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Apunte N 1 Mdulo de Legislacin Empresarial.

DIFICULTADES QUE SE PRESENTAN PARA DEFINIR EL TRMINO DERECHO. DIVERSOS SIGNIFICADOS DEL MISMO.
Cuando intentamos definir Derecho, nos enfrentamos con diversas dificultades, las que se encuentran en los problemas de ambigedad y vaguedad o imprecisin del trmino. La palabra Derecho es una palabrea ambigua, es decir no tiene un solo significado sino varios. Los trminos ambiguos, llamados tambin equvocos o multvocos, se distinguen y se contraponen a los unvocos. Los trminos ambiguos tienen varios campos de referencia, los unvocos slo uno. Ejemplo de palabras ambiguas es la palabra cabo. Ms grave que los problemas de ambigedad de los trminos son los de vaguedad o imprecisin, pues provienen de muchas ms causales y terminan por aclarase slo cuando se tiene un muy alto dominio del Derecho. Un trmino es vago cuando se sabe cual es su campo de referencia, es decir se sabe cual es su significado pero ste no est delimitado con exactitud. Por ejemplo, la palabra viejo. Se hace referencia a muchos aos pero no se especifica cuantos aos son muchos. La palabra Derecho es tambin una palabra vaga. Los problemas de vaguedad o imprecisin de sta provienen de las diferentes concepciones que se tienen sobre el Derecho, las que se agrupan en diferentes escuelas o doctrinas.

Algunos significados del trmino Derecho.


1- Derecho como Derecho Objetivo. El Derecho entendido como Derecho Objetivo se puede conceptualizar como el conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad. La nocin de norma jurdica en este concepto resulta clave. Las normas jurdicas forman un conjunto jerarquizado y sistematizado, lo que conforma el Ordenamiento Jurdico, que se compone de numerosas normas jurdicas cuyo conocimiento es difcil. Los Ordenamientos jurdicos son adems sumamente complejos. Sin embargo, desde antiguo existe la llamada Presuncin del conocimiento del Derecho o presuncin del conocimiento de la ley. Recordemos el art. 8 de nuestro Cdigo Civil. Art. 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. 2- Derecho como Derecho Subjetivo. Se alude a la facultad que tiene un apersona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurdico u obligacin. Se entiende D Subjetivo como facultad. Por ejemplo, la facultad o derecho que tiene un apersona para transitar libremente por las calles. 3- Derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos. La relacin entre derecho y valores ha suscitado a lo largo de la historia del pensamiento filosfico y jurdico muchas discusiones, formulndose al respecto diversas tesis y posiciones doctrinarias, pues hay quienes opinan que los valores o bienes ticos existen realmente y son susceptibles de ser conocidas racionalmente, u otro quienes asumen un criterio escptico con respecto a ellos, sobre todo en cuanto a

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conocerlos de manera racional, sostienen que no pueden abordarse de manera cientfica. Por ejemplo, dicen,. El valor justicia, que por esencia debe realizar el Derecho, no encontramos de inmediato con problemas, recordando la definicin tradicional de justicia de Ulpiano, voluntad firme y continuada e dar a cada uno lo suyo, non dicen que no se seala que es lo de cada uno. A continuacin explicaremos algunas de las doctrinas que se han formulado respecto de la relacin entre valores y Derecho: Doctrinas Iusnaturalistas. Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se agota de el solo Derecho Positivo creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a l. A estos principios debe atenerse el Derecho Positivo para ser considerado un autntico Derecho. Las doctrinas que adhieren a la tesis del derecho Natural son muchas. Por ejemplo, existen doctrinas iusnaturalistas de la poca de la filosofa griega, otras propias del D Romano, del cristianismo de la Edad Media como la propuesta por Sto. Toms de Aquino, tambin el la Edad Moderna, principalmente en los siglos XVII y XVIII, mencionaremos a Hobbes, Locke, Rousseau, etc. Y tambin en el siglo XX existen muchos autores y tendencias que adhieren a la doctrina del iusnaturalismo. Una ventaja indudable de las pociones de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc. Un inconveniente es que el planteamiento iusnaturalista en casos extremos podra atentar contra la seguridad jurdica, pues en muchos casos dejara al criterio de la persona el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social. Doctrinas positivistas. Las doctrinas iuspositivistas afirman que no hay ms Derecho que el Positivo, el Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e impuestas por los hombres, fundamentalmente pos el poder del Estado, as el Derecho Positivo no depende en absoluto del D Natural. Entre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la Escuela de la Exgesis nacida en Francia despus de la dictacin del Cdigo Civil Francs de 1804, que ha tenido en Chile una enorme influencia. El Cdigo Civil Chileno, redactado por don Andrs Bello, que entr en vigencia en 1857 se inspira y se funda bsicamente en el. La mayor parte de nuestro grandes jurisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo muy de cerca a los grandes tratadistas de Francia. Dentro de la tendencia positivista destacamos tambin a Kelsen con su Teora Pura del Derecho. La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontrara en constituir un resguardo, una garanta para la Seguridad Jurdica, el orden y la estabilidad social. Su gravsimo inconveniente es que obligara a obedecer leyes injustas y muchas veces, tambin inhumanas como ha ocurrido en varias ocasiones.

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Realismo Jurdico. Para el realismo Jurdico el elemento clave para definir el D son los actos o hechos realizados por ciertas personas, especficamente por aquellas que operan con las norma jurdicas como son los jueces, abogados o determinados funcionarios. Se pretende formular una teora del Derecho que sea rigurosamente cientfica, y nos dicen que una ciencia slo puede elaborarse a partir de hechos o datos empricamente comprobables. Se critica a las posiciones iusnaturalistas porque se fundamentan en los valores, que no son empricamente verificables, no son susceptibles de comprobarse. No es cientfica. As mismo se critica a la doctrina iuspositivista, que construye su nocin de Derecho a partir de la norma, puesto que las normas no son empricamente comprobables, por lo que tampoco es cientfica. El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes nos dice que Derecho es aquello que hacen los jueces El realismo jurdico ha tenido especial aceptacin en EE.UU. y los pases escandinavos. Sin embargo, en la actualidad esta concepcin de Derecho, sobre todo el principio de verificacin emprica ha sido superada. De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido mltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Destacaremos la propuesta del filsofo del Derecho brasileo Miguel Reale, formulador de una doctrina denominada Tridimensionalidad del Derecho, que intenta compatibilizar al iusnaturalismo, positivismo y realismo jurdico. Este autor afirma que los elementos valor (iusnaturalismo), norma (positivismo) y hecho (realismo jurdico) a la vez constituyen el Derecho. 4- El derecho en cuanto hace referencia a la Ciencia Jurdica y en general a las diversas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, surgiendo diversas disciplinas. As, estudiado desde la perspectiva histrica, nos encontramos frente a la Historia del Derecho. Considerado desde un ngulo sociolgico tenemos la Sociologa del Derecho, haciendo una reflexin filosfica estaremos ante la Filosofa del Derecho y as. En tanto abogados nosotros nos interesamos en el estudio del Derecho desde un punto de vista exclusivamente jurdico y normativo, nos encontramos ante la Ciencia del Derecho en Sentido Estricto o Dogmtica Jurdica, que estudia las normas vigentes en un pas y un tiempo determinados, las normas vigentes de un determinado Ordenamiento Jurdico. Aberlardo Torr define Dogmtica Jurdica diciendo que es la ciencia que estudia el Derecho, o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un Ordenamiento Jurdico determinado para su justa aplicacin. Comentario de la definicin. 1- La primera funcin que se le atribuye es interpretar las normas de un Ordenamiento Jurdico, es decir, determinar el verdadero sentido y alcance de la norma. Pueden interpretar el Derecho el legislador, el juez, la autoridad administrativa y los particulares. La fuerza obligatoria de la interpretacin es distinta segn de quien emane. La

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interpretacin del legislador es general, la del juez slo es obligatoria para las partes de la causa correspondiente, la de los particulares no tiene fuerza obligatoria formalmente, pero si posee influencia dependiendo del prestigio de los autores que la formulen, la interpretacin administrativa posee por regla general fuerza obligatoria pero subordinada a la interpretacin legal y lo que decidan los tribunales de justicia. Recordemos el art.3 de nuestro Cdigo Civil. Art.3. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. 2- Una segunda funcin es la de integrar al Ordenamiento Jurdico. Esto significa llenar los vacos o lagunas que el Derecho puede presentar. Existe toda una discusin acerca de la existencia de las mencionadas lagunas pero la mayora se inclina por reconocer su existencia, esto por que el legislador y en general los rganos que dictan normas jurdicas no pueden prever todas las situaciones que se producirn en al vida real, como alguien sostuvo la vida es ms ingeniosa que el mejor de los juristas. Por ejemplo, la aviacin surgi muy rpido, y no haban normas que regularan la actividad. El derecho se encontr ante un vaco. En todo caso el ordenamiento jurdico parte del supuesto que pueden existir vacos o lagunas. El Cdigo Civil dispone: Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. 3- La sistematizacin del Derecho es otra funcin que se le asigna a la Ciencia Jurdica. Esto por que el Derecho para ser aplicado requiere una ordenacin, de una sistematizacin que principia con al interpretacin de las normas. Atendiendo a ello pueden efectuarse distintos criterios. a) Criterio de jerarqua. Esto quiere decir que existen normas de rango superior y de rango inferior, donde las inferiores deben atenerse a las primeras y nunca infringirlas. Las normas de mayor rango en todo Ordenamiento Jurdico es la Constitucin Poltica del Estado, a ella se sujetan y encuentran su fundamento de validez todas las dems normas. Todo ordenamiento jurdico contempla mecanismos para hacer cumplir el principio de jerarqua. En el caso chileno tenemos como norma superior a la Constitucin Poltica, bajo ella t descendiendo en jerarqua, a las leyes, las sentencias judiciales, los decretos, los reglamentos del Presidente, etc. La ley no puede ser contraria a la Constitucin, por lo que existe un rgano que efecta un control a priori, el Tribunal Constitucional. Una vez que la ley entra en vigencia el organismo que controla la constitucionalidad es la Corte Suprema mediante el recursos de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de la Ley. La diferencia entre el recurso ante el Tribunal Constitucional y el recurso ante la

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Corte Suprema radica en que el primero es a priori y se aplica e manera general, y el segundo esa posteriori y slo se aplica para el caso concreto, recordemos el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de la causas en que actualmente se pronunciaren. b) Criterio de especialidad. El principio de especialidad consiste el que la norma de carcter especial prima o prevalece sobre la norma de carcter general. Referido en los art. 4 y 13 del Cdigo Civil. Art.4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art.13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. c) Criterio de Temporalidad. En caso de contradiccin la norma posterior en el tiempo prevalece sobre al anterior. Revisar el art. 52 del Cdigo Civil. 4- La integracin, interpretacin y sistematizacin de las normas de un ordenamiento jurdico se hacen con la finalidad de aplicar estas normas. 5- La aplicacin de las normas jurdicas debe ser justa, es decir, cada vez que el Derecho se aplica de cumplirse con el valor de justicia. LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS. La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que lo hombres, por diversas razones, no siempre actan correctamente desde un punto de vista tico. Los seres humanos presentan conductas dainas para laos dems, ya sea considerados como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de normas. Aproximacin al concepto de norma desde las categoras del deber ser y de la libertad humana. El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con las leyes naturales que predeterminan sin dejar opcin. El hombre posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos lmites, es decir, puede autodeterminarse. Elige libremente los actos que realizar, los que podrn ser ticamente correctos o incorrectos. La convivencia social y la tica requieren evitar las conductas dainas y la promocin de las conductas correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que slo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen libres no tendra sentido encauzar sus conductas, ni la premiacin ni la sancin.

