Notas sobre el Poder de Castigar

Para poder levantar un santuario hay que destruir un santuario: sta es la ley. F.Nietzsche, Genealogia de la moral

Juan S.Pegoraro
Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c., (Flasud)-Mxico FLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA

El proceso constitutivo de la poltica de castigos en la era moderna es sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El resultado y a su vez su presupuesto es el poder de castigar que se expresa en una poltica por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La complejidad entonces est dada en que no se produce una respuesta penal automtica a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta est sometida a la preservacin a las relaciones sociales que conforman el orden social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en los que las infracciones se sancionarn . El operador sociolgico del sistema penal es no tanto el enunciado de la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicacin o no aplicacin ya que entre el enunciado y la aplicacin o descarga de la norma existe un espacio de mediacin cuyo observable es el funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte. Estas mediaciones pueden ser la interpretacin del hecho, la naturaleza de la vctima o del victimario, el clima cultural, la repercusin social o poltico del hecho, la ideologa del funcionario u operador del sistema penal, la influencia del contexto social, la actuacin de los medios de comunicacin entre otras. De tal manera la aplicacin de la norma est sometida a un

contexto o contingencia que puede explicarse en funcin de una cierta racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o simplemente de una contingencia interpretativa. En el marco de la poltica penal tambin podemos considerar lo que dice y lo que no dice la norma, lo que seala y lo que oculta, lo que hace y lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando as una complejidad del fenmeno social del castigo que jurdicamente parecera simple, automtica: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca fue autnomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto (J.C.Marn, 1993) que representaba y reproduca intereses de estamentos, clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros dbiles, unos soberanos, otros sbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una relacin de fuerzas polticas mas amplias y complejas que el simple castigo de una inconducta. Historicamente la concepcin de lo que es un delito siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda sujeta a la voluntad del poder.

-El ejercicio del castigo como necesidad social

En el marco de este anlisis ensayo una respuesta complementaria o explicativa, o quizs alternativa, a la noble e inquietante pregunta que formulara Luigi Ferrajoli (1985): Por qu se castiga?; Ferrajoli en aras de justificar la necesidad de un sistema penal en su polmica con el pensamiento abolicionista incluye otra:, por qu se debe castigar? Pero en este caso me interesa, como deca, ampliar o complementar la explicacin que formula el autor a por qu se castiga.

Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qu se castiga, que se trata de explicaciones de carcter historiogrficas o sociolgicas o antropolgicas y basada en fundamentaciones empricas. En suma en todas las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administracin de premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres, tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar. En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es necesario formular otra pregunta previa: por qu se puede castigar?. Una respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que tambin puede explicarse y comprobar a travs de la historia, de la antropologa y de la sociologa. Para esto me detendr en la era moderna para tratar de explicar un hecho o fenmeno social que considero previo: la construccin social de un poder, que expropia el uso de la fuerza fsica (Weber, 1976) a otros poderes autnomos y monopoliza legtimamente en un territorio ese uso de la fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributacin; este proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociacin de dominio de tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la fuerza fsica deriva hacia un proceso de pacificacin y con esto el paso de una sociedad guerrera a una sociedad de soberana. Algunos autores hablarn de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los genocidios y otros fenmenos crueles acompaan hasta la actualidad tal proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene la necesidad de historizar tambin un proceso des-civilizatorio que se desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que prima en la interpretacin de Norbert Elas. El paso de una sociedad de guerreros a una sociedad cortesana, los lmites a la violencia fsica para

