You are on page 1of 45

7

INTRODUO

Hodiernamente, tem-se observado com uma certa frequncia o

Poder

Judicirio extrapolando a sua rbita comum de atuao, passando, por conta disto, a executar polticas pblicas e a legislar sobre matrias de competncia exclusiva dos Poderes Executivo e Legislativo, respectivamente.Tal assertiva vem corroborar com que boa parte da doutrina passou a denominar de ativismo judicial. Embasado pela Constituio Federal de 1.988 que detm fora de norma jurdica, o ativismo judicial decorre da atual jurisdio constitucional realizada por juzes e tribunais, que visam promover e proteger os direitos fundamentais, impondo deveres de atuao ao Estado nos casos de inrcia, ilegalidade ou omisso do Legislativo e/ou Executivo. Nesse sentido, como consequncia deste cenrio de atuao judicial, surge o fenmeno da Judicializao da sade, onde o Poder Judicirio busca propiciar efetividade s normas constitucionais, atuando como garantidor dos direitos fundamentais e, por conseguinte, promovendo o mnimo existencial atravs do amplo acesso sade. O arcabouo atual demonstra uma demanda significativa na rea da sade, seja na realizao de exames, bem como na busca de medicamentos, tratamentos e cirurgias. Diante desta constatao, as metas constitucionais sociais no devem ficar apenas no campo programtico; pelo contrrio, ho de ser implementadas pelo Poder Judicirio como direitos subjetivos em sentido pleno. com esse objetivo que a Judicializao da sade faz nascer uma tutela jurdica especfica aos anseios da sociedade moderna. Entretanto, por muitas das vezes, o Poder Judicirio, ao conceder aplicabilidade aos direitos fundamentais, acaba ensejando a coliso de valores ou interesses sociais. Assim, no mbito de suas atribuies, um magistrado ao conceder uma liminar obrigando o SUS a arcar com um procedimento cirrgico, lana deriva um embate entre o direito vida e sade de um lado e de outro o princpio constitucional da separao dos poderes, o princpio oramentrio (alocao de recursos), da reserva do possvel e da proporcionalidade e razoabilidade.

Diante de todo o exposto, o presente trabalho pretende demonstrar alguns pontos cruciais acerca da expanso da Judicializao da sade no sistema democrtico brasileiro. Desta forma, no Captulo 1 buscam-se tecer consideraes sobre o ativismo judicial e seus efeitos na configurao de uma nova tripartio de poderes, as peculiaridades que o tornam um caminho precpuo para o estabelecimento do Estado Democrtico de Direito, e ainda, os aspectos positivos e os prejuzos das interferncias indiscriminadas e desenfreadas realizadas pelo Poder Judicirio sobre os demais poderes constitucionais. O Captulo 2 tem como escopo traar algumas diretrizes da Judicializao da sade. Partindo desta premissa, procura-se destacar o papel do Judicirio no atendimento efetivo do direito sade previsto na Constituio Federal de 1.988, cuja atuao reporta uma aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais ao caso concreto. Abordam-se tambm alguns meios processuais de concretizao da Judicializao da sade, como o mandado de segurana e as aes de obrigao de fazer. E, ao final, revelam-se alguns aspectos favorveis e contrrios a atuao ativista dos juzes e tribunais quando decidem questes relevantes relacionadas prestao da sade pelos Poderes Pblicos. Conclui-se o respectivo estudo aduzindo que juzes e tribunais quando fazem cumprir a vontade constitucional do direito sade, protegendo a ampla aplicabilidade dos direitos fundamentais para a concesso de efetividade s polticas pblicas, tornam-se importantes guardies da democracia no Estado Constitucional de Direito. No entanto, deve-se atentar para uma interveno do Judicirio pautada na prudncia e moderao, sob pena de eventuais decises virem a promover o acesso sade de apenas uma pequena parcela dos jurisdicionados, o que causaria uma grave leso aos mesmos direitos do restante da populao, que se encontrariam, desta forma, arraigados pela no concretude das normas constitucionais. Por tudo isso, imperioso ressaltar que para a eficcia da Judicializao da sade, eventuais questes e decises judiciais no podem olvidar de princpios constitucionais basilares como o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da razoabilidade e proporcionalidade.

1 ATIVISMO JUDICIAL E REPAGINAO DA TRIPARTIO DE PODERES

1.1 TRIPARTIO DE PODERES CONSIDERAES PONTUAIS A atual conjuntura constitucional acerca da tripartio de poderes teve em Aristteles sua fonte primria de percepo. O citado pensador, j poca de seus estudos, acreditava na existncia de trs funes distintas, a saber: havia a funo de editar normas gerais; a de aplicar estas normas ao caso concreto e a de julgar os entraves oriundos da aplicabilidade das normas gerais aos casos concretos. Todas estas funes do Estado eram concentradas na figura de uma nica pessoa (rgo), o soberano. A ideia de diviso dos poderes foi se amoldando com o passar do tempo e encontrou na Frana do sculo XVI, mais precisamente nos ensinamentos de Maquiavel, a ntida distino entre trs poderes, quais sejam: o legislativo (Parlamento), o executivo (o rei) e um judicirio independente. Posteriormente, por intermdio dos estudos desenvolvidos pelo filsofo Montesquieu, consolidou-se um sistema de separao de poderes em que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio eram harmnicos e independentes entre si. Tal configurao veio a fazer parte da maioria das Constituies, incluindo-se nesta passagem a Constituio Federal ptria de 1.988, que assim dispe: Artigo 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.1 A viso de Montesquieu tinha como sustentculo a ideia de que era necessrio um nico rgo prprio para o desenvolvimento de cada funo, o que asseguraria, assim, a liberdade dos cidados e a eficincia do Estado. Segundo o filsofo, na ausncia desta diviso de poderes, restaria apenas a tirania como forma de poder entre os indivduos. Neste sentido, prelecionou Montesquieu:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de
1

ANGHER (org.), 2010, p. 24.

10

julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os 2 particulares.

Sob este vis, ao se atribuir funes atpicas a cada um dos poderes, deu-se o surgimento da teoria dos freios e contrapesos, que juntamente com o princpio da separao de poderes, esto insertos no atual cenrio do constitucionalismo democrtico. Desta forma, para uma melhor compreenso acerca da teoria dos freios e contrapesos, torna-se crucial reportamo-nos aos ensinamentos do doutrinador Dalmo de Abreu Dallari, que assim dispe:

O sistema de separao dos poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado ideia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, consistem na emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no atua concretamente na vida social, no tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo particular. S depois de emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio, obrigando cada um a permanecer nos 3 limites de sua respectiva esfera de competncias.

Seguindo esta linha de raciocnio, observa-se inserido na atual sociedade democrtica brasileira, advindo da promulgada Constituio Federal de 1.988, uma tripartio de poderes, onde o Executivo, o Legislativo e Judicirio possuem

2 3

MONTESQUIEU, 2000, p.168. DALLARO, 2005, p.220-221.

11

atribuies prprias, especficas e determinadas, exercidas de forma exclusiva por cada poder. Outrossim, percebe-se tambm a existncia de atribuies

constitucionalmente institudas, que corroboram a um determinado poder a possibilidade de exercer funes prprias concedidas a outro poder. Neste ltimo caso, tem-se configurado a teoria dos freios e contrapesos, em que um poder exerce funes voltadas para delimitar o outro poder, com fincas a buscar o equilbrio necessrio para a realizao do bem da coletividade e afastar a arbitrariedade. importante consignar que a expresso tripartio de poderes no teve durante a sua elaborao o emprego da tcnica mais adequada, tornando-se imprecisa sua utilizao. Nesta esteira, cabe assinalar que o poder em si jamais deveria ser tripartido, eis que o mesmo caracterstica una e indivisvel do Estado. A ideal sistematizao do poder, depreende-se do exerccio das diversas funes pelo Estado atravs de seus diferentes rgos. Assim, conforme j dito alhures, os rgos Legislativo, Executivo e Judicirio exercem uma funo tpica, estritamente relacionada com a sua esfera de atuao, e funes atpicas, que garantem a interpenetrao nas atribuies de um rgo sobre o outro. Esta prerrogativa supra aduzida, contribui para assentar a harmonia e confirmar a autonomia e independncia entre os rgos, suprimindo, por conseguinte, qualquer possibilidade de supremacia de um rgo em relao a outro rgo estatal. Nesse diapaso, faz-se imprescindvel salientar algumas das principais funes que norteiam os rgos estatais. De incio, pode-se destacar o rgo Legislativo e suas funes tpicas de legislar e desempenhar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial do executivo. De outra banda, tem-se o Legislativo exercendo funes atpicas, seja de natureza executiva, ao dispor sobre a sua organizao, provendo cargos, concedendo frias, licenas a servidores, seja de natureza jurisdicional, quando julga por intermdio do Senado o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade. J o Executivo, exerce como funo tpica a prtica de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administrao. No que concerne s funes atpicas, na seara legislativa, tem-se como exemplo, o Presidente da Repblica adotando medidas provisrias, com fora de lei e na seara jurisdicional, corporificase respectiva atuao quando o rgo Executivo julga recursos administrativos.

12

No que diz respeito funo tpica do Judicirio, esta nada mais do que julgar, aplicando o Direito aos casos concretos, visando o deslinde de eventuais conflitos entre os jurisdicionados. Em relao s funes atpicas, fica clara a de natureza legislativa quando os prprios tribunais de justia elaboram seus regimentos internos, e de natureza executiva quando os mesmos tribunais concedem licenas e frias aos magistrados e serventurios. Frise-se, uma vez mais, por oportuno, que todas estas funes, sejam as tpicas, ou at mesmo as atpicas, no ferem o princpio da separao dos poderes (rgos), haja vista tais atribuies estarem expressamente previstas e asseguradas pelo poder constituinte originrio ptrio. Ocorre que, a simples tripartio dos poderes (rgos) e suas mtuas e previsveis interpenetraes, passaram a no mais compactuarem de forma integralizada com os anseios da sociedade moderna, o que veio a enfatizar uma necessria remodelao das funes do Estado, de sobremaneira as exercidas pelo Judicirio. Com efeito, dispe Gilmar Ferreira Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, acerca desta nova dialtica que envolve a separao dos poderes:

Superada essa fase da sua evoluo histrica fase dialeticamente absorvida, conservada e transformada nas etapas seguintes, que dependem daquele estgio inicial para o seu prprio desenvolvimento -, cumpre repensar o paradigma da separao dos poderes em perspectiva temporalmente adequada, porque a sua sobrevivncia, como princpio, depender da sua adequao, como prtica, s exigncias da sociedade 4 aberta dos formuladores, intrpretes e realizadores da Constituio.

