabea interpretao. Assim, para guardarmos o contedo deste mtodo bom associar hermenutico interpretao, e concretizador aplicao. Mtodo concretista, bom lembrar, aquele utilizado para a aplicao da norma ao caso concreto. Os mtodos III e IV, por serem mtodos concretistas, diferentemente dos dois primeiros, no podem ser utilizados de forma abstrata. Eles s podem ser utilizados se existir um caso concreto ao qual se poder aplicar uma norma abstrata. Ambos (III e IV) so concretistas porque partem desta idia. A principal diferena, porm, em relao ao mtodo anterior (III) a existncia de uma primazia da norma sobre o problema. Para este mtodo, interpretao e aplicao constituem um processo unitrio. No se pode separar as duas coisas. No se pode interpretar se no for para aplicar a norma a um caso concreto; e no possvel aplicar a norma a um caso concreto sem primeiro interpret-la. So mtodos indissociveis. Ele parte, pois, do pressuposto de que a interpretao constitucional concretizao. Por no haver interpretao constitucional independente de problemas concretos, a interpretao e a aplicao consistem em um processo unitrio, razo pela qual so necessrios 3 elementos bsicos: a norma que se vai concretizar; a compreenso prvia do intrprete, e o problema concreto a resolver. Assim, so 3 os elementos bsicos deste mtodo: 1) o problema a ser resolvido (como se trata de um mtodo aportico, preciso que haja um problema, ou seja, que a questo no seja simples, de nica soluo possvel, se assim o for pode se fazer uso de outros mtodos); 2) a norma a ser concretizada (interpretada e aplicada) se no existir uma norma, se for caso de lacuna, este mtodo no poder ser aplicado, devendo-se fazer uso de outro; 3) a compreenso prvia do intrprete (idia de um crculo fechado de intrpretes idia oposta a do Peter Harbele, na sociedade aberta de intrpretes, segundo a qual no necessria essa compreenso prvia porque qualquer um que viva a Constituio seria o seu legtimo intrprete), e esta
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ocmpreensao prvia tem que ser tanto do problema como da norma a ser concretizada e a Teoria Geral da Constituio que vai fornecer essa compreenso prvia. No existe nenhuma crtica mais contundente ou unnime acerca deste mtodo.

(22/10/08)

V) Mtodo Normativo-estruturante (Friedrich Mller): tambm um mtodo concretista (no qual se fala no na interpretao da norma, e sim na sua concretizao, sua aplicao a casos completos, assim como os dois anteriores por ser a interpretao apenas um dos elementos, ainda que dos mais importantes, no se deve falar em interpretao constitucional, mas em concretizao). Este mtodo tem este nome porque o Friedrich Mller estabelece uma estrutura de concretizao da norma constitucional. A concretizao da norma constitucional estruturada atravs de vrios elementos. Dentre os elementos utilizados na concretizao da norma esto: - Elementos metodolgicos: mtodos de interpretao e os princpios interpretativos (postulados normativos interpretativos). - Elementos do mbito da norma - Elementos dogmticos: jurisprudncia e doutrina - Elementos tericos: elementos da Teoria da Constituio - Elementos poltico-jurdicos: utilizados em decises do P. Judicirio, principalmente nas decises do STF (que ao dar uma deciso deve pensar nas conseqncias polticas dessa sua deciso). O Friedrich M. faz uma distino importante entre: programa normativo e domnio normativo. Segundo ele, o programa normativo compreende tanto o texto da norma quanto a norma propriamente dita. O texto apenas a forma de exteriorizao da norma jurdica. O texto tem duas funes muito relevantes, ele dirige e, ao mesmo tempo, limita a interpretao. A norma o mandamento, o comando que se extrai da norma interpretativa. O texto no tem o comando, esse comando (a norma) s surge depois da interpretao. Assim, a norma s surgiria aps a interpretao do texto. O que ele chama de domnio normativo, por sua vez, a realidade social tratada pelo texto da norma, regulada pela norma. Segundo o autor, na concretizao da norma o interprete deve levar em considerao tanto os elementos do programa normativo como os elementos do domnio normativo. Crtica: a mesma feita a todos os mtodos concretistas a utilizao desses mtodos pode causar um enfraquecimento da fora normativa da Constituio, bem como a quebra da unidade constitucional. VI) Mtodo Concretista da Constituio Aberta (Peter Hberle): Apesar do prof. Paulo Bonavides o tratar como um mtodo, ele na verdade no o . No uma questo quanto que diga respeito aos critrios de interpretao, mas sim uma questo relativa aqueles que podem interpretar, que tem legitimidade para a interpretao.

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Segundo Peter Hberle (que teve seu livro A Sociedade aberta dos intrpretes traduzido pelo Min. Gilmar Mendes), a interpretao constitucional tem que ser democratizada, aberta a toda a sociedade. A tese de Peter Hrberle oposta a de Konrad Hesse. Para ele, todo aquele que vive uma Constituio deve ser considerado um legtimo intrprete. Quando ele fala em democratizao, ele diz que este procedimento democrtico tem que ocorrer no s no momento em que a Constituio criada, mas tambm na sua interpretao. A democracia deve servir no apenas para a criao, mas tambm para a interpretao da Constituio. Aqui se recorda duas figuras j estudadas que so formas de abertura da interpretao da Constituio: o amicus curiae e a realizao de audincias pblicas (nessas no discutida a interpretao constitucional propriamente dita, mas no deixa de ser uma abertura da Constituio para a sociedade em geral). Essas duas figuras podem ser, pois, relacionadas sociedade aberta dos intrpretes. Crticas: o alargamento excessivo do crculo de intrpretes da Constituio pode causar um enfraquecimento de sua fora normativa e uma quebra de sua unidade.

(16/10/08)

Elementos do Sistema Normativo Constitucional: A teoria do direito evoluiu, dando origem ao Jusnaturalismo como forma de limitar o direito do Estado Absolutista. Aps, surge o Positivismo Jurdico, preocupado com a segurana jurdica, deixando a justia em segundo plano (o que est na lei deve ser cumprido, superado o valor da norma). Atualmente tem surgido uma nova dogmtica denominada Ps-positivismo. uma tentativa de encontrar um equilbrio entre a justia e a segurana jurdica. Os valores so importantssimos e tm seu ncleo na dignidade da pessoa humana (Virada Kantiana). Assim, os direitos tm que ser iguais para todos. Outra caracterstica trazida por esta nova dogmtica foi a diferenciao entre princpios e regras. Na verdade, a distino feita tradicionalmente por jusnaturalistas e positivistas era entre princpios e normas. No ps-positivismo, essa diferenciao tem dado lugar ao entendimento de que os princpios possuem uma fora normativa, vinculante e obrigatria. Em virtude do carter normativo dos princpios, a distino tradicional aos poucos vai sendo abandonada para dar lugar ao entendimento de que a norma um gnero do qual soa espcies os princpios e as regras. Assim, surge a idia de norma (gnero), que se subdivide em princpios e regras. Dworkin afirma que os princpios j vinham sendo utilizados como regras. Para Miguel Reale as trs dimenses do direito envolvem valor, norma e fato. A norma representa os valores escolhidos pelo legislador ( o contedo das normas jurdicas). A norma, quando interpretada, deve sempre buscar os fins para os quais foi criada. A primeira etapa da concretizao dos valores so os princpios gerais. Temos ento, como elementos do sistema normativo constitucional:

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- Regras; - Princpios; e - Postulados. Princpios X Regras: - generalidade - proximidade da idia de justia (Dworkin) - dimenso que eles ocupam (Alexy) - Generalidade: princpios so considerados normas generalssimas. Referem-se abstrao (a norma abstrata, genrica, imperativa, impessoal, bilateral). O grau de abstrao a diferena. Princpios so muito mais abstratos do que as regras. Os princpios possuem um pressuposto ftico heterogneo, ao passo que as regras prevem hipteses homogneas. - Proximidade da idia de justia (Dworkin): os princpios esto mais prximos da idia de justia. Quando o ordenamento vai ser estruturado os princpios so colocados primeiro. - Dimenso que eles ocupam (Alexy): enquanto princpios e regras possuem a dimenso da validade, apenas os princpios possuem a dimenso da importncia, peso ou valor. Tanto os princpios quanto as regras sero analisados na validade e, em havendo um conflito no mbito da validade, uma das duas normas ser excluda do ordenamento jurdico, ser invalidada, caso a resoluo seja feita com base na hierarquia. Trazemos aqui definies de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Regras: so mandamentos de definio, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries. As regras possuem aplicao automtica, impem resultados. Segundo Ronald Dworkin as regras obedecem lgica do tudo ou nada. Elas se aplicam de acordo com a subsuno. a aplicao do IED (Premissa maior + Premissa menor = concluso). A regra aplica-se na medida exata de suas prescries, h uma subsuno lgica. Ex.: aposentadoria compulsria. Dworkin entende regra como mandamento definitivo, Alexy afirma haver excees. Princpios: os direitos fundamentais se expressam por princpios. Segundo Robert Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. Eles no definem a medida exata, mas a medida do pssvel. Assim, quando se vai aplicar um princpio, o que ocorre por meio da ponderao, se obedece a lgica do mais ou menos e no a do tudo ou nada (segundo a qual ou se aplica ou no se aplica). A medida possvel de cumprimento de um princpio determinada por dois fatores: 1) as possibilidades fticas, isto , o caso concreto no h como se aplicar um princpio sem ter conhecimento das circunstancias fticas, do caso concreto, que envolvem a aplicao deste princpio; e 2) as possibilidades jurdicas preciso saber qual a medida de aplicao de determinado direito (ou seja, preciso saber quais so as normas opostas, que apontam para o sentido contrrio, e que podem ter um peso maior do que o direito analisado). Ambos so normas.

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A norma um gnero e, dentro do gnero norma jurdica, ns trabalhamos com duas espcies: os princpios e as regras. Essas definies de princpios e regras so muito importantes para o estudo dos Direitos Fundamentais.

(10/10/08)

Postulados Normativos de Interpretao: O reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica ps-positivista de interpretao constitucional so alguns dos fatores apontados para a ascenso institucional e terica do direito constitucional. O deslocamento da Constituio para o centro do sistema jurdico fez com que ela passasse a ter um papel imprescindvel na interpretao de todos os demais ramos do direito, dando origem a um fenmeno que vem sendo denominado de filtragem constitucional. Esta consiste em uma leitura da ordem jurdica sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Nesse aspecto, a constitucionalizao do direito no se identifica apenas com a incluso de normas prprias de outros domnios no texto constitucional, mas tambm com a releitura de seus institutos luz da Constituio. Com base nessas premissas, ser feita a anlise de alguns postulados que, embasados na supremacia da Constituio, so utilizados na interpretao e aplicao de normas infraconstitucionais, tendo em vista que toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Os postulados normativos de interpretao tm uma funo diferenciada. So normas de 2 grau ou metanormas que estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas. Ex.: proporcionalidade, interpretao conforme a Constituio. Os postulados so denominados, pela maioria da doutrina, como princpios, mas no tm a mesma funo dos princpios. Humberto vila diz que as regras estabelecem determinadas condutas, os princpios estabelecem fins a serem alcanados. Mas e os postulados? Segundo esse autor, os postulados so normas que estabelecem um dever de segundo grau, consistente em estabelecer a estrutura de aplicao de outras normas. Eles no apontam um fim, nem estabelecem competncia ou conduta. Eles estabelecem como as outras normas devem ser interpretadas e aplicadas. Antinomia Jurdica Prpria (Norberto Bobbio): Conflito no mbito da validade (conflito no campo abstrato): -RxR - P x P (muito raro) -PxR Havendo P x R, preciso analisar se o princpio igual e a regra especfica. Segundo a LICC, existem critrios para verificar a antinomia no campo da validade: hierrquico, cronolgico e da especialidade.

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Antinomia Jurdica Imprpria: Conflito no campo da importncia, tambm conhecido como antinomia de princpios. Havendo esse conflito ele chamado de coliso. um conflito sempre no caso concreto. A tcnica utilizada para resolver a coliso a chamada ponderao. A ponderao pode ser dividida em 3 etapas: identificao das normas e seu agrupamento, anlise do caso concreto e suas circunstancias e conseqncias, e atribuio do peso a cada grupo de princpios e relao de precedncia. Essas etapas diminuem um pouco o subjetivismo. Quanto maior for o grau de afetao de um princpio, maiores ho de ser os motivos justificadores desta interveno. So os seguintes os postulados de interpretao das leis: I) Princpio da Presuno de Constitucionalidade: um princpio que parte de outro princpio, o Princpio da Supremacia da Constituio. Toda Constituio tem supremacia material, mas essa supremacia material no tem relevncia para o direito. O que importa realmente a supremacia formal da Constituio. E, para ter essa supremacia, necessrio que a Constituio seja rgida. Se a constituio a norma suprema, significa que as demais leis devem obedincia a ela. Se os poderes retiram suas competncias da Constituio, presumem-se que agiram de acordo com ela. Essa presuno relativa (iuris tantum), e, por ser presuno relativa, o Poder Judicirio, quando entender que uma norma inconstitucional, pode deixar de aplicar a norma de ofcio, no controle difuso. Da mesma forma, o Chefe do Poder Executivo. Ele pode negar a aplicao da lei, se entend-la inconstitucional. At que momento eles podem negar cumprimento a uma lei? At o momento em que o STF d uma deciso com efeito vinculante. A partir do momento em que h uma deciso com STF com efeito vinculante, tanto o Poder Judicirio (com exceo do STF) quanto o Poder Executivo, ficam vinculados quela deciso. S no dir que a presuno passar a ser absoluta, porque o STF pode mudar esse entendimento se for novamente provocado. Essa presuno reforada pelo controle preventivo de constitucionalidade. Todo projeto de lei passa por um controle. Tanto no mbito do Poder Legislativo, tanto do mbito do Poder Executivo e, excepcionalmente, pelo Poder Judicirio. Esse controle preventivo refora ainda mais essa presuno de constitucionalidade. No Poder Legislativo, quem exerce esse controle so as Comisses de Constituio e Justia. Passa pela comisso da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. No Poder Executivo, pode ser exercido atravs do veto jurdico. Esses dois controles supramencionados so obrigatrios. Excepcionalmente, um parlamentar pode impetrar um Mandado de Segurana quando no for observado o devido processo legislativo. Tudo isso refora a presuno de que as leis so constitucionais. Aqui no h nenhum procedimento de interpretao. A finalidade do princpio manter a imperatividade da norma. Imagine se no houvesse presuno de constitucionalidade. Qualquer pessoa poderia alegar a inconstitucionalidade de uma lei. Qual a conseqncia desse postulado? Se tiver dvida se uma lei constitucional ou no, deve optar pela constitucionalidade, pois existe uma presuno de constitucionalidade. Ou seja, na dvida, a lei deve ser declarada constitucional. No Brasil, parece que o princpio o da presuno de inconstitucionalidade. Isso ocorre porque confiamos muito mais no Poder Judicirio (cujos membros so eleitos por meio de concurso pblico) do que no Poder Legislativo (cujos membros so eleitos pelo povo).

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II) Princpio da Interpretao Conforme a Constituio: Se a Constituio uma norma suprema, presume-se de que os poderes agiram de acordo com ela; assim, na dvida, devemos optar pela interpretao que seja conforme a Constituio. Esse Princpio decorre do anterior (da presuno de constitucionalidade). Para que esta interpretao seja utilizada necessrio que a norma seja polissmica ou plurisignificativa (no qualquer norma que pode ser interpretada de acordo com a Constituio). Limites da interpretao conforme: a) Clareza do texto legal: Se o texto da lei claro, significa que ele unvoco. Se o texto tem apenas um significado, no tem como fazer interpretao conforme. necessrio interpretar a lei com o nico significado que ela possui. A clareza do texto dispensa a interpretao? No. A interpretao indispensvel mesmo que a lei seja clara. Antes de interpret-la no tem como saber se clara ou no. Ex: Braslia a capital federal. O professor no acha que apenas um jogo de palavra. S ter certeza de que o dispositivo claro depois de interpretar outros dispositivos. b) Fim pretendido: - Pelo legislador: O Juiz no pode substituir o fim da lei pela sua prpria vontade. Se a lei foi feita para o fim inconstitucional, o Juiz deve declarar a inconstitucionalidade da lei. - Pela lei: Existe uma corrente que fala que o interprete deve buscar o fim pretendido pelo legislador mens legislatoris. Como aqui se busca a vontade do sujeito que elaborou a lei, essa corrente chamada de subjetivista. A segunda corrente, que busca a vontade da lei, conhecida como mens legis. Busca a vontade do objeto interpretado, logo conhecida como corrente objetivista. Hoje em dia, defender uma corrente subjetivista muito difcil. Hoje, como saberemos, num estado democrtico, qual a vontade do legislador? A maioria das leis so votadas sem os parlamentares saberem o contedo. Isso impossvel. Portanto, prevalece a vontade da lei. Constitucionalizao do Direito: possui 3 aspectos, a saber: Consagrao de normas de outros ramos do direito na constituio: A Constituio da Repblica de 1988 traz inmeras normas de direito civil, de direito previdencirio, etc. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: Ser visto posteriormente. A eficcia horizontal significa a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Antes, s aplicavam os direitos fundamentais nas relaes entre Estado e os particulares. Filtragem constitucional: O princpio da interpretao conforme o responsvel pela chamada filtragem constitucional. como se filtrasse a lei, passando ela pela constituio. A idia basicamente a seguinte: Se a lei retira o fundamento de validade na constituio, para se fazer uma interpretao correta dessa lei, necessrio observar os valores consagrados na constituio. III) Princpio da Unidade da Constituio: Impe a harmonizao das tenses e conflitos subjacentes ao pacto fundador. Geralmente, estudamos que a Constituio fruto de um consenso. Na verdade, isso no ocorre. Na verdade, cada sujeito tenta impor a sua ideologia. Logo, a Constituio fruto de vrios pequenos consensos.
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Ex: A constituio garante o direito de propriedade e logo em seguida ela traz a funo social da propriedade, sendo, pois, necessrio harmonizar esses dois princpios. Outro ex.: A CR consagra o princpio da livre iniciativa, mas, ao mesmo tempo, ela consagra o monoplio de determinadas atividades, devendo o intrprete harmonizar esses princpios. Este princpio tem uma funo muito importante no ordenamento jurdico. Ele afasta a tese de que existiria uma hierarquia entre normas constitucionais, defendida por um autor alemo Kruger/Otto Bachof. Segundo Kruger, existem, na constituio, normas superiores e normas inferiores. Toda vez que houvesse um conflito entre as duas, a norma inferior, mesmo que ela tenha sido feita pelo Poder Constituinte Originrio, ela poderia ser declarada inconstitucional em relao norma superior. Obs.: Oscar Vilhena tem um posicionamento de que as clusulas ptreas seriam superiores s demais normas constitucionais. Temos o voto direto como clusula ptrea. Ao se admitir que essa norma superior, poderia declarar o art. 81, 1, como inconstitucional (eleio pelo Congresso Nacional). O princpio que no admite que normas originrias no sejam declaradas inconstitucionais o Princpio da Unidade da Constituio. O STF analisou 02 casos: a) Art. 45, 1, CR: no tem competncia para analisar norma feita pelo Poder Constituinte Originrio. b) O partido PSC pediu para declarar a inconstitucionalidade da norma constitucional que permite que os analfabetos sejam eleitos. O relator indeferiu a petio inicial, alegando a impossibilidade jurdica do pedido. Se ele entrasse no mrito da questo, ele se basearia no princpio da unidade. IV) Princpio do Efeito Integrador: Deve ser associado ao Princpio da Unidade. Eles so muito parecidos. Segundo este princpio, nas resolues dos problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, criando um efeito conservador da unidade. Sendo a constituio o principal elemento de integrao comunitria, nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, ou seja, na hora de se interpretar a Constituio, deve-se buscar critrios que favoream a unidade, a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador desta unidade. V) Princpio da Concordncia Prtica na Harmonizao: Nos casos de colises entre princpios, valores, bens ou interesses, deve-se evitar o sacrifcio total de um para a preservao do outro, reduzindo-se proporcionalmente o mbito de incidncia de cada um deles. Quando se tem uma coliso entre bens, interesses, princpios ou valores, se ambos esto consagrados na Constituio da Repblica, o intrprete no deve sacrificar totalmente um bem para que o outro prevalea. O intrprete deve fazer uma reduo proporcional. A concordncia prtica no utilizada apenas pelo Juiz e pelo aplicador do direito. Pode ser usado, inclusive, pelo legislador. Ex: Drogaria deve ter tcnico responsvel para atender cliente. Essa lei, que anterior Constituio da Repblica, violava a liberdade de exerccio de comrcio. O STF declarou

