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PARTE I DE LA INTEGRACIN Y EL DERECHO COMUNITARIO

CAPITULO 1

EL PORQUE DE LA INTEGRACIN
El tema de la integracin es un fenmeno que se introduce en todas las reas produciendo preocupacin, expectativa y esperanza; slo a quienes vivan un mundo ajeno a las circunstancias que afectan las relaciones de cooperacin y solidaridad internacionales podra ser indiferente el impacto que el integracionismo ha alcanzado ya entrando el siglo XXL. Un proceso de integracin afecta sectores sociales, econmicos, polticos y jurdicos, por ello slo puede ser estudiado y encarado multidisciplinariamente. Su evolucin debe surgir de acciones programadas y acordadas libremente por los Estados involucrados sobre bases establecidas con gran responsabilidad. Todo propsito de integracin debe ser pensado y construido esencialmente como una estrategia para combatir el subdesarrollo, un medio para generar empleo y apuntalar la economa de todos los Estados Parte, nunca para favorecer polticas de absorcin de recursos, explotacin o abuso hacia el ms dbil. En un mundo globalizado, integrado por bloques de desigual composicin econmica y diferente desarrollo, la integracin puede ser un medio eficaz para disminuir estas diferencias, pero tambin puede aumentarlas, excepto que se parta de un nuevo concepto de humanidad que manifieste la solidaridad mundial, que interprete y establezca un nuevo papel para la economa, el de crecimiento general y no simplemente la acumulacin de riquezas. La integracin est condicionada por la mundializacin; hoy es posible conocer al instante lo que ocurre en cualquier parte del mundo, lo positivo y lo negativo que muestra la humanidad. Se puede apreciar y disfrutar los avances tecnolgicos y el desarrollo cientfico y al mismo tiempo observar o padecer los estragos de la pobreza y la miseria. Esta situacin no nos puede ser indiferente, por lo tanto no es aceptable la integracin que no busque potenciar los esfuerzos para generar empleo y lograr el desarrollo. La integracin debe estar al servicio del hombre, debe servir de instrumento para elevarlo no para degradarlo y para que los pueblos puedan combatir la pobreza y no para acentuar diferencias. La integracin puede significar para los pases industrializados y tecnificados la consolidacin del crecimiento o mayores posibilidades de expansin y para los pases en desarrollo o no desarrollados puede representar la posibilidad de enfrentar con xito la globalidad, stas son las opciones. Utilizando adecuada y estratgicamente los beneficios de la mundializacin, la integracin puede fortalecer a los Estados que si actuaran aisladamente no podran encarar ningn plan de desarrollo. La posibilidad de unin voluntaria de los Estados con este propsito constituye la opcin que debemos impulsar y lograr as un nuevo objetivo y modelo de dilogo internacional.

Presupuestos para la integracin


La integracin constituye una alternativa de desarrollo. Se sustenta en el objetivo de servir de instrumento al hombre para elevar su nivel de vida. Es un instrumento de unin y solidaridad entre los hombres para alcanzar el progreso con justicia social. La idea ha sido expresada en forma extraordinaria por Jean Monnet en sus memorias: "Le plus beau mtier de hommes, c'est d'unir les hommes1." Con el mismo sentido el maestro Ciuro Caldani apunta: "Slo a travs de la integracin, que en general se apoya en la economa pero vincula las diversas perspectivas de la vida de los hombres prximos de una misma regin, es posible superar las meras relaciones econmicas con las cosas"2. Hacia el desarrollo para bien del hombre se debe encauzar las acciones internas e internacionales, nacionales y supranacionales necesarias para concretar el objetivo de la integracin, evitando frustrar proyectos fundados en una estrecha o superada concepcin de soberana. Por otra parte los Estados partcipes de la idea integracionista deben garantizar la plena vigencia de las libertades bsicas bajo el imperio de la democracia. Nada es posible construir sin la vigencia y el respeto de los principios fundamentales de libertad, igualdad y solidaridad; todo proyecto armnico y estable es ilusorio si estos principios fundamentales no son consagrados y garantizados. Un proceso de integracin requiere de la absoluta confianza en el respeto hacia las instituciones, lealtad en el cumplimiento de las decisiones polticas y jurdicas que adopten los Estados Parte. No es aceptable para la construccin de un modelo integracionista la participacin de un gobierno que se aparte de las condiciones que aseguran la vigencia de la democracia como unicidad de criterio3, por lo mismo no es admisible ni podra permanecer como miembro del proceso de integracin aquel Estado cuyo gobierno se separe del sistema democrtico, del orden constitucional y del estado de derecho4. Europa, un modelo para la integracin, consider la integracin como el nico camino para superar las profundas heridas y crisis econmicas sobrevenidas como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Hoy, no slo constituye un mecanismo de garanta para la paz o una "empresa de paz", sino una comunidad dispuesta a alentar, respaldar y asegurar la democratizacin en el mundo. Robert Schumann, ministro de Relaciones Exteriores francs, en los prembulos de la construccin de la Comunidad Europea sealaba algo que es fundamental, deca: "La paz mundial slo puede salvaguardarse por medio de esfuerzos creadores en proporcin a los factores que la amenazan. Para lograr realmente la paz primero tiene que existir Europa. Europa no ha sido construida y por eso ha habido una guerra". En encendida exposicin indicaba la posibilidad o mejor an la necesidad de la realizacin de una "federacin europea indispensable para salvaguardar la paz". Tajantemente expresaba "Europa no se har de una vez ni en un todo singular; se llevar a cabo por realizaciones concretas, creando as una solidaridad de facto"5.

Los Estados Unidos de Norteamrica, consolidado como Estado Federal, son otro ejemplo de integracin sobre la base del respeto a los principios democrticos, elemento que ha sido fundamental para su cohesin y desarrollo. En la historia de Amrica Latina varios lderes, partiendo de Simn Bolvar, han lanzado e impulsado la idea de integracin, pero ha faltado unidad poltica e ideolgica para lograrla. No ha existido, como hasta ahora, una corriente democratizadora que basamentara esa posibilidad. Mltiples luchas estriles y desencuentros ideolgicos han impedido llevar adelante los procesos de integracin en Amrica Latina; recin al final del siglo XX, con la nueva ola democratizadora, parece que surgen nuevas condiciones que permiten sentar las bases de un proceso de integracin en este continente. Diversos intentos, como la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), y aun el de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), corno los dems proyectos subregionales, han visto frustrarse Lina y otra vez las expectativas de una integracin efectiva, como consecuencia directa de la reaparicin recurrente de regmenes autoritarios que han impedido hasta finales de la dcada de los ochenta avances significativos en materia de integracin6. Resulta ilustrativo, para comprender la razn de la imperiosa necesidad de la democracia en un proceso de integracin, el que recin con el readvenimiento de la democracia en la Argentina y Brasil, bajo el influjo de Ral Alfonsn y Jos Sar-ney, retomaran la idea de integracin y la construccin de un mercado comn regional poniendo fin a una larga trayectoria de ambiciones hegemnicas. Por el impulso brindado al acercamiento de los dos grandes pases del sur, el mrito y la herencia histrica de ambos estadistas es indisoluble a todo anlisis que se haga del Mercosur. Fueron ellos quienes instituyeron y recibieron la corriente u ola democratizadora impulsada por las ansias incontenibles de cambio y se constituyeron en vehculo para un acercamiento histrico en las relaciones de ambos pases. La incorporacin de Uruguay y Paraguay, sacudidos de sus regmenes autoritarios, al proyecto de integracin del Cono Sur demuestra que el presupuesto de la democracias esencial7. Es que la filosofa integracionista se basa en una relacin armnica y respetuosa entre los Estados, donde la soberana tradicional no es siquiera comprensible. Garantiza la paz, no simplemente por ahuyentar las disputas o hiptesis de conflicto, sino por la interdependencia y las relaciones de cooperacin y solidaridad que alejan el flagelo de la guerra y las luchas internas dentro de los Estados. Los trminos democracia e integracin son por lo tanto indisolubles8. La unin de esfuerzos a travs de la integracin se sustenta tambin sobre otros importantes objetivos como el eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la cooperacin, la solidaridad y la coordinacin de las polticas econmicas, que son reconocidos como medios eficaces para elevar el nivel de vida de los pueblos, sacudiendo la degradante situacin de quienes apenas poseen recursos de subsistencia.

La integracin constituye un instrumento til para encarar nuevas preocupaciones del mundo, como la proteccin del medio ambiente, que puede ser encarada mejor con la unin de esfuerzos, a fin de disminuir las consecuencias del grado de deterioro que ha producido el hombre en su propio habitat. Por consiguiente, la integracin, a travs de la concientizacin recproca entre los Estados Parte, permite crear condiciones para un crecimiento armnico, equilibrado y sustentable. Podemos pues decir que hablar de la integracin es referirse a un fenmeno que revitaliza y ampla extraordinariamente las perspectivas del hombre al afectar de un modo relevante las relaciones internacionales entre los pueblos, convirtindose en un medio fundamental para lograr el desarrollo.

CAPITULO 2

LAS TRANSFORMACIONES POLTICAS


Por el carcter multidisciplinario de la integracin, no se puede prescindir del contexto poltico; en tal sentido, la dcada del noventa, la ltima del siglo XX, se inicia con cambios profundos e inesperados. Varios acontecimientos impactan las relaciones internacionales y plantean la necesidad de estructurar un nuevo orden internacional destinado a reglar una nueva comunidad mundial globalizada9. Los cambios se producen por la paulatina cimentacin de ideas que acompaan la reaccin contra el autoritarismo, destacndose ya en la dcada de los setenta la poltica de derechos humanos desarrollada por Jimmy Crter, cuya influencia ha sido innegable para el respeto de los derechos humanos y la democratizacin mundial. Son consecuencia tambin de los diversos acontecimientos polticos que se fueron sucediendo en la dcada siguiente. A finales de los ochenta, ms concretamente en 1989, se acentan las manifestaciones polticas contra los regmenes autoritarios, generando un estado de conmocin que haca vislumbrar los cambios que sobrevendran. Esta situacin hace eclosin en los noventa, abriendo las puertas a grandes transformaciones -signo caracterstico de esta dcada-, dejando traslucir un mundo que se encuentra bajo una vibracin general de reformas de todo orden10. Estos cambios se realizan de un modo profundo en Europa oriental "Cuando la Unin Sovitica acepta la llegada al poder de no comunistas en Polonia, en 1989; posteriormente, la ola de democratizacin avanzara sobre Europa oriental: Hungra en septiembre, Alemania Oriental en octubre, Checoslovaquia y Bulgaria en noviembre, Rumania en diciembre"11.

Fue sin embargo la cada del muro de Berln el acto simblico ms visible; constituy un acontecimiento inesperado e impredecible para el analista ms agudo porque condujo aceleradamente a la reunificacin alemana que pocos esperaban sucediera en este siglo. Entre julio y agosto de 1989 era incontenible la marea humana que hua hacia Alemania Occidental, que se convirti en una manifestacin popular que termin en el derribamiento del muro de Berln, tras lo cual se produjo el derrumbe del gobierno en Alemania Oriental. Luego de la desarticulacin de Alemania del Este se sucedieron sin solucin de continuidad la cada de los gobiernos comunistas en Checoslovaquia, Bulgaria y Rumania y en prcticamente todos los pases de Europa del Este se llamaron a elecciones relativamente libres. A estos hechos polticos de gran impacto internacional siguieron otros no menos relevantes, como el desmantelamiento de la Uni4n.de las Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), poniendo fin abruptamente a la guerra fra12. Estos acontecimientos de importante contenido poltico e histrico y de fuerte repercusin econmica, sorprendieron al mundo a pesar de que la perestroika de Mijail Gorbachov ya sealaba la gran apertura que permiti la eleccin democrtica de Boris Yeltsin13. Con el desmantelamiento sovitico se termina tambin la vida del principal instrumento de poder comunista. El Pacto de Varsovia, qued sin sustentacin poltica y militar al iniciar las tropas soviticas el retiro de los territorios de Europa del Este, acontecimiento que llev a la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN) a replantear toda la composicin de fuerzas y estrategias14. Lo que queda como hecho poltico ms importante del siglo es la definicin del poder mundial e ideolgico a favor de una postura occidental, bajo el liderazgo norteamericano como nica potencia militar, alejando las tensiones de una conflagracin mundial y el peligro nuclear15. Se han liberado sin embargo fuerzas aletargadas que amenazan la paz. En efecto, inmediatamente finalizada la dominacin sovitica16, en algunas regiones de Europa han reaparecido antiguas disputas fronterizas y nuevas tensiones derivadas de nacionalismos reprimidos por la divisin forzada de reas de influencia entre las dos grandes potencias luego de la Segunda Guerra Mundial. La angustiosa situacin de la antigua Yugoslavia es el mejor ejemplo. Estas fuerzas han sido liberadas en momentos en que an la sociedad mundial no ha logrado que las Naciones Unidas cumplan el papel de organizacin internacional con respeto y poder mundial suficiente para evitar la prdida de vidas, demasiadas en el reacomodamiento de naciones hacia nuevas relaciones de poder. Por consecuencia, estas transformaciones y el fin de un mundo bipolar produjeron como derivacin poltica la cada de regmenes autoritarios o dictatoriales de derecha e izquierda17, y como derivacin econmica el abandono y el desmantelamiento de las economas centralizadas o

estatizadas, la implantacin mundial del modelo de liberalismo econmico, el afianzamiento de relaciones globalizadas o regionalizadas y la mundializacin de la economa.

La globalizacin de las relaciones internacionales


Con lo expuesto podemos afirmar que el nuevo orden poltico y econmico internacional se presenta con una perspectiva histrica diferente, el fin de un mundo bipolar lleva a relaciones multipolares, donde la lucha se centraliza en el predominio econmico y no en el militar. Las naciones, sin perder identidad, se asocian, se confunden en bloques o se estructuran en grupos; la frontera, espacial y econmica, se presenta con una dimensin enteramente diferente. Es utilizada la expresin mega-bloqties para significar la magnitud de los intereses que en conjunto son analizados, defendidos e impulsados. nuevo orden internacional de actuacin en bloques econmicos integrados es fruto de un proteccionismo diferente que debe convivir con la necesidad de liberalizacin del intercambio, la expansin comercial y la canalizacin de la presin ejercida por una oferta enormemente ampliada por la tecnificacin del aparato productivo industrial que busca nuevos mercados. Todo esto ha conducido a una gran modificacin del sistema comercial tradicional y de la propia relacin entre los Estados. En esta dimensin se internacionalizan la prestacin de servicios, la financiacin de proyectos, la comercializacin y la produccin, generando nuevas formas de relacionamiento y de requerimientos de estas economas de escala, donde para ser eficientes y competitivos es necesario acompaar permanentemente los cambios que se producen en forma cada vez ms acelerada. La informacin y la tecnologa, especialmente las teleco-murcaciones, se convierten en instrumentos decisivos para marcar y establecer diferencias. La informatizacin y la automatizacin pasan a ser factores esenciales para la adaptacin permanente, al mismo tiempo que facilitan el intercambio debido a que el espacio abierto por las comunicaciones permite a los particulares una interconexin sin precedentes; la informacin tiende a ser patrimonio de la humanidad. Este singular contexto, en el cual el acceso a la informacin virtualmente carece de lmites, requiere de nuevas instituciones y organizaciones conformadas por los Estados, compartiendo o cediendo ciertas atribuciones y poderes, uno de los motivos de transformacin del concepto de soberana. Con esta evolucin incontenible hacia la mundializacin, el concepto tradicional de soberana es transformado profundamente, el concepto clsico no soporta esta nueva realidad ni podra tan siquiera adecuarse a ella, la revisin de su nuevo contenido es esencial porque slo as podr ser ajustada y adecuada a estos espacios econmicos dimensionados, regionalizados y potenciados.