Estabeleceu-se, assim, um enfraquecimento da tripartio dos poderes desenvolvida por Montesquieu, visto que, o Poder Judicirio deixou de ter competncia negativa, passando a desenvolver a chamada competncia afirmativa. A primeira, completamente retrgada aos tempos atuais, se dava quando o juiz apenas negava o direito a uma das partes e assegurava o da outra. A segunda, inseriu-se no processo constitucional democrtico da sociedade contempornea,

BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p.118.

13

quando o Judicirio passou a afirmar o direito no apenas sobre o prprio postulante do caso concreto, mas tambm a todos que lho assemelhavam. Sobre o surgimento desta nova perspectiva do Judicirio e as diferentes funes dos juzes ao longo do tempo, versam os ensinamentos de Crmen Lcia Antunes Rocha, ministra do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

As organizaes adotadas, com as distines devidas s peculiaridades de cada sociedade, mas que em sua apresentao demonstra afinidade dos traos identificadores de cada qual dos modelos antes apresentados, afirmam que a funo jurisdicional altera-se em sua essncia no curso da histria. Assim, o juiz repressivo-clssico exerceu o papel de pacificador de conflitos a ele apresentados, vale dizer, resolvia ele a questo litigiosa que lhe era apresentada, reprimindo a parte transgressora da lei e deslindando a situao oferecida a seu desempenho. O juiz-rbitro apenas decidia, entre duas possibilidades jurdicas que lhe eram apresentadas, aquela que continha o direito para fazer cessar dissidncia havida entre as partes que se compreendiam na relao processual. O juiz do Estado Democrtico de Direito deste final de sculo vai alm daqueles que lhe antecederam, historicamente, e busca no apenas dirimir um conflito ou arbitrar a melhor opo jurdica a prevalecer em dado caso, mas materializar o justo que o sistema jurdico adotado na sociedade acolhe e impedir, ento, que surjam novos conflitos pela repetio da mesma pendncia entre outras partes. Da o significado e os efeitos do processo estarem socializando-se na atualidade e a eficcia decisria transcender as partes e atingir outros cidados que se encontrem na mesma situao de fato e de direito de quem 5 participe de uma determinada ao.

Como se no bastasse a transcendncia dos efeitos decisrios, a figura do Judicirio no processo constitucional contemporneo saiu do patamar de apenas espectador das nuances sociais, e alcanou o status de parte no desenvolvimento do processo sociopoltico e econmico da sociedade. Pois bem, desta maneira, o Judicirio passou a comprometer-se em garantir a eficcia das polticas pblicas estabelecidas como objetivos e princpios constitucionais, realizando, para tanto, a integrao das normas jurdicas, inclusive e principalmente as fundamentais, de forma a proteger e abranger todos os indivduos que se encontrassem nas mesmas circunstncias. Posto isto, imprescindvel se faz, trazer baila, mais um fragmento do construtivo pensamento desenvolvido pela ilustre ministra supra descrita:

ROCHA; DA SILVA; BONAVIDES; et al., 1995. p.254.

14

Neste Estado, o juiz ganha uma projeo social diferente da que lhe vinha sendo atribuda, pois a sua presena na sociedade poltica e a sua funo no seio desta sociedade (e no mais acima ou fora dela como mero espectador do que nela ocorria) passa a exigir um desempenho mais engajado com o movimento poltico permanente. O juiz, como antes observado, governo, co-autor de polticas pblicas, responsvel direito pelas liberdades pblicas e pela integrao das leis no sentido de 6 assegurar-lhes o cumprimento efetivo.

Tendo em vista todo o exposto e considerando ainda a diversificada gama de direitos fundamentais reconhecidos e assegurados pela Constituio Federal de 1.988, eventuais obstculos que foram sendo lanados pelos rgos Legislativo e/ou Executivo, tanto originrios da omisso e/ou inrcia destes ltimos, como de suas atuaes desprovidas em conceder concretude e efetividade s garantias constitucionais, passaram a ser rechaadas pelo Judicirio. Esta nova funo desempenhada por juzes e tribunais, contribuiu para solidificar a sada das normas constitucionais do campo da simples abstrao programtica para o fito da ampla aplicabilidade direta e imediata, que demandam os enlaces sociais contemporneos. Diante desta nobre e honrada nova funo do Judicirio, o atual Estado Democrtico de Direito se viu diante de um fenmeno balizado pela melhor doutrina de ativismo judicial. A propsito, obtempera de forma brilhante Lus Roberto Barroso sobre a ideia de tal fenmeno, seno vejamos:

(...) a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. Em muitas situaes, sequer h confronto, mas mera 7 ocupao de espaos vazios.

H de se abstrair da definio colacionada acima, um Judicirio bem mais atuante, que passa a promover no mbito de suas funes tpicas, as funes que deviam ser corriqueiras (tpicas) dos outros rgos, dentre os quais, Legislativo e Executivo.
6 7

Idem, ibidem, p.258. BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no Brasil contemporneo. RFD Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, vol. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Acesso em: 8 de Outubro 2012.

15

Inobstante esse grande avano do Judicirio, sua atual atribuio ativista, delineadora de uma verdadeira Constituio Federal, apta a exalar cada vez mais fora normativa e efetividade, vem sendo alvo de crticas das mais variadas. H quem diga numa possvel e desenfreada hegemonia do Judicirio, ou at mesmo, em usurpao de funes. Nessa esteira, a fim de elucidar eventuais questes, os prximos dois tpicos a seguir, trataro dos aspectos favorveis e desfavorveis ao ativismo judicial.

1.2 ATIVISMO JUDICIAL ASPECTOS FAVORVEIS

Segundo alguns doutrinadores, o ativismo judicial vem propiciando ao Judicirio um status de rgo mais forte e independente. Vislumbra-se uma ascenso institucional de juzes e tribunais imprescindvel para a consolidao dos anseios do sentimento social e desenvolvimento da democracia moderna. Partindo desta tnica, afirmam-se que, quando os Poderes Legislativo e/ou Executivo deixam de resguardar os interesses sociais, o Poder Judicirio passa a implementar a Constituio Federal de 1.988, sobretudo, os direitos fundamentais estampados em seu texto, suprimindo a inrcia dos outros poderes, e garantindo, assim, o Estado Democrtico de Direito. Nesse contexto, o ativismo judicial, decorre inexoravelmente da interpretao e valorao das normas constitucionais, por juzes e tribunais, a fim de consignarem uma resposta altura do pleito social, de acordo com cada caso concreto. Tal modo de atuao ativista, voltada para irradiar a concreta aplicabilidade dos direitos fundamentais, conforme j dito anteriormente, retrata um importante vis para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, seno vejamos:

Deste modo, a configurao da Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito, conforme enuncia o caput do artigo 1 de sua Constituio Federal, constitui-se como resultado de anseios internos e influxos externos, os quais escancararam a necessidade de o Estado adotar um posicionamento de maior envolvimento com as necessidades da

16

populao que habita seu territrio e com a efetivao de seus direitos 8 constitucionais.

de se frisar que, o ativismo judicial, na concepo de alguns estudiosos do direito, nada mais do que um meio de atuao atrelado ao neoconstitucionalismo. Desta feita, tanto um como outro, partem de inovaes hermenuticas e do sopesamento de princpios e regras para a materializao dos direitos sociais e desenvolvimento de uma justia distributiva. Conforme dito acima, a atuao ativista busca o equilbrio entre regras e princpios, para que, assim, possa haver a resoluo dos inmeros casos concretos considerados difceis e a garantia da tutela do direito suplicado pelos jurisdicionados. Sobre o tema em questo, versam os ensinamentos abaixo alinhavados:

quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino entre regra e princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto. Se no for aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma concluso objetiva. (...) J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles. Estes entrechoques podem ser de trs tipos: (...) c) coliso entre direitos fundamentais e outros princpios constitucionais, como e.g., o direito sade versus a separao de Poderes, no caso de determinadas opes 9 legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos.

Desta maneira, o ativismo judicial concede normatividade aos princpios, sobrepondo-os, em alguns casos, prpria lei. Quando juzes e tribunais desempenham respectiva atuao, consegue-se a to esperada efetividade das normas constitucionais.

DE FREITAS, Riva Sobrado; VECCHIA, Felipe Dalla. Estado Democrtico de Direito: aspectos constitucionais da judicializao da sade e princpio da igualdade. Revista de Direito. Mato Grosso do Sul, UFMS. Acesso em: 8 Outubro 2012. 9 BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Interesse Pblico, Belo Horizonte, p. 10, v. 9, n. 46, nov. 2007. Acesso em: 8 Outubro 2012.

17

Sob o novo constitucionalismo, a Constituio, que outrora era um simples catlogo de competncias e de frmulas exortativas que no vinculavam o legislador nesse sentido ela era apenas um texto poltico sem pretenso de injuntividade -, essa Carta Poltica simblica assume, agora, a funo de norma suprema e de fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico, compondo um conjunto de regras e de princpios dotados de fora normativa prpria e imediatamente eficaz, rebaixando-se a lei, antes soberana, condio de ato infraconstitucional, sujeito a controle de legitimidade, formal e material, precisamente em face dessa nova Constituio. Esse controle, por outro lado, confiado a todos os agentes oficiais da interpretao/aplicao da Lei Maior, desde os rgos da jurisdio ordinria, que habitualmente a manejam, at as cortes constitucionais, que esto acima dos demais Poderes e, por isso mesmo, desfrutam de prerrogativas infinitamente maiores do que as que eram 10 reconhecidas ao legislador recm-destronado.

Do contrrio, reportam alguns doutrinadores acerca de que, se tivesse que esperar uma resposta do Executivo e Legislativo apta a sanar a coliso entre valores e princpios, a Constituio Federal de 1.988 voltaria quele patamar de simples carta poltica, programtica, sem fora normativa, pois, alm de no se encontrar em nenhum desses poderes, assduos conhecedores imparciais dos elementos fticos e jurdicos que norteiam os princpios constitucionais, atualmente, vigora no Brasil, uma desiluso, por parte da sociedade, com a poltica majoritria, que se mostra cada vez mais ineficaz e disfuncional, assim como, inerte, no que tange ao posicionamento sobre algumas questes polmicas, devido, sobretudo, ao receio dos representantes de uma possvel diminuio de popularidade. Advindo deste cenrio, o ativismo do Poder Judicirio, de sobremaneira o exercido pelo Supremo Tribunal Federal, ao decidir, por exemplo, sobre a execuo de polticas pblicas, ou ento, realizar o controle de constitucionalidade, faz aproximar a classe poltica (Legislativo e Executivo) da sociedade civil, perfazendo com que as demandas sociais sejam atendidas. Nesta esteira, h de se destacar do controle de constitucionalidade desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, um plus de ativismo judicial, a saber:

Para ilustrar essa liberdade de (re) elaborao constitucional, lembremos que entre ns, no faz muito tempo, foi deciso consciente do legislador Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 -, conferiu-se ao STF a prerrogativa excepcional
10

BRANCO; COELHO; MENDES, Op. cit., p. 149.

