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PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL 3ERA REUNIN REGIONAL II.

MESA DE TRABAJO NMERO DOS: LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: SU IMPACTO EN EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN

SUBTEMA. CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD: SU APLICACIN Y VIGENCIA.

PONENCIA: ORGENES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN EL MBITO REGIONAL AMERICANO, SU OBLIGATORIEDAD PARA LOS JUECES MEXICANOS, PRECISIN DE SUS ALCANCES Y RETOS PARA EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN

PONENTE: MAGISTRADO ARIEL ALBERTO ROJAS CABALLERO ADSCRITO AL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DEL TRABAJO DEL DECIMOSEXTO CIRCUITO EN GUANAJUATO, GUANAJUATO

TELFONO 01 473 102 32 24

CORREO ELECTRNICO: arielrojascaballero@hotmail.com

GUADALAJARA, JALISCO, 24 Y 25 DE AGOSTO DE 2012

ORGENES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN EL MBITO REGIONAL AMERICANO, SU OBLIGATORIEDAD PARA LOS JUECES MEXICANOS, PRECISIN DE SUS ALCANCES Y RETOS PARA EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN

1. SITUACIN DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 10 DE JUNIO DE 2011. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin mediante criterio emitido en mayo de 1995, reiterado en junio de 1997 y en tres precedentes de 1998, determin que el artculo 133 de la Constitucin no autorizaba el control difuso de la constitucionalidad de normas generales, la tesis es la P./J. 74/99 y lleva por rubro: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN. Este criterio se reitera mediante la tesis plenaria P./J. 73/99 de rubro: CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. En agosto de 2004, la Segunda Sala reiter el criterio en la tesis de jurisprudencia 2./J. 109/2004 de rubro: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE
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SOBRE

LOS

VICIOS

DE

CONSTITUCIONALIDAD QUE EN LA DEMANDA RESPECTIVA SE ATRIBUYAN A UNA REGLA GENERAL ADMINISTRATIVA. La aplicacin de los criterios invocados

impeda que se realizara control difuso de constitucionalidad de las leyes; slo a travs del juicio de amparo contra normas generales o por medio de las controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad podran invalidarse.

En la misma Novena poca, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la Contradiccin de Tesis 2/2000, emiti la tesis P./J. 23/2002 de rubro: TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES, la que qued posteriormente sin efecto por la reforma constitucional al artculo 99 publicada el 13 de noviembre de 2007 en el DOF; ya que se facult a las Salas del Tribunal Electoral para inaplicar leyes electorales contrarias a la Constitucin.

2. LA OBLIGACIN DE LOS JUECES MEXICANOS DE REALIZAR UN CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. Por mandato del nuevo primer prrafo del artculo primero de la Constitucin, publicado el 10 de junio de 2011 y en vigor al da siguiente, se integra un bloque con las normas relativas a los Derechos Humanos de fuente interna de la propia Constituciny de fuente externa de los Tratados Internacionales- que tiene el mximo nivel normativo.2 Dentro de stos ltimos, en el mbito regional americano tiene la mxima relevancia la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos.3 Asimismo, debe referirse que desde el punto de vista interno, puede hablarse de control de convencionalidad (es decir de la Convencin Americana) y de constitucionalidad, como sinnimos, aunque desde el punto de vista acadmico puedan haber precisiones muy sutiles, ya que desde el punto de vista, digamos sustantivo, el parmetro de control es el bloque de Derechos Humanos de mxima jerarqua constitucional o convencional-. Aqu es importante apuntar que podra establecerse una distincin desde el punto de vista de las consecuencias y efectos de llevar a cabo uno y otro, en algunos de los distintos mecanismos de control constitucional, ya que por ejemplo en el amparo indirecto si se estima inconstitucional la ley, generara que la declaratoria correspondiente que trasciende a los resolutivos de la sentencia y evitar su aplicacin al quejoso en el futuro, lo que no acontecera en el control de convencionalidad que, como se ver, slo podra generar desaplicacin de la norma en el caso concreto.
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Finalmente, se debe tener en cuenta que el Estado Mexicano ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que por
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Cfr. ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Los Derechos Humanos y sus Garantas en la Constitucin Mexicana. Anlisis y Comentarios a la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011, Mxico, Porra, 2011 y del mismo autor Los Derechos Humanos en Mxico, prlogo del Ministro Juan N. Silva Meza, actualmente en prensa y a publicarse por la misma casa editorial. 3 Trmite constitucional: aprobacin Senado: 18 diciembre 1980; Publicacin DOF; Aprobacin: 9 enero 1981; Vinculacin de Mxico: 24 marzo 1981 Adhesin; Entrada en vigor internacional: 18 julio 1978; Entrada en vigor para Mxico: 24 marzo 1981; Publicacin DOF; Promulgacin: 7 mayo 1981.
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Al respecto ver la tesis de rubro: CONTROL CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DIFUSO. SUS CARACTERSTICAS Y DIFERENCIAS A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 10 DE JUNIO DE 2011. (No. Registro: 2,000,071, Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, Tesis: III.4o.(III Regin) 2 K (10a.), pgina: 4319).