En las relaciones internacionales ya no son aceptables los proyectos aislados de desarrollo fuera de un esquema poltico y econmico ampliado. La globalizacin de las relaciones domina el panorama mundial y se convierte en frmula estratgica para los Estados y el desarrollo de las comunicaciones no, deja alternativa. , Se superan los acuerdos meramente bilaterales y de simple cooperacin para buscar una regionalizacin a travs de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y uniones profundizadas en los mbitos monetario y poltico, como podemos apreciar.

La estructuracin de bloques para el mundo globalizado


Ante tal panorama, las formas de agrupamiento entre Estados es un imperativo para la actuacin internacional y conduce a la formacin de esquemas de integracin. Esta reestructuracin de rumbos en las relaciones internacionales da lugar a nuevas creaciones jurdicas y polticas por delegacin funcional y administrativa en rganos supranacionales o intergubernamentales. El Mercosur, surgido de la pujanza del nuevo modelo de relacionamiento argentinobrasileo, iniciado a mediados de la dcada de los ochenta con el abandono de las ideas de hegemona y predominio, es ampliado por razones polticas con Uruguay y Paraguay para as constituir en 1991 el proceso de integracin que ms avances ha tenido en tan breve lapso y sentar las bases para la formacin del Mercado Comn del Sur18. Los pases andinos han reaccionado de igual manera: impulsan un relanzamiento del Acuerdo de Cartagena con una visin de mayor apertura internacional con objetivos adecuados a la necesidad de apertura y liberalizacin del comercio. No se descarta el dilogo entre bloques para fortalecer aquel esquema que tenga mayores perspectivas. La comunidad andina19 est decidida a superar el inmovilismo de su esquema de integracin y dispuesta a estrechar vnculos con el Mercosur. En Amrica del Norte se inicia en los noventa otro proceso de integracin. Los Estados Unidos, que concretaran un rea de Libre Comercio con Canad, como respuesta a la Unin Europea, amplan el proceso de integracin con la inclusin y participacin de Mxico y plantean iniciativas para extender una zona de libre comercio a toda Amrica20 buscando proyeccin continental por medio de un rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA) que se lograra en 2005. En esta misma dcada, a filies de 1992 Europa termina por concretar el mercado nico y se afianza como el principal esquema de integracin con los Tratados de Maastricht y de Amsterdam, encaminndose a constituir la unin poltica y monetaria e iniciando un proceso de transformacin institucional que le permitir incorporar a los dems estados europeos en una "zona de libertad, de seguridad y de justicia".

Con la revisin de los tratados por medio de la Conferencia Intergubernamental de Amsterdam, los Estados miembros de la Unin Europea pretenden asumir un papel de liderazgo poltico continental. La modificacin del contexto internacional afecta tambin a las instituciones internacionales; se busca contar con el marco general de referencia para determinar con mayor precisin las reglas de las relaciones y el comercio internacional. El GATT se transforma: de ser un acuerdo multilateral se institucionaliza y se convierte en la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), lo que lleva a pensar que nos encontramos finalmente ante un nuevo orden econmico, mundializador y globalizante. El nuevo equilibrio se perfila en un juego de intereses entre Estados desarrollados, tecnicados e industrializados y con aquellos que aspiran a alcanzar el desarrollo; constituye la nueva bipolaridad, no ya poltica y militar, sino econmica y global, situacin reflejada en el marco establecido para el comercio internacional por la Ronda Uruguay del GATT en el acta suscrita en Marrakech, donde quedar constituida la Organizacin Mundial de Comercio21.

CAPITULO 3

EVOLUCIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL


El auge de la integracin y la relacin global por lo tanto, no es, como se puede apreciar, circunstancial en la relacin de los Estados, sino que est fuertemente influido por los hechos mencionados precedentemente. La relacin de fuerzas econmicas seala la nueva dimensin en la cual se definir en algunos casos la supremaca mundial o en otros simplemente la seguridad econmica de las regiones. Para comprender la direccin o tendencia mundial se debe estudiar la evolucin de las relaciones econmicas y jurdicas que conduce a observar la integracin corno un instrumento de este tiempo para el desarrollo.

Del proteccionismo a la liberalizacin del comercio


En el mbito econmico la lucha entre el proteccionismo y el libre comercio obliga a pensar en modelos de integracin, cuyo resultado se traduce en una serie de tentativas tendientes a agrupar a los Estados para iniciar procesos de liberalizacin. Para comprender esta lucha entre dos sistemas es preciso recordar que el industrialismo, entre otras muchas repercusiones, llev a los Estados a amparar a las industrias nacionales a travs de medidas tendientes a proteger el mercado en favor de la produccin nacional.

El modo en que los Estados influyen o intervienen en el mercado adopta mltiples modalidades, las ms comunes se producen por medio de subsidios, reduciendo aranceles a la importacin de insumos necesarios para la produccin de las industrias locales o impidiendo y restringiendo el ingreso de otros productos similares por medio de la elevacin de los aranceles aduaneros. Para los pases industrializados, la preocupacin consiste esencialmente en resolver una paradoja: la necesidad de exportacin por limitacin del mercado interno y la necesidad de proteccin de la produccin industrial nacional, evitando que se genere el mismo efecto por parte de los dems Estados. El mundo se encontr con diversos mecanismos proteccionistas contrapuestos que tejieron una red increble de barreras arancelarias y tcnicas tan complejas que oblig buscar los medios y mecanismos de acceso y apertura a los mercados internacionales. Tal cual lo indican Milton y Rose Friedman: "La intervencin de un gobierno en favor de las empresas de su pas hace que las empresas de los dems pases busquen la ayuda de sus propios gobiernos para contrarrestar las medidas tornadas por aquel gobierno. Las disputas privadas generan las disputas entre gobiernos. Cualquier negociacin comercial se convierte en una cuestin poltica. Altos funcionarios del gobierno asisten en todo el mundo a conferencias comerciales. Las fricciones se multiplican. Varios ciudadanos de todos los pases resultan insatisfechos al final de las negociaciones y terminan creyendo que son los que se han llevado la peor parte. El conflicto, y no la cooperacin, es la regla"22. En estas condiciones, a odisea de exportar o importar se traduce en hallar frmulas o canales adecuados para realizar el intercambio comercial. A una alta y depurada tcnica comercial, precios adecuados y competitividad en calidad en los productos, debe sumarse el modo o medio de sortear las numerosas trabas compuestas por gravmenes, prohibiciones y restricciones al intercambio. Los gravmenes y las trabas tcnicas pasaron a constituirse no slo en el medio de control de las importaciones o de restriccin a la exportacin de ciertos productos, sino a ser utilizados como poltica comercial de proteccin y fomento de la industria nacional o claro y exclusivo instrumento fiscalista. Partidarios del libre comercio, Milton y Rose Friedman, sealan: "En toda la voluminosa literatura escrita durante los ltimos siglos sobre libertad de comercio y proteccionismo, slo se exponen tres argumentos en favor de los aranceles que, en principio, pueden tener cierta validez". El primer argumento es el de "seguridad nacional", que no reproducimos por su sencillez. Corno segundo argumento, indican el de "industria naciente" esgrimido, entre otros autores, por Alexander Harnilton enReport on Manufactures. Se denomina as la actividad potencial que, una vez establecida y apoyada durante sus crisis de crecimiento, es capaz de competir en igualdad de condiciones en el mercado mundial. Se dice que un arancel provisional se justifica con el objeto de proteger la industria potencial.

En cuanto al tercer argumento, "en favor de los aranceles que no se pueden dejar de lado" es el denominado "de la explotacin", que justifica la proteccin contra posturas de fuerza. Un pas productor importante de algo, o que se pueda unir a otros pocos productores que controlen una gran parte de la produccin, est en condiciones de aprovecharse de su posicin de monopolio aumentando el precio del producto (la OPEP es el ejemplo ms claro). En vez de aumentar directamente el precio, el pas puede hacerlo indirectamente imponiendo una tasa a la exportacin del producto (gravamen a la exportacin). El beneficio para s mismo ser inferior al coste para los dems, pero puede haber una ganancia desde el punto de vista nacional. De forma parecida, un pas que sea el principal comprador de un producto -en trminos econmicos, un monopolio- puede beneficiarse entablando duras negociaciones con los vendedores e imponindoles un precio excesivamente bajo. Un modo de hacerlo es aplicar un arancel a la importacin del producto. La ganancia neta para los vendedores, el precio menos el arancel, razn por la cual esto puede equivaler a comprar a precio inferior. En este caso, el arancel es satisfecho por los extranjeros (podemos pensar en ejemplos imaginarios). En la prctica, esta medida nacionalista tiene grandes probabilidades de suscitar represalias en otros pases. Adems, como en el caso del argumento de la industria naciente, las presiones polticas reales tienden a establecer estructuras arancelarias que en realidad no sacan partido de ninguna posicin de monopolio. Agrega un cuarto argumento, segn los mismos ya esgrimido por Alexander Hamilton y que se sigue repitiendo en la actualidad: "es que la libertad de comercio estara muy bien si la practicasen todos los pases, pero como no lo hacen, los Estados Unidos no pueden implantarla por su cuenta. Este argumento no tiene validez en ningn caso, ni a nivel de principios ni a nivel prctico"23. La etapa de transicin del proteccionismo a la liberacin del comercio se caracteriza por numerosas relaciones bilaterales buscando el resquicio econmico y jurdico que facilite el intercambio, la reactivacin y desarrollo del comercio. Se precisaba imperiosamente revertir el proteccionismo recurriendo a un proceso inverso, la paulatina desproteccin y remocin de obstculos al comercio a fin de favorecer la circulacin de los bienes, disminuyendo las discriminaciones, los gravmenes y los obstculos que frenaban el intercambio comercial. Reencauzar el comercio implicaba desatar la intrincada trama por medio de la cooperacin entre las naciones, etapa primaria o antecedente de los procesos de integracin, porque presupone relaciones ms generales y objetivos ms amplios destinados a ampliar la liberalizacin comercial. Es aqu donde un proceso de integracin juega un papel importante, cuando dos o ms Estados buscan la eliminacin sustancial de las trabas recprocas al comercio internacional por remocin -gradual o acentuada- de los obstculos arancelarios o tcnicos, aspirando a la supresin total, al mismo tiempo de buscar armonizar la poltica econmica externa y complementar la interna, optimizando los recursos de los pases involucrados.

Restricciones al comercio internacional


El comercio internacional depende de la capacidad de penetracin en el mercado adecuado en tiempo oportuno y a un costo conveniente, en prever las variables econmicas, jurdicas y polticas, para lo cual la tecnologa de la comunicacin y la informacin aportan componentes desequilibrantes24. No basta estar preparado e incentivar la produccin adecuada; tampoco una buena produccin a costos competitivos, es necesario contar con la capacidad de percibir con anticipacin las ventajas o desventajas de una determinada actividad, el posible comportamiento econmico o las trabas que en diversos campos pueden presentarse en el flujo comercial y en las actividades productivas en general. La comercializacin internacional ha cobrado gran dinamismo por el grado de desarrollo alcanzado en los sistemas de produccin, de circulacin de bienes, servicios y capitales que sealan nuevas modalidades y requieren considerar los factores cambiantes que inciden para el xito en un mundo de empresas altamente competitivas. Esta realidad impide, como hemos dicho, un estudio parcial del orden jurdico o econmico; slo una ponderacin global del amplio campo de la comercializacin en el rea de inters puede permitir alcanzar una comprensin aproximada y un punto de partida para sugerir planes y cursos de accin a los diversos sectores interesados y afectados. En el mundo actual el anlisis interdisciplinario se impone y marca una notoria diferencia entre las polticas comerciales de los pases desarrollados y no desarrollados. En el actual sistema de relaciones comerciales de la competencia nacional se ha pasado a una competencia regional y de ella a una global internacional con tanta prisa que los agentes tan siquiera han tenido tiempo de aceptar la idea cuando los hechos ya estn golpeando la puerta para exigir nuevas respuestas. Las reglas internacionales del comercio mundial hoy estn condicionadas por los Acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT, regidos por la Organizacin Mundial de Comercio, foro que ha establecido el 2005 como ao en el que el comercio internacional se habr despojado del proteccionismo tradicional para estar supeditado a las nuevas modalidades de proteccionismo tcnico o legal y bajo las nuevas condiciones del mundo globalizado. El tema de las restricciones al comercio es fundamental para la comercializacin internacional y para comprender el desarrollo y la evolucin de la actividad comercial a fin de estar preparados para la mundializacin. Por consiguiente, tenemos que iniciar todo estudio reconociendo las trabas actuales impuestas al comercio, el modo en que stas se vienen eliminando y cules son las reglas futuras del nuevo orden econmico internacional.

Restricciones arancelarias
Los aranceles son instrumentos de la poltica comercial internacional de los Estados, son imposiciones o "derechos aduaneros" porcentuales sobre el valor de las mercaderas o ad valorem, o especficos sobre una determinada cantidad, peso o medida, que gravan las mercaderas o los productos que ingresan desde el exterior. En los procesos de integracin afectan directamente a la libre circulacin de bienes e indirectamente a la libre circulacin de servicios y capitales. El conjunto de aranceles determina el arancel aduanero de un Estado y permite conocer su tendencia. Librecambista, si facilita la importacin desde el extranjero por medio de aranceles bajos; proteccionista25, si la restringe, como medio de proteccin a la industria o produccin nacional. "En general, los pases industriales ms desarrollados suelen tener derechos arancelarios relativamente bajos, por lo menos para los productos industriales. Por el contrario, lo ms usual es que los pases menos desarrollados cuenten con derechos altamente protectores, nica forma, por lo general, de fomentar dentro de sus mercados el proceso de industrializacin sobre la base de sustituir importaciones26.

Restricciones no arancelarias pero de efecto equivalente


Existen otros tipos de restricciones "no arancelarias" o "pa-ra-arancelarias" que poseen el mismo efecto que las imposiciones aduaneras y que pueden limitar o facilitar el comercio internacional. En procesos de integracin afectan directamente la libre circulacin de bienes, servicios y capitales. Las barreras tcnicas o normativas, entre otras, se traducen en reglamentaciones o normas que afectan la circulacin de los productos, tales como normas de seguridad, de sanidad, de proteccin al medio ambiente, del consumidor o reglas cuantitativas o cuotas para la importacin de ciertos y determinados productos o restricciones cuantitativas, y constituyen una gama enorme de restricciones que se han convertido en obstculos ponderables al comercio internacional. Las restricciones no arancelarias abarcan tambin las de carcter monetario, no menos considerable en sus efectos sobre el comercio internacional. Se manifiestan a travs de polticas nacionales, medidas de convertibilidad o cambiaras, restriccin de pagos al exterior, gravmenes o restricciones al movimiento de capitales. Estas medidas en los procesos de integracin afectan directamente la libre circulacin de capitales.

Restricciones al comercio e integracin


La diversidad de restricciones estatales que influyen obstruyendo la importacin o la exportacin pueden sorprender, encarecer o entorpecer y finalmente restringir el comercio internacional. A raz de esta circunstancia a travs de la integracin se busca la definicin de polticas comunes que hagan ms predecible el anlisis econmico y faciliten el flujo comercial.