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Distincin entre ser y deber ser. En la actualidad, sobre todo entere los juristas tericos, se utilizan las expresiones ser (mbito de la naturaleza, predeterminado) y deber ser (campo de lo humano, voluntad libre del hombre) El primero en proponer esta distincin fue el filsofo empirista por lo tanto positivista escocs David Hume (1711 - 1772). En su obra Tratado de la Naturaleza Humana, insiste en que estos dos mbitos, del ser y el deber ser, se encuentran radicalmente separados y que no se puede transitar del uno al otro. Esta distincin fue recogida y desarrollada por el filsofo alemn, cuasi contemporneo de Hume, Inmanuel Kant, en su teora moral e la obra Crtica de la razn pura. Un gran jurista neokantiano austraco de nuestro siglo, Hans Kelsen (1881- 1973), en su obra Teora pura del Derecho recoge a distincin entre ser y deber ser. Nos dice que el mbito del ser se encuentra regido por el principio de la causalidad, que vincula a los fenmenos de forma tal que a la causa le sigue necesariamente el efecto. En el mbito del deber ser opera el principio de imputacin. Segn este principio, dos conductas o hechos se vinculan, peor no de manera necesaria. La relacin se da entre antecedente y consecuente, no es necesaria como la causa efecto, sino que debe existir o debe ser posible., Por ejemplo, quien cometa u homicidio debe ser sancionado, la sancin es la consecuencia que idealmente debe seguir al acto de homicidio, pero en los hechos, puede que tal consecuencia no se produzca. La distincin entre ser y deber ser tiene sus origen en los primeros filsofos griegos. Aproximacin al concepto de norma desde una perspectiva lingstica. Desde el deber ser a las funciones el lenguaje. Las normas pertenecen al mbito del deber ser. Son formas de regulacin de la conducta que surgen de la voluntad del hombre, de una capacidad de decisin que se expresa a travs del lenguaje. El lenguaje es un instrumento, un medio para lograr la comunicacin entre los individuos. Esta forma de expresin posee diversas funciones, acerca de estos diversos usos se ha discutido largamente en la doctrina. Nosotros consideraremos los que seala Carlos Santiago Nino en su libro Introduccin al anlisis del derecho. 1. Uso Descriptivo o informativo. Tiene por objeto dar cuenta de ciertos estados de las cosas, describiendo hechos, objetos, situaciones, realidades. Es la nica clase de lenguaje calificable de verdadero o falso (verdad desde un puerto de vista lgico o cientfico: coincidencia o adecuacin entre el intelecto y la realidad o cosa). 2. Uso expresivo. Tiene por objeto expresar sentimientos y emociones, o suscitarlos en el interlocutor. 3. Uso interrogativo. Consiste en preguntas destinadas a obtener cierta informacin por parte del destinatario de ellas. 4. Uso operativo. Se caracteriza porque la sola expresin de ciertas palabras conlleva a la realizacin del acto a que se refieren. 5. Uso prescriptivo o directivo. Tiene por finalidad influir en al conducta del otro, inducindole a que adopte determinado

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comportamiento. Dentro de este uso encontramos ruegos, sugerencias o recomendaciones, peticiones, reclamaciones y rdenes o mandatos. El lenguaje directivo no pierde el carcter de tal por el slo hecho de no lograr encausar o dirigir la conducta del individuo en el sentido deseado. Las oraciones directivas no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas porque su objeto no es informar o describir la realidad circundante. Pueden eso si calificarse de justas injustas, racionales o arbitrarias, o de convenientes o inconvenientes. Se caracterizan las prescripciones por existir una superioridad fsica o moral del sujeto emisor por sobre el destinatario.

Las rdenes o mandatos se denominan prescripciones propiamente tales y son las que tienen mayor fuerza dentro del lenguaje directivo. Las normas pertenecen a esta clase de lenguaje prescriptivo. Como caracterstica de las prescripciones propiamente tales se puede sealar que en ellas el emisor no supedita el cumplimiento de la misma a la voluntad del destinatario, como sucede en el consejo o peticin. El concepto de norma, segn la consideracin lingstica sera: normas es una clase de lenguaje prescriptivo consistente en rdenes o mandatos, que tienen por objeto encauzar la conducta humana en determinado sentido. Diversas clases de normas. Reglas tcnicas y normas ticas. Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer una gran distincin, planteada primeramente por Kant (1724 - 1804) y luego reformada por Giorgio del Vecchio (1878 - 1970), entre Reglas tcnicas o imperativos de habilidad, y normas ticas o imperativos morales. Reglas tcnicas. Se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (como). Ponen el acento en los medios, y tienen por ende un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es en relacin a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento cabal de una regla tcnica. Son tan diversas como el campo del saber humano, esto es, hay tantas como ciencias existen. Por ejemplo las que se refieren a la construccin de una casa, a una operacin quirrgica, a procesos industriales, etc. Normas ticas. Son las normas propiamente tales. Ponen el acento en el fin que se pretende alcanzar con determinado accionar o conducta(para qu). Para Kant las normas ticas dicen relacin con el fin tico, cual es el cumplimiento de un deber. Plantea el fin por el fin. Santo Toms, Aristteles, del Vecchio y otros en cambio, sealan que el fin tico de las normas ticas es el valor que se pretende alcanzar con ellas, tal como la bondad, la justicia, el bien comn.

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Esta distincin no trata de reglas opuestas ni excluyentes, sino que una misma conducta puede ser regulara tica y tcnicamente a la vez. Por otra parte, no siempre hay coincidencia entre ellas, ya que por ejemplo, en ciertos casos la infraccin de una no significa necesariamente la infraccin de la otra. Diversas clases de normas ticas. Antes de entrar en el estudio particular de las diversas clases de normas ticas daremos breve concepto de ellas. Normas Jurdicas. Reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos entre s, con el fin de lograr un ordenamiento justo tendiente al bien comn, y al desarrollo integral de la sociedad. Normas Morales. Reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a la realizacin de valores, para el desarrollo trascendente del hombre. Convencionalismos Sociales. Son aquellos que imponen una determinada conducta tendiente a hacer ms agradable la convivencia, fundada en principios de buena educacin, decoro, protocolo o cortesa. Normas Religiosas. Son, en sentido amplio, aquellas que se refieren a la religin; en sentido estricto, las que rigen la organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa. Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histrica. Ha sido ampliamente discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia entre Derecho y moral. Incluso dentro de los autores que sostiene la coincidencia, hay discrepancia acerca de si esta es total o parcial. Para Scrates, Aristteles, Platn, Santo Toms de Aquino hay por lo menos una coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho. Para el jurista romano Ulpiano hay confusin entre le derecho y la moral, lo que se manifiesta en la definicin de derecho que da: es el arte e lo bueno y lo equitativo. Jorge del Vecchio seala que el derecho y la moral tienen un fundamento comn, porque la conducta humana es nica. Para autores como Kant y ms extremamente para Fichte existe clara separacin entre ambos sistemas normativos. Ciertos autores contemporneos, partidarios del positivismo jurdico, como Hans Kelsen y Alf Ross (1899 - 1979) plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y por lo tanto, desde el punto de vista terico no hay coincidencia, aunque si fcticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho. Herbert Hart en su obra El concepto del derecho seala que hay una coincidencia histrica (fctica) relativamente importante entre el derecho y la moral, peor no terica. Sera interesante indagar si ciertos importantes ordenamientos jurdicos poseen contenido moral. En el caso del ordenamiento romano podramos dar ejemplos en ambos sentidos: la esclavitud y la incapacidad jurdica de la mujer ponen a la vista que se apartan derecho y moral. Por otra parte, la teora de las obligaciones romanista , que llega hasta nuestros das,

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tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos, como fuente de obligaciones, se celebran para ser cumplidos. Distincin sistemtica tradicional entre derecho y moral. Esta distincin dice relacin con las caractersticas atribuibles a estos dos campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo son Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptacin en el mundo jurdico. 1- Bilateralidad del Derecho, unilateralidad del al moral. Las normas jurdicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligacin. Regula la conducta de un sujeto en relacin a otro. Por esto se dice que las normas jurdicas son imperativo - atributivas, porque por un lado establecen una obligacin, y por el otro confieren un derecho o facultad. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor tienen la obligacin de entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene la obligacin de pagar el precio y del derecho a exigir la entre de la cosa. La unilateralidad de la moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligacin moral proviene de la propia conciencia del individuo, regulando al conducta del sujeto con relacin a las otras posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende, imperativas, porque slo establecen obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna ser moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y ser inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo, por su parte, no est dotado para exigir la limosna. 2- Heteronoma del Derecho, autonoma de la moral. Las normas jurdicas son heternomas en tanto surgen de una voluntad extraa o distinta del sujeto vinculado por ella. Esta heteronoma es atenuada porque, las normas son dictadas por l poder legislativo, el que en un Estado democrtico se elige por votacin universal. Porque los contratos tiene fuerza obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su consentimiento y porque la costumbre jurdica, en los casos en que constituye derecho (art. 2 C. Civil) surge de la repeticin voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social. Las normas morales son autnomas, surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por ellas. Slo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como vlidas en su conciencia. Esta autonoma se ve atenuada puesto que la sociedad influye en a configuracin moral, no obstante radicarse ene el fuero interno del individuo. 3- Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la moral. Ambos tipos de normas pueden ser violadas, y ambas poseen sancin, la diferencia radica en la naturaleza de la sancin, que es distinta en cada Las normas jurdicas son coercibles porque frente al caso de infraccin puede constreirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada a por el Estado. No deben confundirse los trminos coercibilidad y coaccin. La

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coercibilidad es la coaccin en potencia y no en acto. Las normas jurdicas son necesariamente coercibles, pero eventualmente coactivas. Las normas morales son incoercibles, no puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza. El cumplimiento de una norma moral es voluntario y espontaneo. La sancin en este caso es el remordimiento o repudio social. 4- Exterioridad del derecho, Interioridad de la moral. La conducta humana, ontolgicamente hablando, es una unidad inescindible de aspectos internos y externos, y por lo tanto, no existen actos exclusivamente internos o externos. Las presentes caractersticas que se le atribuyen al derecho y a la moral, son por tanto, slo el punto de partida de valoracin del acto humano. El derecho es exterior en tato se preocupa de la accin humana desde el momento en que se ha exteriorizado. Para ejemplificar, en materia penal se dice que el pensamiento nunca es punible. Las normas morales son interiores en cuanto se fijan en la dimensin interna de la conducta. El sujeto debe ser fiel consigo mismo, con su conciencia. Sin embargo, estas normas morales deben reflejarse en buenas acciones y obras. El derecho y los convencionalismos sociales. La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones interhumanas, haciendo ms grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la comunicacin entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglar podemos citar a los preceptos de decoro y cortesa, etiqueta, moda y en general a todas las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral. Estos preceptos se parecen tanto a los del Derecho que ciertos autores han credo imposible distinguirlos. Los principales atributos semejanzas entre las reglas del trato y los preceptos del Derecho son: Su carcter social. No tendra sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado. Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la moda. Su exterioridad. La oposicin exterioridad-interioridad, a que aludimos al tratar de distinguir derecho y moral, se da tambin entre las reglas convencionales y las normas ticas. Los convencionalismos sociales se refieren a un aspecto puramente externo de la conducta. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cumple con ellos, aun cuando la manifestacin exterior de afecto o respeto no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo. La absoluta pretensin de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados. Generalmente, los convencionalismos son exigencias tcitas de la vida colectiva, es decir, carecen de una formulacin expresa y absolutamente clara, pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. (ej. Manual de Carreo).