mandato de los artculos 62, 67, 68 y 69 de la Convencin, es la mxime intrprete de ella; y sus determinaciones, vinculan a los estados parte, en un litigio. 5 Ahora bien, los criterios antes expuestos que prohiban el control difuso de constitucionalidad y ahora agregaramos de convencionalidad- han sido superados. Eduardo Ferrer Mac Gregor encuentra que la obligacin de que ahora los jueces mexicanos deban realizar el control difuso de convencionalidad, deriva de lo siguiente: 1. Las cuatro sentencias condenatorias al Estado Mexicano (2009-2010) donde expresamente refieren a este deber por parte de los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, en todos los niveles, para ejercerlo; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C N 209, prr. 339; Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C N 215, prr. 234; Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C N 216, prr. 219; y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, prr. 225. En este ltimo asunto, se precisa que dicha obligacin recae no slo en los jueces, sino en general en todos los rganos vinculados a la administracin de justicia de todos los niveles (sean locales o federales); 2. A lo dispuesto en los artculos 1 (obligacin de respetar los derechos), 2 (deber

de adoptar disposiciones de derecho interno) y 29 (normas de interpretacin ms favorables) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, vigente en nuestro pas desde el 24 de marzo de 1981; 3. En lo previsto en los artculos 26 (pacta sunt servanda) y 27 (no invocacin del

derecho interno como incumplimiento del Tratado) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980; 4. A la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, vigente desde el

11 de junio de 2011, particularmente a los nuevos contenidos normativos previsto en el artculo 1 constitucional; y

Declaratoria de 17 de diciembre de 1988, publicada en el DOF el 24 de febrero de 1989.

5.

A la aceptacin expresa de este tipo de control por la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, como parte importante del cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco, al conocer del expediente Varios 912/2010, resuelto el 14 de julio de 2011; lo cual implic, entre otras cuestiones, aceptar tambin el control difuso de constitucionalidad, al realizar una nueva interpretacin del artculo 133 constitucional a la luz del vigente artculo 1 del mismo texto fundamental, 6 agrego que posteriormente se modific la jurisprudencia que prohiba este ejercicio. Uno de los puntos ms destacados de esta sentencia, fue el de establecer las pautas para la incorporacin en nuestro derecho del control difuso de convencionalidad o constitucionalidad que, como se estableci previamente, estaba vedado. Por ese motivo, se estima conducente comentar el desarrollo que esta institucin ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, resuelto el 26 de septiembre de 2006, se incorpor esta institucin por primera ocasin.
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La Corte Interamericana, al

determinar que las leyes de amnista que perdonaba los crmenes de lesa humanidad, en el perodo 1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, eran contrarias a la Convencin porque conceptualiza un deber adicional de las autoridades del Estado al incorporar un nuevo tipo de control, teniendo en cuenta su responsabilidad internacional por la violacin al Pacto de San Jos y as se inici el desarrollo de la doctrina del control difuso de convencionalidad. Los prrafos 123 a 125 de dicha sentencia, establecen:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana.
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Interpretacin Conforme y Control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez mexicano, en Estudios Constitucionales, Ao 9, Nm. 2, Chile, 2011, http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_9_2_2011/articulo_13.pdf, pp. 532 y 533. 7 Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrs. 123 a 125.