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constitucional, fazendo uma concordncia prtica entre a liberdade e o direito de quem usa os medicamentos. Sempre que possvel, deve-se buscar essa concordncia prtica. O princpio da Unidade e o princpio da Concordncia prtica so muito semelhantes. Qual a diferena principal? O Princpio da Unidade utilizado mais nas hipteses em que se tem um conflito em abstrato entre 02 normas. Ex: direito de propriedade e funo social da propriedade. Abstratamente, as duas normas tm conflito entre si. Ex: Rede de televiso que exibe vdeo de pessoas na praia de nudismo. Nesse caso, tem-se uma coliso ( um conflito no caso concreto, e no em abstrato). Assim, aplica-se o princpio da Concordncia Prtica. Quando se tem um conflito em abstrato de normas, o ordenamento jurdico te fornece alguns critrios para solucionar esses conflitos, a saber: a) Critrio Hierrquico: Norma superior revoga a norma inferior. b) Critrio Cronolgico: Quando as duas so de mesma hierarquia, necessrio ver qual das duas normas foi feita posteriormente. c) Critrio da Especialidade: Normas gerais especiais no se revogam. Uma existe ao lado da outra. Ex: voto direto a norma geral, e voto pelo CN a exceo. Quando se tem uma coliso de direitos no caso concreto, necessrio utilizar a ponderao. O que isso? semelhante uma balana. A ponderao sopesar os grupos de princpios. O Juiz ir ver, no caso concreto, qual dos dois grupos tem um peso maior. O que tiver o peso maior, ir prevalecer. H varias crticas, dizendo que a ponderao muito subjetiva. Ex: Caroline de Mnaco ajuizou uma ao na Alemanha, proibindo a divulgao de imagens do seu dia-a-dia. Ela recorreu a Corte Europia dos Direitos Humanos. O critrio vencedor foi de que o direito liberdade de informao s deve prevalecer se tiver informao de interesse pblico, que contribua para o debate de interesse geral. Caso contrrio, mesmo que a pessoa seja pblica e em local pblico, a Corte Europia disse que ela tem direito privacidade. Dois juzes da Corte disseram que se a pessoa tiver expectativa de privacidade, a privacidade deve ser preservada; do contrrio, no. Ex: Se tiver na praia, poderia fotografar; na academia, no. Eles alegaram que existe um direito ao entretenimento. O professor acha que isso incompatvel com a dignidade da pessoa humana. VI) Princpio da Relatividade ou da Convivncia das Liberdades Pblicas: No existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio. Este princpio costuma gerar uma grande polmica e, as vezes, at uma compreenso equivocada. O importante saber que todos os princpios, por mais importantes que sejam, devem ser considerados como relativos e isso ocorre em nome da convivncia das liberdades pblicas, ou seja, necessrio que essas liberdades encontrem restries s h liberdade onde existe restrio liberdade. Os direitos que se expressam por princpios podem ter seu mbito de atuao restrito, para que outros direitos sejam assegurados. A relatividade tem o fim de possibilitar a ascendncia recproca entre os princpios. Ateno: no confundir princpios com regras ex.: a proibio da pena de morte, da tortura, do trabalho escravo so regras, e no princpios.
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VII) Princpio da Fora Normativa da Constituio: Na concretizao da Constituio deve ser dada primazia aos critrios que densifiquem suas normas tornando-as mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma fora otimizadora. As solues dadas Constituio devem atingir a finalidade para a qual ela foi criada, j que a Constituio deve cumprir a funo para a qual foi criada. Exs. de aplicao deste Princpio na jurisprudncia do STF: 1) efeito transcendente dos motivos determinantes lembrar que as interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio; 2) relativizao da coisa julgada (obs.: a Sm. 343, STF no foi abandonada, mas s se aplica nos casos de divergncia quanto a interpretao de lei infraconstitucional, no se aplicando para a interpretao constitucional, o STF tem afastado a smula com base na fora normativa da Constituio). VIII) Princpio da Mxima Efetividade: Alguns doutrinadores trazem este princpio juntamente com o anterior, eis que ambos se relacionam. A nica diferena entre eles que o Princpio da Fora Normativa se aplica a todas as normas da Constituio, enquanto este no. tambm conhecido como Princpio da eficincia ou Princpio da interpretao efetiva, eis que impe que na interpretao das normas constitucionais se atribua o sentido que lhes empreste a maior efetividade possvel, a qual significa a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social. preciso aqui diferenciar alguns conceitos: - Existncia: existente a norma produzida por uma autoridade aparentemente competente para a sua criao; - Vigncia: a insero da norma no mundo jurdico; - Validade: uma norma vlida quando produzido de acordo com a forma e contedos estabelecidos por uma norma superior; validade , pois, a compatibilidade de forma e de contedo da norma inferior com a norma superior; - Eficcia: a aptido da norma para produzir os efeitos que lhes so prprios a eficcia positiva a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos; a eficcia negativa a aptido da norma para invalidar outras normas incompatveis com ela; tambm conhecida como eficcia jurdica; - Efetividade: ocorre quando a norma cumpre a finalidade, a funo social para a qual foi criada; tambm conhecida como eficcia social. Na interpretao dos direitos fundamentais deve se dar preferncia quela na qual ele tenha maior efetividade possvel para que as normas da Constituio cumpram sua funo social.
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Este princpio se aplica exclusivamente aos direitos fundamentais (e no a toda e qualquer norma da Constituio). Parte da doutrina sustenta que este princpio estaria consagrado no art. 5, 1, CR/88 (aplicao imediata). IX) Princpio da Conformidade Funcional, da Exatido ou Justeza: mais uma regra de competncia. Cada rgo/poder deve agir conforme a funo que lhe foi constitucionalmente atribuda. Este princpio tem por finalidade impedir que os rgos encarregados da interpretao constitucional, sobretudo o Tribunal Constitucional, cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. Conformidade funcional significa que ele determina que os rgos encarregados da funo constitucional devem agir exatamente dentro daquela funo que lhe foi atribuda. Este princpio, no Brasil, tem um destinatrio especfico: a corte constitucional o STF. Exs. de violao ao princpio: 1) caso discutido na Rcl. 4.335/AC; 2) Direito de greve. Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade: Segundo Alexy, trata-se de uma mxima que informa a aplicao de todos os demais princpios da Constituio. Sero, neste tpico, tratados como sinnimos, j que a maioria da doutrina e a jurisprudncia assim o consideram. O Princpio da Proporcionalidade no est expresso na Constituio. um princpio implcito, ou seja, no est textualmente consagrado, mas possvel abstra-lo de outros princpios contidos na Constituio. Ns at podemos encontrar na CR/88 as palavras proporcionalidade e razoabilidade, mas apenas como menes. Ele est ligado, em sua origem, garantia do devido processo legal. Este postulado atua como uma mxima informadora da aplicao dos princpios e serve de critrio para a aferio da legitimidade material de todo e qualquer ato praticado pelos poderes pblicos. Existem 3 entendimentos acerca de onde podemos abstrair tal princpio: Ele seria abstrado do sistema de Direitos Fundamentais: a Constituio impe dos rgos pblicos uma atuao dentro dos limites impostos pelos direitos fundamentais, para que o Estado no atue de forma arbitrria. No o entendimento mais cobrado em provas. b) Ele seria abstrado do Princpio do Estado de Direito (art. 1, CR): no se admite que os poderes atuem se no for com base no ordenamento jurdico, e este no confere a nenhum poder pblico competncia para atuar de forma desarrazoada, desproporcional. uma influencia do direito alemo. c) Ele seria abstrado da Clusula do Devido Processo Legal em seu carter Substantivo. uma influencia do direito norte-americano. art. 5, LIV, CR.
a)

A doutrina alem divide o Princpio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou mximas parciais o que se chama de densificao do princpio (dar ao princpio uma feio mais concreta, uma densidade semntica que ele no tinha antes). So elas:
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1) Adequao: relao entre meio e fim. Para que um ato seja considerado proporcional, ele tem que ser adequado. O meio utilizado pelos poderes pblicos deve ser, pois, apto para atingir o fim almejado. 2) Necessidade ou Exigibilidade ou Princpio da menor ingerncia possvel: dentre os vrios meios existentes, deve-se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. Assim, uma restrio liberdade s ser possvel se, dentre os meios existentes, for utilizado o meio menos gravoso possvel (de acordo com o Princpio da Reserva Legal Proporcional). Se o ato for desnecessrio, ser tambm desproporcional. 3) Proporcionalidade em Sentido Estrito: uma relao entre o custo da medida e os benefcios trazidos por ela. A medida s ser justificvel se trouxer um custo menor do que o benefcio a ser auferido por meio dela. Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde a uma lei de ponderao, cujo contedo o seguinte: quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores ho de ser os motivos que justifiquem esta interveno. Esta lei de ponderao deve ser utilizada ao se ponderar diversos princpios constitucionais.

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PREMBULO DA CONSTITUIO:

Natureza Jurdica: Existem 3 teorias a respeito da natureza jurdica do Prembulo da Constituio:


5) Tese da Irrelevncia Jurdica do Prembulo: o Prembulo no se situa no domnio do

direito. Situa-se no domnio da histria ou da poltica. No tem, pois, carter normativo e, portanto, no tem relevncia jurdica.
6) Tese da Relevncia Idntica a dos demais preceitos (tese da plena eficcia): o

Prembulo uma norma como todas as demais, no havendo diferenas entre o seu carter normativo e o das demais normas; ele tem a mesma eficcia jurdica das normas constitucionais, sendo, porm, apresentado de forma no articulada.
7) Tese da Relevncia Jurdica Especfica ou Indireta: o Prembulo no se confunde com

os demais preceitos constitucionais (articulados), apesar de fazer parte das caractersticas jurdicas da Constituio. uma corrente intermediria em relao s demais. No Brasil, o STF adota a Tese da Irrelevncia Jurdica do Prembulo. O min. Celso de Mello concluiu que o prembulo no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica, refletindo posio ideolgica do constituinte. No contm, pois, relevncia jurdica. O nome no o mais apropriado, j que o prembulo tem sim alguma relevncia, mas a tese por ns adotada. Jorge Miranda ensina que o Prembulo ... proclamao mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, no componente necessrio de qualquer Constituio, mas to-somente um elemento natural de Constituies feitas em momentos de ruptura histrica ou de grande transformao poltico social. Para o STF, o prembulo, por no possuir fora normativa cogente nem carter normativo, no pode prevalecer contra o texto da Constituio, nem servir de parmetro para a declarao de inconstitucionalidade. Como se sabe, o Brasil um pas leigo, laico ou no-confessional, no existindo, portanto, qualquer religio oficial da RFB. Ocorre que todas as constituies brasileiras, com exceo das de 1891 e 1937, invocaram a proteo de Deus quando promulgadas. Em mbito estadual, a Constituio do Estado do AC a nica que no menciona a proteo de Deus em seu prembulo. Referida omisso foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal. Foi ajuizada uma ADI e o STF decidiu que o prembulo no serve como parmetro de controle, no norma de repetio obrigatria. Assim, alm de estabelecer e declarar a irrelevncia jurdica do prembulo, o STF assinalou que a invocao da proteo de Deus no norma de repetio obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa. O prembulo no constitui norma central da Constituio, de reproduo obrigatria pelas Constituies dos Estados. O que acontece que o prembulo contm, de regra, proclamao ou exortao de alguns princpios inscritos na Carta Constitucional. Esses princpios sim, inscritos na Constituio, constituem normas centrais de reproduo obrigatria, ou que no pode a

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Constituio do Estado-membro dispor de forma contrria, dado que, reproduzidos ou no na Constituio estadual, incidiro na ordem local.

Prembulo como diretriz hermenutica: O prembulo uma diretriz hermenutica. Esta a sua natureza. Ele auxilia na interpretao das normas constitucionais. Serve como norte interpretativo das normas constitucionais. Ao prembulo atribudo esse carter de diretriz hermenutica justamente porque ele elenca os valores supremos da sociedade brasileira. H um autor espanhol que faz uma distino entre os princpios e os valores: segundo ele, os princpios so o incio do ordenamento jurdico (posteriormente os princpios so concretizados atravs de regras), enquanto os valores so os fins que o ordenamento jurdico pretende alcanar. Ao estabelecer os valores supremos, o prembulo est estabelecendo os fins supremos que se pretende alcanar ao interpretar as normas constitucionais. Os valores supremos a serem assegurados so: o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.

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APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia jurdica. o que as difere o grau desta eficcia, que poder variar conforme o seu enunciado. Essa diversidade tem levado a doutrina a elaborar diversas classificaes, dentre as quais, no Brasil, destaca-se a de Jos Afonso da Silva. Vejamos: Classificao das Normas Constitucionais - JAS: Segundo JAS, toda norma jurdica tem eficcia. O que diferencia uma norma da outra o grau de eficcia de cada uma delas. Assim, ele classifica as normas constitucionais em: 8) Normas Constitucionais de Eficcia Plena (NEP) 9) Normas Constitucionais de Eficcia Contida (NEC) 10)Normas Constitucionais de Eficcia Limitada (NEL) Norma de Eficcia Plena (NEP) Limitada (NEL) Contida (NEC) Aplicabilidade Imediata Integral no admite lei Mediata / diferida Reduzida exige lei (no s admite) Possivelmente no integral no Imediata exige lei, mas a admite

Direta Indireta Direta

(22/10/08) Normas de Eficcia Plena: Tm aplicabilidade direta, imediata e integral. A norma direta no depende de uma outra vontade para ser aplicada ao caso concreto. Quando se fala em aplicabilidade imediata, significa que ela no depende de nenhuma condio para ser aplicada. A integralidade, por sua vez, se refere impossibilidade de sofrer restrio. Exs.: normas que estabelecem imunidades (art. 53), prerrogativas (art. 128, 5), isenes (art. 184, 5), vedaes (art. 95, P.U.) e aquelas cujo enunciado j esteja suficientemente explicitado. A NEP no depende de lei e no admite lei que lhe reduza o contedo. No depende de regulamentao. A Constituio chama responsabilidade para si em relao a aquele assunto. Normas de Eficcia Contida: O prof. JAS no foi muito feliz ao escolher este nome. Alguns outros autores (Michel Temer e Maria Helena Diniz) a denominam mais adequadamente de norma de eficcia redutvel ou norma de eficcia restringvel. A sua aplicabilidade na verdade no contida e sim possivelmente contida, possivelmente restringvel ou redutvel.

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Ela semelhante NEP (e no a NEL, como se poderia imaginar). Ela no depende de lei, mas admite lei. Permite que uma lei lhe reduza o contedo e mais, que contenha o seu contedo. Uma NEC, enquanto no for restringida, uma NEP? No. No so a mesma coisa. Tem naturezas diferentes (igual MP no igual a lei). A NEC, enquanto no for restringida por lei, apenas produz os mesmos efeitos de uma NEP, mas no uma NEP. Se ela fosse uma NEP, ela nunca poderia ser restringida. A NEC pode ser restringida: - por lei (ex.: art. 5, XIII, CR); - por outra norma constitucional (ex.: art. 5, XII c/c arts. 136 e 137); - por conceitos de direito pblico (ex.: ordem pblica, segurana nacional, necessidade ou utilidade pblica, interesse social, etc. ex.: art. 5, XXII, XXIII e XXIV). art. 95, P.U.: trata de vedaes que so impostas aos juzes. As vedaes, em regra, so NEP (como so as normas dos incisos I, II e III deste mesmo art. 95), mas, neste caso especfico trata-se de uma NEC (inciso IV e P.U.). Geralmente as NEC mencionam a lei trazendo as expresses: nos termos da lei, conforme a lei, etc. art. 9, CR, que fala do direito de greve: o direito de greve na iniciativa privada um tipo de norma, enquanto o direito de greve dos servidores pblicos outro. O caput do art. 9 d a entender tratar-se de NEP, mas o seu 1, que faz parte da mesma norma, esclarece que tratase de uma NEC. Normas de Eficcia Limitada: So aquelas que no tm efetividade, no surtem os efeitos desejados. So as normas que ainda no esto aptas a produzir a integralidade de seus efeitos caractersticos, precisando de uma norma infraconstitucional que lhe preencha o contedo, que a regulamente. A aplicabilidade dessas normas totalmente diferente das demais. indireta ou mediata. Indireta porque pode depender de uma outra vontade; e mediata porque depende de alguma condio. Assim, a NEL pode depender ou de uma vontade ou de uma condio. Essa vontade pode ser uma lei integradora da norma constitucional (no precisa ser necessariamente uma lei, mas pode ser). O JAS divide as NEL em duas espcies: a) NEL de Princpio Institutivo: aquela que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a determinadas instituies. Exs.: art. 37, VII (direito de greve dos servidores pblicos), e art. 102, 1 (ADPF a CR/88 criou a ADPF e disse que ela seria processada e julgada pelo STF na forma da lei, mas no disse quem pode propor, quais so os efeitos, etc., de forma que antes da Lei 9.882/99 ser criada no havia como uma ADPF ser ajuizada porque ningum nem sequer sabia o que era exatamente este instituto). b) NEL de Princpio Programtico: so aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos. Estabelecem um programa de ao que os poderes pblicos devero implementar. elas estabelecem uma obrigao de meio ou de resultado? De resultado, eis que estabelecem o fim a ser atingido, e no quais so os meios para se atingir o fim. Ela estabelece qual a diretriz que o Estado deve seguir, a prpria norma programtica que o faz (lembrar a idia de Constituio Dirigente, que dirige os rumos do Estado, caracterizadas justamente por este tipo de norma), ela no confere essa prerrogativa aos poderes pblicos. Antes esta norma era vista como uma norma sem normatividade, mas hoje j
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se entende que no existe na CR uma norma sequer que no tenha normatividade (com exceo do Prembulo, que no norma). A NEL programtica uma norma e tem carter vinculante, obrigatria. No apenas um conselho; a CR no tem conselhos e sim mandamentos. Ex.: art. 3 (objetivos fundamentais metas a serem perseguidas pelo Estado). A NEL, antes da lei ser feita, tem eficcia, uma eficcia negativa (e apenas esta, porque ela no tem eficcia positiva). Assim, apesar de ser limitada e de depender de regulamentao, a NEL produz efeitos: ela exige lei; ela diz qual o sentido a lei tem que percorrer; ela revoga a legislao incompatvel e impede legislao posterior incompatvel (efeito paralisante); ademais, ela serve como vetor interpretativo (paralisa a interpretao incompatvel). Classificao de outros autores: Maria Helena Diniz fez uma classificao prpria das normas constitucionais que praticamente coincide com a de JAS, apenas mudando os nomes e acrescentando um outro tipo, ao qual ela d o nome de norma de eficcia absoluta, tambm conhecidas como normas supereficazes. Para ela, a aplicabilidade desta norma ser idntica a da NEP (direta, imediata e integral), por isso esta classificao da MHD criticada por JAS. A diferena entre elas em relao mutabilidade da norma. Segundo MHD a NEP no poderia ser restringida por lei, mas poderia ser restringida por uma emenda a Constituio; j a norma de eficcia absoluta no poderia ser restringida nem por lei e nem por EC so, pois, as Clusulas Ptreas. Uma ltima classificao, mencionada por alguns autores, traz as normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada. Seriam as normas que j produziram seus efeitos e no possuem mais eficcia. Elas so criadas para uma determinada finalidade e, cumprida a sua finalidade, exaurem sua eficcia. So as normas do ADCT, que tm a funo de fazer uma transio entre o modelo anterior e o posterior. Ex.: art. 2, ADCT, que diz que no dia 07/09/93 ser realizado um plebiscito para escolher o sistema e a forma de governo a norma j exauriu sua eficcia, e no pode mais acontecer novo plebiscito com base na mesma norma. Obs.: As NEP, NEC e as normas de eficcia absoluta so normas auto-aplicveis, autoexecutveis ou bastantes em si (esta ltima denominao foi dada por Pontes de Miranda). Por isso no dependem de outra vontade.

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NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO:

O que se estuda neste item a relao entre as normas constitucionais e tambm entre as normas infraconstitucionais no tempo. Faremos o estudo de alguns institutos. So eles: Revogao: Relao que se d entre uma Constituio nova e uma antiga.