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Las normas religiosas Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa y en sentido amplio como todas aquellas que se refieren a la religin. Respecto a la naturaleza de estas normas, es decir, respecto a si constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la mora, o si o son ms que un sector de normas jurdicas o morales, la doctrina se divide en dos tendencias. Una tendencia, a la que pertenecen los autores tomistas y neotomistas, postula que las normas religiosas constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la moral y que son superiores a ellos. Otra tendencia sostiene que toda norma religiosa es o bien una norma moral o bien una norma jurdica. Comencemos entendiendo que el hecho de hablar en le terreno jurdico de normas municipales, familiares, etc., no significa que estas dejen de ser normas polticas, constitucionales, administrativas, etc., segn los casos. Ello porque el primer calificativo alude a la institucin y el segundo a la naturaleza de las conductas regidas. Del mismo modo, el hecho de hablar de normas religiosas no implica que estas sean una categora aparte de las normas jurdicas o morales. Las normas religiosas sern normas jurdicas o morales segn rijan la conducta en forma intersubjetiva o subjetiva. Es decir, toda normas religiosa, es al mismo tiempo una norma jurdica o moral, dependiendo del punto de vista desde el cual se califique el obrar humano. Dice en este sentido Del Vecchio que las normas religiosas, en cuanto regulan los actos humanos, necesariamente se ponen bajo la forma de moral o de derecho, segn generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los dems facultando al otro para exigir el cumplimiento. No se tiene entonces una nueva especie de normas sino un fundamento sui generis, puramente metafsico y trascendente, de un sistema regulador de conducta que siempre se compondr de una moral y de un derecho relacionados entre si de alguna manera. Se trata de una nueva y ms alta sancin, que los creyentes atribuyen a sus mismos deberes morales y jurdicos, una sancin referido al reino de ultratumba y representada en ella tierra por su Iglesia. Pero tampoco una autoridad eclesistica puede, en la realidad concreta, regular la conducta de sus fieles sino adoptando la forma del deber subjetivo o bien de la obligatoriedad intersubjetiva, que es tanto como decir de la moral o el derecho. Por ejemplo, las normas que rigen la celebracin del matrimonio religioso, bautismo, etc., son verdaderas normas jurdicas, que la Iglesia, a semejanza del cualquier entidad civil, aplica dentro de la rbita que le permite un derecho positivo determinado, en consideracin sus fines propios. Y son normas jurdicas porque tienen todos los caracteres de tal clase de normas, inclusive la coercibilidad. Pos su parte, si se trata de otras normas, que forman parte de los mandamientos bsicos de toda religin, es evidente que se trata de normas morales y no jurdicas. Finalmente, los dogmas, que tambin integran toda religin, por dirigirse nicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, es evidente que no son normas, aunque pueden tener derivaciones en al conducta del

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sujeto, en cuyo caso, dicha conducta caer bajo la regulacin jurdica o moral, segn las circunstancias.

LA NORMA JURDICA.
Las normas jurdicas, como lo hemos sealado, se caracterizan por ser una clase de normas ticas bilaterales, heternomas, coercibles y exteriores. Aproximacin lgico lingstica al concepto de norma y a su naturaleza. La lgica, el lenguaje y el pensamiento estn ntimamente relacionados. El lenguaje es la expresin del pensamiento. De esta manera podra decirse que quien no tiene lenguaje (verbal) no tiene pensamiento. El pensamiento y su proceso de manifestacin, en orden a alcanzar la verdad, debe sujetarse a ciertos requisitos, a ciertas leyes, las que ya desde los tiempos de Aristteles de conocen bajo el nombre de lgica formal. Este pensador expuso su concepcin de lgica en un conjunto de obras suyas llamadas El rgano. El autor contemporneo Jaques Maritain, en su ora El orden de los conceptos nos dice que la lgica es el arte que nos permite progresar con orden fcilmente y sin error en el acto mismo de la razn, o sea, en el razonar. Desde Aristteles hasta nuestros das se entiende la lgica formal como la disciplina del pensamiento correcto y verdadero. La lgica formal parte de los llamados principios lgicos fundamentales. Estos son: 1. Principio de Identidad: Cada objeto es idntico a si mismo. 2. Principio de no contradiccin: Un juicio no puede ser verdadero y falso al mismo tiempo. 3. Principio de tercero excluido: Un juicio puede ser verdadero o falso pero no puede asumir un tercer valor. Al tratar de determinar la naturaleza y estructura de la norma jurdica debemos reconocer su relacin con el lenguaje, el que asume diversas funciones. Siguiendo lo propuesta por Carlos Santiago Nino, distinguiremos entre las siguientes funciones del lenguaje: Informativa o descriptiva, expresiva, interrogativa, operativa y prescriptiva. Es conveniente recordar que las expresiones pertenecientes a la funcin descriptiva son la nicas calificables de verdaderas o falsa, de la misma manera que los mandatos, pertenecientes a la funcin prescriptiva, podran calificarse de justos o injustos. A las expresiones pertenecientes a la funcin descriptiva, desde los tiempo de Aristteles, se les ha llamado juicios. En la actualidad se les prefieres llamar proposiciones. Utilizaremos la expresin juicio, entendiendo que estos constituyen expresiones descriptivas del leguaje que afirman o niegas algo de algo. Esta idea fue sustentada por Aristteles, quien deca que el juicio especficamente afirmaba o negaba un predicado de un sujeto. La estructura fundamental de un juicio, segn Aristteles, es un sujeto, un predicado y un nexo o cpula que los une, que es una forma verbal del verbo ser.

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Clasificacin tradicional de los juicios. Muchos juristas han discutido sobre si las normas jurdicas son o no juicios en un sentido lgico. Hoy la mayora concuerda en que , desde un punto de vista lgico, estos no son juicios puesto que no pertenecen a la funcin descriptiva, sino que estn dentro de las expresiones prescriptivas. La funcin de las normas jurdicas no se describir nada sino prescribir o mandar. Son las expresiones pertenecientes a la funcin prescriptiva de ms fuerte sentido, cuya finalidad es encauzar conductas. Esto que hoy se ve tan claramente, hasta hace poco suscit gran discusin. Muchos afirmaban que las normas jurdicas son juicios en el sentido lgico del trmino, discutindose el tipo de juicio que estas normas eran, si categricos, hipotticos o disyuntivos, segn la clasificacin kantiana. Clasificacin: Categricos. Son aquellos en que el predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto. Por ejemplo, en el juicio Todos los hombres son mortales el predicado mortales se est atribuyendo incondicionalmente, es decir, sin un presupuesto o condicin previa al sujeto hombres. Hipotticos. Son aquellos en que el predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o condicin. Por ejemplo Si se calienta un metal, entonces se dilata En este caso atribuimos el predicado dilata a sujeto metal, slo bajo el supuesto o condicin de que se caliente. Disyuntivos. Son aquellos en que al sujeto se le atribuyen dos o ms predicados pero uno en alternativa del otro. Por ejemplo, Pedro es chileno o es argentino. En este caso le atribuimos al sujeto Pedro uno de los dos predicados en alternativa. Se ha suscitado tradicionalmente un gran debate cerca de si las normas jurdicas son juicios categricos, hipotticos o disyuntivos. Dijimos anteriormente que en la actualidad tal debate se encuentra superado, porque en los ltimos cuarenta o cincuenta aos, la lgica jurdica se ha desarrollado de manera insospechada para tiempos anteriores. Con todo, el debate aludido constituye una de las bases fundamentales a partir de las que se ha venido el desarrollo posterior de la lgica jurdica.

LAS FUENTES DEL DERECHO


1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. 2- Fuentes de Produccin del Derecho: Son los diversos rganos que crean normas jurdicas, pblicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones. Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos, reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los autos acordados. Pero las normas jurdicas no slo

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emanan de los rganos del Estado, de esta manera por ejemplo, la U de Concepcin, persona de derecho privado, dicta normas internas para su funcionamiento, o las personas naturales, que tambin crean normas jurdicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurdicos como los contratos. 3- Fuentes documentos, consignado, Hoy, adems utilizando informacin de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra siendo posible informarse de este ah. de los libros, documentos, revistas jurdicas, etc., se estn medio ms modernos como la informtica para almacenar relativa al derecho.

4- Fuentes Histricas del Derecho: Son los ordenamientos jurdicos anteriores en el tiempo que influyen en la formacin de un ordenamiento jurdico actual. Por ejemplo, son Fuentes Histricas del ordenamiento jurdico chileno el ordenamiento jurdico romano, el espaol y el francs. 5- Fuentes Formales del Derecho: Son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurdica. Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurdicas, consideradas desde la perspectiva de su origen. Son las propiamente jurdicas y por lo mismo las de mayor relevancia para nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos entender que se hace alusin al las Fuentes Formales del Derecho. Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Ley o legislacin. Costumbre jurdica. Jurisprudencia. Doctrina. Actos jurdicos de los particulares. Actos de las personas jurdicas. Tratados Internacionales. Principios generales del derecho. La Equidad.

LEY O LEGISLACIN Ley en sentido amplsimo El trmino ley es utilizado como sinnimo de norma jurdica. Esta acepcin amplsima de ley es muy poco utilizada hoy en da, slo se la utiliza por excepcin. Ley en sentido amplio.

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Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurdicas de origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepcin de las sentencias de los tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos, Reglamentos y dems resoluciones de las autoridades polticas y administrativas. A menudo la doctrina jurdica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente Formal del Derecho, le est asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sera que le asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela de la Exgesis, para la cual al nica Fuente Formal del Derecho era la Ley. Daremos un concepto de los que se entiende por Constitucin. La palabra Constitucin proviene de la expresin latina constitutio (disposicin, organizacin) En un sentido genrico, constitucin expresa la manera de estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera. En sentido formal e instrumental, la Constitucin es la norma jurdica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemtica el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremaca (Hernn Molina). Ley en sentido restringido. Ley es una norma jurdica que emana del poder legislativo cumpliendo con los requisitos que exige la Constitucin Poltica del Estado para que nazca ala vida del derecho. En el ordenamiento jurdica chileno, desde la Constitucin de 1980 se distinguen diversa categoras de leyes, considerando su orden jerrquico, pero todas quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto. La Constitucin de 1925 no haca distincin de leyes, por lo que esto es una innovacin de la Constitucin de 1980. Las categoras de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurdico son: 1. 2. 3. 4. 5. Leyes Interpretativas de la Constitucin. Leyes Orgnicas Constitucionales. Leyes de Qurum Calificado. Leyes simples o comunes. Decretos con fuerza de ley.