18

de graduar os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade e de descumprimento de preceito fundamental da Constituio, sempre que, a juzo da Corte, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social conceitos abertos a mais no poder venham a justificar a sobrevida, temporria e anmala, de atos ou normas incompatveis com a Constituio, uma prerrogativa evidentemente poltica, mas nem por isso desprovida de razoabilidade, como registramos em estudo dedicado ao 11 tema.

Alm dessas prerrogativas descritas anteriormente, o STF vem atuando em inmeros outros casos importantes, que denotam tambm uma atuao ativista, como exemplo: a) pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADI 3510/DF); b) interrupo da gestao de fetos anenceflicos (ADPF 54/DF); c) legitimidade de aes afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3330); d) vedao ao nepotismo (ADC 12/DF e Smula n. 13). Como pedra de toque do ativismo judicial desempenhado pela Corte Suprema, pode-se ainda mencionar a realizao de inmeras audincias pblicas, com o objetivo de debater e ponderar sobre a questo da judicializao das prestaes-obrigaes de sade, pormenorizadamente, o fornecimento de

medicamentos e de tratamentos fora da lista do Sistema nico de Sade (SUS). Em suma, balizado pelo entendimento de diversos juristas, o ativismo judicial possibilita cidadania e dignidade humana a toda coletividade. A partir do momento em que as necessidades humanas modificam, evoluem, a atuao do Judicirio deve acompanh-las. A atuao ativista de juzes e tribunais serve para fornecer instrumentos sociedade, possibilitando queles que nela se encontram, atravs de uma simples petio, acionar a jurisdio constitucional, para que, assim, possam auferir dos objetivos e fundamentos sociais positivados no texto constitucional. Assim, o ativismo judicial valoriza as normas dispostas no texto constitucional,

precipuamente, no que diz respeito ao desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais arraigada sobre o princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

11

Idem,ibidem, p. 162.

19

1.3 ATIVISMO JUDICIAL ASPECTOS DESFAVORVEIS

O papel do Poder Judicirio em implementar a Constituio Federal de 1.988, nos momentos em que no haja leis ou aes administrativas, ou quando estas no sejam devidamente cumpridas, sofre objees diversas por parte de uma parcela da doutrina e dos operadores do direito, mesmo quando a inteno resguardar direitos e assegurar aplicabilidade ao ordenamento jurdico. Posto isto, cumpre salientar trs vertentes donde derivam alguns aspectos desfavorveis do ativismo judicial, quais sejam: a crtica poltico-ideolgica; a crtica quanto capacidade institucional e a crtica quanto limitao do direito. A crtica poltico-ideolgica busca frisar a impropriedade oriunda do ativismo judicial, quando se retira dos poderes legitimados pelo voto popular, tanto do Executivo como do Legislativo, a prerrogativa de especificar e decidir a maneira como os recursos pblicos sero gastos. Sob este prisma, incumbe destacar a seguir, o comentrio de Lus Roberto Barroso:

Juzes e membros dos tribunais no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impe-lhes deveres de atuao, o Judicirio desempenha um papel que inequivocamente poltico. Essa possibilidade de as instncias judiciais sobreporem suas decises s dos agentes polticos eleitos gera aquilo que em teoria 12 constitucional foi denominado de dificuldade contramajoritria.

Tal assertiva est intimamente ligada questo da legitimidade democrtica. Ora, se os recursos pblicos empregados no desenvolvimento das polticas pblicas de sade, educao, moradia, dentre outros, so obtidos pela cobrana de impostos em desfavor do povo, nada mais justo, que os prprios contribuintes decidam acerca da forma e de quais setores deve-se priorizar os investimentos, na garantia dos direitos sociais, podendo, optarem, por conta disto, pelo meio direto, atravs, por

12

BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no Brasil contemporneo. RFD Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, vol. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Acesso em: 8 de Outubro 2012.

20

exemplo, do referendo, plebiscito e iniciativa popular, ou indireto, por intermdio dos representantes eleitos. H tambm quem diga que o ativismo judicial s favorece uma parte da sociedade, posto que, nem todos os cidados possuem acesso ao Judicirio, devido ao desconhecimento de suas garantias constitucionais, ou at mesmo, pela inviabilidade de arcar com os custos de um processo judicial, o que torna a atuao ativista de juzes e tribunais, um meio maculativo para o desenvolvimento das desigualdades sociais. Considera-se, assim, que o prprio povo diretamente ou representado por legisladores e executores de polticas pblicas, ambos democraticamente

legitimados, possuem competncia para decidirem acerca da destinao dos recursos pblicos, e no o Poder Judicirio, por meio de atuaes ativistas. Trata-se, pois, da necessidade de colocar-se em prtica o princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, que, por sua vez, possui como matriz, o princpio democrtico e o princpio da separao dos poderes, todos inseridos no texto constitucional. J no mbito da crtica quanto capacidade institucional, podem-se destacar dois ditames criados pela doutrina com fincas a alvitrar os males que uma atuao ativista pode provocar no ordenamento jurdico. O primeiro deles se refere justamente capacidade institucional. Esta, por sua vez, relaciona-se com a determinao de qual rgo, seja Judicirio, Executivo ou Legislativo, mais apto para proferir determinada deciso, diante da matria posta em anlise. Nesse sentido, pode-se, citar como exemplo, questes voltadas para as polticas de sade. Por muitas das vezes, ao atuarem de forma ativista, juzes proferem decises equivocadas, levando-se em conta apenas o caso concreto, e, por conseguinte, desprezam a vontade da Administrao Pblica, que se encontra amparada por diversos rgos tcnicos de vasta competncia. Neste cenrio, o Poder Judicirio acaba concedendo o direito ao indivduo e por outro lado, afasta da coletividade a tutela das garantias constitucionais. Acerca do tema em comento, o professor Lus Roberto Barroso traa dizeres singelos e ao mesmo tempo elucidativos, ora vejamos:

21

Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apia na percepo de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica. O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro13 justia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica.

tambm sob esta perspectiva que se amolda o segundo ditame, definido como efeitos sistmicos. Assim, ainda no que tange ao exemplo acima esposado das polticas pblicas de sade, de um lado tem-se a fragilidade de um indivduo que luta para sobreviver e de outro, grande parte da sociedade que faz jus ao acesso sade. Desta maneira, quando o Poder Judicirio pe em prtica o ativismo judicial e decide a favor do paciente litigante, ocorre o que se chama de micro-justia. De outro giro, quando h simetria entre legisladores e executores, aqueles na definio de como aplicar as receitas pblicas e estes na maneira de gerenci-las, voltados sempre para o prol do interesse pblico, surge a garantia da macro-justia. Posto isto, torna-se imperioso destacar, que a crtica ao ativismo judicial em relao ao risco dos efeitos sistmicos, nada mais do que a possibilidade de que se vislumbra, perante respectiva atuao ativista, da prevalncia da micro-justia em face da macro-justia, o que atenderia apenas uma parcela da populao, afastando do cenrio social a incidncia do princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana. A crtica quanto limitao do debate, revela um disparate existente nas demandas sociais que envolvem os direitos fundamentais. A classe baixa da sociedade brasileira a que mais depende da concesso das polticas pblicas. Entretanto, na maioria das vezes, no essa classe a beneficiada pela atuao ativista de juzes e tribunais, e sim, a classe mdia e alta, que conseguem contratar advogados privados preparados para promoverem os seus interesses. Na realidade, partindo dos dizeres acima elencados, torna-se possvel afirmar que a atuao ativista de juzes e tribunais caminha na contramo da funo

13

BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Interesse Pblico, Belo Horizonte, p. 10, v. 9, n. 46, nov. 2007. Acesso em: 8 Outubro 2012.

22

primordial dos direitos sociais, devido ao fato de no conseguir compensar as desigualdades sociais e, por derradeiro, a incluso social. Decerto, alm dos j mencionados aspectos desfavorveis decorrentes da atuao ativista, pode-se mencionar ainda, como ponto fulcral do debate em comento, a dissecao do princpio da separao dos poderes, que acaba, por conta disto, promovendo uma demasiada usurpao de funes, de sobremodo, angariadas pelo Judicirio, transformando um governo democrtico, em que o poder emana do povo, num governo de juzes, onde a toga passa a predominar de forma desenfreada.

Diante desse quadro, no soa descabida a advertncia de que estamos caminhando para uma onipotncia judicial ou, se preferirmos, para um governo dos juzes, em que as grandes decises polticas, como j acentuado, vo se deslocando do mbito do Legislativo e do Executivo para 14 o do Poder Judicirio.

A propsito, o atual embate que envolve as peculiaridades desta atuao ativista e afeta a sociedade moderna, concerne na plausibilidade ou no, do Poder Judicirio reconhecer ao jurisdicionado, o seu direito subjetivo de obter acesso sade, seja atravs da consignao de medicamentos, ou ento, pela realizao de cirurgias e tratamentos, quando se tem do outro lado, diversos bices lanados por parte do Legislativo e Executivo, no que atine s referidas prestaes sociais, pelos mais variados motivos justificantes ou no. Eis a questo da judicializao da sade, que, porventura, ser o tema discutido no prximo captulo.

14

BRANCO; COELHO; MENDES, Op. Cit., p. 148.

23

2 JUDICIALIZAO DA SADE

2.1 A INEFETIVIDADE ESTATAL NA EFETIVAO DE DIREITOS SOCIAIS

Os Direitos Sociais, dentre os quais faz parte o Direito Sade, tambm conhecido como Direito Sanitrio, surgiram nos textos de algumas constituies internacionais como Direitos Fundamentais de Segunda Dimenso. Aduzidos direitos, h esse tempo, j eram considerados obrigaes positivas prestadas pelos poderes pblicos. Alm disso, possuam trs importantes caractersticas: eram considerados como um rol exemplificativo (numerus apertus); suas implementaes deviam respeitar os limites oramentrios (reserva do possvel) e eram irrenunciveis. No Brasil, somente com o advento da Carta Magna de 1.988, tornou-se reconhecido o direito sade como status de direito social. Nessa esteira, o legislador constituinte, imbudo em conceder uma maior fora normativa aos direitos sociais, inseriu os mesmos no captulo intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais e elencou os ao patamar de clusula ptrea, ou seja, imodificveis por emenda constitucional. Faz-se necessrio consignar que, o texto constitucional promulgado em 1.988, tambm criou uma instituio jurdica: o Sistema nico de Sade SUS. Tal criao tinha como finalidade, o alcance da maior efetividade ao direito fundamental sade, atravs da mtua atuao entre Unio, Estados e Municpios na elaborao e execuo de polticas pblicas sanitrias. Assim, estabeleciam-se duas caractersticas marcantes do direito sade, uma objetiva e outra subjetiva. A primeira, trata da garantia do acesso sade mediante a execuo de polticas sociais e econmicas por pessoas jurdicas de direito pblico competentes. A segunda caracterstica, dispe que o acesso sade e servios sanitrios deve ser universal e igualitrio, ou seja, qualquer pessoa pode obter o atendimento na rede pblica de sade, independentemente de contribuio e que num cenrio onde a superioridade da demanda sobrepe a oferta de servios pblicos sanitrios, deve prevalecer os que mais necessitem de tratamento. A

24

propsito do consignado, dispe o Artigo 196 da Constituio Federal de 1.988, a saber:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para 15 sua promoo, proteo e recuperao.