La adopcin de medidas comunes tiene directa relacin con la armonizacin de polticas macroeconmicas que deben adoptar los Estados en los procesos de integracin, para evitar los efectos sociales y econmicos que tales medidas pueden producir en otros Estados con economas dependientes, vulnerables o influenciables. Adems las medidas inconsultas o unilaterales adoptadas, como polticas econmicas, monetarias y financieras, pueden producir contramedidas por parte de los Estados afectados para balancear o equilibrar la situacin produciendo distorsiones. Estas medidas llevan a una situacin de imprevisibilidad e inestabilidad que restringe la posibilidad de establecer polticas de cierto alcance. La armonizacin requiere una adecuada ponderacin global del efecto que produce en la economa nacional, regional v mundial.

CAPITULO 4

POLTICA ECONMICA INTERNACIONAL


No podramos comprender el desarrollo del proceso de globalizacin internacional sin antes considerar las institucin que constituyen ejes condicionantes de las relaciones y reg de la poltica comercial internacional y tampoco sin referir s meramente a las razones histricas, polticas y econmicas que hicieron su aparicin. Las entidades internacionales de referencia son el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el BIRF -ms conocido con el Banco Mundial-, instituciones surgidas de las Conferencia celebradas en 1944 en Bretton Woods27, y la Organizacin internacional de Comercio (OIC), creada en la Conferencia de Habana, entidad esta ltima que al no entrar en vigor dej G ATT como marco de las negociaciones y liberalizacin comercial internacional. Estas tres instituciones fueron impulsadas por los pas desarrollados28, luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, decididos a influir con mayor fuerza en las relaciones econmicas internacionales. Nos ocuparemos de ellas, analizando brevemente el contexto histrico en que hacen su aparicin y en especial la influencia poltica y econmica del Plan Marshall, que precipit una serie de acontecimientos29.

La influencia del Plan Marshall en la integracin europea


El Plan Marshall ha tenido una enorme influencia en la integracin, constituyndose en el apoyo econmico y poltico que facilit la unificacin europea para salir de la angustiosa situacin econmica luego de la Segunda Guerra Mundial.

El plan ha motivado tambin la aparicin de las instituciones ms importantes para el desarrollo del comercio internacional (FMI, BM y el GATT) y ha sido el principal elemento de occidentalizacin de la poltica y de la economa. En efecto, la victoria en la Segunda Guerra Mundial coloc a los Estados Unidos como indiscutible superpotencia, papel que por fuerza de diversos acontecimientos se vieron obligados a ejercer, especialmente al percibir que Inglaterra, debilitada militar y econmicamente, no podra por s sola mantener alejada la fuerte presin sovitica sobre Europa. Por un lado, como se ha sealado, era imposible que Inglaterra, con una economa destruida, pudiera resistir los embates soviticos en varias de sus regiones de influencia y enfrentar al mismo tiempo el resurgimiento de nacionalismos que presionaban por la independencia de las colonias y los protectorados30. Por el otro, la demora de las tropas soviticas en abandonar Irn sum ms tensiones a las existentes, todo lo cual prepar y abon el terreno a la guerra fra31 que dominara todo el panorama poltico y econmico de la posguerra, delineando fsica y polticamente, y en forma bipolar, las esferas de influencia territorial32, situacin materializada con los Acuerdos de Yalta, celebrados en febrero de 1945 con la presencia de Roosevelt, Churchill y Stalin. La tensin reinante se agudiz en todos los rdenes, Lina fuerte corriente izquierdista amenazaba extenderse y los gobiernos italiano y francs haban designado algunos ministros comunistas33. Por otra parte, Europa estaba destinada a colapsar irremediablemente si no reciba auxilio para su angustiante situacin econmica, sin el cual el campo sera propicio para la dominacin sovitica. Los efectos se hacan sentir en la propia Inglaterra, principal aliado de los Estados Unidos en la idea de construir un mundo occidental y capitalista, y por lo tanto el riesgo se acrecentaba considerablemente sobre una Europa exnime. El hecho que motiv la reaccin norteamericana con posterioridad estuvo directamente vinculado a la presin sovitica sobre Grecia y Turqua34 y a la imposibilidad de Inglaterra de cumplir las promesas de asistencia y proteccin a estos pases. El presidente Truman que sucedi en su carcter de vicepresidente a Roosevelten una sesin conjunta del Congreso anunci y deline lo que sera la nueva poltica exterior de los Estados Unidos: "Apoyar a los pueblos libres que estn resistiendo al intento de ser sometidos por minora armadas o por presiones exteriores", fundando as una peticin al Senado para que se autorizara una ayuda econmica a los gobiernos de Grecia y Turqua35. El modo en que fue recibida por el Congreso la propuesta de Truman, efectuada el 12 de marzo de 1946, tena como tras-fondo poltico un mensaje a Mosc, lugar en que se reuna la Conferencia de Ministros de Asuntos Exteriores de todos los pases aliados en la Segunda Guerra Mundial35. La URSS dej entrever que no figuraba entre sus prioridades la reconstruccin europea y mucho menos la de Alemania,

Esta situacin, y en especial la receptividad del Congreso a la propuesta Trumann, hizo que George Marshall percibiera la trascendencia que tendra el extender la propuesta a toda la Europa occidental a fin de evitar que cayera irremediablemente en la esfera de influencia de la URSS. Para evitarlo sinti imprescindible reactivar el aparato productivo europeo y resolver problemas acuciantes como la falta de alimento, combustible y materia prima, todo lo cual se traduca en urgente y continuado auxilio econmico37. El Plan Marshall fue expuesto en la Universidad de Harvard el 5 de junio de 1947, oportunidad en la que recibi un doctorado honoris causa. En esta circunstancia qued claro el objetivo del plan. En el orden poltico, rechazar las pretensiones de predominio de la URSS y en el econmico ayudar a la recuperacin europea a fin de superar los terribles efectos de la guerra y lograr la reactivacin de la economa mundial38. Entre estas razones, tambin figuraba el inters, tanto de los Estados Unidos cuanto de Inglaterra, de que Alemania no se apartara del capitalismo orientndose hacia el comunismo, corriente que de extenderse a toda Europa permitira a la Unin Sovitica lograr el propsito de dominacin alentado por Stalin. La principal divergencia se centraba en el futuro de Alemania, cuyo territorio se convertira en un nuevo campo de batalla, pero para una guerra diferente. A la posicin que sustentaba la unidad econmica propiciada por los Estados Unidos39, se contrapona el inters de la URSS en mantenerla dividida y sometida, posicin veladamente aceptada por otros Estados que no vean an un peligro de expansin y dominacin sovitica, pero que perciban la necesidad de evitar toda poltica que implicara el rearme alemn. Luego del discurso de Marshall, y ante las divergencias sobre el futuro de Europa, los aliados tomaron direcciones diferentes. La URSS se opona a una ayuda norteamericana en tanto que Inglaterra y Francia convocaban en Pars a todos los pases de Europa occidental salvo Espaa a una conferencia que se inici el 12 de julio de 1947, oportunidad en que se constituy un Comit Europeo de Cooperacin Econmica (CECE), que derivara posteriormente en la OECE. Este comit elabor un informe sobre las necesidades europeas y fue remitido a las autoridades norteamericanas el 22 de septiembre de 1947. El Congreso de los Estados Unidos trabaj rpidamente, y el 3 de abril de 1948, el presidente Truman firmaba la Ley de Asistencia al Extranjero (Foreign Assistance Act) de apoyo al Programa de Recuperacin Europea. As se inici oficialmente el Plan Marshall, tambin de modo oficial terminara el 30 de septiembre de 1951, el mismo da en que se decret la disolucin de la Administracin de Cooperacin Econmica (ECA), agencia federal de los Estados Unidos, creada por la Foreign Assistance Act para organizar la ayuda. El 16 de abril de 1948, se firm en Pars el convenio constitutivo de la Organizacin Europea de Cooperacin Econmica OECE), de la que slo quedaron excluidas Espaa y Finlandia. Naci de este modo la agencia europea del Plan Marshall, que adems sera el foro de las nuevas iniciativas de cooperacin40.

La OECE fue el rgano econmico creado en Europa e impulsado por e Plan Marshall, su rgano ejecutivo era un Consejo sometido en sus decisiones al voto unnime, caracterstica tpicamente intergubernamental. La abstencin no invalidaba las decisiones ni exclua de su aplicacin a quien se abstuviera, en tanto que el voto contrario bloqueaba toda posibilidad de unanimidad. Esta organizacin impuls a su vez la creacin de la Unin Europea de Pagos. En el campo poltico la institucin creada fue el Consejo de Europa41, cuyo precedente constituye el Congreso de Europa realizado en La Haya en 1948, donde se reunieron sectores rrivados de influencia que instaban a la unificacin poltica y econmica de Europa, y a la creacin de una Asamblea y un Tribunal europeos. Para apreciar el valor del plan en la reconstruccin de la economa europea nada mejor que seguir a Walter Hallstein: "En 1947 se dio el paso decisivo, cuando el general George Marshall anunci el Plan de Ayuda Americana a Europa, que ha pasado a la posteridad con su nombre. No es preciso subrayar la importancia econmica de esta proposicin, los europeos no podrn olvidar nunca el valor, la sagacidad y la generosidad que represent, ni el empuje bsico que dio al restablecimiento de Europa". Todos los "milagros" econmicos de Europa datan de entonces42. El Plan Marshall cre, como hemos visto, el flujo econmico y comercial que posibilit la aparicin del FMI, el BIRF y el GATT. A su vez este ltimo, a partir de las reglas establecidas destinadas a las zonas de libre comercio y unin aduanera, ha impulsado indirectamente la aparicin de los bloques econmicos.

CAPITULO 5

EL NUEVO ORDEN ECONMICO INTERNACIONAL Y LA INTEGRACIN


Ningn estudio que pretenda explicar el fenmeno de la integracin y adentrarse en el mbito jurdico puede abstraerse del contexto histrico, poltico y econmico en el cual hacen aparicin o se consolidan nuevos conceptos de relevancia jurdica. Es por eso que el nuestro est impregnado de explicaciones que rebasan lo jurdico. Resultan imposible dejar de considerar en general el modo en que diversos acontecimientos se han entrelazado para producir o precipitar tendencias de orden mundial. Muchos de estos hechos, observados superficial y aisladamente, parecen no tener relacin directa con la integracin, pero en conjunto explican de un modo claro por qu se vive una etapa de profunda transformacin y por qu el mundo se precipita hacia una relacin globalizada. Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, han sucedido numerosos hechos que han marcado un verdadero ciclo histrico que parece cerrar en la dcada de los noventa y

consolidarse a fin de siglo. En efecto, desde la aparicin de la guerra fra y el modo en que la distribucin del poder mundial ha influido de diversa manera, han ocurrido acontecimientos que no son ajenos a la integracin. En algunos casos ha facilitado la constitucin de esquemas de integracin como en Europa, y en otros, como consecuencia indirecta, ha debilitado esta posibilidad, pero es terminante la influencia poltica y econmica de la bipolardad as como su fin, por lo que su anlisis es ineludible para comprender la actual construccin de un nuevo orden internacional que busca encontrar un nuevo equilibrio entre pases desarrollados y no desarrollados.

Del GATT a la Organizacin Mundial de Comercio


La mejor representacin de la existencia de un nuevo orden econmico internacional es la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC)43 el 1 de enero de 1995, resultado de las negociaciones efectuadas en la Ronda Uruguay1''1 que sustituye a los mecanismos de negociacin del GATT y pasa ha constituirse en la base jurdica e institucional de todo el sistema multilateral de comercio45. El desarrollo de las relaciones comerciales se encuentra vinculado a este sistema, constituye la principal fuente de las obligaciones contractuales que enmarcan la aplicacin de las disposiciones legales y reglamentarias para el comercio mundial, que conforme al prembulo tiene por finalidad "elevar los niveles de vida, lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y acrecentar la produccin y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilizacin ptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses segn los diferentes niveles de desarrollo". Sus miembros reconocen que "es necesario realizar esfuerzos positivos para que los pases en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo econmico", para lo cual como mecanismo se conviene en la celebracin de acuerdos sobre la base esencial de reciprocidad y ventajas mutuas tendientes a lograr la reduccin sustancial de los aranceles aduaneros y dems obstculos al comercio, as como todo trato discriminatorio en el desarrollo de esta actividad.

Principios bsicos o fundamentales del sistema


Principio de no discriminacin Este principio se sustenta en la clusula de la "nacin ms favorecida", por la cual los Estados miembros estn obligados a otorgar a los productos de los dems miembros un trato no menos favorable que el concedido a los productos de cualquier otro pas. La disposicin relativa al "trato nacional" exige que, una vez que hayan entrado los productos en un mercado, deben

recibir un trato no menos favorable que el dispensado a los productos de origen nacional equivalentes. Principio de previsiblidad comercial Se cumple a travs de la adopcin de disposiciones que hagan previsible el acceso a los mercados. La certeza jurdica y la claridad de las condiciones generales para las actividades comerciales son elementos esenciales para la confianza en el mercado. Principio de competencia leal Las reglas de competencia exigen establecer normas que eviten el monopolio o la competencia desleal empresarial, como el dumping y las subvenciones que distorsionen las reglas de competencia. Principio de fomento al desarrollo Implica el otorgamiento a los pases en desarrollo de perodos de transicin y adaptacin a las disposiciones de la OMC y mayores facilidades de acceso a mercados para buscar reducir los desequilibrios.

Funciones y organizacin de la OMC


Las principales funciones de la institucin son administrar y aplicar los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales que en conjunto configuran la OMC; servir de foro para la celebracin de negociaciones comerciales multilaterales; tratar de resolver las diferencias comerciales; supervisar las polticas comerciales nacionales y cooperar con las dems instituciones internacionales que participan en la adopcin de polticas econmicas a nivel mundial. En la estructura orgnica de la OMC su Alta Autoridad es la Conferencia Ministerial de los Estados miembros que se rene cada dos aos. La tarea rutinaria corresponde al Consejo General, que acta tambin como rgano de solucin de diferencias y de examen de las polticas comerciales, as como otros rganos dependientes. El Consejo General delega importantes responsabilidades en otros tres rganos: el Consejo del Comercio de Mercancas, el Consejo del Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. La Conferencia Ministerial ha establecido igualmente otro tres rganos el Comit de Comercio y Desarrollo, el Comit de Restricciones por Balanza de Pagos y el Comit de Asunto. Presupuestarios, Financieros y Administrativos que rinden su; respectivos informes al Consejo General, que a principios de 1995 ha creado el Comit de Comercio y Medio Ambiente. Los acuerdos plurilaterales de la Organizacin Mundial de Comercio tienen, a su vez, sus propios rganos, que tambin informan al Consejo General, como los de comercio de aeronaves civiles, contratacin pblica, productos lcteos y carne bovina.

La sede de la secretara se encuentra en Ginebra, Suiza, c cuyo frente se halla el director general y cuatro directores generales adjuntos. La principal funcin de la secretara es prestar los servicios requeridos a los rganos y a los delegados ante la OMC en relacin con la aplicacin del acuerdo y en las negociaciones.
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Su tarea consiste en brindar apoyo tcnico a los pases en desarrollo y en especial a los menos adelantados. Sus tcnicos se ocupan de analizar los resultados de las negociaciones y las polticas comerciales adoptadas. En el campo jurdico colaboran para resolver las disputas o diferencias de carcter comercial que surjan como consecuencia de la aplicacin o interpretacin de las normas de la Organizacin Mundial de Comercio. A la secretara compete asistir en las negociaciones para la adhesin de nuevos miembros, as como brindar asesoramiento a los gobiernos de los Estados que deseen adherirse a la OMC.