Algunas definiciones de Ley Aristteles: Ley es el comn sentimiento de la polis. Esta definicin ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el elemento normativo, esencia de toda Ley. La crtica se sita en un contexto puramente normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurdica que tiene por finalidad regular la conducta humana, encauzndola dentro de mrgenes de lo jurdicamente correcto. La definicin de Aristteles da preponderancia al sentir ciudadano, un sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede

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trasformarse en norma jurdica y slo se mantiene en el mbito de la subjetividad. Gayo: Ley es aquello que el pueblo manda y establece Tampoco esta definicin refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si hacemos un esfuerzo interpretativo, podra decirse que Gayo, al utilizar la expresin manda est haciendo alusin a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por finalidad regular y encauzar conductas. Santo Toms de Aquino: Ley es la prescripcin de la razn en favor del bien comn, dada y promulgada por quien dirige la comunidad Santo Toms distingue entre varis categoras de Ley. Ley Eterna es Dios mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo. Al considerar los planteamientos de Santo Toms, resulta imprescindible insistir en que la Ley Humana Positiva debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural. En el fondo, santo Toms postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas caractersticas, no debe ser considerada Ley, es ms, est desprovista de carcter jurdico porque aquella ley Humana o mejor an, aquel mandato de la autoridad, que est en contra de la Ley natural, no obliga en conciencia. Se ha dicho que esta tesis de Santo Toms atenta contra la Seguridad Jurdica, por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien comn. Marcel Planiol: Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza Esta definicin ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurdica chilena, primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del Derecho Civil Francs en nuestro pas. Si analizamos con detencin esta definicin, podremos advertir que no es un definicin e lo que en nuestro sistema jurdico se entiende por ley en sentido estricto. Ms bien estara conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo as a la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos y Reglamentos dictados por el presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas e inclusive, aunque es ms dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos jurdicos de particulares, al no emanar de la autoridad pblica, as como la costumbre. Caractersticas de la Ley basadas den la definicin de Planiol.

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1 2 3 Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad, caracterstica que posee toda norma jurdica. Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo determinadas conductas. Tiene carcter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente. De todas las caractersticas que Planiol le atribuye a la ley esta es la ms discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que tengan duracin indefinida, en mltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no tienen tal carcter, y que posee un duracin claramente definida, pensemos por ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual. Es establecida por la autoridad pblica. La opinin es unnime hoy en da respecto a que las leyes emanan de la autoridad pblica. Las leyes en sentido estricto emanan de una autoridad publica en particular, de un poder del estado, en especfico del Poder Legislativo. Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sancin. Se Presume conocida. Esta caracterstica no se encuentra expresamente formulada en la definicin, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de otorgar Seguridad Jurdica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil.

Art. 8 Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia. 7 Es general. Se aplica a un nmero indeterminado de personas y casos.

Cdigo Civil (art. 1) La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite CLASIFICACION DE LAS LEYES Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse: 1. Desde un punto de vista gramatical. 2. Segn su importancia. 3. Segn su duracin. 4. Segn su extensin. 5. Segn la materia que regulan. 1- Clasificacin de las leyes desde un punto de vista gramatical.

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Apoyndose en los trminos utilizados por el art. 1 del Cdigo civil, se distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurdica, tienen un sentido imperativo. Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a alguien que observe determinadas conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son imperativas, inclusive las que otorgan facultades, porque incluso las que le permiten a alguien realizar una determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir u obstaculizar, a quien puede hacer uso de la facultad. Por ejemplo, las personas tienen la facultad de transitar libremente por las calles, y nadie, arbitrariamente, le puede impedir su ejercicio. Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que mandan o prescriben un determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder realizar una conducta. Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia la realizacin de una determinada conducta. El art. 10 del Cdigo Civil seala, dentro del mbito privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecucin de un acto que la ley prohbe. Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realizacin de una determinada conducta. 2- Clasificacin de las leyes segn su importancia. La importancia a la que se refiere esta clasificacin est dada por la jerarqua que se otorga a las leyes. La Constitucin de 1925 no distingua clases o rangos dentro de las leyes. Fue la Constitucin de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del derecho constitucional moderno, distingui diversos tipos de leyes. Entre las categoras a mencionar, ha determinado el Tribunal Constitucional que la nica categora superior jerrquicamente es la de las Leyes interpretativas de la constitucin, y que las leyes orgnicas constitucionales, de qurum calificado y simples o comunes no difieren en rango sino slo en los qurum exigidos. Leyes Interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que requieren, para su aprobacin, modificacin o derogacin, un qurum de 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio. Su finalidad es interpretar los preceptos de la Constitucin. Muchos discuten la existencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la Constitucin debiera interpretarse por otra normas constitucional y no por ley. En Chile este es un problema ms terico que prctico pues para aprobar una ley interpretativa de la constitucin el qurum requerido es prcticamente el mismo de una reforma constitucional.

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Leyes Orgnicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobacin, modificacin o derogacin, requieren un qurum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y diputados en ejercicio. Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la Constitucin, deben ser reguladas por esta clase de leyes. Leyes de Qurum Calificado. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. La Constitucin seala los casos en que deben dictarse este tipo de leyes. Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayora absoluta de los diputados y senadores en la sala. Se puede decir que son todas las dems leyes. Lo normal es que la generalidad de estas quede incluida en esta categora. 3 Clasificacin de las leyes segn su duracin.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurdico para el efecto, las derogue. Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duracin de las leyes mediante un lazo o condicin. En nuestro pas un tpico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las leyes de presupuesto. Podemos tambin poner un ejemplo de una ley sujeta a condicin (condicin: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho). Se dicta una ley que dispone la construccin de un puente, concluida la obra cesa la vigencia de la ley. Leyes Transitorias. La doctrina jurdica chilena llama leyes transitorias a aquellas que tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un cambio de legislacin, es decir, cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada. Se presentan aqu los problemas denominados de irretroactividad de las leyes . Por ejemplo, supongamos que el contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta manera, pero ocurre que el 30 de octubre de 1999 se dicta una nueva ley que regla de diferente manera este contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de febrero de 1999, es decir, bajo al vigencia de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de compraventa con Juan, en que Pedro le vende su fundo a Juan. En una de las clusulas establece que Juan pagar el precio del fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al vigencia de la nueva ley Por qu ley debe regirse el pago del precio del fundo? Nosotros conocemos el principio en base al cual deben solucionarse esta clase de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual se encuentra

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establecido en el inciso 1 del art. 9 del Cdigo Civil. La ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo, pero este es slo el principio de solucin que debe ser mucho ms especificado. Esto se hace en nuestro pas por la ley de efecto retroactivo de las leyes del ao 86, lo cierto es que esta ley no se aplica demasiado en los hechos porque cada vez que se dicta una nueva ley regulando de manera distinta una materia, sucede que esta nueva ley contiene ciertos artculo y disposiciones denominados artculos transitorios destinados a solucionar los conflictos que puedan presentarse a raz de este cambio de legislacin. Estos preceptos transitorios son las leyes que en Chile se denominan leyes transitorias. 4- Clasificacin de las leyes segn su extensin. Para clasificar las leyes segn extensin, es decir, segn el campo de aplicacin, distinguiremos entre el campo de aplicacin territorial y el campo de aplicacin personal. Considerando el territorio. Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un pas o Estado. Leyes locales. Son aquellas que se aplican nicamente en un sector del pas o Estado. En nuestro pas, por ser un Estado unitario, la gran mayora de las leyes son generales, y slo una pequea minora son locales. Ejemplo de leyes locales sera la zona franca de Iquique o la de Punta Arenas. Considerando a las personas. Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un pas o Estado. Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas exclusivamente. En la actualidad la mayora de las leyes son generales, puesto que desde la Revolucin Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es posible encontrar de manera excepcional dictar ciertas leyes para algunos grupos especiales de personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas. Por ejemplo, existe una ley que permite a los lisiados importar vehculos especiales sin pagar los respectivos impuestos de mercanca, que deben pagar todas las personas. ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY 1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso un proyecto de ley para su tramitacin. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la Repblica se habla de mensaje, el presidente de la Repblica tiene iniciativa exclusiva respecto de

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ciertas materias. Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla de mocin. La mocin parlamentaria no puede ser firmada por ms de 10 diputados, ni por ms de 5 senadores. En Chile no se acepta la iniciativa popular. El origen se refiere a la Cmara que comienza a conocer un proyecto de ley. En principio, las dos cmaras pueden ser cmara de origen, sin embargo, hay ciertas excepciones. 2- Discusin. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto de ley, como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cmara de rigen como por la revisora, a travs del primer y segundo trmite constitucional, existiendo dentro de ellos mecanismos especiales de insistencia. 3- Aprobacin. Se realiza una votacin, cuyas mayoras establece la CPE, que aprueba o rechaza el proyecto de ley. o quorums

4- Sancin. Es la aprobacin por el Presidente de la Repblica de un proyecto de ley votado favorablemente por el Congreso. Puede ser sancin expresa, tcita y forzada. El veto es la facultad del Presidente de la Repblica para oponer o formular observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o aditivo. 5- Control de Constitucionalidad. Slo se realiza en algunos determinados proyectos de ley. 6- Promulgacin. Acto por el cual el Presidente de la Repblica da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla travs de un Decreto Supremo. 7- Publicacin. Se har en el Diario Oficial, el plazo que seala la ley, y en conformidad a las normas que al respecto sealan los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil Art.6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Art.7. La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Decretos con Fuerza de Ley A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que tiene la jerarqua normativa de una ley comn. Decretos con Fuerza de Ley son los decretos dictados por el Presidente de la Repblica, sobre materias

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propias de ley, previa delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegacin se realiza mediante una le y llamada Ley delegatoria. Segn la Constitucin de 1980, que permite esta delegacin de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como ms importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades. Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la delegacin de facultades por parte del Congreso en el Presidente de la Repblica, no obstante en la prctica esta se daba. A partir de la dcada del 30 el parlamento, en los hechos y contrariando al Constitucin, comenz a delegar facultades legislativas y slo el ao 70 se aprob la reforma que autorizo la delegacin de facultades en el Presidente Decretos Leyes Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor que se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del Legislativo, porque no existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del pas. En nuestro pas han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980. Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina jurdica chileno, en otro pases la expresin Decreto Ley se suele utilizar con otro significado. Siempre despus de estos periodos de anormalidad se ha discutido acerca de otorgarles valor a estos Decretos Leyes. Ms all de la discusin terica se ha optado por reconocerles en general su vigencia por una cuestin prctica, puesto que estos decretos Leyes regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se produciran de dejarlos sin efecto a todos seran peores que las de mantener su vigencia. En consecuencia se ha optado por la va de modificarlos o derogarlos en la medida en que cada caso se justifique. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los ordenamientos jurdicos, siendo este expresin del principio de la Jerarqua normativa. En todo ordenamiento jurdico positivo la norma jerrquicamente ms alta es la Constitucin Poltica del Estado, por lo tanto todas las dems normas deben atenerse a ella tanto en el aspecto formal como en el fondo. Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del proceso de formacin antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos encontrarnos con ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos constitucionales sobre la formacin de la misma. Una ley puede tambin ser contraria a la Constitucin por infringir preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de inconstitucionalidad de fondo. CESACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY Se distinguen dos grandes causales de cesacin de vigencia de la ley, las causales intrnsecas y las causales extrnsecas.