Devido a esta amplitude de importncia, o Estado se viu na obrigao de concentrar boa parte de suas aes na promoo de fora normativa aos comandos constitucionais que garantiam o acesso sade:

O Direito Sade insere-se no rol desses direitos, na medida em que exige aes de cunho positivo (intervencionista) dos trs poderes. No mbito do poder legislativo h a obrigatoriedade da elaborao e aprovao de leis que estejam voltadas proteo da integridade fsica e psquica dos cidados. No que concerne atuao do poder executivo, deve esta pautarse pela execuo de polticas pblicas, pelo fornecimento de medicamentos, e, sobremodo, pela aplicao e regulamentao das leis elaboradas pelas corporaes legislativas. J a atuao do poder judicirio deve consistir na tutela jurisdicional do cidado, ou do grupo de pessoas, que se sentir lesado, de alguma forma, em seu direito sade (seja em virtude da omisso dos demais poderes, seja pelos danos causados pelos servios prestados pelos rgos e entidades vinculadas ao poder 16 executivo).

Acontece que, na prtica, o que se via era uma miragem de garantias. O Estado no conseguia aplicar direta e imediatamente as normas constitucionais garantidoras do acesso sade, fazendo com que o texto constitucional no passasse de uma mistificao ideolgica. Da mesma forma, o Poder Pblico, representado pelo poderes Legislativo e Executivo, descumpria com os seus deveres de implementar o direito sade, principalmente diante da falta de aparato e de determinao poltica. Em decorrncia desta inoperabilidade estatal e partindo da premissa de que as normas constitucionais possuem como caracterstica marcante o atributo da
15 16

ANGHER (org.), Op. Cit., p. 77. DE BRITO, Augusto Vieira Santos. Judicializao razovel como meio de efetivar o acesso sade. Acesso em: 16 out. 2012.

25

imperatividade, o Poder Judicirio passou a ter um papel ativo e decisivo na busca pela concretizao e efetivao dos direitos sociais, de sobremodo, o direito da sociedade sade. Pois bem. Perante este celeuma da Administrao Pblica, juzes e tribunais passaram a decidir milhares de demandas judiciais a favor daqueles que pleiteavam o acesso sade, atravs do fornecimento de medicamentos, tratamentos bsicos e cirurgias, derrogando, por muitas das vezes, as vontades dos gestores da coisa pblica. Surgiu-se, assim, o fenmeno da judicializao da sade, desempenhado pelo Poder Judicirio, visando garantir a efetividade do acesso sade. Essa atuao ativista passou a colocar prximo do cidado comum, a materialidade das normas constitucionais voltadas para o direito sade, expungindo do seio da sociedade contempornea aquela ideia de direitos sociais programticos, sem aplicao real e concreta. Desta maneira, torna-se salutar colacionar no presente estudo, o significado da expresso judicializao:

Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais, que 17 so o Legislativo e o Executivo.

Com efeito, merece destaque tambm, a definio do fenmeno judicializao da sade:

A judicializao da sade um fenmeno recente no Brasil. Por judicializao da sade, deve-se entender um fenmeno amplo e diverso de reclame de bens e direitos nas cortes: so insumos, instalaes,

17

BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no Brasil contemporneo. RFD Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, vol. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Acesso em: 8 de Outubro 2012.

26

medicamentos, assistncia em sade, entre outras demandas protegidas 18 pelo direito sade.

Em face do exposto, vislumbra-se um novo campo de atuao judicial, onde prevalece a exigibilidade de determinados direitos sanitrios, ou seja, se est na Constituio para de fato ser cumprido. Desta forma, quando o Estado viola alguma norma constitucional, o sistema jurdico deve prover instrumentos adequados para a tutela do direito e do bem jurdico afetado. neste momento que nasce para o indivduo ou para a coletividade o direito de ao, ou seja, na ocorrncia ou iminncia de uma leso ao acesso sade, o titular do direito ou quem possa represent-lo e figurar no polo ativo da lide, pode, ou melhor, deve provocar a atuao judicante, com o objetivo de ter seu direito previsto constitucionalmente, declarado e garantido pelo Judicirio. Nesse toar, sempre que juzes e tribunais so provocados pela via processual adequada, devem pronunciar sobre as questes que envolvam a aplicabilidade real e efetiva dos direitos sociais. Esse o verdadeiro papel do Poder Judicirio num Estado Constitucional Democrtico de Direito, interpretar a Constituio Federal de 1.988 e as leis, buscando sempre, resguardar os direitos positivados e assegurar o respeito ao ordenamento jurdico. curial salientar que so diversos os instrumentos possveis para o jurisdicionado pleitear o acesso sade. Pode-se destacar como meios de proteo individual: o Direito de Petio; o Mandado de Segurana Individual; o Mandado de Injuno Individual; o Habeas Data; a Representao Individual ao Ministrio Pblico e os meios de defesa dos direitos sanitrios inseridos na relao de consumo. J como meios de proteo coletiva destacam-se: o Inqurito Civil; a Ao Civil Pblica; a Ao Popular e o Mandado de Segurana Coletivo. Diante deste vasto nmero de ferramentas previstas no arcabouo jurdico brasileiro, o presente trabalho se limitar a traar doravante, consideraes acerca do mandado de segurana individual, meio processual mais utilizado pelos jurisdicionados na busca de tratamentos mdicos e fornecimento de medicamentos e tambm a elucidar algumas peculiaridades das aes de obrigao de fazer,
18

PENALVA, Janana. Judicializao do Direito Sade: O caso do Distrito Federal. Belo Horizonte: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis, 2011. 8p. Acesso em: 17 de Outubro de 2012.

27

instrumento de tutela jurisdicional que cada vez mais vem sendo utilizado pelos cidados e operadores do direito com o intuito de obter o acesso sade.

2.2 INSTRUMENTOS DE TUTELA JURISDICIONAL DA JUDICIALIZAO NA SADE

2.2.1 Mandado de Segurana para tutela de questes atinentes sade

Antes de adentrar aos comentrios de alguns pontos cruciais que tratam deste remdio constitucional denominado mandado de segurana, faz-se

imprescindvel, por entender, como funciona a poltica de fornecimento e elaborao das listas de medicamentos pelo poder pblico.

No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a competncia de Unio, Estados e Municpios no est explicitada nem na Constituio nem na Lei. A definio de critrios para a repartio de competncias apenas esboada em inmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria n. 3.916/98, do Ministrio da Sade, que estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos. De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos populao. Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos, o que envolve, alm do auxlio aos gestores estaduais e municipais, a elaborao da Relao Nacional de Medicamentos (RENAME). Ao Municpio, por seu turno, cabe definir a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME, e executar a assistncia farmacutica. O propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade. (...) A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se, sobretudo, da aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional, conforme disposto nas Portarias n. 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e n. 1.321, de 5 de junho de 2007. Assim, ao gestor estadual caber definir o elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuio em carter 19 excepcional.

19

BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Interesse Pblico, Belo Horizonte, p. 10, v. 9, n. 46, nov. 2007. Acesso em: 8 Outubro 2012.

28

vista do que acima foi expendido, abstrai-se que o Legislativo e o Executivo devem atuar em conjunto ao elaborarem as listas de medicamentos, levando em considerao as necessidades prioritrias da populao, os recursos disponveis pelo errio e os aspectos tcnico-mdicos que norteiam o acesso sade. Diferentemente do traado, o cenrio real demonstra uma precariedade da Administrao Pblica em fornecer medicamentos ou tratamentos bsicos, o que contribui para o surgimento de milhares de demandas judiciais. Neste prisma, um remdio constitucional bastante utilizado para promover o acesso justia daqueles que demandam frmacos ou tratamentos hospitalares o mandado de segurana. Este writ mandamental previsto no Artigo 5, inciso LXIX, da Constituio Federal de 1.988 e regulado pela recente Lei n. 12.016/2009, que traz em seu Artigo 1 a definio desta ao mandamental:

Art. 1. Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo de receio de sofr-la por parte de autoridade, 20 seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

de grande valia os ensinamentos do professor Hely Lopes Meirelles acerca do que configura este aduzido direito lquido e certo:

Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios 21 judiciais.

Pode-se dizer que o mandado de segurana possui a forma preventiva ou repressiva, sendo esta voltada para impedir ou fazer cessar a prtica de um ato
20 21

ANGHER (org.), Op. Cit., p. 1228. MEIRELLES, 1994, p. 25-26.

29

concreto, que j lesionou o direito do impetrante e aquela destinada a coibir um ato ilegal ou abusivo, que se praticado, ensejar leso ao direito do demandante. Sob o ngulo da tutela jurisdicional do acesso sade, torna-se necessrio consignar que o mandado de segurana interposto contra a autoridade coatora, sendo considerada esta a responsvel por negar o pedido de tratamento mdico feito na seara administrativa. Alm disso, deve-se indicar na petio inicial a pessoa jurdica na qual a autoridade coatora integra, estando nesta vinculada ou exercendo atribuies, consoante previsto no caput do Artigo 6 da Lei que disciplina o mandado de segurana. Devido extrema relevncia da identificao da autoridade coatora para a propositura do writ, segue abaixo algumas caractersticas peculiares daquele que dever figurar como o impetrado no mandado de segurana:

Pois bem, reputa-se ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Considera-se autoridade a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal. Vale ressaltar que no qualquer agente pblico que responde pelo ato ilegal, ou seja, o simples executor no coator em sentido legal; coator sempre aquele que decide, embora muitas vezes 22 tambm execute sua prpria deciso.

importante frisar, que perdura entre os estudiosos e operadores do direito, uma discusso calorosa acerca da autoridade coatora ser considerada a parte passiva da ao mandamental, ou ento, um mero representante em juzo da pessoa jurdica de direito pblico a qual pertence. Isto porque, no caso de ficar configurada a primeira hiptese, um deslize do representante do impetrante em indicar qual seria a autoridade coatora, acarretaria a extino do feito, sem anlise do mrito, com fulcro na carncia de ao. Ao passo que, se o entendimento voltarse para a segunda hiptese, a indicao equivocada do coator uma mera irregularidade passvel de saneamento. Apesar de recente, a Lei do Mandado de Segurana, mais especificamente no seu Artigo 7, incisos I e II, no inovou de forma a solucionar o impasse em questo.

22

MEIRELLES apud DE BRITO, 2012, p. 43.

30

Art. 7. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I- que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II- que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem 23 documentos, para que, querendo, ingresse no feito; (...)