resolver conflictos interpersonales,

el autocontrol progresivo de las

diferentes formas reales y simblicas de la agresin capaz de someter el estado natural que describe Elas en su sociognesis y psicognesis del proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece, en forma diferente, bajo las condiciones de produccin burguesa, como lo muestra la continuidad de la violencia social y poltica (guerras, genocidios, exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de diverso origen, etc) en la historia de los ltimos tres siglos. Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de la existencia de la institucin Estado (Weber, 1976) que ha sido construido por fuerzas sociales triunfantes polticamente (militarmente) y cuyo resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributacin. Recordemos la definicin de Weber (:1060) : El Estado Moderno es una asociacin de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha tratado con xito de monopolizar la coaccin fsica legtima como instrumento de dominio y rene a dicho objeto los medios materiales de explotacin en manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los funcionarios de clase autnomos que anteriormente disponan de aquellos por derecho propio, y colocndose a s mismo en lugar de ellos en la cima suprema Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopoltico que las fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un tercero tico para dictar leyes en beneficio comn, que dicta la ley decidiendo que es lo justo y lo injusto, qu es el bien y qu es el mal. El problema de la autonoma de este tercero, de si es posible un supuesto Estado tico, de cmo puede autonomizarse de la voluntad, deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un problema interpretativo que sigue produciendo un debate acadmico interminable ya que est fundado en la necesidad de creer en la existencia atemporal del bien comn o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por sus panegricos con la apelacin a la retrica mas que a la historiografa
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concreta, a la ilusin de un origen contractualista, voluntario y libre mas que a la genealoga, a la filosofa mas que a la historia, a la ficcin mas que a la realidad; ficcin por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque tiene efectos reales al conformar el orden social.

-El poder de castigar es un presupuesto.

Por lo tanto se puede castigar si y slo si se tiene poder para castigar; y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice por institucin o por adquisicin conquista-) y que sea aceptado como legtimo por los sbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema cuando el poder se seculariz ya que con anterioridad el soberano encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad del poder es una construccin siempre en tensin y nunca acabada, similar al concepto de hegemona que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al respecto el historiador ingls E.P.Thompshon: El concepto de hegemona es inmensamente valioso y sin l no podramos entender la estructuracin de relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemona cultural pudo definir los lmites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o automtico. Una hegemona tal solo puede ser mantenida por los gobernantes mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesin. 1 La cuestin de la legitimidad del poder y su deriva en el poder de castigar- dio un vuelco fundamental en su justificacin con el proceso de secularizacin que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un acuerdo de los hombres que desean vivir en sociedad. Como sabemos, el terico que ha desarrollado la explicacin y justificacin de la existencia de un poder absoluto con facultades de
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E.P.Thomshon, Tradicin, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crtica-Grijalbo- Barcelona, 1984.

castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la imposibilidad de una vida social mientras subsista el estado de naturaleza estado de igualdad y autonoma de cada quin en la representacin del orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y los bienes solo poda ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la necesidad de un Leviatn, un monstruo todo poderoso representado grficamente con la espada y el bculo, uno para castigar y otro para conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres transformados en sbditos. Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido capaz de monopolizar el uso legtimo de la fuerza fsica y por lo tanto de dictar la ley. La genealoga de la ley hay que buscarla en la guerra, en el resultado de una guerra y no en la filosofa. Por lo tanto (Foucault, 2.000). Como dice Foucault (2.000;55).contrariamente a lo que sostiene la teora filosfica-jurdica, el poder poltico no comienza cuando cesa la guerra. La organizacin, la estructura jurdica del poder, de los Estados, de las monarquas de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las armas. La guerra no est conjurada. En un primer momento, desde luego, la guerra presidi el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filsofos o los juristas: no se trata de una especie de salvajismo terico. La Ley no nace de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primeros pastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres, de las conquistas que tiene su fecha y sus hroes de horror; la ley nace de las ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos inocentes que agonizan mientras nace el da. al discurso filosfico jurdico de la ley se le opone un discurso histrico poltico de ella