CAPITULO 6

LAS FORMAS DE INTEGRACIN


Se debe distinguir el proceso de integracin de otras formas de agrupacin de Estados, porque el enfoque integracionista es enteramente opuesto a los procesos hegemnicos. El consenso, el dilogo, el objetivo comn y el crecimiento zonal o regional son aspectos distintivos; no podra ser de otra manera por cuanto al encarar un proceso de esta naturaleza en su evolucin habr de considerarse la cesin o el traslado de ciertos "poderes" y "competencia" estatales, lo que requiere enorme confianza y certeza. Un proceso de integracin se caracteriza por la existencia de rganos denominados supraestatales o supranacionales. Sintetizando, un esquema integrador se asienta sobre las siguientes bases: un proyecto u objetivo comn, una representatividad diferente de la representacin estatal y un reordenamiento o reorientacin de los "poderes" y "competencia". La integracin econmica propiamente dicha sera el status jurdico en el cual los Estados entregan, ceden o trasladan alguna de sus prerrogativas soberanas con el fin de constituir un rea dentro de la cual, por la eliminacin de las barreras, circulan libremente las personas, los bienes, los servicios y los capitales, mediante la armonizacin de las polticas correspondientes y bajo una gida supranacional. El propsito fundamental sera llegar a una unin poltica y econmica, para lo cual es necesario un gran esfuerzo y condiciones particularmente favorables para intentarlo.

Los procesos y proyectos de integracin no son uniformes, sino que existen diferencias sustanciales y etapas importantes en la evolucin de los mismos. Tampoco se debe perder de vista la posibilidad de que estos esquemas sean combinados o que mantengan relaciones asociativas con un Estado o grupo de Estados no miembros.

rea o zona de libre comercio


Un esquema bsico de integracin es un rea o zona de libre comercio. Se caracteriza por la formacin de un rea entre dos o ms pases dentro de la cual se suprimen paulatinamente las trabas aduaneras y de otra ndole, pero de efecto equivalentes al comercio recproco, manteniendo cada Estado miembro su propia poltica comercial y aranceles aduaneros frente a terceros pases. Sus principales caractersticas son: rea comn entre dos o ms pases; supresin gradual de las trabas aduaneras y restricciones al comercio entre los pases miembro, hasta su total eliminacin; poltica comercial y arancelaria individual frente a terceros. La finalidad de una zona de libre comercio es la eliminacin progresiva de los obstculos al comercio entre las partes. Cada Estado se reserva el derecho de dictar y aplicar sus propias normas respecto del comercio con terceros pases.

Unin aduanera
Una etapa posterior a la zona de libre comercio es la unin aduanera, que se caracteriza por la formacin de un rea dentro de la cual se suprimen paulatinamente las trabas aduaneras y de otra ndole, pero equivalentes al comercio recproco, estableciendo un arancel aduanero externo comn o tarifa exterior comn con relacin a terceros Estados. Sus principales caractersticas son: un rea comn entre dos o ms pases, la supresin paulatina de las trabas aduaneras y restricciones al comercio entre los estados miembros y una poltica aduanera y arancelaria compartida frente a terceros pases. Podemos decir que una unin aduanera es un espacio econmico cuyos miembros quedan comprometidos a no imponer se mutuamente ningn derecho arancelario o impuesto de efecto equivalente, ninguna restriccin cuantitativa y a aplicar un arancel exterior comn respecto de los terceros pases sobre la base de una legislacin arancelaria comn. Conforme lo seala Cechini47, "el concepto de Unin Aduanera no se traduce en un modelo nico, sino que abarca varios niveles de compromiso, cuyo carcter reside en su mayor o menor flexibilidad. Segn el artculo XXIV del GATT, la Unin Aduanera se caracteriza por la sustitucin de varios territorios aduaneros por uno solo, en el cual en su vertiente interna se suprimen los derechos arancelarios y se elimina las otras medidas restrictivas para lo esencial del intercambio o, al menos, para los productos originarios de los pases participantes en tanto en su vertiente externa, se equiparan los derechos arancelarios y las otras medidas restrictivas hasta lograr que sean idnticos en sustancia (sin que el resultado final de los ajustes necesarios sea ms restrictivo que la situacin anterior).

"La eleccin entre estos diferentes elementos de flexibilidad depende de la intensidad que los participantes estn dispuestos a proporcionar al proceso de integracin."

Mercado comn
El mercado comn se constituye por medio de un rea de libre comercio entre los Estados miembros, un arancel externo comn y adems por la supresin de las barreras a los intercambios de factores para la produccin: personas, bienes, servicios y capitales. Se caracteriza adems por la coordinacin de las polticas macroeconmicas y la aproximacin legislativa. Sus caractersticas son: un rea o zona comn entre dos o ms pases, la supresin de las trabas internas aduaneras y restricciones al comercio entre los Estados Parte, la supresin de las trabas y restricciones al libre intercambio y circulacin de los bienes, la libre circulacin de personas, servicios y capitales entre los Estados miembros, poltica comercial y aduanera comn frente a terceros pases, la coordinacin de la poltica macroeconmica y armonizacin legislativa.

Unin monetaria y econmica


La unin econmica y monetaria implica la existencia de un mercado comn o un mercado nico, con las siguientes caractersticas: espacio integrado entre dos o ms pases, supresin de todas las trabas de carcter aduanero as como las restricciones de tipo equivalente al comercio entre Estados miembros, supresin de trabas y restricciones al libre intercambio y circulacin de personas, bienes, servicios y capitales entre los Estados miembros, poltica externa comn coordinada entre los pases miembros, coordinacin y armonizacin de las polticas macroeconmicas, armonizacin legislativa, ciudadana comn, sistema monetario comn, unidad monetaria comn. La integracin econmica y monetaria constituye una de las etapas ms evolucionadas y se caracteriza por una comunitarizacin del espacio integrado y una participacin ms amplia de los ciudadanos en el sistema comunitario quienes pasan a ser miembros o ciudadanos de la comunidad o unin. En el plano econmico se acenta considerablemente la coordinacin de las polticas macroeconmicas y se establece un sistema monetario comn, cuya mayor representacin es la unidad monetaria comn, sea sta una unidad de cuenta o referencia o un signo monetario comunitario. El objetivo fundamental es el progreso econmico y social equilibrado y sostenido, donde el destinatario es el "ciudadano comn" o "ciudadano comunitario". La principal misin es organizar de modo coherente y solidario las relaciones entre los Estados miembros y entre sus pueblos. Se unifica la poltica exterior y de seguridad comn, se establece una poltica de defensa comn afirmando de este modo la identidad comunitaria en el mbito internacional.

En cuanto al marco institucional para la administracin de estas competencias deben ser de carcter supranacional, a fin de garantizar la coherencia y la continuidad de las acciones para alcanzar sus objetivos dentro de una representacin democrtica. Se puede pensar tambin en una mayor profundizacin de la integracin, donde se producira propiamente la unificacin que consistira ya en una virtual fusin de los Estados que conservan algunos atributos limitados de competencia en la distribucin del poder interno o en el ejercicio de ciertas prerrogativas de carcter ms bien local. Importara la prctica de una sola poltica en todas las materias importantes de la vida poltica, social y econmica de los Estados integrados. Y supondr el haber evolucionado todas las etapas por el mercado comn, unin aduanera, unin econmica y unin monetaria. Supondr as mismo la unificacin de la direccin y gobierno de la poltica y de la economa tanto interna cuanto externa y la unificacin en el mismo sentido de la seguridad interna y a defensa externa.

CAPITULO 7

EL ORDEN JURDICO COMUNITARIO Y EL DERECHO DE LA INTEGRACIN


Los esquemas de integracin y los diversos procesos producen una enorme normativa nacional e internacional que se entrelaza y conecta, sealando el nuevo contexto en el cual se desenvuelve el intercambio permitiendo nuevas formas de relaciones jurdicas de carcter global. Interesa saber cules son los instrumentos jurdicos internacionales que condicionan hoy la actividad comercial, cmo se relacionan stos con las normas internas o de carcter nacional, cul es la naturaleza de los organismos, las instituciones y las entidades internacionales que por medios contractuales o convencionales influyen y fijan las pautas para esta actividad y cul es el nuevo contexto jurdico de las relaciones entre estos bloques, especialmente entre los de reciente aparicin. Es el campo del derecho de la integracin y el derecho comunitario el que nos permitir encontrar respuestas a estos interrogantes48.

Distincin entre derecho comunitario y derecho de la integracin


Al potenciar las posibilidades de gestin pblica nacional e internacional de los Estados y constituir medio e instrumento para el desarrollo y crecimiento econmico, la integracin es un fenmeno de importancia estratgica en las relaciones internacionales contemporneas, Este papel trascendente de la integracin produce la necesidad de conocer y comprender los procesos, esquemas, organizaciones y entidades de relevancia jurdica que coexisten en un mbito global con otras de igual naturaleza, u otras semejantes, y que establecen nuevas formas de relacionamiento internacional. Por el impacto que ocasionan en la economa y en la poltica mundial, cada da ser mayor el inters sobre los aspectos jurdicos de la integracin. Esto es, cmo se estructuran jurdicamente las entidades, la naturaleza de sus rganos, las caractersticas y la naturaleza de las normas originarias o fundacionales y las derivadas a partir de stas. La corriente integracionista y globalizadora presenta un nuevo campo a la teora a fin de saber dnde se ubica, metodolgicamente, como disciplina jurdica. En este sentido, el marco del derecho de la integracin aparece como el ms adecuado porque abarca sus mltiples facetas pblicas y privadas. A partir de esta disciplina es posible determinar con precisin la naturaleza de las normas de integracin, distinguir las de carcter comunitario y las que no lo son, el modo de incorporacin o adopcin de estas normas dentro del orden jurdico interno, as como el efecto que producen en el orden jurdico internacional. Como disciplina autnoma, el derecho de la integracin es de aparicin reciente. Su estudio diferenciado de otras ramas del derecho se inicia y desarrolla a partir del modelo indito de la integracin europea, proceso que ha permitido y acelerado los aportes doctrinarios, coincidentes en sealar diferencias importantes con el derecho internacional. Es con la experiencia europea y los intentos de organizar la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, que la disciplina fue adquiriendo perfiles propios, especialmente al analizar la particularidad de sus normas jurdicas y la posibilidad de sistematizacin, los sujetos a los cuales va destinado el proceso de integracin y el carcter regional de sus objetivos. Casi todos los aspectos de la integracin tienen relevancia jurdica, pero algunos permiten comprender mejor el porqu de este fenmeno, como es el caso del modo en que se institucionalizan los esquemas de integracin. Estos procesos se estructuran por medio de instrumentos internacionales, los cuales reglan su estructura y funcionamiento, creando rganos como organizaciones o entidades

supranacionales, u organizaciones o entidades intergubernamentales, que producen a su vez normas jurdicas en el campo de la integracin. El anlisis en la aplicacin de las normas emanadas de estos rganos nos indicar su naturaleza y efecto prevalente, de aplicacin inmediata y efecto directo en los procesos evolucionados y tambin prevalente pero de aplicacin indirecta, o por medio de previa sancin legislativa, para su adopcin e incorporacin por parte de rganos nacionales, en los procesos menos evolucionados. Nos encontramos por lo tanto con normas de naturaleza diversa de las puramente internas, de jerarqua y gradacin diferentes, que tienen en comn una finalidad concreta: reglar un proceso de integracin. En este contexto se suscriben tratados y convenciones, se adoptan protocolos, reglamentaciones, decisiones, resoluciones y directivas. Se efectan tambin numerosas recomendaciones o dictmenes, que si bien no tienen fuerza jurdica, por el efecto o la fuerza del rgano del cual emanan, terminan muchas veces por definir u orientar normativas con efectos decisivos en la suerte de los procesos de integracin. Estas normas son distintas en razn de los sujetos y las entidades vinculadas, as como el objeto o causa comunitaria, que se orienta con carcter regional y sobrepasa los lmites territoriales de las leyes nacionales. Partimos del hecho de que los procesos integrativos adems de constituir mecanismos en funcin de intereses econmicos, polticos y sociales son tambin fundamentalmente un fenmeno jurdico. La forma y los efectos de la organizacin de los diversos procesos han permitido distinguir y sistematizar normas que han dotado de autonoma al derecho de la integracin. El derecho de la integracin se presenta as como la rama especial que estudia el fenmeno de los procesos y esquemas jurdicos de integracin; en l encontraremos los elementos necesarios para discernir la naturaleza de estas normas y el carcter que asumen frente a otras normas dentro del ordenamiento jurdico de un Estado. En cuanto a la distincin entre derecho comunitario y derecho de la integracin, la doctrina reserva la primera denominacin a la sistematizacin de las normas que, emanadas de rganos supranacionales, tiene aplicacin inmediata, directa y prevalente dentro del territorio de los Estados Parte. En tanto que el derecho de la integracin comprende o abarca al derecho comunitario, pero se ocupa adems de las normas que requieren de un acto posterior para su insercin, incorporacin y aplicacin dentro del ordenamiento jurdico interno de los Estados Parte y emanan de rganos intergubernamentales. La distincin tiene justificacin en la medida en que quisiramos sealar y distinguir un proceso avanzado de integracin frente a otros menos avanzados49.

CAPITULO 8

CARACTERSTICAS DEL DERECHO COMUNITARIO


Los elementos caractersticos del derecho comunitario, debidamente analizados, permiten resolver los conflictos que puede producir la confrontacin entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Algunas de las caractersticas son las siguientes: la aplicacin inmediata del derecho comunitario en el territorio de los Estados Parte, la prevalencia o primaca del derecho comunitario en el rea de su competencia sobre el derecho nacional, el efecto directo del derecho comunitario o invocabilidad directa por parte de los ciudadanos. La presencia de estos elementos jurdicos nos conduce a sealar la existencia de un orden jurdico supranacional y un orden jurdico nacional con el cual coexiste y se complementa y por esa misma razn en su interpretacin y aplicacin pueden llevar a conflictos de ordenamientos jurdicos, que deben ser resueltos de manera coherente y armnica50.

Aplicacin inmediata y efecto directo del derecho comunitario


El derecho comunitario confiere derechos y obligaciones que son aplicables inmediatamente en los Estados miembros y se imponen directamente a las instituciones comunitarias, como a los Estados miembros y a los ciudadanos de la comunidad en el espacio integrado51. Es necesario hacer una aclaracin previa, distinguiendo la aplicacin inmediata del derecho comunitario y el efecto inmediato y directo del mismo. Aplicacin inmediata Como acto legislativo el derecho comunitario no necesita ser transpolado, incorporado o internalizado como derecho nacional por un acto posterior del rgano legislativo interno de los Estados52.

Aplicacin directa
Los particulares pueden exigir estando en vigor una disposicin comunitaria de aplicacin inmediata el derecho conferido por la norma comunitaria. Los Tribunales y jueces tienen la obligacin de proteger y amparar este derecho53.