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (nfasis aadido). 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Se establece que la obligacin legislativa en sede interna, relativa a adoptar disposiciones de conformidad con la Convencin alcanza una obligacin hacia el Poder Judicial: de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. Lo anterior significa que los jueces no son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen adems, una obligacin de realizar una interpretacin convencional, verificando si dichas leyes que aplicarn a un caso particular, resultan compatibles con la CADH; de lo contrario su proceder sera contrario al artculo 1.1. de dicho tratado, produciendo una violacin internacional, ya que la aplicacin de una ley inconvencional produce por s misma una responsabilidad internacional del Estado. As, los jueces nacionales se convierten en guardianes de la convencionalidad.8

Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta doctrina, al aplicarse en los casos contenciosos siguientes: 1. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C N 158, prr. 128. 2. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, N 162, prr. 173. 3. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C N 169, prr. 79. 4. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N 186, prr. 180.

Idem.

5.

Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C N 209, prr. 339.

6.

Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C N 213, prr. 208, nota 307.

7.

Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C N 214, prr. 311.

8.

Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C N 215, prr. 234.

9.

Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C N 216, prr. 219.

10.

Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C N 217, prr. 202.

11.

Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C N 218, prr. 287.

12.

Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C N 219, prr. 106.

13.

Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C N 220, prr. 225.

14.

Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C N 221, prr. 193 Adems, la doctrina jurisprudencial tambin se aplic en la resolucin de

supervisin de cumplimiento de sentencia, en los Casos Fermn Ramrez, y Raxcac Reyes, as como en la solicitud de ampliacin de medidas provisionales de Raxcac Reyes y Otros, todos vs. Guatemala.9

Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 9 de mayo de 2008, prr. 63.

As, el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, as como a las Cortes Supremas de Justicia y dems altas jurisdicciones de los 21 estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, de un total de treinta y cinco pases que conforman la OEA. Sergio Garca Ramrez explica:
4. En otras ocasiones he cotejado la funcin de los tribunales internacionales de derechos humanos con la misin de las cortes constitucionales internas. Estas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a travs del juzgamiento sobre la subordinacin de actos de autoridades a la ley suprema de la nacin. En el desarrollo de la justicia constitucional ha aparecido una jurisprudencia de principios y valores --principios y valores del sistema democrtico-- que ilustra el rumbo del Estado, brinda seguridad a los particulares y establece el derrotero y las fronteras en el quehacer de los rganos del Estado. Desde otro ngulo, el control de constitucionalidad, como valoracin y decisin sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se encomienda a un rgano de elevada jerarqua dentro de la estructura jurisdiccional del Estado (control concentrado) o se asigna a los diversos rganos jurisdiccionales en lo que respecta a los asuntos de los que toman conocimiento conforme a sus respectivas competencias (control difuso). 12. Este control de convencionalidad, de cuyos buenos resultados depende la mayor difusin del rgimen de garantas, puede tener --como ha sucedido en algunos pases-- carcter difuso, es decir, quedar en manos de todos los tribunales cuando stos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales de derechos humanos. 13. Esto permitira trazar un sistema de control extenso --vertical y general-- en materia de juridicidad de los actos de autoridades --por lo que toca a la conformidad de stos con las normas internacionales sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que la fuente de interpretacin de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han depositado al instituir el rgimen de proteccin que consta en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece que ese control extenso --al que corresponde el control de convencionalidad-- se halla entre las ms relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.10

A travs del control difuso de convencionalidad se crea un sistema escalonado que permite hacer efectiva entre los distintos pases del continente americano la supervisin judicial de que las leyes se ajusten a los Derechos Humanos, incluso de manera oficiosa, con la teleologa de que lo resuelto en Costa Rica permee en todos los aparatos judiciales del pas. A travs del Control de Convencionalidad todos los jueces se vuelven juzgadores interamericanos, sin importar su especialidad, jerarqua o fuero. En este ltimo aspecto, resulta de particular relevancia destacar lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 23 de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), dictada en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos:
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Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, del 24 de noviembre de 2006 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_158_esp.doc