Ahora bien, en esta lnea de razonamiento se puede decir que no hay sociedad sin orden social, sin jerarquas y sin ordenar las diferencias en funcin del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; sta es la condicin de la existencia de la sociedad. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refirindose a la muta, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley, podramos decir de la sociedad. Pero algo ms, el orden deviene de una orden, y como dice Canetti, la mas antigua forma de efecto de la orden es la fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de llo primero que llama la atencin en la orden es que provoca una accin la accin que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las dems acciones. combates victoriosos siguen viviendo en rdenes, en cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y retomando el proceso de legitimacin de la orden-ley Canetti nos habla de la domesticacin de la orden en el sentido que la orden ha evolucionado alejndose de su origen biolgico, aquella orden de huda, que la produca por la amenaza de muerte que la anteceda. Entonces esta domesticacin se produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de soborno, dice Canetti, como aqulla cuando el perro acepta el alimento que le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a animales y personas en una especie de cautiverio voluntario del que existen toda clase de grados y matices, dice. El Estado, esa invencin diablica dira Foucault, en su desarrollo institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad moderna. El dogma liberal con su naturalizacin del individuo posesivo y el mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto de la nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva. En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado, sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas relaciones sociales someta al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes.
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-Del orden social a la sociedad

De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el orden no est dado por el Cdigo Penal, y esto lo haba advertido Durkheim (1996) cuando se refera a las sociedades basadas en la solidaridad orgnica donde impera el y derecho no el restitutivo (el derecho civil, que comercial, sostena administrativo) derecho represivo (penal)

mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y funda la sociedad es principalmente el Cdigo Civil y solo subsidiariamente el Cdigo Penal; es el Cdigo Civil el que ordena las diferencias, las jerarquas, las desigualdades; en todo caso el Cdigo Penal refuerza ese orden civil a punto tal que el Derecho penal es un derecho pblico que involucra al Estado como guardin del orden social. Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la poltica de castigos para custodiarlo o protegerlo, y tambin reproducirlo. La funcin de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las jerarquas, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la moral, a las buenas costumbres, al bien comn; as, de lo que se trata es de la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aqu la importancia de Hobbes que sostiene que el deseo de vivir en sociedad est originado en conjurar el miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza. Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del deseo de cooperacin estable, de un supuesto afectio societatis de hombres
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El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano: quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quin temen o a otro que esperan que les proteja. Actan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar as se ejecutados; y actan del segundo modo quienes todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo. Como vemos siempre se trata de la guerra y de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama natural a la primer forma de constituir una ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : De las causas y generacin del estado, 12.

que evoca el altruismo, el bien comn; sto no niega circunstancias de empresas comunes y grandes obras pero pensar que la construccin de las pirmides de Egipto fueron producto de la cooperacin y divisin del trabajo espontneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de Suez, y menos an el Canal de Panam. Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que luego, an en el campo acadmico, por pereza moral o intelectual o por comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la realidad histrica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosficojurdico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro histrico-poltico que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del poder de manera opuesta (Foucault, 2000). Las ideas de Hobbes se sitan alrededor de cmo lograr legitimar el orden lo que supone la aceptacin por parte de los individuos de un afuera que lo produce. As parte de una concepcin antropolgica de la naturaleza humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al estado de guerra que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En realidad el estado de guerra es la soberana de cada individuo de definir que es lo justo y qu es lo injusto, lo que est bien y lo que est mal; es casi una actitud psicolgica, consciente, razonada, valiente. El estado de guerra, la disposicin al enfrentamiento, anula toda distincin objetiva entre lo justo y lo injusto, entre agresin y defensa. Esa soberana individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su preclaro vocero. En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que est bien y lo que est mal, estn queriendo ser como reyes, lo cual no puede hacerse sin comprometer la seguridad del Estado. En el Antiguo Testamento es claro que quin puede decir y decidir acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la tierra; segn esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de
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ese saber comiendo del rbol del conocimiento del bien y del mal. El mas antiguo de los mandamientos de Dios, (Gnesis 2,17) es: No comereis del rbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones diablicas (Gnesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quin decide lo que est bien y lo que est mal por medio de la ley.

- El miedo como operador social.

Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes y duraderas no consisti en la buena voluntad entre los hombres sino en el miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que poda hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse dao mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empua la espada de la guerra es la misma que empua la espada de la ley y por lo tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproduccin debe estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso el Estado busca legitimarse por medio del uso de la poltica penal al perseguir determinados delitos que conmueven a la opinin pblica aunque no necesariamente al orden social. As, en el imaginario de los sbditos indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera ms simblica que real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales, ladrones, violadores). El discurso del orden es el lugar de la razn dice Enrique Mar 3, y este discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que apelara Hobbes, pero que tambin abonan juristas prestigiosos, intrpretes, e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y tambin la moral,
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Enrique Mar, Derecho y Psicoanlisis. Teora de las ficciones y funcin dogmtica. Hachette, Buenos Aires 1987, pag 63.

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la religin que le suministran al discurso del orden fundamentos trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad. Ahora bien, el discurso del orden es tambin el espacio de la ley y ste el espacio de la razn, .ya que la ley es fuerza-razn en un doble sentido: razn en cuanto al tipo formal de las estructuras lgicas que comunican la fuerza, y razn en cuanto ella y a travs de ella se producen operaciones ideolgicas de justificacin del poder. dice Mar (1987:63). Y Hobbes ofrece la mejor argumentacin racional acerca de las ventajas del sometimientosoberana y terminar con la violencia interminable y recproca: En el orden que impone el Estado, la razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier. Pero eso, la fuerza y la razn, no alcanzara para la construccin social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo se guan en sus actos por el clculo racional sino tambin por creencias, emociones, tradiciones, simbologas, rituales, ceremonias, relatos y en especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar, imaginario que interpela no solo a la razn sino a las emociones, a la voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razn-imaginario social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero tambin con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizs el mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la realidad siempre es interpelada por los sbditos y sometidos, y en gran medida a la vez que produce consenso produce crticas, el arma de la crtica. Un obstculo para pensar la historia de la construccin social del poder de castigar de esta manera es la ilusin acerca de la marcha de la humanidad hacia el progreso y acerca de la concepcin antropolgica del hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgnica y armnica.
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Estas ideas han desarrollado una retrica que ha encubierto la realidad inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos dbiles y vulnerables. Por lo tanto existe tambin la conciencia que la sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos no estn guiados en sus actos o conductas solo por la razn virtuosa, desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los instintos, y adems la violacin cotidiana de los 10 mandamientos que Jacques Lacan
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dice que son los que hacen posible la sociedad.

La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como insuficientes (intiles, inexistentes) para construir relaciones sociales estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) En todo caso es menester que el legislador encuentre un remedio necesidad de que la ley prescriba un remedio; sta debe ocupar el lugar de un ausente un pharmakon, veneno y remedio: la violencia de la ley que ejerce la funcin de un tercero; de una violencia que se distinga de las otras violencias, porque es distinta, legtima porque se apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias seala como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un tercero, de la Ley. De tal manera aparece en diversos territorios el embrin del Estado Moderno, una institucin que progresivamente expropia a los poderes autnomos de los seores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de la fuerza militar.

No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10 Mandamientos seran las condicin de toda vida social. Pues a decir verdad, cmo no percatarse desde otro ngulo, al simplemente enunciarlos que son de algn modo otro catlogo y el cabildo de nuestras transacciones de todo momento? Despliegan la dimensin de nuestras acciones en tanto que propiamente humanas. En otros trminos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por eso una sociedad es posible.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paids, Buenos Aires,1988
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El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto titular de la pretensin punitiva y reclama una relacin directa con el infractor. Se obedece y se fundamenta la soberana en la existencia de los vencidos, de los dominados, de los sbditos, y tambin por el miedo a la violencia interminable y recproca resultados. Dice Federico Nietszche en La Genealoga de la moral: El Estado deba entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de presa, una raza de conquistadores y seores que organizados para la guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrpulo algunos sus terribles zarpas sobre una poblacin tal vez muy superior en nmero pero todava informe, todava errabunda..qu tiene l que ver con contratos !!!?- .que le importan los tratados Y sigue Nietzsche: As es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo pienso que as queda refutada aquella fantasa que le haca comenzar con un contrato5. que siempre es azarosa en sus

- La violencia y la soberana del Estado Moderno

El ejercicio de la violencia estatal (de la soberana) sera una violencia justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y recproca de cualquiera porque est basada en la ley que l mismo dicta. En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberana y a esto se lo denomina humanismo ; busca proteccin por miedo a otros hombres, y as el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86) argumenta: y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la verdadera potencia, de ese <artificio> de la modernidad, puede darse la diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la ley): la Ley se impone sobre el derecho.