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Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley. Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinar hasta cuando regir. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley determina el momento hasta el cual tendr vigencia sealando un plazo o bien una condicin dada por la materia que regula. En la prctica es ms frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por plazo que por condicin. Causales extrnsecas o externas para la cesacin de vigencia de la ley. Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales distinguimos: Desuetudo o desuso. Es una forma de poner trmino a la vigencia de una ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los rganos del Estado encargados de su aplicacin. Esta forma de poner trmino a la vigencia de la ley nos e admite en nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, en aquellos ordenamientos jurdicos sonde el derecho consuetudinario tiene una mayor importancia el desuetudo constituye causal de cesacin de vigencia de la ley. Derogacin. Es un modo de poner trmino a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a ella, as entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La derogacin de la ley se encuentra regulada bsicamente el los arts. 52 y 53 del Cdigo Civil. Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua, y nunca podr ser derogada por otra norma jurdica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitucin exige el mismo qurum que requiere para la aprobacin de estas. El que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra norma jurdica de jerarqua igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general tambin por nuestros tribunales de justicia, pero hay algunos pocos fallos de la Corte Suprema que han adoptado una posicin distinta, con relacin a la contradiccin o falta de conciliacin que hubo luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980, entre algunos de sus artculos y ciertas leyes que haban entrado en vigencia con anterioridad, En ellos se sostuvo que la ley no se encontraba derogada por la Constitucin, sino que haba de solicitarse que se declarara inaplicable por inconstitucionalidad. El problema de la derogacin de la ley derogatoria. Tericamente podra plantearse el problema de que sucede con la ley derogada si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi unnime tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, la derogacin de la ley derogatoria no hace recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.

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Clases de derogacin. La doctrina jurdica chilena propone las siguientes clasificaciones: Derogacin expresa y tcita. Derogacin expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, seala que la derogacin es expresa cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Derogacin tcita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. No es tan sencillo determinar cuando se produce efectivamente la derogacin tcita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables. En definitiva, si el asunto llega a los tribunales sern estos los que lo resolvern. Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son contradictorios. Para solucionar estas contradicciones entre normas existen diversos mecanismos o principios; el principio de jerarqua, el principio de especialidad y el principio de temporalidad. Un problema interpretativo es que sucede cuando una nueva ley de carcter general, es contradictoria con la anterior, pero ocurre que la antigua es especial o particular. Aqu se suscita la duda de que principio hacemos prevalecer. Si se hace prevalecer el principio de la especialidad, se entiende que la antigua ley contina vigente, y no ha sido derogada de manera tcita, en cambio, si se aplica el principio de temporalidad, la ley antigua debiera quedar tcitamente derogada aun cuando sea especial El nico principio que va a prevalecer siempre es el de jerarqua La normas jerrquicamente superior va a predominar siempre sobre la inferior Qu sucede cuando no se puede aplicar ninguno de los tres principios? Esta es una pregunta ms terica que prctica, pues los tribunales en muchsimas oportunidades de han encontrado con conflictos y siempre han recurrido a alguno de los tres principios. Supongamos que dos artculos de una ley bastante extensa, son entre s contradictorios. No puede aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entr en vigencia un mismo da, adems los dos artculos tiene el mismo rango normativo y ninguno es especial respecto al otro. Algunos autores sostienen que en un caso as, se produce un vaci o una laguna. Derogacin total o parcial. Los conceptos de estos tipos de derogacin se encuentran establecidos en el art. 52 del Cdigo Civil. La derogacin es total cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga slo parte de la antigua. El art. 53 resuelve el problema de lo que puede llamare derogacin parcial tcita. Derogacin Orgnica. Se discute en la doctrina jurdica chilena si esta clase de derogacin es admitida o no entre nosotros. Ellos por que no hay ninguna norma que la consagre expresamente, este asunto ha sido llevado a los tribunales de justicia habiendo nicamente un par de fallos minoritarios que la aceptan. En otros ordenamientos jurdicos esta clase de derogacin des expresamente admitida.

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Por derogacin orgnica se entiende aquella que se da al dictarse una nueva ley que regula enteramente una materia que antes reglamentaba la ley antigua, pero que no la deroga ni expresa ni tcitamente. Pongamos un ejemplo: actualmente existe una ley que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional, supongamos que se dicte otra ley, que sin deroga expresa ni tcitamente a la anterior, reglamenta enteramente de una marea diversa el funcionamiento del tribunal. En este caso, parte de la doctrina opinara que se produjo una derogacin orgnica. Derogacin por va de la consecuencia. Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos derogacin por rebote o carambola, esta case de derogacin se da al derogarse o eliminar una institucin del ordenamiento jurdico. Supongamos que en Chile se elimina la pena de muerte, derogndose los preceptos del Cdigo Penal y de otras leyes que la contemplan como sancin, entonces se derogan por va de la consecuencia todas aquellas normas que reglamentaban cmo debe ejecutarse la pena de muerte. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica es la facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la administracin del Estado y para la ejecucin de las leyes. Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y administrar el Estado y a la ejecucin de las leyes. Son generales, obligatorios y permanentes. Decretos Supremos. Disponen de un modo especfico o particular sobre el gobierno del Estado y la ejecucin de las leyes. La tramitacin de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas: Anotacin y firma: se registra la fecha y nmero que corresponde dentro del Ministerio de origen. 1. Toma de razn: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razn, nado cuenta a la Cmara de Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al Ministerio respectivo. 2. Refrendacin: Control que procede en los casos en que el decreto ordene gastos que no figuren en la Ley de Presupuesto. 3. Registro: Deben cumplir con este trmite los decretos que afectan al personal de administracin del Estado y a sus bienes. 4. Comunicacin: a Tesorera General cuando de trate de compromisos para el estado. 5. Publicacin en el Diario Oficial. LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Se define la costumbre como la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Los primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho

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Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los pases anglosajones como Inglaterra, parte de Canad y EE.UU., el resto delos pases del mundo poseen ordenamientos jurdicos legislados. En todo caso, las normas jurdicas consuetudinarias de los pases anglosajones hacen referencia a una costumbre jurdica, no a la costumbre popular como suceda en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y tcnica, primordialmente de origen judicial. Elementos de la costumbre En base a la definicin de costumbre jurdica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno. Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad. 1 2 Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos deben ser mltiples. Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado. Para que puedan ser considerados como costumbre jurdica ellos deben repetirse a lo largo el tiempo. Al decir tiempo prolongado estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos frente as una costumbre jurdica. Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser bsicamente los mismos. Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que se rige. Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

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Elemento subjetivo o interno: la conviccin de que responde a una necesidad jurdica Esto significa que ella es obligatoria como norma jurdica. Formacin de la costumbre 1 El hbito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por una o muchas personas, considerndolas aisladamente y no como grupo. 2 Generalizacin del hbito. Esta practica prolongada de un acto por parte e los individuos considerados de manera aislada, pasa despus realizarse por el grupo social estimado como entidad colectiva, la que considera al hbito como suyo. 3 Internalizacin o interiorizacin del hbito. Para que haya costumbre jurdica propiamente tal, al hbito generalizado debe aadrsele el elemento subjetivo o interno, la conviccin del grupo de que estas prcticas responden a una necesidad jurdica. Esto significa que ellas son obligatorias, que obligan jurdicamente.

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Clasificacin de la costumbre La costumbre puede ser clasificada, segn la posicin que tenga con respecto a la ley, segn el sector que abarca, segn las personas que la observan y atendiendo a carcter popular o tcnico que posea la costumbre. Clasificacin segn la posicin que tenga con respecto a la ley. 1- Costumbre segn la ley. Es la propia ley la que seala que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Est consagrada en el art.2 del Cdigo civil. Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. 2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre. 3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se encuentra en contradiccin con la ley. En el ordenamiento jurdico chileno, y en general en los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningn caso a la vigencia de la ley. Clasificacin de la costumbre segn el sector que abarca.

1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un pas. 2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia slo en un determinado sector o parte del territorio de un pas. Clasificacin de la costumbre considerando las personas que la observan. 1- Costumbre comn. Es aquella costumbre jurdica observada por la generalidad de las personas, cualquiera sea su condicin dentro de la sociedad. Esto es importante de tener en cuenta por que en el pasado las costumbres eran distintas segn la clase social a la que se perteneca. E dice que uno de los logros de la Revolucin Francesa es el de imponer el principio de igualdad ante la ley. Este principio, adems de estar sealado en la CPE de Chile, se consagra en el Cdigo Civil. Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. 2- Costumbre particular. La que practica slo un grupo o clase social. Clasificacin de la costumbre atendiendo a su carcter popular o tcnico. Esta calificacin fue propuesta por Federico Carlos Von Savigny en el siglo pasado.

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1- Costumbre popular. Es practicada generalidad de los ciudadanos. por todo el pueblo, por la

2- Costumbre tcnica o especializada. Es aquellas que practican nicamente los conocedores o expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinin y alas prcticas de los cientficos del derecho o juristas. Sostena que el derecho en primer lugar deba ser un derecho de juristas, que una buena doctrina jurdica deba ser la primera y ms importante fuente formal del derecho. Adems de la doctrina, puede considerarse como costumbre especializada o tcnica aquella que practican los tribunales. Esta posee mxima importancia, no slo en los ordenamientos jurdicos n que se admite el sistema del precedente, sino que tambin en sistemas como el nuestro donde el precedente no se recoge. Caractersticas de la costumbre 1. Surge espontneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los miembros de la comunidad, sino ms bien es la voluntad popular expresada natural y espontneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny sealaba que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espritu del pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la costumbre especializada y tcnica, ya que esta tiene sus duda carcter reflexivo. 2. Es de formacin lenta. La prctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe prolongarse en el tiempo, como expresin del acuerdo de la comunidad. 3. No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma de conducta. En la costumbre especializada o tcnica es posible identificar a los autores de la misma. 4. Tiene cierto grado de imprecisin. Esto por que est constituida por elementos inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la conviccin de que la norma de conducta responde a una necesidad jurdica. La costumbre especializada o tcnica, en cambio, tiene un gran grado de precisin. 5. Tiende a ser particularista y localista. Surge de prcticas sociales de los miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurdica. Paralelo entre costumbre y derecho legislado 1 2 La costumbre surge espontneamente, la ley de manera reflexiva. La costumbre es de formacin lenta, la ley, comparativamente, es de formacin rpida.

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3 4 5 La costumbre no tiene autor conocido, la ley si. La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisin.

La costumbre es localista y particularista, la ley es general.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurdico chileno. Derecho Civil. Slo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre segn la ley. Art. 2 Cdigo Civil. Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sera el art. 1546 Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a o que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. Derecho Comercial. Tiene fuerza obligatoria la costumbre segn la ley y la costumbre fuera de la ley. Esto se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prcticas propias, a las que el derecho ha querido darles reconocimiento jurdico. El derecho mercantil es el que en nuestro ordenamiento acepta ms ampliamente la costumbre. En el caso de la costumbre segn la ley, la regla es al misma contemplada en el art. 2 del Cdigo Civil. Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio. El art. 4 seala Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. En art. 5 regula la nica forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Estos tribunales nunca fueron creados, por lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los juzgados ordinarios con competencia civil La costumbre segn la ley puede, n cambio, acreditares por todos los medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6 dispone La costumbre sirve como elemento de interpretacin de los actos y de las normas de comercio Para que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuerza obligatoria se requiere que los actos que al constituyen sea uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en el territorio nacional o en una localidad determinada admitindose como costumbre, y ejecutados por un largo espacio de tiempo. El art.4 establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, expresin de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre mercantil posee una funcin integradora. Derecho constitucional.