339. En relacin con las prcticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana (nfasis aadido). 11

De esta parte de la resolucin se desprende que el deber de los jueces mexicanos de ejercer un control de convencionalidad incluso de oficio, consiste en contrastar la ley que aplican con el corpus iuris de Derechos Humanos, en el marco de sus competencias y de acuerdo con las regulaciones procesales correspondientes. Claramente se advierte que este control que el juzgador nacional debe ejercer, se circunscribe al caso concreto sujeto a su jurisdiccin, dentro del mbito de sus potestades legales, de las formas procesales correspondientes y dentro de la litis que resuelve. En esencia consiste en desaplicar la norma nacional al resultar contraria a los Derechos Humanos, tanto de fuente interna como externa. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin Mexicana, en la resolucin del expediente de varios 912/2010, formado con motivo de la sentencia condenatoria al Estado Mexicano dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco, el 14 de julio de 2011, precisa la naturaleza de este control, su vinculacin con el concentrado, los parmetros de contraste y los pasos a seguir. En principio con base en el nuevo marco constitucional, se justifica la necesidad del control difuso:
29. Es en el caso de la funcin jurisdiccional, como est indicado en la ltima parte del artculo 133 en relacin con el artculo 1. en donde los jueces estn obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaracin general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados (como s sucede en las vas de control directas establecidas expresamente en los artculos 103, 107 Y 105 de la Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitucin y de los tratados en esta materia.
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Caso Radilla Pacheco vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, consultable en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.doc y en el CD anexo.

30. De este modo, el mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente, pues no podra entenderse un control como el que se indica en la sentencia que analizamos si el mismo no parte de un control de constitucionalidad general que se desprende del anlisis sistemtico de los artculos 1 y 133 de la Constitucin y es parte de la esencia de la funcin judicial. .12

Con esta resolucin del Mximo Tribunal, se adiciona en nuestro pas, diremos que de nueva cuenta, el control difuso por todos los jueces al concentrado de constitucionalidad y ahora de convencionalidad de las leyes por el Poder Judicial de la Federacin a travs del amparo, las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, para dar paso a un sistema que se encuentra en consonancia clara con el nuevo artculo primero constitucional, que obliga a todas las autoridades en el mbito de su competencia a promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos consagrados en la Constitucin y en los Tratados, por un lado y hacer efectiva el mandato de la ltima parte del artculo 133 constitucional. Posteriormente, y con motivo de la resolucin del expediente de varios 912/2010 especficamente lo sostenido en su considerando sptimo, el que se estim el caso concreto que la justific-, en trminos del artculo 197 de la Ley de Amparo, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin formul la solicitud de modificacin a la jurisprudencias que vedaban el ejercicio del referido control difuso. Se form el expediente 22/2011 y fue resuelto el 25 de octubre de 2011, la tesis derivada de este asunto es del tenor literal siguiente:
CONTROL DIFUSO. Con motivo de la entrada en vigor de los prrafos segundo y tercero del artculo 1o. constitucional modificados mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el diez de junio de dos mil once, debe estimarse que han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: "CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN." y "CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN."13
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A partir de estos razonamientos se aprobaron las siguientes tesis: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. (No. Registro: 160,589, Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. LXVII/2011(9a.), Pgina: 535) y SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURDICO MEXICANO. (No. Registro: 160,480, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Dcima poca, Instancia: Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. LXX/2011 (9a.), pgina: 557).
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No. Registro: 2,000,008, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. I/2011 (10a.), pgina: 549. Destaca que dentro del criterio que informa esta tesis se contempla que fue la reforma constitucional al artculo

En la misma resolucin del expediente de varios 912/2010, que se viene comentando, la Suprema Corte puntualiza los parmetros del control para realizar el control difuso:
31. El parmetro de anlisis de este tipo de control que debern ejercer todos los jueces del pas, se integra de la manera siguiente: Todos los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal (con fundamento en los artculos 1 y 133), as como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federacin; Todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte. Criterios vinculantes de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte. 14

La misma sentencia del Mximo Tribunal establece los pasos a seguir por el juzgador al advertir que la norma ordinaria que debe aplicar podra ser inconvencional o inconstitucional. En ningn momento supone la eliminacin o el desconocimiento de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, sino que, precisamente, parte de esta presuncin al permitir hacer el contraste previo a su aplicacin.
De este modo, este tipo de interpretacin por parte de los jueces presupone realizar tres pasos: A) Interpretacin conforme, en sentido amplio. Ello significa que los jueces del pas, al igual que todas las dems autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. B) Interpretacin conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes, preferir aqulla que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. C) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lgica del principio de divisin de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el ltimo recurso para asegurar la primaca y aplicacin efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte.15

primero la que vuelve inaplicables las tesis que prohiban el control difuso. Propiamente no hubo modificacin de las jurisprudencias anteriores, sino ms bien una superacin por un nuevo marco constitucional que las hizo obsoletas. 14 Estos razonamientos fueron recogidos en la tesis de rubro: PARMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. (No. Registro: 160,526, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.), pgina: 551). 15 Las consideraciones anteriores se recopilaron en la tesis de rubro: PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. (No. Registro: 160,525, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. LXIX/2011(9a.), pgina: 552).