Frederich Nietzsche, Genealoga de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.

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Esto impone la necesidad de imaginar una autonoma de ese poder soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la resolucin de este problema ha pasado y pasa por la retrica, por la aceptacin de la necesidad de una fuerte retrica y as se invocan finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nacin, el pueblo, la patria, la moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad . Pero otra vez F..Nietzsche en La Genealoga de la Moral (: 88)se encarga de develar el ocultamiento: todas las finalidades, todas las utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseoreado de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una funcin...... Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatn como en De Cive, pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo con su base material que aparece en el siglo XV: la invencin de la imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traduccin y lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latn, que era monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de individuacin. Esto trae otra consecuencia, como es la aparicin de la iglesia invisible producida por la difusin de las obras y panfletos de Lutero y las ideas de la Reforma que instala una Biblia abierta con interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenmeno produce una revolucin en la vida cotidiana conformada por el libro y su circulacin social, adems de la razn, la industria y luego la progresiva aceptacin en aras del progreso y del productivismo de la economa de mercado. Una expresin lmite de este encadenamiento de fenmenos sociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6 Recurriendo a esta gnesis estructural hay que considerar la fuerte radicalidad epistemolgica que conforma el clima cultural que anuncia el declinar de lo religioso o moral como gua de las acciones humanas y que
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Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Mosc, 1981.

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se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno, Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Coprnico, Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Coln. A partir de este momento se acelera la gran transformacin social (Polanyi, 1980) en la que se produce aceleradamente la mercantilizacin de relaciones sociales antes guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que aborda las reflexiones de Hobbes. Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepcin del cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirs,1998). El Olimpo no era ningn modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. As la lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que convivan interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso, con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo, mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo proclamara Moiss con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo, el Leviatn, al que se le debe obediencia total cuestin necesaria para el proceso de secularizacin que replica con el monopolio del poder o de los poderes por parte del Estado. Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sin pasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razn, un Dios todopoderoso y as el erotismo religioso del mundo teolgico se desplaza hacia lo secular, al prncipe, al rey, al Estado. Hobbes distingue la fundacin del Estado por dos formas, por Institucin o por Adquisicin ( o conquista) y en ambos casos quienes
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as lo fundan y aceptan

lo hacen por miedo: se trata del miedo que En De Cive, (:pag 120) dice;

produce la vulnerabilidad, la incertidumbre.

pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a quin temen o a otro que esperan que les proteja. Actan del primer modo quienes son vencidos en la guerra para evitar as ser ejecutados; y actan del segundo modo quien todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo. El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el comienzo natural de una ciudad Esta sera lo que denomina Estado por adquisicin, la forma natural, dice; el segundo proviene del consejo y constitucin de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por institucin. Esta sera la forma poltica o un Estado por institucin. Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden disolver el Estado, y fomentar la sedicin permitir a los individuos ....que el discernir lo que est bien de lo que est mal es algo que corresponde a cada individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles son las que establecen lo que est bien y lo que est mal, lo que es justo y lo que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos puede dar una dimensin de la batalla por el orden social que se desarrolla en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaracin: la sociedad (el orden social) no se conmueve por los grandes crmenes que conmocionan a la opinin pblica sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault (1976) dice que en los pequeos ilegalismos se juega la batalla por el orden social.