Pelo exposto, o raciocnio que demonstra um grau de maior coerncia entre o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil, evidencia ser dos possuidores de capacidade postulatria, legitimados pelos Artigos 131 e 132 da Carta Magna e Artigo 12, inciso I e II, do CPC, a representao judicial dos entes pblicos. Enquanto que, a autoridade coatora, como mero presentante em juzo, incumbe apenas o dever de prestar informaes sobre a matria relacionada ao objeto da ao mandamental. Neste sentido, de forma a afastar qualquer obscuridade, cumpre salientar que os artigos aduzidos acima, versam sobre a Advocacia-Geral da Unio e a Procuradoria dos Estados, Distrito Federal e Municpios na representao judicial das unidades federadas. Desta forma, para a formao da relao processual, indubitvel a necessidade de citao da parte passiva mandamental, sendo esta a pessoa jurdica de direito pblico em que pertence a autoridade coatora. A linha de pensamento do ilustre Professor Andr Ramos Tavares vai de encontro com o raciocnio desenvolvido anteriormente, a saber:

Esses rgos so os nicos legitimados constitucionalmente para promover a defesa das pessoas pblicas, nos diversos nveis. H uma ratio nesse comando constitucional: garantir que a defesa seja tcnica, compatvel, pois, com o exerccio do direito de defesa e do contraditrio assegurados constitucionalmente. Permitir que a autoridade coatora represente judicialmente a pessoa de Direito Pblico e, ademais, apresente o instrumento tcnico de sua defesa violentar o direito de defesa (tcnica) da pessoa jurdica envolvida. O art. 5, LXIX, ao referir-se autoridade coatora, no conduz a esse entendimento. A referncia pode prestar-se para determinar a competncia. No contempla nenhuma referncia parte passiva da ao, muito menos a uma excepcional capacidade postulatria da autoridade coatora. Estas so ilaes no permitidas pelo Texto 24 Constitucional.

23 24

ANGHER (org.), Op. Cit., p. 1228. TAVARES, 2003, p. 669-670.

31

Pode-se dizer, ento, que se na municipalidade em que reside o paciente, tal pedido de tratamento mdico tiver sido proposto apenas na secretaria de sade do referido Municpio, o mandado de segurana, neste caso, dever ser impetrado contra o Secretrio Municipal de Sade, autoridade coatora que praticou o ato impugnado ou ordenou a sua prtica. O itinerrio do writ em tela ser a notificao do coator (Secretrio Municipal de Sade) para prestar informaes e a citao do respectivo Municpio, na pessoa do chefe do executivo local, ou ento, do Procurador-Geral, para apresentar contestao por intermdio da Procuradoria do ente municipal. O mesmo caso para o pleito que visa o fornecimento de medicamentos. Nesta esteira, o mandado de segurana dever ser postulado em face da autoridade coatora, devendo ser citado os rgos de representao judicial da Unio, do Estado ou do Municpio, ficando apenas a depender de quem seja o responsvel por incluir em sua lista o medicamento solicitado, para que se forme integralmente a lide. Apesar de toda esta repartio de atribuies entre os entes federativos no fornecimento das listas de medicamentos e na realizao de tratamentos mdicos, j vem sendo pacificado pelo Poder Judicirio, o entendimento de que os entes da federao so responsveis solidariamente, ou seja, o ente que incluiu determinado medicamento em sua lista acaba vinculando os demais entes sobre a deciso tomada e sobre a obrigao a ser prestada. No mesmo sentido o julgado abaixo colacionado:

MANDADO DE SEGURANA SADE HIPOSSUFICINCIA REALIZAO GRATUITA DE EXAME MDICO RESPONSABILIDADE SOLIDRIA, UNIO, ESTADO, MUNICPIO DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO ORDEM CONCEDIDA. Conforme iterativo entendimento jurisprudencial, so responsveis, solidariamente, a Unio, os Estados e os Municpios pela realizao gratuita de exames e o tratamento de enfermos comprovadamente hipossuficientes. preceito constitucional (arts. 6 e 196 da CF) o direito do cidado a garantia de sua sade (...). (TJMG 1 Grupo de Cmaras cveis MS n. 000.318.385-6/00 Rel. Des. Geraldo Augusto 25 Julgado: 04/06/2003).

25

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Acrdo n. 000.318.385-6/00. Impetrante: Impetrado: Relator: Des. Geraldo Augusto. Belo Horizonte, 04 de Junho de 2003. Acesso em: 21 de Outubro de 2012.

32

Depara-se, assim, com a presena no mandado de segurana de litisconsrcio facultativo, ou seja, cabe a parte autora da ao mandamental, a escolha de qual ente federativo seja o legtimo para figurar no polo passivo da lide. Um outro ponto relevante acerca do mandado de segurana diz respeito prova do direito lquido e certo nas tutelas jurisdicionais que envolvem o direito sade. Entende-se, que a simples juntada na petio inicial, do documento que comprove a negativa no fornecimento do medicamento pelo ente federativo, bem como de receiturios, laudos de exames ou relatrios mdicos demonstrando a imprescindibilidade do tratamento, j suficiente para comprovar a enfermidade, bem como a necessidade de utilizao do medicamento vindicado. Abstrai-se, desta maneira, a prova pr-constituda, essencial para corroborar com a pretensa ilegalidade cometida pelo ente federativo, ainda mais, quando se tem a dilao probatria incompatvel com a natureza do writ. Com efeito, a jurisprudncia ptria vem sedimentando o entendimento de ser desnecessria, a demonstrao atravs de prova documental inequvoca, da recusa do ente federativo em fornecer a medicao, haja vista ser a negativa considerada presumvel.

DIREITO SADE ATENDIMENTO MDICO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DIREITO FUNDAMENTAL PRIORIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA COMPROVAO DE REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA DESNECESSIDADE. (...) A falta de requerimento documental pleiteando tratamento ou medicamentos Secretaria de Sade Estadual e/ou de sua recusa formal no so capazes, por si s, de desconfigurar a ilegalidade na inrcia da administrao em fornecer a medida pretendida, eis que o direito sade e integridade fsica, deve se sobrepor a meros formalismos. (TJMG Processo n. 1.0701.07.20452526 8/002 Rel. Des. Moreira Diniz Publicao: 04/08/2009).

Frise-se, tambm, sobre algumas outras adjacncias que circulam em torno do mandado de segurana. A primeira delas, refere-se ao prazo decadencial para impetrao do writ, que sob o amparo da legislao em vigor, tem fixado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado, consoante disposto no Artigo 23 da Lei 12.016/2009.
26

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Acrdo n. 1.0701.07.204525-8/002. Apelante: Bolivar Santiago. Apelado: Municpio Uberaba-MG. Relator Des. Moreira Diniz. Belo Horizonte, 23 de Julho 2009. Acesso em: 21 de Outubro de 2012.

33

Continuando a relatar algumas das peculiaridades desta ao mandamental, h de se extrair da legislao em tela, a possibilidade de se pleitear medida liminar em sede de mandado de segurana. Neste ponto, caber recurso de agravo de instrumento em face da ordem que conceder ou denegar a liminar, conforme estabelecido no Artigo 7, 1, da Lei 12.016/2009. Contudo, h de se observar que a prestao jurisdicional colimada pelo mandado de segurana no se exaure com o possvel deferimento e cumprimento da medida liminar, mas sim com a prolao da sentena, principalmente pelo fato de que na maioria das vezes, o objeto da lide esteja voltado para o tratamento ou uso contnuo de medicamentos. Portanto, contra a sentena que denega ou concede o mandado, cabe recurso de apelao pelo prazo de 15 (quinze) dias, no se podendo olvidar, que nos casos de concesso da ordem, impera a obrigatoriedade do reexame necessrio da deciso, ou seja, vigora o duplo grau de jurisdio obrigatrio. possvel ainda a suspenso da eficcia da medida liminar ou da sentena, com o fito de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Tal media, de acordo com a Lei do Mandado de Segurana, s pode ser exercida pelo Ministrio Pblico e pelas pessoas jurdicas de direito pblico, seno vejamos:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado 27 a julgamento na sesso seguinte sua interposio.

De acordo com o citado artigo supra aduzido, em face da deciso do presidente do tribunal que suspende a segurana concedida, caber agravo interno pelo prazo de 5 (cinco) dias. Nesta esteira, havendo indeferimento do pedido de suspenso, ou ento, o provimento do agravo interno, poder ser novamente pleiteada a suspenso da deciso, com o pedido sendo direcionado para o
27

ANGHER (org.), Op. Cit., p. 1229.

34

presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. Ademais, cumpre salientar que somente possvel a fixao de honorrios advocatcios na ao de mandado de segurana quando fica constatada litigncia de m-f por uma das partes. Excluindo esta possibilidade, no h que se falar em fixao de honorrios, tendo em vista o disciplinado no Artigo 25, da Lei 12.016/2009, assim como, nas smulas 512 do STF e 105 do STJ. imperioso destacar ainda que, a via crucis atual do mandado de segurana nas tutelas que visam garantir o acesso sade, consiste em trs vertentes: possibilidade de ter concedida a ordem quando a prescrio do remdio ou tratamento por mdico particular e no conveniado ao SUS; necessidade de substituir o remdio ou tratamento proposto, por outro de similar eficcia fornecido pelo respectivo ente federativo; e a plausibilidade de se pleitear medicamentos que se encontram fora da lista de fornecimento do SUS. O posicionamento majoritrio extrado da jurisprudncia verifica ser prescindvel, a juntada no mandado de segurana, de prescrio elaborada especificamente, por mdico qualificado como vinculado ao SUS:

MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SADE. DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA UNIO, DOS ESTADOS E DO MUNICPIO. (...) O receiturio ou relatrio mdico, firmado seja por mdico particular, seja por mdico do servio pblico, documento hbil a comprovar a necessidade do medicamento. Havendo prova patente da imprescindibilidade dos medicamentos, estes devem ser fornecidos. (MS n. 1.0000.07.451285-6/000, 4 CCV/TJMG, rel. Des. Helosa Combat, DJ 28 20/02/2008).

A pertinncia temtica sobre a possibilidade de se pleitear medicamentos e tratamentos que se encontrem fora da lista do SUS, pela via mandamental, tambm deve ser analisada de forma positiva pelos operadores do direito, uma vez que o Artigo 23 da Constituio Federal determina como sendo competncia comum da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio, viabilizar o amparo sade da
28

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Acrdo n. 1.0000.07.451285-6/000. Impetrante: Elizabet Carla Praes. Autoridade Coatora: Secretario Estado Sade Minas Gerais. Rel. Des. Helosa Combat. Belo Horizonte, 20 de Fevereiro de 2008. Acesso em: 22 de Outubro de 2012.