CR A.N.P A.N.S

Nova CR

Surgimento de uma nova Constituio em relao a uma Constituio antiga: quando surge uma nova Constituio, a anterior fica inteiramente revogada porque a nova Constituio trata inteiramente daquela Constituio anterior assim, sempre que surge uma nova Constituio ocorre, em relao Constituio anterior, uma revogao por normao geral (espcie de revogao tcita). Trata-se de uma ab-rogao (revogao total). Teoria da Desconstitucionalizao: Foi uma tese explorada por um autor chamado Esmein, que se baseia na concepo poltica de Constituio de Carl Schmitt. Nesta concepo poltica faz-se uma distino entre a Constituio propriamente dita e as leis constitucionais. A Constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. De acordo com a Teoria da Desconstitucionalizao, sempre que nasce uma nova Constituio, a Constituio propriamente dita fica revogada pela nova Constituio, mas as chamadas leis constitucionais no seriam revogadas, podendo, caso compatveis com a nova Constituio, serem recepcionadas pela nova Constituio, como normas infraconstitucionais, ou seja, com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). , pois, um fenmeno atravs do qual as normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituio anterior so recepcionadas com status de norma infraconstitucional pela nova ordem. Assim, por esta teoria, quando do surgimento de uma nova Constituio, apenas a Constituio anterior propriamente dita fica revogada. As leis constitucionais materialmente compatveis com a nova Constituio so recepcionadas com status infraconstitucional. Isso porque a doutrina da desconstitucionalizao afirma a possibilidade de sobrevivncia de certos dispositivos da Constituio que perde a validade, no, porm, com o carter de normas constitucionais, e sim como normas ordinrias.
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Ex.: art. 242, 2 (que fala do Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro) segundo esta teoria, esta norma seria recepcionada pela nova Constituio, mas no como norma constitucional e sim como lei ordinria. Esta teoria, de forma geral no admitida no Brasil. Tem como adeptos Pontes de Miranda e Ferreira Filho. O entendimento predominante no Brasil o visto acima, de que a nova Constituio revoga a Constituio antiga. No obstante, preciso destacar que esta tese pode vir a ser aceita no Brasil se uma nova Constituio expressamente assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originrio ilimitado e autnomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenmeno, desde que o faa de maneira inequvoca e expressa. Teoria da Recepo: Segundo o STF, quando do surgimento de uma nova Constituio, as normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente incompatveis com a nova Constituio, sero revogadas ou no recepcionadas. As materialmente compatveis sero recepcionadas. A inconstitucionalidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Ex.: CTN, que foi originariamente criado como LO, mas foi recepcionado com status de LC e, por isso, s pode ser modificado por LC. Assim, todas as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero revogadas, por ausncia de recepo. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que no contrariar a nova ordem ser recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova roupagem. Como exemplo lembramos do CTN, que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinria, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matrias previstas no art. 146, I, II e III, CR s podero ser alterados por LC. Pode se afirmar, ento, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituio, incompatveis com as novas regras, no se observar qualquer situao de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogao da lei anterior pela nova Constituio, pro falta de recepo. Nessa situao, acrescente-se, inadmite-se a realizao de controle de constitucionalidade atravs da ao direta de inconstitucionalidade genrica, por falta de previso no art. 102, I, a, CR, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma no foi recepcionada. Devese destacar, desde j, contudo, que apesar de no ser cabvel o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ADI, ser perfeitamente cabvel a ADPF. Repristinao: Existe uma Lei A que revogada por uma Lei B e esta, posteriormente, revogada por uma Lei C. Pela repristinao, com a revogao da Lei C, a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenmeno da repristinaao, salvo se a nova ordem jurdica expressamente assim se pronunciar. Ou seja, no Brasil admite-se a repristinao apenas caso ela seja expressa. art. 2, 3, LICC: salvo disposio em contrrio (repristinao expressa) a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigncia. Isso vale para o direito infraconstitucional.
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No direito Constitucional, a repristinao expressa admitida, a tcita no ser admitida, da mesma forma que determina a LICC, o que diferente que no se admite a repristinao tcita diferente: manter a segurana jurdica e a estabilidade das relaes sociais. Efeito repristinatrio tcito: Lei 9.868/99, art. 11, 2 - a hiptese em que uma Lei A revogada pela Lei B e esta Lei B suspensa por uma medida cautelar concedida pelo STF numa ADI. Quando a medida cautelar suspende os efeitos da Lei B que revogou a Lei A, se o STF no disser nada, esta Lei A voltar a produzir efeitos normalmente (se ele no quiser que a Lei A volte a ter efeitos, ele ter que determinar de forma diversa). Por isso um efeito repristinatrio tcito. O efeito da medida cautelar, em regra, tem efeito ex nunc (se no houver modulao dos efeitos). Mutao Constitucional: Criada em contraposio aos meios formais de alterao da Constituio (emenda), a mutao constitucional consiste em um processo informal de modificao do contedo, sem que ocorre qualquer alterao em seu texto. o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituio por meio da interpretao. So, pois, processos informais de alterao da Constituio sem que haja modificao em seu texto. Limites para que uma mutao constitucional seja considerada legtima: a mutao no deve ser algo comum, corriqueiro; ela deve ocorrer apenas excepcionalmente (no um princpio geral e sim uma exceo. Segundo Canotilho, deve-se considerar 2 aspectos: - a mutao s ser legtima quando comportada pelo texto da norma: a interpretao deve ser feita dentro da moldura do texto da norma; se a interpretao pelo STF sai fora da moldura do texto da norma, a interpretao ser inconstitucional; e - a interpretao deve estar em conformidade com os Princpios Estruturantes (princpios que estruturam o estado e a Constituio ex.: Princpio do Estado Democrtico de Direito, Princpio Federativo, Princpio da Separao dos Poderes, etc.): se a mutao viola algum princpio estruturante, haver uma ilegitimidade na mutao pretendida. Constitucionalizao Superveniente: uma hiptese em que se tem uma lei anterior inconstitucional. Antes de ela ser declarada inconstitucional, h uma mudana de constituio. Vem uma nova Constituio ou uma EC, e a lei inconstitucional passa a ser constitucional. A constitucionalidade superveniente tem lugar quando uma norma inconstitucional ao tempo de sua edio, torna-se compatvel com a Lei Maior devido mudana do parmetro constitucional. A (in)admissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: ato nulo ou ato anulvel. Considerando-se a lei inconstitucional um ato anulvel, a constitucionalidade superveniente deve ser admitida, desde que no tenha ocorrido qualquer declarao de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. A anlise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parmetro as normas constitucionais do presente, no do passado. Se a Constituio evoluiu por meio de mudanas formais (emendas) ou informais (interpretao e costumes), a lei supostamente incompatvel, mas que no foi objeto de qualquer declarao nesse sentido, por
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possuir uma presuno de constitucionalidade, continua a ter validade e acaba por ser constitucionalizada. Portanto, alterado o parmetro constitucional, deixa de existir uma ameaa supremacia da Constituio vigente, afastando-se a possibilidade de exerccio do controle abstrato de constitucionalidade. Nesse prisma, somente as violaes a direitos subjetivos, ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parmetro, poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. No sentido oposto, adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudncia norteamericana cujo precedente foi o famoso caso Marbury vs. Madison, decidido em 1803 de que a lei inconstitucional, por ser um ato nulo, j nasceria morta, o vcio originrio ser insanvel. Vale dizer, a modificao do parmetro constitucional no teria o condo de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Nesse sentido, Humberto vila sustenta que a invalidade um fenmeno que no se altera no tempo: a alterao da norma superior no tem o condo de tornar vlida uma norma originamente invlida. Esse tambm o entendimento adotado pelo STF. Assim, o STF no admite essa constitucionalizao superveniente. Uma lei inconstitucional um ato nulo, tem um vcio de origem, que insanvel. Logo, ela no pode ser convalidada, no pode ser constitucionalizada. Graus de retroatividade da norma constitucional: ADI 493
11) Retroatividade mxima ou restitutria: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentena irrecorrvel) ou os fatos jurdicos j consumados. Como ex., lembramos o art. 96, P.U., da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a deciso do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei; 12) Retroatividade mdia: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestaes vencidas mas ainda no adimplidas. Como ex., fala-se em uma lei que diminusse a taxa de juros e se aplicasse aos j vencidos mas no pagos (prestao vencida mas ainda no adimplida); 13) Retroatividade mnima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestaes futuras de negcios firmados antes do advento da nova lei.

O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte originrio, tm, por regra geral, retroatividade mnma, ou seja, se aplicam a fatos que venham a acontecer aps a sua promulgao, referentes a negcio passados. Podemos lembrar o art. 7, IV, CR, que, ao vedar a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, significou que a nova regra dever valer para fatos e prestaes futuras de negcios celebrados antes de sua vigncia (prestaes peridicas). Como outro exemplo de retroatividade mnima, lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que, dentre outras, acabou com a necessidade de prvia licena da Casa para o processamento de parlamentares. Assim, o STF entendeu que, diante da aplicao imediata, a nova regra que dispensa a prvia autorizao tem aplicao imediata, podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestao das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. Como se percebe, sendo regra a retroatividade mnima, nada impede que a norma constitucional, j que manifestao do poder constituinte originrio ilimitado e incondicionado
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juridicamente, tenha retroatividade mdia ou mxima. Contudo, para tanto, deve existir expresso pedido na Constituio. Assim, podemos esquematizar: a) as normas constitucionais, por regra, tm retroatividade mnima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negcios celebrados no passado. Ex.: art. 7, IV; b) possvel a retroatividade mdia ou mxima da norma introduzida pelo Constituinte originrio, desde que haja expressa previso, como o caso do art. 51 do ADCT; c) por outro lado, as Constituies estaduais (poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas Constituio (fruto do poder constituinte derivado reformador, tambm limitado juridicamente), esto sujeitos observncia do princpio constitucional da irretroatividade da lei (art. 5, XXXVI lei em sentido amplo), com pequenas excees, como a regra da lei penal nova que beneficia o ru. Este tema ser ainda mais aprofundado no item Direito a segurana jurdica, dentro do estudo dos direitos individuais em espcie.

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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:

(livro do prof.) Funes dos Princpios Constitucionais: O Titulo I da Constituio de 1988 consagra os princpios fundamentais do Estado brasileiro, os quais estabelecem a sua forma, estrutura e fundamento (art. 1), a diviso de seus poderes (art. 2), os objetivos primordiais a serem perseguidos (art. 3) e as diretrizes a serem adotadas nas suas relaes internacionais (art. 4). De uma forma geral, os princpios possuem uma supremacia funcional em relao s regras jurdicas. Essa supremacia essencialmente material e decorre, sobretudo, da proximidade existente entre os princpios e os valores que o Direito visa realizar, o que os coloca numa posio de superioridade. Outro fator determinante para essa preeminncia est no fato de que eles servem como fundamento e so responsveis pela gnese de grande parte das regras que, por conseqncia, devero ter sua interpretao e aplicao condicionadas por aqueles princpios dos quais se originam. Dentre as funes desempenhadas pelos princpios, podemos destacar:
a) Funo Construtiva: os princpios constitucionais so fonte material de um grande

nmero de normas jurdicas, pois servem de critrio para o legislador que, ao elaborar as leis, dever respeitar os limites e pautar-se pelos critrios estabelecidos por eles. Dessa forma, os princpios desempenham uma funo construtiva ou normogentica em relao s regras jurdicas que os tm como fundamento. Sob o ponto de vista dogmtico, os princpios atuam como critrio que est na base de solues legislativas na medida em que informa o direito positivo. J sob o aspecto dinmico devem estar sempre presentes, seja como diretiva na soluo de casos concretos, seja como orientao para progresso da legislao. b) Funo Interpretativa: os princpios atuam como importantes instrumentos de interpretao, sobretudo naqueles casos considerados duvidosos. nos princpios que se encontram as diretrizes valorativas vlidas aplicveis interpretao constitucional. Havendo dvidas sobre o sentido de uma norma, deve-se interpret-la da maneira mais coerente com os princpios, a menos, obvio, que resulte certa uma vontade legislativa em contrrio, como no caso de normas excepcionais ou de normas incompatveis que impliquem a adoo de novos princpios, diverso e opostos. A eficcia interpretativa dos princpios conseqncia direta de sua funo construtiva, pois a simples presuno de que as normas mais particulares so subordinadas aos princpios, por representarem o seu desenvolvimento e sua especificao, por si s suficiente para justificar uma eficcia de interpretao de dita norma pelo princpio. c) Funo Integrativa: em razo de sua virtual inexauribilidade os princpios oferecem a regulmaentao daqueles casos concretos aos quais no correspondem normas especficas, permitindo que normas implcitas no sistema sejam reveladas e possibilitando aos aplicadores do direito sua integrao e complementao. Em situaes novas, ainda no regulamentadas de forma mais especfica, pode ser de grande importncia o papel desempenhado por eles na soluo de casos concretos. Desse modo, o vazio decorrente de uma omisso ou da falta de reconhecimento de um direito essencial, pode ser suprido pelo contedo integrador dos princpios. d) Funo Sistmica: os princpios interligam e harmonizam o ordenamento jurdico, conferindo-lhe unidade e transformando um inextricvel conjunto de normas aparentemente
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desprovidas de um sentido comum, em um todo sistemtico. Executam, assim, uma funo conectiva na dinmica do ordenamento jurdico. e) Funo Limitativa: os princpios possuem uma eficcia limitativa, devido funo negativa que desempenham em alguns casos, atuando como um limite, no s das aes dos poderes estatais, como tambm ao exerccio abusivo de certos direitos. No mbito do Legislativo impedem a criao de normas jurdicas que venham a ferir os valores neles consagrados alm, claro, da funo positiva que impe a criao de normas para sua concretizao. No tocante ao Poder Executivo, os princpios vedam quaisquer aes ou atos normativos contrrios ao seu contedo. Princpios Estruturantes: So considerados estruturantes os princpios constitutivos das diretrizes fundamentais de toda a ordem constitucional. A baixa densidade semntica, o carter aberto e pouco determinado de seu contedo, impem a concretizao destes princpios atravs de outras normas de maior densidade, formando-se assim um sistema interno decorrente de um processo de esclarecimento recproco, o que confere Constituio uma unidade de contedo. A seguir sero analisados alguns princpios estruturantes que expressam as decises polticas fundamentais do legislador constituinte em relao estrutura e organizao do Estado brasileiro (art. 1, CR). Princpio Republicano: A Repblica surgiu como uma forma de governo oponvel monarquia. Enquanto esta tinha como principais caractersticas a hereditariedade na transferncia do poder e a vitaliciedade do governante, que reinava de forma absoluta e irresponsvel; a repblica tinha como finalidade retirar o poder das mos do rei e pass-lo nao. Com o passar do tempo, esses conceitos foram se esvaziando, sendo criados novos critrios distintivos da Repblica, dentre os quais destacam-se: a necessidade de alternncia no poder e o carter representativo do Chefe de Estado. A representabilidade decorre mais da contnua ligao que se faz valer at o trmino do mandato entre ele e a comunidade social (especialmente no sistema presidencialista), do que propriamente do fato de ser eleito pelo voto popular. Princpio Federativo: A federao uma forma de Estado na qual h mais de uma esfera de poder dentro de um mesmo territrio. No Estado federativo os entes polticos que o compem possuem autonomia, sendo que o poder de cada um deles atribudo pela Constituio. O Princpio Federativo dever servir de diretriz hermenutica tanto para os operadores do Direito na interpretao e aplicao das normas constitucionais, quanto para o legislador na elaborao das leis. Consagrado no Brasil desde a primeira Constituio Republicana (1981), o Princpio da Indissolubilidade do pacto federativo tem por finalidade conciliar a descentralizao do poder com a preservao da unidade nacional.

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Ao estabelecer que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados, DF e Municpio, a Constituio veda, aos entes que compem a federao, o direito de secesso. Caso ocorra qualquer tentativa de separao tendente a romper com a unidade da federao brasileira, permitida a interveno federal com o objetivo de manter a integridade nacional (art. 34, I). Princpio do Estado Democrtico de Direito: Para uma correta compreenso do conceito de Estado democrtico de direito, e necessria a superao dos paradigmas tradicionais, redefinindo-se o Estado democrtico e o Estado de Direito. A concepo clssica do Estado de direito tem como caractersticas formais a diviso dos poderes, a independncia dos juzes, a legalidade da Administrao, o amplo acesso tutela jurisdicional do Estado frente a qualquer interveno administrativa e a expectativa de indenizao em casos de interveno na propriedade privada. Em um Estado de direito, no se admite a soluo de conflitos de forma arbitrria, mas apenas em conformidade com determinadas normas preestabelecidas. No Estado material de direito, no apenas os indivduos, mas tambm o prprio Estado est submetido ao direito, sendo que o poder estatal se encontra vinculado a determinados princpios superiores previstos na Constituio. Aqui, a vontade popular representada pelo parlamento, no absoluta e ilimitada, uma vez que encontra subordinada a um direito de grau superior: o direito constitucional. Sob o aspecto material, inconcebvel se falar em um Estado de direito no qual exista ou possa legalmente existir a injustia. No que se refere ao princpio democrtico, primeiramente devemos lembrar que democracia significa governo do povo. H democracia quando o povo participa do governo do Estado. Em um Estado democrtico, o ordenamento jurdico consagra uma srie de institutos que introduzem o povo no governo do Estado, seja diretamente, seja atravs de representantes, ou, ainda, permitindo-se a cidados ligados a associaes e partidos diversos que participem da vida do estado e concorram a cargos polticos. Do Princpio democrtico resultam a tarefa e a competncia da representao popular de buscar uma resposta adequada, sob as circunstancias transitrias, questo perene da Justia.

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FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO:

(livro do prof.) Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil devem ser compreendidos como os valores primordiais componentes da estrutura do Estado brasileiro e que, por essa razo, em nenhum momento podem ser colocados de lado. So eles: (SO-CI-DI-VA-PLU) Soberania: A soberania, cujo surgimento foi um reflexo da paz de Westfalia (1648), um atributo caracterizador do Estado enquanto ente independente. A soberania externa se refere representao dos Estados, uns para com os outros, na ordem internacional, ao passo que a soberania interna responsvel pela delimitao da supremacia estatal perante seus cidados na ordem interna. A soberania pode ser definida como um poder poltico supremo e independente. Supremo, por no estar limitado por nenhum outro na ordem interna; independente, por no ter de acatar, na ordem internacional, regras que no sejam voluntariamente aceitas e por estar em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos. Todavia, a soberania um instituto dinmico que no possui hoje o mesmo contedo de outras pocas. A evoluo do Estado de direito formal para os atuais Estados democrticos de direito fez com que, no plano interno, a soberania migrasse do soberano para o povo, exigindo-se uma legitimidade formal e material das Constituies. No plano externo, a rigidez dos contornos deste conceito foi flexibilizada, atravs da reformulao dos princpios da autodeterminao e do reconhecimento do Estado pela comunidade internacional. O conceito foi se flexibilizando cada vez mais e o que se observa atualmente uma crise em sua delimitao. Cidadania: um conceito decorrente do Princpio do Estado democrtico de direito e consiste na participao poltica do indivduo nos negcios do Estado e at mesmo em outras reas de interesse pblico. Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: O reconhecimento dos valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado brasileiro significa que este no deve conferir ou reconhecer privilgios econmicos condenveis, uma vez que apenas o trabalho capaz de promover a dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que contribui para o progresso da sociedade a qual pertence, o indivduo se sente til e respeitado. Sem ter qualquer perspectiva de obter um trabalho com uma
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justa remunerao e com razoveis condies para exerc-lo, o indivduo acaba tendo sua dignidade violada. Por essa razo, a Constituio consagra o trabalho como um direito social fundamental (art. 6), conferindo-lhe proteo em diversos de seus dispositivos. A liberdade de iniciativa, que envolve a liberdade de empresa (indstria e comrcio) e a liberdade de contrato, um princpio bsico do liberalismo econmico. Alm do fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a livre iniciativa est consagrada como princpio informativo e fundante da ordem econmica (art. 170), sendo constitucionalmente assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. A ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Por essa razo, a liberdade de iniciativa s ser considerada legtima se exercida com este fim, o que no ocorrer se estiver voltada simplesmente para o lucro ou para a realizao pessoa do empresrio. Pluralismo Poltico: O pluralismo poltico decorre do princpio democrtico, que impe a opo por uma sociedade plural na qual a diversidade e as liberdades devem ser amplamente respeitadas. O carter pluralista da sociedade se traduz no pluralismo social, poltico (art. 1), partidrio (art. 17), econmico (livre iniciativa e livre concorrncia art. 170), de idias e de instituies de ensino (art. 206, III), cultural (arts. 215 e 216) e dos meios de informao (art. 220). Este fundamento concretizado, ainda, atravs do reconhecimento e proteo das diversas liberdades, dentre elas, a de opinio, a filosfico-religiosa, a intelectual, artstica, cientfica, de comunicao, a sexual, a profissional, a de informao, de reunio e de associao. Fruto da concepo liberal, a sociedade pluralista , por natureza, uma sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e antinmicos, o que pode levar a divises irredutveis. Por isso, a Constituio, principal elemento de integrao comunitria (princpio do efeito integrador), estabeleceu como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). o solidarismo busca a superao desses conflitos atravs da integrao social evitando, assim, os antagonismos irredutveis que levariam a uma destruio do prprio princpio pluralista. A consagrao do pluralismo poltico como fundamento da Repblica um passo fundamental em direo a uma democracia pluralista. Dignidade da pessoa humana: Dentre os fundamentos do Esto brasileiro merece um estudo mais aprofundado a dignidade da pessoa humana, ncleo axiolgico do constitucionalismo contemporneo. ela o valor supremo que ir informar a criao, interpretao e aplicao de toda a ordem normativa constitucional, sobretudo o sistema de direitos fundamentais. O reconhecimento e a proteo da dignidade da pessoa humana pelas constituies em diversos pases ocidentais teve um vertiginoso aumento aps a 2 Guerra Mundial, como forma de reao s prticas ocorridas durante o nazismo e o fascismo e contra o aviltamento desta dignidade praticado pelas ditaduras ao redor do mundo. A escravido, a tortura, e, derradeiramente, as terrveis experincias com seres humanos feitas pelos nazistas fizeram despertar a conscincia sobre a necessidade de proteo da pessoa com o intuito de evitar sua reduo condio de mero objeto. Mais tarde, a partir do incio da dcada de 90, com a queda do comunismo, diversos pases do leste europeu tambm passaram a consagrar a dignidade da pessoa humana em seu texto constitucional.
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A positivao da dignidade da pessoa humana na Constituio faz com que ela deixe de ser apenas um valor moral para se converter em um valor tipicamente jurdico, passando a se revestir de normatividade. Uma das conseqncias da sua consagrao um reconhecimento de que a pessoa no simplesmente um reflexo da ordem jurdica, mas, ao contrrio, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relao entre o indivduo e o Estado deve haver sempre uma presuno a favor do ser humano e de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e no o homem para o Estado. Esta consagrao impor no s o reconhecimento de que o indivduo deve servir de limite e fundamento do domnio poltico da Repblica, mas tambm a necessidade da observncia desse valor como elemento informador do contedo da Constituio e de todo o ordenamento jurdico, o que significa dizer que na criao, interpretao e aplicao das normas deve-se buscar sempre a promoo das condies e a remoo dos obstculos para que a dignidade seja respeitada. A dignidade da pessoa humana impe-se como referencia para os demais valores proclamados pela Lei Maior, atuando como importante diretriz hermenutica cujos efeitos se estendem por todo o ordenamento. Mesmo quando desnecessrio o desenvolvimento deste princpio por ser possvel recorrer a um direito fundamental especfico, ainda assim deve-se lev-lo em conta como parmetro valorativo. Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos de nossa Repblica, o poder constituinte imps aos poderes pblicos o dever no s de observar e proteger esse valor, mas tambm de promover os meios necessrios ao alcance das condies mnimas indispensveis a uma vida digna e ao pleno desenvolvimento da personalidade. Portanto, da consagrao constitucional da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da RFB decorrem dois mandamentos distintos: por um lado, surge uma determinao para o Estado envidar todos os esforos necessrios e possveis a fim de promover meios que proporcionem, a todo e qualquer cidado, o acesso aos valores, bens e utilidades indispensveis a uma vida digna; por outro, a imposio de observncia e proteo no sentido de impedir qualquer tipo de violao, seja pelo prprio Estado, seja por terceiros, dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana no um direito, mas um atributo que todo ser humano possui, independentemente de usa origem, sexo, idade, condio social ou qualquer outro requisito. O ordenamento jurdico no confere dignidade a ningum, mas tem a funo de proteg-la contra qualquer tipo de violao. Poder-se-ia dizer, em um primeiro momento, que a dignidade de uma pessoa violada toda vez que ela for tratada, no como um fim em si mesmo, mas como um meio para se atingir determinado objetivo (frmula do objeto). Todavia, por ser a pessoa individual freqentemente objeto de medidas por parte do Estado, a reflexo de que a dignidade impe a proibio de fazer do homem um objeto da ao estatal, foi matizada pelo Tribunal Constitucional Federal atravs do entendimento de que s se produz uma violao da dignidade da pessoa quando ao tratamento como objeto se soma uma finalidade subjetiva: s quando o tratamento constitui expresso do desprezo da pessoa, ou para com a pessoa. Assim, haver a violao da dignidade de uma pessoa quando esta for tratada como um meio para se atingir um determinado fim (aspecto objetivo), sendo este tratamento fruto de uma expresso de desprezo por sua condio (aspecto subjetivo). Esta acepo, ligada ao valor liberdade, possui um carter negativo, por exigir uma absteno, no apenas por parte do Estado, mas tambm dos particulares, impedindo que exeram um direito com violao dignidade essencial de outro ser humano. Qualquer ofensa dignidade pessoa produzida em virtude do exerccio de um direito acaba por transform-lo em abusivo, privando aquele que atua dessa forma de qualquer apoio constitucional.