3. PRECISIN DE LOS ALCANCES DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. Tal como se desprende de lo expuesto, ahora en el orden jurdico mexicano coexiste un sistema de control concentrado con el difuso. El primero se realiza a travs de los mecanismos de control constitucional del amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, ejercido por los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federacin: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tribunales Colegiados de Circuito, Tribunales Unitarios y Juzgados de Distrito. En estos mecanismos, puede darse una declaracin de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, que trasciende a los resolutivos de la resolucin. En el amparo directo (cuando se reclama la resolucin definitiva o la que pone fin a algn juicio) este ejercicio consta en la parte considerativa y slo traera su desaplicacin en la sentencia reclamada. Algo similar se establece para el Tribunal Electoral tambin del Poder Judicial de la Federacin en los medios de impugnacin en esta materia, a partir de la reforma del artculo 99 constitucional, publicada el 13 de noviembre de 2007. El difuso, lo deben realizar todos los jueces, incluso de oficio, y tiene como parmetros de control los Derechos Humanos de fuente interna y externa, su interpretacin por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia. Finalmente, los pasos a seguir por los jueces se reducen a partir de la presuncin de constitucionalidad de la ley que se va aplicar, intentar despus una interpretacin del precepto conforme a los Derechos Humanos y, si esto no es posible desaplicarlo en el supuesto que abiertamente contrare las normas del bloque constitucional de primer nivel o su interpretacin.16 Precisando: el control de
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Para profundizar sobre el tpico del control de convencionalidad recomiendo los siguientes trabajos: CASTILLA JUREZ, Karlos, El Control de Convencionalidad. Un nuevo debate en Mxico a partir del Caso Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, Mxico, 2006, pp. 593-624. http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/pdf/derint/cont/11/pim/pim20.pdf; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Interpretacin Conforme y Control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez mexicano, Estudios Constitucionales, Ao 9, Nm. 2, Chile, 2011, http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_9_2_2011/articulo_13.pdf; GARCA MORELOS, Gumersindo, El Control judicial difuso de Convencionalidad de los Derechos Humanos por los Tribunales Ordinarios en Mxico, Mxico, Ubijus, 2010; HITTERS, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin publicado en: La Ley 27/07/2009; Hitters, Juan Carlos, Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de Convencionalidad. Disponible en: http://www.procesalsantafe2011.com/wpcontent/uploads/2011/03/Hitters_Juan_Carlos.pdf; SAGS, N.P. Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad en Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Ao 8, Nm. 1, 2010, pp. 117 136; PREZ LOZANO, Andrs, El

convencionalidad ex officio obliga al juzgador de cualquier grado o materia a desaplicar una norma interna que de forma manifiesta viole Derechos Humanos o el claro e inequvoco estndar nacional o internacional fijado en la jurisprudencia. 17 4. RETOS PARA EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN. Los jueces federales, como parte de las autoridades del Estado Mexicano tambin estn obligados a realizar este ejercicio de control de convencionalidad ex officio. Es claro que la propia naturaleza del amparo como mecanismo de control constitucional radica en ello; sin embargo, las verdaderas novedades es que ahora tendr que realizarse tambin en la jurisdiccin ordinaria (penal, civil y mercantil) e incluso oficiosamente. En efecto, el amparo permite reclamar una norma general que se estime contraria al bloque de Derechos Humanos, ya sea con motivo de su sola entrada en