- El Estado es la ley y la ley es el Estado

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Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000

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Siguiendo esta lnea de pensamiento el dictado de la Ley implica la necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o del desorden mismo. Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente disolucin de las relaciones sociales feudales, la secularizacin de la autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definicin del delito y la justificacin del poder de castigar necesitaba de otro modelo de legitimacin de aquel que supona seores y vasallos, nobles y plebeyos, seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta cambiante definicin estaban al alcance de quin reflexionara acerca de la disminucin de la importancia para la sociedad de la religin ya que es indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso (Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad funcionara como el cemento de la estructura social. As, los delitos religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o no contempladas en los cdigos penales de los nuevos estados que secularizaron la relacin entre soberano y sbditos. As, en La evolucin de dos leyes penales8 y considerando los cambios que se produjeron en los ltimos siglos Durkheim sostena ... el crimen se reduce progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que la fuerza (violencia) promedio del castigo se vuelva ms dbil....(pag.87) porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran la base del sistema penal.
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Durkheim, Emile. La Evolucin de dos leyes penales, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N 13. Buenos Aires 1999.

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Al describir la evolucin de las formas del castigo penal distingue una criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas basadas en la solidaridad mecnica y una criminalidad posterior o moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad consista casi nicamente en no cumplir con el culto, en violar las prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en desobedecer la autoridad, all donde estaba fuertemente constituida; mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen consiste esencialmente en la lesin de cualquier inters humano. Estas dos formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza. Esta posicin de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto ms se consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la naturaleza humana cualquier transgresin significaba una violacin a un bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumplira una funcin simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida por el delito. Y as le lleva a advertir: Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De todas maneras tambin es de advertir que si bien los dioses religiosos en la sociedad moderna reciben menos proteccin de la ley, el orden social ha instalado otros dioses seculares como la patria, la nacin, el Estado y aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa, de los ciudadanos. Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acerca de la evolucin de las leyes penales se centre en la concepcin cambiante de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo geogrfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un tanto insuficiente para explicar el cambio en la poltica penal que aconteci con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo
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dioses

seculares ante los cuales se someten no pocas veces las garantas legales

orden social que produce la burguesa y la economa de mercado en los finales del Siglo XVIII. Al respecto la hiptesis de Michel Foucault de explicar tales cambios en la poltica penal en funcin del paso de sociedades de soberana a sociedades disciplinarias, parece mucho mas slidamente explicativo que la simple secularizacin de la sociedad que seala Durkheim. Creo as que Durkheim se mueve en un esquema que considera el castigo como si este fuera descargado automticamente por la conciencia colectiva, mientras Foucault est sealando que en la realidad el castigo se subordina a la poltica penal para la que el castigo es tan herramienta para sostener el orden social como otras herramientas: la tolerancia, el encubrimiento o la participacin por parte del poder en actos ilegales; qu otra cosa es sino la apelacin a la razn de estado o an al estado de excepcin (Agamben, 2004) que ha devenido (?) en la forma permanente de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar ms sino castigar mejor que quiere decir que el poder de castigar deba ser adoptado por un nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; s, de manera paradjica se puede decir, el poder de castigar se ha transferido a la sociedad en su conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como una tentacin peligrosa9. La ejemplificacin que brinda Foucault acerca de la progresiva desaparicin del suplicio pblico ( sobre el regicida Damiens) y la existencia del reglamento de una fbrica-internado-manicomio-crcel cincuenta aos despus, dan cuenta de que se trata de la constitucin del
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Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia, separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sino tamibn para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aqu el nacimiento de la literatura policial y la importancia de perdicos de sucesos, de os relatos de horribles crmens. Michle Foucault, Entrevista sobre la pisin, el libro y su mtodo en Microfsica del Poder. La Piqueta,Madrid, 1978.

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orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresin de la moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparicin de la cadena de forzados alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 ). Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepcin social de lo que es delito.