En cualquiera de los casos la forma de entrada en vigor y el efecto son dos elementos que van unidos y que caracterizan en su conjunto el ordenamiento jurdico supranacional junto con la aplicacin prevalente. Normalmente no existen disposiciones explcitas acerca de la aplicacin inmediata y el efecto directo, salvo excepciones54, por lo que es preciso inferir este carcter de la naturaleza del ordenamiento jurdico y de las normas. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha reconocido por interpretacin la aplicacin directa de las disposiciones del derecho comunitario, sobre lo cual algunos Estados miembros manifestaban reticencia. Sent una primera e importante jurisprudencia a partir del caso de la empresa holandesa Van Gend & Loos55. Esta empresa haba iniciado una accin ante tribunales holandeses contra la administracin aduanera, por haber percibido un derecho aduanero aumentado a la importacin de un producto qumico proveniente de la Repblica Federal de Alemania. La empresa estimaba que en ello haba una violacin del artculo 12 del Tratado de la CEE que prohbe la introduccin de nuevos derechos de aduana o el aumento de los existentes en el mercado comn. La respuesta precis de interpretacin, en especial acerca de si un particular, en este caso la empresa, poda invocar directamente el derecho comunitario conculcado. La jurisdiccin holandesa, notando la necesidad de interpretacin de este punto, suspendi el procedimiento y radic la consulta ante el Tribunal de Justicia. Contra la opinin de numerosos gobiernos y del abogado general, qued establecido que todos los reglamentos del Tratado que instituye la Comunidad pueden ser directamente aplicables a los ciudadanos de los Estados miembros porque ellos son dictados sin reservas, tienen competitividad en si mismos y son jurdicamente perfectos, de modo tal que no necesitan para su ejecucin o eficacia de otros actos de los Estados miembros o de la Comisin Europea. Estas normas no necesitan para su ejecucin de actos posteriores, de sancin poi los Estados miembros o de la Comisin. De este modo se ha reconocido con base en el artculo 12 del Tratado de la CEE que la empresa Van Gend & Loos poda, sobre la base de esa disposicin, hacer valer e invocar sus derechos ante la jurisdiccin holandesa que deba salvaguardar este derecho. Se declar tambin que el derecho percibido contrariando lo dispuesto en el tratado no es lcito. En esa oportunidad la Corte ha declarado que la Comunidad constituye un nuevo orden jurdico, donde los sujetos no son solamente los Estados miembros, sino igualmente los ciudadanos y que, el derecho comunitario, independientemente de la legislacin de los Estados miembros, al mismo tiempo de crear obligaciones en el caso de los particulares, est igualmente destinada a engendrar derechos que entran dentro de su patrimonio jurdico.

Ellos nacen no solamente porque constituyen una atribucin explcita en este sentido por los tratados, sino tambin en razn de las obligaciones que imponen de una manera bien definida tanto a los particulares cuanto a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias. Este principio qued afirmado con otras sentencias del Tribunal Europeo como el caso Mlle. van Duyn (mayo de 1973), a la cual se haba denegado su permanencia en el Reino Unido, relacionado por consiguiente a la libre circulacin de personas, oportunidad en la que el Tribunal desarroll jurisprudencia en aplicacin del artculo 48 apartado 2 del Tratado de la CEE, que garantiza el derecho de todos los trabajadores de los pases integrantes de la CE a ejercer empleo en el territorio de otro Estado miembro en iguales condiciones que los nacionales. Este derecho incluye el de libre establecimiento y el desplazamiento (artculo 48, apartado 3)56. La cuestin se suscit cuando a la citada ciudadana holandesa se le deneg la autorizacin para ingresar en el Reino Unido, al manifestar su deseo de trabajar como secretaria de la Church of Scientology que el Ministerio del Interior britnico consideraba un peligro para la sociedad. La seorita Van Duyn solicit a la High Court la declaracin de que tena derecho a permanecer en el Reino Unido y ocupar un empleo asalariado, y que por lo tanto no se le poda denegar la entrada, invocando para ello el artculo 48. La High Court envi la interpretacin, como cuestin prejudicial, al Tribunal de Justicia Europeo, el cual declar que dicha disposicin tiene efecto directo y confiere a los ciudadanos un derecho que los rganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar. Tambin en relacin con el libre establecimiento, la Corte ha sentado jurisprudencia en relacin con la aplicacin directa a travs del artculo 52 del Tratado de la CEE. La libertad de establecimiento garantiza el acceso a las actividades no salariales y al ejercicio en uno de los Estados miembros y comprende la constitucin y gestin de empresa y sociedad (artculo 52, lnea 2, del Tratado de la CEE). En la construccin de la integracin europea toda restriccin a la libertad de establecimiento ejercida en razn de la nacionalidad deba ser suprimida. Los extranjeros, provenientes de Estados miembros, podran establecerse en las mismas condiciones que los nacionales. Para tal efecto se estableci un perodo de transicin que terminaba el 31 de diciembre de 1969, fecha a partir de la cual los extranjeros originarios de un Estado miembro deban poder establecerse en las mismas condiciones que los nacionales. En este caso ante el Consejo de Estado belga, se haba apelado un pronunciamiento que haba rechazado la posibilidad de ejercer la profesin de abogado en Blgica. La accin fue introducida por el abogado holands J. Reyners, quien invoc el derecho que le confera la CEE de ejercer libremente su profesin y que le haba sido denegado en razn de su nacionalidad, pese a haber pasado todos los exmenes necesarios y requeridos en Blgica. . En la sentencia del 21 de julio de 1974, el Tribunal de las Comunidades Europeas dijo que era inadmisible la diferencia o desigualdad de tratamiento entre extranjeros y ciudadanos

nacionales y no debera ser mantenida en materia de libre establecimiento frente al artculo 52 del Tratado de la CEE luego de la expiracin del plazo de transicin, el 31 de diciembre de 1969, que otorgaba posteriormente a todos los ciudadanos de la Comunidad el derecho de acceder a una profesin y de ejercerle en los dems Estados miembros en igualdad de condiciones que los nacionales. Finalmente Reyners fue admitido en la Barra Belga de Abogados sobre la base de esta resolucin. En torno de la libre prestacin de servicios, que se refiere a las actividades no asalariadas o profesiones liberales que no requieren permanencia o establecimiento57, el Tribunal de Justicia de la CE en el caso Van Binsbergen declar la aplicacin directa del artculo 59 del Tratado de la CEE. En la cuestin se trataba de saber si una disposicin holandesa, en virtud de la cual slo una persona establecida en los Pases Bajos poda actuar en calidad de mandatario ante un tribunal de apelacin, era compatible con las disposiciones del derecho comunitario relativo a la libre prestacin de servicios. El Tribunal se expidi sealando que todas las restricciones a las cuales un ciudadano de la Comunidad fuera sometido en funcin de su nacionalidad o de su residencia seran contrarias al artculo 59 de la CEE y por lo tanto nulas y sin ningn valor58. En Europa, y como consecuencia del desarrollo jurisprudencial de estos principios, la aplicacin directa del derecho comunitario, tal como fuera reconocido y desarrollado por el Tribunal de Justicia, ha mejorado la posicin del ciudadano en la Comunidad en relacin con las libertades previstas para el mercado comn, derechos que pueden ser invocados delante de las jurisdicciones nacionales y constituyen pilares del orden jurdico comunitario59.

Aplicacin preeminente o prevalente del derecho comunitario


La aplicacin del derecho comunitario tiene otra cuestin fundamental: qu sucede cuando una disposicin de derecho comunitario entra en contradiccin con el derecho nacional o existe una disposicin nacional que contradice la comunitaria. Esta situacin no puede ser resuelta sino estableciendo la preeminencia o prevalencia de uno de los dos derechos. El conflicto debe ser resuelto determinando la primaca y prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho nacional. No podra existir el primero sin la subordinacin en el rea de su competencia del derecho nacional. De no existir este principio no habra tampoco garanta de una aplicacin uniforme entre todos los Estados miembros, y sera imposible a los rganos comunitarios poder cumplir las funciones y los objetivos que le fueron encomendados. Por tanto, la aplicacin prevalente se considera junto con la aplicacin directa el pilar de sustentacin del orden jurdico comunitario. El Tribunal de Justicia de la CE ha reconocido a pesar de la posicin de ciertos Estados miembros el principio de "primaca del derecho comunitario, sin el cual no podra existir el orden jurdico comunitario".

En 1962 el Tribunal de Justicia de la CE tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el conflicto entre el orden jurdico comunitario y el orden jurdico del derecho nacional en el caso conocido como Costa/Enel. Italia haba nacionalizado la produccin del servicio de electricidad, confiando su explotacin a la Enel, un accionista de la sociedad Edison Volta, se consider afectado por esta nacionalizacin, se neg a reconocer una factura de electricidad, haciendo valer ante el juez de paz, entre otros argumentos, que la ley nacional del sector de electricidad era contrario al Tratado de la CEE. La interpretacin fue derivada prejudicialmente a la Corte de Justicia de la Comunidad Europea, resolucin que contiene dos determinaciones fundamentales. La primera, que los Estados miembros han transferido definitivamente los derechos soberanos a una Comunidad por ellos mismos creada, y no pueden posteriormente retractarse de esta transferencia, adoptando medidas unilaterales incompatibles con el concepto de Comunidad. La segunda, que un pas miembro no podra aplicar la particularidad del derecho comunitario, de forma uniforme y completa, sino dentro del ensamble del conjunto de la Comunidad. Como resultado de estas consideraciones el derecho comunitario creado en virtud de los poderes previstos en los tratados tiene primaca sobre toda disposicin contraria del orden jurdico de los Estados miembros, tanto en relacin con las legislacin ya existente como tambin e igualmente respecto de la legislacin que fuere creada posteriormente. El precedente fue ratificado posteriormente el 9 de marzo de 1978 con la sentencia recada en el caso de "La Administracin de finanzas del Estado Italiano vs. Simmenthal S.A."60que fuera radicado ante la Corte como medida prejudicial en funcin del artculo 177 de la CEE. En el mismo qued asentado que el deber del juez nacional de aplicar derecho comunitario emana de la aplicabilidad directa de este derecho. Aplicabilidad directa significa que las normas de la CE deben ser aplicadas en la plenitud de sus efectos y de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de la entrada en vigor y durante todo el tiempo de su duracin. Las disposiciones directamente aplicables son una fuente inmediata de derecho y de obligaciones para todos a quienes concierna, as se trate de los Estados miembros o de los particulares. Sus efectos conciernen y competen igualmente a todo juez y tribunal, en tanto constituyen rganos de un Estado miembro, y por lo tanto tienen por funcin proteger los derechos conferidos a los particulares por el derecho comunitario. De acuerdo con el principio de supremaca del derecho comunitario, las disposiciones del tratado o la adopcin por parte de las instituciones comunitarias de medidas directamente aplicables de derecho comunitario, convierte desde su entrada en vigor en inaplicable toda disposicin contraria del ordenamiento nacional de cada uno de los Estados miembros e impide dictar normas contrarias a lo que ellas disponen en razn del rango de prioridad que posee el derecho comunitario sobre el ordenamiento jurdico nacional. Sobre la base de la experiencia europea, el Tribunal del Acuerdo de Cartagena, conocido tambin como Tribunal Andino de Justicia61, afirm igualmente la preeminencia del derecho

comunitario, sealando que los Estado miembros no pueden realizar actos que obstaculicen o restrinjan su vigencia y la implantacin de las medidas necesaria para su efectiva aplicacin62. En efecto, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena tuvo oportunidad de expedirse sobre la prevalencia del derecho comunitario en el proceso identificado bajo el nmero l-IP-8763. Los trminos utilizados por el Tribunal son por dems explcitos "se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurdico de la integracin andina prevalece en su aplicacin sobre las normas internas o nacionales, por ser caracterstica esencial del derecho comunitario, como requisito bsico para la construccin integracionista". La misma sentencia seala que "as lo reconoci la Comisin del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Pases Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigsimo Noveno Perodo de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 mayo-5 junio 1980), cuando declar la 'validez plena' de los siguientes conceptos: "a) el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomas propias, constituye un derecho comn y forma parte de los ordenamientos jurdicos nacionales, "b) el ordenamiento jurdico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse en l medidas o actos unilaterales de los Pases Miembros, "c) las Decisiones que impliquen obligaciones para los Pases Miembros entran en vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunin respectiva, de conformidad con el Artculo 21 del Reglamento de la Comisin. "En consecuencia, dichas Decisiones adquieren fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de la fecha de su vigencia". En otro proceso, el nmero 2-IP-88, el Tribunal Andino64 aporta igualmente un interesante enfoque respecto del efecto de la norma comunitaria en los siguientes trminos: "En cuanto al efecto de la norma de la integracin sobre las normas nacionales, sealan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comunidad. En otros trminos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria. As lo ha sealado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (vase principalmente Sentencia Costa/Enel del 15 de junio de 1964 y la Sentencia Simmenthal del 9 de marzo de 1978), en concordancia, en este punto, con el espritu de las normas de la integracin andina. Este efecto de desplazamiento de la norma nacional, como resultado del principio de aplicacin preferente, resulta especialmente claro cuando la ley posterior que ha de primar sobre la anterior de acuerdo con principios universales de derecho es precisamente la norma comunitaria". La interesante sentencia prosigue: "No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano interno, puesto que son dos ordenamientos jurdicos distintos, autnomos y separados, que adoptan

dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, ms propiamente, del efecto directo principio de aplicacin inmediata y de la primaca que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas. Hay se ha dicho una ocupacin del terreno con desplazamiento de las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen inaplicables en cuanto resulten incompatibles con las previsiones del derecho comunitario ('premtiom'). La norma interna, sin embargo, podra continuar vigente aunque resulte inaplicable, y permanecer en estado de latencia hasta que el derecho comunitario que la desplaz se modifique eventualmente y le deje libre el terreno, si es que la norma nacional llega a resultar compatible con l". Siempre sobre el efecto de la norma comunitaria, seala: "La derogacin propiamente dicha de una norma interna, por ser contraria a una comunitaria, puede resultar indispensable para efectos prcticos, en determinados casos. Pero como tal derogacin habra de ser decidida por el derecho interno y no por el comunitario, el derecho integracionista, en principio, se contenta con la aplicacin preferente. Su efecto inmediato y directo no sera compatible con la condicin de que las normas nacionales contrarias sean expresamente derogadas por el legislador nacional, ya que ello dependera de ste y no de la comunidad- La norma comunitaria, cuando se hace necesario, adopta precisiones que definen su aplicabilidad". Se puede pues concluir sobre la base de estos argumentos, que el derecho de la integracin y el derecho comunitario no podran existir si no se partiera de la existencia de un ordenamiento jurdico especial, sin que se acepte el principio de supremaca, preeminencia o prevalencia del derecho comunitario y de integracin sobre los derechos nacionales o internos de los Estados miembros de un proceso de integracin. Tampoco si es negada su aplicacin por los jueces nacionales, cuando dentro del marco de su competencia, se deba decidir entre la aplicacin del derecho de la integracin y el derecho nacional. En estos casos, por la naturaleza de las normas y por prevalencia jurdica, deben declarar la "competencia normativa de derecho de integracin y comunitario" a toda cuestin que involucre un conflicto normativo entre normas de integracin y normas exclusivamente dictadas para regir el mbito nacional y sobre el objeto especfico reglado por ambos ordenamientos.

CAPITULO 9

LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE TRATADOS


Por aplicacin del principio jerrquico o de prevalencia, las normas dictadas en los procesos de integracin tienen jerarqua superior a las leyes ya sea por aplicacin del principio de preeminencia del orden jurdico comunitario o por aplicacin de la Convencin de Viena sobre Tratados.