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No se admite la costumbre jurdica en ninguna de sus formas. Existe un principio que seala que en derecho pblico slo puede hacerse lo que la ley permite y en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. El art. 7 inc.2 de la CPE dispone Ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes Recordemos que durante la vigencia de la Constitucin de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a un texto. La dictacin de DFL por el Presidente de la Repblica, lo que no se permita en esa constitucin. Derecho administrativo. Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin embargo, don Enrique Silva Cimma seala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a la costumbre en los siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando segura su eficacia y cuando suple la falta de esta. Derecho Penal. No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho pblico y por el principio de legalidad o reserva que seala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. En la Ley Indgena. Dispone el art. 54. La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicacin de un eximente o atenuante de responsabilidad. Podra, entonces, tener valor ya no slo la costumbre segn la ley, como en derecho comn sino que tambin la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea incompatible con a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El valor de la costumbre en la Ley indgena sera de mayor amplitud que en los dems mbitos del ordenamiento jurdico, incluso que la legislacin comercial.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO El trmino posee varias acepciones. As, en el D Romano, jurisprudencia es la doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepcin, sera entender la jurisprudencia como Ciencia del Derecho. En los pases anglosajones se utiliza el termino para sealar una serie de estudios que entre nosotros quedan incluidos en la Filosofa del Derecho. Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Adems de los tribunales de justicia, son rganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos Internos, la Direccin del Trabajo, la Contralora General de la Repblica, quienes resuelven conflictos de inters entre particulares, entre rganos del Estado o

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entre particulares y rganos del Estado. Toda resolucin de estos rganos es susceptible de ser recurrida ante los tribunales de justicia. En Chile, los Tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad casos similares al que litigan. Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho. Segn los dispuesto por el inciso 2 del art.3 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales obligan slo en la causa en que se pronuncian. En nuestro pas hay toda una tradicin originada en al Escuela de la Exgesis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estara constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribuna y la conclusin sera la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea. En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad. As, en Chile las sentencias judiciales constituiran una fuente formal de efectos muy limitados, puesto que obligan nicamente para el caso, no constituyendo precedente. El inciso 2 del art. 3 del Cdigo Civil justifica afirmar que la jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son norma jurdicas. Existe otra posicin acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente declarativa, es la posicin denominada eclctica, sostenida por Garca Mynez. Este autor nos dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el juez llena un vaco laguna en el Ordenamiento Jurdico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos jurdicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia son extremadamente escasos, estimamos que la posicin de Garca Mynez no puede ser calificada de intermedia o eclctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es meramente declarativa. LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Est constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del Derecho. Si bien tradicionalmente se la

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seala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurdica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal. Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del Estado. No tiene facultad ara dictar normas jurdicas, aunque existen algunas situaciones excepcionales, como cuando Augusto otorg a determinados jurisconsultos el ius publice respondendi, o el caso de la Ley de Citas del ao 126, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estar determinada por la calidad y relevancia del autor de ella. LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan nicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepcin a terceros. Los Actos Jurdicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento. Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Cdigo Civil, que dispone Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. Los actos jurdicos que realizan las personas jurdicas (como la dictacin de estatutos por ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan nicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus funcionarios. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. Santiago Benadava los define como un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos No cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que quienes lo celebran posean la categora de Sujetos de Derecho Internacional. En esta categora se encuentra primeramente los Estados, peor tambin son sujetos de derecho internacional otros organismos o entidades como por ejemplo, la ONU, la CEPAL, la OTAN, etc. Se exigen adems, que este regido por el Derecho Internacional, as, si un Estado celebra un contrato de compraventa, este est regido por las normas de D Privado relativas a la compraventa, no es un Tratado Internacional. El ltimo requisitos consiste que el acuerdo indicado produzca efectos jurdicos, as, una simple declaracin entre Estados no sera, par Benadava, un Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo seran la Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad Econmica Europea. Formacin de los Tratados Internacionales. FASE EXTERNA: Consiste en los anlisis, estudios y discusiones que se efectan entre los representantes de los Estados, o entidades que

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proyectan celebrar el Tratado, generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna. FASE INTERNA: Est compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en los rganos competentes de cada pas, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores. En Chile, corresponde al Presidente, segn lo prescribe el n 17 del art. 32 de la Constitucin, conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas. Antes de su ratificacin, todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que los aprobar o rechazar en bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirn nueva aprobacin del Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El Tribunal Constitucional resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Un vez que es aprobado, el Presidente procede a su ratificacin. Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a DDHH que tienen rango de norma constitucional. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE FORMAL Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurdico. Cada ordenamiento en particular determina si les otorga o no carcter de fuete formal. Para los iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene mediante deduccin, es decir, partiendo de las grandes premisas del derecho natural, deducen los principios generales. Por su parte los positivistas los extraern del propio Derecho, por induccin, es decir, partiendo de normas particulares extraen los principios generales. Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurdico Chileno. Analizaremos el tema atenindonos a los expresado en el art. 24 del Cdigo Civil. En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. (la expresin espritu general de la legislacin se ha entendido por la doctrina como equivalente a los principios generales del derecho) Se dice que don Andrs Bello habra optado pos la posicin iuspositivista, ello por que alude a la legislacin, de la que habr que extraer el espritu general. Para determinar si este articulo le asigna carcter de fuente formal a los principios generales del derecho debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:

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La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso slo cabe interpretarlos correctamente, es decir, los principios generales del derecho sirven como elemento de interpretacin, para determinar su verdadero sentido y alcance. No seran fuente formal. La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solucin aplicando las reglas generales para resolver los conflictos (criterios de temporalidad, especialidad y jerarqua), no hay necesidad de recurrir a los principios generales del derecho. Si estas reglas no solucionan las contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser as, tambin estaran siendo empleados como elemento de interpretacin. No seran fuente formal. Slo sera fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la contradiccin resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos principios, y nos encontrramos ante una vaco o laguna, donde los principios generales del derecho cumpliran una funcin integradora, y sera normas jurdicas para el caso, sera fuente formal. Este planteamiento no se a recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, slo puede darse como una situacin excepcional. LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Aristteles conceptualiz a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho ser el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne. En el Ordenamiento jurdico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal. Analizaremos dos de estos. El art. 170 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala que todas las sentencias definitivas de primera o nica instancia debern cumplir con el requisito de la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente. Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad. La equidad es aqu un verdadero elemento de integracin del Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada fuente formal. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES Conceptos jurdicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo ordenamiento jurdico, estos se distinguen de los llamados conceptos jurdicos contingentes o accidentales, que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurdico, sin que se afecte la subsistencia de este. Es difcil determinar con exactitud cuales son todos los conceptos jurdicos fundamentales, pero si es posible mencionar los ms importantes. As, desarrollaremos los conceptos de Sujeto de Derecho o Persona, Objeto de Derecho, Relacin Jurdica y Sancin. Las Personas. Ser persona para el Derecho significa tener capacidad jurdica, esta se divide en dos clases, capacidad de goce, es decir, aptitud legal para ser

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titular de derechos y obligaciones, y en capacidad de ejercicio, es decir, la facultad para poder ejercer por si mismo los derechos de que se es titular. Las personas se dividen en naturales y jurdicas. Las Personas Naturales El art. 55 del Cdigo Civil dispone Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. PRINCIPIO DE EXISTENCIA Existencia natural y existencia legal. La existencia natural de las personas comienza con la concepcin. A esta se superpone la existencia legal, que comienza con el nacimiento, evento que marca el inicio de la personalidad. El art. 74 del CC seala: La existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre. En su inciso segundo reconoce la existencia natural: La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Parto y nacimiento. El es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar al feto impulsado por el tero a travs del canal pelviano. El nacimiento, importa la separacin completa de la criatura de la madre. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de personalidad se requiere: Que el nio sea separado de su madre. Que la separacin sea completa. Al respecto existen dos doctrinas, la Teora de la separacin material, que postula que separacin completa implica cortar el cordn umbilical y la Teora de la separacin fisiolgica que seala que para que la separacin sea completa basta que la criatura haya salido del claustro materno y tenga autonoma de vida. Preferiremos esta teora, puesto que la otra significara dejar al arbitro de un tercero la determinacin de la existencia de una persona. Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. La criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un momento a la separacin se reputar no haber existido jams.

Sobre este ltimo punto el Cdigo adhiri a la teora de la vitalidad (se requiere que haya nacido viva). En oposicin se encuentra la teora de la viabilidad (es necesario que adems de nacer sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente) La tendencia actual es aceptar la teora de la vitalidad, puesto que determinar cuando una criatura es viable es un hecho complejo, que deber verse en cada caso, por lo que cualquier determinacin legal al respecto sera arbitraria. Con relacin a quien debe probar este principio de existencia, podemos sealas que debe probarlo tanto quien alega la vida como quien alega la muerte , dependiendo del caso (La prueba de un derecho compete a quien lo alega). Se utilizarn los medios ordinarios de prueba.

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La existencia anterior al nacimiento.. Proteccin de la vida que est por nacer. El legislador toma en cuenta la existencia natural, con la finalidad de proteger la vida y los derechos del que est por nacer, esto, por que la criatura que est por nacer es un germen de derecho, un proyecto de persona. Diversas disposiciones consagran esta proteccin. La Constitucin en su art. 19 n 1 inciso 2 seala La ley protege la vida del que est por nacer. El Cdigo Civil en su art. 75 seala La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. En su inciso 2 dispone Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. Por su parte, el art. 85 del Cdigo Penal dispone que no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halle en cierta, ni notificrsele la sentencia en que se le impone dicha pena hasta q hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento. El mismo cdigo tipifica el delito de aborto y, asimismo, la legislacin laboral contemple diversas normas a favor de la mujer embarazada. Proteccin de los derechos del que est por nacer. El art. 77 del CC dispone que los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. En caso de que el nacimiento constituya principio de existencia, los derechos pasan al recin nacido. Si no lo hace, los derechos pasan a otras personas. En todo caso, para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es necesario que haya estado concebida al momento en que se le difirieron estos derechos. poca de la concepcin. Se establece una presuncin de derecho que determina a partir del hecho conocido del parto uno desconocido como es la poca de la concepcin. S el art. 76 seala: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da de nacimiento. No se admite ninguna prueba destinada a demostrar que la concepcin ha tenido lugar fuera de dicho periodo, sin embargo, no existe ninguna limitacin para poder demostrar que esta se produjo en un da determinado dentro del dicho periodo. Se ha criticado por la doctrina que esta sea una presuncin de derecho, ya que desconoce la posibilidad que se produzcan gestaciones fuera de estos plazos, cosa que la ciencia ha podido comprobar, dando lugar as a injusticias. Legislaciones comparadas han optado por establecer presunciones legales o no establecer ningn plazo para evitar injusticias.