35

populao. Posto isto, deve-se atentar para o fato de que, no ato da propositura do mandado de segurana, ao menos o medicamento pleiteado esteja registrado na ANVISA, ou at mesmo, em processo de registro. No que tange a substituio do medicamento ou tratamento indicado por outro alternativo disponibilizado pelo poder pblico, faz-se necessrio analisar as provas trazidas aos autos. Assim, deve o impetrante juntar na petio inicial do mandado de segurana, laudo mdico apto a concluir que o tratamento alternativo se mostra ineficaz, contraindicado, sob pena, de no o fazendo, ver refutada sua prova prconstituda.

2.2.2 Ao de Obrigao de Fazer para tutela de questes atinentes sade

As aes de obrigao de fazer, tambm conhecidas como aes cominatrias, marcam um novo instrumento utilizado pelos operadores do direito na busca da tutela da sade. Respectivas aes voltam-se, na grande maioria das vezes, para casos de internao voluntria ou compulsria de toxicmanos e psicopatas, encontrando guarida na Lei Federal 10.216/2001 (Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental); no Decreto n. 24.559/1934 (Dispe sobre a profilaxia mental, a assistncia e proteo pessoa e aos bens dos psicopatas, a fiscalizao dos servios psiquitricos e d outras providncias) e no Decreto-Lei n. 891/38 (Lei de fiscalizao de entorpecentes). de notvel importncia destacar, que o celeuma que envolve a possibilidade de ajuizamento das aes de obrigao de fazer gira em torno de dois enfoques, sendo um de carter geral, relacionado a inefetividade dos entes federativos em proporcionar a sociedade, o acesso sade garantido constitucionalmente, e outro, mais especfico, oriundo do descumprimento pelo Poder Pblico da lei e dos decretos acima citados, onde supostamente o Estado que deveria fornecer aos indivduos um tratamento adequado, mantm-se inerte, alegando por diversas vezes, falta de instalaes adequadas para manuteno do paciente e

impossibilidade de arcar com um tratamento eficaz.

36

Neste prisma, apenas para corroborar o expendido, cumpre trazer baila, o disposto no Art. 3 da Lei 10.216/2001, ora vejamos:

responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos 29 portadores de transtornos mentais.

Cabe salientar que a internao psiquitrica de psicopatas, de toxicmanos e de intoxicados habituais em estabelecimentos especializados, pblicos ou privados, pode se dar de trs formas: internao compulsria, emanada de ordem judicial; internao voluntria, decorrente de pedido do prprio paciente e a internao involuntria, solicitada por cnjuge, pai, filho ou parente at o 4 grau do enfermo e ainda por algum interessado, desde de que este declare a natureza das suas relaes com o doente e a justificativa do pedido. Acontece que, demasiadamente, o Estado se nega a oferecer o tratamento requerido pelo paciente ou por familiares, ou pe a disposio do demandante um local inadequado e ineficaz. Perante este cenrio, a nica alternativa da sociedade passa a ser o Poder Judicirio, que por meio das aes de obrigao de fazer, cominam aos entes federativos o cumprimento da prestao (obrigao), sob pena de sofrerem medidas coercitivas. Ademais, no se pode olvidar que alm dos tratamentos acima aduzidos, alguns intrpretes e aplicadores do direito, entendem ser perfeitamente possvel a interposio das aes de obrigao de fazer com o objetivo de angariar o fornecimento de medicamentos, ou a realizao de um procedimento cirrgico, j tendo, inclusive, inmeros julgados confirmando a plausibilidade de referido pleito. Diante deste vasto campo de incidncia, necessrio se faz traar alguns comentrios acerca das aes de obrigao de fazer. Pois bem. Segundo o Desembargador Elpdio Donizetti a obrigao de fazer aquela em que o devedor

29

BRASIL. Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. Lei n. 10.216, de 06 de Abril de 2001. Brasil dirio oficial da Unio. Acesso em 30 de Outubro de 2012.

37

se comprometeu a prestar um ato positivo, por exemplo, construir um muro, escrever um livro. 30 A atuao jurisdicional nestes procedimentos pauta-se pela busca da tutela especfica da obrigao almejada, tambm conhecida por alguns doutrinadores de primazia da tutela especfica das obrigaes de fazer. Observa-se esta caracterstica, com a simples leitura do caput do Artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado 31 prtico equivalente ao do adimplemento.

Cumpre colacionar tambm, uma definio do que seria de fato esta primazia pela busca da tutela especfica nas aes de obrigao de fazer:

o que, repita-se, passou a ser chamado de princpio da primazia da tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer, segundo o qual se deve buscar dar ao credor tudo aquilo e exatamente aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigao que lhe cabia, isto , tudo aquilo e exatamente aquilo que o credor obteria se no fosse 32 necessrio provocar a atividade jurisdicional para imposio da ordem.

Vigora desta busca pela tutela especfica das obrigaes de fazer, a possibilidade do peticionrio pleitear a fixao de multas pelo Estado-juiz, em vista do possvel descumprimento de ordem judicial ou pelo tempo de atraso no fornecimento do remdio ou do tratamento mdico, quando em face da Administrao Pblica, tem-se uma deciso interlocutria ou sentena condenatria fixando o dever jurdico de prestar respectiva obrigao. No que diz respeito a estas multas, tambm chamadas de astreintes, merece destaque a dico de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior, a saber:

30 31

DONIZETTI, 2010, p. 927. ANGHER (org.), Op. Cit., p. 300. 32 BRAGA; DA CUNHA; DIDIER JR., 2010, p. 423.

38

Deve ser imposta a multa, de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto 33 valor da multa fixada pelo juiz.

Aps estes esclarecimentos acerca da aplicabilidade das multas nas aes de obrigao de fazer, torna-se, necessrio, traar algumas diretrizes em torno das decises interlocutrias, que quando favorveis aos autores das aes, garantem a tutela obrigacional especfica de forma antecipada e ensejam a fixao das astreintes. O objetivo mr com a propositura destas demandas cominatrias a obteno de uma tutela antecipada, por meio de uma deciso interlocutria do Estado-juiz, que obrigue o Poder Pblico a fornecer um local especfico e apropriado para o tratamento de determinada patologia, por um prazo razovel e preestabelecido, sob pena de incidncia de multa diria. de extrema inteligncia tal medida, partindo-se da anlise de que os pleitos que envolvem as obrigaes de fazer com fulcro na garantia do acesso sade, tm arraigado em seus contornos, bens jurdicos relevantes e delicados, tornando, assim, as medidas solicitadas, um procedimento de extrema urgncia. Insta salientar que, a tutela especfica a ser antecipada nas aes de obrigao de fazer, necessita estar amparada por dois elementos, quais sejam: relevante fundamento da demanda (fumus boni juris) e justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). Vislumbram-se estes preceitos ao analisar o Artigo 461, 3, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:

Art. 461. 3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justiado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso 34 fundamentada.

33 34

JNIOR; NERY, 2006, p. 588. ANGHER (org.), Op. Cit., p. 300.

39

Sob este propsito, a ttulo de exemplo, caso haja nos autos pedido de encaminhamento para internao compulsria e atestado subscrito por mdico da Secretaria Municipal de Sade, de que o paciente apresenta um quadro de intoxicao crnica por crack e distrbio graves de comportamento, demonstrando risco para si prprio e para terceiros, alm de provas no feito de que o paciente j praticou furtos para sustentar o vcio, outra medida no resta ao magistrado instado, seno o deferimento antecipatrio da tutela, ordenando a internao compulsria do demandante pela Administrao Pblica em local apropriado e especfico para o tratamento. A rigor, faz-se, por oportuno, chamar ateno para o fato de que a tutela especfica a ser antecipada nas aes de obrigao de fazer, deve ser deferida partindo duma anlise mais flexvel dos agentes judicantes, onde h de prevalecer a mera probabilidade do pleito autoral, isto , a relevncia do fundamento da demanda, ao passo que, nas demais aes de conhecimento, conforme disposto no Artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, a tutela antecipada demanda uma anlise mais criteriosa, cujo deferimento depende da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes, em conjunto com a possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou ento, com o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Na verdade, partindo do pressuposto de que a sade direito de todos e dever do Estado, o Poder Judicirio no pode se esquivar das obrigaes constitucionalmente traadas, ao contrrio, deve analisar e deferir os tratamentos solicitados nas aes de obrigao de fazer, da maneira menos dispendiosa e mais adequada ao caso concreto, servindo, desta forma, como instrumento de fomento e garantia das polticas pblicas de sade.

Como j foi dito, a regra que o magistrado deve ter como meta a busca da tutela especfica. Esta deve ser a sua prioridade. Essa busca, no entanto, deve pautar-se na ordem constitucional e natural que o julgador se depare com situaes em que haja necessidade de ponderar os valores e os interesses subjetivos em jogo. Se verdade que o credor tem direito fundamental tutela especfica isso como um corolrio do direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF) -, no menos verdade que o devedor tem direito, tambm fundamental, de que a efetivao da tutela jurisdicional se faa do modo que lhe for menos

40

gravoso. Trata-se de consequncia do devido processo legal (art. 5, LIV, da 35 CF).

Denota-se, por derradeiro, que assim como o mandado de segurana, as aes de obrigao de fazer com fincas a garantir tratamento psiquitrico a psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais, podem ser ajuizadas em face de qualquer ente federativo, haja vista ser solidria a responsabilidade do Estado na prestao da tutela da sade.

2.3 ASPECTOS FAVORVEIS E CONTRRIOS DA JUDICIALIZAO DA SADE

As objees acerca da judicializao da sade possuem como cerne de discusso a atuao jurisdicional, excessiva e independente, que sempre opta por deferir medidas para a tutela da sade, sem levar em conta algumas peculiaridades que assolam a Administrao Pblica. Desta crtica, abstraem-se dois aspectos desfavorveis, quais sejam: o desrespeito s disponibilidades oramentrias dos entes federativos, tambm conhecido como reserva do possvel e a quebra da separao dos poderes, na medida em que o Judicirio ao conceder um tratamento mdico ou frmaco ao jurisdicionado, imiscui na seara de atuao do Poder Legislativo e/ou Executivo. O princpio da reserva do possvel trata da escassez dos recursos oramentrios quando se tem demandas inesgotveis voltadas para a concretizao dos direitos sociais, dentre estes, o direito sade. Com efeito, merece destaque a lcida explicao sobre o referido princpio, explanada pelo procurador do Municpio de Tio Hugo, no Estado do Rio Grande do Sul, em sede de contestao, numa Ao Civil Pblica promovida pelo Ministrio Pblico Estadual:

O conceito de reserva do possvel, nesse aspecto, criado pela doutrina alem e trazido ao Brasil por alguns doutrinadores, pretende preencher o descompasso entre os direitos constantes da Lei Maior e a difcil realidade brasileira, eis que parte do pressuposto de que uma norma s est apta a produzir efeitos quando verificada a existncia dos requisitos de fato. Em
35

BRAGA; DACUNHA; DIDIER JR, Op. Cit., p. 425.