Conforme ha sido visto, por la naturaleza del derecho comunitario o del derecho de la integracin, el ordenamiento jurdico comunitario y de integracin tiene prevalencia indiscutida sobre las leyes del ordenamiento jurdico nacional, pero pueden suscitarse cuestiones vinculadas a la jerarqua de los instrumentos jurdicos internacionales de igual naturaleza como los tratados, convenios y protocolos. El problema puede surgir especialmente entre aquellos instrumentos que carezcan de normas de aplicacin o normas de interpretacin frente a otros instrumentos similares. En estos casos la Convencin de Viena sobre Tratados es un valioso soporte para una correcta interpretacin. Esta Convencin es un instrumento de gran valor para la solucin de los conflictos entre los Tratados y permite establecer una gradacin entre estos instrumentos estableciendo el criterio de primaca expresamente en el artculo 27. La Convencin define los tratados como "todo acuerdo concluido entre Estados, en forma estricta y regulado por el derecho internacional, tanto si se establece en un solo instrumento o en dos o ms instrumentos relacionados y cualquiera sea su designacin particular"65. Los artculos, 26,27,31,32 y 59 establecen criterios de interpretacin tales como: a. la buena fe dando el sentido corriente a los trminos del tratado en el contexto, es decir incluyendo todos los documentos firmados al mismo tiempo y los acuerdos posteriores sobre su interpretacin y aplicacin; b. las prcticas seguidas ulteriormente y las normas del derecho internacional vigentes entre las partes; c. el objeto y fin del tratado; d. los medios de interpretacin complementarios a los que se puede acudir y que permiten confirmar la interpretacin a la que se arribe utilizando los anteriores66. En la experiencia individual de alguno de los Estados miembros del Mercosur, se puede citar jurisprudencia que conduce a la primaca del ordenamiento jurdico de la integracin sobre el ordenamiento jurdico interno, en base a la Convencin de Viena67, precedentes que sealan el camino para la interpretacin y la solucin de conflictos. En el caso Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich Gerardo y otros la Corte argentina sienta el criterio de que el respeto a la prevalencia de los instrumentos internacionales "resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales" y que estas cuestiones no son ajenas a su competencia pudiendo constitucionalmente solucionarlas. Indic igualmente la obligacin de los rganos nacionales en la aplicacin de los tratados a los supuestos contemplados en los mismos, en la medida que sean suficientemente concretos para que hagan posible su aplicacin "cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso68." Pero el caso verdaderamente significativo es el conocido como "Caf La Virginia" de fecha 3 de octubre de 1994 porque trata de la aplicacin e interpretacin de normas de integracin. La cuestin estaba vinculada a una violacin del Acuerdo N 1 de Integracin suscrito entre la Argentina y Brasil en 1983 en el marco de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI) de la cual los dos Estados son miembros. Se haba acordado no aplicar impuestos arancel cero cualquiera fuera su denominacin respecto de las importaciones de caf crudo de

Brasil, no obstante se aplic a una importacin realizada por Caf La Virginia un tributo para el Fondo Nacional de Promocin de Exportaciones y un impuesto adicional. Planteada la cuestin a la Corte, resolvi diciendo que la aplicacin por los rganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, adems de constituir un incumplimiento de una obligacin internacional, vulnera el principio de la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas. Se cita en esta sentencia lo dictaminado por el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Van Gend & Loos, que pasa as a constituirse en jurisprudencia ms all del mbito regional en que fue dictado.

CAPITULO 10

RGIMEN CONSTITUCIONAL Y SISTEMAS COMUNITARIOS


Otra cuestin delicada es el conflicto entre una disposicin comunitaria y una disposicin constitucional de los Estados Parte, en especial por la jerarqua y preeminencia que en el orden jurdico nacional posee la Constitucin Nacional y porque el tema de la integracin produce un impacto tambin sobre el derecho pblico de los Estados. Las teoras al respecto estn an en plena construccin. El problema no resulta sencillo por cuanto las constituciones no son similares en la consideracin o aceptacin de un orden jurdico supranacional por encima de una disposicin constitucional. En Europa no existe mayor dificultad en relacin con los Pases Bajos, donde la Constitucin reconoce expresamente la primaca del derecho de los tratados sobre el derecho nacional (artculos 65 a 67), pero en relacin con los otros Estados miembros, la jurisdiccin nacional ha reconocido el principio de primaca del derecho comunitario pero sobre las leyes nacionales simples. La Corte Constitucional de la Repblica Federal de Alemania69 y la de Italia70 no han aceptado de entrada la preeminencia del derecho comunitario sobre el derecho constitucional nacional, en el mbito de garantas nacionales y de derechos fundamentales. Estos pases no admiten preeminencia sino cuando la proteccin de derechos fundamentales dentro del orden jurdico comunitario tiene un nivel correspondiente en lo esencial al de las constituciones nacionales. En Europa para la adecuacin a las necesidades de una profundizacin de la integracin y de las instituciones comunitarias se debi recurrir en algunos casos a la reforma constitucional.

Las disposiciones ms caractersticas son las del artculo 24 de la Constitucin alemana, o ley fundamental de Bonn de 1949, que contempla la posibilidad de transferir por ley, derechos de soberana a instituciones internacionales. El artculo 25 dispone la obligatoriedad inmediata de estas normas. La Constitucin de Francia en su artculo 55 seala que los tratados o acuerdos debidamente ratificados tendrn autoridad superior a las leyes71 y el artculo 11 de la Constitucin de Italia de 1947 que se podr limitar la soberana en lo necesario para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones. Por su parte la Constitucin de Espaa de 1978 admite la atribucin a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin y considera que los tratados en vigencia slo podrn ser modificados en la forma prevista en ellos72. Las nuevas constituciones de los pases latinoamericanos van incluyendo enunciaciones y declaraciones expresas de adhesin a principios internacionales y de aceptacin de los procesos de integracin e incluso aceptacin expresa de un orden jurdico supranacional. Las constituciones de los Estados miembros del Mercosur siguen esta lnea y en la medida en que son modificadas van dejando expreso lo que ya a travs de tratados y convenios internacionales constituyen verdaderos principios dentro de la convivencia internacional. Algunas, como la Constitucin de la Repblica del Paraguay 11992)73, en su artculo 145 hacen una clara mencin a la existencia de un "orden jurdico supranacional" y la aceptacin de tratados de integracin, constituyndose en una Constitucin de avanzada en este campo. La Constitucin del Brasil (1988)74 deja manifiesto que buscar la integracin de Amrica Latina, la Constitucin del Uruguay (1971 )75 seala que esta Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados latinoamericanos. La Argentina ha establecido una importante reforma (1994) disponiendo en su Constitucin, en el artculo 67 numeral 24, que el Congreso podr aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y de los derechos humanos. Con relacin con los pases de la Comunidad Andina que han suscripto el Acuerdo de Cartagena, se puede sealar la Constitucin de Colombia76 que favorece la posibilidad de pertenecer a esquemas de integracin y en igualdad de condiciones integrar rganos supranacionales. Otros pases que han suscripto igualmente el acuerdo, como Bolivia77, Chile, Ecuador78 y Per79 tienen limitaciones constitucionales que no han sido superadas, comparndolas con la avanzada Constitucin colombiana. Venezuela ha establecido en el artculo 108 de su Constitucin disposiciones favorables a la integracin80.

Entre los pases centroamericanos se debe destacar la Constitucin de Nicaragua81, que expresa que este pas "...privilegia la integracin y favorece la reconstruccin de la gran patria centroamericana..." (artculo 5).82 La Constitucin de Costa Rica83 confiere primaca a los tratados internacionales sobre las leyes nacionales. En su artculo 121 acepta la posibilidad de cesin o transferencia de ciertas competencias a un orden jurdico comunitario. La Constitucin de Guatemala, reformada en 1993, tambin reconoce la superioridad del orden jurdico internacional sobre el nacional en relacin con los derechos humanos (Artculo 46) y la posibilidad de formular polticas comunes con otros Estados para el progreso de las naciones (Artculo 151). La Constitucin de El Salvador de 1983, se refiere, al igual que la Constitucin guatemalteca, a los derechos humanos y a la integracin centroamericana (Artculo 89), pero mantiene el criterio de que las convenciones internacionales tienen una jerarqua igual a las leyes nacionales. La Constitucin de Honduras contiene una suerte de declaracin de principios en su artculo 335 y menciona tambin la integracin centroamericana. La Constitucin de Cuba de 1992, en su artculo 12 pargrafo c), manifiesta que se reafirma la voluntad de la integracin y la colaboracin con los otros pases de Amrica Latina y del Caribe, sobre la base de la identidad comn y la necesidad de avanzar conjuntamente hacia la integracin econmica y poltica a los fines de una verdadera independencia. En general existe coincidencia en que las disposiciones comunitarias, o aun las emanadas de rganos intergubernamentales en procesos de integracin, tienen preeminencia o jerarqua superior que las leyes comunes, pero queda pendiente el tema vinculado a la confrontacin entre el derecho comunitario y una disposicin constitucional.

CAPITULO 11

EL MBITO NORMATIVO COMUNITARIO Normas comunitarias y normas de integracin


Los esquemas que los Estados adoptan en los procesos de integracin son de diversos grado de evolucin. Excluyendo las relaciones de mera cooperacin, se inician con zonas de libre comercio, pasan luego por una unin aduanera y con diversos matices llegan a un mercado comn. Algunos autores sostienen que slo en esta ltima etapa es posible hablar de normas comunitarias. Existe aun alguna resistencia doctrinaria a admitir como normas comunitarias o de integracin las que constituyen una zona de libre comercio o una unin aduanera, reservando las comunitarias a las de un mercado comn. Tienen sin embargo importantes rasgos caractersticos, como el sentido y el alcance regional. Estas cuestiones adquieren claridad, analizando el tipo de esquema y su grado de evolucin en el campo disciplinario del derecho de la integracin. Toda estructura integracionista produce por lo tanto normas jurdicas de diversa naturaleza, jerarqua y efecto; se caracterizan,

como hemos dicho, por tener un criterio regional o comunitario en las reas delegadas, afectando en este aspecto a los sujetos dentro del territorio de los Estados. Estas disposiciones poseen la particularidad de que no son originadas corno iniciativa de los rganos legislativos internos de los Estados, fuente normal de las leyes que integran el orden jurdico de los Estados. En ellas, las de integracin, el poder de iniciativa est en los rganos supranacionales o intergubernamentales. Tanto en la aplicacin como en la interpretacin de este derecho pueden producirse dificultades, conflictos entre Estado miembro y Estado miembro, entre Estado miembro y particulares (nacionales y extranjeros), entre Estado miembro y un rgano supranacional, entre un rgano supranacional y los particulares (nacionales y extranjeros) y entre rganos supranacionales y rganos supranacionales. Es por esta razn que determinar el modo en que las normas comunitarias o de integracin se convierten en obligatorias es fundamental para los destinatarios de las mismas.

Distincin entre normas comunitarias y normas de integracin


Los rganos creados por un tratado de integracin son fuente generadora particular de derecho obligatorio para los Estados miembros y los particulares, el modo en que son producidas y surten efectos determina su distincin. En los procesos ms avanzados, no precisan de sancin legislativa, porque operan por delegacin funcional de los Estados miembros a un rgano supranacional. Estas normas son calificadas como normas comunitarias. En los procesos menos desarrollados, las normas emanan de rganos que representan a los Estados miembros, precisan normalmente de ratificacin o internalizacin como se ha denominado recientemente al acto por el cual se incorporan al orden jurdico interno. Estas normas reciben la calificacin de normas de integracin84.

CAPITULO 12

UBICACIN DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN


Una de las cuestiones importantes por delimitar es el campo de las ciencias jurdicas en que se ubica el derecho de la integracin. En Amrica su estudio se est introduciendo en las universidades, mientras que en Europa ya constituye materia diferenciada indiscutible.

Algunos autores como Fierre Pescatore, miembro del Tribunal de Justicia Europeo y uno de los primeros juristas que se ocuparon en profundizar este tema, seala que "...Esa realidad nueva que se est creando ante nuestros ojos, el derecho de la integracin, no ha sido reconocida en lo que ella tiene de original, de manera tal que todava no ha encontrado su locus standi en las coordenadas ya establecidas de las categoras jurdicas". Se pregunta: "Estamos en zona de derecho pblico, estamnos en zona de derecho internacional o es preciso rever esas delimitaciones a fin de situar este nuevo mbito de la accin y dei saber? y prosigue, "..debemos tener conciencia de que vivimos al comienzo de un proceso que arremete contra categoras de pensamiento establecidas desde hace siglos, que trastorna ideologas polticas profundamente arraigadas, que afecta intereses poderosamente organizados"83. La integracin no se circunscribe slo al accionar de los Estados entre s, sino que involucra intereses pblicos y privados y abarca una serie de aspectos que se entrelazan entre s tales como los econmicos, polticos, sociolgicos, jurdicos, por lo que no es posible situarla dentro del campo del derecho internacional tradicional, si bien su fuente originaria tratados y convenios son propias de esta rama del derecho. La "innovacin institucional" que presupone un proceso de integracin, especialmente los ms avanzados, rompe la estructura de la sociedad internacional tradicional entendida como una serie de relaciones entre los Estados, para otorgar facultades supranacionales a rganos constituidos por representantes de los Estados. Se ha comparado la trascendencia de este fenmeno con el impacto que ha tenido la "divisin de los poderes" dentro del Estado.86 Nos encontramos por tanto ante una conmocin profunda del concepto de "soberana", por cuanto vemos, con toda claridad, que este concepto frente al derecho de la integracin tambin conocido como derecho comunitario, debe ser revisado profundamente a fin de adecuarlo a las nuevas realidades de la vida internacional. Hechas estas precisiones, podramos decir que el derecho de integracin es una rama autnoma del derecho, de caracterstica particular y peculiar que estudia las normas y principios que informan los diversos procesos y esquemas jurdicos de integracin. Constituye un orden jurdico complejo por ello tendemos a sustentar la tesis de pertenencia a un orden jurdico supranacional Pero, cualquiera sea el criterio que tengamos sobre el alcance del denominado derecho comunitario o derecho de la integracin, estarnos ciertos de que slo este derecho sistematizado puede explicar y definir las instituciones u organizaciones internacionales comunitarias de integracin y puede ampararlas y promoverlas interna y externamente.

Autonoma del derecho de la integracin


Como una cuestin previa al anlisis que nos proponemos realizar, debemos aproximar una idea respecto del campo que atribuimos a este derecho y la distincin que permite delimitarlo de otras ramas jurdicas.