-El afuera de la ley

Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de uno mismo, la ley no sera ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10; por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros mismos, no slo la obligacin de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que desprenderse de la ilusin de que la penalidad es ante todo una manera de reprimir los delitos es un fenmeno social complejo de la que no puede dar razn el derecho o la tica. Porque se trata del problema del orden, de un orden y no de un problema moral o tico ya que el sistema penal moderno no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la filosofa humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en su produccin de poder: de esto surge la ley. Esta imposicin requiri de un abanico de situaciones materiales y culturales que podran resumirse as: a) el cambio en la naturaleza del Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden religioso o teolgico a un orden secular y profano producto de la derrota
10

Michel Foucault, El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.

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militar del poder del cristianismo catlico. De tal manera la ley no es inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelacin. A partir de ese momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la aplicacin de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa de las justificaciones ticas o morales a derivar del derecho o ley como necesidad para la convivencia; esta nocin se desarrolla en paralelo a la prdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que va siendo suplantado por la nocin de delito descripto en la ley y que responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva confiscacin o expropiacin del poder de castigar por un tercero que tiene ms poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un guerrero triunfante que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y que monopoliza la coaccin, el dictado de la ley y la tributacin. d) el gran cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en especial la reduccin de los castigos pblicos supliciantes (necesarios en las sociedades de soberana) y la generalizacin del castigo crcel (expresin de la sociedad disciplinaria). e) la confiscacin del poder de juzgar y castigar por parte de rganos especiales del Estado, hecho que acompaa el proceso creciente de codificacin general, la adopcin tribunales letrados, la idea del carcter correctivo de la pena y con sto la construccin de una nueva subjetividad que sera el alma de la pena. En suma, el acento no est tanto en juzgar-castigar una ilegalidad como en algo distinto: desentraar el significado individual y social de ese acto, saber qu es ese acto (Foucault, 1976), qu causalidad lo puede haber producido, qu racionalidad lo anima, qu medida apropiada se debe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a juzgar-castigar es un enigmtico complejo cientfico-jurdico que requiere develar otra verdad mas all de lo jurdico, no tanto por un imperativo moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y atentar contra el derecho de
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propiedad

tienen

significados

cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la poltica penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la poltica y no guiada por la moral. Esta racionalidad penal ha sido histricamente acompaada de una liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquas y que le otorgue distancia de los contendientes y en especial la fuerza de un imaginario colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda reclamara que se castigue. Esta transferencia a la sociedad de la voluntad de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que alimentar, abonar y justificar su poltica de castigos porque la interpretacin de inters general o del bien comn presente en ese imaginario contiene tambin deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para que pueda asegurarse un mnimo de cohesin, y hasta de consenso, es imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una conciencia colectiva un sistema de creencias y prcticas que unen en una misma comunidad, instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella.Existe una conexin ntima y fatal entre el comportamiento y la representacin colectiva
11.

Esta

idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como una instancia moral suprema a la que todos adhieren merece atenuarse a la luz de la realidad de la generalizacin de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que precisamente habla de su dbil existencia. La relacin entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, es compleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar la realidad del continuum: justicia-orden social-poltica de castigos. Como dice David Garland (1999: 89) Los rituales no solo expresan emociones; las
11

Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visin, Buenos Aires 1999, pag 21.

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suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro didctico por medio del cual se ensea al espectador qu sentir, cmo reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situacin. Los rituales incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la manipulacin de la emocin, despiertan compromisos de valor especficos en los participantes y en el pblico y acta como una educacin sentimental generando y regenerando una mentalidad definidas. Aquellas ceremonias supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara Foucault acerca de la cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-crcel y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la aplicacin de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violacin del pacto social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder judicial. Ahora bien, cual es la importancia actual del sistema penal en la sociedad moderna
13 ,

para el mantenimiento y reproduccin del orden

social? Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal? No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de consumidores (Bauman, 1999) ya que la tica del trabajo se ha transformado en superflua?. Como diran los penalistas, el derecho penal se debe usar como ultima ratio, en caso de que todas las otras formas de control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la
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A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales del castigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradicin muy curiosa que parece sustraerse a los ritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas del arrepentimiento que la explosin de una alegra loca que negaba el castigoEl aquelarre de los condenados responda al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nverta los esplendores, el orden del poder y sus signos, las formas del placer (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, Mxico 1976, pag 265. 13 Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores como modernidad tarda, sociedades posmodernas, sociedades posindustriales etc.