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Nacimientos dobles o mltiples. Nuestro cdigo contiene una norma general que resuelva cual criatura es mayor cuando en un mismo parto ha nacido ms de una. Esto tiene importancia con respecto al goce de los censos y para la adquisicin de las donaciones o herencias que puedan hacerse en favor del primognito. Este problema puede ser resuelto aplicando el art., 2051 del CC el que seala "cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados suceder, sin que pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividir entre ellos el censo por partes iguales... De esta disposicin se deduce que es mayor la criatura que nace primero. El art. Citado se refiere slo a los censos pero al doctrina ha estimado que debe se aplicado analgicamente a hiptesis semejantes. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL. La existencia de la persona termina con la muerte. Actualmente slo se reconoce en nuestra legislacin la muerte natural. Antiguamente exista la institucin de la muerte civil, la profesin solemne ejecutada conforma a las leyes en instituto monstico, preconocido por la Iglesia. Esta institucin fue derogada en 1943. Muerte Real. Es aquella cuya ocurrencia consta. El ordenamiento jurdico no define muerte natural, pero esta se suele conceptualizar como la cesacin de las funciones vitales. Slo se encuentra en el ordenamiento jurdico una definicin de muerte clnica, entendindose por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, que se mantiene por lo general en forma artificial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual. La ley la define como la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnostica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. Debes presentarse como mnimo para declara muerte enceflica las siguientes condiciones (1) Ningn movimiento voluntario observado durante una hora (2) Apnea luego de tres minutos de desconexin del ventilador y (3) Ausencia de reflejos troncoenceflicos. Prueba de muerte. La muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defuncin expedido por el Registro Civil. Este da fe de la inscripcin de la defuncin la que se obtiene previa presentacin del certificado otorgado por el medico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido el difunto en su ltima enfermedad y con los dems requisitos legales. En ausencia de esta prueba instrumental la muerte se prueba con la presencia del cadver. Compete probar la muerte a quien la alega. La comurencia. Art. 79 CC. Si por haber perecido dos o ms personas en u mismo acontecimiento... no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como s dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. As mismo el art. 958 seala Si dos o ms

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personas llamadas a suceder a una o otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras. Efectos jurdicos de la muerte. La muerte es un hecho jurdico natural que produce los siguientes efectos: 1 2 3 4 5 6 7 Extingue la personalidad. Opera la apertura de la sucesin. Al mismo tiempo se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales. Se disuelve el matrimonio. Determina la extincin de los derechos intransmisibles. (D pedir alimentos, expectativa del fideicomisario, D de usufructo, uso, habitacin, etc.) Existen contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes (Contrato de confeccin de obra material, de sociedad, de mandato, de comodato, de renta vitalicia, etc.) En materia de formacin del consentimiento., la oferta se extingue por la muerte del oferente. Determina la emancipacin legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la madre en caso de que ella la ejerza.

Muerte Presunta. Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. De esta definicin se desprende que es necesario (1) que un individuo haya desaparecido, (2) que no se tenga noticias de su existencia, (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la declaracin se haga atenindose a las normas legales que regulan la institucin. Esta institucin se fundamenta por la necesidad de certeza jurdica, es importante para determinar a quien pasaran los bienes del presunto desaparecido. Sujeto activo y tribunal competente. La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido (herederos presuntivos, legatarios, fideicomisario, etc.) pero no sus acreedores, puesto que su inters no se subordinan a la muerte del desaparecido y pueden dirigirse contra los representantes o apoderados y a falta de estos, solicitar un curador de los bienes. El tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del ltimo domicilio que haya tenido del desaparecido (pueden ser ms de uno). Si el desaparecido no tena domicilio en Chile, los tribunales chilenos no son competentes. Periodos de desaparecimiento.

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MERA AUSENCIA: Existen grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca, solo se tiende a la administracin de sus bienes. POSESIN PROVISORIA: Ya se ha declarado la muerte presunta, las posibilidades de que aparezca son de un 50%, se entrega posesin provisoria de sus bienes a los presuntos herederos, los que deben cumplir algunas obligaciones y sujetarse a restricciones de enajenacin. POSESIN DEFINITIVA: Las posibilidades de que el desaparecido est muerto son muchas, por o que se otorga posesin definitiva a los herederos y se terminan las restricciones. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Atributos de la personalidad (o derechos de la personalidad segn algunos autores) son el conjunto de ventajas, prerrogativas y potestades que se derivan para aquellos que ostentan tal beneficio. Adems de derechos y prerrogativas importan deberes. No pueden ser negados a ninguna persona y son irrenunciables, lo mismo los deberes inherentes a ellos. Se trata de bienes extrapatrimoniales, si valor econmico, pero pudieran legar a tenerlo cuando estos se lesionan y hay lugar a una indemnizacin. Son atributos de la personalidad el nombre, la capacidad, la nacionalidad, el domicilio, el estado civil, el patrimonio y los derechos de la personalidad. El Nombre. El nombre es la designacin que sirve para individualizar una persona en la vida social y jurdica. Es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre si. Esta constituido por dos elementos: el pronombre o nombre propiamente tal (que distingue dentro del grupo familiar) y el o los apellidos, o nombre patronmico, que seala la pertenencia a una familia determinada. El Cdigo Civil no reglamenta el nombre, sin embargo numerosas disposiciones se refieren a el. La ley sobre Registro Civil dispone que las partidas de nacimiento debern contener El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiera la inscripcin y establece que la inscripcin contendr tambin los nombres y apellidos de los padres si el recin nacido fuere legtimo y si fuese ilegtimos el nombre y apellido del padre que lo reconociere. Prohbe imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios o equvocos. La ley sobre adopcin autoriza al adoptado para tomar el apellido o los apellidos del o los adoptantes. De acuerdo con al ley sobre legitimacin adoptiva, la sentencia que conceda la adopcin ordenar que se inscriba al adoptado como hijo de los adoptantes. El nombre es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable, intransferible e intransmisible (excepto de padres a hijos), inembargable e inmutable por regla general (aunque la ley autoriz el cambio de nombre y apellido). Se adquiere en primer trmino por filiacin. Los hijos adoptivos corrientes pueden tomar el apellido de su adoptante. Los

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adoptado en forma legtima, adoptado. El derecho al nombre otorga y apellidos con que haya nacimiento, y autoriza el ilegitimo de su nombre. necesariamente el del matrimonio que los haya a su titular la facultad de usar los nombres sido individualizado en su inscripcin de poder vedar a las dems personas el uso

La capacidad de goce. El hombre desde que nace tiene aptitud legal para ser titular de derecho, esto es, tiene capacidad de goce. Pero esto no significa necesariamente que est habilitado para ejercer por si mismo los derechos de los cuales es titular. No necesariamente tiene capacidad de ejercicio. La regla general es la capacidad, el art. 1446 del CC seala Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Estas incapacidades se establecen en razn de que el legislados considera que no tiene el suficiente discernimiento para actuar en la vida jurdica. La incapacidad puede ser absoluta o relativa. INCAPACIDAD ABSOLUTA. Nunca pueden actuar personalmente en la vida jurdica, debe ser siempre representados. Son absolutamente incapaces los dementes ( seres privados de razn), los impberes (hombre menor de 14 y mujer menor de doce) y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. INCAPACIDAD RELATIVA. Adems de actuar representados, pueden actuar con autorizacin. Son relativamente incapaces los menores adultos (varn mayor de 14 y mujer mayor de doce menores de 18) y los disipadores ( el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin) que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Las personas a quien corresponde la representacin o autorizacin de los incapaces se denominan representantes legales. El art. 43 del CC dice Son representantes legales de una persona, el padre, la madre, el adoptante bajo cuya potestad vive y su tutor o curador. La nacionalidad. Nacionalidad es el vnculo jurdico que una a una persona con un Estado determinado. Este vnculo crea derechos y deberes entre el Estado y el sujeto. Los deberes del sujeto (derechos del Estado) consisten principalmente en defender y prestar determinados servicios al Estado y respetar su ordenamiento jurdico. Los deberes del Estado (derechos del sujeto) esencialmente comprender el garantizar el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, a la proteccin de derechos, la admisin a e los empleos y funciones pblicas, la igual reparticin de los impuestos y contribuciones, etc. Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros. El art. 10 de la Constitucin seala como formas de adquirir la nacionalidad chilena: 1 Por nacer en territorio chileno. 2 Habiendo nacido en territorio extranjero, hijo de padre o madre chilenos y avecindarse en Chile.

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3 4 Siendo extranjeros por carta de nacionalizacin en conformidad a ala ley Por especial gracia de nacionalidad por ley.

El art. 11 de la Constitucin seala las causales de prdida de la nacionalidad y establece que se permite la doble nacionalidad cuando los chilenos deben adoptar la del pas en que residen como exigencia legal o constitucional para su permanencia en el. En materia de D privado el art. 57 del CC establece que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles... Este principio, sin embargo, tiene excepciones. El domicilio. El art. 56 del Cdigo Civil lo define como la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella Es el asiento jurdico de una persona para el ejerci de sus derecho y el cumplimiento de sus obligaciones. El elemento nimo es ms importante que el fsico, pues la sola residencia, sin animo no puede constituir domicilio. Es necesario distinguir: Habitacin o morada: relacin de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero puede ser accidental, ocasional o transitoria. Residencia: Se diferencia de la habitacin en que s elimina el concepto de transitoriedad. Es la permanencia fsica de una persona en un lugar determinado en forma permanente y habitual. Har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. El domicilio es la intencin de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurdica. Este puede dividirse en poltico que es el relativo al territorio del Estado en general y en civil (def. art. 56) que se subdivide en general y especial. En Chile se acepta la pluralidad de domicilios. El estado civil. Segn el art. 304 del CC El estado civil es la calidad de un ciudadano, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Se le define generalmente como la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. La calida de permanente no es exacta, por ejemplo, la calidad de hijo legtimo es permanente, pero la de ilegitimo no lo es. Se ha dicho tambin que es una e indivisible, esto es exacto en una clase de relacin, pero pueden yuxtaponerse dos estado basados en relaciones diferentes (hijo legitimo y casado al mismo tiempo)

FINES O VALORES DEL DERECHO


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Sobre los valores en general, y particularmente sobre los valores ticos se han formulado variadas teoras, que van desde afirmarlos incondicionalmente hasta simplemente negarlos. Las concepciones positivistas, empiristas y neoempiristas consideran que no tienen existencia real y que son incognoscibles desde una perspectiva racional y cientfica. Las concepciones filosficas de la filosofa clsica griega como Platn y Aristteles, los pensadores ligados al pensamiento cristiano y tambin otras tendencias como por ejemplo al fenomenolgica aceptan su existencia y su cognoscibilidad. Es muy difcil, teniendo en cuenta las muchas posiciones que al respecto existen, formular un concepto de valor. Nosotros trabajaremos con el concepto dado por Max Scheller, autor de la tendencia fenomenolgica, una de las mas importantes del siglo XX. Scheller dice que los valores son cualidades o esencias ideales que se encuentran en los objetos de la realidad cultural. La teora se Scheller se opone a la de la tendencia neokantiana, que postula que los valores dependen bsicamente del sujeto que hace la valoracin, que son las estructuras morales del sujeto las que imponen os valores en el mundo externo. Adems, los neokantianos planteaban un concepto meramente formal de valor. Scheller va a decirnos que los valores no son nicamente algo formal sino que representan un contenido. Para este autor, los valores presentan las caractersticas de ser no independientes, objetivos, a priori (no se obtienen de la experiencia), bipolares y jerrquicos. 1. No independientes. No subsisten por si solos, sino que siempre se dan o existen en una cosa, en un ente de la realidad cultural. As, la bondad la encontramos en los hombres buenos y en sus buenas acciones. 2. Objetivos. Con esta caracterstica Scheller contradice la concepcin meramente formalista de los valores neokantiana. Aqu sostiene que los valores son esencias ideales que tiene un contenido (valioso) con independencia del sujeto. Frente a esta posicin muchos opinaron que estaba proponiendo concepciones muy prximas a las de Platn, pues cabe preguntarse dnde existen estas esencias ideales. La explicacin de Scheller, sin embargo, es distinta, pues no plantea un mundo de las ideas, sino que afirma que estas si existen en la realidad cultural. Es el caso de los valores estticos en las obras de arte. Aade que no deben confundirse los valores con los bienes, puesto que los bienes o los bienes valiosos son los objetos de la realidad cultural en que los valores se encuentran. 3. A priori. No encuentran su rigen en la experiencia, son independientes de esta. En este punto, sigue en parte a Kant y en parte lo contradice. Lo sigue en cuanto afirma que los valores son a priori y lo contradice en el modo de entender el a priori; el que para Kant era nicamente formal, para Scheller es de contenido o material. 4. Bipolares. Frente a todo valor encontramos siempre le respectivo antivalor. Por eso es que habla de polo positivo (el valor) y el polo negativo (antivalor).