41

sendo assim, na ausncia dos recursos para que o Executivo possa disponibilizar aos particulares as prestaes demandadas, face regra ad impossibilita nemo tenetur (ningum obrigado a coisas impossveis), estas no seriam exigveis. Significa dizer que, embora haja a garantia do direito pretendido, as limitaes de ordem econmica efetivao dos direitos sociais acabam por condicionar a prestao daqueles ao que se convencionou chamar de reserva do possvel. (...) O exposto nos remete, assim, a limitaes de cunho econmico, que acarretam a falta de produo de efeitos das normas sociais, tanto as de cunho programtico quanto as que j se encontram plenamente regulamentadas no mbito constitucional e 36 ordinrio.

Nesse sentido, para aqueles que defendem a aplicabilidade deste aduzido princpio, cabe aos gestores da coisa pblica a alocao dos recursos, de forma a estabelecer prioridades e a alcanar o maior nmero possvel de beneficiados. Desta forma, afirmam os adeptos desta ideia, de que optar por incumbir ao Poder Judicirio a prerrogativa de decidir em quais casos a tutela da sade deve ser garantida, caminhar contra o acesso universal e igualitrio sustentado pelo SUS (Sistema nico de Sade), onde a satisfao de uma necessidade individual impede o acatamento da necessidade potencial dos outros membros da coletividade. A esse respeito, versa o fragmento de um interessante julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a saber:

Medida cautelar inominada destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de pessoa com deficincia renal. Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, tambm carentes, que se conformam com as deficincias do aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar a autora, imiscuir-se na poltica de administrao pblica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da sentena. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel. Des. Carpena 37 Amorim.

O ponto central da questo em epgrafe, associa-se aos casos em que os entes federativos buscam atender uma ordem judicial, emanada de um pleito
36

RAMBO, Adriano Marcelo. Procurador do Municpio de Tio Hugo-RS. Ao Civil Pblica n. 112/1.10.0001416-6. Requerente: Ministrio Pblico Estadual do Rio Grande do Sul. Requerido: Municpio de Tio Hugo-RS. Rio Grande do Sul, 01 de Dezembro de 2010. Acesso em: 31 de Outubro de 2012. 37 RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justia. Acrdo n. 1994.001.01749. 8 Cmara Cvel. Apelante: Glorinha Maria de Jesus. Apelado: Estado do Rio de Janeiro. Rel. Des. Carpena Amorim. Rio de Janeiro, 20 de Setembro de 1994. Acesso em: 01 de Novembro de 2012.

42

individual e especfico. Nesse diapaso, tem-se, como exemplo, de um lado o jurisdicionado acometido de uma doena grave, angariando pela via judicial o fornecimento de medicamentos vultosos, e de outro lado, o ente federativo demandado, que visando cumprir a deciso judicial, retira algum frmaco de sua lista de medicamentos, que, por sinal, j fornecia a algum tempo, de forma regular, a milhares de pacientes, e passa a inserir em seus programas o oneroso e especfico medicamento deferido judicialmente. Na viso de alguns operadores do Direito, esse fato estaria providenciando uma nova desigualdade social, em que a judicializao da sade facilitaria o alcance dos anseios de uma minoria sobre a maioria prejudicada, ou seja, o atendimento da necessidade imediata de um jurisdicionado especfico obstruiria a possibilidade de o Estado promover de forma global a sade pblica. A crtica quanto infringncia da separao dos poderes no mbito dos litgios que envolvem a tutela da sade, por mais que tenha sido suficientemente explanada ao longo do presente estudo, merece ainda algumas ressalvas. A primeira delas consiste no fato de que o princpio da separao dos poderes est intrinsecamente relacionado com o princpio da reserva do possvel e com a questo de qual seria o rgo legitimado para promover a alocao dos recursos oramentrios. Pois bem. Diante do exposto, cumpre frisar, uma vez mais, que o Poder Legislativo possui a tarefa de deliberar sobre o destino das receitas pblicas e ao Poder Executivo, cabe a execuo (direta ou indireta) das polticas pblicas. Presume-se, ento, no que diz respeito ao direito sade, de que as Leis Oramentrias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Oramentrias e Lei

Oramentria Anual), ao serem deliberadas pelos congressistas e, posteriormente, sancionadas e executadas pelo Poder Executivo, concedem valores e destinos a todos os servios pblicos de sade prestados pelo SUS (Sistema nico de Sade) e seus conveniados. Desta forma, afirmam os defensores da primazia da separao dos poderes nas tutelas jurisdicionais que envolvem o direito sade, de que o Poder Judicirio, quando extrapola as suas funes e impe ao Executivo, o fornecimento de um medicamento, por exemplo, propicia o rompimento da clusula ptrea da separao dos poderes, e, como consequncia, a dilapidao do Estado Democrtico de Direito.

43

Seguindo essa mesma linha de raciocnio exposta anteriormente, foi a notcia veiculada no dia 04 de Maro de 2005, pelo site do STJ (Superior Tribunal de Justia), onde o presidente poca, Ministro Edson Vidigal, reconsiderou seu posicionamento, frisando ser imprescindvel a atuao da Administrao Pblica na definio das polticas pblicas, de forma a proporcionar o acesso sade de uma maior parcela da populao:

Suspensa deciso que permitia fornecimento de prteses pelo SUS: A deciso judicial que obrigava o Estado a fornecer prteses gratuitamente aos pacientes do Sistema nico de Sade (SUS) est suspensa por determinao do presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Edson Vidigal. A medida havia sido garantida pela Justia Federal da 4 Regio, no Sul do Pas, e atingia os pacientes do SUS residentes no municpio de Jaragu do Sul (SC), desde que a necessidade estivesse prescrita por um mdico. A questo comeou a ser discutida na Justia em decorrncia de uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) contra a Unio, o Estado de Santa Catarina e o Municpio de Jaragu do Sul, para que fosse fornecida uma prtese de esfncter artificial a um paciente do Sistema nico de Sade (SUS) com histrico de megaclon congnito e j submetido a vinte cirurgias. Segundo o MPF, o paciente, aos 27 anos, j se havia submetido a dezenas de cirurgias sem obter resultado satisfatrio, encontrando-se ainda com fstula perianal, incontinncia fecal, perda de tecido com exposio de tecidos profundos pr-sacal e com srios riscos de formao de cncer. A nica sada seria a utilizao da prtese distribuda pela empresa American Medical, Systems, importada pelo valor estimado de US$ 7 mil. Afirma que tanto a Constituio Federal quanto as leis nacionais sobre o tema asseguram o direito sade, sendo dever do Estado garanti-la. O juiz, em primeiro grau, concedeu a tutela antecipada (antecipao dos efeitos do que est sendo pedido), garantindo aos usurios do SUS naquela cidade catarinense o recebimento da prtese devidamente prescrita, independentemente de constar da lista oficial do Ministrio da Sade. Determinou, ainda, que fosse includa no fornecimento a conseqente interveno mdico-cirrgica e todos os materiais necessrios e, no caso de no haver pessoal especializado ou equipamento no local, o custeio do procedimento em outra localidade, alm da responsabilidade pelo transporte do paciente. O magistrado estipulou multa de R$ 5 mil por dia em caso de descumprimento. O MP conseguiu a medida judicial mediante os argumentos de que o paciente, aps ter tido indicao do Servio de Proctologia da Universidade de So Paulo (USP) para o uso de esfncter artificial, no obteve o aparelho mesmo sob risco de morte, porque ele no se encontrava no "leque padronizado pelo Ministrio da Sade". A Unio tentou, por diversas vezes, reverter a obrigao. Por ltimo, entrou com pedido de suspenso de tutela antecipada no STJ, alegando ameaa ordem administrativa e sade pblica porque a medida determinou o fornecimento das prteses independentemente de constar da lista oficial do Ministrio da Sade. "O Poder Pblico estabelece as diretrizes de atuao com base em critrios mdico-cientficos que norteiam a fixao e autorizao, no Brasil, de tratamentos mdicos e utilizao de medicamentos pela populao", afirma. E completa: manter a deciso vai onerar os cofres pblicos com tratamentos mdicos, remdios e equipamentos no testados, no autorizados e no registrados no Pas. Em um primeiro momento a deciso foi mantida. O presidente do STJ, ministro Edson Vidigal, indeferiu o pedido da Unio, por considerar que a deciso do

44

TRF privilegiou a vida do paciente e de outras pessoas que necessitam da colocao de prteses, tutelando, assim, o bem jurdico mais valioso que h: a vida. Ele no identificou nenhuma ameaa de leso ordem ou sade pblica pelo simples fato de no existir ainda o registro do equipamento no Ministrio da Sade. "No h como concluir que a deciso recorrida, que apenas garante o cumprimento da Constituio Federal e da legislao infraconstitucional atinente ao direito sade, esteja violando a discricionariedade administrativa da Unio, do Estado de Santa Catarina ou do Municpio de Jaragu do Sul", destacou o ministro. A determinao levou a Unio a recorrer ao prprio STJ, pedindo a reconsiderao da deciso do presidente. Afirma, para tanto, que a determinao para o fornecimento de medicamentos no constantes da listagem oficial de forma genrica e indiscriminada implica invaso na esfera de competncia da Administrao Pblica, na medida em que anula os critrios direcionadores das polticas pblicas que visam sade de toda a populao. Alega que o Estado, no exerccio de seu dever constitucional, no tem em vista as necessidades clnicas isoladas, mas sim o contexto geral, atrelado s polticas sociais e econmicas. O ministro concordou com os argumentos do Governo Federal. "Com efeito, compete Administrao Pblica, atravs da aplicao de critrios mdicocientficos, fixar e autorizar os tratamentos e remdios que devem ser fornecidos populao no Pas, buscando garantir a segurana, a eficcia teraputica e a qualidade necessrias." "Tal atividade envolve uma gama de procedimentos tcnicos e de carter oficial inerentes poltica nacional de sade e realizados por diversos rgos governamentais, objetivando restringir a possibilidade de riscos graves aos pacientes e, sempre que vivel, uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de que seja atingido o maior nmero possvel de beneficirios", destacou o presidente ao reconsiderar sua deciso anterior. Reconheceu, assim, que a liminar concedida pela Justia no sul do Brasil realmente "afronta a ordem administrativa, na medida em que interfere em matria de poltica nacional de sade, de seara 38 exclusiva da Administrao Pblica" (negrito e destaque meu)

Em contrapartida, grande parte da doutrina e dos operadores do Direito, acreditam na necessidade de interferncia do Poder Judicirio sobre os outros poderes, como forma imprescindvel para viabilizar o cumprimento do texto constitucional, de sobremaneira os direitos sociais, estabelecendo-se, assim, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e a garantia do mnimo existencial. Nesta esteira, em consonncia com o entendimento destes ltimos, o princpio da separao dos poderes, apesar de ser considerado clusula ptrea, no absoluto, mas, sim, passvel de mitigao, nos casos de entrechoque com outros princpios e garantias constitucionais, a exemplo da mxima proteo da vida
38

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Suspensa deciso que permitia fornecimento de prteses pelo SUS. Ao Civil Pblica n. 2004/0062451-9-SC. Requerente: Unio. Requerido: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Rel. Min. Presidente do STJ. Edson Vidigal. Notcia de 03 de Maro de 2005. Acesso em 31 de Outubro de 2012.