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Por outro prisma, sem ter acesso a alguns bens e utilidades bsicos, o indivduo no poder ter uma vida digna, tampouco desenvolver plenamente sua personalidade. Por isso, a proteo dignidade exige no apenas uma absteno do Estado, mas, em alguns casos, uma atuao positiva no sentido de fornecer bens indispensveis para que os indivduos menos favorecidos possam viver dignamente. Esse conjunto de bens e utilidades (sade, moradia, educao fundamental, etc.) imprescindveis para uma vida digna, vem sendo denominado de mnimo existencial. A idia do mnimo existencial (ou de ncleo da dignidade humana) tem sido proposta como forma de superao de vrias dificuldades inerentes dignidade humana, na medida em que procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a impreciso dos princpios), e, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado. Portanto, a obrigao do estado de proteger a dignidade humana engloba no apenas a expectativa do indivduo de no ser tratado de forma arbitrria, mas tambm a de que o Estado garanta, cada vez mais, sua existncia material. Esta acepo, ligada ao valor igualdade, possui um carter positivo, por existir prestaes materiais e jurdicas por parte do estado.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Direitos Humanos X Direitos Fundamentais: A Constituio costuma se referir a ambos os temas. Os direitos humanos so direitos ligados liberdade, igualdade e dignidade, consagrados no plano internacional. Direitos fundamentais so os direitos humanos consagrados no plano interno. Assim, ambos tm por finalidade proteger a dignidade da pessoa humana, tendo como contedos a liberdade e a igualdade. A diferena bsica se refere, pois, ao plano de consagrao. O Ttulo II da CR/88 fala em direitos e garantias fundamentais gnero do qual so espcies: - direitos individuais; - direitos coletivos; - direitos sociais; - direitos nacionalidade; - direitos polticos. Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais: Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema, ao analisar a Constituio de 1891, distinguindo: as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos e, as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito. Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Por fim, de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remdios constitucionais: estes ltimos so espcies do gnero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: HC, HD, etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito. Exemplos: - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos art. 5, VI (direito) garantindo-se na forma da lei a proteo aos locais de culto e suas garantias (garantia); - direito ao juzo natural (direito) o art. 5, XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia). Natureza dos Direitos Fundamentais: So considerados direitos positivos constitucionais. Normas positivas.

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Caractersticas dos Direitos Fundamentais: Os direitos fundamentais possuem as seguintes caractersticas: - Historicidade: possuem carter histrico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais; - Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos; - Limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A soluo ou vem descriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando em considerao a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mnima restrio; - Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por ex., o jornalista transmite uma notcia (direito de informao) e, juntamente, emite uma opinio (direito de opinar); - Irrenunciabilidade: o que pode ocorrer o seu no-exerccio, mas nunca a sua renunciabilidade; - Inalienabilidade: como so conferidos a todos, so indisponveis, no se pode alien-los por no terem contedo econmico-patrimonial; - Imprescritibilidade: prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio. Obs.: Abrangncia dos direitos e garantias fundamentais: Trata-se de um rol meramente exemplificativo, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O caput do art. 5 faz referncia expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, j que no os diferencia) e estrangeiros residentes no Pas. Contudo, a estes destinatrios expressos a doutrina e o STF vm acrescentando, atravs da interpretao sistemtica, os estrangeiros no residentes, os aptridas e as pessoas jurdicas. Nada impediria, portanto, que um estrangeiro de passagem pelo territrio nacional, ilegalmente preso, impetrasse HC para proteger o seu direito de ir e vir. Deve-se observar, claro, se o direito garantido no possui alguma especificidade, como o caso da ao popular, que s pode ser proposta pelo cidado. Classificao: So 2 as classificaes importante, uma doutrinria e uma constitucional. A CR/88, em seu Ttulo II, trata dos direitos e garantias fundamentais, tendo como espcie os direitos individuais, coletivos, direitos da nacionalidade e direitos polticos. A classificao de Jellinek divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos prestacionais e direitos de participao.

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Os direitos de defesa so direito de defesa do indivduo em face do Estado. Exigem uma absteno do Estado em face da liberdade individual. Se referem aos direitos individuais do art. 5, CR/88 (direitos civis). Os direitos prestacionais exigem uma prestao por parte do Estado de ordem material ou jurisdicional. Referem-se aos direitos sociais (arts. 6 ao 11, CR/88). Visam proteger o valor igualdade. J os direitos de participao permitem a participao do indivduo na vida poltica da sociedade. So os direitos de nacionalidade e os direitos polticos. Tm carter positivo e negativo. Eficcia e Aplicabilidade: O art. 5, 1, CR/88 afirma que essas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata. Alguns autores concluem que todos eles teriam autoaplicabilidade, no dependendo de legislao. No entanto, alguns dispositivos no podem ser aplicados de imediato. Ingo Sarlet afirma que o art. 5, 1, CR/88 deve ser interpretado como princpios mandamentos de otimizao devendo ser aplicados na maior medida possvel, ftica e juridicamente. Geraes e Dimenses: Este tema surgiu com a consagrao dos direitos fundamentais nas diversas constituies. Diz respeito s pocas de surgimento de certos direitos. Os DF no foram todos consagrados ao mesmo tempo. Eles foram surgindo com o passar do tempo, das geraes, e estas geraes coexistem todas atualmente. No houve substituio de uma gerao por outra. Por isso, alguns autores preferem falar em dimenses de direitos e no em geraes. As dimenses remetem ao lema da Revoluo Francesa, de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade (nesta ordem). Cada uma das geraes teve um fator histrico que originou a consagrao de seus direitos. Vejamos quais foram as geraes, os fatores histricos que deram origem aos direitos por elas consagrados e, enfim, que direitos consagram: Liberdade: Direitos Civis e Polticos 1 Gerao: Seu marco histrico foi a ecloso das revolues liberais do Sc. XVIII. A burguesia queria restringir o poder absolutista do Estado, queria que este respeitasse suas liberdades. Por isso tais direitos so direitos oponveis principalmente ao Estado. Tm carter negativo, exigindo uma absteno. So chamados direitos civis e polticos. Como vimos, Jellinek chama os direitos civis de direitos de defesa. J os direitos polticos so os direitos de participao no Estado. Os direitos de defesa, por exigirem uma absteno, so direitos de carter negativo. So basicamente os direitos individuais. Igualdade: Direitos Sociais, Econmicos e Culturais 2 Gerao: Surgem com a Revoluo Industrial, movimento encabeado pelo proletariado. Este foi o fator histrico que deu origem a estes direitos. Estes direitos se fortalecerem a foram
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implantados na Constituio durante o Sc. XX. A classe operria lutava por uma reduo das desigualdades existentes. Esto ligados, pois, diretamente igualdade material. Esta a sua preocupao principal. Tm como objetivo, portanto, reduzir as desigualdades fticas com a implantao de direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos tm carter positivo. Exigem uma ao do Estado; exigem do Estado tanto prestaes materiais como jurdicas (so, ento, os direitos prestacionais, segundo Jellinek). Alguns autores fazem referencia reserva do possvel em relao as prestaes, tendo em vista que as limitaes oramentrias do Estado restringem esses direitos. Ou seja, a sua eficcia depende das condies econmicas do Estado. So considerados basicamente como direitos coletivos. Obs.: a eficcia e efetividade dos direitos de 2 gerao, por exigirem uma prestao do Estado, tem uma eficcia e efetividade menor do que os de 1 gerao (os direitos de 1 gerao tm maior facilidade de serem implementados, normalmente so consagrados em NEP ou NEC, e geralmente em normas auto-aplicveis; j os de 2 gerao no, eles muitas vezes se consubstanciam em NEL, sobretudo de princpio programtico). As garantias institucionais surgiram com os direitos de 2 gerao. Aqui comeou a se perceber que to importante como proteger o indivduo, era tambm importante proteger instituies relevantes para a sociedade, como a famlia, a imprensa livre e o funcionalismo pblico. Fraternidade: Direito ao desenvolvimento, autodeterminao dos povos, direito propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade 3 Gerao: A partir desta gerao a classificao mais utilizada a do prof. Paulo Bonavides (j que os autores fazem classificaes diferenciadas, e a dele a mais cobrada em concursos). A 3 gerao, ao lado da 4, a que traz os direitos mais importantes para a atualidade. Ela traz os direitos de fraternidade e solidariedade. Esta gerao teve origem a partir da ntida separao do mundo entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos; diante da necessidade de cooperao, da solidariedade entre pases ricos e pases pobres. Essa dicotomia pases ricos e pases pobres que teria sido a responsvel pelo surgimento desses direitos. Exs: direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento ou progresso, a autodeterminao dos povos (art. 4, CR/88), propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, direito de comunicao, direito paz (obs.: quanto ao direito paz, o prof. Paulo Bonavides colocou em seu livro este direito como direito de 3 gerao, mas ele fez uma palestra cujo ttulo era exatamente A paz como direito de 5 gerao. Porm, esta alterao no foi feita em seu livro, por isso melhor guardar este direito como direito de 3 gerao para as provas). So direitos transindividuais (direitos coletivos e difusos). Globalizao: direito democracia, informao e ao pluralismo 4 Gerao: Esta gerao, segundo alguns autores (mas Paulo Bonavides no est entre eles), traz direitos ligados pluralidade. Afora esta peculiaridade, as demais caractersticas so tratadas pelo prof. Paulo Bonavides. Esta gerao de direitos advm da globalizao poltica, ela foi a responsvel por introduzir estes direitos no ordenamento jurdico. Costuma-se citar como exemplos desses direitos os direitos democracia, informao e ao pluralismo (D.I.P.). A democracia hoje no deve ser vista mais apenas sobre o seu aspecto formal, que seria a vontade da maioria. Alm desse aspecto, hoje ela deve ter tambm um aspecto material (substancial, de contedo). Ao lado da vontade da maioria, entende-se que democracia a proteo de direitos fundamentais, inclusive das minorias. Ou seja, nem sempre a vontade da
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maioria deve ser admitida no plano poltico. Quem tem o papel contra-majoritrio, defendendo os interesses das minorias o Poder Judicirio. O Legislativo e o Executivo geralmente no toma medidas impopulares, e isso acaba por prejudicar as minorias. O Estado Constitucional Democrtico no pode admitir excluses. A sociedade atual tem uma diversidade que deve ser respeitada; as diferenas tm que ser consideradas e respeitadas. Por isso o direito democracia to importante. Na nossa Constituio o pluralismo considerado como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, V, CR/88). Em uma ponderao, este direito teria um peso mais elevado do que os demais. Quando se fala em pluralismo poltico, no se deve pensar apenas no pluralismo partidrio, de ideologias polticas e partidrias. Ele abrange um pluralismo religioso, um pluralismo cultural, um pluralismo ideolgico, artstico, econmico, de orientaes sexuais. Ou seja, ele tem uma importncia muito grande, apesar de ser pouco comentado pela doutrina e jurisprudncia. Ele preserva, conserva nossas identidades. Ex.: reconhecimento da unio homoafetiva para fins de obteno de alguns direitos, como os previdencirios, os direitos de famlia, o direito a adoo, etc. Os argumentos contrrios a esta unio, em geral so preconceituosos ou religiosos (no devendo ser admitidos na esfera pblica). ADPF 132. So tambm direitos transindividuais. Alguns autores falam ainda em uma 5 gerao, mas se desde a 3 gerao j no h mais consenso entre os autores, qui quanto a 5, que alguns dizem trazer os direito internet, mas h divergncias na doutrina quanto a isso.

Eficcia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais: Quando os direitos fundamentais de 1 gerao surgiram, eles tinham uma funo bem definida: visavam a defesa dos indivduos, sendo oponveis ao Estado proteo do indivduo em face do Estado. De acordo com essa concepo clssica de direitos fundamentais, como a relao entre o Estado e o particular de subordinao, e no de igualdade (j que eles no esto no mesmo plano jurdico), falava-se apenas em eficcia vertical dos direitos fundamentais. Posteriormente, verificou-se que a opresso aos direitos dos indivduos no vinham apenas do Estado. Grande parte da violao dos direitos fundamentais era feita pelos prprios particulares, o que fez com que surgisse tambm uma proteo dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opresso. Como a relao entre particulares de coordenao (e no de verticalidade), fala-se, ento, em eficcia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Essa eficcia horizontal ou privada nada mais , ento, do que a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. H 3 teorias principais sobre essa eficcia horizontal dos direitos fundamentais: Teoria da Ineficcia Horizontal: a de menor prestgio. uma teoria que entende que os DF no se aplicam s relaes entre particulares, tendo apenas eficcia vertical e no horizontal. Um dos poucos pases que ainda adota esta teoria os EUA. Tem uma razo para isso: a Constituio norte-americana mais antiga, de uma poca em que ainda no existiam os direitos de 3 gerao, s trazendo relaes entre o Estado e o particular.

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Nos EUA foi criada a Doutrina da State Action (doutrina da ao estatal) para tentar afastar esta proibio. O pressuposto desta doutrina justamente o de que os DF no se aplicam s relaes entre particulares (isso no o que a doutrina defende, mas o pressuposto do qual ela parte). A finalidade dessa doutrina tentar afastar a impossibilidade de aplicao e definir em que situaes os DF poderiam ser aplicados, analisando caso a caso. O artifcio que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibio (para que os DF sejam aplicados s relaes entre particulares) a equiparao dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular equiparado a uma ao estatal por isso o nome da teoria). Teoria da Eficcia Horizontal Indireta: Segundo essa teoria, os DF no entram no direito privado como direitos subjetivos. No se admitiria, pois, a aplicao direta de DF s relaes entre particulares. O principal motivo para isso a preservao da autonomia da vontade a relao entre particulares tem como princpio basilar a autonomia da vontade, e esta seria aniquilada se os DF fossem aplicados diretamente a essas relaes, causando uma desfigurao no direito privado. Assim, os DF podem ser aplicados s relaes entre particulares, mas, para isso, seria preciso que existisse uma porta de entrada dos DF nessas relaes, e essa porta de entrada seriam as clusulas gerais (bons costumes, ordem pblica, etc.). Os DF no se aplicariam diretamente, em razo dessas clusulas gerais que teriam que fazer uma intermediao, e, a partir dessas clusulas os DF entrariam nas relaes entre particulares. Os DF seriam utilizados na interpretao dessas clusulas gerais. Isso chamado de Efeito Irradiador dos DF: os DF irradiam os seus efeitos nas relaes entre particulares atravs de mediao legislativa. Os DF so expressados, se exteriorizam, em geral, atravs de princpios. E como os princpios soa muito vagos, muito abertos, se for permitido ao juiz utilizar qualquer princpio para fundamentar sua deciso, isso poderia causar uma srie de problemas. Por isso deveria haver essa intermediao legislativa, para que os princpios pudessem ser concretizados. Segundo Virgilio da Silva todos os pases que estudam esta questo de forma sria adotam esta teoria. adotada pela Alemanha. Teoria da Eficcia Horizontal Direta: Podemos citar 3 pases cujo sistema muito parecido com o nosso que adotam esta teoria: Itlia, Espanha e Portugal. Segundo esta teoria, os DF poderiam ser aplicados diretamente as relaes entre particulares, no sendo necessria uma intermediao legislativa. O juiz, com base em um DF poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. Mas, ento, como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicao direta dos DF a essas relaes? Aqueles que defendem esta teoria no dizem que os DF se aplicariam com a mesma intensidade nas relaes entre o Estado e o particular e nas relaes entre particulares. Nestas seria necessrio fazer uma ponderao para saber qual o grau de aplicao desses direitos. A autonomia da vontade requer tal ponderao, quando se tratar de uma relao em que no haja uma igualdade ftica entre os particulares (ex.: empregado e empregador, contrato de adeso, etc.) - RE 161.243/DF. Em contrapartida, quando se tratar de uma relao em que haja igualdade ftica entre os particulares nela envolvidos, ai sim a autonomia de vontade ter um peso maior. Assim, quando h uma relao de igualdade real na relao, a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os DF, devendo sobre eles prevalecer. Se, no entanto, houver uma

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desigualdade ftica, a proteo tem que ser maior, devendo prevalecer os DF sobre a autonomia da vontade. O ideal que haja a regulamentao quanto a aplicao dos DF nas relaes entre particulares, mas, ainda que esta regulamentao no exista, possvel a sua aplicao com base na Constituio. Para a realidade brasileira, esta teoria seria a mais adequada, mas ainda no h deciso quanto a isso. No se pode ainda falar em nenhuma teoria que tenha sido aplicada ou no aqui. Ainda se trata de uma questo muito nova. A jurisprudncia, de uma forma geral, aplica diretamente os DF s relaes entre particulares, mas sem se preocupar em definir argumentos que possibilitem firmar que se trata da adoo desta teoria.
Pedro Lenza cita em seu livro alguns precedentes em relao aos quais o Judicirio entendeu como razovel a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas: - RE 160.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista ntima em mulheres em fbrica de lingerie; - RE 158.215-4: entendeu-se como violado o princpio do devido processo legal e ampla defesa na hiptese de excluso de associado de cooperativa sem direito defesa; - RE 161.243-6: discriminao de empregado brasileiro em relao ao francs na empresa Air France, mesmo realizando atividades idnticas. Determinao de observncia do Princpio da isonomia; - RE 175.161-4: contrato de consrcio que prev devoluo nominal de valor j pago em caso de desistncia violao ao Princpio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo); - HC 12.547/STJ: priso civil em contrato de alienao fiduciria em razo de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violao ao Princpio da dignidade da pessoa humana; - Resp. 249.321: clusula de indenizao tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador areo violao ao Princpio da dignidade da pessoa humana; - RE 201.819: excluso de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa violao do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (voto do Min. Gilmar Mendes). Este ltimo caso nos parece ser o incio de forte tendncia que surge no mbito do STF para a aplicao da Teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais s relaes privadas. Em seu voto, o min. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. Ellen Gracie), afirmou que esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CR) ao processo de excluso de scio de entidade.