El derecho de la integracin posee contactos por dems estrechos con el derecho internacional pblico, los tiene igualmente con el derecho constitucional, al igual que con el derecho administrativo. Tampoco es difcil advertir el estrecho contacto que posee con el denominado derecho econmico o derecho comercial, y para quienes abrazamos tambin la disciplina del derecho internacional privado, los elementos de contacto y las frmulas adoptadas o adaptadas en la aplicacin de su normativa nos indican tambin una relacin estrecha. Hacemos por supuesto referencia a las disciplinas que de un modo general tienen mayor contacto con el derecho de la integracin o el derecho comunitario, porque queda claro que un proceso de integracin conmueve todo el derecho y afecta todos los aspectos de la vida de relacin. As est conectado tambin al derecho laboral, de seguridad social, los derechos intelectuales, el derecho financiero, el derecho tributario y el societario. Como podemos apreciar todas las ramas del derecho entran de algn modo en contacto con el derecho de la integracin. Fcilmente por estos vnculos podemos aceptar que es una combinacin de varias disciplinas, por lo que en la bsqueda de su naturaleza no deberamos encasillarlo en otras ramas del derecho, porque siempre estara desbordada por algunos aspectos y relaciones que no podran abarcar. Se vincula, como podemos apreciar, con varias ramas del derecho que en diverso grado son influidas por el derecho comunitario, pero resulta indiscutible que son mayores los puntos de contacto con el derecho internacional pblico. Como nos dice Fausto Quadro, la preocupacin por la determinacin del derecho comunitario o derecho de la integracin, por el campo que abarca, ocupa a especialistas de varias ramas del derecho. As se ocuparn de la misma los especialistas en derecho internacional pblico, los de derecho internacional privado, los de derecho constitucional, los de derecho administrativo y se relaciona igualmente con diversas otras ramas; sin embargo para determinar su naturaleza jurdica ser la distincin con el derecho internacional la que nos permitir definir un perfil adecuado87. Es por lo tanto con relacin al derecho internacional que la distincin fundamental debe ser extrada; las comentes doctrinarias pueden ser divididas, como surge de un meduloso estudio, en tres enfoques88. La Internacionalista concibe el derecho comunitario como un desarrollo de determinadas ramas e instituciones del derecho internacional y que este derecho no sera sino el fortalecimiento de las instituciones y los temas propios del derecho internacional. La Comunitarista corresponde a quienes cultivan el derecho comunitario. Esta corriente reconoce la existencia de relaciones estrechas con el ordenamiento internacional relativo a los

tratados o con el derecho internacional pblico, pero que no bastan para explicar las relaciones de los rganos comuniron terceros Estados, organizaciones internacionales y particulares, por lo que constituye una rama definida y autnoma de las ciencias jurdicas. La intermedia o eclctica concibe el derecho comunitario como una nueva proyeccin del derecho nacional, de tal magnitud que est constituyendo un nuevo desprendimiento del derecho nacional, tal cual se diera con otras disciplinas jurdicas. Dadas estas posiciones divergentes, se ha dicho con bastante razn que mientras no culmine ese proceso de desprendimiento y de emancipacin del derecho comunitario habr coincidencias y semejanzas muy notables entre l y el derecho internacional en cuanto a la estructura y la competencia de los rganos, a los sujetos de derechos y obligaciones, a la esfera de validez del ordenamiento jurdico. En este sentido, el derecho internacional, no slo por ser anterior al derecho comunitario sino ms bien por haber abarcado ya un vasto campo de accin, podr continuar contribuyendo al desarrollo y fortalecimiento del ordenamiento jurdico de muchos procesos de integracin. En suma, cualquiera de las tres posiciones o enfoques indicados puede ser tericamente correctos pero slo el tercero permite adoptar una posicin constructiva como la que se acaba de sealar89. Por nuestra parte hemos adherido a la idea de que por la evolucin del derecho de la integracin es posible distinguirlo como un derecho que sistematiza el estudio de los "procesos" de integracin, diferente del derecho internacional, poseyendo suficiente autonoma para esta distincin. En Amrica Latina la construccin doctrinaria del derecho de la integracin va adquiriendo perfiles propios a pesar de !as imprecisiones existentes, pero que ya no ameritan invocarlas para negarle autonoma. "Estamos en zona de derecho pblico, estamos en zona de derecho internacional o es preciso rever esas delimitaciones a 5n de situar este nuevo mbito de la accin y del saber?", se pregunta Fierre Pescatore, y prosigue "...debemos tener conciencia de que vivimos al comienzo de un proceso que arremete contra categoras de pensamiento establecidas desde hace siglos, que trastorna ideologas polticas profundamente arraigadas, que afecta intereses poderosamente organizados". En efecto, la integracin arremete contra las instituciones tradicionales, no podramos referirlas slo al accionar de los Estados, que si bien participan en la gestacin del esquema no son los nicos protagonistas de su evolucin, partiendo del mismo objetivo que no slo afecta intereses pblicos. Su normativa es operativizada en gran medida por el sector privado y torna a este ltimo no simplemente en destinatario sino en verdadero protagonista. Debemos visualizar por lo tanto el derecho de integracin como una rama particular y peculiar que estudia el fenmeno de los procesos y esquemas jurdicos de integracin, vinculado

al derecho internacional pero tambin relacionado con numerosas ramas del derecho que afectan al proceso de integracin.

El derecho de la integracin como creacin jurdica


La finalidad del derecho de la integracin est determinada por una necesidad humana normativizada de encontrar mecanismos adecuados para la mejor utilizacin de sus recursos, prevenir las diferencias que han conducido a la guerra, como en el caso de Europa o han distanciado a los pueblos por luchas ideolgicas, como en el caso de Latinoamrica. Los procesos hegemnicos que tanto dao han causado buscando la sumisin poltica son contrapuestos y contestados por los procesos de integracin, absolutamente distintos, al sustentarse en una construccin jurdica voluntariamente aceptada. Esta construccin es fruto del consenso, del dilogo y de objetivos comunes que van generando un camino para el desarrollo y el crecimiento regional. Para encarar procesos dinmicos de esta naturaleza se deben ceder ciertos "poderes" y "competencias" estatales, lo que requiere enorme "confianza" y seguridad entre los Estados Parte por lo que slo en procesos voluntarios es posible lograr xito. Por consiguiente toda la evolucin de un proceso de integracin se asienta sobre una permanente creacin jurdica y perfeccionamiento continuo de las instituciones a travs del derecho de la integracin, nico modo de poder cumplir el objetivo comn que lo justifica.

El derecho de la integracin como fuente de derecho


Lo apuntado precedentemente lleva a razonar si las fuentes en que se sustenta el derecho de la integracin podran tener base, como es casi normal en otras disciplinas, en la costumbre. Poco acertado parece hablar de costumbre como fuente normativa del derecho de la integracin, cuando la diversidad, la confrontacin y la falta efectiva y real de solidaridad han marcado casi tradicionalmente las relaciones entre los Estados. Los intentos serios de integracin sobre una base de respeto a la identidad y libre voluntad de los Estados no aparecieron sino hasta luego de las dos primeras guerras mundiales. Precisamente para terminar con estas divergencias, el espritu creador del hombre busca superar ancestrales desencuentros por medio de la integracin, bajo principios de solidaridad, garanta para la paz y como instrumento para el desarrollo y el crecimiento econmico. A partir de este escenario, surgen los procesos de integracin que en su estructuracin y desarrollo se convierten en fuente generadora y dinamizadora de normativa jurdica. La costumbre puede ser aplicada como fuente cuando las normas comunitarias y de integracin se ocupan expresamente de ellas.

El derecho de la integracin como orden jurdico


Toda estructuracin de un esquema de integracin parte de un instrumento originario, un tratado o un convenio internacional, sobre la base del cual, y por los rganos creados, gubernamentales o supranacionales, segn el modelo, se producen normas denominadas "derivadas" dictadas por los rganos como en aplicacin del tratado marco. La sistematizacin de dichas normas por la necesidad de la aplicacin armnica y coherente respetando el principio de jerarqua y prevalencia de las normas originarias, nos indica la pertenencia a un orden jurdico, cuya naturaleza en cuanto derecho interno o internacional, o de naturaleza dual, es an discutida en doctrina. De este modo, en todo proceso de integracin encontramos una gama enorme de disposiciones jurdicas. Las mismas admiten diferencias de gradacin o jerarqua por la diversa evolucin que el proceso puede registrar. La sistematizacin de estas normas y el anlisis de su prevalencia frente a normas de objeto similar pero de diverso carcter por ser normas internas requiere de una estructuracin lgica, lo que slo es posible si consideramos a las normas jurdicas de la integracin como un orden jurdico. Para Lentin Constantinesco el derecho comunitario es un orden jurdico con marcada autonoma. En realidad para tener una aproximacin a esta deleitacin corno disciplina autnoma es necesario tener bien claro el campo que ocupa el derecho nacional interno e internacional y el derecho comunitario. Es una labor por dems interesante percibir sus vnculos, en especial en el modo de incorporacin de la normativa comunitaria y el modo de aplicacin de las disposiciones comunitarias y el efecto del incumplimiento y la manera de resolver los conflictos que pueden suscitarse. Como ya expresramos, el derecho de la integracin es una rama particular y peculiar que estudia el fenmeno de los procesos y esquemas jurdicos de integracin. Debemos afirmar por lo tanto que los procesos integrativos adems de constituir mecanismos en funcin de aspectos econmicos, polticos y sociales son tambin y fundamentalmente un fenmeno jurdico que sistematizado se inserta de forma autnoma en el orden jurdico. Estamos por lo tanto frente a un orden jurdico diverso y complejo, un orden jurdico interestatal y un orden jurdico supranacional, que por medio del derecho de la integracin se ocupa de relaciones complejas, pblicas y privadas, que generan los procesos de integracin al producir una normativa especial cuyas fuentes tambin demuestran su autonoma frente a otras disciplinas.

PARTE II FUENTES DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN Y DEL DERECHO COMUNITARIO

CAPITULO 13

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES


El establecer una clasificacin de las fuentes tiene por objetivo facilitar la comprensin o visin disciplinaria. Los criterios pueden variar, y de hecho varan, conforme la visin que cada autor tenga del modo adecuado en que debe ser sistematizado y organizado para su comprensin el derecho de la integracin y el derecho comunitario. Clasificacin en razn del origen normativo La divisin de las fuentes del derecho comunitario en originarias y derivadas, considerada clsica, distingue entre fuentes constitutivas del esquema integracionista o las que establecen los grandes fines y objetivos y dispone los principales mecanismos, de aquellas que son consecuencia de stas o surgen como aplicacin normativa del tratado marco y de otras fuentes constitutivas.

Clasificacin en razn del orden jerrquico


La distincin entre normas primarias, normas secundarias y normas terciarias toma en cuenta la jerarqua de los instrumentos normativos y la prelacin de las mismas, por lo que las primeras seran las denominadas fundacionales o constitutivas, las secundarias seran las reglamentarias y las terciarias las ejecutivas.

Clasificacin en razn del orden jurdico


Se puede hablar de fuentes internacionales, fuentes supra-nacionales o fuentes nacionales. Las primeras son las que emanan de tratados, convenios y acuerdos internacionales, las segundas de los rganos creados con carcter supranacional y las terceras se producen por aplicacin o en funcin de la armonizacin o aproximacin legislativa. Conforme a las particularidades del ordenamiento jurdico de la Unin Europea Molina del Pozo90, establece:

Clasificacin en razn de sus efectos


Fuentes obligatorias El derecho originario, el derecho derivado, los actos convencionales y los principios generales del derecho comunitario as como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Fuentes no obligatorias Entre este tipo de fuentes coloca los dictmenes y las recomendaciones.

Clasificacin en razn de su naturaleza


Fuentes o actos sui geners Los subdivide en obligatorios, reglamentos de rgimen interno y decisiones que no tienen destinatario, y no obligatorios, resoluciones, informes, declaraciones, programas de accin. Fuentes complementarias Derecho supletorio (derecho internacional pblico, derecho nacional de los Estados miembros); principios generales del derecho; costumbre y la doctrina cientfica.

Las normas originarias en los procesos de integracin


Las normas originarias tienen por fuente el derecho internacional tradicional y por origen los tratados, sus modificaciones y ampliaciones. Las normas que constituyen un tratado marco contienen los objetivos generales para el proceso de integracin y establecen sus instituciones y mecanismos de control. Estas normas que integran el derecho pblico internacional o supranacional de los Estados Parte tienen, en razn del objetivo, una suerte de fin especfico comn que los caracteriza. Estn encaminadas a concretar un proceso de integracin cuyo amplio campo tiene en su aplicacin connotaciones internas e internacionales. Este conjunto de normas ofrece una nueva vertiente propicia para la discusin jurdica porque un tratado de integracin, al determinar competencias y atribuciones, puede colisionar o contraponerse con las dispuestas en otros tratados o convenios bilaterales o multilaterales ya suscritos o suscritos posteriormente por los Estados miembros. Cabe preguntar cul debe ser el criterio de interpretacin cuando el Tratado Marco Integrativo es confrontado con tratados o convenios entre las partes que contradicen la finalidad sustancial de la integracin y cmo se resuelven los conflictos o las controversias que producen las disposiciones contrapuestas. Para responder a estas preguntas se ha procedido a establecer la jerarqua normativa y se ha hecho la distincin entre normas originarias y normas derivadas. Las primeras son constitutivas, las derivadas surgen a travs de las instituciones u organismos creados para llevar adelante los objetivos dispuestos o enunciados en el tratado marco o convenio marco, por lo que no pueden entrar en colisin con las normas originarias. Como rega dentro del campo de la interpretacin jurdica se debe partir de la base de que los tratados y convenios de integracin que tienen por objetivo el desarrollo regional deben "normativamente" ser considerados jerrquicamente por encima de aquellos que defienden intereses no regionales o intereses puramente nacionales en detrimento del inters regional o comn.

Por tanto los acuerdos, convenios, normas o todo acto legislativo limitativo del objetivo esencial previsto en el acto constitutivo o fundacional de un proceso de integracin debe ceder necesariamente al tratado marco y dems normas originarias91. Las normas derivadas en los procesos de integracin Son disposiciones en aplicacin del tratado y de los convenios o protocolos fundamentales, destinados a la realizacin del objetivo como medio para la evolucin del proceso de integracin. Las normas derivadas, como hemos visto, pueden surgir como leyes directamente derivadas del tratado marco o de convenios internacionales. Es conveniente precisar que existen varias vertientes a travs de las cuales surgen las denominadas "normas derivadas" o "normas de implementacin", podran producirse por medio de sancin legislativa parlamentaria o aplicacin directa por los rganos creados por el tratado marco cuando estn facultados para ello, o simplemente por medio de resoluciones administrativas, cuando no exista reserva constitucional de sancin legal-p a r lamentara. Lo aconsejable para una rpida evolucin de las medidas tendientes a la integracin es que las normas derivadas no estn supeditadas en su sancin y promulgacin al respaldo parlamentario de los Estados, excepto las cuestiones que por imposicin constitucional o por la naturaleza de las disposiciones sea necesario. Podemos pues decir que las normas derivadas devienen de la implementacin del tratado marco por medio de la normativa surgida de sus instituciones internacionales o supranacionales o por medio de los rganos estatales que ponen en funcin las "resoluciones", "decisiones", "directivas" o "instrucciones" y finalmente por la puesta en vigencia de las resoluciones por las instituciones nacionales. Zelada Castedo, dice: "...El sistema normativo de un esquema de integracin contiene normas constitucionales, dispositivas y reglamentarias. En virtud de reglas expresas o de acuerdo con criterios implcitos, estas disposiciones estn relacionadas entre s de manera coherente y orgnica. Por esta razn se considera que dicho sistema es un verdadero orden jurdico. "Al mismo tiempo, es un sistema normativo autosuficiente, en el sentido de que contiene en s mismo todos los elementos para su desarrollo, interpretacin y aplicacin. Su fundamento reside en normas del derecho internacional, mientras que su posterior desarrollo depende, primordialmente del cumplimiento de actos jurdicos de diferente naturaleza, como son los que se derivan del poder normativo de instituciones provistas de esta capacidad"92.

Fuentes normativas del derecho comunitario europeo


En el derecho de la Unin Europea se ha utilizado tradicionalmente la clasificacin de fuentes originarias y fuentes derivadas/ pero se abren tambin nuevas formas de clasificacin a fin de facilitar la comprensin del amplio espectro legislativo que compone el derecho comunitario.

El derecho originario, para algunos el derecho comunitario estricto, est compuesto por los tratados constitutivos (artculos 5,177 CE), las fuentes primarias contenidas en la Seccin 1 y las fuentes derivadas contenidas en los actos adoptados por las instituciones previstas en la Seccin 2. El derecho comunitario comprende el conjunto de normas de derecho aplicables en el ordenamiento jurdico comunitario (artculos 164,173 CE), incluso no escritas, como los principios generales del derecho y la jurisprudencia del Tribunal (Seccin 5), las de origen exterior al ordenamiento jurdico comunitario como el derecho surgido de las relaciones exteriores de las comunidades (Seccin 3) y el derecho complementario (Seccin 4) surgido de los actos convencionales celebrados entre los Estados miembros para la aplicacin de los tratados93.