45

(mnimo existencial), de onde se abstrai o direito sanitrio, e numa anlise mais profunda, a judicializao da sade. Ora, tem-se relativizado o princpio da separao dos poderes, partindo-se da premissa de que as normas constitucionais devem ter a mais ampla efetividade social, ou seja, atravs da prevalncia destas normas nos casos de tutela da sade, surge um direito subjetivo pblico de prestaes positivas do Estado, garantidos pela via judicial, ocasionando, desta maneira, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Alm do mais, a judicializao da sade indispensvel para a realizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Posto isto, no se pode, em hiptese alguma, subtrair o mnimo existencial - decorrncia lgica do princpio da dignidade da pessoa humana -, da apreciao judicial. A jurisprudncia do STF (Supremo Tribunal Federal) confirma a plausibilidade da interveno do Poder Judicirio, como forma de garantir o cumprimento das polticas pblicas e a aplicabilidade do princpio do mnimo existencial, seno vejamos:

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). ADPF Polticas Pblicas Interveno Judicial Reserva do Possvel. 39 (Transcries). ADPF 45 MC/DF*. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO.

39

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Polticas Pblicas. Interveno Judicial. Reserva do Possvel. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45 MC/DF. Arguente: Partido da Social Democracia Brasileira. Argudo: Presidente da Repblica. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 29 de Abril de 2004. Acesso em: 01 de Novembro de 2012.

46

No mesmo sentido, merece nota a explicao do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, durante o voto do Agravo Regimental n. 47, no ano de 2010, em que ficou constatada a prevalncia do direito sade e a vida humana (mnimo existencial), sobre os demais princpios e questes que norteiam a tutela da sade:

Salientei, ento, que, entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade que se qualifica como direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196) ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, impe-se, ao julgador, uma vez configurado esse dilema, uma s e possvel opo: precisamente aquela que privilegia, por razes de natureza tico-jurdica, o respeito 40 indeclinvel vida e sade humana.

Cabe frisar ainda que, na maioria das vezes, o alcance do mnimo existencial no resultado da interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao das polticas pblicas em matria de sade. O que ocorre, em quase todos os casos, apenas uma determinao judicial visando dar efetivo cumprimento s polticas pblicas j existentes, onde a garantia do mnimo existencial a favor de cada indivduo e da mxima efetividade das normas constitucionais, consiste apenas na transmutao da norma do campo programtico para a realidade social.

40

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspenso de liminar 47 Pernambuco. Agravante: Estado de Pernambuco. Agravados: Unio e outros. Relator: Min. Gilmar Mendes. Explicao: Min. Celso de Mello. Acrdo 17 de Maro de 2010. Acesso em 01 de Novembro de 2012.

47

CONSIDERAES FINAIS

Conclui-se o presente estudo aduzindo que o Poder Judicirio quando prolata decises promovendo o acesso sade dos jurisdicionados, est protegendo e consolidando os direitos fundamentais estampados na Constituio Federal de 1.988. Desta forma, no h que se falar em atuao contramajoritria (micro-justia), quando o Poder Judicirio garante o fornecimento de remdios ou tratamentos mdicos, a favor de alguns demandantes. Tem-se, diante deste cenrio, uma atuao ativista voltada para a defesa dos elementos essenciais da Carta Magna, que desguam, indubitavelmente, no favorecimento da mais ldima democracia. Tambm h de se inferir que, tentativas de fustigar o acesso sade, por meio de preceitos isolados, relacionados com o princpio da reserva do possvel, da separao dos poderes e da alocao de recursos oramentrios, no devem servir de subterfgio para inrcia dos entes federativos, quando no forem levados em considerao juntamente com todo um contexto que envolve estas questes peculiares de tutela da sade. Assim sendo, o Poder Judicirio, instrumento efetivo para a judicializao da sade, ao se deparar com a falta de polticas pblicas, ou at mesmo, com a inexistncia de cumprimento das j existentes, deve intervir, utilizando-se da coercibilidade que predomina os seus atos, com fincas a promover a prestao estatal necessria para a proteo do bem jurdico maior que a vida, garantindo, assim, o mnimo existencial e mxima efetividade das normas constitucionais. A soluo mais justa nessas questes atinentes ao direito sade, sempre se encontra obstada, por duas vertentes que nenhum aplicador do direito pode rechaar de suas anlises. De um lado, filia-se a afirmativa de que os direitos sociais, de sobremaneira o direito sade, no pode ser visto e aplicado como uma regra programtica utpica. De outra sorte, o acesso sade no pode ser considerado uma direito fundamental absoluto. por isso que magistrados e ministros, ao decidirem pedidos de liminares em sede de mandados de segurana, aes de obrigao de fazer, e inmeros outros procedimentos judiciais, devem analisar se o frmaco pleiteado est presente na lista elaborada por cada ente federativo, e em caso negativo, sopesarem entre a

48

necessidade do remdio excepcional para o tratamento de determinado paciente versus o prejuzo que essa concesso pode acarretar a outros milhares de beneficirios, assim como, se o meio teraputico solicitado de fato til ou no para o autor da demanda e se j existe uma substncia genrica ofertada pelo Poder Pblico com os mesmos princpios ativos daquela solicitada pelo autor da ao. Essas e outras questes pontuais, clarificadas em cada caso concreto e nas provas trazidas lide, constituem a proporcionalidade e a razoabilidade que ho de pautar e vincular cada deciso judicante, ensejando a to esperada e necessria judicializao razovel. O alcance desta judicializao razovel decorre da prudncia dos aplicadores do direito, em analisar se o pedido nos autos est em consonncia com a ordem constitucional vigente. Assim sendo, a narrativa dos fatos sub judice que ir demonstrar a existncia ou no do cotejo de direitos fundamentais em jogo. Desse modo, no estando presente no litgio, garantias asseguradas pela Constituio Federal de 1.988, juzes e tribunais devem rigorosamente obedecer as escolhas legtimas feitas pelo legislador, bem como condescenderem com as decises realizadas pelos gestores da coisa pblica, sob pena de estarem promovendo uma judicializao da sade excessiva, que acarretar a desordem da Administrao Pblica e a ruptura do Estado Democrtico de Direito.

49

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum universitrio de direito. 8 ed. So Paulo: Rideel, 2010.

BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e poltica no Brasil contemporneo. RFD Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, vol. 2, n. 21, jan./jun. 2012. Disponvel em: http://www.e-publicacoes. uerj.br/index.php/rfduerj/article/viewFile/1794/2297.

_____________________. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Interesse Pblico, Belo Horizonte, v. 9, n. 46, Pgs. 1-36, nov. 2007. Disponvel em: http://bdjur.stj.jus.br/ dspace/handle/2011/38245.

BRAGA, Paula Sarno; DA CUNHA, Leonardo Jos Carneiro; DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 2 ed. Bahia: JusPodivm, 2010.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. Lei n. 10.216, de 06 de Abril de 2001. Brasil dirio oficial da Unio. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10216.htm.

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Suspensa deciso que permitia fornecimento de prteses pelo SUS. Ao Civil Pblica n. 2004/0062451-9-SC. Requerente: Unio. Requerido: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Rel. Min. Presidente do STJ. Edson Vidigal. Notcia de 03 de Maro de 2005. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Polticas Pblicas. Interveno Judicial. Reserva do Possvel. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45 MC/DF. Arguente: Partido da Social Democracia Brasileira. Argudo: Presidente da Repblica. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 29 de Abril de 2004. Disponvel em: http://www.leandroeustaquio.com.br/materialapoio/adpf_45_mc_.pdf.

50

_______________________________. Agravo Regimental na Suspenso de liminar 47 Pernambuco. Agravante: Estado de Pernambuco. Agravados: Unio e outros. Relator: Min. Gilmar Mendes. Explicao: Min. Celso de Mello. Acrdo 17 de Maro de 2010. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9087061/agregna-suspensao-de-liminar-sl-47-pe-stf.

DALLARO, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

DE BRITO, Augusto Vieira Santos. Judicializao razovel como meio de efetivar o acesso sade. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/autor/augusto-vieira-santosde-brito.

DE FREITAS, Riva Sobrado; VECCHIA, Felipe Dalla. Estado Democrtico de Direito: aspectos constitucionais da judicializao da sade e princpio da igualdade. Revista de Direito. Mato Grosso do Sul, UFMS. Disponvel em: http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v5n1/A3.pdf.

DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2010.

JNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: Livraria RT, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno. 15 Ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia. Acrdo n. 000.318.385-6/00. Impetrante: Impetrado: Relator: Des. Geraldo Augusto. Belo Horizonte, 04 de Junho de 2003. Disponvel em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelho Acordao.

_________________________. Acrdo n. 1.0701.07.204525-8/002. Apelante: Bolivar Santiago. Apelado: Municpio Uberaba-MG. Relator Des. Moreira Diniz. Belo Horizonte, 23 de Julho 2009. Disponvel em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.

_________________________. Acrdo n. 1.0000.07.451285-6/000. Impetrante: Elizabet Carla Praes. Autoridade Coatora: Secretario Estado Sade Minas Gerais. Rel. Des. Helosa Combat. Belo Horizonte, 20 de Fevereiro de 2008. Disponvel em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.

51

MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Murachco. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

PENALVA, Janana. Judicializao do Direito Sade: O caso do Distrito Federal. Belo Horizonte: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis, 2011. 8p. Disponvel em: http://democraciaejustica.org/cienciapolitica3/sites/default/files/livro judicializacao do direito a saude sada.pdf.

RAMBO, Adriano Marcelo. Procurador do Municpio de Tio Hugo-RS. Ao Civil Pblica n. 112/1.10.0001416-6. Requerente: Ministrio Pblico Estadual do Rio Grande do Sul. Requerido: Municpio de Tio Hugo-RS. Rio Grande do Sul, 01 de Dezembro de 2010. Disponvel em: http:// pt.scribd.com/doc/82492032/Municipio-deTio-Hugo-x-MP-Contestacao-a-Acao-de-Medicamentos.

RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justia. Acrdo n. 1994.001.01749. 8 Cmara Cvel. Apelante: Glorinha Maria de Jesus. Apelado: Estado do Rio de Janeiro. Rel. Des. Carpena Amorim. Rio de Janeiro, 20 de Setembro de 1994. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw.

ROCHA, Crmem Lcia Antunes (coord.); DA SILVA, Jos Afonso; BONAVIDES, Paulo; et al. Perspectivas do Direito Pblico: Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

You might also like