Concluso: Cresce a Teoria da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas (eficcia horizontal), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo carter pblico, como, por ex., em escolas (matrculas), clubes associativos, relaes de trabalho, etc. Nessa linha, poder o magistrado se deparar com inevitvel coliso de direitos fundamentais, quais sejam o princpio da autonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um lado, e o da dignidade da pessoa humana e da mxima efetividade dos direitos fundamentais de outro. Diante dessa coliso, indispensvel ser a ponderao de interesses luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou harmonizao. No sendo possvel a harmonizao, o Judicirio ter que avaliar qual dos interesses dever prevalecer. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais: O primeiro aspecto importante aqui saber qual a relao entre a dignidade da pessoa humana e os DF. Ela um direito?
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Ela est prevista no art. 1, III, CR/88, sendo considerada como um fundamento. Ocorre que ela no considerada apenas como um fundamento e sim como um valor constitucional supremo, tendo penso maior na ponderao com os demais valores (mas ateno: ela no a norma suprema, mas o valor supremo). A dignidade no considerada como um DF, e nem mesmo como um direito. Ela considerada como um valor por uns, e, por outros, como um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio (cor, raa, religio, etc.). a dignidade o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas, como j afirmava Kant (j que todas as coisas tm preo, e o ser humano tem dignidade). A dignidade da pessoa humana o ncleo entorno do qual giram os DF. A funo dos DF justamente proteger a dignidade das pessoas. Alguns DF soa mais diretamente ligados dignidade (como a liberdade),e outros que so derivaes indiretas e no diretas (como o direito a frias, por ex.). Mas, de qualquer forma, todos os DF existem para proteger a dignidade da pessoa humana. Por isso alguns autores falam em sistema de DF, cujo carter unitrio, j que todos os DF derivam de um ponto comum, tem um mesmo ncleo: a dignidade. A dignidade um postulado normativo de interpretao, um princpio ou uma regra? A dignidade da pessoa humana tem essa tripla dimenso: pode ser vista como um postulado, como um princpio e como uma regra: - Postulado normativo interpretativo: por ser a dignidade da pessoa humana o valor supremo, ela vai auxiliar na interpretao das demais normas constitucionais. Ex.: art. 5, caput, CR/88 um dos aspectos abordados ali so os destinatrios dos direitos individuais (brasileiros e estrangeiros residentes no pas) o STF e a grande maioria da doutrina interpreta esse dispositivo da seguinte forma: se a dignidade da pessoa humana um atributo que todo ser humano possui, independentemente da sua origem, da sua nacionalidade, enfim, de qualquer condio, e se os direitos individuais (que so os direitos ligados liberdade, igualdade) esto diretamente ligados dignidade do ser humano, decorrendo diretamente desse atributo, todos que entrem em contato com o nosso ordenamento jurdico poderiam invocar o art. 5, CR (o ordenamento jurdico no pode diferenciar os nacionais dos estrangeiros ou os estrangeiros residentes e no residentes no se pode, pois, discriminar o estrangeiro no residente no pas). Neste caso, pois, a dignidade atuou no como princpio ou regra, mas como postulado normativo de interpretao. - Princpio: o princpio da dignidade da pessoa humana impe, principalmente ao Estado, dois deveres: o dever de proteo e o dever de promoo da dignidade. Esta proteo e promoo feita, sobretudo, atravs dos DF. O Estado tem o dever de garantir o Mnimo existencial: o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna; direitos mais especficos e diretamente ligado dignidade (sade, moradia, etc.). Este princpio tem um carter positivo, impe uma atuao do Estado, exige que o Estado atue positivamente. - Regra: a dignidade tambm atua como uma regra, aplicvel na medida exata de suas prescries. Significa o dever de respeito por esse valor, esse atributo. Tem, pois, um carter negativo, impondo uma absteno (as pessoas e o Estado tm que se abster de violar a dignidade da pessoa humana). Podemos associar esta regra a uma concepo muito estudada por Kant. Segundo ele, a dignidade violada toda vez que o ser humano tratado no como um fim em si mesmo, mas como um meio, um objeto para se atingir determinados fins. Esta concepo do Kant ficou conhecida na Europa como Frmula do Objeto. Mas em muitos casos o ser humano tratado como um meio e isso no significa necessariamente uma violao dignidade (ex.: pessoas que voluntariamente se ofereceram para testes de uma vacina para o tratamento da AIDS isso no violao dignidade, o seria se o Estado obrigasse determinadas pessoas, como os presos, a este tipo de teste). O tribunal Alemo, portanto, analisando esses casos, acrescentou ao aspecto objetivo (tratamento como objeto) o aspecto subjetivo (tratamento como
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objeto fruto de uma expresso de desprezo pelo ser humano), para que s ento se pudesse falar em violao dignidade da pessoa humana. Caso muito conhecido na Frana: algumas casas noturnas tinham como principal atrativo o arremesso de anes, e isso causou indignao em algumas parcelas da populao, que alegavam que este tratamento era ofensivo dignidade em seus dois aspectos (objetivo e subjetivo), o que ocasionou o fechamento dessas casas. Ocorre que os anes, em litisconsrcios com as casas noturnas recorreram da deciso, afirmando que o que violava a sua dignidade no era ser o fato de serem utilizados como objetos por essas casas, e sim ficar em casa desempregados, ainda que recebessem uma aposentadoria do governo, mas sem o convvio social. Assim, comeou-se a discutir se o Estado pode realmente dizer o que fere ou no a dignidade da pessoa humana, j que preciso analisar cada caso separadamente.

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DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE:

art. 5, CR/88. Nos 78 incisos deste art. a Constituio vai concretizar os valores da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Obs.: esta segurana que o art. 5, caput, traz a segurana jurdica (a segurana pblica direito social). Estes direitos so expressos em princpios e os princpios comportam ponderaes diferentes, de forma que no se pode falar em direitos absolutos. Por isso, sobre cada direito a ser a seguir estudado haver vrias divergncias a cerca de determinadas questes, e haver tambm posicionamentos j firmados pela doutrina e jurisprudncia em relao a outras. Vejamos: Direito vida: A Constituio consagra a inviolabilidade do direito vida. A dupla dimenso ou acepo deste direito : o direito a permanecer vivo e o direito a uma vida digna. art. 1, III e art. 170, CR. No devemos confundir irrenunciabilidade com o no exerccio de um direito. A irrenunciabilidade uma caracterstica que todos os DF possuem. As pessoas no podem abrir mo destes direitos. O direito a vida, como DF pressuposto dos demais direitos, tambm no pode ser renunciado. Mas ateno: a irrenunciabilidade no se confunde com o no exerccio do direito. Este pode ocorrer. A renncia definitiva, o no exerccio temporrio (no caso do direito vida, por bvio, no h que se falar em no exerccio). Porque o direito vida irrenuncivel, se discute muito se ou no possvel a eutansia ou a ortotansia (eutansia passiva quando desligam-se os aparelhos que mantm a pessoa viva). Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutansia admitida, pois a vida uma direito irrenuncivel. Da mesma forma tambm se mostra polmica a questo dos Testemunhas de Jeov, diante da qual preciso fazer uma ponderao entre o direito a vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. Inviolabilidade do direito vida: caso de um mesmo direito titularizado por pessoas diferentes. Muitas vezes no h como prevalecerem o direito de ambos os envolvidos no fato, como no caso de estado de necessidade ou no caso de legtima defesa. Nesses casos a pessoa pode se defender violando o direito de outrem. Outro caso o do aborto teraputico ou necessrio, aquele que pode ser realizado quando a m formao do feto colocar em risco a vida da gestante. Neste caso a me pode violar o direito a vida do feto sem que isso seja considerado crime. Esta questo bastante clara. O problema maior existe quando conflitam de um lado o direito a vida e de outro um outro direito fundamental. art. 5, XLVII, que permite a pena de morte em algumas hipteses, , pois, um caso constitucional de violao de direitos. Quanto a esta hiptese no h controvrsias.
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Quanto ao caso do aborto sentimental (art. 128, II, CP) a questo um pouco mais polmica. H dois entendimentos: a) o direito a vida e a dignidade so absolutos e, portanto, o art. 128, II, CP no teria sido recepcionado pela CR; b) a liberdade sexual e a liberdade da pessoa humana da me justificariam o afastamento do direito a vida do feto. Outra questo: aborto no caso de acrania ou anencefalia, discutida na ADPF 54. Esta ADPF trata de uma interpretao do CP, e, por isso, ela a nica ao de controle abstrato cabvel, j que o CP anterior CR. A questo ainda est sendo discutida no STF. Vejamos os argumentos ali discutidos (posio de Luiz Roberto Barroso): 1) antecipao teraputica do parto no aborto: atipicidade da conduta; o feto no tem a menor chance de sobrevida, a morte no decorre do aborto, mas sim da acrania. Para o direito brasileiro, a vida termina com a morte enceflica, ento, senm o sistema nervoso central, no haveria vida. 2) interpretao evolutiva do CP: na eventualidade de ser considerado como aborto, deve ser feita uma interpretao evolutiva do CP (art. 128), j que na poca em que foi feito o art. 128 (em 1940), no existiam meios tcnicos para se detectar a acrania. Se isso fosse possvel, o legislador teria previsto essa hiptese como caso de no punibilidade. O STF, por 7 votos a 4, entendeu que, ao considerar o aborto em caso de acrania como hiptese de no punibilidade, o STF no estaria legislando, mas sim interpretando da CR/88. 3) dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a CR/1988: obrigar a gestante a gerar uma criana durante nove meses, sabendo que ela vai morrer, alm de colocar em risco a sua prpria vida, em razo do risco de morte intra-uterina, uma forma de tortura psicologia. Argumento: desacordo moral razovel uma ausncia de consenso sobre posies racionalmente defensveis. O desacordo moral razovel ocorre quando h duas posies racionalmente defensveis. Nesse caso, o Estado deve respeitar as valoraes ticas de cada pessoa e no impor uma conduta externa imperativa. Assim, se as duas posies so defensveis, o papel do Estado deve ser no se intrometer e assegurar a autonomia da vontade. Outro tema muito importante que est sendo discutido no Brasil atualmente a questo da legalizao do aborto (no nos casos j discutidos, mas de modo geral). Ela poderia ou no existir? A chamada Proibio por defeito, segundo Canotilho, um aspecto do Princpio da Proporcionalidade. Ocorre quando a medida chamada for inadequada, insuficiente para a proteo do direito. O aborto no precisaria ser necessariamente crime. Ele poderia sofrer outras sanes de ordem no penal. Ademais, quem diz a partir de quando comea o direito vida o legislador. E o direito vida, como todos os outros, relativo. Encontra limites em outros direitos consagrados pela CR/1988. Nos EUA e na Frana, o aborto pode ser realizado at a 24 semana.

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Direito privacidade: O direito a privacidade est consagrado, sobretudo, no art. 5, X, CR inviolvel a vida privada, a honra, a intimidade e a imagem das pessoas. Proteo da honra e da imagem. H decises judiciais onde muitas vezes, o direito imagem confundido com o direito honra. Mas, na verdade, so direitos independentes. Ex: pessoa participar de comercial sem o seu consentimento. Ainda que no afete a honra, o direito imagem foi violado. Restries legtimas ao direito imagem: h algumas situaes em que o direito imagem pode ser restrito. Ex: Radares eletrnicos, cmeras de segurana (quando se diz que as cmeras so legtimas, necessrio analisar o tipo de imagem que foi gravada. Se tiver gravado um crime, a imagem pode ser usada num processo. Ser considerada prova lcita. No entanto, no se podem divulgar imagens captadas num prdio, por exemplo. H leis impedindo a divulgao dessas imagens). Ex: notcia publicada dentro de um contexto jornalstico. Se uma reportagem de televiso capta a imagem de uma pessoa, sendo essa matria feita dentro de um contexto jornalstico, a pessoa no pode dizer que o seu direito foi violado. Se filmar uma passeata, a restrio legtima. Ex: matrias de interesse pblico, histrico, cientfico ou cultural. Nesses casos, h uma restrio legtima ao direito de imagem e ao direito de privacidade, de uma forma geral. Questo de Concurso: Gravao clandestina, quebra de sigilo e interceptao telefnica. Esses 3 assuntos so objeto de confuso. Ento, veremos cada um separadamente.
1. Gravao clandestina dentro do direito de privacidade: consiste em uma gravao

ambiental, pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Numa gravao clandestina, temos a seguinte situao: Uma conversa entre 2 interlocutores. Um desses, sem que o outro saiba, realiza uma gravao. Pode ser ambiental (ex: cmera de segurana), pode ser pessoal (ex: i-pod) ou pode ser telefnica. Nesses casos vedada a gravao como prova, pois viola a privacidade de quem teve a conversa gravada sem o seu conhecimento. vedada pelo art. 5, X, CR. Em regra, uma gravao feita clandestinamente, admitida como prova do processo? Se a gravao for clandestina, ela ilcita. A Constituio probe as provas obtidas por meio ilcito. H hipteses em que a jurisprudncia admite uma gravao, mesmo tendo sido feita sem o conhecimento do outro interlocutor. Vejamos as hipteses que j esto sedimentadas no STF: a) Quando a gravao for a favor do ru. O ru poder utiliz-la em sua defesa no processo penal. Neste caso, feita uma ponderao entre o direito privacidade e o direito liberdade do ru. O direito de liberdade maior. b) Quando a gravao feita em legtima defesa: A gravao no clandestina, pois h uma excludente de antijuridicidade. Ex: gravao feita contra um seqestrador, contra um chantagista, contra um estelionatrio, etc. Se uma pessoa faz uma gravao contra um seqestrador, ela est realizando aquela gravao em sua legtima defesa. Esta excludente de ilicitude. Logo, a gravao considerada lcita. No tem sentido o seqestrador dizer que a sua conversa foi violada. c) Quando a gravao feita contra agentes pblicos: No gravao feita por agente pblico. O STF costuma fazer uma ponderao entre o direito privacidade do agente pblico e os princpios que regem a Administrao Pblica, sobretudo, os princpios da moralidade e da publicidade. Ao realizar essa ponderao, o STF tem entendido que os princpios teriam um peso maior e justificariam a utilizao dessa gravao.
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Ex: policial federal recebendo dinheiro, assessor de prefeito pede dinheiro para beneficiar uma empresa. O prof. acha que a fundamentao do STF no a mais adequada. No h que se falar em coliso. Os atos administrativos so regidos pelo princpio da publicidade. O agente pblico, quando pratica um ato na condio de agente pblico, no tem privacidade. Obs.: Podem existir vrias outras excees. O prof. s disse as situaes onde o STF tem jurisprudncia a respeito.
2. Quebra de Sigilo: h ministros que entendem que esse sigilo estaria protegido pelo art. 5,

X, outros dizem ser pelo art. 5, XII, outros entendem que no h proteo. Entende-se que a quebra se sigilo engloba basicamente 4 sigilos, a saber: a) Sigilo bancrio: diz respeito aos dados bancrios de uma pessoa. Ex: extrato de conta corrente. b) Sigilo fiscal: dizem respeito, por ex., as informaes constantes na declarao de imposto de renda. Na Itlia, divulgaram todas as declaraes na internet. Os jornais publicaram essas declaraes. Isso uma violao clara do direito de privacidade. A declarao no algo que qualquer pessoa pode ter acesso. Essa declarao, ainda que no seja sigilosa, deve ter uma certa salvaguarda, pois ela pode colocar em risco a segurana de uma pessoa, pode colocar uma pessoa em situao vexatria. c) Sigilo de dados (sobretudo de dados informticos): seriam as informaes constantes de um HD, de um cd room. d) Sigilo telefnico: Pergunta pode uma CPI quebrar o sigilo telefnico? Sim. Ela no pode determinar uma interceptao telefnica. O sigilo telefnico no tem nada a ver com o contedo da conversa telefnica. A quebra do sigilo ocorre depois que a conversa j finalizou. Quando se quebra o sigilo telefnico, tem acesso ao registro das ligaes telefnicas (quais os nmeros ligados, a durao da chamada, etc.). A quebra de sigilo difcil de ser enquadrada. Dentro do prprio STF h divergncia. Quem so as autoridades que podem determinar a quebra do sigilo? Inicialmente, com relao ao sigilo bancrio tem uma lei especfica LC 105/01. Esta LC permite que as autoridades fazendrias tenham acesso a dados bancrios de uma determinada pessoa. Essa LC est sendo objeto de vrias ADIs perante o STF. Ainda no houve declarao de inconstitucionalidade dessa lei. A lei, por enquanto, est em vigor. Esta semana saiu um informativo do STF, tratando da LC 105. Um advogado do ES teve os seus dados bancrios solicitados por um agente da Receita Federal. Ele alegou a ilegalidade desse ato, alegando que s o juiz poderia ter acesso aos dados. O Min. Lewandovisk suspendeu a aplicao da LC. No entanto, essa deciso foi para um caso especfico. Os sigilos podem ser quebrados por um juiz. A autoridade judicial pode requisitar dados bancrios, fiscais, informticos. Alm do juiz, a CPI tambm pode determinar a quebra do sigilo bancrio, fiscal e telefnico. De acordo com o art. 58, 3, CR a CPI tem poderes de investigao prprios de uma autoridade judicial. Quando a CR fala em poder de investigao, no significa que o juiz tenha poderes investigatrios. So poderes instrutrios. E o Ministrio Pblico? Segundo o STF, ele no pode requisitar diretamente. Se ele quiser, ser necessrio solicitar ao juiz para que este determine a quebra. Tem uma deciso do STF muito comentada, que uma exceo a essa regra. Essa exceo s confirma a regra. O MP solicitou informaes ao Banco do Brasil sobre o emprstimo feito aos plantadores de cana de acar. O STF decidiu que, naquele caso especfico, como havia verba pblica envolvida, o BB poderia opor o sigilo ao MP. Essa deciso foi dada porque havia verba pblica envolvida. E o TCU pode solicitar a quebra do sigilo? Tambm no pode. Quem pode s o juiz e a CPI. Nem TCU nem qualquer tribunal de conta podem.
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3. Interceptao telefnica: aqui este assunto ser tratado de uma forma mais ampla

interceptao das comunicaes. Dentro dela, falaremos da interceptao telefnica. A interceptao das comunicaes vedada pelo art. 5, XII, CR. O inciso X impede a gravao clandestina. Segundo o STF, o art. 5, XII, protege a liberdade das comunicaes. Para o prof., tambm protege a privacidade. Ela protege 4 formas de comunicaes, vejamos: a) Comunicaes telegrficas b) Comunicaes epistolares (feitas atravs da correspondncia) c) Comunicaes de dados (esses dados seriam apenas dados informticos, segundo alguns autores) d) Comunicaes telefnicas Em que consiste a interceptao dessas comunicaes? Observe a diferena entre uma gravao clandestina e uma interceptao telefnica. Na interceptao, uma terceira pessoa se intromete na comunicao. Ou ela interrompe a comunicao ou ela intercepta. Pode ser que um dos interlocutores saiba ou pode ser que nenhum dos interlocutores saiba. Consiste na intromisso ou interrupo de uma comunicao, por uma terceira pessoa, sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores. Pode ser com o conhecimento de um dos interlocutores ou sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Alguns autores dizem que a interceptao s ocorre quando nenhum dos interlocutores no tenha conhecimento. Se um souber, ser gravao clandestina. Mas isso no a posio do STF. Se um souber, mas foi feita por um terceiro, ser interceptao telefnica, segundo o STF. Nessas hipteses, a CR faz uma ressalva quanto s comunicaes telefnicas. Em relao a essas, a Constituio estabelece 3 requisitos: a) Ordem judicial b) Na forma da lei c) Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Em relao comunicao epistolar, a Constituio no estabelece qualquer requisito. A correspondncia pode ser violada em alguma hiptese? No existem direitos absolutos. Ento, em determinadas hipteses, o sigilo poder ser violado. Ex: correspondncia utilizada para prticas ilcitas. Quando se falou do mtodo tpico problemtico, um dos argumentos utilizados pelo STF de que o sigilo epistolar no pode ser salvaguardado para a prtica de ilcitos. Ex: diretor de presdio pode violar a correspondncia do preso se houver suspeita de que aquela correspondncia est sendo utilizada para a prtica de ilcitos. Na prtica, abrem-se todas as correspondncias. O professor acha que o certo seria avisar ao preso de que todas as correspondncias sero abertas. Outra hiptese em que o sigilo epistolar tambm pode ser violado no caso de segurana pblica. Ex: correspondncia que pode causar risco sade pblica. Seria legtima a violao privacidade feita pelos correios (passam por um raio-X)? O professor acha que isso justifica em razo da possibilidade de prticas ilcitas. Alm dessas duas hipteses, tambm se admite violao ou restrio do sigilo de correspondncia, durante situaes excepcionais estado de defesa e estado de stio. Alis, durante o estado de defesa e o estado de stio, pode haver restries s comunicaes telefnicas. Com relao ao sigilo de dados, o STF tem um entendimento que, segundo o prof., equivocado. O STF entende que com base o art. 5, XII, protege a liberdade de comunicaes, os dados de informtica em si no esto protegidos. O que est protegido apenas as comunicaes dos dados. O art. 5, XII impede que o e-mail enviado de (A) para (B) seja interceptado. Porm, a partir do momento em que o e-mail foi aberto, no estaria protegido por esse dispositivo. Para

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o prof., quando a Constituio fala em sigilo de comunicao de dados, ela tambm est protegendo o contedo desses dados, seja pelo art. 5, XII, seja pelo art. 5, X. Sigilo das comunicaes telefnicas: S para fins de investigao criminal ou para instruo processual penal. No so admitidas para outras finalidades. A interceptao de comunicao telefnica talvez seja uma das formas mais graves de violao privacidade das pessoas. Pois, neste caso, fere a privacidade de vrias pessoas que no tm nada a ver com o caso. A interceptao no pode ser uma regra de investigao. Ela deve ser usada para situaes excepcionais. No entanto, o STF (em deciso recente) admitiu que as declaraes feitas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal fossem utilizadas para processo administrativo disciplinar. No se est dizendo que pode haver uma interceptao telefnica para processo administrativo disciplinar. O segundo requisito que a CR exige na forma da lei. A lei que regulamenta a interceptao telefnica a Lei 9.296/96. A lei exige alguns requisitos alm dos exigidos pela Constituio. A lei diz que s pode haver a interceptao no caso de no existir outro meio de prova. Ela deve ser o ltimo recurso. Como o meio mais fcil, essa lgica tem sido invertida. Alm disso, a lei permite a interceptao somente para crimes punidos com recluso. A lei estabelece prazo mximo de interceptao (15 dias, prorrogveis por mais 15). O STF entendeu que a interceptao pode ser prorrogada indefinidamente. O professor acha que h certo abuso neste caso. Recentemente, o Min. Nilson Naves utilizou-se de um parmetro para falar da proporcionalidade e da razoabilidade dessa prorrogao indefinida. Durante o estado de defesa, a CR permite a interceptao (30 dias + 30 dias). Se numa situao excepcional, admite-se uma interceptao de no mximo 60 dias, imagine numa situao normal. Ele entende que a prorrogao no pode durar por tanto tempo. Pode ser que com os abusos recentes, o STF acabe mudando a sua jurisprudncia. O terceiro requisito que deve ser por ordem judicial. Segundo o STF, quando a Constituio diz por ordem judicial, ela est nos remetendo chamada clusula da reserva de jurisdio. Reserva de jurisdio significa que determinados atos so reservados apenas ao Poder Judicirio. Somente o juiz, e mais ningum, pode determinar a prtica desses atos. Quando uma matria est submetida reserva de jurisdio, nenhuma outra autoridade pode determinar a prtica dessa conduta. Nem mesmo CPI, que tem poderes de investigao prprios de autoridade judicial. Ento, nesses casos, a CPI no pode determinar a interceptao telefnica. Ela pode determinar a quebra do sigilo telefnico. Na jurisprudncia do STF, h 04 assuntos submetidos reserva de jurisdio, vejamos: a) Art. 5, XII: interceptao telefnica b) Art. 5, XI: violao de domiclio. A CPI no pode determinar a violao de domiclio. c) Art. 5, LXI: possibilidade de priso. Nesse artigo, a Constituio da Repblica diz que somente a autoridade judiciria competente pode determinar a priso de algum, salvo o flagrante delito. por isso que o STF concedeu vrios habeas corpus preventivos nos casos de CPI. A CPI no tem o poder de determinar a priso de ningum. O STF entende que a legislao que estabelece que a CPI pode determinar a priso de determinadas pessoas no foi recepcionada pela Constituio. d) Art. 5, LX: sigilo imposto a processo judicirio. Essa deciso foi recente (MS 27.483 medida cautelar concedida nesse MS). O STF entendeu que o sigilo imposto a um processo judicirio no pode ser quebrado, violado, por nenhuma outra autoridade, nem a CPI. Somente um juiz pode revogar o segredo de justia.