Instrumentos constitutivos o fuentes primarias u originarias


Las fuentes originarias o primarias del derecho comunitario de la Unin Europea estn conformadas por el Tratado de Pars del 18 de abril de 1951, que cre la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA)94 y los Tratados de Roma, el del 26 de marzo de 1957, que crea la Comunidad Econmica Europea (CEE)95 y del 25 de marzo de 1957, que crea la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA)96. Comprende las modificaciones introducidas en 1986 por el Acta nica Europea97 y el Tratado de la Unin Europea, aprobado en Maastricht en 1992. Estos instrumentos constituyen, junto con los tratados anteriormente citados, las bases fundacionales y constitucionales de ese conjunto que crea entre los Estados miembros vnculos jurdicos que van mucho ms all de las relaciones contractuales entre Estados soberanos y conforman una comunidad jurdica. A estos tratados se debe sumar los numerosos protocolos y anexos que conforman en conjunto una serie de instrumentos que deben ser considerados tambin derecho originario y que son los siguientes: - la convencin relativa a instituciones comunes a las tres comunidades que se suscribi y entr en vigor con los Tratados de Roma CEE y CECA. - el tratado que unifica las instituciones estableciendo un Consejo nico y una Comisin nica para las comunidades, conocido como tratado de fusin de los ejecutivos comunitarios. Fue suscrito tambin el protocolo nico sobre los privilegios e inmunidades firmado en Bruselas el 8 de abril de 1965 que entr en vigor en 1967. - los tratados presupuestarios, a fin de incrementar los poderes financieros del Parlamento Europeo, firmado en Luxem-burgo el 22 de abril de 1970 y en Bruselas el 22 de julio de 1975. -la decisin del 21 de abril de 1970 sobre el reemplazo de las contribuciones financieras para recursos propios de las Comunidades. - la decisin del 21 de abril de 1976 sobre la eleccin de los representantes del Parlamento por sufragio universal directo. Forman parte de este conjunto normativo los convenios de incorporacin y ampliacin de los Estados miembros. La primera ampliacin incorpor al Reino Unido, Dinamarca e Irlanda el 1

de enero de 1973 (Europa de los 9). El 1 de enero de 1981 se incorpor Grecia (Europa de los 10). El 1 de enero de 1986 Espaa y Portugal (Europa de los 12). Las ltimas incorporaciones son las producidas el 1 de enero de 1995 cuando ingresaron Austria., Finlandia y Suecia (Europa de los 15).

Interpretacin jerrquica de las normas originarias


El conjunto de normas jurdicas que hemos apuntado constituye la entidad de derecho denominada hoy Unin Europea y deben ser interpretadas armnicamente porque engloban tres comunidades con personalidad jurdica que se encuentran vinculadas por el tratado de fusin de los rganos ejecutivos98 y por un Tribunal de Justicia comn, pero sobre todo por los fundamentos esenciales de los tratados, su finalidad y objetivos generales. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha desarrollado cada vez ms la interpretacin armnica de los tratados que constituyen las comunidades, extrayendo de los mismos los fundamentos para la solucin de las controversias y para la interpretacin del derecho comunitario, con lo cual la independencia slo permanece en las regulaciones especficas. Los tratados constitutivos y fundacionales tienen preeminencia respecto de los dems instrumentos originarios", son la fuente de interpretacin y prevalecen en las divergencias que puedan surgir con otras normas comunitarias. Son jerrquicamente superiores sobre todas las normas derivadas del derecho comunitario. Son de igual modo el respaldo jurdico y la base de interpretacin de los tratados, convenios y acuerdos que celebren las comunidades1011 con otros bloques o los celebrados por los Estados miembros con terceros Estados en el campo de su competencia. Son por supuesto prevalentes frente aquellos tratados celebrados entre Estados miembros, an aquellos preexistentes que entren en contradiccin con los mismos y regulen el mismo campo de competencia que ha sido atribuido y condicionan los que pudieran celebrarse ms adelante.

Instrumentos derivados o fuentes secundarias y terciarias


Son normas derivadas del proceso de integracin europeo el derecho emanado de las instituciones y las originadas en los tratados constitutivos. Estas disposiciones tienen por fuente no ya la voluntad directa de los Estados miembros, sino la voluntad indirecta manifestada a travs de los rganos y las disposiciones dictadas por los mismos que renen todas las caractersticas de legislacin estatal, slo que elaborados dentro de un campo delimitado de competencia, por un procedimiento especial y diferente y por rganos diferentes de los estatales.

Los rganos o instituciones creadas por los tratados tienen facultad normativa y pueden elaborar, en aplicacin de las normas originarias descriptivas del proceso y consecuente con el objetivo, un cuerpo de normas comunitarias sin las cuales el proceso de integracin no tendra andamiento. La creacin de normas comunitarias por medio de rganos no nacionales permite distinguir estas instituciones con facultad, normativa supranacional de otras organizaciones internacionales que agotan su facultad legislativa en el propio instrumento como sucede a la Convencin Europea de Derechos Humanos. El artculo 189 del Tratado de las Comunidades Europeas con relacin a las disposiciones comunes a varias instituciones ice: "Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recrerdaciones o emitirn dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado"101. Esta enunciacin en la denominacin de las normas derivadas no son absolutamente idnticas entre la CE y la CECA, pero se ha establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que la naturaleza del acto no depende de su denominacin por la autoridad que la haya adoptado, sino del objeto y del contenido frente al Tratado, pudiendo el Tribunal proceder a recalificar la denominacin102. Los actos normativos en la Unin Europea, segn el rgano que las dicta y segn la naturaleza, alcance y efecto, adoptan diversas denominaciones.

Los reglamentos
Es el principal instrumento normativo de las instituciones, definido en el propio tratado de la CE en su artculo 189, primera parte: "El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro". Los reglamentos tienen todas las caractersticas de una ley tpica tanto por su forma de sancin cuanto por sus efectos. De aplicacin general El reglamento tiene carcter general, esto es, no son normas particularizadas o que indican una disposicin a una o cierta cantidad de personas, sino que tiene como destinatario a todas las personas en el mbito de la competencia comunitaria. Este tipo de normas seala de una manera abstracta a los destinatarios al establecer las condiciones o circunstancias de su aplicacin. Es la norma derivada comunitaria por excelencia y manifiesta de un modo claro el carcter comn de la legislacin comunitaria. De aplicacin obligatoria Los reglamentos son obligatorios en todos sus elementos, lo que traduce tambin una caracterstica propia de la ley.

Pueden manifestarse como una obligacin positiva o de hacer, o una obligacin negativa, de abstencin o de no hacer, pero en todos los casos no es posible apartarse de ella, salvo las excepciones expresamente previstas. De aplicacin directa Los reglamentos son directamente aplicables en cada Estado miembro. El tratado prev por tanto en forma expresa la aplicacin directa, por lo que producen efectos inmediatos en todos los Estados miembros y directo con relacin a los ciudadanos a partir de la publicacin o desde la fecha que indique en el territorio de los Estados miembros, sin precisar de ningn acto interno de incorporacin o nacionalizacin103. No es posible limitar ni sujetar el reglamento a un acto interno de interpretacin o de incorporacin legislativa que importe una duda respecto de su entrada en vigor. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido que no es necesario un acto de "recepcin" en el orden interno, sino que adems "son contrarias al tratado todas las normas de ejecucin cuya consecuencia podra obstaculizar el efecto directo de los reglamentos comunitarios y comprometer de esta manera su aplicacin simultnea y uniforme en el conjunto de la Comunidad", como ha tenido oportunidad de indicar como consecuencia de un decreto del gobierno italiano104 que haba recepcionado ciertos reglamentos por dicho acto. El Tribunal de Justicia consider que "mediante la utilizacin de este procedimiento, el gobierno italiano ha creado un equvoco en lo que se refiere tanto a la naturaleza jurdica de las disposiciones aplicables como al momento de entrada en vigor", determinando como "contrarios al tratado todas las modalidades de ejecucin cuya consecuencia podra obstaculizar el efecto directo de los reglamentos comunitarios y comprometer as su aplicacin simultnea y uniforme en el conjunto de la Comunidad"105.

Las directivas
Las directivas, a diferencia de los reglamentos, no obligan directamente, sino que precisan de un acto posterior para su competitividad, de acuerdo con el artculo 189, segunda parte: "La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios". Son normas denominadas flexibles o sujetas a ser completadas por los rganos estatales nacionales, destinadas al desarrollo del derecho comunitario de un modo tal que en el rea respectiva los Estados miembros adopten las medidas necesarias para satisfacer la finalidad de la directiva. Sus rasgos caractersticos nos indican que: No son de carcter general Las directivas no tienen carcter general, caracterstica que surge del propio Tratado de la Unin en su artculo 189 al decir que slo obliga a sus destinatarios, en este caso uno, varios o

todos los Estados miembros que deben implantar la norma internamente por un acto legislativo o administrativo segn sea el caso, oportunidad en que adquiere su plenitud y obligatoriedad normativa. Las directivas pueden tener por destinatario a todos los Estados miembros106, en cuyo caso es considerado un acto de carcter general para los Estados miembros, puede distinguirse este tipo de acto normativo de aquellos de carcter particular para alguno de ellos, pero lo concreto es que sigue siendo disposicin comunitaria de aplicacin indirecta. No obligan en cuanto al medio sino en cuanto al resultado. Lo que se espera de los Estados es que incorporen la directiva por un acto interno, por ello la obligacin que surge para los Estados miembros es de resultado, quedando a cargo de las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. Es pues responsabilidad del Estado o los Estados miembros destinatarios de la directiva la obligacin de implementarla, as corno el modo o la forma de transposicin o implantacin en el ordenamiento jurdico interno, por lo que no se trata de una obligacin de medio sino de resultado que es lo que en definitiva puede ser reclamado al Estado que incumpliere. Esta responsabilidad puede generar consecuencias jurdicas. La falta de cumplimiento de la obligacin de los Estados de realizar dentro del plazo previsto la transposicin en el ordenamiento jurdico interno, puede indirectamente generar responsabilidad al Estado que incumpliere la obligacin. No son directamente aplicables Al precisar los Estados miembros de un acto o varios actos, segn sea el caso, para traspolar la directiva al ordenamiento interno, en principio no son directamente aplicables sino una vez que se haya realizado el acto o se haya implantado la norma. Es importante destacar que la directiva tiene por destinatario a los Estados miembros, por lo que el sujeto vinculado es ste en cuanto debe, en cumplimiento de la directiva, realizar un acto de recepcin o, como venimos diciendo, de implantacin de la norma que asegure el resultado esperado por la institucin comunitaria. Esto por supuesto no significa que carezca de efecto para los particulares y que los mismos, en determinadas circunstancias, especialmente en los casos en que se tratare de situaciones derivadas de la falta de cumplimiento de la directiva por parte del Estado destinatario, no puedan engendrar derechos y obligaciones invocables por incumplimiento de la obligacin de incorporar la directiva al ordenamiento interno. Si bien no existe modo en que el particular o el ciudadano pueda obligar al Estado a realizar los actos indicados por la directiva, de todos modos la falta de cumplimiento de esta obligacin genera perjuicio o priva de algn derecho, el Estado miembro puede ser responsabilizado por daos.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas debi determinar la existencia de esta responsabilidad y su alcance frente a los ciudadanos del incumplimiento de la obligacin impuesta por el derecho comunitario, sobre lo que debi expedirse el 19 de noviembre de 1991 en el caso Francovich y Boni-faci. La cuestin versaba sobre el efecto directo de la Directiva 80/97 CEE relativa a la proteccin de los trabajadores asalariados en los casos de insolvencia de la empresa. De la interpretacin del Tribunal se extrae que las directivas tienen efecto directo parcial, en especial cuando las mismas son suficientemente claras e incondicionadas, lo que no se daba en el caso comentado por cuanto no estaba definido quin deba prestar la garanta, pero de todas maneras la falta de transposicin de la directiva en el ordenamiento jurdico interno genera una desproteccin a los particulares, por la falta de aplicacin efectiva de sus derechos que le son reconocidos por el derecho comunitario. Los fundamentos de la responsabilidad del Estado el TJCE surgen del propio ordenamiento jurdico comunitario y de un modo indirecto del artculo 5 del Tratado de la CE. En el primer supuesto, tras afirmar que la plena eficacia de las normas comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si los particulares no tuviesen la posibilidad de obtener una reparacin cuando sus derechos son lesionados por una violacin del derecho imputable a un Estado miembro, concluye en el principio de responsabilidad es inherente al sistema del tratado (cita la Sentencia Fac-tortame C-213/89, en cuanto garanta de la plena eficacia de normas y proteccin de derechos). La sentencia determin la responsabilidad del Estado sobre la base de los siguientes requisitos: que el resultado pres-cripto por la directiva implique una atribucin de derechos a favor de los particulares; que su contenido pueda ser identificado basndose en las disposiciones de la directiva; y que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las personas afectadas107.

La decisin
Son normas destinadas a desarrollar el tratado, disposiciones especficas e individuales dirigidas a individuos o empresas determinadas a quienes se impone un acto determinado, una obligacin de hacer o una abstencin u obligacin de no hacer. Podemos decir que tiene gran similitud con las disposiciones de carcter administrativo individual en el orden jurdico administrativo interno. Posee las siguientes caractersticas: Es acto particularizado A diferencia del reglamento que tiene carcter general, la decisin en el sistema normativo de la Unin Europea tiene destinatario individualizado y particularizado, tal cual lo

seala el artculo 189 del TUE que expresa: "La decisin ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios". Es obligatorio en cuanto a resultado y en cuanto a medio Tiene carcter obligatorio de resultado y de medio por cuanto el destinatario no slo tiene una obligacin de resultado sino que debe realizar los actos de acuerdo con el modo detallado en la decisin a fin de alcanzar la finalidad o el objetivo que prescribe la norma. Es de aplicacin directa Aun cuando se debe distinguir si el destinatario es una persona fsica, una empresa o el Estado, en este ltimo caso, la afectacin a los particulares est sujeta a la aplicacin que de la decisin haga el Estado miembro destinatario; fuera de estas circunstancias las decisiones generan una obligacin y efecto directo.

Recomendaciones y dictmenes
El efecto, indicado igualmente en forma expresa por ei Tratado de la CE en su artculo 189, seala sus caractersticas al decir que "Las recomendaciones y los dictmenes no sern vinculantes". No tienen por tanto fuerza obligatoria ni capacidad de vincular a los destinatarios, por lo que en esencia no constituyen fuente obligatoria de derecho comunitario. Son instrumentos de orientacin comunitaria. Las recomendaciones y los dictmenes constituyen sin embargo una importante fuente para direccionar la legislacin comunitaria y facilitar la aproximacin legislativa.

Fuentes no escritas y derecho comunitario


El derecho comunitario no es un derecho esttico, est en permanente evolucin y las diversas cuestiones que se presentan permanentemente exigen de interpretacin y de completar la aplicacin jurdica que se haga del derecho comunitario. En este sentido tanto la costumbre como los principios generales del derecho son fuente sustancial del derecho comunitario. La costumbre como fuente en el derecho comunitario Por la reciente formacin del derecho comunitario se podra pensar que la costumbre es una fuente de relativa importancia, sin embargo toda la construccin del derecho europeo se ha enriquecido con a participacin de la costumbre de las regiones y del ciudadano.

Las instituciones han venido haciendo uso de la costumbre para reglar los vacos legislativos que an existen en sus relaciones. Los principios generales del derecho \j el derecho comunitario Son las reglas no escritas tradicionales que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas utiliza en el desarrollo del derecho comunitario, en especial los principios generales de las constituciones de los Estados miembros y los principios generales del derecho internacional pblico que han sido utilizados especialmente en cuestiones vinculadas a derechos fundamentales del hombre y del ciudadano. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha enriquecido con su importante produccin jurisprudencial el derecho comunitario porque no slo aplica derecho comunitario sino que tiene por funcin impulsar el desarrollo del derecho comunitario.