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5. Tienen una jerarqua. En contra de Kant, Scheller afirma la primaca del valor sobre el deber. La tica de Kant no reconoce que los valores no deben ser producidos por el hombre, sino que estos existen y el hombre se limitara a reconocerlos y descubrirlos. Que los valores son objeto de la intuicin emocional y no de la actividad terica. Para Scheller, negar al intencionalidad del sentimiento, la capacidad que este tiene de ver esencias y captar valores no es ms que un prejuicio. Para este autor existe una eterna y absoluta legitimidad de los sentimientos, que de ningn modo puede reducirse a la legitimidad tpica de la actividad intelectual. Lo que ve el sentimiento son las esencias en cuanto valores. As, los seres humanos poseemos un instrumento innato, la intuicin sentimental, que capta los valores objetivos por los cuales las cosas son bienes y capta y reconoce la jerarqua existente entre dichos valores, cada uno de los cuales se encarna en una persona o modelo tipo. Scheller propone la siguiente escala jerrquica: 1. Valores religiosos (sagrado - profano)----------------Santo 2. Valores culturales o espirituales.-----------------------Genio. a) b) c) estticos (bello - feo)----------------------artista. tico - jurdicos (justo - injusto)--------legislador. especulativos (verdadero - falso)---sabio.

3. Valores vitales (noble - vulgar)---------------------------Hroe. 4. Valores de la civilizacin (til - perjudicial)------------Tcnico 5. Valores sensibles (alegra - pena, placer - dolor)---Vividor Los valores y su jerarqua son captados por la intuicin, por la visin emocional. Esta nos pone en contacto con el valor, independiente de la voluntad y del deber, pues estos se hallan condicionados y fundamentados por esta misma intuicin. No es cierto que lo que no es racional haya de ser sensible, existe una realidad espiritual extra terica que es la intuicin emocional, lo que Pascal llama 2el orden del corazn. El caso especial de los valores morales: Para Scheller los valores morales no se encuentran en ningn punto de la jerarqua, nos seala que se realiza el valor moral cuando se elige el polo positivo, y que en caso de conflicto de valores se elegir siempre el valor superior y no el inferior. LOS VALORES JURDICOS. La parte de la teora del Derecho que se ocupa de los valores jurdicos se conoce como Teora de los Valores Jurdicos o Axiologa Jurdica. En esta materia, como en la de los valores en general, se discute acerca de

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su existencia, cognoscibilidad y acerca de cuales son exactamente los valores jurdicos. Sin embargo, el hecho es que prcticamente todos los ordenamientos jurdicos de importancia (ej. Corpus Iuris, Siete Partidas de Alfonso X, Cdigo Francs) parten de la base de que hay valores jurdicos como la justicia que el ordenamiento positivo debe proteger y promover, y as, terminamos encontrando razn a Aristteles cuando dice que el Derecho natural existe dentro del propio Derecho positivo. Los ordenamientos hacen referencia a la justicia, a la buena fe, al orden publico, las buenas costumbres etc. Examinaremos los valores de Justicia y Seguridad jurdica. A. La Justicia La ms conocida de las muchas definiciones que se han propuesto es la de Ulpiano, consignada en el Digesto, que indica que Justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. Se ha criticado esta definicin por no sealar qu es lo de cada uno y adems, se dice que es un mero sentimiento, y que no es empricamente verificable. Lo cierto es que la nocin se limita a dar una pauta, lo que a cada uno corresponde se determinar en cada caso concreto, y el que no sea empricamente verificable es dudoso, puesto que cada vez que ocurre una situacin grave de injusticia, esta la percibimos de manera muy clara, y en este sentido podemos decir que es empricamente verificable. A continuacin examinaremos las teoras acerca de la justicia propuestas por Aristteles y Santo Toms. La justicia segn Aristteles. Aristteles desarroll su teora de la justicia en Concibe la justicia no solo como cuna virtud sino del Derecho, en razn de su alteridad. Considera a proporcin, lo justo es la equidistancia entre lo justo medio. Distingue especies de justicia: la tica a Nicmaco. como algo especfico la justicia como una mucho y lo poco, el

1. JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL. En este concepto la justicia es una virtud total, puesto que mas que una virtud, es el resultado de todas las virtudes. 2. JUSTICIA PARTICULAR. Segn sean las circunstancias en que juegue el principio general de reparticin igual, distingue la justicia entre conmutativa y distributiva (no es este el nombre que le da Aristteles). No son estas dos clases distintas de justicia sino que est hecha sobre la base de las distintas circunstancias en las que juega el principio general. a) Justicia conmutativa (Aristteles la llama correctiva o rectificadora). Es la que se refiere al cambio de las cosas o servicios cuando no interesa para nada el calor de las personas. Consiste en la equivalencia exacta de la cosa recibida y al igualdad en compensacin.

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b) Justicia distributiva. (Aristteles la llama proporcional) Funciona el principio general teniendo en cuenta el valor de las personas y, en consecuencia, si las personas no son iguales, la autntica igualdad exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. Este criterio tiene especial aplicacin en el reparto de cargas, honores o recompensas, que deben hacerse segn la situacin particular o mrito de las personas. La justicia segn Santo Toms de Aquino. Define a la justicia como el hbito por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho. Acepta la divisin hecha por Aristteles, agregando al justicia legal. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien. 1. Los cambios entre individuos a que se refiere la justicia conmutativa. 2. Lo debido por la comunicada a los individuos que la constituyen, aspecto a que se refiere al justicia distributiva. 3. Lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, la justicia legal. B. La seguridad jurdica. Podemos entenderla desde dos puntos de vista: (1) La seguridad jurdica dada por el Derecho. Max Mayer conceptualiza a ala seguridad jurdica como la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le sern asegurados por la sociedad proteccin y reparacin. Esta definicin se ha criticado por que se seala que estara haciendo alusin a otros valores distintos de la seguridad jurdica como al justicia, la libertad, la igualdad etc. (2) La seguridad jurdica como certeza del derecho. La mayora de los autores sostiene que esta es la manera correcta de entender la seguridad jurdica. La entienden como la estabilidad o seguridad del Derecho mismo, la certeza de las normas jurdicas que regulan la convivencia entre los hombres. En este sentido Radbruch seala como requisitos para que el Derecho cumpla con la seguridad jurdica: 1 2 Que el derecho se concrete en normas positivas. El Derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el menor margen de error posible. Estos hechos son los de la vida social del grupo regulado por el derecho. Si el Derecho se aparta de la realidad, se va a tornar poco eficaz y con ello poco seguro.

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3 Que el Derecho tenga un mnimo de estabilidad. No debe estar sometido permanentemente a cambios abruptos ya que si eso ocurre, es casi imposible pensar en la seguridad jurdica. No es que no deba adaptarse a las transformaciones sociales, lo que sucede es que estos cambios no pueden ser radicales y en forma permanente. Que le Derecho sea conocido. Para que exista seguridad jurdica, las normas deben ser conocidas por los sujetos imperados por ellas. El principio de publicidad de las leyes y de presuncin de conocimiento de la ley (art. 7 y 8 CC) es recogido en prcticamente todos los ordenamientos actuales.

Instituciones que constituyen expresin de la seguridad jurdica. 1. 2. 3. 4. 5. Presuncin de conocimiento de la ley. Principio de irretroactividad de la ley. Principio de la reserva o legalidad en materia penal. La cosa Juzgada. La prescripcin.

1. Presuncin de conocimiento de la ley. Este `principio se establece por una razn de seguridad jurdica, ya que si a los individuos se les facultara para alegar ignorancia e la ley estos podran desconocer ciertos deberes jurdicos impuestos por normas vigentes. Si bien esto pareciera tener un carcter absoluto, hoy en da este principio de ha atenuado en algunas materias, por ejemplo, en el mbito penal, hay se acepta el error de prohibicin. En todo caso, en nuestro ordenamiento, este principio tiene una gran expresin en nuestro ordenamiento Ej. Art. 8 del Cdigo Civil, o el art. 706 ... pero el error en materia de Derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario, o el art. 1542 el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento. 2. Principio de irretroactividad de la ley. Consagrado en el inciso primero del art. 9, slo obliga al juez y no al legislador, eso si, con las limitaciones que establece la Constitucin en materia penal (art.19 n 3) y en materia de propiedad (art. 19 n 24). 3. La cosa juzgada. La cosa juzgada es el efecto que producen las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Las resoluciones judiciales son las decisiones que adopta el juez en el transcurso del proceso, estas de acuerdo el D Procesal chileno, deben consignarse por escrito en el expediente respectivo. En el ordenamiento chileno se distinguen las siguientes clases de resoluciones judiciales (art. 158 C.P.C) 1. Sentencia definitiva: Es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.

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2. Sentencias interlocutorias: Es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes ea favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. 3. Auto: La resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. 4. Decreto, providencia o provedo: Es el que sin fallar sobre incidentes o trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso. De todas estas resoluciones, slo producen efecto de cosa juzgada las sentencias definitivas e interlocutorias firmes. Una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella no es susceptible de recurso alguno en su contra por una de las siguientes razones: 1 2 3 La propia ley lo establece, esto es lo que ocurre con la mayora de las sentencias de la Corte Suprema. Cuando, siendo susceptible de recurso, ste no se interpone dentro del plazo sealado por la ley. Cuando habindose interpuesto el recurso, este fue resuelto por la autoridad competente, acogindolo o rechazndolo.

ACCIN DE COSA JUZGADA. Corresponde a aquella persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del tribunal y que se traduce en la facultad para exigir el cumplimiento de lo resuelto. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA. Es el efecto de las resoluciones judiciales firmas que consiste en que a todos aquellos a quienes aproveche el fallo en conformidad de la ley impidan definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior sea en el mismo sentido o en otro distinto al anterior. La excepcin de cosa juzgada beneficia a quien aprovecha el fallo, y esto pude ser quien gano el juicio o quien lo perdi. Requisitos para que proceda la excepcin de cosa juzgada (requisitos de triple identidad) Son copulativos y deben darse los tres a la vez. 1. Identidad lega de personas. 2. Identidad de cosa pedida. 3. Identidad de causa de pedir. 4. Prescripcin.

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Definida en el art. 2492 del Cdigo Civil como un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. De esta definicin se distingue la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva. Relaciones entre justicia y seguridad jurdica. Puede darse excepcionalmente que las normas positivas contradigan a la justicia, esto sobre todo en pases con gobiernos arbitrarios. Por esto, la seguridad jurdica entra en contradiccin con la justicia. Aqu nos preguntamos cul valor debe prevalecer. Las concepciones positivistas optan porque prevalezca la seguridad jurdica. Radbruch era de esta opinin, pero luego de sufrir el nacionalsocialismo en la segunda guerra mundial, se volc hacia las posiciones iusnaturalistas y dijo, haba que optar por la justicia.

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