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Inviolabilidade do domiclio: Com relao inviolabilidade do domiclio, devemos analisar 2 situaes diferentes. A Constituio protege a inviolabilidade do domicilio contra o consentimento do morador. Vejamos as situaes: 1. Se houver o consentimento, no h falar em violao de domiclio. Ou seja, se houver o consentimento de um dos moradores, a polcia pode entrar. Com o consentimento, qualquer pessoa pode entrar, seja durante o dia seja durante a noite. necessria a autorizao da empregada domstica para entrar no quarto dela? Naquele compartimento, a entrada deve ser permitida pela empregada, e no pelo dono da casa. 2. Sem consentimento j diferente. A Constituio trata de 2 situaes distintas, a saber: a) Situaes emergenciais: Flagrante delito. Ex: crime dentro de uma residncia. Prestar socorro Desastre Nessas 3 hipteses, por serem situaes emergncias, a casa pode ser invadida a qualquer hora, seja do dia seja da noite.
b) Determinao judicial: Para cumprimento de um mandado judicial. Como um

mandado pode ser cumprido num horrio adequado teoricamente, a CR no permite o cumprimento desse mandado durante o perodo noturno, porque a noite o perodo de descanso, no s dos moradores daquela casa, mas dos vizinhos tambm. Ex: Elias Maluco. Ele estava em determinado barraco e era perodo noturno. A polcia cercou o barraco, esperou amanhecer e, na manha, prendeu o Elias Maluco. O que significa dia? Existem 2 critrios: 1. Cronolgico: o critrio mais antigo, mais tradicional. utilizado por JAS. Segundo ele, dia o perodo compreendido entre 6 horas da manh e 18 horas da noite. No corresponde ao perodo do processo civil (os atos processuais podem ser cumpridos at 20 horas). Como se deve interpretar isso ento? Se for necessrio invadir o domiclio, s pode cumprir o mandado at as 18 horas. Se houver o consentimento do morador, poder cumprir o mandado at as 20 horas. 2. Fisco-astronmico: um critrio mais justo, mais adequado. Quando o sol nascer dia; quando o sol se pe noite. Dia seria o perodo entre a aurora e o crepsculo. O servio de meteorologia tem como analisar isso com preciso exata.
3. Alguns autores propem uma utilizao conjunta desses critrios. Ex: anoiteceu 5

horas da tarde, no poder mais entrar no domiclio. O que se entende como sendo casa para fins de proteo constitucional? A casa, prevista no dispositivo, compreende escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais e industriais, compartimentos habitados. Art. 150, CP, que traz uma conceituao bastante extensiva. Na CR/88 o conceito tambm bastante extenso. Ex: quarto de hotel casa? Se o quarto estiver habitado, entra no conceito de casa; se estiver vazio, no entra no conceito de casa. Escritrio entra no conceito de casa em relao parte fechada. Estabelecimentos comerciais s entram no conceito de casa em relao parte reservada; na parte em que o pblico tem livre acesso, no entra em conceito de casa. Ex: parte de trs do caminho, onde o
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caminhoneiro dorme. Entra no conceito de casa. E o carro? O prof. no encontrou nenhuma deciso a respeito. Ele acha que no pode ser entendido como uma casa. E se a pessoa estiver dormindo dentro do carro? Se a pessoa estiver dormindo, at pode considerar como sendo uma casa naquele momento. uma hiptese muito difcil de ocorrer. Essas interpretaes extensivas fazem suscitar a questo a respeito da possibilidade de um fiscal entrar num estabelecimento sem que haja o consentimento do proprietrio. Ser que ele pode entrar? Tem alguns fiscais que fazem isso, pautado por normas legais. S que o STF j proferiu decises, dizendo que essa legislao no foi recepcionada integralmente pela CR/88. STF: A auto-executoriedade da Administrao Fazendria cedeu lugar inviolabilidade do domiclio. Segundo o entendimento do STF, hoje, os fiscais no podem entrar no estabelecimento se no houver o consentimento do proprietrio. Se entrar com o uso da fora, a prova colhida ser considerada ilcita. Tem que haver uma clara oposio do proprietrio ou de algum dentro do estabelecimento. Na maioria dos casos, o STF considera as provas lcitas por causa disso. Ele deve dizer aqui voc no entra. Se no provar que a entrada foi com o uso da fora, a prova lcita. Essa auto-executoriedade s perdeu lugar em face da inviolabilidade do domiclio. Ento, a restrio somente em relao entrada. Uma vez dentro do estabelecimento, o proprietrio no pode restringir o trabalho da autoridade fiscal. Princpio da Igualdade: o princpio que est consagrado em vrios dispositivos constitucionais. So trs igualdades consagradas seguidamente no texto constitucional. Quando se fala em princpio da igualdade, no significa que a lei no possa fazer distines. A funo da lei diferenciar pessoas diferentes, em situaes diferentes. No se tem de analisar se a lei fez distines, mas se o critrio que ela utilizou para diferenciar est previsto como um fim constitucional consagrado. necessrio analisar se o elemento discriminador est a servio de um fim constitucional. Observe que o critrio utilizado em si no determinando em muitos casos. Ex: critrio que leva em considerao a cor de uma pessoa. Pode ser considerado um critrio vlido? O CABM d o seguinte exemplo: Faculdade pblica resolve contratar pessoas da raa negra para verificar porque essas pessoas so mais aptas para o esporte. Esse critrio no nenhuma discriminao. necessrio analisar o critrio em conjugao com o fim constitucionalmente consagrado. Para o critrio ser constitucional, necessrio que ele seja: 1. Objetivo 2. Razovel 3. Proporcional O critrio subjetivo d margem discricionariedade. Se o critrio no for objetivo, razovel e proporcional, ele no estar de acordo com o fim consagrado. Ex: critrio preconceituoso, arbitrrio, discriminatrio. Nestes casos, so critrios que no esto em harmonia com o que a Constituio da Repblica estabelece. Questo de Concurso: o edital de concurso pblico pode estabelecer certos critrios de admisso? art. 7, XXX, CR. Esse artigo aplicvel tambm aos servidores pblicos. A Constituio veda critrios de admisso baseados em sexo, idade, cor e estado civil. O STF admite que esse tipo de critrio seja previsto em edital, mas ele exige 2 requisitos, vejamos: 1. Deve ter previso legal anterior para que sejam admitidos esses critrios.

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2. Esses critrios precisam ser justificados pela natureza das atribuies a serem exercidas. O STF tem uma smula a este respeito Sm. 683. Esta smula fala especificamente sobre o limite de idade. Mas, h decises do STF onde o mesmo entendimento utilizado para outros critrios de admisso. Ex: Cargo de um agente penitencirio para previso feminina para fazer revista de mulheres. No ir fazer concurso para homens participarem. Esse critrio razovel. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte fsico agente policial. Para esses casos, justifica-se a altura. Igualdade Formal x Igualdade Material: A igualdade formal conhecida tambm como igualdade civil ou jurdica ou perante a lei. a que est consagrada no caput do art. 5. Em que consiste essa igualdade? um tratamento isonmico a todos os seres de uma mesma categoria essencial. tratar pessoas que se encontram em uma mesma situao de uma forma igual. Questo de Concurso - Cespe: o critrio de justia de Aristteles estaria relacionado igualdade material ou formal? O entendimento de JAS de que esse critrio de justia de Aristteles (tratar o iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades) estaria ligado igualdade formal, e no a igualdade material. Para autores, seria desigualdade material. Para o professor, a igualdade material no corresponde a esse tratamento desigual. Ex: Alquotas de imposto de renda. So alquotas diferenciadas de acordo com a renda. Isso igualdade formal. Trata pessoas diferentes de uma forma diferente. A igualdade material conhecida como igualdade real ou ftica ou perante os bens da vida. Quando se fala em igualdade material, a idia que se tem a reduo de desigualdades. No tratar pessoas diferentes de forma diferente. reduzir as desigualdades existentes. Visa uma reduo das desigualdades fticas, da desigualdade que as pessoas tm em relao aos bens da vida. A Constituio consagra a igualdade material tambm? Essa igualdade consagrada numa conjugao de vrios dispositivos. art. 5 c/c art. 3, III c/c direitos sociais (esto espalhados por toda a Constituio). Quando estudamos as geraes de direitos fundamentais, vimos que cada gerao est ligada a um valor liberdade, igualdade e fraternidade. O prof. disse que est ligada igualdade material. Por qu? Porque a finalidade desses direitos proteger os hipossuficientes para reduzir essas desigualdades existentes. Se o Estado no proporcionar esses direitos, no haver uma igualdade real. Como uma pessoa que no teve acesso escola, pode ter as mesmas condies de outra pessoa. Quando se fala em igualdade material, surge a questo relacionada s aes afirmativas. O STF est decidindo se as aes afirmativas seriam ou no constitucionais. Aes Afirmativas ou Discriminaes Positivas: Fala-se em discriminaes positivas porque uma maneira de discriminar, mas discrimina-se positivamente (para reduzir as desigualdades). Essas aes no surgiram nos EUA, mas na Constituio Indiana em 1947. Todas as aes afirmativas devem ter um prazo de durao. O objetivo corrigir de forma imediata uma situao. Ex: Cotas para pessoas carentes. No uma forma de resolver o problema. O ideal que as pessoas carentes tivessem o mesmo nvel de escolaridade. Mas, para tentar reduzir as desigualdades, utiliza-se das aes.

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No caso da ndia, essas aes deveriam existir por 10 anos. Porm, aconteceu o contrrio. Criaram-se outras aes afirmativas, e prolongaram as que j existiam. Dificilmente, o governante vai querer extinguir essas aes afirmativas. A tendncia que elas aumentem. Essa uma das crticas que se fazem as aes afirmativas. Essas aes seriam constitucionais? O professor acha que so constitucionais, pois esto ligadas diretamente igualdade material. Tem autores que entendem ser inconstitucional, pois elas criam uma discriminao reversa. O que essa discriminao? A partir do momento que se cria cotas em um determinado grupo de pessoas, est discriminando pessoas que no fazem parte desse grupo. Ento, elas tero uma dificuldade muito maior para entrar numa universidade, por exemplo. O prof. acha que esse argumento no convence. Em princpio, essas aes so constitucionais, mas necessrio analisar uma srie de fatores. razovel que um deficiente tenha cota em concurso pblico? O professor acha que isso se justifica para a incluso dessas pessoas. Se um concurso pblico estabelece 60% de vagas para deficiente, o critrio discriminador seria desproporcional. A cota deve ser proporcional populao. Aes afirmativas e sistemas de cotas no so sinnimos. O sistema de cotas uma das formas de aes afirmativas. As aes afirmativas no so somente por parte do Poder Pblico. Conceito de aes afirmativas: Consistem em polticas pblicas ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia (econmica ou fsica), por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies. Sistema de cotas para negros seria inconstitucional? O professor no entrar no mrito. Isso uma questo de poltica pblica. Juridicamente falando, necessrio verificar se as medidas escolhidas pelo Governo so constitucionais ou no. O argumento utilizado na poca de FHC de que havia uma dvida histrica para com os negros. Eles foram libertados, mas eles no tiveram oportunidade de escola, sade. A justificativa parece no ser constitucional. O problema com relao subjetividade do critrio. Quem negro no Brasil? No existe raa negra e raa branca, cientificamente falando. A subjetividade desse critrio torna inconstitucional esse sistema. Destinatrios dos deveres (quem deve respeitar o princpio da igualdade): So aqueles que devem respeitar o princpio da Igualdade. Ns vimos a questo de eficcia dos direitos fundamentais. Eles no tm apenas a eficcia vertical. Alm dessa eficcia, eles possuem uma eficcia horizontal ou privada. Ento, quando se fala em destinatrios, esse princpio oponvel tanto ao Estado quanto aos particulares. 1. Estado 2. Particulares No Brasil, alguns autores fazem a distino entre igualdade perante a lei (dirigido para aqueles que iro aplicar a lei - Poder Executivo e Poder Judicirio) e igualdade na lei (no dirigido apenas a quem vai aplicar a lei, mas tambm para quem ir elaborar a lei Poder Legislativo. Atinge todos os poderes pblicos). uma distino feita pela doutrina estrangeira que alguns autores brasileiros trouxeram para c. O legislador est fora do princpio da igualdade? Ningum defende isso. As nossas constituies sempre falaram em igualdade perante a lei, e a doutrina sempre considerou que o legislador estava includo. Portanto, essa distino no necessria. Eficcia vertical: todos os poderes pblicos, sem exceo, so destinatrios do princpio da igualdade.

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Eficcia horizontal: Aplica-se em relao aos particulares. O STF aplicou o principio da igualdade para uma empresa privada Air France. Apesar de ser uma relao entre particulares, o princpio da igualdade tambm se aplicaria quela relao. necessrio lembrar sobre a autonomia da vontade. O princpio da igualdade no se aplica com a mesma intensidade para os poderes pblicos e para os particulares. Ex: Quando o Poder Pblico vai comprar um produtor, em regra, ele deve licitar. O particular no obrigado. Se ele quiser comprar de um amigo que vende mais caro, o problema dele. Um clube recreativo pode estabelecer restries com relao aos scios, desde que essas restries no sejam autoritrias, discriminatrias, etc. Basta ser um critrio objetivo e para todos. Questo de Concurso Cespe: No art. 5, I, a CR/88 fala que homens e mulheres so iguais nos termos desta Constituio. Isso significa que, em princpio, s a Constituio da Repblica poderia estabelecer distines entre homens e mulheres. Uma lei infraconstitucional pode estabelecer uma distino de tratamento entre homens e mulheres? A lei pode estabelecer diferenas, desde que seja para atenuar desnveis. Se a finalidade da lei for para atenuar um desnvel existente, ela constitucional. Ex: art. 100, CPC ao de alimentos. A mulher pode propor a ao no seu prprio domiclio. Na poca em que a Constituio da Repblica entrou em vigor, alguns questionaram se esse dispositivo foi recepcionado pela Constituio. Para alguns, no teria sido recepcionado; para outros teria, mas deveria estender aos homens e outros entenderam que deveria ser recepcionada, mas apenas para as mulheres. Esse ltimo entendimento foi o que prevaleceu. Ex: Lei Maria da Penha. constitucional? Sim. Protege a mulher, que uma das principais vtimas da violncia domstica. O homem no a parte mais frgil da relao. Logo, no deve ser estendida para os homens, segundo o professor. Direitos ligados liberdade: Liberdade de Expresso ou de Manifestao do Pensamento: Essa liberdade est consagrada no art. 5, IV. livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato. Logo em seguida, tem outro dispositivo que interligado ao artigo supracitado: Se a manifestao de pensamento ocorrer de forma abusiva, cabe direito de resposta proporcional ao agravo. Observe que o que est consagrado na Constituio no a liberdade de pensamento. Pelo menor por enquanto, essa liberdade no precisa de proteo. O que a Constituio protege a liberdade de manifestar, de expressar o pensamento. Por que a Constituio, ao mesmo tempo em que ela assegura a expresso do pensamento, ela veda o anonimato? A vedao do anonimato tem por finalidade permitir a responsabilizao de quem emite o pensamento. No existem direitos absolutos. Se a pessoa agiu de forma abusiva, e violou direitos de terceiros, ela pode ser responsabilizada. Caso do STF: O cliente tinha sido condenado a indenizaes por danos morais por ter expressado o seu pensamento. Como pode ter o direito de manifestao de pensamento e ser responsabilizado por isso? A liberdade de expresso de pensamento se exaure no momento em que se realiza. A partir do momento em que a pessoa diz o que pensa, ela exerceu o seu direito. Se o sujeito ser responsabilizado ou no, outra questo. A CR/88 no consagra direitos para serem exercidos de forma arbitrria.

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O TJ/RS condenou a Furaco 2000 a pagar uma indenizao de 500.000 reais associao de mulheres em razo da msica um tapinha no di. O professor acha que no tem nada nessa msica que no possa ser levado como brincadeira. Ex: Passeata para legalizao da maconha. Alguns juzes impediram dizendo que apologia ao crime. Desde quando defender a descriminalizao da maconha apologia ao crime? So coisas totalmente diferentes. Pode defender no plano das idias. Apologia ao crime diferente disso. Servio de Disque-denncia: Ligar para fazer denncia sem se identificar. uma denncia feita anonimamente. Isso pode ser admitido como prova no processo? A denncia annima no admitida no processo. Se ela no pode ser admitida como prova no processo, por que existe o servio de denncia? Para que a autoridade tome conhecimento daquele fato e faa a averiguao necessria. As provas colhidas durante a averiguao sero admitidas. Como fica a teoria dos frutos da rvore envenenada? Nesse caso, a averiguao no estaria contaminada pela denncia annima? Segundo o STF, a averiguao autnoma em relao denncia. O dever funcional da autoridade investigar, no interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. Claro que a autoridade deve agir com prudncia e parcimnia. Bilhetes apcrifos (sem assinatura): Um bilhete sem identificao pode ser admitido como prova do processo? Em regra, se no h qualquer identificao, ele no pode ser admitido. Porm, h 02 hipteses em que o STF admite. Vejamos: 1. Quando o bilhete for o prprio corpo de delito do crime. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. Pode fazer um exame grafotcnico, por exemplo. 2. Quando so produzidos pelo prprio acusado. Ex: seqestrador escreve bilhete, pedindo resgate. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete.

(07/11/08)

Liberdade Religiosa: Envolve a liberdade de conscincia, de crena e de culto. Esta liberdade est consagrada no art. 5, VI, CR. A liberdade de conscincia a mais ampla, abrangendo a liberdade de crena. A liberdade de conscincia a liberdade de ter uma religio, de ter crena, ou de no ter crena em nada. A liberdade de culto nada mais do que a manifestao da crena. Em relao ao culto, h um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em templos ou em qualquer lugar, inclusive em lugar aberto ao pblico. Os templos recebem uma proteo especial. O culto pode ser exercido em qualquer local, desde que no viole o direito de terceiro. O Estado brasileiro, desde 1989 (advento da Repblica), passou a ser um estado no confessional ou estado laico ou estado secular. Isso significa que, com o advento da Repblica, houve a total separao entre Estado e Igreja. No Brasil no h uma religio oficial, apesar de a maioria da populao ser catlica. O Estado deve manter-se neutro. A neutralidade do Estado tem 2 funes: 1. Garantir a simetria da liberdade religiosa, o equilbrio das religies; e, ainda 2. Assegurar a pluralidade religiosa (um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil). O estado no pode nem beneficiar uma determinada religio e nem prejudicar uma determinada religio.
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A neutralidade do Estado fica muito clara no art. 19, I, CR. Isso no significa que o Estado no possa desenvolver convnios com determinada religio. A religio desempenha um papel fundamental, ento, ela deve ser protegida. relevante estabelecermos uma distino entre os seguintes 3 aspectos: 1. Laicidade (neutralidade religiosa): o exerccio do poder deve ser neutro, no podendo prejudicar nem beneficiar religies; 2. Laicismo: uma espcie de anti-religio, no o caso do Estado brasileiro; 3. Atesmo: o Estado brasileiro no um estado ateu, tanto que no prembulo h meno a palavra Deus. O atesmo no deixa de ser uma concepo contrria religio. A neutralidade do Estado muito importante para desarmar o potencial conflituoso de vrias religies. Alguns temas polmicos: - Smbolos religiosos em locais pblicos (sobretudo o crucifixo): Seria legtima a colocao em locais pblicos de smbolos religiosos, sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questo foi colocada perante o CNJ. O pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. O Conselho decidiu que esses smbolos religiosos so smbolos da cultura brasileira. Portanto, o CNJ disse que os smbolos no violavam a imparcialidade, a neutralidade do Poder Judicirio. Na Alemanha, teve um caso muito semelhante. Um grupo de mormos ajuizou uma ao, pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas pblicas. Essa questo foi suscitada perante o Tribunal. O tribunal entendeu que deveria fazer uma ponderao entre os princpios. O Tribunal decidiu que o direito dos mormos deve sopesar em relao neutralidade do Estado alemo. H um trecho do livro do Dworkin, onde ele comenta a questo religiosa. Ele discute a questo da liberdade religiosa. O trecho diz o seguinte: no se deve considerar ilegal smbolos religiosos, mas no se deve instalar tais smbolos em qualquer lugar pblico. - Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF, h algumas aes, questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. O principal que os estados no teriam competncia para estabelecer feriados. Os feriados so de competncia do Direito do trabalho, logo, a competncia da Unio. Segundo o prof., o argumento supracitado no est correto. Os feriados esto relacionados aos aspectos culturais, ento, a competncia em relao cultura, e no justia do trabalho art. 215, 2, CR os feriados esto dentro do captulo relacionado cultura, e cultura competncia comum da Unio, estados e municpios (art. 23, CR). Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Ser que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que, inegavelmente, so culturais. No teria sentido acabar com esses feriados. Entretanto, existem outros feriados que no esto ligados s questes culturais. So feriados puramente religiosos. - Ensino religioso: Os EUA esto seguindo uma tendncia completamente contrria Europa. Os EUA esto se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Existem 3 formas de ensino religioso: a) Confessional: Ensina os princpios e dogmas de uma determinada religio. b) Interconfessional: Ensina os princpios comuns das vrias religies. c) No confessional: No ensina os princpios comuns, mas apenas d uma viso expositiva das vrias religies. A CR no diz qual o contedo a ser adotado em ensino religioso em escolas pblicas, ela s diz que o ensino religioso deve fazer parte do horrio normal de aula e a matrcula deve ser facultativa (art. 210, 1, CR). Sendo o Estado brasileiro um estado laico, no poderia ser confessional. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao no diz se como ser o ensino religioso. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o contedo mais adequado. Para o prof., o ensino deve ser interconfessional ou no confessional. Mas, e quanto s escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que so confessionais. Essas escolas no podem ser
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obrigadas a ensinar princpios de outras religies. Ser que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matria da religio? Se a escola privada, e o aluno optou a se matricular nessa escola, ele deve se submeter aos dogmas daquela religio. Entretanto, imagine uma cidade pequena, onde se tem poucas escolas boas. Determinada famlia quer matricular o filho naquela escola, mas no quer que ele aprenda a religio da escola. Neste caso, a escola no deve impor ao menino. Isso acaba criando um repdio da pessoa contra aquela religio. importante respeitar o ensino de cada um. Escusa de conscincia: A escusa de conscincia est consagrada no art. 5, VIII, CR. Conceito: a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigao. Essa escusa abrange aspectos filosficos, polticos e religiosos. No so apenas os aspectos religiosos que recebem a proteo de escusa de conscincia. Pode um ateu, que odeia guerra, alegar escusa de conscincia para no servir o exrcito? Quando se diz que num estado neutro, os argumentos religiosos no fazem parte da poltica, isso no significa que os polticos no possam discutir sobre isso. O que no pode um argumento puramente religioso entrar no debate da esfera pblica. Seria preciso haver uma traduo institucional do argumento. O argumento puramente religioso teria de ser traduzido para um argumento racionalmente justificado. Quem far a traduo no a Igreja, no so os religiosos, mas os polticos. A Repblica o governo das razes, ento, o argumento deve ser racionalmente justificado. Nem sempre a vontade da maioria deve prevalecer. A democracia a vontade da maioria mais a proteo dos direitos fundamentais. Liberdade de reunio e de associao: Questo de concurso da Magistratura/MG: Diferencie reunio de associao. Segundo Jean Rivero, existem 2 semelhanas e 1 diferena. Vejamos: 1 Semelhana: Existe uma pluralidade de participantes; por isso que a CR trata a reunio e a associao como direitos coletivos. O prof. JAS diz que no so direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva; 2 Semelhana: Fim previamente determinado; para que se fale em uma reunio, no basta que um aglomerado de pessoas esteja junto, necessrio um fim previamente estabelecido. Ex: reunio de condomnio. Diferena: A reunio tem um carter episdico ou temporrio, as pessoas se renem e, terminada a reunio, elas vo embora. A associao, por sua vez, tem o carter permanente, as pessoas se associam com o intuito de permanecer associadas. Aspectos constitucionais ligados liberdade de reunio: art. 5, XIV, CR. Um dos principais aspectos desse inciso a questo da autorizao estatal. Para que as pessoas possam se reunir, mesmo que em locais abertos ao pblico, no necessria a autorizao estatal. OBS: Direitos Fundamentais que no dependem de autorizao estatal: 1. Liberdade de reunio; 2. Criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas; 3. Criao de sindicatos; 4. Criao de partidos polticos. Por que a CR exige prvio aviso, se no necessria a autorizao estatal? Este prvio aviso tem 2 finalidades:
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1. art. 5, XVI, CR: no frustrar outra reunio anteriormente marcada para o mesmo