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comisin de delitos comunes ya que an los crmenes ms atroces con decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la Embajada de Israel, en la Mutual Juda (AMIA) o el asesinato del periodista Jos Luis Cabezas o el crimen de Mara Soledad, solo por citar algunos
14)

conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento impuesto, las otras formas de construccin de una subjetividad absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo. Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la poltica de castigos que se descarga sobre pobres, dbiles, excluidos, como si fueren ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como paralelo un Estado encarcelador, que llena las crceles con aquellos inservibles que ha producido el orden socio-econmico. Como pone de manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la poltica penal en la sociedad moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo no consumidores ya no desempleados El mundo seran tan agradable sin ellos! No necesitamos a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino sin el menor remordimiento
15.

Porque la legitimacin de la poltica penal en

la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades, chabolas) o en crceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la disciplina social queda asegurada por la seduccin de los bienes de consumo ms que por la coercin del Estado y las instituciones panpticas16 Reparemos en el pensamiento clsico acerca del derecho de castigar que desarrolla Cesare Beccara en De los Delitos y las Penas: luego de
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Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la ltima dcada del siglo pasado. 15 Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140. 16 Ob cit, pag 139.

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argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial sobre la pena de muerte, Beccara no duda en sostener una visin del orden social como bien mximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho, cuando tengo demostrado que no puede serlo, es slo una guerra de la nacin contra un ciudadano porque juzga til o necesaria la destruccin de su ser17 Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda en justificar la pena de muerte cuando est en peligro la nacin, o sea el orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria la muerde de un ciudadano. El primero cuando an privado de libertad tenga tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nacin; cuando su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno establecida. Como vemos, esta preocupacin de Beccara y su justificacin del castigo mximo, la pena de muerte, solo sera aplicable cuando est en juego el poder: cuando an privado de libertad tenga tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nacin dice. Y por lo tanto los delitos llamados comunes no amenazan el poder, simplemente lo violan como producto de alguna pasin momentnea, alguna irracionalidad, alguna patologa o pulsin extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no tanto aquellos que las violan. Y as entramos al tema de la peligrosidad en relacin al orden social de la Modernidad y por lo tanto la poltica de castigos; me refiero a las cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de control social. Esto es lo que Foucault seala como el paso de las sociedades de soberana a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestin evolutiva humanstica sino por las necesidades estructurales de la nueva divisin social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al mercado y esto requiri una poltica de castigos hacia los pobres que adquiri formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino para disciplinarlos. Esto quera significar que ya no era posible ninguna
17

Cesare Beccara: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.

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alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella. Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi, 1992; 117) que elimin la obstruccin del mercado de trabajo que significaba el derecho a vivir que fue abolido. Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que an despojado de su lesin a un imaginario teolgico, necesita de otro imaginario, el orden social, tambin fundado supuestamente en la moral y custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas teoras, tan extendidas an hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de toda base si no se apoya sobre una religin, o cuando menos, sobre una teologa racional, es decir, si el imperativo categrico no emana de algn ser trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de una teologa racional, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya citada: Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. Pero hay algo nuevo y es la gestin de la inseguridad como herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reduca los excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentracin de la propiedad y de las polticas econmicas en manos de las grandes corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del Leviatn porque el problema del orden es la inseguridad, que tautologicamente nos remite a un Estado dbil. Lo paradjico de esto es que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitos interpersonales (comunes) que producen la sensacin de inseguridad. Como resumen de lo expuesto, el uso de la retrica de manera convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificacin del poder de castigar: Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil
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reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier. Si este esquema, entre estar afuera o estar adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se habran cumplido y no sera necesario referencia alguna a la compleja relacin entre orden social y poltica penal.

Bibliografa:
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