Control de Convencionalidad en el Sistema Jurdico Mexicano, Mxico, Novum, 2011; SILVA GARCA, Fernando El control judicial de la ley con base en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en El Control Difuso de Convencionalidad, de Eduardo Ferrer Mac- Gregor, Quertaro, Quertaro, FUNDAP, 2012, pp. 455-462; TRON PETIT, Jean Claude y PREZ MATA, Marco Antonio, El control de convencionalidad en Mxico en http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=307&Itemid=67; Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, del 24 de noviembre de 2006 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_158_esp.doc; Voto razonado del Juez Ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relacin con la sentencia se la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico, de 26 de Noviembre de 2010 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_ferrer_220_esp.doc 17 Como un loable ejemplo de la construccin jurisprudencial de este ejercicio, vase las tesis de rubro: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL, A TRAVS DEL JUICIO DE AMPARO DIRECTO. SLO ES VIABLE CUANDO STA SE HA APLICADO EN EL ACTO RECLAMADO O CON MOTIVO DE UNA VIOLACIN PROCESAL (No. Registro: 160,134, Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2, Tesis: I.5o.C.15 K (9a.), pgina: 1822); CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS. LOS JUECES DEL ESTADO MEXICANO, COMO RGANOS AUTORIZADOS PARA EFECTUARLO, AL INAPLICAR LAS NORMAS CONTRARIAS A LOS DERECHOS HUMANOS NO PUEDEN HACER UNA DECLARACIN DE INVALIDEZ DE DICHAS DISPOSICIONES (No. Registro: 2,000,748, Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2, Tesis: XXVI.5o.(V Regin) 1 K (10a.), pgina: 1825) y DERECHOS HUMANOS. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO QUE ESTN OBLIGADOS A REALIZAR LOS JUZGADORES, NO LLEGA AL EXTREMO DE ANALIZAR EXPRESAMENTE Y EN ABSTRACTO EN CADA RESOLUCIN, TODOS LOS DERECHOS HUMANOS QUE FORMAN PARTE DEL ORDEN JURDICO MEXICANO. (No. Registro: 2,000,084, Dcima poca; Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, Tesis: VI.1o.A.5 K (10a.), pgina: 4334)

vigor o con motivo de un acto de aplicacin ante Juez de Distrito, pero tambin es posible impugnarla con motivo de su aplicacin en una sentencia, laudo o resolucin con la que concluya un juicio o dentro del procedimiento respectivo, en la va directa ante un Tribunal Colegiado de Circuito. En las dos vas, el impacto de la reforma de Derechos Humanos y de las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana obligan a realizar oficiosamente el control de convencionalidad, de tal manera que en todo caso si se advierte que la ley que se aplica en el caso concreto y una vez llevado los pasos indicados por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente de Varios 912/2010, se advierte que es contraria al bloque, debe desaplicarse en el caso concreto.18 El Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el seor Ministro en Retiro Mariano Azuela Gitrn, ha destacado que estos importantes cambios constitucionales, generan una mayor necesidad de la tica Judicial.
las disposiciones reformadas contienen expresiones acadmicas, susceptibles de interpretaciones diversas y, tambin, reglas imprecisas, propiciadoras de exmenes con direcciones equivocadas. Todo ello podr manejarse equilibradamente si en todos los jueces, en sentido genrico, prevalece la tica Judicial a travs de sus principios y virtudes. El gran peligro para quienes carezcan de ello es caer en precipitaciones y aun confiemos nunca se d en arbitrariedades y corruptelas, so pretexto de salvaguardar derechos humanos, acatando la orden constitucional dirigida a todas las autoridades en el mbito de sus competencias de cumplir con la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, independencia, indivisibilidad y progresividad. Seguramente las decisiones que se vayan adoptando en aplicacin de esa disposicin propiciarn el establecimiento gradual de jurisprudencia, iluminadora y ordenadora de la materia, evitndose el caos jurdico propio de la incertidumbre e inseguridad jurdica que, a nivel general, podra llegar a producirse, llegndose paradjicamente a situaciones de injusticia.19

Contina expresando el Director del Instituto que los jueces no pueden olvidarse de principios procesales, garantizadores del equilibrio entre las partes, de que existen Derechos Humanos de generaciones diversas y yo agregara que todos estos
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Ninguna norma jurdica interna se encuentra sustrada del referido control, al respecto ver la tesis: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, EN EL MARCO DE SU COMPETENCIA, DEBEN EFECTUARLO RESPECTO DE LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE AMPARO. (No. Registro: 2,000,334, Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo: Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 2, Tesis: XVI.1o.A.T.1 K (10a.), pgina: 1100).
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Mensaje del Director en Raz y Conciencia. rgano Informativo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial, nmero 55, agosto de 2011, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pp.1 y 2.