local. No pode reunir pessoas armadas, pois coloca em risco a vida de outras pessoas. 2. Para que a autoridade competente tome as providncias necessrias. Ex: fazer segurana, desviar o trnsito, etc. Fazer a manifestao em plena sexta-feira que feche as 3 pistas de trnsito, impedindo as pessoas de ir e vir no pode ser considerada legtima. Aspectos constitucionais ligados associao: art. 5, XVII e XXI, CR: No s a liberdade de se associar, mas a de permanecer associado. A pessoa tem liberdade para entrar e para sair. Representao das associaes no que se refere aos seus filiados. Isso seria hiptese de substituio processual ou de representao processual? art. 5, XXI, CR. H 2 aspectos para os quais devemos atentar: 1. S pode representar se houver autorizao expressa. Esta no precisa ser dada individualmente por cada pessoa, pode ser dada numa Assemblia Geral, por exemplo. 2. A associao s pode representar os seus filiados (judicial e extrajudicialmente) se for questo relacionada aos fins da prpria entidade. Essa hiptese de substituio processual ou de representao processual? Como se exige autorizao expressa, essa hiptese de representao processual. art. 5, LXX, CR: existe a possibilidade das associaes impetrarem um Mandado de Segurana Coletivo. Essa hiptese tambm de representao processual? Com relao organizao sindical, ela tem legitimidade para ajuizar ADI, ADC e ADPF? Apenas a Confederao Sindical (de mbito nacional). O Sindicato pode impetrar MS coletivo, mas no pode ajuizar ADI, ADC e ADPF. Em razo do princpio da Unicidade Sindical, no pode existir mais de uma federao por territrio. Se uma associao resolver impetrar um MS Coletivo, ser necessrio interpretar em conjunto o inciso LXX com o inciso XXI? Segundo o STF, essa hiptese de substituio processual (legitimao extraordinria), no precisando de autorizao expressa. A associao impetra em nome prprio, defendendo direito alheio. O sindicato (art. 8, III, CR) quando ajuza uma ao, a hiptese de representao ou de substituio processual? Ao sindicato cabe a defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. Segundo o STF, a hiptese de substituio processual. A Constituio no fala nada a respeito de autorizao expressa. Direito de propriedade: No se confunde com o direito propriedade. Alguns autores fazem essa distino: o direito de propriedade o direito de manter a propriedade que j possui. O direito propriedade o direito de a pessoa ter uma propriedade, ter um patrimnio mnimo. A Constituio no garante o direito propriedade, segundo o prof. Ela s garante o direito de propriedade. Regime jurdico do direito de propriedade: Ele pertence a qual regime jurdico? Ao direito pblico ou ao direito privado? Ainda que autores sustentem que no existe mais essa diviso, o entendimento que a CESPE adotou foi o do professor JAS. Segundo ele, o direito de propriedade pertence ao direito pblico, porque todo o regime jurdico da propriedade tem sede constitucional.

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Mas o CC tambm no trata de vrias normas relativas propriedade? Segundo JAS, o que o CC disciplina no o direito de propriedade, mas as relaes civis que decorrem do direito de propriedade. Funo Social da propriedade: A CR, no seu art. 5, XXII, garante o direito de propriedade. Em seguida, em seu art. 5, XXIII, a Constituio diz que a propriedade deve atender a sua funo social. A interpretao feita pelo professor JAS no sentido de que o direito de propriedade s ser garantido se atender a sua funo social. Segundo JAS, a funo social da propriedade no uma simples limitao do direito de propriedade, mas faz parte da estrutura desse direito, do prprio regime desse direito. H um outro entendimento que, segundo o prof., mais correto. o entendimento de Daniel Sarmento. Segundo Daniel Sarmento, a funo social, se no for atendida, no impede que o direito de propriedade seja protegido. O que acontece que se no cumprir a funo social, a propriedade ter uma menor proteo, tendo um menor peso na ponderao. Ex: imagine que algum tenha uma propriedade rural que no cumpra a sua funo social e essa propriedade invadida. O proprietrio pode utilizar dos instrumentos de proteo da propriedade? Sim. Se ele tem proteo, no se pode dizer que no se ter propriedade se no cumprir a funo social. Ex: Invases de terra pelo MST. Segundo o STF, no so legtimas essas invases, mas sim contrrias ao direito e, portanto, ilegtimas. Segundo o STF, como a Constituio garante o direito de propriedade, ningum pode retirar arbitrariamente essa propriedade se no houver o devido processo legal. Funo Social: 1. Propriedade Urbana: art. 182, 2, CR. Para atender a funo social, a propriedade deve atender s exigncias do Plano Diretor. Esse plano diretor obrigatrio para municpios com mais de 20.000 habitantes. 2. Propriedade Rural: art. 186, CR. L esto os requisitos para a propriedade atender sua funo social. O grau de exigncia desses requisitos deve ser regulamentado por lei. A funo social da propriedade no um limite ao direito de propriedade. Ela faz parte do regime do direito de propriedade. Apesar de ela no ser o limite ao direito de propriedade, ela acaba restringindo uma caracterstica da propriedade. A funo social, por ser inerente ao direito de propriedade, restringe o carter absoluto, exclusivo ou vitalcio? O carter absoluto. A propriedade de hoje no tem carter absoluto. Alm do carter absoluto, existe outra caracterstica da propriedade que pode ser limitada. Vejamos abaixo. Limites ao Direito de propriedade: Tais limites limitam no os caracteres, mas a propriedade em si. O primeiro limite a possibilidade de Requisio. Existem 2 espcies de requisies previstas na Constituio: as civis (art. 5, XXV) e as militares (art. 139, VII). A requisio limita o carter exclusivo do direito de propriedade. Na requisio, existe transferncia de propriedade? No h transferncia de propriedade, ocorrendo apenas o uso temporrio da propriedade. A propriedade usada temporariamente pelo Poder Pblico, diante de uma emergncia. Os principais aspectos so 2, a saber: 1. Sempre que h requisio, deve haver indenizao? No. No caso de requisio, s haver indenizao se houver dano. 2. um aspecto lgico, como decorrncia do primeiro. Como haver indenizao se houver dano, a indenizao ser sempre posterior. necessrio apurar o valor do dano

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para depois indenizar. Ex: caso de Elo. A polcia requisitou determinadas propriedades, como um apartamento, uma escola pblica, etc. Limites ao carter vitalcio ou perptuo da propriedade: Diferentemente da requisio, na desapropriao, h uma transferncia compulsria da propriedade. O Poder Pblico transfere a propriedade de forma compulsria. Ele pode transferir para si prprio ou para um determinado particular. A Constituio da Repblica prev 03 hipteses de desapropriao, a saber: por necessidade pblica, por utilidade pblica, e por interesse social. Observe que quando o imvel desapropriado por necessidade ou utilidade pblico, o proprietrio no tem culpa. Logo, ele no poder ser prejudicado. Quando o imvel desapropriado por interesse social, normalmente, porque o proprietrio no est cumprindo com determinados requisitos. A desapropriao, de acordo com a CR, deve ser prvia, justa e, em regra, dever ser em dinheiro. No pode haver nenhuma desapropriao que no seja justa e nem prvia. O ttulo deve ser entregue antes da desapropriao. Quais so as excees a regra da indenizao em dinheiro? A Constituio prev 2 excees, que so hipteses que ocorre a desapropriao sano. Vejamos: a) art. 182, 4, III: Trata-se da hiptese de desapropriao sano de imvel urbano. Ocorre quando o imvel no utilizado, subutilizado ou no edificado (no cumpre a funo social). Pode haver uma sano progressiva (parcelamento e edificao compulsrios, IPTU progressivo no tempo, indenizao por ttulos da dvida pblica). b) art. 184, Constituio da Repblica: Trata-se de imvel rural. A desapropriao de imvel rural que no cumpre a sua funo social poder ser desapropriado para fins de reforma agrria. Essa indenizao feita em ttulos da dvida agrria. H alguns aspectos relacionados poltica urbana e poltica agrcola que so importantes: - Imveis desapropriados para fins de reforma agrria, a desapropriao imune a impostos ou imunes a impostos? J caiu na prova da CESPE. So imunes a impostos (art. 184, 5, CR). - Pequena e mdia propriedade rural (se o proprietrio no tiver outra propriedade) ou propriedade produtiva podem ser desapropriadas? Sim. S no podem ser para fins de reforma agrria. Para esse fim, a propriedade no pode estar cumprindo a funo social. Se ela produtiva, porque ela est cumprindo a sua funo social. Elas podem ser desapropriadas por necessidade ou utilidades pblicas (art. 185, CR). - CABM faz algumas distines entre desapropriao e requisio: Desapropriao Refere-se a bens Aquisio da propriedade Requisio Refere-se a bens e servios Uso da propriedade (a propriedade permanece com o seu titular) Necessidades permanentes da Necessidades transitrias, emergncias sociedade da sociedade Ocorre somente por acordo ou por auto-executria (a autoridade no deciso judicial precisa recorrer ao judicirio) sempre indenizvel Indenizao posterior se houver dano
1. Desapropriao:

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2. Confisco: No Brasil, admite-se confisco de propriedade? Pode. O que no pode

haver tributo com efeito de confisco. O confisco de propriedade est previsto no art. 243 da CR. O Princpio do No Confisco com relao a tributos. Tem 02 situaes nas quais se admite o confisco de propriedade (confisco: retirar a propriedade do proprietrio sem qualquer indenizao. uma expropriao): a) Gleba de terra utilizada para cultivo de plantas psicotrpicas (a terra ser destinada a plantas medicamentosas ou assentamento de colonos). b) Pessoa que adquire bens para trfico de drogas. Nesse caso, os bens sero confiscados art. 243, pargrafo nico.
3. Usucapio: Na Constituio da Repblica, tem usucapio especial que a chamada

usucapio constitucional. Essa usucapio tem perodo menor do que o previsto no CC. Na CR, a hiptese prevista para usucapio de 05 anos. S que, por ter prazo menor, a Constituio exige alguns requisitos a mais. Vejamos: - Alm dos requisitos tradicionais (posse mansa, pacfica, ininterrupta, sem oposio, possuir o imvel como se fosse seu, etc.), a Constituio da Repblica exige que o morador no tenha outro imvel. Se ele tiver outro imvel, seja urbano ou rural, ele no pode adquirir atravs dessa espcie de usucapio. - Deve utilizar o imvel como se fosse sua moradia (sua ou de sua famlia). - Requisitos especficos: Usucapio Urbana: O imvel deve possuir, no mximo, 250 m2. Usucapio Rural: Alm de tornar a propriedade produtiva, o imvel deve ter, no mximo, 50 hectares. Obs.: Imveis pblicos, sejam urbanos ou rurais, podem ser adquiridos por usucapio? A Constituio no permite art. 183 e art. 191. Direito de segurana jurdica: Alguns entendem que o Princpio da Segurana Jurdica est no caput do art. 5. Garantias individuais: a garantia o meio criado pela Constituio para proteger determinado direito especial. No adiantaria a Constituio consagrar um direito se no criar mecanismos para proteger esse direito. A garantia existe para a proteo desse direito. Princpio da no retroatividade das leis: uma garantia que consagra a segurana jurdica. Questo de concurso: Onde estaria consagrada a segurana jurdica na CR/88? No caput do art. 5 e no art. 5, XXXVI. Este princpio consagra a proteo da clssica trilogia direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Consagrao desse princpio nas Constituies brasileiras: S teve uma constituio que no consagrou esse princpio a Constituio Polaca de 1937 (era quase uma cpia da Constituio Polonesa, no era muito democrtica). Todas as demais o consagraram. Em regra, a lei no deve atingir os fatos ocorridos anteriormente. Existem hipteses em que a lei pode retroagir. As hipteses mais importantes so: 1. Retroatividade da Lei Penal, desde que seja mais benfica para o ru. No direito penal, a regra tambm a no retroatividade (art. 5, XL, CR). 2. Leis Interpretativas: O legislador fez uma determina lei que no ficou muito clara. Alguns a interpretavam de maneira (A), outros a interpretavam de maneira (B). O
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legislador resolve fazer uma nova lei lei interpretativa. A lei interpretativa retroage, comeando a valer desde o momento em que a lei interpretada entrou em vigor. O legislador est apenas esclarecendo o sentido da lei. Obs: Imagine que antes de o legislador fazer a lei interpretativa, tenha ocorrido uma deciso judicial transitada em julgada, interpretando a lei da maneira (A). Essa lei interpretativa pode afetar uma deciso judicial transitada em julgado? Nesse caso, no. Em resumo, a lei interpretativa retroage, mas deve respeitar a coisa julgada. 3. Esta hiptese , na verdade, uma conjugao das duas anteriores, mas que vale especificamente para o direito tributrio. Em matria tributria h duas hipteses de retroatividade (art. 106, CTN): a) Retroatividade interpretativa: a primeira hiptese, s que exclusiva para o direito tributrio, b) Retroatividade benigna, no caso de normas tributrias que fixem infraes ou penalidades. Seria correspondente primeira hiptese. Ocorre somente em caso no definitivamente julgado. Direito Adquirido: A principal questo envolvendo direito adquirido se existe direito adquirido em face da Constituio da Repblica. Para responder a essa questo, necessrio diferenciar duas situaes, a saber:
1. No caso de nova Constituio: H direito adquirido em face de uma nova

Constituio? O Poder Constituinte Originrio est limitado juridicamente? Segundo o entendimento pacfico do STF (que no adota a tese do retrocesso), no h que se falar em direito adquirido em face de uma nova constituio. O poder constituinte originrio tem algumas caractersticas (originrio, autnomo, inicial, etc.) O STF faz uma distino entre retroatividade mxima, mdia e mnima. Vejamos: Imagine que um determinado contrato foi celebrado em 1980. Esse contrato est produzindo os seus efeitos. Durante a vigncia desse contrato, a CR/88 entrou em vigor. Situaes:
a) Retroatividade mnima: por ela a Constituio se aplica imediatamente aos efeitos

futuros desses atos praticados no passado. mnima porque atinge os efeitos futuros de ato praticado no passado. Essa retroatividade mnima um efeito automtico que toda a Constituio produz. O simples fato de a Constituio da Repblica ser promulgada j basta para ela atingir a retroatividade mnima.
b) Retroatividade mdia: pode ocorrer, j que a Constituio no precisa respeitar

nenhuma norma jurdica anterior. S que para haver essa retroatividade, ser necessrio que a Constituio diga expressamente. Ex: prestaes vencidas e ainda no pagas. Ex.: a CR entrou em vigor no dia 05 de outubro de 1988, e a prestao venceu no dia 03 de setembro de 1988. Antes de a prestao ser paga, a Constituio da Repblica entrou em vigor. Se a Constituio atingir essa prestao, haver uma retroatividade mdia. claro que isso no desejvel, porque geraria uma insegurana jurdica.
c) Retroatividade mxima: pode ocorrer, j que a CR no precisa respeitar nenhuma

norma jurdica anterior. S que para haver essa retroatividade, ser necessrio que a Constituio da Repblica diga expressamente. Ex: Determinada prestao. Essa
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prestao foi vencida e foi paga em 1981. Se a Constituio da Repblica atingir essas prestaes vencidas e j pagas, haver uma retroatividade mxima. claro que isso no desejvel, porque geraria uma insegurana jurdica. Imagine que exista um contrato que foi celebrado com juros de 24% ao ano, de acordo com a legislao da poca. A Constituio da Repblica estabelece que os juros sero de 12 % ao ano, atravs de norma de eficcia plena. Somente as parcelas futuras seriam atingidas, no caso de retroatividade mnima. Na retroatividade mxima, teria direito de receber de volta o que se pagou a mais.
2. No caso de Emenda Constitucional: na jurisprudncia do STF no h entendimento

pacfico. - 1 Corrente: entende que a lei prevista no dispositivo (art. 5, XXXVI) lei em sentido estrito e, portanto, dirige-se apenas ao legislador ordinrio. A EC poderia prejudicar direito adquirido, j que essa vedao no dirigida ao Poder Reformador. - 2 Corrente: Sustenta que nem a EC no poderia prejudicar direito adquirido. Nesse caso, interpreta a lei em sentido amplo. Nenhum ato normativo pode prejudicar direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito. Portanto, nem o legislador ordinrio nem o legislador constituinte (que faz a emenda) poderiam violar o direito adquirido. A jurisprudncia do STF anterior CR/88 entendia que a Emenda poderia, mas as leis no. Aps a Constituio de 1988, no h posio prevalecente. O prof. acha que o entendimento mais adequado de que lei deve ser interpretada em sentido amplo, e no lei em sentido restrito. Sm. 654 e Sm. 473, STF. - No h direito adquirido a regime jurdico nem ao estatuto da moeda. Regime jurdico de servidores pblicos civis da Unio Lei 8112/90. No existe direito adquirido em relao a esse regime. Havendo mudana de regime jurdico, ela afeta a todos. Se mudar o real, automaticamente, o estatuto da moeda se aplica aos contratos vigentes. - A irredutibilidade de vencimentos uma modalidade qualificada de direitos adquiridos. No pode haver a reduo, em regra. Quando se fala em irredutibilidade de vencimento significa o valor total da remunerao, e no as parcelas que compem o vencimento. As parcelas podem ser reduzidas e, at mesmo, extintas. Ato jurdico perfeito: o ato consumado, e no o ato exaurido. o ato que est apto a produzir os efeitos. Leis de ordem pblica podem violar ato jurdico perfeito? Havia discusso, mas isso est superado. Entendimento do STF: O ato jurdico perfeito oponvel a todas as espcies de lei, inclusive as de ordem pblica. Coisa julgada: tanto a coisa julgada formal quanto a material, mas apenas a coisa julgada judicial. A administrativa no tem essa proteo. O STF tem admitido a relativizao da coisa julgada. Qual o princpio que fundamenta a relativizao da coisa julgada? O princpio da fora normativa, j que interpretaes divergentes enfraquecem essa fora normativa.

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(14/11/08)

Direitos Sociais: - Textura aberta: O primeiro aspecto importante a ser analisado sobre estes direitos a sua textura aberta as constituies democrticas, de sociedades pluralistas, geralmente consagram seus direitos em textura aberta; ela permite a concretizao posterior dos direitos sociais de acordo com a vontade da maioria. Muitos direitos sociais so consagrados na Constituio em NEL programticas, e isso para muitos um ponto negativo. Mas isso no verdade, eles o so porque ainda podero ser consagrados, medida que a sociedade o determine. Em cada poca, a maioria decidir quais os direitos sero concretizados primeiro, quais so os direitos fundamentais que devem ser atendidos prioritariamente. Quem deve ser o principal responsvel pela concretizao dos direitos sociais: PL, PE ou PJ? Se a concretizao deve ser feita de acordo com a vontade da maioria, a prioridade deve ser definida pelo PL e pelo PE, ambos eleitos pelo povo de forma democrtica. Isso no quer dizer que o PJ esteja impedido de concretizar tais direitos, mas preciso saber at onde ele teria legitimidade para atuar na prestao dos direitos sociais, para dar decises concretizando tais direitos. - art. 5, 1, CR: Os direitos e garantias fundamentais possuem uma aplicao imediata. H uma grande controvrsia sobre como interpretar esses dispositivos. No art. 7, por ex., existem inmeros dispositivos que ainda precisaro ser concretizados (ex.: salrio mnimo). Ou seja, esses dispositivos j nos mostram a dificuldade de se aplicar imediatamente os direitos e garantias fundamentais. Por isso existem dois posicionamentos importantes sobre a matria da aplicabilidade imediata, a serem analisados: a) todos os direitos fundamentais (incluindo-se ai os direitos sociais) devem ter essa aplicao imediata, independentemente de qualquer fator, ou seja, independentemente da sua natureza, do seu enunciado. Esse posicionamento adotado por um doutrinador da BA, Dirley Jr. O Min. Eros Grau, como terico do direito (ou seja, como doutrinador, e no propriamente como ministro) tem um posicionamento semelhante. b) o art. 5, 1, CR deve ser interpretado como um princpio e no como uma regra. Os princpios, segundo Robert Alexy, so mandados de otimizao. Em razo da natureza e do enunciado de alguns direitos sociais, ns deveramos interpretar o art. 5, 1 como sendo um princpio e no como uma regra (regra um mandamento de definio, que ordena que algo seja cumprido na medida exata do que ele prescreve). Esse posicionamento seguido por Ingo Sarlet, doutrinador do RS. E esse foi o entendimento adotado pelo Cespe. - Possibilidade de interveno do Poder Judicirio: bom dividir essa interveno do PJ em 3 fases, para se ter uma maior clareza sobre o assunto:

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1 fase: impossibilidade de interveno: segundo este momento que passamos sobretudo depois que a CR/88 foi elaborada, os direitos sociais, como muitos deles foram consubstanciados em normas programticas, eles no gerariam direitos subjetivos, no seriam capazes de gerar direitos subjetivos, ou seja, as pessoas no poderiam exigir do Estado a prestao de uma norma social que estivesse consubstanciada em norma programtica. Esses direitos sociais no teriam, pois, normatividade. Esse entendimento j foi superado. 2 fase: a que nos encontramos ainda hoje. Nessa fase houve uma interveno muito grande do PJ, conhecida por Judicializao das relaes polticas e sociais (Caderno do prof. Pedro Taques). O PJ passou a ter um papel to atuante na implementao desses direitos que se passou a falar em uma judicializao das relaes polticas e sociais, que passaram a ser levadas com grande freqncia ao PJ. H dezenas de decises em que o PJ obriga o Estado a fornecer prestaes de direitos sociais (como no caso de medicamentos, por ex.). Esse entendimento comeou a ocorrer depois da CR/88, quando foi dado um maior papel ao PJ. Esse posicionamento deu nova dimenso ao oramento, j que o PJ passa a intervir obrigando gastos por parte do Estado. A partir da surge uma dvida: ser que o PJ a instancia mais apropriada para proteger os direitos sociais? No h dvida de que esses direitos devem ser protegidos e buscados, mas ser que o PJ o mais adequado para estabelecer essas prioridades (mais do que o PL e o PE)? No RN, por ex., o PJ obrigou o Estado a liberar mais de R$ 2.000.000,00 s com remdios que no estavam na lista do governo estadual. Em outros lugares o PJ j decidiram que algum poderia passar na frente de outras na fila de espera de tratamentos, s porque recorreram ao PJ. Ocorre que no Brasil nem todos tm real acesso ao PJ. Por isso, essa atuao talvez no seja to justa. 3 fase: a fase desejvel, que estamos buscando. O que se procurar ento estabelecer quais os critrios racionais para a interveno do PJ, para que ela no favorea apenas a alguns, que cause uma desigualdade ainda maior do que a j existente. Assim, para evitar que os mais excludos sejam ainda mais excludos, importante definir tais critrios. Primeiramente, importante se ter em mente que toda deciso ampliativa de recursos implicitamente, tambm uma deciso desalocativa de recursos o Estado tem um determinado oramento e neste oramento ele tem que atender uma srie de demandas, todas, em tese, legtimas (sade, educao, lazer, trabalho, previdncia, segurana, rodovias, etc.), assim, muitas vezes o Estado tem que fazer escolhas trgicas. O que se busca, pois, um equilbrio entre a falta de efetividade dos direitos sociais e atuao exacerbada do PJ. Argumentos a favor e contrrios interveno do PJ: - contrrios: normas programticas no geram direitos subjetivos; a interveno judicial seria antidemocrtica e violaria a separao dos poderes. A concretizao dos direitos sociais no deve ser feita pelo PJ porque ele no foi eleito para isso, so o PL e o PE que teriam legitimidade democrtica para isso. No o entendimento que prevalece. - favorveis: dficit democrtico das instituies representativas ( inegvel que hoje no Brasil as instituies representativas da sociedade, sobretudo o PL, tem um dficit de democracia muito grande, uma das autoridades que tm menos confiana da populao justamente a representao do PL, os deputados e senadores essa fraqueza e omisso do legislativo faz com que o PJ tenha uma atuao mais forte, ou seja, quando o PL fraco e omisso o PJ deve ter uma postura mais ativa); a Constituio um conjunto de normas e, portanto, o PJ estaria apenas exercendo a sua funo tpica (e este um argumento definitivo parte-se do pressuposto de que a CR tem um carter normativo, mesmo as normas que consagram os direitos sociais so normas, assim, quando o PJ efetiva direitos ele est simplesmente exercendo sua funo tpica de aplicar a norma abstrata ao caso concreto); e, por
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fim, um ltimo argumento o de que a democracia no apenas vontade da maioria, eleies peridicas, sufrgio universal, mas tambm a fruio de direitos fundamentais bsicos por todos os indivduos (o conceito no envolve apenas um aspecto formal, a democracia tem tambm um aspecto substancial todos, inclusive a minoria, deve ter acesso aos direitos fundamentais bsicos). Esses argumentos so os que devem prosperar. - Reserva do possvel: Essa expresso surgiu na Alemanha, mas muito utilizada no Brasil. Ela surgiu por uma deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo, em 1972. A expresso significa que cabe o legislador decidir se ser ou no possvel a efetivao de determinados direitos. Andreas Krell diz que esse conceito no poderia ser transposto ao Brasil, porque um conceito criado para pases de primeiro mundo, que no se encaixaria na realidade brasileira. J Daniel Sarmento entende exatamente o contrrio, ele diz que porque aqui nossas dificuldades oramentrias so maiores do que na Alemanha, e que por isso aqui a reserva do possvel teria ento at maior sentido do que l. De se ver que quando se fala em direitos sociais, entra-se muito nas questes ideolgicas. Ningum contrrio a que os mais necessitados tenham acesso aos direitos. A questo que no que diz respeito ao direito social no adianta simplesmente dizer que porque o direito est na Constituio ele tem que ser implementado, porque se no se estabelecer os critrios, ao invs de garantir que os direitos sejam frudos na prtica, eles acabariam sendo inviabilizados, j que o Estado no tem como fornecer todos os direitos a todos na sua plenitude, em razo das limitaes oramentrias existentes. A reserva do possvel, segundo Ingo Sarlet, deve ser analisada em 3 dimenses: I) possibilidade ftica: a existncia de recursos para o atendimento das prestaes exigidas do Estado. Ademais, em razo do Princpio da Igualdade, deve ser analisada a possibilidade de universalizao daquela prestao como soluo apontada para essa questo, teramos a maior utilizao das aes coletivas, porque nelas o direito ser garantido no apenas a um indivduo, mas a todos que se encontrem na mesma situao. II) possibilidade jurdica: a existncia de oramento (e no de recursos do Estado) para atender aquela demanda (Princpio da legalidade oramentria), e anlise das competncias federativas preciso analisar a lei da autorizao oramentria e de quem a competncia para atender aquela demanda. III) proporcionalidade da prestao e razoabilidade da exigncia: deciso da ADPF 45 o Min. Celso de Mello analisa a razoabilidade de se exigir do Estado o cumprimento de uma determinada prestao, tendo em vista os recursos do Estado e a existncia de outras demandas tambm consagradas pela Constituio. preciso, pois, saber se a demanda razovel, se o recurso ficar comprometido em relao a outras demandas, etc. Quem deve alegar a reserva do possvel? uma matria de defesa do Estado, ou seja, soa os entes federativos que devem invoc-la como matria de defesa. Assim, quem deve provar que no tem como atender aquela demanda em razo da reserva do possvel o Estado (o nus da prova do Estado). A est um dos maiores problemas: a alegao genrica do Estado no serve para nada, o PJ no tem condies de medir se a alegao do Estado verdadeira ou no, por isso o ente tem que especificar em sua prova que o oramento x, que a demanda custa y, que existem z pessoas na mesma situao, provar de forma clara qual o valor total a ser gasto nessa demanda e quais so os direitos que ele deixar de atender para atender a este, etc.

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Celso de Mello diz que a reserva do possvel s deve ser admitida quando da existncia de justo motivo objetivamente afervel (o Estado tem que provar que no tem como atender aquela demanda). - Mnimo existencial: Tambm surgiu na Alemanha. uma expresso que surgiu no Tribunal Federal Administrativo Alemo, em 1953. Depois esse mnimo existencial passou a ser utilizado pelo Tribunal Constitucional Federal, que a corte suprema na Alemanha, que passou a incorpor-lo em sua jurisprudncia. No Brasil, essa expresso foi trazida por Ricardo Lobo Torres. O mnimo existencial o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida digna. No o mximo desejado, o mnimo existencial. O mnimo de existncia nada mais do que um subgrupo menor dentro dos direitos sociais. Por que falamos em mnimo, e no mximo? Existe um paradoxo com relao aos direitos sociais. Quanto mais se amplia a consagrao desses direitos, maior o risco de no ter efetividade. No possvel garantir a mesma efetividade a todos os direitos. Existem 02 posicionamentos a respeito do mnimo existencial. Vejamos: 1. No existe um contedo definido para o mnimo existencial. Segundo Ricardo Lobo Torres, depende de cada poca e de cada sociedade. 2. Outros autores (como Ana Paula de Barcelos) procuram estabelecer alguns direitos componentes desse mnimo existencial. Segundo o prof., o entendimento mais adequado. Se no definir o contedo, a questo da efetividade ser prejudicada. Segundo Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial compreenderia: educao, sade, assistncia em caso de necessidade, e acesso justia. Outros autores j falam apenas em sade, educao e moradia. Mas no podemos entender o direito moradia como o direito de receber uma casa do Estado, quando se fala em moradia o direito que se tem de poder passar a noite pelo menos em um abrigo. Existem dois entendimentos importantes sobre o mnimo existencial e sua relao com a reserva do possvel: I) o entendimento do prof. Ingo Sarlet: o mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel. Assim, quando se estabelece o mnimo existencial, em relao a esse mnimo o Estado no pode alegar a reserva do possvel; II) o entendimento de Daniel Sarmento: o mnimo existencial no seria absoluto, mas teria um peso maior na ponderao. Ou seja, nem toda demanda que faa parte do mnimo existencial deve ser atendida pelo Estado, mas certamente o peso dessas demandas so muito maiores do que os das demais. - Vedao do retrocesso social: Os direitos sociais, em razo de sua textura aberta, precisam ser concretizados. Parte da doutrina sustenta que quando o direito social concretizado, essa concretizao, por ser necessria para a definio do prprio contedo do direito, passaria a fazer parte do prprio direito social, passaria ento a ter status constitucional, fazendo parte do contedo do prprio direito. Por isso, portanto, fala-se em vedao do retrocesso social. Essa vedao abstrada dos princpios da segurana jurdica, da dignidade da pessoa humana, da mxima efetividade (art. 5, 1, CR), e do Estado Democrtico e Social de Direito. Destes vrios princpios que se poderia derivar o Princpio da vedao ao retrocesso, que significaria que o Estado no poderia voltar atrs no grau de concretizao dos direitos sociais ou seja, o grau de concretizao dos direitos sociais no poderia ser objeto de um retrocesso.
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A partir do momento que a concretizao de um direito social feita, no poderia haver um retrocesso nessa concretizao. H dois posicionamentos quanto ao tema, um mais rgido e outro mais flexvel:
1) posicionamento de um autor italiano, Gustavo Zagrebelsky: ele tem um

posicionamento mais rgido quando a vedao, e, segundo ele, no poderia haver qualquer reduo no grau de concretizao atingido por um direito social. A partir do momento que um direito social concretizado, no pode haver uma reduo dessa concretizao, se houver mudanas deve ser uma mudana para melhor. Ex.: se a legislao mudar o prazo da licena maternidade para um prazo maior, esse prazo no pode mais ser reduzido, s ampliado.
2) posicionamento de um autor portugus, Jos Carlos Vieira de Andrade: ele entende

que impedimos a reduo do grau de concretizao dos direitos, haveria um engessamento do legislador e do PE, porque o oramento no permitiria mais um acrscimo nos demais direitos, o que prejudicaria a sociedade, caso mudem as prioridades e no haja aumento do oramento do Estado. Ele tem, assim, um pensamento mais flexvel sobre o tema. Segundo ele, a vedao de retrocesso, portanto, impede a revogao de uma norma concretizadora de um direito social apenas quando for arbitrria ou existir uma irrazoabilidade manifesta. Pode, pois, haver uma reduo do grau de concretizao, o que no pode haver essa reduo de forma arbitrria ou irrazovel. JAS, em seu livro escrito na dcada de 60 a aplicabilidade das normas jurdicas, j dizia algo muito semelhante, ao estudar as normas de princpios programticos. Direitos Polticos: - Espcies: a) Direitos polticos positivos: so aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. So eles: 1) Direito de sufrgio: sufrgio no pode ser confundido com voto e escrutnio o sufrgio a essncia do direito poltico, o direito poltico em si; voto o exerccio desse direito; e escrutnio o modo como o exerccio se realiza ( o escrutnio que secreto). O direito de sufrgio pode ser de duas espcies, de acordo com o tipo de Estado: ele pode ser um sufrgio restrito ou universal. O sufrgio restrito aquele que restringe a participao em razo de algum critrio (muitas vezes arbitrrio e preconceituoso). So espcies de sufrgio restrito o sufrgio capacitrio (em razo da capacidade intelectual das pessoas), o sufrgio censitrio (ex.: em razo de uma condio econmica foi consagrado pela Constituio de 1824), o sufrgio em razo do sexo (a partir de 1932 foi que o direito de voto foi estendido s mulheres). Num Estado Democrtico deve ser adotado o sufrgio universal, aquele que permite a todos os que estejam numa determinada situao a participao no voto. No Brasil temos algumas restries: a pessoa precisa ter idade, mnima, nacionalidade e alistamento. Esses requisitos no retiram do sufrgio a universalidade. A CR/88 adota o sufrgio universal. So requisitos apenas tcnico-formais, e no requisitos preconceituosos. Servem ao controle do prprio direito.

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2) Alistabilidade: a capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar (e no de ser votado). Caractersticas que o voto possui no Brasil: - direto: a regra, inclusive sendo clusula ptrea, com uma nica exceo: art. 81, 1, CR segundo o qual vagando os cargos de PR e VPR (nos dois primeiros anos do mandato), far-se- eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga; 1: ocorrendo a vacncia nos dois ltimos anos, a eleio ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo CN, na forma da lei (que ainda no existe). - tem valor igual para todos: one man, one vote one person, one vote. Essas expresses representam a igualdade que tem que ter o voto (art. 14, caput). - peridico: essa periodicidade do voto, com a realizao de eleies peridicas, uma decorrncia do prprio Princpio Republicano, que exige uma alternncia de poder. - livre: uma das finalidades do escrutnio secreto exatamente viabilizar essa liberdade do voto. - personalssimo: cada um tem que exercer seu direito pessoalmente. Alm dessas caractersticas do voto, h um outro aspecto previsto na CR: a obrigatoriedade do voto. O voto obrigatrio para uns e facultativo para outros. Ele obrigatrio para aqueles que tenham entre 18 e 70 anos; e facultativo para os que tenham entre 16 e 18 anos, para os analfabetos e para os que tenham mais de 70 anos nesses casos, tanto o alistamento eleitoral como o voto so facultativos (art. 14, 1). 3) Elegibilidade: a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito da pessoa ser votada. No Brasil a cidadania no adquirida de uma s vez, ela adquirida progressivamente, at que se atinja a plena cidadania, o que acontece aos 35 anos (esta a idade que se exige para que uma pessoa possa concorrer a qualquer cargo poltico 3, do art. 14). Alm dessas condies relativas idade mnima, a Constituio exige: a nacionalidade brasileira (a nacionalidade pressuposto para a cidadania); a alistabilidade (que pressuposto da elegibilidade), domiclio eleitoral na circunscrio, filiao partidria, etc. Quando a Constituio fala apenas em lei, trata-se de lei ordinria. Mas o 9 do art. 14 traz um questionamento, j que trata de lei complementar quando for caso de inelegibilidade. Assim, que tipo de lei necessria para regulamentar as condies previstas no art. 14, 3? Segundo o STF, os casos de inelegibilidade no se confundem com as condies para a elegibilidade, ento, no caso do art. 14, 3, necessria mesmo uma regulamentao por lei ordinria (e no por LC). b) Direitos polticos negativos: so as normas que importam em uma privao dos direitos polticos. So eles: I) casos de inelegibilidade: existem basicamente 4 hipteses de inelegibilidade. So elas: a LC poder estabelecer outros casos de inelegibilidade (LC 64/90); a inelegibilidade em relao aos militares (art. 14, 8); mas nos concentraremos aqui apenas nas duas mais importantes so as inelegibilidades em razo do cargo e em razo do parentesco. Primeiramente, devemos diferenciar a inelegibilidade absoluta da relativa. A inelegibilidade absoluta est relacionada a alguma caracterstica pessoal e no admite desincompatibilizao. A inelegibilidade absoluta s pode ser prevista pela prpria Constituio e o seu nico caso a prevista no art. 14, 4 (os absolutamente inelegveis so os inalistveis e os analfabetos). No Brasil os inalistveis so os estrangeiros, com exceo dos portugueses equiparados, se houver reciprocidade (art. 12, 1), e os
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conscritos durante o servio militar obrigatrio (o conceito de conscritos abrange tambm mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que estejam prestando o servio militar obrigatrio). As outras inelegibilidades (fora a prevista no 4) so apenas relativas, que geralmente admitem desincompatibilizao. - Inelegibilidades em razo do cargo: se referem apenas aos cargos do PE existem ento duas hipteses de inelegibilidades: a) no caso de reeleio: o chefe do Executivo pode concorrer uma vez a reeleio, assim, a impossibilidade de reeleio se refere a mais de duas eleies consecutivas. importante aqui diferenciar os casos em que h apenas substituio do chefe do executivo pelo seu vice (que temporria), e os casos em que h a verdadeira sucesso (que definitiva). ar. 14, 5 - este dispositivo fala em sucesso e em substituio, mas o STF entendeu que o termo substitudo do dispositivo foi utilizado de maneira equivocada pelo legislador constituinte, e que vale como primeiro mandato mesmo somente o caso de sucesso definitiva (caso de Mrio Covas e Geraldo Alkimin, no governo de SP). b) para concorrer a outro cargo: necessria uma desincompatibilizao 6 meses antes da eleio. - Inelegibilidade em razo do parentesco: art. 14, 7 - conhecida como inelegibilidade reflexa, ou seja, o parente atingido pela inelegibilidade do titular do cargo. Ex.: parentes do PR no podem ser candidatos dentro do territrio brasileiro, salvo se j titular do cargo, em caso de reeleio; parentes do GE no podem concorrer dentro do mesmo estado; e parentes do prefeito no podem concorrer para cargos dentro da mesma cidade. Mas a Rosinha Garotinho foi candidata ao cargo de Governadora do RJ, ainda que o Antony Garotinho estivesse concorrendo ao cargo de PR, depois de ter sigo Governador do RJ entendeu-se que como o titular poderia ter sido candidato reeleio (mas ele no quis, e desincompatibilizou-se 6 meses antes do trmino do mandato para concorrer presidncia), seus parentes tambm poderiam ser candidatos. II) Perda dos direitos polticos: a cassao dos direitos polticos no admitida pela Constituio. Cassao a retirada arbitrria dos direitos polticos. A perda dos direitos polticos considerada como algo definitivo pela doutrina. A Constituio no fala quais so as hipteses de perda e de suspenso dos direitos polticos. Com base nessa distino, o prof. adota a posio de que s existe uma nica possibilidade de perda (definitiva) dos direitos polticos, que seria o cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado (art. 15, I, CR) hiptese relativa ao brasileiro naturalizado (quando a naturalidade cancelada, no poderia mais haver a possibilidade de readquirila e, portanto, no h como readquirir os direitos polticos). A doutrina (JAS, Kildare, Alexandre de Morais e outros) coloca uma outra hiptese como sendo de perda: a hiptese do art. 15, IV (recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII), mas o prof. acha que suspenso porque a lei eleitoral fala em suspenso para esse caso. III) Suspenso dos direitos polticos: segundo a doutrina, algo temporrio. Todas as outras hipteses do art. 15 (incisos II, III e V) so hipteses de suspenso, e quanto a isso no h divergncia doutrinria.

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