ejercicios de tutela debern ejercerse en la materia de la competencia especfica de cada autoridad y dentro de la litis sujeta a su resolucin.
ello exigir cautela, rectitud de intencin y, sobre todo, estudio cuidadoso en torno a la introduccin de ese tipo de decisiones. Acudir a los tratados internacionales, elevados por la reforma a nivel constitucional, ser indispensable realizarlo con profesionalismo, principio esencial de la tica Judicial. Los jueces, aspirantes a la excelencia cotidiana, as lo harn, contribuyendo a la formacin de criterios coherentes y orientadores. Mi deseo sincero: que nunca aparezcan los mediocres, propiciadores de desorden inseguridad e injusticia.20

Ciertamente, como en todo el actuar jurisdiccional, la independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y excelencia, como principios torales se imponen para operar este nuevo escenario, y particularmente, las virtudes de justicia, prudencia y responsabilidad se hacen indispensables para no perder de vista los intereses que en cada litigio estn en juego, no slo los del quejoso, sino tambin los del tercero, la vctima, la sociedad en general e, incluso, de la Hacienda Pblica. Principios y virtudes ticas exigirn acercarse con la disposicin de ejercer de manera seria y responsable la funcin jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicacin, actualizndonos en los conocimientos jurdicos necesarios para asimilar estas mutaciones, en dictar resoluciones exhaustivamente argumentadas con los nuevos elementos que debern incorporarse a la prctica forense mexicana, todo ello con una actitud libre de influencias provenientes de las propias convicciones y, desde luego de las externas, recogiendo la informacin con criterios rectos y objetivos, consultando detenidamente las normas y principios aplicables, ponderando las consecuencias favorables o desfavorables que pueden producirse, buscando en todo momento una decisin que desarrolle el Derecho y actualice la Justicia en el caso concreto. Deberes que desde luego tiene un impacto en la misma medida en los abogados litigantes, los investigadores, los maestros y estudiantes de Derecho. Una reflexin filosfica de la reforma constitucional motivo de este estudio, nos podra llevar a concluir en que: con su entrada en vigor en nuestro pas se reconoci la derrota del iuspositivismo duro y de la llamada dictadura del Legislador, para privilegiar el respeto irrestricto de los Derechos Humanos. Algunos consideramos que detrs de los diversos temas abarcados por la enmienda publicada el 10 de junio de 2011, renace un iusnaturalismo racionalista que a travs del estndar internacional y de la labor de

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Idem, p. 2.

todos los jueces debe hacer realidad un respeto a la dignidad humana de todas las personas. Lo anterior implica que de manera profesional, objetiva, prudente e imparcial, el juzgador a travs de slidas argumentaciones basadas en las distintas fuentes que ahora se amplan, debe respetar, proteger, garantizar y promover los Derechos Humanos en la esfera de su competencia. Recurdese en contrapartida que los abusos a este amplsimo poder de los jueces, fueron motivo entre otros aspectos a varios de los planteamientos de la Ilustracin. As Rousseau postul que la ley es la expresin de la voluntad general; y Montesquieu concluy que el Juez debe ser la boca inanimada que pronuncia las palabras de la ley, proscribiendo su integracin o cualquier otro ejercicio interpretativo, de tal suerte que en todo caso debe imponerse lo aprobado por el Poder Legislativo, derrotando as la arbitrariedad de los jueces del antiguo rgimen. De ah que debemos hacernos conscientes de esta responsabilidad e ir avanzando equilibradamente en la implementacin de este nuevo paradigma. Creo que un buen referente para poner los pies en la tierra de las violaciones que debemos afrontar y superar para que no se repitan, las encontramos en las seis sentencias condenatorias a Mxico por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: denegacin de justicia, violaciones al debido proceso penal, torturas, desaparicin forzada de personas, discriminacin por origen tnico y gnero, la ampliacin indebida del fuero militar, constituyen entre otros temas, la agenda urgente a resolver en la materia. En concreto advierto que los principales retos para el Poder Judicial de la Federacin, se centran en asimilar la obligacin de llevar a cabo el control de convencionalidad ex officio, en distinguir y precisar sus alcances dentro de la litis de cada proceso, dentro de la esfera competencial que le es propia y de conformidad con las normas procesales atinentes. Finalmente estimo que los rganos facultados para emitir jurisprudencia deben redactar, aprobar y mandar publicar las tesis sobre estos temas, amn de que a travs de los medios institucionales, todos los rganos jurisdiccionales debemos difundir las sentencias donde se aborden estos tpicos. 21

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Boletn Electrnico de la Unidad de Implementacin de las Reformas y el apartado de Sentencias Relevantes de la pgina web del Consejo de la Judicatura Federal.